La suspensión de la ejecución de las penas privativas de

libertad en el Código penal español:

cuestiones controvertidas a las que se enfrentan los tribunales
de justicia en su aplicación

Tesis Doctoral dirigida por el Prof. Dr. D. Norberto J. de la Mata Barranco,

Catedrático de Derecho penal

Doctoranda: Dª Mónica Franco Izquierdo

Bilbao, 2017

(c)2017 MONICA FRANCO IZQUIERDO

LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS
PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN EL CÓDIGO PENAL
ESPAÑOL:
CUESTIONES CONTROVERTIDAS A LAS QUE SE
ENFRENTAN LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA EN SU
APLICACIÓN

Dª Mónica Franco Izquierdo

Universidad del País Vasco – Euskal Herriko Unibertsitatea

Bilbao, 2017
 “Es tan grande el placer que se experimenta al encontrar un hombre agradecido
que vale la pena arriesgarse a no ser un ingrato”

Séneca

Quisiera agradecer de manera especial y sincera al Profesor Dr. D. Norberto J.

de la Mata Barranco, Catedrático de Derecho penal, por aceptarme para realizar esta
tesis doctoral bajo su dirección. Su dedicación, apoyo y confianza han sido
imprescindibles para guiarme en esta ardua tarea, no solamente en el desarrollo de esta
tesis, sino también en mi formación como investigadora. Su orientación y rigurosidad
han sido la clave del trabajo que hemos realizado juntos, el cual no se puede concebir
sin su siempre oportuna y acertada participación. Fundamentalmente quisiera agradecer
su paciencia y compromiso para sacar adelante esta tesis que ahora presentamos,
esperando que no sea la última colaboración sino un punto y seguido en nuestros
caminos. Gracias Norberto.

Si va bien, siempre va a ir bien

De igual forma quisiera hacer extensiva mi gratitud a todas las personas que, en
mayor o menor medida, han contribuido a hacer posible esta tesis. El paso del tiempo,
siempre más del deseado, hace valorar a los que se esforzaron por entender esta
profesión, tanto si lo consiguieron como si no.

Especialmente quisiera agradecerle a Aitor su paciencia y comprensión. Por su

apoyo incondicional. Por sus palabras de ánimo día tras día. Por confiar en que este
proyecto saldría adelante más que yo misma. Por creer en mí. Sin ti nada de esto hubiera
sido posible. Por todo ello, te dedico esta tesis como parte de lo que soy, como parte de
lo que somos.
 ÍNDICE

AGRADECIMIENTOS ................................................................................................ 21

I. INTRODUCCIÓN.
1. Objeto y justificación de la investigación .......................................................... 37
2. Estructura del trabajo y orden de exposición ................................................... 45
3. Metodología y fuentes .......................................................................................... 51
A. Metodología ................................................................................................. 51
B. Fuentes ......................................................................................................... 53

II. INTRODUCCIÓN HISTÓRICA: EL ORIGEN DE LA SUSPENSIÓN

DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD
EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL.
1. Introducción ......................................................................................................... 59
2. Referentes internacionales .................................................................................. 62
A. La probation anglosajona ............................................................................ 62
B. La sursis franco-belga .................................................................................. 70
a) La Ley belga de 31 de mayo de 1888 ................................................. 73
b) La Ley francesa de 26 de marzo de 1891 ........................................... 77
C. La diversion .................................................................................................. 81
3. La codificación en el Derecho penal español ..................................................... 83
A. Introducción: ausencia de precedentes en los Códigos
decimonónicos .............................................................................................. 85
B. La primera propuesta: Ley de condena condicional de 17 de
marzo de 1908 ............................................................................................ 87
C. El Código penal de 8 de septiembre de 1928 ........................................... 116
D. El Código penal de 8 de septiembre de 1932 ............................................. 126
E. El Código penal de 1944, el Texto revisado de 1963 y el Texto
refundido de 1973....................................................................................... 132
a) El Código penal de 23 de diciembre de 1944 ................................... 132
b) El Texto revisado de 28 de marzo de 1963 ....................................... 137
c) El Texto refundido de 14 de septiembre de 1973 ............................. 138

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 F. Las reformas posteriores ............................................................................ 139
a) La Constitución española de 29 de diciembre de 1978 ....................... 139
b) La L.O. 8/1983, de 25 de junio, de reforma urgente y
parcial del Código penal ................................................................... 141

III. FORMAS SUSTITUTIVAS DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS

PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN LA REDACCIÓN ORIGINARIA
DE LA L.O. 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE, DEL CÓDIGO PENAL
ESPAÑOL Y SUS REFORMAS POSTERIORES.
1. Introducción ....................................................................................................... 151
2. Formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de
libertad en la redacción originaria de la L.O. 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código penal ............................................................................ 162
A. Introducción ............................................................................................... 162
B. La suspensión de la ejecución de las penas privativas de
libertad: artículos 80 a 87 del Código penal de 1995 ............................... 171
C. La sustitución de la ejecución de las penas de prisión: artículos
88 y 89 del Código penal de 1995 .............................................................. 189
3. Leyes Orgánicas posteriores que modifican la L.O. 10/1995, de 23
de noviembre, del Código penal, en materia de suspensión y
sustitución de las penas.... ................................................................................. 192
A. L.O. 11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del
Libro II del Código penal, aprobado por Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de noviembre .................................................................................... 193
B. L.O. 14/1999, de 9 de junio, de modificación del Código penal
de 1995, en materia de protección a las víctimas de malos tratos
y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ..................................................... 197
C. L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social........................................... 198
D. L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en
materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e
integración social de los extranjeros ......................................................... 200

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 E. L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la
L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal ................................ 203
F. L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección
Integral contra la Violencia de Género ..................................................... 213
G. L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la L.O.
10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal ........................................ 217
H. L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal ....................... 222

IV. CUESTIONES CONTROVERTIDAS A LAS QUE SE ENFRENTAN

LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA AL APLICAR LA SUSPENSIÓN
DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD.
1. Introducción ....................................................................................................... 229
2. Suspensión ordinaria de la ejecución de las penas privativas de
libertad en el Derecho penal español: cuestiones controvertidas
que los tribunales de justicia han de resolver en su aplicación ..................... 232
A. Introducción ............................................................................................... 232
B. Cuestiones a resolver por los tribunales de justicia en la
valoración de los requisitos para la suspensión de la ejecución
de las penas privativas de libertad ............................................................. 234
a) Peligrosidad criminal y pronóstico de comportamiento
futuro en la suspensión de la ejecución de las penas
privativas de libertad. ........................................................................ 235
a’) Introducción ............................................................................ 235
b’) Concepto de peligrosidad criminal .......................................... 238
c’) Valoración del pronóstico de comportamiento futuro
en la suspensión de la ejecución de las penas
privativas de libertad .............................................................. 246
b) Criterios a tener en cuenta por los órganos judiciales para
resolver sobre la suspensión de la ejecución de las penas
privativas de libertad: la llamada discrecionalidad judicial
del artículo 80.1 párrafo segundo del Código penal. ........................ 250
c) Primariedad delictiva ........................................................................ 261

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 a’) Que el condenado haya delinquido por primera vez:
concepto de primariedad delictiva ........................................... 263
b’) Momento procesal en que se ha de valorar esa
primariedad delictiva: cómputo de plazos ............................... 267
c’) Condenas anteriores que no se tienen en cuenta ..................... 276
a’’) Condenas por delitos imprudentes.................................... 277
b’’) Condenas por delitos leves ............................................... 278
c’’) Antecedentes penales cancelados o que debieran
serlo a los efectos del artículo 136 del Código penal:
cuestiones que se derivan de su cómputo ............................... 280
d’’) Antecedentes penales por delitos que carezcan
de relevancia para valorar la probabilidad de
comisión de delitos futuros ..................................................... 286
d) Que la pena impuesta o la suma de las impuestas no sea
superior a dos años sin incluir en tal cómputo la derivada
del impago de la multa ...................................................................... 289
e) Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles y se
haya hecho efectivo el decomiso ...................................................... 294
3. Suspensión extraordinaria de la ejecución de las penas privativas
de libertad en el Derecho penal español: cuestiones controvertidas
que los tribunales de justicia han de resolver en su aplicación ..................... 305
A. Supuestos extraordinarios de la suspensión de la ejecución de
las penas privativas de libertad contenidos en los artículos 80 a
87 del Código penal ................................................................................... 305
a) Sustitución como modalidad de suspensión del artículo
80.3 del Código penal. ...................................................................... 308
a’) Introducción ............................................................................ 308
b’) Que no se trate de reos habituales ........................................... 310
c’) Suspensión sustitutiva solo aplicable a penas de
prisión que individualmente no excedan de dos años ............. 315
d’) Condiciones que han de concurrir para poder
conceder la suspensión sustitutiva de la
ejecución de la pena de prisión ............................................... 317

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 b) Supuesto especial de enfermedad muy grave con
padecimientos incurables del artículo 80.4 del Código
penal. ................................................................................................. 330
a’) Introducción ............................................................................ 330
b’) Cuestiones que plantea esta modalidad de
suspensión ............................................................................... 333
c) Supuesto especial para drogodependientes del artículo
80.5 del Código penal ....................................................................... 339
a’) Introducción ............................................................................ 339
b’) Cuestiones que plantea esta modalidad de
suspensión ............................................................................... 342
B. Otros supuestos extraordinarios de la suspensión de la
ejecución de las penas privativas de libertad en el Código penal
español ....................................................................................................... 355
a) Suspensión de la ejecución de las penas privativas de
libertad mientras se tramita la petición de indulto ex
artículo 4.4 del Código penal ............................................................ 356
a’) Introducción ............................................................................ 356
b’) Regulación del indulto en el ordenamiento jurídico
español ..................................................................................... 360
c’) Supuestos de suspensión de la ejecución de las penas
ex artículo 4.4 del Código penal .............................................. 367
a’’) Suspensión de la pena por petición de indulto
cuando del cumplimiento de la misma pudiera
resultar vulnerado el derecho a un proceso sin
dilaciones indebidas ................................................................ 370
b’’) Suspensión de la pena por petición de indulto
cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad
del indulto pudiera resultar ilusoria ........................................ 378
b) Supuesto especial de trastorno mental sobrevenido del
artículo 60 del Código penal. .......................................................... 380
a’) Introducción ............................................................................ 380
b’) Momento en el que surge el trastorno mental
sobrevenido ............................................................................. 383

Página | 29
 a’’) Trastorno mental sobrevenido antes de dictarse
sentencia firme........................................................................ 384
b’’) Trastorno mental sobrevenido después de
dictarse sentencia firme .......................................................... 390
c’) El restablecimiento de la salud mental del penado.................. 393
c) Supuesto de sustitución de la ejecución de las penas del
artículo 71.2 del Código penal .......................................................... 395
d) Suspensión de la ejecución de las penas por concurrencia
con medidas de seguridad del artículo 99 del Código penal............. 399
e) Suspensión de la ejecución de las penas impuestas por
alguno de los delitos contra la Hacienda Pública y la
Seguridad Social del nuevo artículo 308 bis del Código
penal .................................................................................................. 401
C. Breve mención a otros supuestos extraordinarios de suspensión
de la ejecución de las penas no regulados en el Código penal
español ....................................................................................................... 407
4. Plazo de suspensión en la suspensión de la ejecución de las penas
privativas de libertad......................................................................................... 413
A. Plazo de suspensión ................................................................................... 413
B. Cómputo de los plazos ............................................................................... 418
5. Aspectos procesales de la suspensión de la ejecución de las penas
privativas de libertad......................................................................................... 426
A. Momento en que se ha de resolver sobre la suspensión de la
ejecución de las penas privativas de libertad y audiencia a las
partes .......................................................................................................... 426
B. Resolución motivada. Especial motivación de la resolución en la
que el órgano judicial se pronuncia sobre la suspensión de la
ejecución de las penas y audiencia a las partes ......................................... 433
a) Concepto de motivación ................................................................... 433
b) Interpretación de los tribunales sobre la motivación
de las resoluciones judiciales en las que se resuelve
sobre la suspensión de la pena ........................................................ 437
6. Medidas o reglas de conducta que el órgano judicial puede (o
debe) imponer junto con el plazo de suspensión: análisis de los

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 artículos 83 y 84 del Código penal. Posible modificación de las
medidas acordadas al amparo del artículo 85 del Código penal ................... 448
A. Introducción ............................................................................................... 448
B. Presupuestos comunes que se aplican a las reglas de conducta
de los artículos 83 y 84 del Código penal .................................................. 451
C. Prohibiciones, obligaciones y deberes del artículo 83.1 del
Código penal: cuestiones que se derivan de su imposición ....................... 456
a) Prohibiciones de aproximación o de comunicación ......................... 456
b) Prohibiciones relativas al lugar de residencia .................................. 458
c) Obligación de comparecencia para informar de sus
actividades y justificarlas .................................................................. 459
d) Obligación de participar en determinados programas ...................... 460
e) Prohibición de conducir vehículos a motor ...................................... 470
f) Cumplimiento de otros deberes que el juez estime
convenientes...................................................................................... 471
D. Prohibiciones y obligaciones del artículo 83.1 del Código penal
de imposición obligatoria en delitos de «violencia de género» de
conformidad con el artículo 83.2 del Código penal................................... 473
E. Procedimiento a seguir para controlar algunas de las
prohibiciones, obligaciones y deberes del artículo 83.1 del
Código penal .............................................................................................. 480
F. Prestaciones o medidas del artículo 84 del Código penal ......................... 481
a) El cumplimiento del acuerdo de mediación ...................................... 483
b) El pago de una multa ........................................................................ 485
c) La realización de trabajos en beneficio de la comunidad ................. 487
G. Modificación de las reglas de conducta o medidas acordadas:
variación de las circunstancias valoradas por el órgano judicial............. 488
7. Revocación o remisión definitiva de la suspensión de la ejecución de
las penas privativas de libertad: artículos 86 y 87 del Código penal ............ 491

A. Introducción ............................................................................................... 491

B. Causas de revocación de la suspensión de la ejecución de
la pena privativa de libertad ...................................................................... 494

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 a) Reiteración delictiva: carácter de la nueva infracción para
ser causa de revocación..................................................................... 494
b) Incumplimiento grave o reiterado de las reglas de
conducta de los artículos 83 y 84 del Código penal ......................... 499
c) Incumplimiento de otras obligaciones relativas a la
satisfacción de la responsabilidad civil o a hacer efectivo
el decomiso ....................................................................................... 504
C. Consecuencias que se derivan en caso de revocación de la
suspensión de la ejecución de la pena ....................................................... 506
D. Remisión definitiva de la pena: supuesto general y supuesto
especial del artículo 80.5 del Código penal ............................................... 510
8. La sustitución de la ejecución de las penas de prisión por la
expulsión del territorio nacional del artículo 89 del Código penal ............... 515

A. Introducción ............................................................................................... 515

B. Naturaleza jurídica de la expulsión: pena, medida de seguridad
o institución sustitutiva de la pena de prisión distinta de las dos
anteriores ................................................................................................... 520
C. Duración de las penas de prisión susceptibles de expulsión ..................... 528
D. Carácter cuasi imperativo de la expulsión y excepciones ........................ 532
a) Regla general ................................................................................... 532
b) Excepciones a la regla general de la expulsión cuasi
imperativa ......................................................................................... 535
E. Procedimiento a seguir para acordar la sustitución de la pena
de prisión por la expulsión del territorio nacional .................................... 542
F. El ingreso en un Centro de Internamiento de Extranjeros a fin
de asegurar la expulsión sustitutiva ........................................................... 552
9. La libertad condicional como forma de suspensión de la ejecución
de las penas privativas de libertad: artículos 90 a 93 del Código
penal .......... ......................................................................................................... 560

A. Introducción ............................................................................................... 560

B. Naturaleza jurídica de la libertad condicional: la denominada
desnaturalización de la libertad condicional ............................................. 565

Página | 32
 C. Órgano judicial que ha de conceder la libertad condicional:
carácter de dicha concesión ....................................................................... 572
D. Clases de libertad condicional ................................................................... 575
a) Supuestos generales de libertad condicional .................................... 578
a’) Libertad condicional básica, común u ordinaria:
requisitos................................................................................. 578
b’) Libertad condicional anticipada o adelantada:
requisitos................................................................................ 592
c’) Libertad condicional cualificadamente anticipada:
requisitos................................................................................ 593
b) Supuestos especiales de libertad condicional .................................. 595
a’) Libertad condicional excepcional a mitad del
cumplimiento de la condena .................................................. 595
b’) Libertad condicional para condenados por delitos
cometidos en el seno de organizaciones criminales o
delitos de terrorismo .............................................................. 596
c’) Libertad condicional para condenados a pena de
prisión permanente revisable ................................................. 597
d’) Libertad condicional especial para septuagenarios y
personas con enfermedades muy graves con
padecimientos incurables ........................................................ 599
E. Procedimiento para la concesión de la libertad condicional .................... 605
F. Causas de revocación de la libertad condicional ...................................... 607
10. La suspensión de la ejecución de la pena como causa de
suspensión del plazo de prescripción de la pena ............................................. 610
A. Introducción ............................................................................................... 610
B. Cómputo del plazo de dies a quo para la prescripción de la pena ............ 616
C. La suspensión de la ejecución de la pena como causa de
suspensión del plazo de prescripción de la pena ....................................... 625
a) Precedentes normativos ................................................................... 625
b) Regulación actual: el artículo 134.2 a) del Código penal ................ 640

V. CONCLUSIONES ....................................................................................................... 645

Página | 33
VI. ABREVIATURAS Y SIGLAS UTILIZADAS ......................................................... 661

VII. BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................................... 667

Página | 34
Página | 35
Página | 36
 I. INTRODUCCIÓN.

1. Objeto y justificación de la investigación.

El presente trabajo realiza un acercamiento a la institución de la suspensión de la

ejecución de las penas privativas de libertad del ordenamiento jurídico español desde el
punto de vista de su aplicación práctica por los tribunales de justicia. Como es
conocido, a pesar de que la regulación legal contenida en la normativa vigente haya
presentado numerosas reformas, la esencia de la suspensión de la ejecución de las penas
privativas de libertad sigue siendo la misma: se buscan formas alternativas al
cumplimiento de las penas. Lo anterior se intensifica, especialmente, cuando se trata de
penas de prisión de corta duración por la consideración generalizada de que este tipo de
penas desocializa al delincuente al hacer que ingrese en prisión y tenga contacto con
otros delincuentes.

La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal (en adelante

L.O. 10/1995 o, simplemente, Código penal o Código) en su Exposición de motivos, ya
puso de manifiesto cómo era necesario que existiera una normativa que definiera los
delitos y las penas. Éste era el presupuesto legal para que el Estado ejerciera el ius
puniendi que tenía y tiene encomendado a través de la imposición de la correspondiente
responsabilidad penal por la comisión de infracciones penales. En este contexto se
inspira el Código penal de 1995; en la necesidad de adaptarse a las nuevas realidades
sociales tomando como referencia el principio de reinserción social que prevé el artículo
25.2 la Constitución española de 1978 (en adelante Constitución o CE). Los principios
de reeducación y reinserción social consagrados constitucionalmente supusieron una
reforma del sistema de penas que contenía el Código penal anterior, no solo por su
simplificación, sino porque amplió las posibilidades de suspensión y sustitución de la
ejecución de las penas privativas de libertad por otras que afectaran en menor medida al
bien jurídico protegido, que no era otro que la libertad individual del sujeto condenado.
En este escenario, se entiende como primario, el respeto y la protección del derecho a la
libertad de los ciudadanos, como derecho fundamental, siendo el motivo u origen de esa
búsqueda a otras formas de cumplimiento (en libertad) de la pena; de la cual es su
máximo exponente la figura de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de
libertad.

Página | 37
 Precisamente en esa necesidad de buscar formas alternativas al cumplimiento de
las penas, en un contexto de resocialización y de reinserción social que recoge el citado
precepto constitucional, es donde se debe enmarcar el presente estudio de la suspensión
de la ejecución de las penas privativa de libertad. Creo que la figura de la suspensión se
proyecta como una posibilidad, cuando el cumplimiento de la pena impuesta por los
tribunales de justicia por la comisión de una infracción penal sea perjudicial en relación
con esa resocialización pretendida. Ahora bien, lo anterior es aplicable siempre que no
haya indicios de que la voluntad delictiva permanece; esto es, siempre que se constate
por el juez o tribunal encargado de decidir sobre la concesión o denegación de la
suspensión, la existencia de una predisposición del condenado a la reinserción social,
con un compromiso palmario de rehabilitación y de no reincidencia. Solo en este caso
tendrá cabida la institución de la suspensión de la pena.

Junto a lo anterior, el Código penal exige que se cumplan una serie de

presupuestos y requisitos, que su propio articulado legal prevé, para poder suspender
esa pena impuesta; presupuestos y requisitos que serán analizados en los diferentes
apartados contenidos en el presente trabajo. No obstante, adelantar desde este momento,
que tales elementos son discutidos no existiendo unanimidad en su definición. Ello
supone disparidad de interpretaciones que se reflejan en su aplicación práctica por los
tribunales de justicia generando inseguridad jurídica y haciendo que el ciudadano tenga
una sensación de arbitrariedad de los jueces y magistrados encargados de resolver sobre
dicha concesión.

Partiendo del cumplimiento de todas las prescripciones legales, con sus

diferentes interpretaciones, es donde centraré este objeto de estudio que no es otro, tal y
como se ha señalado, que el de dar respuesta a las diferentes controversias con las que
se encuentran los tribunales de justicia en la aplicación de la suspensión de la ejecución
de las penas privativas de libertad; cuestiones que se constatan en nuestro sistema legal,
en parte, por la propia configuración del sistema judicial en España. Como es sabido por
todos, el volumen de asuntos que conocen los juzgados y tribunales españoles y, en
muchas ocasiones, la falta de medios tanto personales como materiales, influye en la
aplicación de la figura de la suspensión de la ejecución de las penas (al igual que en
cualquier espacio de actuación de los tribunales de justicia). Pero creo que la incidencia
que esa falta de medios y la propia configuración del sistema judicial español supone en
la institución de la suspensión de la pena es mayor, si tenemos en cuenta esa afectación

Página | 38
a la libertad individuo así como la pretendida finalidad que ha de cumplir la pena en el
ordenamiento jurídico español.

Partiendo de la realidad de que existe un retraso más o menos generalizado en el

sistema judicial español que se extiende a nivel nacional y que abarca a las distintas
fases de la tramitación de los procedimientos, unido a la especial naturaleza de la
suspensión de la ejecución de las penas, conlleva que cuando el órgano judicial deba
decidir sobre dicha concesión, no se encuentre con una visión real de todos los
elementos que rodean al sujeto así como a los hechos objeto de enjuiciamiento. En
muchos casos, se puede tener un conocimiento sesgado de la situación en que se
encuentra el reo al desconocer si existen otros procedimientos penales contra él o
incluso por el desconocimiento de que tenga otras condenas penales que aún no hayan
sido incluidas en el Registro General de Penados y Rebeldes. Solo con estas breves
referencias, que serán ampliamente analizadas a lo largo del presente trabajo, es posible
hacerse una idea de las cuestiones controvertidas con las que día a día se encuentran los
tribunales de justicia en el ejercicio de la jurisdicción y es, en este ámbito, donde
incidirá este estudio.

Sentado lo anterior y tomando como referencia los principios constitucionales

españoles, entre los que se encuentra indudablemente la finalidad que han de cumplir las
penas en nuestra configuración legal, sin perjuicio de las referencias internacionales de
necesaria mención, la presente obra pretende dar respuesta a las dificultades con las que
se encuentran los tribunales de justicia al juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en relación
a las penas privativas de libertad de corta duración.

En este aspecto se pretende efectuar un análisis de la figura de la suspensión de

la ejecución de las penas privativas de libertad desde el punto de vista de la práctica
forense y como una forma alternativa al cumplimiento de la pena; un cumplimiento en
libertad condicionado al cumplimiento de una serie de parámetros que serán analizados.
Para ello se partirá de los orígenes de la institución de la suspensión de la pena con
especial y necesaria mención a la probation y a la sursis franco-belga. A continuación
se realizará un pormenorizado análisis de la configuración legal actual, especialmente
con la nueva configuración dada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se
modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, valorando las
diferentes modificaciones desde su configuración inicial hasta esa nueva regulación. Por

Página | 39
último se analizarán cuestiones prácticas, algunas ciertamente controvertidas, y sobre
las que la regulación legal no da respuesta firme o no existe unanimidad de criterio en
su determinación. Sin perjuicio de lo anterior, debo destacar que no trata esta obra
simplemente de plasmar la interpretación que hacen los tribunales de justicia. Lo que se
efectúa es una crítica de algunas de las consideraciones que actualmente se dan por
sentadas en el ejercicio de la jurisdicción y que, a mi juicio, pueden tener otra visión y,
por consiguiente, pueden llevar a una resolución diferente por parte del juez que haya
que pronunciarse sobre la suspensión de la ejecución de la pena.

Desde mi punto de vista, la configuración de la suspensión de la ejecución de la

pena, pasa necesariamente por la resocialización y reinserción social consagrada
constitucionalmente ya que es la que justifica la naturaleza o razón de ser de la propia
institución. No obstante, ha de interpretarse conjuntamente con el resto de principios
consagrados constitucionalmente así como con las Leyes que los desarrollan. Solo en
este contexto puede tener cabida una institución como la suspensión de la pena en un
Estado de Derecho.

Tradicionalmente, en el sistema punitivo español, tras condenar a una persona a

una pena de prisión, la decisión principal que debía tomarse era la de ejecutar dicha
pena o, en su caso, acordar su suspensión. La evolución del sistema, en la necesidad de
adaptarse a las nuevas realidades sociales, ha hecho que esa decisión limitada que podía
tomar el juez (o bien de ejecución o bien de suspensión), se vea ampliada por la
posibilidad de incluir la imposición de alguna o algunas de las obligaciones y deberes o
bien prestaciones o medidas que la normativa actual prevé en los artículos 83 y 84 del
Código. Ello conlleva que la labor de decisión del tribunal vaya más allá de una mera
constatación de la existencia de los presupuestos habilitantes para la concesión de la
suspensión de la ejecución de la pena. Así, las circunstancias del hecho, pero
especialmente las del autor, serán las que determinen una opción u otra y, en su caso,
supongan la imposición de las medidas que, con carácter facultativo, permite el Código
penal (sin perjuicio evidentemente de las medidas que con carácter imperativo
igualmente prevé el Código atendiendo a la especial reprochabilidad de los tipos de
delitos a los que se impone).

El legislador ha manifestado en diversos momentos de la redacción del Código

penal su firme tendencia a evitar la ejecución de las penas de prisión de corta duración

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porque entiende que desocializan al delincuente al hacer que ingrese en prisión y tenga
contacto con otros delincuentes y porque no permiten, por falta de tiempo, tratamientos
efectivos. Por otro lado, como este tipo de sanciones responden, normalmente, a delitos
de escasa gravedad se acepta que puedan suspenderse (o en algunos casos sustituirse por
otras medidas que se consideran menos gravosas), en esa intención de afectar en la
menor medida de lo posible al derecho fundamental de la libertad del denominado
delincuente primario. En definitiva, se entiende que se trata de evitar que ciertos
delincuentes, atendiendo a la escasa gravedad de la infracción penal cometida y a su
decidido compromiso de reinserción y de no reincidencia, se introduzcan en el ambiente
de los establecimientos penitenciarios, por entender que dicho ingreso nada le reportaría
de beneficioso sino más bien todo lo contrario. Se entiende además que la amenaza de
ejecución de la pena en caso de incumplimiento produce el efecto disuasorio pretendido
garantizando los fines de la prevención especial.

Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han sido tajantes en

sus posturas en relación a estas formas alternativas del cumplimiento de las penas,
doctrina que se ha seguido por el resto de tribunales. De este modo, las SSTC 224/1992,
de 14 de diciembre (todavía en relación con la antigua denominación de la figura de
beneficio de la remisión condicional de la pena); 165/1996, (tras el cambio de
denominación con su inclusión en el Código penal de 1995); o 251/2005 (tras la
reforma de 2003), señalan que “El beneficio de la remisión condicional de la condena
viene inspirado por la necesidad de evitar el cumplimiento de penas cortas privativas de
libertad por aquellos condenados que presenten un pronóstico favorable de no cometer
delitos en el futuro, dado que, en tales casos, la ejecución de una pena de tan breve
duración no sólo impediría alcanzar resultados positivos en materia de resocialización y
readaptación social del penado, sino que ni siquiera estaría justificada dada su falta de
necesidad desde el punto de vista preventivo”. O más recientemente la STC 15/2001, de
15 de enero, que señala que “Este Tribunal tiene establecido que, en principio, la
vulneración del art. 25.2 CE, en el aspecto apuntado, carece de entidad autónoma para
justificar, por sí sola, la pretensión de amparo (SSTC 2/1987, de 21 de enero; 28/1988,
de 23 de febrero; 112/1996, de 24 de junio; o 75/1998, de 31 de marzo), tal precepto no
contiene un derecho fundamental, sino un mandato del constituyente al legislador para
orientar la política penal y penitenciaria, mandato del que no se derivan derechos
subjetivos, añadiéndose además que el artículo 25.2 de la Constitución no establece que

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la reeducación y la reinserción social sean la única finalidad legítima de la pena
privativa de libertad (ATC 780/1986, de 15 de octubre). Junto a lo anterior señalar que
ya en la STC 2/1987, de 21 de enero, se apuntaba que “aunque no debe desconocerse la
importancia del principio constitucional en él contenido, el artículo 25.2 de la
Constitución española no confiere, como tal, un derecho amparable que condicione la
posibilidad y la existencia misma de la pena a esa orientación”.

Estas formas alternativas al cumplimiento de las penas, entre las cuales se

incluye sin ningún género de duda no solo la suspensión sino también la anterior
sustitución de la ejecución de la pena (hoy conocida como suspensión sustitutiva o
suspensión ampliada regulada en el artículo 80.3 del Código), aparecen como medios de
los que dispone la Política criminal para hacer frente a las penas privativas de libertad
de corta duración por la constatación de su inutilidad e ineficacia o, al menos, por el
convencimiento de que se puede lograr mejores resultados con penas o sanciones
alternativas. Es por ello por lo que se propone la suspensión de la ejecución de las penas
privativas de libertad como uno de los principales mecanismos de corrección de los
inconvenientes de las penas de corta duración, especialmente cuando se trata de penas
de prisión de corta duración.

Junto a lo anterior, como señalaba, la institución de la sustitución de la ejecución

de la pena prevista también como una forma alternativa al cumplimiento de la pena en
la redacción anterior, solo operaba de forma subsidiaria a la suspensión de la pena y
sólo en el caso de que no concurrieran los requisitos para poder suspender su ejecución;
y ello, precisamente, en la consideración de que era más beneficioso para el reo la
suspensión de la pena (aunque ello conllevara necesariamente la imposición de un plazo
de suspensión y, en algunos casos, la imposición de reglas de conducta), que la
ejecución de una pena (aunque sea de diferente naturaleza precisamente al haber sido
sustituida). No obstante, existían diferentes posturas al respecto. Pero este debate ha
quedado desvirtuado toda vez que la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se
modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, modifica la
materia relativa a la suspensión de la pena pasando a configurarse tanto la sustitución de
la pena como la libertad condicional como formas de suspensión, como tendré ocasión
de analizar. En este contexto solo la sustitución de la pena por la expulsión del territorio
nacional sigue regulándose con carácter autónomo e independiente en el artículo 89 del
Código.

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 A pesar de esta nueva configuración, el actual ordenamiento jurídico penal
español mantiene la tendencia a eludir, en algunos casos concretos, la pena de prisión y
prevé otras alternativas a la pena de prisión de corta duración. Entre ellas, algunas
sanciones menos desocializadoras (multas, trabajos en beneficio de la comunidad o
privación de algunos derechos), o ciertas vías para evitar la prisión (suspensión de la
ejecución de las penas privativas de libertad). En definitiva, la institución de la
suspensión de la pena responde a la finalidad de orientar la Política criminal a eliminar
los efectos desocializadores y estigmatizantes que lleva consigo la pena, que resultan
especialmente desproporcionados cuando se trata de penas de prisión de corta duración.

En consecuencia, el Código penal recoge los presupuestos y requisitos

habilitantes para que el órgano judicial conceda o deniegue la suspensión de la
ejecución de la pena. Esta obra evalúa las incidencias con las que en esta decisión se
encuentran los jueces y tribunales criticando la perspectiva de un Derecho penal que,
ante la falta de tratamientos efectivos, ve como única salida el beneficio de la obtención
de la suspensión de la pena como alternativa al cumplimiento de las penas. Y ello a
pesar de tratarse de una conducta típica y punible conforme al Derecho penal, en la
necesidad de responder a otros criterios superiores. Es en esta realidad donde se debe
entender que tiene su eficacia y razón de ser la institución de la suspensión de la
ejecución de la pena, en su evidente conexión con el principio de intervención mínima
del Derecho penal.

Partiendo de esta base, analizaré las cuestiones controvertidas más frecuentes

con los que se encuentran los tribunales de justicia en el momento en el que se han de
pronunciar sobre la concesión o denegación de la suspensión de la pena. A priori parece
sencilla la decisión a adoptar por los juzgados de instrucción que son los que
generalmente resuelven sobre la concesión o denegación de la suspensión de la pena en
el ámbito de los juicios rápidos tramitados al amparo de lo dispuesto en los artículos
795 y siguientes de la LECRIM española de 1882. Bien digo que parece sencillo, ya que
verificado el cumplimiento de los presupuestos legales, parece obvia la concesión de
este beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena. Pero nada más lejos de la
realidad. No existe, como analizaré, un concepto unánime de la denominada
primariedad delictiva surgiendo inconvenientes a la hora de valorar si se trata o no de un
delincuente primario. Tampoco están determinados los elementos que se han de tener en
cuenta para interpretar que existe una peligrosidad criminal que evitaría la concesión del

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beneficio. Existen además obligaciones y deberes o prestaciones o medidas, todas ellas
denominadas como reglas de conducta, de aplicación facultativa por los jueces o
tribunales atendiendo a las circunstancias que rodean al hecho y a su autor junto con
otras de obligado cumplimiento. Tampoco está resuelto por unanimidad qué fecha se ha
de tener en cuenta para determinar la normativa penal aplicable ni para valorar otras
posibles penas. Estas son algunas de las cuestiones, entre otras muchas, que están sin
resolver y que serán analizadas buscando la respuesta más proporcional basada en los
principios de humanidad y subsidiariedad.

Todo esto me lleva a plantearme cuestiones del tipo: ¿se puede entender que se
ha delinquido por primera vez si se está cumpliendo condena o si ya se ha cumplido
condena por un delito cometido con posterioridad a aquel cuya pena pretende
suspenderse?; ¿si la pena impuesta por el segundo delito cometido con posterioridad ya
se suspendió o se sustituyó en la creencia del juez que no había comisión de delitos
previos?; ¿cabría la revocación de la suspensión de la pena del delito posterior pero
juzgado en primer lugar por dictarse sentencia más tardía recaída en relación a un delito
previo?; ¿para entender cancelado un antecedente penal hay que tener en cuenta la pena
impuesta en concreto o su consideración como pena grave, menos grave y leve en
abstracto? A éstas y otras cuestiones intentaré dar solución a través del presente trabajo
analizando casos concretos en los que sea necesaria dicha interpretación.

Igualmente surgen problemas derivados de los diferentes ritmos y tiempos con

que actúan los juzgados o bien del propio desconocimiento que puede existir de la
pendencia de un procedimiento penal abierto por parte de otro juzgado encargado en ese
momento de comprobar la concurrencia de los requisitos legales para decidir sobre la
suspensión. Como se examinará, éstas y otras cuestiones, no están reguladas
expresamente y exigen una previa valoración del órgano judicial en cada caso concreto,
por lo que nuevamente se crea esa imagen o sensación de arbitrariedad que el ciudadano
medio puede tener del juez o tribunal competente encargado de decidir. En este punto
insistiré, reiteradamente, en la prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos
que consagra el artículo 9.3 de la Constitución así como en la obligación de motivación
de las resoluciones judiciales tal y como dispone el artículo 120.3 del mismo cuerpo
legal.

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 Es en esta realidad donde se debe entender que tiene su eficacia y razón de ser la
institución de la suspensión de las penas, en su evidente conexión con el principio de
intervención mínima del Derecho penal ya señalado. Precisamente el Capítulo III
rubricado “De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad
y de la libertad condicional”, ubicado dentro del Libro I, Título III del Código penal, se
divide a su vez en cuatro Secciones que regulan las formas sustitutivas de la ejecución
de las penas privativas de libertad siendo ésta la normativa de referencia de la que
partiré para realizar el análisis objeto del presente trabajo. Pero antes de llegar a esta
regulación realizaré un recorrido por las diferentes normas que han codificado la
materia hasta la promulgación del Código penal de 1995 y sus modificaciones
posteriores.

Como se analizará en el apartado correspondiente, tomando como base la

normativa reseñada, se pretende dar respuesta a cuestiones ciertamente controvertidas y
sobre las que no existe unanimidad de criterio. No se pretende modificar la realidad
judicial existente, lo cual entiendo que solo sería viable incidiendo en los factores
sociales, económicos, políticos y culturales que afectan a esta institución, pero sí
justifico esta labor de investigación en lo que verdaderamente considero que son
lagunas legislativas y cuestiones no resueltas en la normativa, bien por omisión o bien
por falta de previsión que genera el escenario en el que se haya de decidir.

2. Estructura del trabajo y orden de exposición.

El presente trabajo se estructura en cuatro grandes apartados generales y un

quinto apartado dedicado a las conclusiones que se extraen de todos los anteriores. Los
dos primeros están dedicados a lo que se ha denominado “Introducción” e “Introducción
histórica: el origen de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad
en el Derecho penal español” respectivamente, mientras que el apartado tercero se
rubrica “Formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad en la
redacción originaria de la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal y sus
reformas posteriores”. Por su parte el apartado cuarto está dedicado a analizar de forma
práctica las cuestiones controvertidas a las que se tienen que enfrentar los tribunales de
justicia al aplicar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad,
valorando esa aplicación judicial y las cuestiones que se generan en el ámbito de la

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práctica forense. De ahí que la rúbrica de este cuarto apartado sea “Cuestiones
controvertidas a las que se enfrentan los tribunales de justicia al aplicar la suspensión de
la ejecución de las penas privativas de libertad”.

De conformidad con lo anterior, en los apartados de este trabajo se recoge un

examen exhaustivo de la institución de la suspensión de la ejecución de las penas
privativas de libertad profundizando en sus orígenes, significado, finalidad y
características de esta forma alternativa al cumplimiento de las penas. Posteriormente,
se realiza un análisis de esas cuestiones controvertidas que se generan desde el punto de
vista de su aplicación práctica por los órganos judiciales en los tribunales de justicia. Ya
desde esta Introducción se quiere dejar constancia de que no se pretende simplemente
exponer la normativa que regula la presente institución. Se trata sobre todo de resaltar
los inconvenientes que se generan en los tribunales cuando el juez o magistrado se ha de
pronunciar sobre la concesión del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena
o, en su caso, sobre la ejecución o cumplimiento de la pena. Todo lo anterior haciendo
crítica y valoración de algunas de las prácticas habituales e intentando dar soluciones
prácticas a las cuestiones más controvertidas.

Así, el primer apartado dedicado a la presente “Introducción” recoge el objeto y

justificación de la investigación que se ha fijado anteriormente así como la estructura de
trabajo y orden de exposición (que precisamente se está abordando) junto con la
metodología empleada en su elaboración y las fuentes utilizadas en su confección. Ello
permite que, con la lectura de la presente “Introducción”, el lector se acerque a la
institución de la suspensión de la pena, adentrándome en el resto de los apartados a las
cuestiones que merecen análisis e investigación.

Como decía, el segundo apartado está centrado en la “Introducción histórica” y

es donde profundizo en los orígenes de la suspensión de la ejecución de la pena en el
Derecho penal español. Para ello, se recoge en este apartado las primeras referencias
internacionales de la regulación de la institución (para comprender las raíces de la
suspensión de la pena incluso antes de que la misma tuviera cabida en el sistema
jurídico-penal español), como son la denominada probation anglosajona por un lado, así
como la sursis franco-belga conforme a las Leyes belga de 1888 y francesa de 1891 por
otro. Solo de este modo se puede comprender la finalidad que se pretende en el sistema
actual con este tipo de institución ya que, como referentes europeos que introducen la

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institución de la suspensión condicional, son el origen en el que se basa la normativa
española actual y se analizará en qué proporción esas Leyes han influido o no en la
normativa actual.

A continuación se realiza un estudio pormenorizado de la regulación del

Derecho penal español desde la primera normativa que recoge esta institución, como fue
la Ley de condena condicional de 17 de marzo de 1908 desarrollada reglamentariamente
por el Real Decreto de 23 de marzo de ese mismo año. Se estudiará cómo dicha
regulación fue posteriormente incorporada al Código penal de 1932, pasando luego al
Código penal de 1944, observando las posteriores modificaciones que ha ido sufriendo
y valorando las diferentes regulaciones de esta materia hasta llegar al Texto revisado de
1963 y al posterior Texto refundido de 1973. A lo largo de este periplo legislativo se
abordarán las inquietudes del legislador en la necesidad de adaptar la normativa a las
exigencias de la sociedad y al nuevo escenario social, político, económico y cultural que
se iba dando en España a lo largo de la historia. Se finalizará este apartado con las
reformas posteriores que sufrió esta materia con anterioridad a la promulgación del
Código penal de 1995 que ya es objeto de estudio en el apartado siguiente.

Ya en el apartado tercero de la presente obra se estudia la regulación de las

formas alternativas al cumplimiento de las penas (que se desarrolla en las figura de la
suspensión y la sustitución de la ejecución de las penas) en la redacción originaria del
Código penal de 1995; esto es, en el momento de su promulgación. Este análisis me
permite recorrer, hasta la regulación actual, las inquietudes que ha ido mostrando el
legislador sobre esta materia que se han ido plasmando en las modificaciones
legislativas. Cabe adelantar que el Código penal de 1995 ha sido modificado por
diferentes Leyes Orgánicas y que, todas ellas, en mayor o menor medida, han afectado a
la regulación de la suspensión así como de la entonces configuración de la sustitución
de la ejecución de la pena, lo que denota la importancia que el legislador otorga a estas
instituciones en consonancia con el referido principio de reeducación y reinserción
social constitucionalmente consagrado.

En este aspecto he podido comprobar cómo siempre se toma como referencia

que el fundamento de estas formas alternativas al cumplimiento de las penas es que las
penas cortas privativas de libertad perjudican gravemente a quienes se aplican,
frustrándose en ellas los fines de la prevención especial y en el principio básico de

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reeducación y reinserción social que, hoy día, consagra el artículo 25.2 de la
Constitución española. Además, en la última parte de este apartado se hará una mención
a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, de modificación de la L.O. 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código penal, ya que la referida reforma incide enormemente en la
materia de la suspensión de la pena hasta tal punto que la sustitución de la pena y la
libertad condicional pasan a considerarse como formas de suspensión de la pena frente a
la regulación anterior en la que se trataba de instituciones independientes con su propia
configuración legal. Precisamente por ser instituciones que hasta ahora eran distintas se
hará la correspondiente crítica y se analizaran los problemas que ello genera en la
aplicación por los tribunales.

Por último, el cuarto apartado se centra en la regulación legal actual del Código
penal de 1995 de la figura de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de
libertad, pero desde un punto de vista práctico. Se analizan los elementos de la figura y
las cuestiones más controvertidas a las que se han de enfrentar los tribunales de justicia
en su aplicación. Se trata de una labor decisiva la que realizan los órganos judiciales al
resolver sobre la concesión de este beneficio y, en su caso, sobre su revocación ante un
posible incumplimiento. En este contexto es donde se van a plantear diferentes
respuestas a estas cuestiones controvertidas sobre las que el legislador no se pronuncia.

Se analizan, por tanto, la interpretación que los tribunales realizan de los

requisitos de la suspensión ordinaria de la ejecución de la pena en el Derecho penal
español. En el caso de los requisitos sustantivos se aborda la difícil cuestión de
interpretar conceptos como «peligrosidad criminal»; «pronóstico de comportamiento
futuro en la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad» o
«primaridad delictiva». También se analizar los criterios que tienen en cuenta los jueces
y tribunales para la concesión, o en su caso denegación, de la suspensión de las penas a
través de la llamada «discrecionalidad judicial» del artículo 80.1 párrafo segundo del
Código. Por lo que respecta a los conocidos como elementos procesales se tratan
cuestiones sobre la necesidad de audiencia a las partes; la especial motivación de la
resolución en que se resuelva sobre la concesión o denegación de la suspensión
interesada; la notificación personal al reo de dicha resolución, o qué fecha se tiene en
cuenta a la hora de determinar la normativa aplicable, entre otras.

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 Junto a lo anterior se estudian, igualmente, los denominados supuestos
extraordinarios de suspensión de la ejecución de la pena desde la misma perspectiva
anteriormente señalada; esto es, no solo conteniendo y analizando la regulación legal
sino haciendo hincapié en la perspectiva de su aplicación práctica. Como he adelantado
anteriormente, con la última reforma del Código penal de 2015 se regula la sustitución
de la pena como una forma (más) de suspensión por lo que deja de ser una institución
autónoma con la salvedad de la expulsión del territorio nacional del extranjero
condenado conforme al artículo 89. Esta nueva regulación conlleva dudas de aplicación
que serán resueltas en la presente obra. Junto a la sustitución como forma de suspensión
también conocida como «suspensión ampliada» o «suspensión sustitutiva» se mantienen
los otros dos supuestos tradicionales de formas excepcionales de suspensión como son
los relativos a la suspensión en caso de especial de enfermedad muy grave e incurable o
en el caso de drogodependientes de los artículos 80.4 y 80.5 respectivamente. Pero no se
agotan en el Capítulo III, del Título III, del Libro I del Código los supuestos de
suspensión por lo que otros supuestos también serán analizados (suspensión ante la
petición de indulto del artículo 4.4; supuesto especial de trastorno mental sobrevenido
del artículo 60 o supuesto de sustitución de la ejecución de las penas del artículo 71.2,
entre otros). Estos casos también generan no pocas controversias en su aplicación.

También se examina el denominado plazo de suspensión y su cómputo a efectos

de hacer valer la posible remisión definitiva de la pena ante el juez competente. Si se
une que los conceptos son, en muchos casos vagos e imprecisos, el hecho de que el
legislador tampoco es preciso en el cómputo de los plazos que se han de valorar, ello
genera, irremediablemente, interpretaciones dispares.

Merece igual análisis las generalmente conocidas como reglas de conducta (que
englobarían las prohibiciones y deberes así como las prestaciones o medidas de los
artículos 83 y 84 del Código penal) que en algunos casos deben imponerse de forma
imperativa dependiendo el tipo de delito cometido (relacionado con violencia de
género) y en otros casos son de aplicación facultativa por el juez o tribunal. Se verá
cómo estas reglas de conducta son un plus reforzado que se imponen junto al plazo de
suspensión y la cuestión no es baladí, puesto que su incumplimiento grave y reiterado
conlleva la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena; mientras que si su
incumplimiento no es grave o reiterado puede suponer la modificación de las reglas
impuestas o la aplicación del plazo de suspensión con todas las consecuencias

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inherentes a estas dos posibilidades. Nótese, por tanto, que no solo la reiteración
delictiva es causa de revocación de la suspensión acordada a la vez que la sola
reiteración delictiva tampoco es causa automática de revocación si, de la nueva
comisión delictiva no se desprende una frustración en la expectativa en la que se
fundaba la decisión de conceder la suspensión de la pena. Lo anterior está íntimamente
relacionado, como tendré ocasión de profundizar, con el presupuesto del artículo 80.1
párrafo primero del Código cuando contempla que para poder acordar la suspensión se
exige que «sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para
evitar la futura comisión por el penado de nuevos delitos».

No menos importante es la investigación de la remisión definitiva de la pena que

es la consecuencia lógica y natural que se pretende con la concesión de la suspensión de
la pena. A pesar de ello también se derivan cuestiones de su regulación y del cómputo
de los plazos de la cancelación de los antecedentes penales. La interpretación que se
haga en estos casos conllevará o bien al remisión definitiva lo que deriva en la extinción
de la responsabilidad penal del reo, o bien la revocación de la suspensión.

Para finalizar este apartado, se añaden tres referencias necesarias como son las
relativas a la sustitución de la ejecución de las penas de prisión por la expulsión del
territorio nacional del artículo 89 del Código penal; la libertad condicional como (otra)
forma de suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad desterrándola de
su tradicional consideración de cuarto grado penitenciario; así como la prescripción de
la pena en los supuestos de suspensión condicional y suspensión por indulto y el
problema del cómputo de sus plazos.

Para terminar, junto a los cuatro grandes apartados que he señalado se añade un
último apartado a esta tesis doctoral, el quinto, en el que se recoge el balance y las
conclusiones extraídas de todos los anteriores. Se pretende en este apartado de cierre
arrojar luz sobre las cuestiones que a lo largo de la presente obra se han suscitado y que
implican la necesidad de reformar la figura objeto de estudio. Estas reformas necesarias
agilizarían la tramitación de la figura de la suspensión de la pena en los tribunales,
simplificarían su interpretación y acabarían con la inseguridad jurídica que siempre ha
reinado en esta materia.

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 3. Metodología y fuentes.

A. Metodología.

En este apartado me gustaría determinar el método mediante el cual propongo un

modelo más adecuado para la figura de la suspensión de la pena. Además definiré el
tipo de investigación que he realizado para dar respuesta o solución a las cuestiones
controvertidas que se plantean.

Para determinar la metodología utilizada, en primer lugar, se ha obtenido

información de la materia objeto de estudio. Para ello se ha utilizado, desde una
perspectiva material con la constatación de los referentes internacionales para hallar los
orígenes de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, incluso
antes de que la misma tuviera cabida en el ordenamiento jurídico español. Se parte de la
necesidad de conocer dicho origen para comprender el alcance y la finalidad de esta
forma alternativa al cumplimiento de las penas. Examinados dichos referentes, he
considerado la importancia de revisar las teorías internaciones y proponer una
metodología que permita incorporar a la normativa española y, por ende a los tribunales
de justicia, las modificaciones que esta figura requiere fruto de la evolución de una
sociedad cambiante.

A raíz de este estudio se ha investigado la codificación de la figura de la

suspensión en el Derecho penal español. Para ello, se ha realizado un recorrido
histórico, partiendo de la ausencia de precedentes legislativos en los denominados
Códigos decimonónicos hasta la regulación contenida en los Códigos penales españoles
que tomaron como referencia la Ley de condena condicional de 17 de marzo de 1908.
Previa examinación de cada una de las normativas (Códigos) que lo han recogido se ha
realizado una exposición y análisis de los requisitos legales de la institución objeto de
estudio; requisitos que han de ser verificados por el órgano judicial, valorando las
modificaciones acaecidas en esta materia y tomando siempre como base el derecho a la
segunda oportunidad del penado.

Como señalaba, se analizan esas cuestiones controvertidas a las que se enfrentan

los juzgados y tribunales al aplicar esta forma alternativa al cumplimiento de las penas;
sin embargo, como ya adelantaba anteriormente, no se ha limitado la presente obra a

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recoger la normativa aplicable sino que profundiza en esas dificultades que su ejecución
plantea en el día a día en el ejercicio de la jurisdicción.

Tras haber detectado la necesidad de regular una figura más acorde a las
exigencias del Estado de Derecho español, se plantean los siguientes objetivos en esta
investigación. El primero de ellos se trata de un objetivo general que no es otro que el
de reformar la figura, en la medida de lo posible y sin que ello suponga una
desnaturalización de la misma, para hacerla más eficaz. Junto a este objetivo principal
se puede hablar de otros objetivos específicos tales como definir el concepto de
«primariedad delictiva» y los conflictos que surgen en cuanto al momento concreto en
que se ha de producir el cómputo de los plazos para determinar que efectivamente se
trata ante un delincuente primario como condición sine qua non para conceder la
suspensión de la pena; valorar los criterios a tener en cuenta por los jueces a la hora de
conceder el beneficio de la suspensión de la pena como pueden ser las circunstancias del
delito cometido, la definición del concepto de «peligrosidad criminal» del sujeto, la
conducta posterior al delito cometido; la posible reiteración delictiva sin que ello
suponga la revocación de la suspensión siempre que el nuevo delito no frustre la
expectativa en la que se fundaba la decisión; entre otras muchas. Se critica, igualmente,
algunas prácticas habituales de los juzgados que se han extendido y que se dan por
válidas cuando, en verdad, creo que han de ser objeto de revisión y corrección.

Junto a lo anterior, se analizan los problemas que en la tramitación de esta

medida se encuentran los tribunales de justicia. Se exponen las diferentes formas de
resolución de los conflictos que se plantean y las posturas doctrinales y
jurisprudenciales que existen. A continuación se opta por una u otra opción de las ya
existentes o se da una nueva configuración dependiendo del momento procesal de que
se trate y del tipo de inconveniente o dificultad que surja en el devenir normal de la
ejecución de la pena.

En base a todo lo anterior podría catalogarse la presente metodología como

descriptiva pero reitero, una vez más, cómo la finalidad de esta obra es la generación de
una metodología no limitándose a una mera descripción; por lo que de forma más
propia entiendo que debería hablarse de una metodología de carácter exploratorio. Así
lo considero porque a lo largo de este trabajo se analiza la normativa vigente, se valora

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su aplicación y las necesidades que se tienen que satisfacer para, en última instancia,
proponer el método más adecuado a cada caso concreto.

B. Fuentes.

Por lo que respecta a las fuentes utilizadas para la realización de la presente tesis
doctoral se han utilizado, en la parte concerniente a los referentes internacionales, los
estudios e investigaciones de la probation así como las Leyes belga y francesa de 1888
y 1891, respectivamente, en lo que se refiere a la sursis franco belga. Previo análisis de
su normativa he podido constatar cómo regulaban cada una de ellas la figura, hoy
suspensión de la pena, lo que me ha llevado a comprender los motivos por los que se
hizo necesaria, ya desde esa época, una institución que permitiera un cumplimiento
alternativo de las penas privativas de libertad. Asimismo me ha servido para evidenciar
en qué manera incidieron estas Leyes en la normativa actual del sistema jurídico penal
español y qué aspectos se desecharon por el legislador.

Por su parte, en las referencias nacionales se ha utilizado toda la normativa penal

de los Códigos penales españoles que regularon esta materia desde la primera propuesta
recogida en la Ley de condena condicional de 17 de marzo de 1908 y su reglamento de
desarrollo, pasando por los Códigos penales de 1928, de 1932 y de 1944, el Texto
revisado de 1963 y el Texto refundido de 1973, así como el actual y vigente Código
penal de 1995 y sus reformas posteriores. De dicho análisis se evidencia que, a pesar de
que en otros países ya se contemplaba esta figura, en España se tuvo que esperar hasta
1908 para tener una institución similar, entonces denominada condena condicional, que
no se integró en un Código penal general de aplicación estatal hasta el Código de 1928.
Si bien se tardó en incluirla en los Códigos sí que merece una calificación positiva el
hecho de que desde su primera regulación se ha mantenido hasta la actualidad, aun con
modificaciones, destacando que desde el Código penal de 1944 hasta el Código de 1995
no hubo ninguna modificación (y es que como se analizará tanto el Texto revisado de
1963 como el Texto refundido de 1973 no alteran en nada la regulación de la figura de
la condena condicional). Fue por lo tanto el Código penal de 1995, ya con la
denominación de suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad donde
esta figura, como una forma alternativa (más) de cumplimiento de las penas (junto con
la sustitución) sufrió mayores modificaciones.

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 Del mismo modo, partiendo de ese Código de 1995, se ha utilizado toda la
doctrina científica penal española. Para ello se han consultado, estudiado y analizado no
solo manuales y artículos de revistas referidos a esta figura sino también manuales,
estudios, monografías y artículos de libros de Parte General de Derecho penal así como
también otras referencias de Derecho (tales como Derecho penitenciario o Derecho
constitucional). De todos ellos se ha extraído información referente a los hitos históricos
más reseñables de la evolución de las instituciones de la suspensión y de la sustitución
de la ejecución de las penas privativas de libertad. Lo anterior se ha realizado tanto
desde el punto de vista de las referencias internacionales que señalaba (aunque en este
caso solo en supuestos puntuales debido al carácter eminentemente nacional del
presente trabajo), como de la normativa nacional. También de su examen se han ido
recogiendo las distintas modificaciones que se han ido dando en su consagración hasta
la regulación actual, vislumbrando cómo otros autores se planteaban las mismas
cuestiones (y también otras) que me planteo en esta obra y cómo llegaban, con perfecto
razonamiento, a respuestas similares en unos casos y distintas en otras ocasiones pero,
en todo caso, igualmente válidas dese la práctica forense.

Junto a lo anterior y, en consonancia con el carácter eminentemente práctico del

presente estudio, se analizan, de forma exhaustiva, diferentes resoluciones judiciales
que se han considerado de relevancia o interés en la materia que se trata. Así se alude a
variada Jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional y
de las Audiencias Provinciales y juzgados. Algunas de ellas, como se observará, se
anticiparon a la propia regulación en el Código siendo el legislador, en estos casos, un
mero plasmador en la norma penal de la realidad jurídico-práctica que los tribunales
venían aplicando en sus resoluciones judiciales. Ello genera sin duda la necesidad de
estar siempre pendiente de la aplicación de esta figura por los tribunales que, sin duda,
se adelantan en su proyección al propio Código que, como norma escrita que es, se ve
superada por la realidad social en que ha de ser aplicada.

En todo caso, se trata de afrontar las principales controversias que se plantean en

la Jurisprudencia al aplicar sanciones alternativas en el marco de la institución de la
suspensión de la ejecución de la pena. Para ello se ha de tener en cuenta las diferentes
circunstancias que rodean cada caso y los medios con los que se cuenta. Esta tesitura
hace que existan posiciones jurisprudenciales discrepantes, algunas compartidas, otras
duramente criticadas, pero que, en definitiva, lo que reflejan, son diferentes respuestas a

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la hora de resolver sobre la concesión del beneficio de la suspensión de la ejecución de
la pena privativa de libertad.

Para cerrar este trabajo se abordan, en cada uno de los supuestos que se plantean,
diferentes reflexiones o tomas de postura a fin de aportar soluciones a esas cuestiones
más controvertidas y habituales. Lo anterior se realiza en la necesidad de dar una salida
a esas cuestiones que el legislador no tuvo en cuenta a la hora de redactar la normativa
vigente (o que ni siquiera se había planteado debido a la continua evolución de la
sociedad y a la necesidad precisamente de adaptación de esas nuevas realidades a la
normativa vigente). Pretende este trabajo, en definitiva, dar respuesta a dichas
controversias y contradicciones que en el ámbito de las formas alternativas al
cumplimiento íntegro y efectivo de la penas se plantean en la práctica forense de los
tribunales de justicia. Dichas soluciones no pretenden ser únicas o perfectas, pero sí que
se obtienen del razonamiento que la práctica judicial necesita.

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Página | 56
Página | 57
Página | 58
 II. INTRODUCCIÓN HISTÓRICA: EL ORIGEN DE LA
SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS
DE LIBERTAD EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL.

1. Introducción.

Es necesario, al objeto de centrar las cuestiones objeto de controversia y que

pretendo analizar en el presente trabajo, exponer una visión histórica de la institución de
la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad. Esta aproximación es
esencial para conocer en qué medida la codificación de la figura ha sido necesaria 1, a la
vez que me permite averiguar si ha tenido o no influencia en la configuración actual de
este beneficio en el sistema jurídico-penal español. Para ello valoraré los referentes
internacionales que sirvieron de base a la regulación inicial de esta figura. En este
análisis me centraré, en primer lugar, en el referente internacional que dio origen a la
actual suspensión de la pena del Derecho español, que no es otra que la probation del
sistema anglosajón, que fue a su vez la base de la configuración de sursis franco-belga,
que igualmente será estudiada. Conociendo estos orígenes, entre los que también
destacaré la diversion, expondré las dificultades con las que se encontraban ya en su día
los tribunales de justicia a la hora de su aplicación, determinando cuáles de esas
cuestiones han quedado ya superadas a la vez que analizaré otras que siguen generando
controversia.

En este contexto conviene recordar que, en origen, no solo se trataba de la

suspensión de la pena tal y como se conoce hoy día sino también de la sustitución de la
ejecución de la pena. Hasta la reforma del Código penal de 1995 introducida por la L.O.
1/2015, de 30 de marzo, el sistema español se basaba en un sistema binario siendo la
suspensión y la sustitución las dos formas alternativas al cumplimiento de las penas 2.

1
MAQUEDA ABREU, Suspensión condicional de la pena..., p. 27, en términos de SELLIN, Pene e
struttura sociale, p. 40, afirmaba que “[...] los instrumentos para asegurar la protección de la «sociedad»
han sido variados porque los poderes llamados a garantizar el respeto a la Ley, han escogido cada vez los
que han considerados más apropiados, elección que ha dependido de la tradición, del nivel de
conocimiento de los fenómenos, de la naturaleza de las condiciones y de las instituciones socio-
económicas”. LLORCA ORTEGA, “La suspensión de la ejecución de la pena”, p. 14, de forma más
concreta manifiesta que la finalidad perseguida con la codificación de esta figura fue la de “conseguir la
reducción de la población penitenciaria”.
2
VILLACAMPA ESTIARTE y TORRES ROSELL, “El nuevo régimen de ejecución...”, p. 227, utilizan
diferentes formas para referirse a estas instituciones tales como «alternativas a la prisión», «sustitutivos

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Como abordaré, no siempre fue ni es fácil aplicar este tipo de instituciones al no existir
unanimidad ni en los tribunales ni en la doctrina sobre la interpretación de los preceptos
que lo regulan. La cuestión es de especial importancia debido a que con “la fijación de
la pena concreta al sujeto condenado termina el proceso de determinación de la pena en
sentido estricto, pero en algunos casos todavía puede corresponder a jueces y tribunales
tomar otras decisiones en relación con ciertas instituciones relativas a la posible
suspensión o sustitución de la pena”3. Se trata de una labor decisiva toda vez que
determinará el cumplimiento efectivo de la pena o un cumplimiento “en libertad”4
igualmente efectivo a efectos de producir la extinción de la responsabilidad penal por la
remisión definitiva de la pena (artículo 130.1.3º del Código).

Realizada esta aproximación, me centraré en la normativa legal española a lo

largo de su recorrido histórico. Para ello tendré en cuenta la falta de regulación inicial
en los Códigos penales españoles de esta figura, a pesar de que se hablara de un nuevo
Derecho penal, más moderno, pero como digo sin incluir este beneficio entre su
articulado. Se verá cómo la primera vez que se introdujo en España esta institución fue a
través de la Ley de condena condicional de 17 de marzo de 1908 y su Reglamento de
desarrollo aprobado por Real Decreto de 23 de marzo de ese mismo año. Esta primera
regulación fue enormemente influenciada por la probation y la misma se mantuvo, a
pesar de ciertas modificaciones, hasta el actual Código penal de 1995.

Considero que solo haciendo un repaso por estos antecedentes históricos

españoles, basados a su vez se en los referentes internacionales señalados, se puede
alcanzar el objetivo del presente estudio que no es otro que el de entender la naturaleza
y el significado pero, sobre todo, la finalidad de la actual figura de la suspensión de la
ejecución de la pena como forma alternativa al cumplimiento de las penas. Lo anterior,

penales» o «sanciones y medidas aplicables a la comunidad». En igual sentido VILLACAMPA

ESTIARTE, LUQUE REINA y TORRES ROSELL, Penas alterativas a la prisión..., pp. 12 y ss.
3
MENDOZA BUERGO en LASCURAÍN SÁNCHEZ, Introducción al Derecho penal, p. 352; o LUZÓN
PEÑA, Lecciones de Derecho penal..., pp. 20 y ss.
4
Así lo definen, entre otros, DE LA MATA BARRANCO, “Suspensión de la ejecución...”, pp. 2 y ss.;
LUZÓN CUESTA, “Suspensión de la ejecución de las penas...”, p. 235; o CAMARASA ECHARTE, La
Condena condicional..., p. 3, cuando refiere que “El Tribunal reconoce el delito y condena, pero cuando
cree que va a ser más beneficioso para el imputado y para la sociedad que sea dejada sin cumplimiento la
sentencia así lo dispone y el imputado recobra su libertad”.

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sin duda, en una clara intención de evitar el cumplimiento de la pena de prisión, sobre
todo si de se trata de una pena de prisión de corta duración5.

A mi juicio, sólo partiendo de esta base podré posteriormente analizar y buscar

soluciones a las cuestiones a las que se enfrentan los órganos judiciales en el ejercicio
de la función jurisdiccional constitucionalmente consagrada de juzgar y hacer ejecutar
lo juzgado6. Lo anterior no impide la eficacia de la suspensión de la pena ya que lo que

5
Sobre esta cuestión, DE LA CUESTA ARZAMENDI, “Formas sustitutivas de las penas privativas de
libertad...”, p. 125, señala que “[...] la prisión muy pronto demostró que raramente contribuía a resolver
alguno de los conflictos individuales o sociales puestos de manifiesto o suscitados por el crimen, de aquí
que, junto a los esfuerzos (presentes en el sistema penitenciario desde sus orígenes) por lograr sistemas
más suaves y eficaces de ejecución de la pena [...] ya desde la segunda mitad del XIX asistamos a un
proceso de búsqueda e invención de alternativas a la institución carcelaria”. En términos similares sobre
la falta de idoneidad de la prisión se pronuncian MAQUEDA ABREU, Suspensión condicional de la
pena..., p. 13, siguiendo a SAINZ CANTERO, “El futuro de la pena...”, pp. 79 y ss., cuando dice que
“[...] situar el análisis de estas medidas [...] en un contexto optimista que busque hallar en su
reconocimiento y posterior aplicación una respuesta al delito «racional» (en cuanto “humana”, frente a la
“inhumanidad” de la prisión), «justa» (frente a lo “injusto” de la prisión) y «útil» (frente a la “inutilidad”
de la prisión), es cuanto menos apresurado y presenta un alto riesgo de fracaso”; ÁLVAREZ GARCÍA,
“Retribución prevención general negativa...”, pp. 13 y ss.; y del mismo autor, “Sobre los fines de la pena
en el ordenamiento...”, pp. 13 y ss.; TERRACHET LAZCANO, “Alternativas y sustitutivos penales...”, p.
3, cuando indica que “La razón principal del desarrollo de tales medidas no es otra que el fracaso de la
pena privativa de libertad por excelencia, la pena de prisión, que ha sido el centro de las consecuencias
penales durante siglos y que se mostró incapaz para rehabilitar y devolver al delincuente a la sociedad,
fines éstos que le fueron sobrevenidos al mero o retribución, aislamiento e inocuización. Las condiciones
de vida en las mismas, huelga decirlo, eran lo siguiente a lastimosas”; QUINTANA GIMÉNEZ, “La
suspensión de la ejecución de las penas...”, p. 2 cuando señala que “La pena es la sanción característica
del Derecho Penal y la más antigua e importante consecuencia jurídica del delito. Dentro del sistema de
penas, las privativas de libertad constituyen desde el siglo XIX el eje del mismo. Aunque ello no significa
que exista un acuerdo sobre los fundamentos y fines de la pena, ni tampoco, sobre la aceptación de las
penas de prisión como la forma idónea para la consecuencia de determinados objetivos”; GONZÁLEZ
ZORRILLA, “Suspensión de la pena y «probation»”, p. 63, cuando indica que “[...] existe hoy la
conciencia generalizada de que la pena privativa de libertad tal y como la conocemos (la cárcel) es
escasamente compatible con nuestro grado de civilidad y constituye la negación de principio básicos de
nuestra cultura jurídica como el de legalidad, proporcionalidad y humanidad y, además, resulta inútil
desde el punto de vista preventivo”; o CAMARASA ECHARTE, La Condena condicional..., pp. 1 y 2,
afirma que “La pena para ser práctica no debe de aplicarse cuando con ello se obtengan más perjuicios
que ventajas; la individualización de la pena es el supuesto necesario para que ésta realice su fin; a ambos
objetos responde la Condena Condicional, institución mirada con gran recelo por los que creen ver en ella
un nuevo concepto de la penalidad incompatible con los principios jurídicos que la sirven de base en los
modernos Estados”.
6
En este sentido, el Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de recordar en múltiples ocasiones,
por todas, la STC 247/1993, de 19 de julio, que la ejecución de las sentencias en sus propios términos
forma parte, en efecto, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales, ya
que con señalaba en la indicada sentencia “[...] en caso contrario, las decisiones judiciales y los derechos
que en las mismas se reconozcan o declaren no serían otra cosa que meras declaraciones de intenciones
sin alcance práctico ni efectividad alguna. Más concretamente, el derecho a la ejecución impide que el
órgano judicial se aparte sin causa justificada de lo previsto en el fallo que ha de ejecutar, o se abstenga
de adoptar las medidas necesarias para proveer a la ejecución de la misma, cuando ello sea legalmente
exigible. El contenido principal del derecho consiste, pues, en que esa prestación jurisdiccional sea
respetuosa con lo fallado y enérgica, si fuera preciso, frente a su eventual contradicción por terceros”.
Más recientemente, en la STC 4/2003, de 20 de enero, insistió en que “El derecho a la ejecución de lo
juzgado es obligada consecuencia de la necesaria eficacia de la tutela judicial”, interpretación reiterada en
resoluciones posteriores tales como las SSTC 140/2003, de 14 de julio; 223/2004, de 29 de

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el Tribunal Constitucional declara es que el tribunal no puede apartarse del fallo de la
resolución sin causa justificada de lo previsto en el fallo, si bien, como adelantaba, la
suspensión supone cumplir la pena “en libertad”, que es otra forma de cumplimiento de
la pena7.

2. Referentes internacionales.

A. La probation anglosajona.

La «probation» es una institución muy antigua. Aunque no profundizaré sobre

sus orígenes (ya que el presente trabajo tiene como finalidad, como ya se ha reflejado en
la Introducción del presente apartado, el estudio de la figura de la suspensión de la
ejecución de la pena en su aplicación práctica en el Derecho penal español vigente), no
es menos cierto, tal y como adelantaba, que es necesario conocer el origen de la misma
para poder analizar su sentido y finalidad. Baste decir ahora, como señalaba DEVOTO
(a propósito de la incorporación de dicha institución al Código penal argentino), que la
«probation» “ya existió en variadas formas desde el siglo XIV siendo, indudablemente,
una institución de inspiración angloamericana”8. Por consiguiente, para comprender tal
figura, partiré de su definición gramatical que es la que me permitirá conocer, desde su
origen, su finalidad.

noviembre; 286/2006, de 9 de octubre; o 37/2007, de 12 de febrero. Bajo esta premisa como apunta
PUENTE SEGURA, Suspensión y sustitución de las penas, p. 2, “Queda, pues, sentado que
la ejecución de lo judicialmente resuelto se configura como un derecho subjetivo de rango fundamental
comprendido o integrado en el genérico derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva”.
7
Sobre la finalidad de la pena por todos, QUINTANA GIMÉNEZ, “La suspensión de la ejecución de las
penas...”, p. 2, que “Tradicionalmente se ha venido considerando que la pena tenía dos fines: uno
retribucionista, se condena porque se ha delinquido; y otro de prevención, se condena para evitar la
comisión de nuevos delitos. Este segundo fin tiene, a su vez, dos vertientes, la prevención general y la
prevención especial. La prevención general se dirige a la generalidad de los ciudadanos con una función
intimidatoria -que se abstengan de cometer delitos por la amenaza de la pena- y pedagógica -que se
formen al dar publicidad al delito y a su castigo-. La prevención especial se dirige al autor del delito con
el objetivo, a través de su reeducación, de que no cometa nuevos delitos”.
8
Profundizando sobre esta cuestión véase DEVOTO, La probation. A propósito de su oposición…, pp. 8
y ss. De igual forma lo sitúan en esta misma época CASTAÑEDA PAZ, Probation. El desafío de
cambiar la mentalidad..., p. 17, cuando señala que “La probation anglosajona nace, probablemente, entre
los siglos XIV y XV, cuando operaba la «garantía de la buena conducta»”; o QUINTANA GIMÉNEZ,
“La suspensión de la ejecución de las penas...”, p. 3, al decir que “Históricamente los orígenes de la
institución se encuentran en el derecho Canónico del s. XIV, que contemplaba la posibilidad de remitir las
penas a los inculpados que se arrepentían”.

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 El término inglés «probation» deriva de las voces latinas «probatio» que
significa «probar» y «probatus» que se traduce como «lo probado». Una gran cantidad
de autores encuentran antecedentes de esta institución en los tiempos más remotos, tales
como el Derecho de asilo hebreo; en la Severa interlouctio del Derecho romano; en la
Cautio de Pace Tuenda de origen germánico; en las prácticas anglosajonas de la Frank-
Pledge o la prevista en Inglaterra con la Recognizance For The Perce Good Behaviour
(garantía de buena conducta), recogida en el Estatuto de Enrique III, en 1361 9. Según
esta última y siguiendo a CASTAÑEDA PAZ la «recognizance» consistiría en la
“obligación contraída por el delincuente de observar una buena conducta en el porvenir,
depositando, para responder de ello, una fianza real o personal”10. Esto es, se
configuraba la «recognizance» como un compromiso del reo de no delinquir y, en
garantía de ello, depositaba una fianza que le era devuelta en caso de cumplimiento.

En un primer momento, la recognizance se utilizó o bien como una pena o bien

como una forma alternativa al cumplimiento de la pena. Ejemplo de ello fue Inglaterra,
tal y como sucedía en otros países del Common law, a diferencia de otros países que lo
utilizaban a modo de medida preventiva. De lo anterior se derivó su plasmación en los
Códigos italianos, suizos o venezolanos. La recognizance, entendida como «garantía» o
«reconocimiento» era una especie de fianza; una obligación condicionada que se
imponía a una persona ante un tribunal. Es lo que, genéricamente, se conocía como una
«obligación de registro» impuesta por un magistrado o un tribunal debidamente
autorizado. A través de la recognizance la parte obligada reconocía (de ahí la locución
de «reconocimiento») que tenía una deuda personal con el Estado. Dicho recognizance
estaba, a su vez, sujeta a una «defeasance» o «remoción»; es decir, a una obligación
que se podía evitar si quien estaba ligado a ella hacía algún acto en particular, como
podía ser comparecer ante el tribunal en un día en particular o cualquier otro que se
determinara por el juez competente.

9
Entre esos autores que lo estudian destacan DÍEZ RIPOLLÉS, Derecho penal español…, p. 582;
ROJAS MORENO, Remisión condicional..., p. 19; CUELLO CALÓN, La moderna penología..., p. 627;
o CANDIL JIMÉNEZ, “Consideraciones sobre la Condena condicional...”, pp. 95 y ss.
10
CASTAÑEDA PAZ, Probation. El desafío de cambiar la mentalidad..., pp. 17 y ss.; añadía que “Se
trataba por lo tanto, de una medida a la vez probatoria y pecuniaria. En cada caso, era el juez el que debía
indicar el importe de la fianza y la duración del plazo de buena conducta, teniendo para ello en cuenta una
serie de criterios [de similar contenido al que en la práctica forense aplican hoy día los tribunales de
justicia], como eran los medios de los que disponía el condenado para poder satisfacer dicha fianza [en
caso de que fuera pecuniaria], la gravedad del delito cometido [reservándose esta posibilidad a las
infracciones menos graves], o la probabilidad de ejecución de la pena”.

Página | 63
 La recognizance pasó siglos después a América y fue aplicada por primera vez
por un juez de Boston (OXEMBRIDGE TACHER), quien creó prácticas que promovían
la probation en el Estado de Massachusetts. Este juez fue el autor del primer fallo donde
se aplica el moderno criterio de la probation, conocido como Commonwealth y Chase,
en 1830. Posteriormente su influencia se extendió al Estado de Massachussets donde se
aplicó la recognizance a partir de 1836. No obstante, hay autores como
MANZANARES SAMANIEGO o ABEL SOUTO que señalan que el origen de la
probation (o recognizance) se encuentra en el mismo Massachussets (donde se aplicó a
los delincuentes juveniles), pero a partir de 185911; e incluso existe una referencia
intermedia de las dos anteriores que data de 1841 (precisamente en ese mismo Estado de
Massachussets), fecha en la que se habla de un zapatero y filántropo de Lexington
(Boston), llamado John August, de quien se dice que “tomó a su cargo a un condenado
por ebriedad y se ofreció como fiador de esta persona, que prometió mantenerse sobrio,
a cambio de la suspensión de la pena, informando el resultado a la Corte, la que se
pronunciaba sobre la aplicación de la pena”12. A partir de ese momento se consideró que
John August fue el primer «probation officer» o lo que es lo mismo, el primer
«funcionario encargado de la aplicación de la probation», precisamente como persona
encargada del control o buen devenir de la conducta del sujeto condenado. En estos
mismos términos se definió esta figura por otros autores que refirieron al «probation
officer» John August como “un capitalista próspero que promovía la puesta en libertad
de ciertos hombres declarados culpables y se hacía cargo de su rehabilitación social,
proporcionándoles empleo y haciéndose personalmente responsable por éstos, siendo
considerado como el origen de los probation officers o personas encargadas de la
custodia y buena conducta del beneficiado por la suspensión”13.

Posteriormente, en 1876 se dictó una Ley sobre probation en ese mismo Estado
de Massachussets, por lo que los tribunales comenzaron a nombrar funcionarios
encargados de la aplicación del sistema de prueba que alcanzó rápida difusión en el

11
Una completa exposición de esta cuestión se ofrece por MANZANARES SAMANIEGO, Suspensión,
sustitución y ejecución..., pp. 12 y ss.; así como por ABEL SOUTO, “¿Un nuevo sistema de penas?...”,
pp. 93 y ss.
12
Sobre este aspecto profundiza MORELLO, Probation y juicio abreviado…, pp. 9 y ss.
13
Véase la exposición completa realizada por CASTAÑEDA PAZ, Probation. El desafío de cambiar la
mentalidad..., pp. 18 y ss.”.

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país14. De lo anterior se deduce que, lo que inicialmente fue una obra particular de quien
se comprometió a garantizar la buena conducta del penado, se convirtió en el origen de
la figura de los funcionarios encargados de la custodia y cumplimiento de la buena
conducta del condenado. Estos funcionarios serían, a partir de entonces, quienes
asumirían personalmente dicho cumplimiento, como garantía ante el tribunal. Bajo esta
premisa de confianza y garantía de buena conducta, no se dudó de la eficacia de esta
figura que había trascendido de la realidad social a la regulación legal15.

Así las cosas, la institución de la probation pasó a estar regulada en el Federal

Criminal Code and Rules, extendiéndose su aplicación a una multitud de supuestos con
excepción de los hechos ilícitos de mayor gravedad por su amplia reprochabilidad16. Tal
y como señalaba SÁENZ siguiendo a SETTE, a partir de ese momento “se establece
que [la probation] es aplicable a toda persona que cometa un ilícito, ya sean graves o
pequeñas infracciones (salvo aquellos supuestos donde se encuentra específicamente
prohibido su otorgamiento; v. gr., homicidio, violación, etc., o cuando procesalmente
fuera imposible; v. gr., cuando el sujeto se encuentra cumpliendo una condena anterior
debido a que uno de los requisitos para el otorgamiento de la probation es la no
comisión de un nuevo delito durante el período de prueba)”17.

14
Valorando positivamente esta figura, GONZÁLEZ DEL ALBA, La Condena condicional..., p. 12,
afirma que “Este funcionario a quien se podría llamar el Censor del crimen y que pertenece a la categoría
superior de la Policía, tiene el deber de informarse, con todo cuidado y exactitud, de los antecedentes,
reputación, vida y conducta de los delincuentes que por primera vez comparecen ante los Tribunales.
Asiste luego a los juicios; y cuando de sus indagaciones ha sacado el convencimiento de que alguno
puede corregirse sin pena o que ésta produciría en él más daños que beneficios, da a conocer a los Jueces
el resultado de su indagatoria, pidiéndoles que el sentenciado quede libre en situación de prueba (on
probation). Si el Tribunal acepta esta proposición, para lo cual es libre, la pena pronunciada se suspende,
y el culpable permanece en situación de prueba por dos años, al cabo de los cuales, si se enmienda, queda
en libertad. sufriendo, en otro caso, la condena aplazada. El Probation Officer una vez que el Tribunal
acuerda la suspensión, contrae el compromiso formal de que el delincuente cumplirá la condición
fundamental que el aplazamiento supone; es decir, que no reincidirá”.
15
Por todos, GONZÁLEZ DEL ALBA..., La Condena condicional..., p. 13, apunta a que “Este sistema,
tan racional, tan sensato, se aceptó [...]. Existen razones para creer que ciertos delincuentes serían
susceptibles de enmienda, si en vez de encarcelarlos a causa de un primer delito, se les facilitasen medios
mejores”.
16
Como sucede hoy día, solo cabía aplicar este tipo de figuras a los delitos que, dada su naturaleza, no
tuvieran un reproche social excesivo. De lo contrario se generaría inseguridad jurídica con las
consecuencias negativas que ello tendría en la ciudadanía y el ansiado derecho a la segunda oportunidad
podría quedar vaciado de contenido.
17
En este contexto SÁENZ, La suspensión del proceso a prueba…, p. 1 y ss., sigue la postura de SETTE,
“Suspensión del proceso a prueba…”, pp. 1 y ss., poniendo de manifiesto que si bien la regla general es
que la probation se aplica a todo tipo de delitos, en la práctica, como no podría ser de otro modo, quedan

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 Todo lo anterior se recoge en el denominado «probation system» o «sistema de
prueba angloamericano». Este sistema acoge la figura de la probation y supone que
“una vez que el sujeto ha sido declarado culpable («conviction»18), el Juez suspende el
pronunciamiento de la condena e impone un serie de obligaciones o cargas de carácter
educacional o resocializador19 al reo que éste deberá respetar y cumplir durante un
determinado período de tiempo, teniendo en cuenta que se hará siempre bajo el control,
vigilancia y dirección o bien del propio Tribunal o bien del denominado probation
officer, quienes informarán respecto del comportamiento del beneficiario del
instituto”20.

En base a lo expuesto hasta ahora, puedo concluir que, desde su origen, esta
forma alternativa de cumplimiento de la pena estaba inspirada en el control o vigilancia
que ejercía la persona o tribunal competente. Se basaba en la necesidad de no dejar
desamparado al reo, premiándole con la suspensión de la condena por su decidido
compromiso de no reincidencia y de resocialización, de la que daban cumplida fe los
probation officer o el tribunal encargado. En este contexto, se pretendía que el
cumplimiento de la forma alternativa de la pena no quedara única y exclusivamente en
manos del propio reo, sino que fuera el probation system el encargado de verificar tal
cumplimiento, lo cual era la garantía ante el propio tribunal. Dicho cumplimiento se
verificaba una vez transcurrido el plazo fijando, momento en que el probation officer
acudía ante el tribunal a dar fe de la actuación del penado.

En este contexto, cabe destacar, como ya se adelantaba, que existen dos

versiones de la probation en función de si se producía con o sin declaración de

excluidos algunos de ellos, que se corresponden con los más graves y por ende con los que mayor
reproche social tienen, en consonancia con lo que anteriormente señalaba.
18
Como tendré ocasión de exponer más adelante, cuando exista una declaración de culpabilidad del
sujeto, la probation pasa a denominarse conviction.
19
Así lo entiende MAPELLI CAFFARENA, Principios Fundamentales del Sistema..., p. 21, al disponer
que “[...] la resocialización es un índice corrector de la intensidad del castigo en mano de la
administración penitenciaria. Desde este punto de vista, podemos definirla como un principio de
humanización de la ejecución de las penas y medidas privativas de libertad en virtud de la cual éstas
deben de adaptarse a las condiciones generales de la vida en sociedad [...] y contrarrestar las
consecuencias dañinas de la privación de libertad [...]. Ambos principios [...] tienen [...] la ventaja de
garantizar menor que ningún otro la dignidad de la persona del recluso tal como exige la propia
Constitución. En igual sentido se pronuncia DE LA CUESTA ARZAMENDI, “El sistema
penitenciario...”, p. 28 y ss., o MUÑOZ CONDE, “La resocialización del delincuente...”, pp. 73 y ss.
20
Así se recogía por NÚÑEZ PAZ, “La aplicación de la "probation"...,” pp. 703 y ss.

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culpabilidad; en este último caso, esto es, cuando hubiera declaración de culpabilidad,
en el Derecho anglosajón se la conocía como la «conviction». Solo una vez probada la
culpabilidad del acusado, conviction, era posible aplicar la probation21. En tales
circunstancias, el acusado podía llegar a un acuerdo con el Estado, quien se
comprometía a mantener en suspenso el dictado de la sentencia a cambio de que el
individuo cumpliera, durante un plazo de tiempo determinado conocido como «período
de prueba», con las condiciones que le fueran impuestas por el tribunal. Vencido el
período de prueba y, habiendo cumplido con todas las previsiones que hubiera impuesto
el tribunal actuante, se declaraba extinguida la acción penal del sujeto sin registro de
culpabilidad del sujeto; en caso contrario, el tribunal revocaba el beneficio otorgado
oportunamente, continuando el juicio, dictando sentencia y, en su caso, efectivizando la
pena impuesta en dicha resolución. En términos similares se pronuncia GONZÁLEZ
DEL ALBA, cuando señala que “Terminado el período de prueba, si dio buenos
resultados, el Probation Officer comparece de nuevo ante el Tribunal que sentenció,
pidiendo que el que pasó por ella sea descargado [...] de la pena que aún pesa sobre él.
El Tribunal cancela entonces la sentencia. Sin embargo, en ciertos casos puede pedir y
obtener que se prolongue el período on probation. Por último, si el sujeto en cuestión
guarda mala conducta, no cumple las condiciones y deberes que se le imponen, etc., el
Inspector de prueba obtiene la aplicación inmediata de la pena”22.

En consecuencia con lo anterior, considero que en los países anglosajones, la

probation fue una institución distinta de la propia condena penal entendiéndose que la
probation constituyó, ante todo, una figura complementaria de la denominada «sursis
franco-belga» o «suspensión simple de la ejecución de la pena» (que es la que se
mantiene, en esencia, en el Código penal español vigente y que será analizada en el
apartado siguiente); tomando como referencia dos momentos distintos. Parto de esa
diferenciación, porque la probation presentaba, frente a la sursis, “la ventaja de ser una
medida activa que no deja al delincuente abandonado a sí mismo sino confiado al
control de una persona adecuada considerándose no como una medida de clemencia

21
Sobre esta cuestión incide DEVOTO, La probation. A propósito de su oposición…, p. 12 y ss., al
señalar que “la suspensión a prueba [...] deberá solicitarse a partir de la declaración del imputado [hoy
investigado] y el juez o tribunal podrá disponer el beneficio, siempre que haya establecido la existencia
del hecho y la culpabilidad del autor y hasta la decisión que se fije en la audiencia del debate o el cierre
de la discusión sobre la causa”.
22
De forma más extensa ver GONZÁLEZ DEL ALBA, La Condena condicional..., p. 13.

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sino una institución de reeducación”23. Desde esta perspectiva es desde la cual se debe
valorar a la probation; esto es, no como como una institución directamente sustitutiva
del cumplimiento de la pena, sino como una figura que pretende la reeducación y
reinserción social en consonancia con los mismos fines que hoy día consagra la
Constitución española de 1978.

En cualquier caso la probation (sin declaración de culpabilidad), se caracterizaba

por la no aplicación de la pena; o lo que es lo mismo, por la inexistencia de condena al
no haber sentencia penal, siempre que concurrieran los requisitos para su aplicación. Es
evidente que la probation, adelantaba la actuación penal a un momento anterior a la
propia existencia de pena, lo cual era eminentemente beneficioso para el reo ya que al
no existir ni sentencia condenatoria ni pena, no constaba en su hoja histórico penal
antecedente alguno24. Como decía, esto era algo distinto de la conviction, en la que
existía una previa declaración de culpabilidad del reo, que suponía que los requisitos
para su apreciación fueran distintos de la propia probation de la que deriva.

Los requisitos de la conviction fueron recogidos doctrinalmente no existiendo

discusiones al respecto, a los que no puedo sino adherirme, considerando que su
concurrencia tiene carácter sine qua non. Estos requisitos se clasificaban, tal y como
señalaba HENDLER en los siguientes: “1) la existencia de pruebas que justificaran la
acusación; 2) el reconocimiento de la culpabilidad por parte del reo; y 3) el acuerdo del
acusado en esa forma alternativa al cumplimiento de la pena”. Continuaba diciendo que
“Desde dicha perspectiva se entiende que la probation no equivale a una condena sino
que solo supone un apercibimiento que se tomará en cuenta en caso de una condena
posterior y en el momento de fijar concretamente la graduación de la pena de esta

23
A esta conclusión llegó DEVOTO, La probation. A propósito de su oposición…, pp. 25 y ss., que
entendía que la probation suponía la suspensión de la aplicación de pena, a lo que se unía un tratamiento
resocializador y que presentaba, frente a la sursis (condena de ejecución condicional), la ventaja de ser
una medida activa que no dejaba al delincuente abandonado sino confiado al control de una persona o
institución adecuada. Según decía esta institución aspiraba a la reeducación cuyas características eran por
un lado la no aplicación de la pena y por otro la de vigilancia. Del mismo modo, NÚÑEZ PAZ, “La
aplicación de la "probation"..., pp. 728, afirma que “[...] en la mayoría de las legislaciones continentales la
probation sirve como complemento a las respectivas instituciones tradicionales del sursis o suspensión
condicional de la ejecución de la pena, si bien en alguna de ellas adquiere rango independiente,
pudiéndose aplicar tanto a la propia suspensión de la ejecución de la pena como a la suspensión de la
condena”.
24
En palabras de ABEL SOUTO, “¿Un nuevo sistema de penas?..., p. 94, “Por eso, esencial en la
probation resulta el control o supervisión y frente a ella la sursis no requiere de asistencia ni reglas de
conducta, aunque sí genera antecedentes penales, a diferencia de la probation, en la que no existen al no
dictarse sentencia condenatoria”.

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última, siendo la aplicación de una caución, en lugar de llevar adelante los
procedimientos, en principio, una decisión discrecional de policía”25.

Volviendo a la probation y reflexionando sobre sus requisitos (reitero, sin

declaración de culpabilidad), así como sobre su aplicación, no puedo sino llegar a la
conclusión de que la probation era, a todos los efectos, beneficiosa para el reo. A pesar
de la comisión de una infracción penal, el Estado dejaba de imponer una pena, en una
clara intención de servir a otros principios o finalidades superiores como eran la
reeducación, la reinserción y la resocialización. Tan beneficiosa considero a la
probation porque al no generarse antecedentes penales, ello favorecía enormemente al
sujeto, sobre todo de cara a la posible existencia de otros procedimientos penales contra
él. Por ello, en una visión de conjunto, suponía una nueva oportunidad que se le
otorgaba al responsable de una infracción penal bajo la obligación de que cumpliera con
las condiciones o actos impuestos durante el denominado período o plazo de suspensión
“porque ciertamente la prisión se ha mostrado, desde su nacimiento, incapaz de atender
a esas demandas”26. Como vengo manteniendo, constatada la concurrencia de dichos
requisitos, era el tribunal el que decidía sobre qué tipo de control imponer al reo; de ahí
esa consideración de decisión discrecional de policía, pero que en ningún caso podía
confundirse con una decisión arbitraria. Sólo previa valoración de dichos requisitos y de
su comprobación de forma clara e inequívoca, unida al cumplimiento de esa pretendida
reeducación y reinserción social, se podía resolver favorablemente sobre la aplicación
de la probation27.

25
Así lo expresaba CASTAÑEDA PAZ, Probation. El desafío de cambiar la mentalidad..., p. 18,
siguiendo a HENDLER, La suspensión a prueba en el proceso penal, pp. 157 y ss.
26
MAQUEDA ABREU, Suspensión condicional de la pena..., p. 19, añadiendo que asume la prisión
“[...] el carácter de un factor criminógeno por sus efectos estigmatizantes, de despersonalización e
infantilización, anulación de la personalidad de los detenidos y, al mismo tiempo de profesionalización en
las actividades delictivas”. A la misma consideración llegan TERRACHET LAZCANO, “Alternativas y
sustitutivos penales...”, p. 3, cuando indica que “El fracaso de la prisión como instrumento resocializador
es admitido generalizadamente, causando desmoralización, destrucción familiar, desarraigo social, y
produciendo un efecto criminógeno, entre otros factores negativos”; o NÚÑEZ PAZ, “La aplicación de la
probation...”, p. 707, cuando dice que “[...] igualmente unida a la necesidad de tratamiento con base en
las ciencias sociales y psicológicas, debía tener una finalidad correctiva y reeducadora para el sujeto”.
27
Lo mismo sucede hoy día con la suspensión de la pena en el Código penal español, ya que sólo una vez
verificada la concurrencia de los requisitos legales es el órgano judicial el que decide sobre la suspensión
de la pena, ya que la figura no está prevista que se aplique con carácter automático (salvo el resquicio que
queda de la sustitución de la pena por la expulsión dela territorio nacional cuando el condenado sea
extranjero), sino que es una decisión discrecional, que no arbitraria, que toman los tribunales ponderando
los elementos de cada caso concreto.

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 Consecuentemente, insisto, en la probation no hay pena ni sanción penal
precisamente porque la misma está suspendida, mientras que en la sursis que analizaré a
continuación, siendo esta última en la que inspira el Código penal español de 1995, sí
que hay resolución judicial condenatoria (sentencia firme de condena), pero
posteriormente no se ejecuta dicha condena, por los mismos motivos o finalidad que en
la probation (que no son otros que la reeducación y reinserción28), pero actuando en
diferentes momentos procesales: mientras la probation actuaba antes de la sanción, la
sursis actuaba una vez hubiera condena penal29. Bajo esta premisa, los Estados fueron
optando por un modelo u otro, lo que derivó en la existencia de diferentes tradiciones
históricas30.

Quizás el hecho de que la probation supusiera la inexistencia de pena, fuera el

motivo por el que no se tomara como base de referencia en el Derecho penal español
para el desarrollo de su legislación. Como profundizaré, España partió de la regulación
de la sursis a la hora de recoger en las Leyes penales el sistema de las formas
alternativas al cumplimiento de las penas.

B. La sursis franco-belga.

Como apuntaba en el apartado anterior, la «sursis» era una institución en

estrecha conexión con la probation. No obstante difiere de ésta en tanto en cuanto «sí
que existe pena o sentencia condenatoria pero, posteriormente, se suspende su
cumplimiento». Se retrasa el momento procesal en el que actúa, lo que conlleva que se
generaran antecedentes penales, con las consecuencias negativas que se derivan para el

28
No hay que olvidar, como bien refleja TERRACHET LAZCANO, “Alternativas y sustitutivos
penales...”, p. 3, que “[...] la resocialización no es el único fin de la pena de prisión, como ha declarado
nuestro Tribunal Constitucional, sino que la retribución tiene también un papel a jugar en la eficacia del
sistema penal”. Ello tiene sobre todo reflejo en la normativa actual del Derecho penal español y en la
regulación del Código de 1995.
29
Sobre esta apreciación de los distintos momentos procesales en los que actúa la probation y la sursis,
véase, por todos, GRACIA MARTÍN, Tratado de las consecuencias jurídicas..., pp. 10 y ss.
30
En contra de esa divergencia, ABEL SOUTO, “¿Un nuevo sistema de penas?...”, p. 94, llega a
considerar que “Ahora bien, las discrepancias iniciales entre las dos figuras han ido perdiendo
consistencia hasta confluir en una «simbiosis» en la que han ganado terreno las características de la
probation”. En igual sentido se muestra PUENTE SEGURA, Suspensión y sustitución de las penas, pp.
73 y 74.

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reo. Al igual que se ha razonado con la probation es necesario, para comprender tal
figura, conocer su definición gramatical.

El término «sursis» se traduce como «aplazamiento» o «indulto»31 del

cumplimiento de la pena32. Tradicionalmente se ha entendido que, aunque tanto la
probation como la sursis evitaban la entrada en prisión de la persona que se veía
beneficiada por este tipo de figuras, se trataba de dos figuras diferentes pensadas para
distintos tipos de personas33. Así, la probation, como se ha dicho, a través de ese control
que se ejercía por los probation officer, estaba pensada para los delincuentes
necesitados de rehabilitación o reinserción social. Por su parte, la sursis, solo implicaba
la suspensión de la ejecución de la pena pero existiendo condena penal, aunque
posteriormente se suspendía la ejecución de la misma, lo que conllevaba que se
generaran antecedentes penales puesto que efectivamente había condena. Por ello la
sursis, al no prever previsto un tratamiento o sistema de reeducación y reinserción al no
existir la fórmula del probation officer, se considera que iba dirigida a delincuentes que
no necesitan ese control externo.

Es en este contexto donde cabe ubicar la figura de la sursis como una institución
paralela a la probation, con la que guarda especial semejanza en cuanto a su origen y
razón de ser; pero de la que difiere en cuanto a que retrasa su intervención a un
momento procesal posterior, como es el del pronunciamiento condenatorio del juez o
magistrado para, posteriormente, previa verificación de cumplimiento de los
presupuestos y requisitos legales, proceder a la suspensión de la ejecución de la pena.
Creo que existía en la figura de la sursis, ya desde sus orígenes, una pretendida

31
En palabra de CANDIL JIMÉNEZ, “Consideraciones sobre la Condena condicional...”, p. 103, el
indulto o gracia “[...] es una medida de clemencia del Jefe del Estado o sus delegados, que suprime o
reduce la pena que ha sido impuesta, medida de clemencia, con ciertos caracteres, formales y jurídicos
que la diferencian del simple perdón”.
32
Como apunta CANDIL JIMÉNEZ, “Consideraciones sobre la Condena condicional...”, p. 103,
valorando la figura del indulto, “Es necesario subrayar la importancia de esta institución, nos solo por la
similitud que presenta con la suspensión condicional de las penas, donde pueden apreciarse caracteres
comunes, sino que, a través de un proceso evolutivo, el derecho de gracia llegará a ser la institución a la
que recurren algunas legislaciones para suspender condicionadamente las penas cuando carecen de un
sistema adecuado para conseguir este fin”. No puedo estar más de acuerdo con esta consideración cuando
dice que las legislaciones recurren al indulto «cuando carecen de un sistema adecuado para evitar que el
reo cumpla la pena»; si bien considero que la figura del indulto solo debería existir para corregir estos
casos puntuales, bajo mi punto de vista denota una falta de eficacia del sistema de dar respuesta justa en
estos casos.
33
Sobre la sursis, detenidamente, ECHANO BASALDÚA, “Crítica de la suspensión condicional de la
pena...”, pp. 139 y ss.

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intención de que no ingresaran en prisión los condenados por penas muy leves. Pero a
su vez, dejaba a la buena fe del reo el cumplimiento de las medidas o deberes que en su
caso se le impusieran durante el conocido como período de suspensión ya que el reo no
contaba con ese control o probation officer que caracterizaba a la probation.

La figura de la sursis no puede entenderse sin la regulación que los países tanto
belga como francés dieron de esta institución, llegando a constituir la denominada sursis
franco-belga que a continuación analizaré. Pero antes de ver las Leyes de cada uno de
estos países creo necesario dar una definición general de la sursis. En palabras de MIR
PUIG puede ser definida como “el pronunciamiento de pena con suspensión del
cumplimiento durante un plazo de prueba sin deberes ni control”34. Como digo, se
entiende mayoritariamente que la sursis era una forma alternativa de cumplimiento de la
pena, pero de aplicación preferente a la misma probation al no requerir control ni
vigilancia por lo que se entendía que, en todo caso, era más beneficiosa para el reo. Sin
embargo, discrepo de tal consideración porque aunque no existiera ese control, lo que
en todo caso sí que existía era una condena penal por la comisión de una infracción
penal, aunque posteriormente se suspendiera dicha condena. Lo anterior conllevaba,
irremediablemente, que se generaran antecedentes penales para el reo; de ahí que, a mi
juicio, no pueda interpretarse como una figura más beneficiosa para el sujeto. Ahora
bien, si se concibe el concepto de «más beneficioso» desde el punto de vista de no dejar
que la persona condenada sea la responsable de su cumplimiento, en este aspecto y, solo
en este aspecto, sí que comparto la postura de que la sursis pudiera resultar más
beneficiosa para el reo35.

34
Una completa exposición se puede ver en la obra de MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, pp. 5 y
ss. Junto a él, otros autores lo definen de la siguiente forma: QUINTANA GIMÉNEZ, p. 4, cuando dice
que en la sursis “[...] se llega a imponer la pena, pero se suspende su ejecución efectiva dejando en
libertad a prueba y con supervisión por las autoridades”; CANDIL JIMÉNENZ, “Consideraciones sobre
la condena condicional...”, p 100, cuando señala que “Los Jueces pronuncian la condena y se suspende su
ejecución, durante un cierto período fijado por la ley, que representa un plazo de prueba, ya que si durante
este este período el condenado no comete ninguna otra infracción, la condena no será ejecutada y el
delincuente se encuentra rehabilitado de derecho; si, por el contrario, comete una nueva infracción, la
primera pena que había sido suspendida”; o GONZÁLEZ ZORRILLA, “Suspensión de la pena y
«probation»”, p. 62, que indica que “[...] el Juez o Tribunal, dicta la sentencia, que ha de contemplar
necesariamente no solo la declaración de la culpabilidad, sino también la condena y la pena impuesta y lo
que se deja en suspenso es la ejecución de dicha pena, normalmente privativa de libertad. Si el reo no
vuelve a delinquir en el plazo que se determine, la pena quedará remitida, aunque en principio quedará
subsistente la anotación en el Registro de antecedentes correspondiente”; y del mismo autor “La
suspensión”, pp. 191 y ss.
35
En base a estas diferencias entre una y otra institución la doctrina se fue pronunciando sobre cuál de las
dos figuras era más beneficiosa o ventajosa, lo cual difiere de si se toma de referencia el beneficio para el

Página | 72
 Además me gustaría destacar el parentesco cercano entre la sursis y la
institución del indulto. En muchas ocasiones los propios legisladores no diferenciaban
entre la condena condicional y el indulto entendiendo que los jueces y tribunales, al
conceder la sursis, estaban usurpando competencias que correspondían a la Corona por
definición. Hoy en día en la mayoría de los ordenamientos jurídicos nadie cuestiona la
diferencia entre estos dos tipos de instituciones, si bien se asume la normalidad y
eficacia de la suspensión de la ejecución de la pena frente al indulto, al que considero
una medida de gracia de concesión discrecional que no debería tener cabida en el
sistema español salvo que fuera para corregir defectos del sistema en los que una
persona sea condenado por un delito de escasa gravedad36. Sobre el indulto y su relación
directa con la actual suspensión de la pena me remito a lo que se dirá en el apartado
correspondiente de este trabajo.

Como adelantaba, es necesario examinar los dos países en los que

originariamente se implantó la sursis para comprender su regulación y cómo el sistema
jurídico-penal español se ha visto influenciado por dicha normativa.

a) La Ley belga de 31 de mayo de 1888.

El primer país europeo en adoptar la suspensión condicional de la pena fue

Bélgica a través de la Ley de 31 de mayo de 188837. A raíz de la sanción de esta

reo o el beneficio para el sistema penal; entre otros, GONZÁLEZ ZORRILLA, “Suspensión de la pena y
«probation»”, pp. 62 y 63, considera que “Las mayores ventajas del sistema de «probation» [...] son dos:
a) la no sujeción del juez a límites rígidos en cuanto al límite de la pena de referencia que puede ser
suspendida; b) la mayor flexibilidad en cuanto a la valoración de la evolución del sujeto durante el
período de prueba y en particular la repercusión de la comisión de un nuevo delito. En cambio suponen
«desventajas» de tal sistema [...] precisamente la indeterminación legal de las condiciones a imponer y el
pero excesivo que pueda tener en la valoración de la prueba la figura de delegado de «probation» situado
fuera de los cauces del control judicial”; posicionándose a favor de la probation MAQUEDA ABREU,
Suspensión condicional de la pena..., pp. 64 y ss., afirma que “[...] la probation no es una medida de
indulgencia sino que sirve como un «instrumento de refuerzo de la ley»”, llegado a señalar que “No se
conoce otra forma más perfecta de control” al referirse al control que realizan los probation officer.
36
Como es sabido la Constitución española de 1978 en su artículo 62 i), ubicado en el Título II rubricado
“De la Corona”, sigue recogiendo la posibilidad de que el Rey otorgue indultos, sin bien se limita a que
no se trate de indultos generales al disponer que:

Art. 62 i). “Corresponde al Rey ejercer el derecho de gracia con arreglo a las
leyes, que no podrá autorizar indultos generales”.

37
CAMARASA ECHARTE, La Condena condicional..., p. 25, analiza esta Ley y señala que “La ley de
31 de Mayo de 1888 en sus artículos 9 y 10, pone en vigor la Condena Condicional. En el primero de
ellos se dispone que los tribunales cuando condenen a una o más penas y la prisión que se tenga que

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legislación, tal y como expone MAQUEDA ABREU, Europa empezó a recomendar a
todos los países, en el Congreso de Bruselas de 1889 “la adopción del principio de la
condena condicional [...] insistiendo sobre la necesidad de determinar sus límites, según
las condiciones locales y de tener en cuenta el carácter y el sentido moral de cada
pueblo”38. Fruto de esta recomendación, otros países, tanto europeos como terceros
países, comenzaron a legislar sobre la suspensión condicional. Los rasgos definitorios
de la institución son esencialmente idénticos en las legislaciones que siguen, sin
alteraciones, el modelo franco-belga de la sursis39.

Como decía, Bélgica fue el primer país europeo en regular la sursis y, su

ministro LEJEUNE, justificaba en 1888 la introducción de la sursis por dos razones:
“en primer lugar por el efecto nocivo de las penas de prisión de corta duración que se
consideraba que degradaban al condenado a sus propios ojos, le hacían en lo sucesivo
indiferente a la reprobación jurídica y le predisponía a la reincidencia; y, en segundo
lugar, por la existencia de los denominados «braves gens» («delincuentes honrados»),
para los que la simple amenaza de la pena era freno bastante a la reincidencia”40. Esta

sufrir, como pena principal o accesoria como resultado de una acumulación de unas y otras, no pase de
seis meses y el condenado no lo haya sido otra vez por crimen o delito, podrán ordenar por decisión
motivada que sea suspendida la ejecución de la sentencia. El plazo de la suspensión quedará a su arbitrio
pero sin que pueda éste exceder de cinco años. La condena se tendrá por no impuesta si no vuelve a
delinquir cometiendo nuevo delito o crimen, pues en caso contrario, las penas de las segunda condena se
acumularán a las suspendidas”. Continua diciendo que en el artículo 10 “[...] se dispone que se rinda
cuenta anual a las Cámaras de la aplicación de la presente ley”. Posteriormente, por Ley de 27 de Junio de
1895 se dispuso que los términos condena por «delito» o «crimen» que figuraban en esta Ley de 1888
fueran interpretados en el sentido de «condena a una pena criminal o correccional» con lo cual las
condenas por «faltas» eran tenidas en cuenta para la apreciación de la reincidencia. Se trata de una
modificación que, a mi juicio, rompía con la esencia de la propia sursis, toda vez que dada la gravedad
limitadas de las faltas parece que no debieran conllevar la revocación de la suspensión. En el caso de
España hasta la reforma del Código penal de 1995 realizada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, la
comisión de una falta durante el plazo de suspensión, no era causa de revocación de la suspensión, porque
la interpretación del concepto de delito se realizaba estrictu sensu. Hoy en día la cuestión no está tan clara
no solo porque esa misma reforma deroga las faltas sino porque la nueva reiteración delictiva no es causa
por si sola de la revocación de la suspensión de la pena. Sobre esta cuestión me detendré en el apartado
correspondiente.
38
Profundizando sobre esta cuestión, véase a MAQUEDA ABREU, Suspensión condicional de la pena...,
pp. 36 y 37.
39
Como recuerda QUINTANA GIMÉNEZ, “La suspensión de la ejecución de las penas...”, p. 4, sobre la
base de la sursis y la probation se fueron dando sistemas mixtos en diferentes países, especificando que
“Atendiendo a las regulaciones vigentes, en Francia cuentan con el aplazamiento del pronunciamiento de
la pena previsto en tres tipos; en Alemania se aplica la suspensión condicional de la pena, la
amonestación con reserva de pena, y la dispensa de pena; y en Italia se regula el denominado
«affidamento in prova»”.
40
Contenido de la Exposición de motivos de la Ley belga de 31 de mayo de 1888. Igualmente se decía
que “[...] el juez que tuviera motivos para creer que el inculpado pudiera ser incorporado al número de
aquellos para los que la vergüenza y el temor inspirados por la condena son suficientes para la expiación

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Ley de 1888 fue el mejor ejemplo de la renovación que se dio en esa época en el
Derecho penal belga. La Ley LEJEUNE41 tal y como lo definía PETERS, “debe
contemplarse desde el prisma del desarrollo de las nuevas técnicas de control que desde
la óptica humanitaria y ello porque contribuyó a la individualización y diferenciación de
las sanciones y medidas penales con un nuevo enfoque de la delincuencia”42. Sin
embargo creo que, independientemente desde la perspectiva desde la que fuera
aprobada, lo cierto es que le era favorable al penado porque le evita su ingreso en
prisión; en palabras de CANDIL JIMÉNEZ “los motivos esenciales [...] de su concesión
es evitar la ejecución de una pena que parece inútil en su especie y nociva en sí misma”.

La primera parte de esta Ley relativa a la condena condicional distinguía, por un

lado, a aquellos delincuentes para los que la amenaza de la posible ejecución de una
sanción era suficiente como para impedir su delincuencia, desde una perspectiva
eminentemente preventiva; y, por otro lado, a aquellos delincuentes que para disuadirles
de la recaída en el delito, precisaban de la ejecución de la pena. La segunda parte de la
Ley era la relativa a la liberación condicional, que distinguía entre los delincuentes para
quienes la represión era la única respuesta posible y aquellos delincuentes que podían
verse beneficiados de la acción resocializadora del Estado. Gracias a esta Ley, Bélgica
se mostró como un país dispuesto a controlar a los delincuentes que se encontraban
dentro de sus fronteras, compromiso que posteriormente se extendió a otros países
europeos43.

Como ya he insistido, la sursis tenía diferencias importantes con la probation.

En primer lugar, desde su nacimiento en el sistema belga, se exigía que previamente a
su concesión el tribunal declarara la culpabilidad y pronunciara la condena del reo (esto
último quedaba suspendido en la variante anglo-americana). El sistema de la sursis

y la intimidación, no se les condenará más que bajo la condición suspensiva de una recaída sobrevenida
durante un período determinado”.
41
Esta Ley adoptó ese nombre en honor al Ministro de Justicia belga en cuyo mandato se publicó.
42
En este sentido PETERS, “Justicia penal y bienestar social en Bélgica...”, pp. 222 y 223, quien aboga
por considerar que la sursis más beneficiosa para el sistema que para el propio reo en la medida en que se
aprueba sobre la base del control a que había que someter al reo; control suficiente que garantizara su
cumplimiento.
43
Distinguiendo clases de delincuentes, CANDIL JIMÉNEZ, “Consideraciones de la Condena
condicional...”, p. 102, apunta que la sursis es más adecuada para los «delincuentes ocasionales, poco
propensos a una recaída», mientras que la probation a dirigida a delincuentes que necesitan ser «guiados
y aconsejados» durante el período de la suspensión.

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resuelve la situación procesal condenando al sujeto por la infracción penal cometida
pero, posteriormente, suspende dicho cumplimiento. De ahí que la doctrina calificara la
sursis como una justificación retributiva. Junto a la consideración de que la sursis
suponía una concesión a la ideología retributiva, también se creía que cumplía otra
función, que no era otra que la amenaza de la pena que se alargaba durante todo el
período o plazo de suspensión, con la necesidad de cumplimiento de las condiciones
impuestas. Se consideraba que esa amenaza del cumplimiento de la pena era motivo
suficiente, por sí solo, como para disuadir al reo de futuras infracciones y era, a su vez,
un mecanismo incluso más beneficioso que los propios probation officer que
caracterizaban a la probation.

Además de lo anterior, se imponían límites a la duración de la pena y a la

ausencia de antecedentes penales para su otorgamiento. De esta forma creo que se limitó
dicha concesión a los delitos de pequeña cuantía y a los delincuentes no reincidentes, a
pesar de que su vocación inicial tuviera una proyección más amplia. Lo anterior se hacía
en una clara intención de limitar su concesión a supuestos concretos; así, evitando una
interpretación amplia o excesiva de la figura, se pretendía sortear las reivindicaciones
sociales contrarias a su concesión, sobre todo referidas a la inseguridad jurídica que
generaba que la condena impuesta por la infracción penal no se cumpliera o al menos,
no en prisión, que era a lo que inicialmente se le había condenado.

Precisamente, en esa necesidad de concesión limitada se llegó a considerar que,

en la práctica, la sursis solo se aplicaba de forma automática cuando se cumplían los
requisitos legales, sin entrar a valorar la situación real del sujeto ni del hecho cometido,
lo que hizo que nuevamente hubiera detractores de la figura44.

A pesar de la existencia de detractores de la sursis, se salvaguardaba el Estado

haciendo ver que, en cualquier caso, si los mecanismos utilizados habían sido escasos o
ineficaces, siempre quedaba el recurso a la prisión; esto es, a la ejecución de la pena45.

44
Por todos, LLORCA ORTEGA, “La suspensión de la ejecución de la pena”, p. 14, señala que “[...] la
praxis judicial [...] concedió el beneficio de forma «rutinaria, indiscriminada y automática», de modo que
su denegación fue ciertamente excepcional”. Este debate sigue estando abierto en el actual Derecho penal
español ya que aun cuando la suspensión de la pena privativa de libertad en el Código penal de 1995 no
tiene carácter automático, siempre se critica que, en algunos casos, solo se conceda la suspensión de la
pena si concurren los requisitos legales sin entrar a valorar otras cuestiones como las señaladas.
45
Valorando la imposición de la pena como último recurso, CASTAÑEDA PAZ, Probation. El desafío
de cambiar la mentalidad..., p. 16, siguiendo a ARSLAMÁN, apunta que “[...] si bien es cierto que la
prevención general funciona con la conminación de penas, aunque también con su imposición y ejecución

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Entiendo que este último recurso, el de la ejecución de la pena, ya constituía en sí
mismo una amenaza suficiente y eficaz capaz de disuadir al reo de cometer nuevos
ilícitos penales como ocurre hoy en día en cualquier sistema penal. Amenaza mucho
más clara y eficaz que el propio plazo de suspensión o que las medidas o reglas de
conducta a que quede condicionada dicha suspensión. De hecho, dicha amenaza solo se
disipa totalmente cuando se concede la remisión definitiva de la pena, momento en el
que se produce la extinción de la responsabilidad penal.

No obstante, a pesar de las discrepancias surgidas, la sursis fue una institución

que tuvo una gran acogida no solo en Bélgica como país de origen, sino también en el
resto de países a los que se extendió. Los Estados siguieron la tradición de la sursis
adaptándola a sus respectivos sistemas legales, en una clara intención de instaurar
formas alternativas al cumplimiento de las penas, o bien porque no disponían hasta ese
momento de este tipo de figuras o bien porque las que tenían eran vagas e imprecisas y
no suponían de forma efectiva un cumplimiento alternativo a la pena. Uno de los países
que introdujo en su sistema legal la sursis belga fue, precisamente, el Estado francés,
como analizaré a continuación.

b) La Ley francesa de 26 de marzo de 1891.

Como ya se ha indicado en el apartado anterior, una vez que la figura de la

condena condicional tuvo eficacia en Bélgica, el resto de países, europeos y no
europeos, hicieron lo propio tomando como referencia esa sursis belga46. En el caso de
Francia, el ministro BERENGER, promotor de la Ley sobre suspensión de 26 de marzo
de 1891, afirmaba, respecto a la introducción en el sistema legal francés de esta
institución que “se reserva el beneficio para las conciencias que han reservado intacto el
sentimiento del honor y el saludable temor de la prisión, para ellos, la amenaza de la
pena puede producir efectos tan serios, tan eficaces como la pena misma y pueden aún

-como modo de fundamentar la amenaza legal- con frecuencia los delincuentes primarios y ocasionales
no manifiestan peligro de volver a delinquir. Frente a esto no son necesarias ni la intimación ni la
resocialización. Es por ello que en el caso de los delitos de menor gravedad, el Estado puede verificar la
certeza de este pronóstico de no recaída en el delito mediante la sujeción de aquellos autores la
observancia de ciertas reglas que le sirvan de ayuda para evitar la renovada delincuencia”.
46
No solo tomándola como referencia sino que en muchos casos se limitaban a introducir en su sistema la
propia sursis belga sin modificación alguna. Hasta tal punto que GONZÁLEZ DEL ALBA, La Condena
Condicional..., p. 17, se refiere a esta aceptación como de “escasa originalidad”.

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suceder que sea más saludable que la pena pues ¿cuántas rebeliones contra la sociedad
no han nacido de una represión inútil?”47.

Sobre esta base se fue desarrollando el sistema francés de suspensión

condicional de la pena que guardaba grandes similitudes al sistema belga que se ha
referenciado.

Así, al igual que sucedía con la sursis en Bélgica, las primeras menciones que
describen esta figura en Francia establecían que “cuando el acusado no tuviera
antecedentes penales, o éstos fueran de escasa relevancia, el Tribunal podía, tras haber
reconocido la culpabilidad, imponer una pena de prisión y al mismo tiempo, ordenaba el
aplazamiento de su ejecución”48. En estos casos, el período de prueba tenía una
duración máxima de cinco años pero no se preveía, como se ha recalcado, ningún
sistema de asistencia o de vigilancia como en el modo anglosajón. Lo anterior implicaba
que el mero transcurso de dicho período, sin comisión delictiva alguna por el
condenado, supusiera que la pena fuera inejecutable y que el reo no fuera considerado
como tal durante el período que hubiera comprendido el aplazamiento.

Creo que en esencia, se trató de la misma regulación legal que ya se dio en

Bélgica en los mismos términos que ya he remarcado. En ese momento inicial CANDIL
JIMÉNEZ apunta que es necesario “distinguir dos momentos diferentes si bien
indisolubles: la condena en sí misma y la suspensión. El Juez pronuncia la condena, ella
existe con todos sus efectos, es registrada y las penas accesorias se ejecutan. En una
palabra, la condena se pronuncia como su debiera ser inmediatamente ejecutada; más
por una disposición especial del tribunal ordena que sea remitida la ejecución de la pena

47
Declaraciones de BERENGER ante el Senado francés en 1891 a propósito de la referida Ley, donde se
comprueba que se concibe la suspensión de la pena como un beneficio solo aplicable a unos pocos pues
de lo contrario se entendía que podía peligrar la propia configuración del sistema. Cabe destacar que esta
Ley de 1891 fue el resultado del Proyecto de 26 de mayo de 1884 que se presentó por el Sr. BERENGER
sobre «agravación progresiva de las penas en caso de reincidencia y su atenuación en caso de primer
delito» teniendo como finalidad «combatir la reincidencia y otorgar y tratamiento diferentes a los
delincuentes primarios». Profundizando sobre esta cuestión CANDIL JIMÉNEZ, “Consideraciones sobre
la Condena condicional...”, p. 101, quien señala que “Modificado este proyecto en gran parte, fue
aprobado el 26 de marzo de 1891, su contenido en esencia quedó concretado a la suspensión de las penas
de privación de libertad y multa, las primeras por un período no superior a cinco años, subsistiendo
durante este período las penas accesorias; si transcurrido el citado plazo el reo no recaía en la ejecución
de una nueva infracción, la condena se consideraba como non avenu; si por el contrario, se incurría en un
nuevo delito, la pena suspendida era ejecutada y agravada en consideración a la primera infracción”.
48
Entre otros autores que así lo señalaban, destaca RANGIL LORENTE, Algunas cuestiones sobre
Derecho Penal..., p. 76.

Página | 78
principal; si el período de aplazamiento se supera, la condena se considera como no
pronunciada”49. Si bien cabe precisar que esta configuración inicial, de marcado calado
belga, se fue desarrollando en Francia y su regulación fue evolucionando hasta la
regulación actual en la que se reconoce que la suspensión condicional de la pena adopta
tres formas perfectamente diferenciadas.

La primera de ellas es la mera suspensión conocida como «sursis simple» cuya

única obligación es la de no repetir el hecho que ha originado la suspensión durante el
plazo establecido, no sometiendo al condenado a ningún otro tipo de prueba más que el
mero cumplimiento de falta de otra condena en el plazo fijado. En caso de que no existe
reiteración delictiva se produce la remisión de la pena con la correspondiente extinción
de la responsabilidad penal.

La segunda es la denominada «condena con puesta a prueba», implantada en

Francia a partir de 1958, que incluye medidas de control y de asistencia u otras
obligaciones para verificar el cumplimiento de la misma. Dicha suspensión también
puede ir acompañada de un período de prueba, en cuyo caso se le conoce como la
«condena condicional». Esto significa que el delincuente debe, además de sus
obligaciones debidas en virtud de la suspensión, dar cumplimiento a una serie de
limitaciones tales como no acercarse a una persona, no asistir a un determinado lugar o
realizar convocatorias regulares ante el órgano judicial o la persona encargada de
libertad del responsable del seguimiento del programa. Al igual que en el caso anterior,
transcurrido el plazo sin delinquir y habiendo dado debido cumplimiento a las
obligaciones impuestas se remite definitivamente la pena.

Por último, como tercera versión, se reguló la «suspensión de la pena con la

obligación de realizar un servicio comunitario», instaurada en 1983. Esta modalidad se
introdujo por la Ley de 10 de junio de 1983 y supuso la obligación de realizar una obra
de interés general en Francia. Mediante esta Ley se obligaba a los condenados a trabajar
en favor de una asociación o una corporación de Derecho público y para que fuera
eficaz, se requería el consentimiento del recluso50. Cabe destacar que esta modalidad,

49
CANDIL JIMÉNEZ, “Consideraciones de la Condena condicional...”, p. 101.
50
Esta misma idea es la que actualmente se exige en el ordenamiento jurídico español al ser
imprescindible el consentimiento del penado en los trabajos en beneficio de la comunidad conforme al
artículo 49 del Código penal español de 1995 en relación con el artículo 25.2 de la Constitución española
que prohíbe expresamente los trabajos forzosos.

Página | 79
aun el vigor, se lleva a cabo por los servicios penitenciarios y de libertad condicional,
que son los encargados de elaborar el plan y controlar su cumplimiento.

Una vez expuestas las tres modalidades actuales de suspensión de la pena

existentes en Francia, he de incidir en que, en la actualidad, se sostiene que la finalidad
de esta figura, en cualquiera de sus tres versiones, es la de «evitar los efectos negativos
que conlleva la imposición de una pena» tales como el alejamiento de una persona de su
entorno familiar, la posible pérdida del trabajo que tuviera el delincuente o incluso el
seguimiento de un tratamiento médico. De ahí que se configure como un sistema en el
que el «condenado evite la entrada en prisión para poder continuar con sus actividades».
Consecuentemente, su ingreso en prisión implica la salida de su entorno familiar y
social, lo cual le reportará más efectos perjudiciales que resocializadores.

A partir de estas normativas tanto belga como francesa es cuando se empieza a

hablar de la denominada sursis franco-belga, cuya influencia se traslada a los demás
países de Europa continental así como de Hispanoamérica. La acogida de la figura no se
hizo esperar y se fueron sucediendo los Estados que la aprobaron. A modo de ejemplo,
Suiza con el Código penal del Cantón de Neuchátel la incluye en 1891; Ginebra en
1892; Vaud en 1897; Valais en 1899; Tesino en 1900 o Friburgo en 1903. Por su parte
otros países como Luxemburgo acogieron esta figura en 1892 gracias en gran parte a la
iniciativa del entonces presidente del Gobierno, PAUL EYSCHEN, o los Estados de
Portugal y el Estado de Hesse en Alemania que lo acogieron en 1893. También son
reseñables Noruega que lo implantó en 1894; Sajonia y Prusia que lo regularon en 1895;
Hamburghom Würtemberg y Baviera en 1896; o Burswick en 1903. Con el nuevo siglo
siguieron los Estados regulando en el mismo sentido; así se introdujo en Holanda en
1901 (en vigor a partir del 1 de diciembre de 1905 para mayores de 18 años); en Italia y
en Bulgaria en 1904; en Dinamarca en 1905; en Suecia en 1906; en Chile e Inglaterra en
1907; en España en 1908 (como profundizaré); en Grecia en 1911; en Colombia en
1915; en Uruguay en 1916; en Austria en 1920; en Argentina y México en 1921; en
Panamá en 1922; o en Costa Rica, Brasil y Perú en 1924. Por lo que respecta a los
países de Europa del Este, algunos de ellos incluyen en sus respectivos ordenamientos
la remisión condicional de la pena tras la Segunda Guerra Mundial51.

51
De forma exhaustiva tratan de ello VALMAÑA OCHAÍTA, Sustitutivos penales y proyectos de
reforma..., pp. 70 y 71; CANDIL JIMÉNEZ, “Consideraciones de la Condena condicional...”, pp. 95 y

Página | 80
 C. La diversion.

Junto a la probation (en sus dos modalidades, con y sin declaración de

culpabilidad -conviction-) y la sursis, cuyos requisitos y caracteres así como finalidades
he reflejado en los apartados anteriores, creo que es necesario hacer una especial
mención a la denominada «diversion». Se puede definir la «diversion» como una
modalidad de la probation. Conociendo por tanto el escenario que ya se ha dibujado de
la probation, se podría definir la «diversion» como «la suspensión de la persecución
penal por parte de la justicia». En este contexto se procede “a la desestimación de los
cargos por parte del fiscal de la causa, contra con la promesa del imputado [hoy
investigado] de someterse a un programa de rehabilitación durante un determinado
período sin encarcelamiento alguno. Una vez pasado el tiempo y cumplidas las
previsiones prescritas, se renuncia a la persecución de penal”52. Bajo esta premisa,
reunidas las previsiones y transcurrido el plazo indicado el fiscal renuncia a la
persecución penal; la consecuencia natural a esa falta de persecución es que el reo no
responde por la infracción penal cometida. De este modo, la «diversion», a diferencia de
la probation no es una manera de cumplir la pena impuesta, sino más bien la «evitación
de la imposición de la pena paralizando el proceso por un determinado período de
prueba, transcurrido el cual, la acción penal se extingue». Lo anterior solo es posible
debido al “poder discrecional con el que cuentan los fiscales para negociar las
acusaciones [...] y solo es utilizado para delitos de menor cuantía o para delincuentes
primarios”53. El doble motivo por el que nace esta institución es claro: de un lado, dar
una respuesta no punitiva a ciertos casos de carácter penal ya ingresados al sistema
judicial con el propósito de lograr la rehabilitación resocializante de los sujetos fuera del
ámbito de la justicia; y de otro desatascar el volumen de trabajo en los órganos
judiciales dando una respuesta rápida que es satisfactoria al reo y al propio sistema.

Para hallar el origen de la se ha de acudir a Estados Unidos donde surgió en el

año 1967 con el apoyo de la financiación estatal a este tipo de programas54. Su intención

ss.; CASTAÑEDA PAZ, Probation. El desafío de cambiar la mentalidad..., pp. 17 y ss.; o GONZÁLEZ
DEL ALBA, La Condena condicional..., pp. 13 y ss.
52
CASTAÑEDA PAZ, Probation. El desafío de cambiar la mentalidad..., p. 19.
53
CASTAÑEDA PAZ, Probation. El desafío de cambiar la mentalidad..., p. 19.
54
HENDLER, La suspensión a prueba en el proceso penal, pp. 157 y ss., señala que “En sí misma esa
práctica surgió como una consecuencia de las reglas consuetudinarias del common law que establecen,

Página | 81
era, como he anticipado, la de dar solución a la sobrecarga de trabajo de la
Administración de Justicia a la vez que se daba una respuesta rehabilitadora efectiva a
determinados tipos de delitos cometidos por delincuentes no comunes. A pesar del
apoyo económico con el que contaban este tipo de prácticas, así como de los beneficios
sociales pretendidos con su aplicación, a comienzos de 1970 se comenzó a hablar de
«fracaso» por considerar que los programas ejecutados no lograban alcanzar los fines
propuestos y porque la ejecución de los programas terminó por agravar la situación que
pretendían resolver55.

Debido a las desavenencias surgidas se intentó dar impulso a la «diversion» a

través de una nueva figura conocida como «diversion formal», definida como un
«mecanismo que impedía o suspendía, antes de la condena, el procedimiento formal
contra un individuo con la condición de que aquél hiciera algo a cambio», porque se
consideraba que el arbitrio que hasta entonces suponía la aplicación de la «diversion»
era la que había provocado su fracaso. Creo que, en todo caso, la «diversion» tenía
como objetivo «retirar el caso del sistema de justicia penal». El problema que se suscitó
era el de determinar el momento procesal en que dicha «retirada» había de producirse
para evitar reacciones contrarias a tales medidas. Bajo este contexto había una primera
postura que consideraba que dicha «retirada» debía producirse lo antes posible, o lo que
es lo mismo, «sin dilación». Una segunda postura, en cambio, entendía que, si bien

por un lado, la posibilidad del acusado de declararse culpable evitando el desarrollo del juicio y por otro
lado, la atribución del titular de la acción de desistir de su ejercicio, atribución ésta que abarca también,
por derivación lógica, la de accionar por cargos de menor gravedad”. Tal es la relación entre ambas
instituciones, probation y diversion, que SÁENZ, La suspensión del proceso a prueba…, p. 1 y ss., hace
una comparativa entre ambas señalando que la normativa actual de la generalmente conocida como
probation en Alemania se refiere tanto a la diversion como a la probation.
55
A este respecto apunta CASTAÑEDA PAZ, Probation. El desafío de cambiar la mentalidad..., p. 20,
que “[...] la diversion en los EE.UU. fue desarrollada como un método para solucionar casos rápidamente
en las etapas iniciales” añadiendo que “[...] el proceso que hemos adoptado podría no producir efectos
significativos en la carga del sistema”. En todo caso, tal y como se ha señalado, la diversion tenía como
objetivo primordial el de retirar el caso del sistema de justicia penal y, una vez conseguido dicho objetivo,
lo que se pretendía era proporcionar una solución al caso concreto, lo cual se procuraba a través de un
«plan de tratamiento» tendente a la rehabilitación del sujeto. De este modo la diversion se convirtió en
Estados Unidos en un tratamiento de aplicación fuera del ámbito de la justicia penal (precisamente como
consecuencia de la aplicación de ese primer objetivo de salida del caso del sistema judicial), tendente a
esa finalidad rehabilitadora para quienes hubieran cometido una infracción penal. Aun así, se produjo el
ya mencionado fracaso en la aplicación de la diversion motivada, por un lado, porque no se conseguía
desatascar el sistema judicial y, por otro lado, debido al rechazo a este tipo de prácticas cuando las
mismas se aplicaban a casos que ni siquiera hubieran tenido sentido en el sistema judicial debido a la falta
de gravedad de los mismos que ni hubieran conllevado una condena penal. Esto así, se asume que a
finales de los años ´70 los programas de diversion fracasaron en Estados Unidos, si bien ello no supuso
que este tipo de prácticas no se extrapolaran a otros territorios con resultados positivos”.

Página | 82
había de producirse inmediatamente, el hecho de que el procedimiento ya se hubiera
dirigido contra el reo ya producía efectos negativos en éste por la actuación de los
mecanismos de justicia, debido a lo cual la «retirada» era vital, pero no ya para cumplir
con la diversion en sentido estricto, sino para cumplir el objetivo de la denominada
«diversion formal». Una tercera postura se adelantaba a las anteriores afirmando que
que era necesario adelantarse a ese momento procesal de intervención estatal evitando
incluso que el propio procedimiento se iniciara.

Creo que esta última visión no forma parte o no debería formar parte de la
verdadera naturaleza de la «diversion» como modalidad de la probation, sino que
recoge en sí misma una versión distinta de la propia probation. Tal y como referenciaba
en los apartados anteriores, la probation implicaba la comisión de una infracción penal
por parte del reo y la existencia de un procedimiento penal, aun cuando posteriormente
no hubiera sentencia condenatoria (ya que la concesión se adelantaba procesalmente en
el tiempo suponiendo directamente la suspensión de la sanción penal aun cuando se
hiciera con el correspondiente control). Sin embargo, en la «diversion formal», se
llegaba incluso a hablar de que ni siquiera se iniciara el procedimiento penal contra el
reo. Ello equivaldría adelantar, aún más si cabe, el momento procesal de actuación. Si
bien algunos autores fueron contrarios a esta medida, no es menos cierto que encuentro
su semejanza con el principio de oportunidad que hoy día regula el Derecho penal
español al ser el Ministerio Fiscal quien, en ejercicio de dicho principio y valorando los
intereses en juicio, podrá ponderar dichos intereses y no ejercer la acusación. A mi
juicio, la aplicación de este principio no conlleva una falta de actuación por el Estado
sino la búsqueda de otro tipo de respuestas ante las infracciones penales dejando a un
lado el principio retribucionista, que no siempre es el más eficaz ante delitos de escasa
entidad.

3. La codificación en el Derecho penal español.

Una vez analizados de forma sucinta los antecedentes más remotos de la

condena condicional (probation, conviction, sursis franco-belga y diversion), sobre los
que se asientan los sistemas europeos, procede entrar en el análisis de la influencia que
dicha normativa tuvo en el Derecho penal español. Con la intención de abordar en qué
medida estos referentes internacionales se fueron plasmando en el sistema jurídico-

Página | 83
penal español, realizaré un estudio cronológico de las diferentes normativas españolas
que han regulado la inicialmente denominada «condena condicional», hoy suspensión
de la pena.

Con carácter previo, me gustaría resaltar que, en todo caso, la suspensión de la

pena en España, toma como referencia la sursis franco-belga, al regularse una condena
condiciona, con los matices que luego analizaré, en la que existe pronunciamiento de
pena pero posteriormente su ejecución se suspende. En este análisis se estudiarán desde
los orígenes más remotos como son los contenidos en los Códigos decimonónicos, en
los que no había alusión alguna a esta figura, pasando por las diferentes reformas
existentes hasta la promulgación del Código penal español de 1995. En este periplo
legislativo haré especial referencia a las modificaciones que ha ido sufriendo esta
institución y cómo la misma ha ido evolucionando en consonancia con la evolución del
Estado de Derecho hasta garantizar la finalidad última de reeducación y reinserción
social que hoy día garantiza la Constitución española de 1978.

Todo lo anterior se ha de hacer bajo la consideración de que el Derecho penal es

una de las ramas más sensibles del ordenamiento jurídico influenciada por la variación y
los cambios sociales, en la necesidad continua de adaptación de la normativa penal a las
nuevas realidades sociales. Como es sabido por todos, todo cambio político influye
notablemente en las Leyes penales, agravando o disminuyendo la capacidad punitiva del
Estado en un intento de establecer las bases de la ideología reinante. En este contexto,
como señalaba CARBONELL MATEU “el Derecho Penal se presenta como un
instrumento al servicio de la política criminal y ésta es una parte de la política general
del Estado lo que convierte a aquél en un instrumento político”56.

Solo tomando como premisa tales consideraciones se puede comprender el

origen de este tipo de instituciones.

56
Alusión que realiza CARBONELL MATEU, “Reflexiones sobre el abuso del Derecho Penal…”, pp. 15
y 16. Del mismo modo LASCURAÍN SÁNCHEZ, Introducción al Derecho penal, p. 29, después de
manifestar que el Derecho penal puede ser definido desde una triple perspectiva “Derecho Penal como
ciencia, Derecho Penal objetivo y Derecho Penal subjetivo”, añade que “El Derecho Penal participa
específicamente protegiendo los intereses o bienes jurídicos más elementales de la vida social”, lo cual se
relaciona directamente con el principio de intervención mínima del Derecho penal como base del Estado
de Derecho. Detenidamente sobre esta cuestión, DÍEZ RIPOLLÉS, “El abuso del sistema penal”, pp. 1 y
ss.

Página | 84
 A. Introducción: ausencia de precedentes en los Códigos decimonónicos.

De forma muy sucinta, puesto que no responde a los objetivos de este trabajo,
me gustaría introducir esta materia haciendo un recorrido rápido a los diferentes hitos
españoles destacando que, todos ellos, tenían una cosa en común: la falta total de
referencia alguna a la posibilidad de cumplimiento de las penas en libertad.

Según los historiadores el Derecho penal moderno nace en España, al igual que
en el resto de Europa, a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX, bajo las ideas
de la Ilustración. Se consideraba mayoritariamente que el Derecho penal del Antiguo
Régimen español era fragmentario, cruel y poco definido y que necesitaba un nuevo
escenario penal en el que las Leyes penales fueran más acordes a los cambios que la
sociedad iba experimentando. En esa época seguían en vigor en España La Novísima
Recopilación, Los Fueros y Las Partidas, como referencias a tomar por los tribunales
para resolver los conflictos. No obstante los historiadores critican a los tribunales
alegando que, en la práctica, hacían gala de arbitrariedad al no ceñirse a los textos
escritos. Ello generaba una enorme inseguridad jurídica que ahondaba en las diferentes
clases sociales y provocaba malestar general.

Este escenario comienza a evolucionar decididamente con la Constitución de

Cádiz de 1812 que cambia el denominado «sistema arbitrario» existente hasta ese
momento y dispone que los Códigos civil, criminal y de comercio fueran únicos en todo
el Reino. Sin embargo pasaron años hasta que se publicó el primer Código penal
español, el de 1822 y, con él, una nueva etapa en la evolución del Derecho penal
histórico español.

Precisamente en este contexto es en el que se debe ubicar la ausencia de

precedentes que regularan la institución de la condena condicional, hoy suspensión de la
pena, desconocida en este ámbito, en consonancia con la propia falta de Códigos
escritos que regularan la sociedad española. Si bien este primer Código penal español
contenía una detenida previsión de las penas, no se valoraba en ningún momento el
aspecto resocializador de las mismas, de ahí la falta absoluta de mención a esta forma
alternativa al cumplimiento de las penas.

Al igual que el Código penal de 1822, los otros dos Códigos penales posteriores,
el de 1848 -con las reformas realizadas en 1850- y el de 1870, tampoco contenían

Página | 85
alusión alguna a esta figura. No obstante, creo que era lógica esa falta de regulación,
toda vez que las Leyes belga y francesa de 1888 y 1891 respectivamente, aun no se
habían dictado y España solo tomó referencia de esas Leyes para su configuración legal,
evidentemente, una vez dictadas.

Para entender la falta de regulación de la «condena condicional» en España hasta

la Ley de condena condicional de 1908, creo que es imprescindible dar una serie de
notas. Comenzando por el primero de ellos, esto es, por el Código penal de 8 de junio
de 1822, merece reseñar que tuvo una vigencia muy breve y que se basaba en las
doctrinas de la Ilustración, particularmente en las de BENTHAM y BECCARIA y por
ende de la Escuela clásica, conforme a las cuales se establecía el principio de legalidad
de los delitos y las penas y, en muchos aspectos, fue seguido por los Códigos
posteriores. Sin embargo, en ningún momento se planteó la inclusión de las formas
alternativas al cumplimiento de las penas. Quizás esa ausencia fuera debida al profundo
arraigo todavía existente del Antiguo Régimen donde se sancionaba al reo por la
comisión de infracciones penales sin tener en cuenta o sin entrar a valorar el derecho a
la segunda oportunidad o la posibilidad de reeducación o reinserción social. Creo que en
esta época se estaba más pendiente de dar una apariencia de «buen Estado» con sus
estrictas Leyes que de buscar finalidades a la pena impuesta. Por ello se llega a decir
que entre este primer Código de 1822 y el Código de 1848, hubo un largo período
donde lucharon las ideas del Antiguo Régimen con las reformistas aportadas por la
filosofía de la Ilustración.

Dada la situación social, política y económica existente en esa época con la

nueva reacción absolutista se restablece el Derecho penal del Antiguo Régimen, que
sólo desaparece definitivamente cuando, después de algunos Proyectos fallidos, la
Comisión General de Códigos redacta el Proyecto que se acaba convirtiendo en el
Código Penal de 19 de marzo de 1848. Se dice de este segundo Código que estaba más
depurado que el anterior y que estaba realizado de forma más reposada y en tiempos de
mejor técnica, por lo que se le atribuye un carácter más sistemático y de superior estilo.
Aun así, como decía, se le reconoce que está basado en el Código de 1822 y, como tal,
tampoco se planteó la necesidad de buscar una figura alternativa al cumplimiento de las
penas.

Página | 86
 La reforma posterior que sufrió, apenas dos años después, en 1850, supuso un
mayor endurecimiento prescindiendo del principio de la legalidad de las penas, lo cual
constituye un caso único en la codificación española. Consecuente a ese endurecimiento
de las penas, parece obvio que ni se planteara la posibilidad de introducir la figura de la
condena condicional en el sistema. Los Códigos penales españoles se inspiraban en los
Códigos europeos y como éstos carecían de referencia alguna a dicha institución, esta
misma configuración se mantuvo en España hasta el Código penal de 1928 (sin
perjuicio de la Ley de 1908 que fue la primera regulación).

Avanzando en esta evolución, el Código penal de 1870 pretendía adaptar el texto

de 1850 a las exigencias de la Constitución española de 1869, surgidas de la Revolución
liberal de 1868. Aunque se tramitó con carácter de urgencia y entró en vigor de forma
provisional, mientras las Cortes elaboraban un texto definitivo, tuvo en realidad una
larga vigencia que, salvo el intervalo del Código de 1928, se prolongó hasta el Código
de 1932. En el momento de publicarse este Código penal de 1870, como adelantaba, aun
no se habían dictado las Leyes belga y francesa que recogían la probation y la «condena
condicional», por lo que, aun cuando fuera, junto con los otros Códigos españoles, de
especial importancia (no solo en el momento histórico en el que se publicaron sino
como base del Derecho penal español), no regulaban de ninguna forma la posibilidad de
un cumplimiento en libertad de las penas.

El escenario cambio ya entrado en el siglo XIX, con la primera Ley española que
reguló la institución en 1908. Ya publicadas las Leyes belga y francesa de 1888 y de
1891 respetivamente, su influencia en los diferentes países no pasó desapercibida para
España, que igualmente la introdujo en su sistema legal bajo la denominación de
«condena condicional».

B. La primera propuesta: Ley de condena condicional de 17 de marzo de

1908.

La primera Ley penal española que introdujo la entonces denominada «condena

condicional» fue la Ley de condena condicional de 17 de marzo de 1908 publicada en la
Gaceta de Madrid el 19 de marzo de ese mismo año y desarrollada por el Real Decreto
de 23 de marzo de 1908. En los años anteriores a dicha promulgación, se habían

Página | 87
acentuado en España las denuncias acerca de la pena de prisión debido a los efectos
desocializadores de su cumplimiento y en la necesidad de buscar otras vías alternativas
a las penas57. Junto a ello se aludía al carácter “deplorable, bochornoso y abrumador de
las cárceles españolas”58, que no hacía sino fomentar la necesidad de buscar una
solución a tal situación. En este escenario no debe olvidarse que otro de los elementos
clave de la configuración inicial de la condena condicional era que la población
penitenciaria excedía considerablemente de la capacidad del sistema. Lo anterior
dificultaba la posibilidad de llevar a cabo la finalidad perseguida por el legislador que
no era otra que la de reinserción del reo59.

Según considera la doctrina se introdujo la «condena condicional» en el sistema

español por imitación de las legislaciones belga y francesa60. Consecuentemente, me
gustaría indicar que todo lo dicho hasta ahora sobre la probation y la sursis franco-belga
se debe tener en cuenta al hablar de esta «condena condicional» en España. Dicho lo
anterior, nace esta figura en «representación de un perdón que obraba mientras la
condición suspensiva persistía y que se ofrecía al delincuente que había infringido la
Ley ocasionalmente y que producía efectos beneficiosos para el reo»61. Ello suponía que

57
Esa necesidad de buscar una alternativa al cumplimento de las penas de prisión se plasma en las obras
de MUÑOZ CONDE, “La resocialización del delincuente...”, pp. 73 y ss.; y del mismo autor “La prisión
en el Estado social y democrático...”, pp. 165 y ss.; DE LA CUESTA ARZAMENDI, “El sistema
penitenciario...”, pp. 19 y ss.; y del mismo autor “Formas sustitutivas de las penas privativas de
libertad....”, p. 125; DE LA MATA BARRANCO y HERNÁNDEZ DÍAZ, “Suspensión de la ejecución
de la pena privativa de libertad...”, p. 2; o MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurídicas del
delito, pp. 101 y ss., entre otras.
58
En la intervención que realizó el Fiscal del Tribunal Supremo RUIZ VALARIANO ante el Congreso de
los Diputados en la Sesión de 21 de febrero de 1908 tal y como recoge la Gaceta de Madrid señaló que
“[...] la falta de edificios apropiados; muchos en completa ruina; forzoso sistema de aglomeración, por no
permitir otra la distribución interna de aquellos locales; en contacto continuo los niños con los adultos; los
que delinquen por primera vez con los criminales avezados del delito y unos y otros en perpetua
ociosidad; sin aire que respirar; sin ropas con que cubrirse ni abrigarse; mal alimentados, entregados en
fin, a sí mismos en un régimen de corrupción que les envenena en cuerpo y el alma”.
59
Sobre esta cuestión se pronuncia DE LA CUESTA ARZAMENDI, “Formas sustitutivas de las penas
privativas de libertad...”, p. 125, cuando señala que “[...] la población interna excede ampliamente la
capacidad del sistema y, si no lo impide, dificulta muy mucho la implementación de cualquier política
penitenciaria racional que vaya más allá de la mera contención o almacenamiento de los presos”. Esta
situación como él mismo decía conllevaba que “fuera difícil la implantación de cualquier sistema
penitenciario de reeducación y reinserción”.
60
En palabras de CAMARASA ECHARTE, La Condena condicional..., p. 64, “Aunque no pueda
presentarse nuestra patria como modelo de nación que se preocupe en seguir las nuevas orientaciones del
régimen penitenciario [...] no desconocía los favorables resultados de la Condena Condicional en
Europa”.
61
No se debe olvidar, como así lo reflejaba GONZÁLEZ DEL ALBA, La Condena condicional..., p. 25,
que la condena condicional representa “[...] como discretamente recordaba el autor del Proyecto de ley Sr.

Página | 88
se le abría un plazo de prueba durante el cual el sujeto no cometería nuevo delito al estar
sometido al temor de la pena aplazada. De hecho se calificaba a la «condena
condicional» como una «medida de clemencia o manifestación de un perdón», hasta tal
punto que son los tribunales de justicia quienes tienen que justificar la valía o
inconveniencia de la «condena condicional» en el caso concreto que se le plantea.

Tal y como se ha adelantado anteriormente, a pesar de que los Códigos penales

españoles de 1822, de 1848 y de 1870 pretendieron dar una detallada regulación de los
tipos penales así como de las penas, como decía, en ningún momento se plantearon la
necesidad de buscar una alternativa a su efectivo cumplimiento. Creo que ello era
debido a que el legislador no consideraba que el cumplimiento de la pena en libertad
fuera verdadero cumplimiento62. Afortunadamente, esta perspectiva cambio con la Ley
de 1908 que introdujo la «condena condicional» en España por primera vez.

No obstante lo anterior, hubo detractores de la regulación contenida en esta Ley

por considerar que tenía más de finalidad económica y penitenciaria que de carácter
social o rehabilitadora. Frente a tales manifestaciones, si bien es cierto que este tipo de
institución favorecía la disminución de los delincuentes en los establecimientos
penitenciarios, con el consecuente ahorro económico que ello suponía, creo que no
hubiera podido mantenerse única y exclusivamente atendiendo a tal consideración. A mi
juicio, los motivos sociales de rehabilitación y de reinserción social, hoy ya consagrados
constitucionalmente, fueron la base de su regulación inicial y son los que, junto con el
resto de finalidades, se tuvieron en cuenta para su consagración, lo que se ha mantenido
hasta la regulación actual63.

Marqués de Figueroa -Diario de las sesiones del Congreso número 154- la evolución progresista de las
nuevas ideas sobre el carácter correccional de la pena, sustitutivo de aquella vindicta pública que era el
alma y vida de la función represiva del antiguo Derecho; fructuosa concepción de la Ciencia
penitenciaria, preparada y laborada en los Congresos de la Unión internacional y que atribuye a la pena
un carácter sustancialmente ético, inspirado en los principios dictados de la justicia”. Añadía que “[...] la
condena condicional integra una idea más elevada sobre la misión educativa y disciplinaria de los
Tribunales de justicia, porque sus fallos no deben ser en la realidad de las cosas, mecánica aplicación de
la sanción de la ley al hecho delictivo, entendiendo terminada su labor justiciera al dictar la sentencia que
pone fin al juicio criminal”.
62
Criticando que no se hubiera regulado con anterioridad en España, CAMARASA ECHARTE, La
Condena condicional..., p. 64, señala que “Al estudiar la naturaleza de la, pena algunos publicistas,
especialmente los pertenecientes a la Escuela correccional, mencionaban esta reforma con frases de
elogio y lamentando que no fuera ya un hecho en España”.
63
Hoy en día, como indica DE LA MATA BARRANCO y HERNÁNDEZ DÍAZ, “Suspensión de la
ejecución de la pena privativa de libertad...”, p. 2, “Es una figura hoy apenas cuestionada, cuyos efectos

Página | 89
 Junto a las críticas a esta nueva figura, como es lógico y entendible frente a
cualquier nueva normativa, también hubo debate acerca de la naturaleza jurídica de la
institución. Había quienes consideraban la «condena condicional» como una «pena»
frente a quienes le daban la categoría de «medida de seguridad»; e incluso quienes no
aceptaban ninguna de estas dos posturas y lo consideraban como una especie de «causa
de extinción del delito por el que no se exigía el cumplimiento de la pena al delincuente
que lo había cometido». Creo que todas estas posturas han quedado hoy desfasadas
pero, reitero, son entendibles en el contexto social en el que se publicó esta Ley de
condena condicional.

Hoy día, autores como MAGRO SERVET y SOLAZ SOLAZ señalan que “la
finalidad que persigue esta institución es facilitar la resocialización del autor del delito
para lo cual debe empezarse por dar alternativas a la privación de libertad y, cuando ésta
sea inevitable, una ejecución humana que permite la dignidad del recluso y dificulta la
desocialización que suele producirse en el medio carcelario”64. Se reconoce por primera
vez a la «condena condicional», no como una «pena» o una «medida de seguridad»
como indica anteriormente, sino como una «figura alternativa al cumplimiento de las
penas que beneficia al reo siempre que se cumplan con los requisitos legalmente
establecidos»; requisitos que se recogían en el artículo 2 de esta Ley que luego
analizaré.

Debido a esa sociedad dividida entre detractores y defensores de la «condena

condicional» en España, hasta la promulgación de la Ley de 1908 tuvieron que darse
diferentes sesiones parlamentarias y muchos intentos fallidos previos. Entre ellos
destaca, por su importancia, el debate de la Ley de presupuestos de Villaverde de 1899,
en el que SEGISMUNDO MORET recomendaba ya, en ese momento, la inclusión de la
«condena condicional»65; hasta los Proyectos propiamente dichos del Ministro

positivos de cara a no empeorar la reintegración social del condenado ya prácticamente nadie discute y su
fundamento o razón de ser son básicos para resolver los problemas de índole práctica que su aplicación
puede conllevar”.
64
MAGRO SERVET y SOLAZ SOLAZ, Manual práctico sobre ejecución penal..., p. 32. Este espíritu es
el mismo que se sigue manteniendo en el Código penal de 1995 y que se basa en la finalidad de
reeducación y reinserción social que consagra la Constitución española de 1978.
65
Sobre este Proyecto, CAMARASA ECHARTE, La Condena condicional..., p. 64, apuntaba que “La
idea de aportar a nuestra legislación la remisión condicional de la pena ganó terreno y en la sesión
celebrada el día 29 de Noviembre de 1899 en el Congreso de los Diputados, al discutirse el presupuesto
de Gracia y Justicia, el señor Moret a la vez que combatía las reducciones de gastos por considerarlas
inaceptables, propuso al Congreso la implantación de la Condena Condicional, citando a la Cámara la ley

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TORREANAZ, quien, en la sesión del Congreso de los Diputados de 8 de enero de
1900 leyó un Proyecto de suspensión de penas66; pasando por los Proyectos de
MONTILLA y ADÁN de 1902; el Proyecto de Ley de reforma del Código penal de
UGARTE y PAGES de 1905; o el Proyecto de Ley sobre condena condicional de
ARMADA LOSADA67.

No obstante, a pesar de estos intentos, se dice que el Proyecto que mayor

influencia tuvo fue el de TORREANAZ que se basaba en su redacción en la sursis
franco-belga. Sobre esta cuestión tuvo ocasión de pronunciarse VALMAÑA
OCHAÍATA al señalar que “el sistema mantenido por nuestro derecho positivo sigue en
lo fundamental las ideas y rasgos esenciales de la primitiva concepción, especialmente
franco-belga del sursis, si bien no con el condicionamiento de la condena existente en
todos los derechos. Pero supone, ante todo, la supresión de la ejecución de la pena, no
propiamente del pronunciamiento de la condena”68. Es reseñable que, a pesar de estos

francesa de 26 de Marzo de 1891 y exponiendo elocuentemente las ventajas que tal reforma, juntamente
con una mejor regularización do la prisión preventiva, traería consigo”. Finalmente este Proyecto no vio
la luz a pesar de los intentos.
66
Detenidamente sobre esta cuestión se pronuncia CASTEJÓN MARTÍNEZ DE ARIZALA, La
legislación penitenciaria española, p. 165.
67
El entonces Ministro de Gracia y Justicia ARMADA LOSADA, con ocasión del Proyecto de Ley
publicado en la Gaceta de Madrid el 2 de noviembre de 1907, que derivaría en la posterior Ley de
condena condicional de 1908 decía que “Ya anterior Ministro de Justicia, con iniciativa feliz, presentó a
las Cortes proyecto de ley que establecía la condena condicional, institución incorporada a la legislación y
a la vida de otros pueblos. La falta de eficacia que ofrecen para la corrección las penas que privan de
libertad por corto período de tiempo es el fundamento de esta reforma, que en nuestro país aconseja
también la condición deficiente de los establecimientos en que condenas se cumplen”.

Continuaba diciendo que “La condena condicional brinda al que cayó ocasionalmente, al que
cedió a movimientos pasionales, con remisión en la aplicación de la pena, puesto que se hace depender
éste de la conducta ulterior, con lo que se convierte en garantía social lo que es individual beneficio”.

Pero se recordaba en todo caso el espíritu de la sursis al especificarse en el Preámbulo del

Proyecto de Ley que “No se borra el delito, no se extingue la responsabilidad; es una parcial remisión,
perdón que autoriza la ley, y que en tanto obra en cuanto la condición suspensiva subsiste. Reaparecerá,
pues, la aplicación de condena pronto como cese de obrar eficazmente su temor; si el condenado volviera
en cualquier grado o forma a serlo, la condena anterior se aplica, además de la nueva. Cuantas
consideraciones tienen que pesar constantemente sobre el ánimo del que disfruta de libertad condicional
constitúyenle en situación de deudor por beneficio muy señalado, y es de esperar que ello pese más que
los lazos materiales, que, sujetando el cuerpo, apenas a veces obran; otras obran maléficamente sobre el
espíritu”.

Finalizaba acotando a qué tipo de penas era aplicable este beneficio pero con vocación de su
ampliación al prever que “La propuesta que ofrecemos con carácter de ensayo se refiere sólo a los casos
de arresto mayor y prisión subsidiaria, y limitamos el alcance en interés del éxito de la reforma, que bien
quisiéramos fuera tal que después pudiera ampliarse a la correccional en su grado mínimo”.
68
Véase, por todos, VALMAÑA OCHAÍTA, Sustitutivos penales y proyectos de reforma....”, pp. 71 y
72. De igual modo, CAMARASA ECHARTE, La Condena condicional..., pp. 64 y ss.

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Proyectos, la nueva normativa sobre la «condena condicional» no se introdujera en el
Código penal vigente hasta este momento (que no era otro que el Código penal de
1870), sino que se creó una Ley penal independiente (la Ley de condena condicional de
1908), que es la base de la configuración actual de la suspensión de la ejecución de la
pena en el Derecho penal español.

Como decía, la institución de la suspensión de la ejecución de la pena privativa

de libertad fue introducida por primera vez en el Derecho penal español con la
denominación de «condena condicional» en esta Ley de 17 de marzo de 190869, cuyo
artículo 1 recogía la base de referencia de la aplicación el beneficio penal. Dicho
artículo disponía que:

Art. 1. “Se confiere a los Tribunales ordinarios la atribución de

otorgar motivadamente por sí, o aplicar por ministerio de la ley, la
condena condicional que deja en suspenso la aplicación de la pena
impuesta.

El plazo de esta suspensión será de tres a seis años, que fijarán los
Tribunales, atendidas las circunstancias del hecho y la extensión de la
pena impuesta”.

Se observa que en su primer artículo ya se recogía que los tribunales

ordinarios70, con carácter facultativo, pero siempre de forma motivada, podían dejar en
suspenso la ejecución de la pena siempre que concurrieran los requisitos que se

69
CAMARASA ECHARTE, La Condena condicional..., p. 65, apuntaba que “El Proyecto de Ley que
derivó definitivamente en esta Ley de 1908 se pronunciaba en los siguientes términos «Proyecto de ley
facultando a los Tribunales para suspender la ejecución de ciertas penas leve en beneficio de los que han
delinquido por primera vez»”.
70
El legislador de 1908, transcribiendo en este como en otros extremos el texto de su predecesor, el
Conde de TORREANAZ (que a su vez, se había inspirado en la Ley francesa de 1891), opta por sustraer a
los efectos de la suspensión, las penas impuestas en sentencias pronunciadas por tribunales militares.
Habrá que esperar dos años más tarde hasta que la Ley de 31 de julio de 1910, hiciera extensiva a los
tribunales militares (y concretamente a los de guerra y marina), la facultad que esta Ley de 1908 otorgaba
con carácter exclusivo a la jurisdicción ordinaria. Muchos autores de la época no entendían por qué se
regulaba la suspensión de la pena para las sentencias impuestas por tribunales ordinarios mientras se
vetaba dicha posibilidad a los tribunales militares. Con acierto o error, lo que está claro es que esta
posibilidad se incluyó, como decía, en 1910. Criticando esta limitación inicial se pronunciaba
GONZÁLEZ DEL ALBA, La Condena condicional..., p. 27, al señalar que “[...] nada hay realmente que
abone la limitación de ser aplicado el beneficio de la suspensión de la condena a los reos sometidos a los
Tribunales ordinarios, privando de él a quienes no tratándose se delitos esencialmente militares, sean
juzgados ante las jurisdicciones privativas de Guerra y Marina. La extensión otorgada a tales
jurisdicciones contra los principios hoy dominantes en ese aspecto de la Ciencia procesal, el venir en
razón al fuero personas sujetos a dichas jurisdicciones, no solo los aforados responsables de delitos
comunes, sino también los no aforados por razón del lugar, justificaría la adaptación de la Condena
condicional al os delitos no militares y así se ha hecho con buen acierto en el Código belga de
Procedimientos [...]”.

Página | 92
contemplaban en el artículo 2 de la misma Ley. De forma que, al igual que sucede en la
regulación española actual, se debían de cumplir una serie de requisitos para que se
pudiera aplicar la condena condicional. Lo relevante desde esta primera regulación es
que se preveía, junto con la condena condicional como facultad que se otorgaba por los
tribunales de justicia (siempre que concurrieran una serie de requisitos), conocida como
«condena condicional ex arbitrio», otro tipo de condena condicional que podría
definirse como «condena condicional ex necessitate legis o automática» (se trata del
supuesto recogido en el artículo 5 de la Ley que posteriormente analizaré).

Centrándome en este primer artículo contemplaba que, aun concurriendo los

requisitos del artículo 2 que luego se señalará, el juez competente era el que de forma
motivada resolvía sobre la concesión de la condena condicional durante un plazo de
tiempo (plazo de suspensión) que no bajara de los tres ni excediera de los seis años71.
Esta potestad, en todo caso, no podía entenderse como discrecional, ya que siempre
debía estar motivada como el propio artículo lo recogía. Sobre la necesidad de especial
motivación de las resoluciones judiciales y, en concreto, de las resoluciones que se
pronuncian sobre la suspensión de la pena me remito a lo que se dirá en el apartado
correspondiente.

Sentado lo anterior y siguiendo a GONZÁLEZ DEL ALBA, quien valora en la

actualidad dicha normativa de 1908 ha de decirse que “la institución, por lo tanto, de la
Condena condicional y su advenimiento al cuadro de nuestras ordenaciones jurídicas,
no integra en modo alguno la impunidad caprichosa enervante de la saludable acción de
la pena, tanto para la persona del delincuente, que con ella restaura las energías de su
voluntad debilitada y culpable, cuanto para la salud del cuerpo social, que merced a la
represión, reafirma su tranquilidad jurídica, ni, finalmente, es la suspensión del castigo a
modo de indulto sistemáticamente aplicado al transgresor violento de la ley”72. En igual
sentido apuntaba en su día MAQUEDA ABREU al señalar que “si la pretensión de la
71
Sobre la extensión del plazo de suspensión, ver MAQUEDA ABREU, Suspensión condicional de la
pena..., p. 152, que señala que “El período demasiado largo y rígido que había previsto el proyecto
TORREANAZ de 1900 para declarar la remisión definitiva de la pena cuyo cumplimiento efectivo (en
prisión) se suspendía, fue paulatinamente haciéndose más breve y flexible en los sucesivos proyectos [...]
hasta que quedó finalmente establecido por Ley entre 3 y 6 años de duración”. Este plazo de suspensión
que entre un mínimo y un máximo, permitía mayores posibilidades de individualización en atención al
hecho y a su autor, motivo por el que fue bien acogido por la doctrina. De igual forma se pronuncia
GONZÁLEZ DEL ALBA, La condena condicional..., p. 30; o YAÑEZ ROMÁN, “La condena
condicional en España”, pp. 325 y ss.
72
Un mayor estudio se realiza por GONZÁLEZ DEL ALBA, La Condena condicional..., pp. 24 y 25.

Página | 93
Ley de 1908 era, según su promotor, la de abrir camino al principio de la condena
condicional dejando a venideras reformas el meritorio de desarrollarlo, hay que
reconocer que la realidad legislativa de nuestro país ha compensado con creces la
modestia de aquella declaración al haber conservado durante años, con leves retoques
solo a veces trascendentes, no ya únicamente la letra sino sobre todo el espíritu que
había informado aquel remoto y no menos arcaico texto legal, hasta un punto en que
uno puede invocarse y, en muchos casos, su valor como fuente de interpretación de la
normativa vigente”73.

Bajo mi punto de vista, es sumamente destacable que desde este primer referente
legal de la condena condicional española ya se confería a los tribunales de justicia
ordinarios la facultad de suspender la pena, siempre que concurrieran una serie de
requisitos. No obstante, la inclusión de esa otra forma de condena condicional, de
carácter automático, hacía desaparecer el carácter facultativo que siempre había tenido
(y tiene en la actualidad) esta figura.

Volviendo sobre la «condena condicional ex arbitrio» incluso hay quienes

vieron en esa redacción una forma de conceder a los jueces y magistrados un derecho de
gracia encubierto. Nada más lejos de la realidad, si se entiende que esa facultad que se
otorga no es sino consecuencia del ejercicio de la potestad jurisdiccional de juzgar y
hacer ejecutar lo juzgado74. A pesar de lo anterior, hay que tener en cuenta que en el
momento de la publicación de esta Ley de 1908, evidentemente, la sociedad a la que iba
dirigida no es la misma que la sociedad actual ni existía el sistema actual en el que dicha
función jurisdiccional tiene rango constitucional con la Constitución española de 1978.
Pero ya desde entonces la primera clase de condena condicional, como parte de su
naturaleza, se reguló concediendo la facultad decisoria a los jueces.

Como se ha señalado, el artículo 2 de esta Ley recogía los requisitos para la

concesión de la suspensión de la pena al disponer que:

73
Por todos MAQUEDA ABREU, Suspensión condicional de la pena..., p. 87.
74
Sobre este aspecto, GONZÁLEZ DEL ALBA, La Condena condicional…, p. 25, sostiene que “La
institución [...] no integra en modo alguno la impunidad caprichosa enervante de la saludable acción de la
pena [...] ni es la suspensión del castigo a modo de insulto [...]. Representa por el contrario [...] la
evolución progresista de las nuevas ideas sobre el carácter correccional de la pena, sustitutiva de aquella
vindicta púbica que era el alma y vida de la función represiva en el antiguo derecho; fructuosa concepción
de la ciencia penitenciaria, preparada y elaborada en los Congresos de la Unión Internacional y que
atribuye a la pena un carácter sustancialmente ético, inspirado en los dictados de la justicia”.

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 Art. 2. “Serán condiciones indispensables para suspender el
cumplimiento de la condena:

Primera. Que el reo haya delinquido por primera vez;

Segunda. Que no haya sido declarado en rebeldía;

Tercera. Que la pena consista en privación de libertad, cuya

duración no exceda de un año, ya esté impuesta como principal del delito
o como subsidiaria por insolvencia, en caso de multa.

En los casos comprendidos en los tres números anteriores, los

Tribunales podrán aplicar o no lo condena condicional, según lo estimen
procedente, atendiendo para ella a la edad y antecedentes del reo,
naturaleza jurídica del hecho punible y circunstancias de todas clases que
concurren en su ejecución”.

Como no podía ser de otro modo el primer requisito era el tan célebre hoy día
(pero que era nuevo en el momento de su redacción) de primariedad delictiva en cuanto
a que era necesario que «el reo hubiera delinquido por primera vez». Tal y como señala
MAQUEDA ABREU “siendo la suspensión condicional un recurso ideado para evitar la
corrupción en prisión de ciudadanos honrados que ocasionalmente hubieren caído en las
mallas del Código penal [...] era de esperar que una exigencia básica para su aplicación
fuera precisamente esa condición de primariedad en el delito que el legislador de 1908 y
en general, el legislador europeo requería para sus beneficiarios” 75. Era (y es) un
concepto básico. No obstante ya desde su redacción inicial existieron diferentes dudas
acerca de qué habría de interpretarse con la expresión «delinquido por primera vez».

En ese momento, dentro de la clásica clasificación entre delitos y faltas como

tipos de infracciones penales a cometer, se llegó a la conclusión de que la condena por
la comisión de una falta anterior no era óbice para aplicar la condena condicional por la
comisión de un delito posterior76. Se decía que el espíritu de la Ley y que, por lo tanto,
la voluntad del legislador, solo se refería a la existencia de antecedentes penales por

75
Analizando este principio de primariedad delictiva, MAQUEDA ABREU, Suspensión condiciona de la
pena..., pp. 91 y 92.
76
Así lo consideraban entre otros GONZÁLEZ DEL ALBA, La Condena condicional..., p. 31, al
disponer “La Condena condicional solo es aplicable a los delitos, porque la Ley, separándose del llamado
tipo Norteamericano, no la hace extensiva a las faltas”. Añade que “A nuestro entender la ley sobre
condenas en suspenso, ni puede ni debe comprender, dentro de su especial estructura, otras infracciones
que las calificadas como delito”. Se trataba por tanto de una diferencia esencial frente a la Ley belga de
31 de Mayo de 1888 tal y como comentaba CAMARASA ECHARTE, La Condena condicional..., p. 25,
que al hablar de delito o crimen lo hacía de forma extensiva a las faltas. Por ello, entiendo más favorable
al reo esta regulación basada en la escasa peligrosidad criminal de las faltas.

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delitos y no por faltas77. Si bien éste era el sentir general de la mayoría de la doctrina, el
cual comparto como no podía ser de otro modo al ser en todo caso esta interpretación
más beneficiosa para el reo, no es menos cierto que hubo quienes entendieron que el
concepto de primariedad delictiva debía traducirse formalmente como en «la carencia
de toda condena anterior», lo cual era en sí mismo incompatible con la condena por
faltas78.

El segundo de los requisitos que disponía ese artículo 2 de la Ley de 1908, era el
de que el reo «no hubiera sido declarado en rebeldía». Este requisito no se recogía en
ninguno de los Proyectos a los que aludía anteriormente pero se introdujo como
requisito en la redacción literal de la referida Ley, manteniéndose en vigor en los
Códigos posteriores hasta la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, de reforma urgente y
parcial del Código penal de 1983. Nuevamente, tal y como sucedió con el concepto de
primariedad delictiva expuesto, la necesidad de que el reo «no hubiera sido declarado en
rebeldía» también fue objeto de diferentes interpretaciones. Hoy en día sigue existiendo
un debate abierto al respecto. Como apunta QUINTANO RIPOLLÉS esta condición
“era de dudosa exégesis, por haber sido debida a una mala interpretación del modelo
francés, país en que existe la condena en rebeldía, desconocida en el procedimiento
español”79. En idéntico sentido lo consideraba PUIG PEÑA al señalar que “hace mérito
a no ser aplicable la condena condicional cuando después de haberse dictado Sentencia,
se declare la rebeldía del reo, situación procesalmente imposible en nuestro Derecho”80.
La doctrina consideraba que no era posible la condena condicional en rebeldía.

No obstante, creo que estas interpretaciones parten de un error de base: realizan

una interpretación literal del precepto cuando no debiera ser así. Si bien pudiera tener su
lógica que una persona que se hubiera abstraído del sistema penal que le juzga, no
pueda posteriormente verse beneficiado de las consecuencias favorables de la condena
77
Se ha de recordar que, en la normativa actual del Código penal español, las faltas han desaparecido
fruto de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código penal, pasando a existir otro tipo de
infracción penal calificada como delitos leves. Por ello hoy día esa discusión sobre si la suspensión de la
pena se refiere solo a delitos o si también incluye las faltas, ha quedado superada.
78
Autores actuales, como QUINTANO RIPOLLÉS, Compendio de Derecho Penal I, p. 470, siguen
manteniendo esta teoría, al señalar que “[...] antecedentes los producen también las faltas, sin que ello
influya en el hecho de que con frecuencia éstos quedan sin anotar en la hoja que se expide por el Registro
Central de Penales”.
79
Así lo considera QUINTANO RIPOLLÉS, Comentarios al Código Penal, p. 432.
80
Por todos, PUIG PEÑA, Derecho Penal..., p. 740.

Página | 96
condicional, a mi juicio, la redacción de la Ley de 1908 cuando exigía que el reo «no
haya sido declarado el rebeldía» tenía más bien relación con el hecho de no desconocer
el domicilio o paradero del reo que con una rebeldía en sentido técnico-jurídico.
Entiendo que es así porque la referida Ley hace continuamente alusiones al lugar de
residencia del reo como elemento esencial para garantizar la vigilancia del
cumplimiento de la suspensión de la pena que se le hubiera concedido. Precisamente,
acorde a esta interpretación, se permitía al reo impugnar esa declaración de rebeldía 81.
En todo caso, como decía, a pesar de que este requisito se introdujo en el Código penal
de 1928 y en los sucesivos Códigos penales españoles, se derogó por la L.O. 8/1983, de
25 de junio, de modificación del Texto refundido de 1973, al considerarse que esa
declaración de rebeldía no podía ser causa que impidiera al reo beneficiarse de la
suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad. En consecuencia, el
Código penal español de 1995 ya no introdujo este requisito en su articulado.

El último de los requisitos que consagraba la Ley de 1908 era que «la pena a
suspender consistiera en privación de libertad, cuya duración no excediera de un año, ya
estuviera impuesta como principal del delito o como subsidiaria por insolvencia, en caso
de multa». Existía en este tercer requisito una limitación clara a la posibilidad de aplicar
la condena condicional, ya que la dicción del artículo es taxativa al disponer que debiera
tratarse de «penas privativas de libertad no superiores a un año de duración»82. Pero la
propia configuración del precepto dio entrada a que la pena de multa, de carácter
eminentemente pecuniario, pudiera ser suspendida cuando, ante un incumplimiento, se
acordara su transformación en pena privativa de libertad. Esta configuración supuso una
81
Así en el caso de que una persona fuera declarada en situación de rebeldía procesal, como esta situación
era impedimento para poder acceder a la suspensión de la pena podía, como digo, podía impugnar dicha
declaración de rebeldía, si la misma no se hubiere dado por causas imputables a él mismo. Con este
mecanismo se solucionaban los problemas suscitados en los casos en los que no se trataba de una acción
del reo tendente a ocultarse o huir de la justicia, sino que su declaración de rebeldía lo era por causas
ajenas a su voluntad.
82
Sobre esta cuestión creo que es igualmente destacable que en el Proyecto de TORREANAZ se ponía
como límite una pena de dos años y cuatro meses de duración mientras que en el Proyecto de ARMADA
y LOSADA se fijaba un límite de seis meses. No obstante esta configuración fue modificada por la
Comisión del Congreso elevando finalmente la cuantía a un año (el doble de lo que se pretendía en el
Proyecto pero mucho menos de lo que en el Proyecto inicial de TORREANAZ se contemplaba). Es
reseñable esta regulación final que se adoptó por cuanto, en casi todas las Leyes extranjeras la condena
condicional se aplicaba únicamente a las penas cuya duración no excediera de seis meses. Frente a esta
regulación en otros países se fijaban otros plazos, en algunos casos inferiores a los de España tales como
Bélgica que en 1888 lo fijaba en seis meses o la República Federal Alemana que en 1953 lo establecía en
nueve meses; y en otros casos por un plazo más elevado como era el caso de Francia y Portugal con sus
Leyes de 1891 y 1893 respectivamente que lo fijaban en cinco años; o bien Argentina en 1922, Noruega
en 1902 o Italia en 1904 que lo fijaban en dos años.

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novedad introducida en el sistema español frente a la sursis franco-belga, ya que en esta
última se permitía también la suspensión de la pena para las penas de multa cuando las
mismas fueran impuestas como pena principal. Sin embargo, el legislador español no
optó por esta vía, permitiendo la suspensión de la pena de multa solo cuando la misma
hubiera sido transformada en pena privativa de libertad ante el impago de la misma83.

Se reitera en este artículo 2 el carácter facultativo y no preceptivo de la figura de

la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad, siendo los tribunales de
justicia los que debían tener en cuenta una serie de criterios recogidos expresamente en
la dicción literal del artículo. Tales criterios eran los referidos a la «edad, a los
antecedentes del reo así como a la naturaleza jurídica». Junto a éstos expresamente
recogidos se regulaba una alusión general a otros criterios al fijar cualesquiera
«circunstancias de todas clases que concurran en su ejecución». Ello suponía que,
necesariamente, los órganos judiciales de la época, debían de atenerse a todas las
circunstancias concretas del caso concreto; esto es, debían valorar caso por caso la
posibilidad de conceder o no la condena condicional, al igual que sucede hoy día. En
definitiva, poco se apartaba esta configuración inicial de la regulación actual, en la que
si bien la dicción literal de los preceptos es diferente, siempre se han de tener en cuenta
las circunstancias del caso concreto y las propias del autor para poder resolver de
manera justa y eficaz.

Junto a estos dos artículos iniciales que configuraban las bases de la condena
condicional en la España de 1908, los artículos 3 y 4 de esta Ley recogían lo que
genéricamente se denominaba como las «exclusiones» al regular supuestos que
quedaban fuera, en todo caso, de la aplicación de la condena condicional, motivadas por
la naturaleza de los delitos cometidos. En el caso del artículo 3 se refería a las
«exclusiones generales»84 mientras que el artículo 4 regulaba lo que se denominaba las
«exclusiones particulares»85.

83
Apoyando esta postura hubo autores como GONZÁLEZ DEL ALBA, La Condena condicional..., pp.
31 y ss., que indica que “[...] nada puede alegarse en pro de la extensión de este beneficio a las penas
pecuniarias; el fin de la condena condicional es simplemente evitar el contagio de los que aún conservan
un fondo de moralidad; en la prisión la pierden, el ejemplo de otros delincuentes más depravados les
pervierte. Este razonamiento no es aplicable a la pena de multa, pero sí a la prisión que le sustituye en
caso de incumplimiento”.
84
Hasta seis exclusiones contenía el artículo 3 de la Ley de 1908 correspondiente a otras tantas categorías
de delitos que aparecían, por ministerio de la ley, excluidos de los efectos legales de la suspensión de la
pena. Todos ellos, debido a su gravedad, quedaban excluidos de la posibilidad de verse beneficiados de la

Página | 98
suspensión de la pena, aun cuando estuvieren condenados por primera vez a una pena privativa de libertad
no superior a un año y no hubieran sido declarados en situación de rebeldía procesal. Dicho precepto
disponía que:

Art. 3. “Quedan exceptuados de la suspensión de condena los autores, los

cómplices y los encubridores de los siguientes delitos:

Primero. Los que solo pueden ser perseguidos previa querella, denuncia o
consentimiento de la parte agraviada, de no solicitarlo expresamente la parte ofendida
antes de comenzar a cumplir la condena.

Segundo. Los de robo, cualquiera que sea la cantidad y los de hurto y estafa en
valor superior a 100 pesetas, o concurriendo en el hurto, sea cualquiera su cuantía, la
circunstancia modificativa del número 2 del artículo 553 del Código Penal (que era la
de abuso grave de confianza o domesticidad).

Tercero. Los de incendios y estrago no cometidos por imprudencia.

Cuarto. Los cometidos por las Autoridades o funcionarios públicos en el

ejercicio de sus cargos.

Quinto. Los de falsificación de títulos y moneda.

Sexto. Los de falsedad de documentos públicos y privados”.

A tenor de este artículo GONZÁLEZ DEL ALBA, La Condena condicional..., p. 35, dispone
que “El cuadro definitivo de los delitos, en virtud de la aceptación de algunas enmiendas presentadas
durante la discusión parlamentaria a los cuales no alcanza el beneficio de la suspensión, puede ser
presentado según el artículo 3º de la siguiente forma: A.- Delitos contra la honestidad y contra el honor
(adulterio, amancebamiento, violación, rapto y estupro así como delitos de calumnia e injurias); B.-
Delitos contra la propiedad (robo, cualquiera que sea su cuantía y forma de ejecutarlo, hurto y estafa
mayores de 100 pesetas y hurto cualquiera que sea su cuantía cometido con abuso grave de confianza o
domesticidad así como delitos de incendios y estragos o cometidos por imprudencia); C.- Delitos
cometidos por las autoridades o funcionarios públicos (prevaricación, infidelidad en la custodia de
documentos o de presos, violación de secretos, desobediencia o denegación de auxilio, anticipación,
prolongación y abandono de funciones, usurpación y nombramientos ilegales, abusos contra la
honestidad, cohecho, malversación, fraudes y exacciones ilegales e infracciones de la Ley electoral así
como delitos cometidos por los funcionarios públicos con ocasión del ejercicio de los derechos
individuales garantizados por la Constitución); D.- Falsedades (falsificación de la firma o estampilla real
y firma de los Ministros, falsificación de sellos y marcas, falsificación de moneda, billetes de Banco y
papel sellado, sellos de comunicaciones, títulos de Deuda y sus cupones, documentos públicos y privados
y falsedades electorales); y E.- Provocación a delinquir por medio de la prensa (provocación directa por
medio de la imprenta, grabado u otro medio mecánico de publicación, a la perpetración de cualquiera de
los delitos exceptuados del beneficio de la suspensión de la pena en la presente Ley)”.
85
Por su parte el artículo 4 de la Ley de 1908 establecía que:

Art. 4. “La condena condicional no será extensiva a las penas de suspensión de

derecho de sufragio, cargo de jurado u otro de carácter público, si éstas figurasen como
accesorias, ni alcanzará a las responsabilidades subsidiarias enumeradas en el art. 49 del
Código penal.

No obstante, si el reo fuese insolvente, se suspenderá también el cumplimiento

de la prisión subsidiaria establecida en el art. 50 del mismo Código respecto a las
responsabilidades a que se refiere el citado art. 49. Para el caso en que el reo viniere a
mejor fortuna, se estará a lo dispuesto en el art. 52.”

Página | 99
 Una vez regulados en los artículos 1 y 2 de la Ley de 1908 la denominada
«condena condicional otorgada ex arbitrio» o «condena condicional clásica» y que se
caracterizaba por su signo eminentemente facultativo (y después de haber aludido a esas
exclusiones que comentaba de los artículos 3 y 4); se contemplaba en el artículo 5, la
que a su vez conocía como «condena condicional decretada ex necessitate legis»; o lo
que es lo mismo, «condena condicional automática o de obligatoria aplicación». Se trató
de una regulación novedosa que hasta entonces ni siquiera se había planteado como
posible86. Disponía este precepto que:

Art. 5. “El Tribunal aplicará, por ministerio de la ley, la condena

condicional en los casos siguientes:

Primero. Cuando en la sentencia se aprecie el mayor número de

los requisitos establecidos para declarar la exención de responsabilidad
con arreglo al Código penal.

Segundo. Cuando el reo fuese mayor de nueve años y menor de

quince, habiendo obrado con discernimiento. En este caso, el Tribunal
acordará además los pronunciamientos prescritos en el párrafo último del
número 3° del art. 8° del mismo Código.

Tercero. En los casos comprendidos en el núm. 1º del art. 3º, si

mediase solicitud expresa de la parte ofendida.

Contra la resolución que se dicte en todos los casos a que se

refiere este artículo se dará el recurso de casación”.

Esta inclusión, como decía, supuso una regulación de la condena condicional

completamente nueva en 1908. La consecuencia era que la condena condicional ya no
siempre tuviera ese carácter facultativo cuya potestad se otorgaba a los tribunales, según
su criterio; sino que concurriendo los requisitos que contenía este precepto se otorgaba

Sobre este artículo también se pronunciaba GONZÁLEZ DEL ALBA, La Condena

condicional..., pp. 37 y 38, al señalar que “Dos declaraciones de suma importancia establece el presente
artículo. Refiérase la primera a no considerar extensiva la condena condicional a las penas de suspensión
de derecho de sufragio activo o pasivo, cargo de Jurado u otro de carácter público cuando ellas sean
impuestas en concepto de accesorias de las de arresto mayor o prisión o presidio correccional, conforme a
lo dispuesto en los arts. 59 y 62 de Código penal. Hace relación la segunda a las responsabilidades de
carácter civil emanadas del delito y que detallan los números 1º, 2º, 3º y 4º del art. 49 del Código”.
86
Como ha señalado YAÑEZ ROMÁN, “La condena condicional en España”, pp. 305 y ss., esta
modalidad “[...] nació al cobijo de una disposición paralela contenida en el artículo 3.3 del Proyecto
Torreanaz, que aparecía inspirado en el propósito de favorecer más especialmente estados de hecho
reveladores de una menor capacidad de culpabilidad o bien de una gravedad menor de lo injusto”. En
base a lo anterior, MAQUEDA ABREU, Suspensión condicional de la pena..., p. 133, argumenta que “Si
se da por buena esta interpretación hará, pues, que afirmar que las previsiones de la Ley de 1908 contiene
en su artículo 5 [...] no fueron fruto de la creatividad del ministro ARMADA y LOSADA sino, en todo
caso, expresión y desarrollo de un principio ya establecido, con más o menos fortuna por su predecesor”.

Página | 100
la condena condicional de forma automática. Ésta es una versión de la condena
condicional, como decía, desconocida en nuestro ordenamiento jurídico actual y que no
se ha mantenido a lo largo de la historia española. En los tres supuestos que
contemplaba el artículo 5 el tribunal, de oficio, previa audiencia al Ministerio Fiscal,
acordaba directamente la suspensión de la pena durante el plazo que preveía el artículo
1 siempre que concurrieran las siguientes circunstancias: a) en relación con la persona
del reo se debían dar los dos primeros requisitos del artículo 2 de la Ley (esto es, que el
reo hubiera delinquido por primera vez y que no hubiera sido declarado en rebeldía); b)
en relación con la pena impuesta, debía ser de privación de libertad inferior a un año de
conformidad con el requisito tercero inciso primero del artículo 2; y c) en relación con
del delito no debía ser ninguno de los exceptuados en el artículo 3 de la Ley (las
exclusiones a las que ya he hecho referencia).

Sentado lo anterior cabe referenciar los tres supuestos que contemplaba el

artículo 5 de condena condicional automática. El primero de ellos se podría definir
como una «exención no completa de la responsabilidad criminal» por cuanto, como el
propio precepto disponía, no se daban todos los requisitos para declarar la exención de
responsabilidad con arreglo al Código penal, pero sí el mayor número de ellos. El
problema era interpretar cuándo se entendían cumplidos ese «mayor número de
requisitos» puesto que la redacción de la Ley era de lo más imprecisa. Además la
doctrina se mostró reacia a esta regulación87.

A este respecto la doctrina del Tribunal Supremo entendía que la suspensión de

la pena ex artículo 5, supuesto primero, no solo podría acordarse respecto de aquellas
eximentes contempladas en los números 4º, 5º y 6º del artículo 8 del Código penal de
1870 (que era el que estaba en vigor y se refería a la exención de responsabilidad
criminal para quien actuaba en legítima defensa de su persona o derechos, de los de un
familiar de los contemplados en la norma o de un extraño siempre que se dieran una

87
Cuestionando esta posibilidad, DIEZ RIPOLLÉS, “La evolución del sistema de penas...”, pp. 1 y ss.,
señalaba que “Hay que considerar que una cosa es la pena, como medida de la imputación de una
responsabilidad a cuya efectividad tienden las circunstancias modificativas y, otra muy diversa, la
ejecución de esa pena o su suspensión. En este segunda labor, que ya no es propiamente de juzgar ni de
sopesar responsabilidades, sino de decidir pragmáticamente si la ejecución es o no aconsejable en cada
caso, el único criterio que debiera prevalecer es el del interés público servido a modo de íntegra facultad
judicial. Es cuestionable que habrá casos en los cuáles a pesar de concurrir en el hecho punible, o en la
persona del agente, la mayoría de los requisitos de exención de responsabilidad, el delincuente no ofrezca
garantía alguna de readaptación al medio social y la suspensión de su conducta por ministerio de la Ley,
ha de resultar de hecho una medida peligrosa”. De igual modo criticando esta regulación PUIG PEÑA,
Derecho Penal..., p. 741.

Página | 101
serie de requisitos), sino que se podría aplicar en los casos de atenuante muy cualificada
prevista por analogía del artículo 9.1º del Código penal88.

El segundo de los supuestos que preveía el artículo 5 era referido a la «edad del
reo en el momento de comisión de la infracción penal»89. Se preveía que si era mayor de
nueve y menor de quince años y siempre que hubiera obrado con discernimiento, el juez
debía acordar la condena condicional de forma automática, si bien se le sometía a la
medidas que se regulaban el último párrafo del artículo 8.3º del Código penal90. Se
contemplaba un trato eminentemente favorable, dada la corta edad del sujeto91. Esta
medida se relaciona con el Código actual toda vez que los menores de dieciocho años
no son responsables penalmente conforme al Código penal de 1995, sino que el propio
artículo 19 del Código se remite a la L.O. 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la
responsabilidad penal de los menores; siendo esta Ley la que determina que la edad
mínima para responder penalmente son los catorce años cumplidos del sujeto. Lo que sí

88
Así lo establecieron, por todas, las SSTS de 4 de abril de 1896; 27 de diciembre de 1889 y 20 de marzo
de 1903. No obstante hay autores que discrepaban de la posibilidad de que la atenuante por analogía
pudiera tener cabida a través de la condena condicional. Entre ellos GONZÁLEZ DEL ALBA, La
Condena condicional..., p. 42; o PUIG PEÑA, La condena condicional, pp. 14 y ss.
89
MAQUEDA ABREU, Suspensión condicional de la pena..., p. 137, “Probablemente esta misma
cuestión había preocupado al legislador histórico. El hecho de hallarse excluida esta circunstancia [...] por
expresa disposición legal (Código penal 1870 art. 86) del ámbito de las eximentes incompletas [...] había
llevado al redactor del texto de 1908 a dejarse asegurada si situación de privilegio dedicándole un
segundo lugar específico entre los supuestos de suspensión «por ministerio de la Ley»”.
90
Dicho precepto disponía que:

Art. 8. 3º. “No delinquen, y por consiguiente están exentos de responsabilidad

criminal: 3º El mayor de nueve años y menor de quince, a no ser que haya obrado con
discernimiento”.

Añadiendo el último párrafo que es al que se refiere el artículo 5 de la Ley de 1908:

“Cuando el menor sea declarado irresponsable, en conformidad con lo que se

establece en este número y en el que precede, será entregado q su familia con encargo
de vigilarlo y educarlo. A falta de persona que se encargue de su vigilancia y educación,
será llevado a un establecimiento de beneficencia destinado a la educación de huérfanos
y desamparados, de donde no saldrá sino al tiempo y con las condiciones prescritas para
los acogidos”.

91
En palabras de GONZÁLEZ DEL ALBA, La Condena condicional..., p. 43, mostrándose totalmente a
favor de esta aplicación automática de la condena condicional, apuntaba que “El derecho protector de los
menores delincuentes, preocupación constante de sociólogos y criminalistas y labor meritísima de los
Congresos internacionales, informa su contenido en una serie de instituciones tutelares encaminadas a
distanciar al criminal, que lo es más bien por inercia o dirección equivocada de sus actividades, que por
maldad del instinto, de la convivencia carcelaria, germen del profesional penitenciario que en las
intimidades de la reclusión se adoctrina en el delito y cierra su espíritu a toda regeneración futura y a toda
posibilidad de enmienda de una impremeditada caída en las sinuosidades de la culpa”.

Página | 102
que es cierto es que esta Ley Orgánica, en su artículo 40 se remite al Código penal de
adultos en lo relativo a las reglas para aplicar la figura de la suspensión de la ejecución
de la pena.

El último de los casos contemplados se remitía expresamente al artículo 3.1 de la

propia Ley. Recordar que, como he expuesto, el artículo 3 recogía las conocidas como
«exenciones generales», como supuestos en los que no cabía, en ningún caso, aplicar la
condena condicional. El artículo 3.1 señalaba que quedaban exceptuados de la
suspensión de condena «los autores, los cómplices y los encubridores de los delitos que
solo pueden ser perseguidos previa querella, denuncia o consentimiento de la parte
agraviada, de no solicitarlo expresamente la parte ofendida antes de comenzar a cumplir
la condena». Se trata del supuesto de «delitos privados»92 en los que, a pesar de
configurarse como exención general se contemplaba una excepción cuando mediara
solicitud expresa de la parte ofendida. En ese caso, se concedía, automáticamente, la
concesión de la condena condicional.

El motivo de la exención era claro: en este tipo de delitos la voluntad del

perjudicado extingue la acción penal93 por lo que parece lógico o que se previera una
regulación de este tipo. En la regulación actual del Código penal español de 1995 sigue
habiendo una referencia concreta y expresa a los delitos privados en el artículo 80.6, por
lo que se refleja, una vez más la importancia para el legislador.

Junto a estos tres supuestos el precepto preveía que «contra la resolución en que
se acordara la condena condicional cabía recurso de casación». Parece por tanto que en
la suspensión de la pena acordada de forma automática tenía cabida el recurso de

92
Como recuerda MAQUEDA ABREU, Suspensión condicional de la pena..., pp. 140 y 141, “[...] el
Tribunal Supremo interpretaba, en contra de la doctrina, que cuando se hablaba de estos «delitos
privados» solo se debía otorgar la condena condicional en los casos de delitos «estrictamente privados»,
esto es, tratándose de injuria o de calumnia contra particulares, cuando lo solicitara expresamente la parte
ofendida “pero no respecto de los que tenían carácter semipúblico [...] respecto de los cuales el Código
permite al Tribunal desaprobar el perdón y por ende también la suspensión, por el sencillo argumento de
que [...] «si puede lo más -rechazar el perdón- ha de poder denegar lo menos»”. En contra de esta
interpretación que realizaba el Tribunal Supremo, entre otros, QUINTANO RIPOLLÉS, Comentarios al
Código Penal, p. 416; o CUELLO CALÓN, La moderna penología..., p. 541.
93
Me gustaría apuntar que la redacción de este precepto en lo relativo a los «delitos privados» fue
consecuencia de diferentes enmiendas presentadas y aceptadas durante la discusión parlamentaria.
Inicialmente no se incluía referencia alguna a esta excepción toda vez que, como ya he comentado, se
regulaba como causa general de exención de la condena condicional. Solo el debate parlamentario
consiguió su inclusión como excepción, modificando también su referencia al incluir las palabras «de no
solicitarlo expresamente la parte ofendida antes de comenzar a cumplirse».

Página | 103
casación por previsión directa de la Ley, mientras que en la suspensión clásica, la
otorgada con carácter facultativo por los jueces no tenía, a priori, esa posibilidad de
recurso. El motivo era claro: la condena condicional clásica es una facultad meramente
discrecional reservada a los tribunales sentenciadores por lo que no cabe recurso de
casación la resolución en que se resuelva sobre este beneficio94. Pero esta consideración
debía ser matizada con el contenido del último inciso del artículo 6 de la Ley de 1908.
Precisamente este precepto regulaba los conocidos como «requisitos de procedibilidad»,
tales la previa declaración de firmeza de la resolución que acordar la condena
condicional; la necesidad de audiencia previa al Ministerio Fiscal; así como el recurso a
interponer contra la resolución en que se resolviera sobre la condena condicional.
Disponía este precepto lo siguiente:

Art. 6. “La suspensión de la condena se acordará tan pronto como

sea firme la sentencia y previo informa del Fiscal. Contra la resolución
que se dicte no se dará recurso alguno, salvo el que, fundado en error de
hecho, podrá interponer en cualquier tiempo el Ministerio fiscal ante el
Tribunal que otorgó la condena condicional”.

Este precepto recogía la necesidad de esperar a la firmeza de la resolución que

concediera la condena condicional así como la necesidad de dar un trámite de audiencia
al Ministerio Fiscal antes de que el órgano judicial resolviera95. En el primer requisito
apenas hubo confrontación sin perjuicio de que en la regulación actual hay un debate
abierto sobre si una vez alcanzada la firmeza de la resolución es posible su alteración
por haber sido condenado el reo por un hecho cometido durante el plazo de suspensión
pero cuya firmeza se alcanza después de la firmeza de la resolución que concede la
suspensión, sobre lo que incidiré en el aparatado correspondiente al tratar la normativa
actual.

94
Conviene recordar a GONZÁLEZ DEL ALBA, La Condena condicional, p. 47, que afirma que “[...] la
casación no puede otorgarse contra lo que es prudencialmente arbitral en el juzgador que con ello no
puede infringir precepto expreso sustantivo, ni quebrantar las formas esenciales del procedimiento”.
Añade que “Por otra parte, el recurso de casación jamás habría de utilizarse contra sentencias firmes y
ejecutorias y sabido es que el auto de concesión o negación de la condena en suspenso es forzosa
consecuencia ele un fallo que, temporal y condicionalmente no se ejecuta, pero que es firme y por ello
puede motivar los recursos de revisión o de responsabilidad, no ningún otro”. La jurisprudencia española
actual mantiene esa consideración de imposibilidad de recurso de casación al tratarse de una facturar
discrecional, como tendré ocasión de profundizar a lo largo de este trabajo.
95
Sobre la firmeza de dicha resolución MAQUEDA ABREU, Suspensión condicional de la pena..., p.
145, señala que “Una vez alcanzado, pues, ese grado la sentencia que el Juez o tribunal dicte en primera
instancia y tratándose de «causas en que pudiera otorgarse la suspensión de la condena [...] prescribe la
Ley, como condición preliminar al pronunciamiento en su caso de la medida, que se extienda providencia
«para oír al Fiscal»”.

Página | 104
 Sin embargo esta audiencia se limitaba al Ministerio Fiscal, dejando en el olvido
a la víctima y al propio condenado. Afortunadamente, en la actualidad, el artículo 82.1
del Código penal, a raíz de la modificación introducida por la L.O. 1/2015, de 30 de
marzo, se regula una audiencia a todas las partes y no solo al Ministerio Fiscal. Sin
embargo, soy partidaria de entender que aun cuando no se contemplara expresamente
ese trámite previo al resto de partes, nada lo impedía, por lo que el órgano judicial en
esa valoración que debía realizar antes de su concesión, podía perfectamente dar una
audiencia previa a todas las partes. A pesar de que la redacción inicial era menos
garantista que la actual, creo que fue un primer paso a dar esa audiencia a todas las
partes.

En relación con el recurso que en su caso procedía contra estas resoluciones,

como he comentado, el artículo 5 preveía de forma expresa el recurso de casación en el
caso de la condena condicional automática, si bien no cabía recurso alguno contra la
resolución que concediera la condena condicional con una única salvedad: se permitía
ex artículo 6 de la Ley de 1908, que el Ministerio Fiscal interpusiera recurso de súplica
ante el propio tribunal sentenciador si la condena condicional se hubiera dado «con
error de hecho»96. Los debates sobre esta cuestión no se hicieron espera: ¿qué se debía
entender por «error de hecho»?; ¿si el «error de hecho» no era apreciado por el
Ministerio Fiscal, podía en ese caso interponerse por otra el resto de las partes,
especialmente por el reo o su letrado?

Por «error de hecho», ante el silencio de la Ley, debiera interpretarse todo

elemento que objetivamente afectara a las circunstancias del caso concreto, tales como
la edad del sujeto o la apreciación de antecedentes cuando realmente carecía de ellos.
Más complejo era valorar si solo el Ministerio Fiscal estaba legitimado para la
interposición del recurso. Una interpretación literal del precepto impedía que otra parte,
que no fuera el fiscal, interpusiera el recuso en el supuesto de la condena condicional

96
MAQUEDA ABREU, Suspensión condicional de la pena...., p. 146, recuerda que “Aunque el criterio
originario del legislador de 1908 había sido el de sustraer a toda suspensión o control ulterior la decisión
«motivada» del tribunal sentenciador, éste debió ceder algún terreno ante las razonables sugerencias que
le fueron dirigidas por los diputados del partido oponente a fin de ofrecer ciertas garantías en el
cumplimiento de los requisitos básicos de la suspensión”. De igual forma, valorando positivamente la
posibilidad de recurrir esta resolución se muestra YAÑEZ ROMÁN, “La condena condicional en
España”, pp. 305 y ss.; y del mismo autor, Probation system y condena condicional..., pp. 21 y ss. Si bien,
de forma indirecta podía entrar a conocer el Tribunal Supremo de la concurrencia o no de los requisitos
para conceder la condena condicional. Así se puso de manifiesto en las SSTS de 17 de diciembre de 1949;
29 de noviembre de 1969; 8 de febrero de 1971; 23 de marzo de 1973; y 30 de junio de 1983, entre otras.

Página | 105
clásica; consecuentemente, si el fiscal no lo interponía implícitamente se impedía al reo
verse beneficiado de la condena condicional. Sin embargo, una interpretación extensa,
obviamente en beneficio del reo, pudiera ser contraria a la taxatividad de la Ley. A mi
juicio, si bien hay que ser muy cuidadoso al aplicar la analogía penal, creo que éste
debería ser uno de esos casos, porque esta analogía beneficia al reo. Dudo además que
en caso de error de hecho, el juez no entrara a resolverlo excusándose en una falta de
legitimación del solicitante, por lo que si existía realmente ese «error de hecho» el juez
resolvería en consecuencia.

Por lo que respecta a los artículos 7 y 8 de la Ley de 1908 hacían referencia a la

forma en la que debía ser ejecutada por el tribunal esa condena condicional acordada97,
teniendo la siguiente redacción:

Art. 7. “La suspensión de la condena será notificada al reo en

audiencia pública del Tribunal sentenciador, cuyo Presidente hará al
procesado las advertencias y prevenciones oportunas, al tenor do lo
dispuesto en esta ley. Cuando el procesado fuere, menor de quince años,
deberá comparecer acompañado de la persona que le tenga bajo su
potestad o guarda, si no hubiere para obstáculos atendibles a juicio del
Tribunal, y de haberlos se extenderá a aquella la notificación por los
medios ordinarios de la ley. El Secretario levantará el acta
correspondiente”.

Art. 8. “Si a la segunda citación en forma no compareciere el

sentenciado para la diligencia expresada en el artículo anterior, y no
excusase debidamente las faltas de comparecencia, se dejará sin efecto la
suspensión de la condena, y se procederá desde luego a ejecutarla. Contra
esta resolución sólo podrá acudir el interesado ante el propio Tribunal,
que resolverá sin ulterior recurso”.

De la aplicación de estos dos preceptos se deduce que, una vez dictada

resolución por la que se concedía la condena condicional, dicha resolución debía ser
«notificada en legal forma al reo», recogiendo de forma expresa cómo debía ser esa
notificación al prever que ser realizaría en «audiencia pública en la que el Presidente del
tribunal hiciera al reo las advertencias y prevenciones que estimara oportunas». Lo
anterior se hacía, a mi juicio, no solo por ministerio de la Ley, sino también para

97
Criticando la redacción del artículo 7, MAQUEDA ABREU, Suspensión condicional de la pena..., p.
148, habla de “imperfecciones de carácter técnico” ya que se refiere este precepto a la «suspensión de
condena», (en vez de condena condicional); o al «procesado» (cuando el sujeto ya es condenado cuya
pena es la que se pretende suspender).

Página | 106
garantizar que el reo comprendía los extremos en los que se acordaba la condena
condicional; de este modo, ante un incumplimiento, la revocación era automática98.

Además, al igual que señalaba respecto del artículo 5 apartado segundo de la

Ley para los mayores de nueve y menores de quince años; el artículo 7 también recogía
una previsión específica para la notificación del auto en estos casos. Se exigía que para
esa notificación en legal forma «deberá el reo mayor de nueve y menor de quince años
acudir a dicha audiencia acompañado de la persona que le tenga bajo su potestad o
guarda», solo siendo dispensando de dicha posibilidad en caso de que «hubiera
obstáculos atendibles a juicio del tribunal», en cuyo caso se aplicará la regla general
anterior de notificación. Se trataba de un supuesto especial atendiendo a la edad del reo
que no generó mayor controversia.

Si la notificación el legal forma era importante lo mismo cabe decir de esa

«audiencia pública»; hasta tal punto que, tácitamente, se preveía que ante la falta a la
primera vista se pudiera acordar una segunda citación, aunque no se hubiera alegado
justa causa para la primera incomparecencia. Incluso se permitía una segunda falta de
comparecencia presentando justa causa de su ausencia. Solo ante la segunda falta
injustificada se revocaba la suspensión de la pena y el reo venía obligado al
cumplimiento de la pena. La redacción me parece acertada en relación con la necesidad
de que el reo estuviera a disposición del juzgado. No parece lógico que quien está
condenado y se beneficia de la suspensión de la pena no esté a disposición del juzgado
cuando éste le requiera. Además recordar que uno de los requisitos para la concesión de
este beneficio era precisamente que el reo no estuviera declarado en rebeldía. La
revocación por esta causa será recurrible mediante recurso de súplica ante el propio
tribunal contra el que no cabía recurso alguno.

Cumplidos los trámites que disponían los artículos 7 y 8 de la Ley de 1908, el

reo quedaba vinculado ante el tribunal que le había concedido la condena condicional
durante el plazo de suspensión que se hubiera acordado ex artículo 1 de la propia Ley.
98
Con carácter previo a la redacción de este artículo 7 hubo posiciones contrarias que derivaron en el
correspondiente debate parlamentario sobre si estas «advertencias y prevenciones» debían tener carácter
represivo o meramente informativo. En un intento de simplificar la cuestión, el Ministro de Gracia y
Justicia en Sesión parlamentaria de 21de febrero de 1908 señaló que “[...] la represión a que se refiere no
es realmente aquella represión pública [...] sino que es la notificación que ha de hacerse al reo
advirtiéndole en ese acto la importancia del beneficio que le concede esta ley y previniéndole que si
vuelve a delinquir en el plazo [...] que el tribunal puede fijar, tendrá que cumplir la pena de privación de
libertad, cuyo cumplimiento se suspende”.

Página | 107
Pero además, se le exigía que estuviera siempre a disposición del tribunal para lo cual,
los artículos 9 y 10, en consonancia con el artículo 2 que exigía que el reo no hubiera
sido declarado en rebeldía para poderse beneficiar de la condena condicional contempla,
exigían que cualquier cambio de residencia del reo debía ser previamente comunicado al
tribunal competente. Disponían estos preceptos lo siguiente:

Art. 9. “El reo en situación de condena condicional no podrá

trasladar su residencia sin ponerlo en conocimiento del Juez de
instrucción o del municipal donde aquél no existiere. El Juez facilitará al
reo documento acreditativo de haber cumplido con este requisito”.

Art. 10. “El reo que cambiare de residencia quedará obligado a

presentarse ante el Juez de instrucción, o el municipal en su caso, del
lugar a que se hubiere trasladado y dentro de los tres días siguientes al de
su llegada. Siempre que cambiare de residencia sin observar lo dispuesto
en este artículo y en el anterior, quedará sin efecto la suspensión de la
condena y se procederá a dar a ésta cumplimiento. Contra la resolución
en que así se acuerde podrá acudir el interesado al propio Tribunal
sentenciador, que resolverá sin ulterior recurso”.

Según GONZÁLEZ DEL ALBA la regulación de estos dos artículos conllevaba

una especie de “vigilancia por parte del Tribunal sentenciador, vigilancia encaminada a
procurar el cumplimiento efectivo de la condicionalidad a que la suspensión viene
subordinada”99. Su cumplimiento era esencial para que, trascurrido el plazo de
suspensión, pudiera beneficiar el reo de la remisión definitiva de la pena a los efectos de
los artículos 15 y 16 de esta misma Ley que luego expondré. Como decía era tan
fundamental la necesidad de conocer la residencia del reo que el traslado de residencia
sin ponerlo en conocimiento del tribunal era causa, por sí sola, de revocación de la
suspensión de la pena concedida; decisión que solo era recurrible ante el mismo tribunal
mediante recurso de súplica, sin ulterior recurso.

Junto a lo anterior, los artículos 11 a 13 de la Ley recogían el desarrollo de la

concesión de este beneficio al reo, al contemplar el proceso a seguir en caso de que el

99
En este sentido ver GONZÁLEZ DEL ALBA, La Condena condicional..., pp. 51 y ss. Añadía, en
justificación de esta «vigilancia» que “El estado verdaderamente inicial en España de las instituciones
patronales que tienden a prevenir en la llamada convalecencia del delito inminentes reiteraciones, la
absoluta carencia de reformatorios para los delincuentes ocasionales y el no haberse aún incorporado a
nuestras instituciones penitenciarias los Comités protectores de la infancia abandonada y viciosa, requería
la adopción de medidas de vigilancia sobre el condenado en suspensión, limitadas por lo menos a obligar
al reo, mientras permanezca en tal estado, a notificar a la Autoridad los cambios de residencia, poniendo
en noticia de la Autoridad judicial las traslaciones de su domicilio a otro distinto pueblo”.

Página | 108
juez hubiera otorgado la condena condicional. Estos artículos tenían el siguiente
contenido:

Art. 11. “El Tribunal sentenciador elevará inmediatamente al

Ministerio de Gracia y Justicia testimonio de la parte dispositiva del fallo
y del auto en que se acuerde la suspensión de la condena, abriéndose en
el Registro Central de Penados una Sección especial con el epígrafe de
«Condena condicional» y en él se anotarán éstas debidamente. Igual
testimonio remitirán los Tribunales sentenciadores al Juez instructor del
proceso, quien, en su caso, lo comunicará al Juez de la residencia del
sentenciado”.

Art. 12. “Los Tribunales de lo criminal llevarán, separadamente

del Registro general de sentencias, un libro, en el que se anotarán las
condenas condicionales, haciéndose constar la parte dispositiva del fallo
y del auto de suspensión, el lugar de la residencia del reo y cuantos datos
sean necesarios para la debida inspección sobre el cumplimiento de la
condición de la condena”.

Art. 13. “La Autoridad judicial del lugar de la residencia del reo
llevará un registro, bajo su directa inspección, en el cual se harán constar
las variaciones de residencia de aquél. Cuando se verifique alguna, el
Juez del domicilio que deje el reo lo comunicará al de la nueva residencia
de éste con objeto de que el último pueda dar cuenta al primero de la
presentación o no del penado dentro del plazo fijado en el art. 10 de esta
ley, de todo lo cual deberá asimismo darse conocimiento al Tribunal
sentenciador”.

En estos tres artículos regula la Ley de 1908 la forma de llevar a efecto las
medidas de inspección y vigilancia que sobre la persona del reo ejercía el tribunal
sentenciador, así como el modo de hacer efectivo el cumplimiento por parte de aquél de
las obligaciones que en los artículos 9 y 10 se le imponían en cuanto a los cambios de
residencia100. Resultaba evidente que, una vez dictada sentencia condenatoria en la que,

100
Sobre esta cuestión incide GONZÁLEZ DEL ALBA, La Condena condicional..., pp. 55 y 56, cuando
señala que “También tienen por objeto los preceptos de esos artículos la posibilidad de que el Tribunal
tenga pronta noticia de que el condenado incida en nuevos delitos, que dejando incumplida la condición
suspensiva, bajo la cual fue otorgada la condena, solucionen el aplazamiento de su ejecución, haciendo,
por tanto, que ésta sea llevada inmediatamente a efecto. Tan pronto sea acordada la suspensión en el auto
motivado, ordenado en los artículos 1º y 6º el Tribunal sentenciador elevará al Ministerio de Gracia y
Justicia testimonio literal de la parte dispositiva de la sentencia condenatoria y literal también del auto en
que se hubiere acordado la suspensión de la condena, a fin de que en el Registro central de Penados se
hagan las inscripciones consiguientes. Iguales testimonios serán enviados al Juez de instrucción que
hubiere conocido del proceso y si el procesado no residiese en la cabeza del Juzgado, cuidará aquél de
remitirle al municipal del pueblo de la residencia del condenado. La ley establece, y el decreto de 24 de
Marzo reglamenta, la creación y modo de llevar los libros correspondientes para la necesaria inspección
del Tribunal sentenciador sobre el cumplimiento o incumplimiento de la condición, a la cual se subordina
la suspensión de la condena. Estos Registros son tres, a saber: uno en el Registro central de Penados, en
cuya dependencia se abrirá una Sección con el epígrafe de «Condena condicional», otro en las Audiencias
territoriales y provinciales, y el tercero en el Juzgado de instrucción o municipal, según sea el lugar de la

Página | 109
a su vez, el tribunal sentenciador concedía al reo la suspensión de la pena, se anotaba
dicha suspensión en el Registro correspondiente con el fin de que, ante la eventual
comisión de nuevas infracciones penales, el segundo tribunal sentenciador, previa
consulta de dicho Registro, pudiera decidir sobre la concesión de la pena al haberse ya
beneficiado de una suspensión anterior101.

Por lo que respecta al artículo 14 de la Ley de 1908, éste contemplaba el

supuesto de revocación de la suspensión de la pena con el siguiente tenor literal:

Art. 14. “Si antes de transcurrir el plazo de duración de la

condena condicional el sometido a ella fuese de nuevo sentenciado por
otro delito, se procederá a ejecutar el fallo en suspenso. Si cumpliere el
plazo de la suspensión sin ser condenado, pero después lo fuese por
hecho punible cometido dentro de aquel plazo, se le obligará a que
cumpla la pena que fue suspendida, salvo el caso de prescripción”.

Tal y como señalaba YAÑEZ ROMÁN “el artículo referido contempla, en

síntesis los siguientes supuestos de revocación, extensivos tanto a la condena
condicional otorgada «ex arbitrio» (facultativa) como a la decretada «ex necessitate
legis» (obligatoria): a) Que el reo condenado pendente conditione haya sido sentenciado
de nuevo durante el plazo de suspensión por otro delito, cuya fecha de comisión puede
ser: 1. Anterior al momento del acto de concesión de la condena condicional; 2. O,
también, caer dentro de los límites temporales que enmarcan el período de suspensión;
es decir, durante el transcurso de dicho plazo o antes de que éste expire; y b) Que el
condenado condicionalmente, tras haber cumplido el plazo de suspensión sin ser
sentenciado de nuevo, lo fuere, sin embargo, después por hecho punible cometido
dentro de aquel plazo, con la salvedad impuesta, en este último supuesto, por la
prescripción, al efecto de fijar un límite de tiempo para proceder a la declaración
procesal de la revocación del beneficio”102. Se contemplaban por lo tanto dos supuestos

residencia del reo la capital del partido o cualquier otro pueblo de la jurisdicción del Juez de primera
instancia respectivo”.
101
En ese caso el juicio de valor sería claramente negativo puesto que si le había ofrecido la posibilidad
de cumplir con la pena de prisión de otra forma que no era otra que la libertad y en el denominado plazo
de suspensión volvía a delinquir, no solo se debía cumplir con la segunda pena sino que se revocaba la
suspensión anterior teniendo pendiente también de cumplir la primera pena. Esa misma idea se sigue
manteniendo en la regulación actual del sistema español, ya que la revocación de la suspensión concedida
implica el cumplimiento de las dos penas (la que había sido suspendida y la nueva pena).
102
Ahondando en esta cuestión, por todos, YAÑEZ ROMÁN, El «tipo de la revocación»...”, p. 149.

Página | 110
diferenciados, que no generaron sino dudas interpretativas, en muchos casos no
resueltas.

En el primero de los casos, el condenado beneficiado de la condena condicional,

tenía una nueva sentencia condenatoria que se le imponía cuando aún estaba
cumpliendo el plazo de suspensión. Sobre esta base es sobre la que se asentaban a su
vez dos modalidades de revocación: la primera, que el hecho punible hubiera sido
cometido en fecha anterior a la sentencia condenatoria cuyo plazo de suspensión estaba
en vigor; y la segunda, que el hecho hubiera sido cometido con posterioridad a la
sentencia condenatoria pero que recayera sentencia durante el cumplimiento del plazo
de suspensión. Sobre esta cuestión continúa YAÑEZ ROMÁN señalando que “[...] el
momento en que ha de cometerse el delito [...] que haya de dar lugar al tipo de la
revocación es irrelevante, en contra de la opinión del TS, a efectos de la aplicación del
inciso primero del art. 14, para el cual basta, lógicamente, la fijación del criterio
procesal del momento (que ha de ser durante el período de suspensión) en que recaiga
la sentencia condenatoria por otro delito, cuya locación cronológica es, a este respecto,
totalmente indiferente”103. Se critica por este autor la propia interpretación que en ese
momento daba el Tribunal Supremo al aplicar el artículo 14 de la Ley de condena
condicional que era expresamente que el delito a tener en cuenta era el cometido
«durante el plazo de suspensión de la condena y no antes ni después»104. Otros autores
como MAQUEDA ABREU son favorables a la interpretación del Tribunal Supremo y,
por lo tanto, no comparten la opinión de YAÑEZ ROMÁN105.

103
Siguiendo en este aspecto a YAÑEZ ROMÁN, “El «tipo de la revocación»...”, pp. 150 y 151.
104
La interpretación que realizaba el Tribunal Supremo del artículo 14 de la Ley de 1908 era totalmente
diferente a la de este auto, de ahí su crítica, ya que consideraba que «la ulterior condena sancionadora de
un hecho acaecido con prioridad al otorgamiento de los repetidos beneficios no podía determinar la
revocación de los mismos». La única sentencia que se dedicó a esta cuestión fue la STS de 17 de
noviembre de 1969 que argumentaba los siguiente “[...] el delito cometido con mucha anterioridad y por
el que fue condenado el reo en plazo de suspensión, no puede determinar la revocación de los beneficios
de la condena condicional equivaliendo la solución contraria a una inadmisible interpretación del texto
legal, vulnerante además de uno de los esenciales principios inspiradores de la condena condicional, cuál
es la regeneración del delincuente estableciendo medidas de doble sentido o tendencia, estimulantes de un
buen comportamiento al posibilitar que la condena en definitiva, no se ejecute y advertidoras del contrario
si se delinque de nuevo, más en cualquier supuesto operantes siempre tales resortes, precisamente
tomando en consideración la conducta del sujeto, en este particular extremo, durante el plazo de
suspensión de la condena y no antes ni después”.
105
MAQUEDA ABREU Suspensión condicional de la pena... p. 159. Argumenta que “Ni la decisión
jurisprudencial es errónea ni los argumentos ofrecidos [por YAÑEZ ROMÁN] son definitivos”.

Página | 111
 Si se acude a una interpretación literal del precepto lo cierto es que no se fijaba
el plazo de comisión del nuevo delito, sino que solo se decía que «durante el plazo de
suspensión debía ser condenado por otro delito». Debido a esa imprecisión (o puede que
intencionalidad del legislador), había quienes entendían que podría tratase tanto de un
hecho cometido con anterioridad a la pena que se estaba cumpliendo como de un hecho
cometido después de la sentencia condenatoria, pero cuya nueva condena recayera
igualmente dentro del plazo de suspensión. Estas dudas interpretativas se han
solventado en la actualidad. El actual artículo 86.1 a) del Código penal de 1995 recoge
expresamente que para que el nuevo delito sea causa de revocación de la suspensión
(«además de poner de manifiesto que la expectativa en que se fundaba la suspensión de
la pena ya no puede ser mantenida») debe ser un «delito cometido durante el plazo de
suspensión».

El segundo de los supuestos que contemplaba ese artículo 14 no dio lugar a

tantos problemas, toda vez que estaban marcados los tiempos al tratarse de una condena
que se imponía cuando ya había transcurrido el plazo de suspensión de la primera
condena, pero que se imponía por un hecho cometido durante el cumplimiento del plazo
de suspensión. Parece lógica y razonable esta causa de revocación toda vez que uno de
los requisitos esenciales de la suspensión de la pena es la de cumplir con el plazo de
suspensión. Por ello, aun cuando la condena fuera posterior, se trataba de un hecho
cometido durante dicho período, por lo que los fines de reeducación y de reinserción
social que se pretendían con la suspensión es evidente que no se cumplían106; motivo
por el que procedía dicha revocación con la obligatoriedad de cumplimiento de la pena
que fue suspendida. Lo anterior tenía una excepción: la prescripción 107. Nuevamente es
necesario vincular esta regulación con la normativa actual. En este caso, como tendré
ocasión se exponer más detalladamente, no hay unanimidad en la doctrina. Hay quienes
entienden que la nueva condena solo será causa de si se dicta en el plazo de un año
desde la finalización del plazo de suspensión; frente a quienes consideran que no puede

106
Profundizando sobre estos fines, DE LA CUESTA ARZAMENDI, “Alternativas a las penas cortas
privativas de libertas...”, pp. 319 y ss.; y del mismo autor “¿Es posible un modelo compartido de
reeducación y reinserción...”, pp. 1 y ss.
107
Parece igualmente lógico que no pudiera darse este mismo resultado si, a pesar de haber ser cometido
el hecho ilícito durante el plazo de suspensión de la primera pena, había transcurrido el plazo que
legalmente se preveía para el hecho cometido o para la pena impuesta, puesto que nada cabía alegar en
caso de que éstos hubieran prescrito.

Página | 112
ser causa de revocación conforme al principio de invariabilidad de las resoluciones
judiciales ex artículo 18.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

No concurriendo causa alguna de revocación de las contempladas en el artículo

14, se daba pues la remisión definitiva de la pena con la consecuente extinción de la
responsabilidad penal. En este caso, según el artículo 15 de la referida Ley, el tribunal
notificaba al reo la remisión de la pena y se anotaba dicha circunstancia en el Registro
Central de Penados, en el propio registro del tribunal y en el de los juzgados
respectivos. Disponía la dicción literal del artículo 15 de la Ley de condena condicional
de 1908:

Art. 15. “No mediando causa en contrario al terminar el período

de la suspensión, el Tribunal sentenciador notificará al reo la remisión de
la condena. De ello se hará la oportuna anotación en el Registro Central
de Penados, en el del Tribunal y en el de los Juzgados respectivos”.

Este derecho a la remisión definitiva de la pena, en caso de cumplimiento

durante el plazo de suspensión, es el mismo que se sigue manteniendo hoy en día en el
artículo 87 del Código penal español de 1995. Su naturaleza sigue siendo la misma ya
que si se entiende la condena condicional (hoy suspensión de la pena), como una forma
alternativa al cumplimiento de la pena es lógico y consecuente que, una vez trascurrido
el plazo de suspensión sin delinquir (y habiendo cumplido las condiciones o deberes
impuestos, en su caso), se libere al reo de toda responsabilidad penal. Si bien la
regulación actual del artículo 87 del Código es más concisa debiéndose cumplir en sus
estrictos términos, pero se puede afirmar que la esencia de la remisión definitiva de la
pena sigue teniendo como base que el reo ha cumplido con lo que se esperaba de él y el
beneficio ha cumplido su objetivo.

Como cláusula de cierre, el artículo 16 disponía que:

Art. 16. “Los Tribunales aplicarán desde luego las disposiciones

de esta ley a todos los reos que a la publicación de la misma no hubieran
comenzado a cumplir sus condenas”.

Este último precepto suponía una aplicación específica del principio de

«irretroactividad de las Leyes» que conlleva que solo se aplica el beneficio de la
condena condicional para aquellos a los que se les impusiera una sentencia condenatoria
posterior a la referida Ley. Ello suponía, implícitamente, que el hecho punible podía
haber sido cometido con anterioridad pero que, en todo caso, la sentencia penal

Página | 113
condenatoria debía ser posterior a la entrada en vigor de la Ley. Creo que fue un
precepto final desafortunado, toda vez que la condena condicional era y es un beneficio
para el reo (nace al menos con esa finalidad), por lo que se debiera permitir su
aplicación con carácter retroactivo.

A pesar de todo lo anterior, con sus pros y sus contras 108, la Ley de condena
condicional de 1908 estuvo en vigor total o parcialmente desde su publicación hasta el
Código penal de 1995. Además ya he comentado que se dictó el Real Decreto de 23 de
marzo de 1908 para la ejecución y cumplimiento de la Ley de 17 de marzo de 1908.
Este Real Decreto contenía otros ocho artículos que venían a desarrollar la Ley de
condena condicional109.

108
Criticando su regulación, a pesar de que, a mi juicio, fue un paso importante para integrar la
configuración actual de la suspensión de la pena, YAÑEZ ROMÁN, “El «tipo de la revocación»...”, p.
170, quien mantenía que “Pese a todo, y aunque la problemática aquí traída es fruto propio de los
sistemas legales de plazos fijos en los que respecta a las penas objeto de la suspensión condicionada, a la
duración del período de prueba y, en suma, al límite temporal mínimo de la revocación, creo de urgente
necesidad llevar a cabo una reforma a fondo de toda la legislación concerniente a la condena condicional,
reforma que no solo deberá plasmarse en un texto legal, sino que deberá ir precedida de una toma de
conciencia por parte de la judicatura del verdadero significado y alcance del instrumento que se pone en
sus manos, a fin de evitar el caos que en la actualidad reina en materia de suspensión condicionada de la
ejecución de la pena; debiendo, en lo concerniente al tipo de revocación, establecerse una distinción clara
entre los supuestos de revocación de la suspensión pendente conditione de la ejecución de la pena y la
revocación de la remisión propiamente dicha, habida cuenta de que esta última entraña un acto material y
procesal con configuración propia y diverso, en definitiva, del acto inicial de suspensión”.
109
El contenido de dicho Real Decreto de 23 de marzo de 1908 era el siguiente:

“Art. 1. En los autos declaratorios da la suspensión de condena, dictados en

cumplimiento de la ley de 17 del corriente mes, se consignarán de modo expreso, claro
y preciso los fundamentos racionales que, a juicio del Tribunal sentenciador, existan
para decretar aquélla, teniendo en cuenta todas las condiciones y circunstancias a que se
refieren los artículos 2° y 5° de la expresada ley, en sus respectivos casos.

Art. 2. Al quedar extinguida la responsabilidad por haber terminado el período

de suspensión de la condena, el Tribunal sentenciador lo declarará también por auto,
que pondrá en conocimiento del Juzgado de donde proceda la causa y del de residencia
del delincuente, enviando además al Ministerio de Gracia y Justicia la correspondiente
nota, a fin de que conste en el Registro central de penados. Igual procedimiento deberá
observarse en el caso de que la suspensión de condena sea interrumpida por haber lugar
a ejecutar el fallo.

Art. 3. Tan pronto como sea firme la sentencia en las causas en que pudiera
otorgarse la suspensión de la condena, y antes de acordar sobre si ha lugar a la
suspensión, los Tribunales dictarán providencia para oír al Fiscal. En esta forma se
procederá desde luego en los casos ya sentenciados a que se refiere el art. 16 de la ley.

Art. 4. Para garantía de los penados, la Autoridad judicial, en los casos de

variación de residencia de aquéllos, hará constar su presentación por medio de
comparecencia, extendida en debida forma.

Página | 114
 Como decía, no fue hasta la Disposición derogatoria única 1.b) del Código
penal español de 1995, cuando se derogó definitivamente esta Ley de 17 de marzo de
1908 de condena condicional así como sus modificaciones posteriores y sus
disposiciones complementarias. Por lo tanto, a partir del 24 de mayo de 1996, fecha de
entrada en vigor del Código penal de 1995, el Código pasa a ser la única norma
reguladora de la suspensión de la pena, debiendo tener en cuenta sus reformas
posteriores y, especialmente, la reciente L.O. 1/2015, de 30 de marzo, de reforma del
Código penal de 1995. Pero hasta esta derogación definitiva, la Ley de 1908 fue la base
en la que se inspiraron los Códigos penales españoles de 1928, de 1932 y de 1944, así
como el Texto revisado de 1963 y el Texto refundido de 1973, que analizaré en los
apartados siguientes para comprender esa evolución hasta la regulación actual del
Código de 1995.

Art. 5. En todas las Audiencias se llevará por la Secretaría de gobierno un libro

de registro de condenas condicionales, bajo la inmediata inspección de sus Presidentes.
Este libro estará foliado, y las inscripciones se harán por orden numérico riguroso,
consignándose en cada inscripción la fecha, nombre y apellidos de los sentenciados,
parte dispositiva del fallo, auto de suspensión de condena, residencia del penado y
cambios que tuviere la misma, extinción de la responsabilidad cuando se declara,
alzamiento de la suspensión de la condena, si llegare a verificarse, y los demás datos
necesarios para la debida inspección sobre el cumplimiento de la condición de la
condena.

Art. 6. En idéntica forma llevarán los Juzgados de instrucción dos libros: uno
de registro de condenas condicionales en causas que hubieren sido instruidas por el
mismo Juzgado, y otro en que se anoten las residencias de los reos. Los Juzgados
municipales de las poblaciones donde no existan Juzgados de instrucción llevarán un
libro de registro, en que consten los nombres de los penados con residencia en el
término municipal, las condiciones de la condena y cuantos datos sean necesarios para
la debida inspección.

Art. 7. Todos los libros a que hacen referencia los artículos anteriores tendrán
un índice alfabético por apellidos, comprensivos de los individuos en ellos inscritos, con
la anotación de la página en donde se halle consignada la inscripción.

Art. 8. Para cumplir lo dispuesto en el art. 11 de la ley, el Registro central de

penados colocará junto a la papeleta en que esté anotada la sentencia condenatoria otra
de igual forma, en que se haga constar el auto de suspensión de la condena, para lo cual
los Tribunales sentenciadores cuidarán de remitirle los datos encaminados a este fin. En
los casos de extinción de la responsabilidad o el alzamiento de la suspensión, deberán
también los Tribunales remitir la nota correspondiente al referido Registro central,
donde quedará archivada junto a las precedentes”.

Página | 115
 C. El Código penal de 8 de septiembre de 1928.

Siguiendo con el recorrido histórico de la condena condicional en el Derecho

penal español, el Código penal de 8 de septiembre de 1928 se publicó en la Gaceta de
Madrid el 13 de septiembre de ese mismo año donde se recogió el Real Decreto nº
1.596 cuyo artículo primero disponía:

Art. 1. “Se aprueba el proyecto de Código penal que se inserta a

continuación de este Decreto y que será publicado, desde luego, en la
Gaceta de Madrid y empezará a regir como ley del Reino el primero de
enero de 1929”.

Este nuevo Código penal tuvo un período de vacatio legis de poco más de tres
meses hasta su entrada en vigor definitiva. Al recogerse, expresamente, su vocación de
regir en todo el Reino, tácitamente, se estaba derogando el Código penal de 1870; si
bien esa derogación también se recogía de forma expresa en la Disposición Final del
Código110. Sin perjuicio de lo anterior, la propia Disposición Final preveía excepciones:
a) se remitía al artículo 856 del Código de 1870, lo que mantenía la vigencia de una
serie de artículos del Código penal de 1870 hasta que se dictara la nueva Constitución
española; y b) también seguían en vigor el resto de Leyes penales especiales referidas a
los artículos que la misma norma preveía, siempre y cuando no contradijeran o se
opusieran a lo que en éste se regulaba111.

110
Es necesario precisar que la Disposición Final del Código penal de 1928 contenía un único artículo, el
artículo 858, que disponía lo siguiente:

Art. 858. “Queda derogado el Código Penal de 1870 en todas sus partes, salvo
lo dispuesto en el artículo 856. Asimismo se derogan todos los preceptos de carácter
penal contenidos en leyes especiales que se hayan incorporado a este Código, quedando
subsistentes en lo demás dichas leyes en cuanto no contradigan o se opongan a lo que en
éste previene”.

111
En este sentido disponía el artículo 856 del Código penal de 1870 que:

Art. 856. “Hasta que dicten y rijan la nueva Constitución y las leyes especiales
a que se refieren los artículos 263, 264, 268 y 269 del presente Código, continuarán en
vigor y serán de aplicación los artículos 165, 167 al 174, 176, 181 al 203 y 204 al 235
del Código que ahora se deroga, con las siguientes modificaciones: a) Las que hayan
introducido en el texto de los artículos citados disposiciones legales posteriores no
derogadas hasta la fecha. b) La sustitución de las penas que en el texto de los artículos
citados se mencionan por penas de las autorizadas por el artículo 87 de este Código en
la forma siguiente: Cadena perpetua por reclusión hasta treinta años. Reclusión perpetua
por prisión hasta treinta años. Cadena temporal, presidio mayor y presidio correccional,
por reclusión. Reclusión temporal, prisión mayor, prisión correccional y arresto mayor,
por prisión. Relegación perpetua y temporal y extrañamiento perpetuo y temporal, por
deportación. Confinamiento y desatierro, por confinamiento y destierro,
respectivamente. Inhabilitación absoluta perpetua y temporal e inhabilitación especial

Página | 116
 Como es sabido, este nuevo Código penal de 1928 fue promulgado bajo la
dictadura de Primo de Rivera siendo criticado desde sus inicios por el rigor en el castigo
al reo lo cual contrastaba con la inclusión, por primera vez en un Código penal, de la
figura de la entonces condena condicional112. Tal y como he insistido, la Ley de
condena condicional de 1908 fue una Ley especial que reguló la materia relativa a la
condena condicional pero que no se introdujo la normativa en el Código penal vigente
de 1870, teniendo por tanto que esperar hasta 1928 que es cuando se introdujo por
primera vez en un Código penal español.

Al igual que se ha manifestado al analizar la Ley de 1908, no pretende esta obra

realizar un análisis exhaustivo de la historia española sino solo sentar unas mínimas
bases que me permitan centrar el objeto de estudio: la figura de la suspensión de la
pena. Para dar una idea de los antecedentes más inmediatos a este nuevo Código de
1928, ha creído preciso partir del estudio de ANTÓN ONECA, única monografía que
ofrece una visión de conjunto de los distintos Proyectos previos. Resulta imprescindible
arrancar con ella para analizar las fuentes en las que se inspiraron los autores del Código
penal de 1928113. En otra publicación del mismo autor, dedicada esta vez a los
antecedentes más directos del Código penal de 1928, nos ofrece una exposición de los
aspectos esenciales de la codificación penal hasta la promulgación del Código de 1870,
para posteriormente comentar el estado de la Ciencia penal española contemporánea a
través de la legislación penal complementaria al Código. Finalmente, analiza los
Proyectos más influyentes en el Código de 1928, así como el Proyecto de 1927 que
sirvió de base al Código de 1928. Llegado a este punto ANTÓN ONECA somete el
mencionado cuerpo legislativo a un análisis, muy pormenorizado, que me sirve de base
para el estudio de la condena condicional114.

temporal, por inhabilitación absoluta o especial para cargos públicos, profesión, arte,
oficio y derechos políticos. Las nuevas penas, mientras se aplique esta disposición
transitoria, no excederá en duración, en cada caso, a la de la fijada por los artículos del
Código que hasta ahora ha regido”.

112
A pesar de esas críticas, COBO DEL ROSAL PÉREZ, “El proceso de elaboración...”, p. 563, afirma
que “La Dictadura de Primo de Rivera, a pesar de su espíritu profundamente antiliberal, pretendía
modernizar el Estado español y su Derecho criminal”.
113
Una visión completa de ello la encontramos a través de la obra de ANTÓN ONECA, “Los proyectos
decimonónicos para la reforma...”, pp. 249 y ss.
114
Dicho análisis de realiza por ANTÓN ONECA, “Los antecedentes del nuevo Código penal”, pp. 30 y
ss.

Página | 117
 Sentado lo anterior, se puede decir que durante el tiempo que media entre los
Códigos penales de 1870 y de 1928, la legislación penal española no sufrió ninguna
modificación global. Sí que es cierto que durante el período de la Dictadura de Primo de
Rivera desde 1923 hasta la promulgación del Código penal de 1928, se procedió a
modificar parcialmente el Código penal vigente de 1870 mediante disposiciones legales,
la mayor parte de las cuales continuaron en vigor durante la Dictadura. Así, antes de
proceder a la reforma general del Código penal, el régimen había ido adaptando, vía
Decreto, parte de la legislación decimonónica a las nuevas circunstancias que imperaban
en España en esa época115. No obstante, es destacable que suponiendo la Ley de 1908
un cambio radical al regular el derecho a la segunda oportunidad del reo posibilitando el
cumplimiento de la pena en libertad, no se incluyera, vía Decreto (como sí sucedió en
otras materias), en el Código vigente de 1870.

Esta transformación y necesaria codificación, como señalaba ANTÓN ONECA,

no fue algo original en España pues se hizo en consonancia con el marco de
transformación constitucional y jurídica que afectaba a toda Europa tras la Primera
Guerra Mundial. Es en este contexto social, político y económico en el que se ha de
entender la (entonces) nueva codificación de 1928116 en la que se incluyó la condena
condicional de la ya reiterada Ley de 1908, en concreto en los artículos 184 a 190.
Dichos artículos se encontraban ubicados en la Sección III rubricada “Causas o
circunstancias que modifican o suspenden el cumplimiento de la condena”, dentro del
Capítulo VI titulado “De la ejecución y cumplimiento de las penas”, en el Título III
rubricado “De la represión”, dentro del Libro I denominado “De la infracción criminal y
de su represión”.

115
Como la propia Exposición de motivos del Código penal de 1928 reflejaba “No es un Código total ni
siquiera de carácter didáctico [...] queremos que, en su núcleo consagrado, sea un Código de aplicación
inmediata para los Tribunales y de mayor esclarecimiento para los ciudadanos, un texto que deje vigente
todos los demás del Derecho obrero que no le afecten ni contradigan, por el momento más propicios, por
sus heterogeneidades y variantes, para la suma de una compilación, ya también en preparación, que para
la orgánica fusión de un Código. Quizá este Derecho, aunque destinado, por de pronto, a vagar fuera de
nuestro cuerpo legal, puede venir depurado, en su día, al círculo más dilatado de otra sistematización más
codificada. Hoy por hoy, estimamos un serio progreso la presente”.
116
COBO DEL ROSAL PÉREZ, “El proceso de elaboración...”, p. 602, indica que “[...] si situamos el
Código Penal de 1928 en una perspectiva temporal amplia, cabría entender que no llama especialmente la
atención en lo que se refiere a su proceso de elaboración, a pesar de que se realiza en una situación
dictatorial, con plena suspensión de las garantías constitucionales. Podría incluso observarse que, desde
un punto de vista técnico, el Código Penal de 1928 fue elaborado con más detenimiento que el de 1870,
no sólo en la fase de la Comisión General de Codificación, sino en la de los amplios y crudos debates que
tuvieron lugar ante la Asamblea Nacional”.

Página | 118
 Creo destacable que el primero de dichos preceptos no recogiera el supuesto
general aplicable en materia de suspensión de la pena sino que se trataba de lo que
podría denominarse una de las «causas de suspensión extraordinaria de la pena» (en
términos actuales), por cuanto se refería a casos en los que «el reo cayera en
perturbación o incapacidad mental después de firme una sentencia condenatoria de pena
de muerte o de privación de libertad»117. Como es sabido, este es un supuesto que hoy
en día se mantiene genéricamente conocido como «suspensión extraordinaria de la pena
por trastorno mental sobrevenido», regulado en el artículo 60 del Código penal de 1995.
Recogía este artículo 184 del Código de 1928 lo siguiente:

Art. 184. “Cuando después de firme una sentencia condenatoria

de pena de muerte o de privación de libertad, haya principiado o no esta
última a cumplirse, cayere el reo en perturbación o incapacidad mental, el
Tribunal suspenderá el cumplimiento de la pena y ordenará la tramitación
del oportuno expediente gubernativo y el internamiento del penado en un
manicomio judicial, siempre que la pena sea grave, o en un manicomio
judicial o uno particular si la pena fuere, menos grave. Para el
internamiento en uno particular se exigirán las garantías expresadas en el
segundo párrafo del artículo 95; y en todos los casos resolverá el
Tribunal teniendo en cuenta las circunstancias personales y familiares del
penado y la naturaleza de la infracción cometida.

El reo no podrá salir del manicomio sino por mandato del

Tribunal sentenciador, previos los informes facultativos pertinentes,
apreciados en conciencia por el Tribunal, que podrá también acordar el
examen directo que estime oportuno.

La permanencia del reo en el manicomio le será de abono para el

cumplimiento de la pena, salvo el caso de que se acredite cumplidamente
que la perturbación mental fue fingida.

En cualquier momento en que el penado recobre la normalidad de

sus facultades mentales, principiará o continuará el cumplimiento de la
condena, a no ser que ésta hubiera prescrito. Se exceptúa el condenado a
pena de muerte, a quien al recobrar la razón le será conmutada aquélla
por la de treinta años de reclusión o prisión según el delito”.

Exigía este precepto que se tratara de una persona que «cayera en esta situación
de incapacidad después de haber sido condenado en sentencia penal firme» a uno de los

117
Recordar que en esta época estaba aún vigente la pena de muerte que no fue derogada hasta el Código
penal de 1932. A mi juicio, este Código de 1928 era un Código de contrastes, no solo por la época en la
que se dictó sino por prever en un mismo texto la «pena de muerte» que atenta contra el derecho a la vida
del reo, junto con la «condena condicional» que permite el cumplimiento de la pena en libertad y busca la
reeducación del reo fuera de las cárceles.

Página | 119
dos tipos de pena que se preveían taxativamente en su redacción; esto es, o bien a pena
de muerte o bien a pena privativa de libertad. Además no se determinaba la duración de
la pena para la concesión de la suspensión, sino que la duración de la pena y su
clasificación en grave o menos grave era lo que determinaba su ingreso en un
manicomio judicial, en el primer caso, o en un manicomio judicial o particular en el
segundo supuesto; siempre y cuando en este último caso se cumplieran las garantías que
regulaba el artículo 95 del propio Código penal118.

Como decía, se trata de un supuesto especial basado en la «inimputabilidad

sobrevenida del reo» que hacía imposible el cumplimiento de la condena impuesta. Si
bien el propio precepto se refiere a la «suspensión del cumplimiento de la condena»,
estrictu sensu, no se trataba de una suspensión sino de su sustitución por el
internamiento en un manicomio judicial o particular119. La base de este supuesto era la
enfermedad sobrevenida del sujeto, siendo necesario el internamiento con el tratamiento
médico correspondiente a fin de lograr su rehabilitación; por este mismo motivo
permanecía interno si no mediaba resolución judicial que decretara lo contrario una vez
emitidos los correspondientes informes por parte de los facultativos. Además la
118
Establecía el artículo 95 del Código penal de 1928 lo siguiente:

Art. 95. “Cuando el Tribunal declare la irresponsabilidad de una persona por

estimar que obró en estado de probada inconsciencia, perturbación o debilidad mental,
con arreglo al artículo 55 de este Código, acordará su internamiento en un manicomio
judicial adecuado para el tratamiento de su enfermedad, siempre que la pena que
corresponda imponerle sea grave.

En los mismos casos, cuando la pena no sea grave, podrá el Tribunal, a su

prudente arbitrio, acordar el internamiento en un manicomio judicial o en uno
particular, que a su juicio ofrezca suficientes garantías, si la familia lo reclama,
obligándose a satisfacer los gastos y prestar caución de custodia en la cuantía que señalé
el propio Tribunal.

Esta caución podrá ser metálica, hipotecaria o pignoraticia, en bienes propios o

ajenos, y si por descuido o negligencia de los familiares que se hiciesen cargo del
irresponsable, causaré éste algún daño, se acordará la incautación de lo señalado como
fianza, invirtiéndose su importe en indemnizar a los perjudicados por el daño”.

119
Como ya se ha señalado, esta causa de condena condicional sigue vigente en el actual artículo 60 del
Código penal de 1995, si bien con una redacción totalmente diferente, pero conservando el espíritu de
esta primera redacción del Código penal de 1928. Actualmente se prevé la demencia sobrevenida como
causa de suspensión de la pena privativa de libertad que esté cumpliendo el reo garantizándose por el juez
de vigilancia penitenciaria que éste reciba la asistencia médica precisa, para lo cual podrá decretar la
imposición de una medida de seguridad privativa de libertad de las previstas en el artículo 96.2 del
Código, siempre que no sea más gravosa que la pena sustituida; añadiendo que si se tratase de una pena
de distinta naturaleza, el juez de vigilancia penitenciaria deberá aprecia si la situación del penado le
permite conocer el sentido de la pena y, en su caso, suspenderá la ejecución imponiendo las medidas de
seguridad que estime necesarias (no privativas de libertad de las reguladas en el artículo 96.3 del Código).

Página | 120
permanencia del reo en el manicomio le era abonada para el cumplimiento de la pena, lo
cual era una regulación especialmente beneficiosa para el reo; eso sí, con una salvedad:
si se acreditara que la perturbación mental «fue fingida» no computaba el tiempo pasado
en el manicomio como cumplimiento efectivo de pena. Desatacar que la regulación
sobre el fingimiento de la incapacidad continuaba en el artículo 185 del Código
señalando que:

Art. 185. “Si se advierte que algún recluso, a quien se haya

aplicado el artículo anterior, ha fingido la perturbación o incapacidad
mental, se pondrá el hecho en conocimiento del Tribunal sentenciador,
para que acuerde su traslación al establecimiento penal que proceda, y la
instrucción de diligencias a fin de que, con audiencia del Fiscal, se
aplique al delincuente la agravación que corresponda por el
quebrantamiento de condena”.

En este caso, se había aplicado la condena condicional por creer el tribunal que
el reo se encontraba en alguno de los supuestos de incapacitación que contemplaba el
artículo 184 del Código pero, posteriormente, se comprobaba que dicha situación había
sido fingida; esto es, «buscada de propósito por el sujeto con la intención de verse
beneficiado de la condena condicional» ya que, sin esa fingida incapacidad, el reo se
veía obligado a cumplir con la pena impuesta. Se trataba de un supuesto específico de
causa de revocación de la condena condicional que además conllevaba, no solo el
cumplimiento de la pena indebidamente suspendida, sino una agravación por el
quebrantamiento de la condena. Así lo disponía el propio precepto aludiendo a que «la
pena, que injustamente fue suspendida y se debía cumplir, se vería incrementada por el
quebrantamiento de la condena inicial».

Estos dos artículos, 184 y 185 del Código de 1928, recogían una regulación
novedosa ya que la Ley de 1908 no hacía alusión alguna a estos supuestos, tomándose
como referencia lo contenido en otras normativas europeas que sí que lo regulaban.
Además, es destacable que su inclusión en el Código penal de 1928 no se haya
mantenido hasta la regulación actual ya que lo único que se mantiene es para el caso en
que, desaparecida la causa de la incapacidad (lo cual entiendo equiparable a si se prueba
que la incapacidad fue fingida), el reo debe cumplir con la pena siempre que la misma
no hubiera prescrito y siempre que no se establezca lo contrario por el juez. Como es
sabido, la regulación actual permite al juez dar por extinguida la pena (siempre de forma
motivada y solo en el supuesto en que la duración de la medida de seguridad impuesta y

Página | 121
cumplida haya sido semejante lo cual será valorado por el juez), o bien reducir su
duración atendiendo al principio de proporcionalidad entre lo que le quedare por
cumplir y la finalidad pretendida con la pena.

Después de estos dos artículos, aplicables solo cuando el reo presentaba (o

fingía) un supuesto de incapacidad, el resto de preceptos recogían la figura de la
condena condicional respetando el espíritu de la Ley de 1908. Así, el artículo 186 del
Código penal de 1928 recogía, como ya lo hiciera la Ley anterior, la doble versión de la
condena condicional; a saber, «condena condicional concedida ex arbitrio» o «condena
condicional decretada ex necessitate legis» al disponer:

Art. 186. “Los Tribunales podrán otorgar motivadamente, por sí,

o aplicar por ministerio de la ley, la condena condicional que deja en
suspenso la aplicación de la pena de privación de libertad impuesta. El
plazo de suspensión será de tres a seis años, que fijarán los Tribunales
atendidas las condiciones del delincuente, las circunstancias del hecho y
la extensión de la pena impuesta.

Serán condiciones indispensables para suspender el cumplimiento

de la condena:

1ª Que el reo haya delinquido por primera vez.

2ª Que no haya sido declarado en rebeldía.

3ª Que la pena consista en reclusión o prisión que no exceda de

dos años.

En los casos comprendidos en los tres números anteriores, los

Tribunales podrán aplicar o no la condena condicional, según lo estimen
procedente, atendiendo para ello a la edad y antecedentes del reo,
naturaleza jurídica del hecho punible y circunstancias de todas clases que
concurriesen en su ejecución”.

Se recogía en primer lugar la «condena condicional ex arbitrio» que

inequívocamente permitía a los órganos judiciales decidir sobre la concesión o
denegación de la suspensión de la pena, siempre de forma motivada. Esta regulación ya
evitaba, desde ese momento, el carácter arbitrario en su aplicación ya que el juez
necesitaba justificar (motivar) el respeto o cumplimiento a las condiciones que el propio
artículo preveía como eran: la primariedad delictiva; la no declaración en rebeldía; y
que la pena consistiera en reclusión o prisión que no excediera de dos años.

Página | 122
 Estas condiciones eran (y son) la base sobre las que se asentaba la verdadera
naturaleza jurídica de la condena condicional, hoy suspensión de la ejecución de la pena
privativa de libertad. El primero de los requisitos era el ya reiterado principio de
«primariedad delictiva» que ya contemplaba la Ley de 1908. Sobre su valoración actual
me detendré al analizar la normativa vigente y las cuestiones que se suscitan en torno a
su definición y aplicación. Baste decir ahora que, en general, no debía tener el reo una
sentencia penal condenatoria cuando el tribunal fuera a decidir sobre la condena
condicional120.

En segundo lugar se exigía que el sujeto «no hubiera sido declarado en

rebeldía». Esta causa, que hoy en día no se mantiene en la dicción literal del Código
penal, se basaba en la configuración legislativa de que no se podía ver beneficiado de la
condena condicional aquél que no se había presentado ante el tribunal encargado de
resolver sobre su concesión. La regulación de esta segunda condición también se incluía
como necesaria en la Ley de 1908, por lo que no era de nueva redacción y su espíritu y
finalidad eran los mismos ya expuestos en la normativa anterior.

Por último se recogía la «clase de pena» que era susceptible de suspensión que,
en ese momento, era la de reclusión o prisión que no excediera de dos años. Sobre esta
cuestión también hubo diferentes regulaciones hasta la normativa actual. Entiendo que
dichas modificaciones se aplicaban en función de la mayor o menor reprochabilidad en
la conducta del reo acorde con las clases de penas y la duración de las mismas que se
iban configurando en los diferentes Códigos penales. En todo caso, sí que se aumenta en
la regulación española ese límite de la duración de la pena ya que el artículo 2 apartado
tercero de la Ley de 1908 fijaba el límite en la condena a privación de libertad que no
excediera de un año. El límite se duplicó en esta nueva regulación y se especificó que la
suspensión no era aplicable a todas las penas privativas de libertad en general sino que
el precepto solo se refiere a la pena de reclusión y prisión.

Por lo que respecta al artículo 187 del Código de 1928 venía prácticamente a
reproducir los supuestos excluidos de aplicación de la figura de la condena condicional
que ya contenía el artículo 3 de la Ley de condena condicional de 1908. Aun así, es

120
Ello evidentemente generaba muchas interpretaciones sobre qué sucedía si se había cometido un hecho
con anterioridad a la suspensión de la pena pero la condena es posterior; o qué ocurría si los dos hechos
eran de la misma fecha pero en uno recae sentencia condenatoria antes que en el otro. Como digo, estas
cuestiones, muchas de ellas aún sin resolver y siguen siendo tarea pendiente que analizaré al profundizar
en los problemas que generan en la práctica judicial.

Página | 123
cierto que se aprecian matices en cuanto a las exclusiones y se elimina la referida a los
«delitos contra el honor» como uno de los supuestos que sí que recogía el artículo 3 de
la Ley de 1908. Pero como digo, el resto de exclusiones no son sino una mera
transcripción de lo ya recogido en la Ley de 1908, por lo que me remito a lo ya
expuesto121.

Junto a lo anterior, el artículo 189 del Código de 1928 regulaba otro supuesto de
excepción a la aplicación de la condena condicional, pero que no era referido a los tipos
de delito cometidos (como hacía el artículo 187) sino al tipo de pena impuesta:

Art. 189. “La condena condicional no será extensiva a las

medidas de suspensión del derecho de sufragio, cargo de jurado u otro de
carácter público, impuesto como consecuencia o efecto de la pena, ni
alcanzará a las responsabilidades civiles directas ni a las subsidiarias”.
Este espíritu es el que sigue manteniendo el Código actual en el que la
suspensión de la pena, en ningún caso, abarca a las responsabilidades
civiles dimanantes del ilícito penal que se han de cumplir”.

Por lo demás, reseñar que el artículo 188 del Código penal de 1928 mantuvo la
denominada «condena condicional ex necessitate legis o automática» que ya contenía la
Ley de 1908 al disponer que:

121
El artículo 187 del Código penal de 1928 decía:

Art. 187. “Quedan exceptuados de la suspensión condicional de la pena los

autores, cómplices o encubridores de los siguientes delitos:

1° Los de robo y los de hurto calificado en todo caso, los de hurto no calificado
en cantidad superior a 500 pesetas, y los de defraudación y estafa en cantidad superior a
250 pesetas.

2º Los de incendio, estragos y delitos afines no cometidos por imprudencia.

3° Los cometidos por las Autoridades o funcionarios públicos en el ejercicio o

con ocasión de sus cargos.

4° Los de falsificación de títulos y moneda, billetes de Banco y efectos

timbrados, cuya expendición esté reservada al Estado.

5° Los de falsedad en documentos públicos y privados.

Para la aplicación del beneficio de la condena condicional a los reos de delito

que no puedan ser perseguidos sin previa querella, denuncia o consentimiento de la
parte agraviada tendrá que ser oída ésta necesariamente y, cuando sea dicha parte quien
lo inste, o cuando dictamine favorablemente, se otorgará siempre el beneficio”.

Página | 124
 Art. 188. “El Tribunal aplicará siempre por ministerio de la ley la
condena condicional, en los casos de delitos no exceptuados por el
artículo anterior, cuando, además de las condiciones enumeradas en el
artículo 186, concurra alguna de las circunstancias siguientes: 1ª Que el
reo no fuera al delinquir mayor de diez y ocho años [redacción
expresamente recogida de la publicación en la Gaceta de Madrid]. 2ª Que
en la sentencia se aprecie el mayor número de requisitos o condiciones
para eximir de responsabilidad con arreglo a este Código”.

Conforme a este precepto el tribunal aplicaba, siempre por «ministerio de la

Ley» la condena condicional; eso sí, cuando se cumplieran las condiciones y
circunstancias que el propio precepto preveía. En este supuesto (dejando a un lado las
exclusiones anteriores a las que hemos hecho referencia) se recogían una serie de
requisitos de debido cumplimiento que se añadían a los que ya regulaba el artículo 186
que también debían concurrir. El primero de dichos requisitos era muy concreto y
relativo a la «edad del reo» siendo necesario que no fuera mayor de dieciocho años para
que se le pudiera aplicar la condena condicional automática, lo cual era fácilmente
comprobable a través de la partida de nacimiento; y el segundo, a mi parecer,
manteniendo ese carácter genérico que ya he comentado que se daba en la Ley de 1908,
al disponer que «en la sentencia se aprecie el mayor número de requisitos o condiciones
para eximir de responsabilidad» con arreglo a este Código. Se trataba de una especie de
cláusula de cierre que conllevaba que si el tribunal apreciaba la concurrencia de
prácticamente todos los requisitos para la condena condicional, ésta operaba
automáticamente como institución de beneficio en favor del reo. En este aspecto, como
decía, tanto el espíritu como su naturaleza jurídica tienen su origen en la Ley de 1908
que se mantiene en el Código de 1928.

El último artículo del Código de 1928 dedicado a la condena condicional era el

artículo 190, en el cual se permitía la aplicación de la condena condicional a un número
limitado de las entonces faltas122, que eran faltas que no fueran contra la propiedad
siempre que se cumpliera con la premisa básica de primariedad delictiva. Establecía este
precepto:

Art. 190. “El beneficio de la condena condicional podrá también

ser aplicado a los condenados a penas de arresto por faltas que no sean
contra la propiedad y que no hayan sido penados anteriormente. La
122
Reiterar que hasta la L.O. 1/2015, de 30 de marzo de modificación del Código penal de 1995, existía la
clásica clasificación tripartita entre delitos graves, delitos menos graves y faltas. A raíz de esta Ley
desparecen las faltas como clase de infracción penal.

Página | 125
 concesión de este beneficio se otorgará por el Juez sentenciador, con
intervención del Ministerio fiscal y mediante el procedimiento que
señalen las disposiciones reglamentarias correspondientes”.

Se trataba de un derecho de gracia concedido para aquellos reos que tuvieran su

primera sentencia condenatoria por una falta siempre que no se tratara de faltas contra la
propiedad ya que las mismas se encontraban expresamente excluidas de la posibilidad
de condena condicional. Entiendo que el legislador consideró que, en estos casos,
debido a la gravedad de los hechos así como a la responsabilidad civil que se pudiera
derivar, no eran susceptibles de ser beneficiados por la condena condicional. Esta
posibilidad no se ha mantenido hasta la regulación actual. No obstante las
interpretaciones que pudieran darse al respecto quedan hoy día vaciadas de contenido al
no existir esas infracciones penales en el sistema actual. La duda es si los delitos leves
que nacen con la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, podrían equiparase a las faltas en este
aspecto, pero ello será objeto de análisis al estudiar la normativa actual en el apartado
correspondiente.

D. El Código penal de 8 de septiembre de 1932.

El Código penal de 1928 vigente en España, al igual que el resto de Leyes, sufría
modificaciones tan pronto como existía un cambio de Gobierno. Proclamada la Segunda
República en España el 14 de abril de 1931, el Gobierno provisional derogó
inmediatamente el Código penal de 1928 con lo que se volvió al anterior Código
de 1870. Tomando éste como punto de partida se elaboró seguidamente un nuevo
Código penal a través de la Ley de 8 de septiembre de 1932 123 que se decretó el 27 de
octubre de ese mismo año y que fue publicada en la Gaceta de Madrid el 5 de
noviembre de 1932. Además, según la Disposición Transitoria Primera entró en vigor el
1 de diciembre de 1932. En este nuevo Código se mantiene la regulación de la
institución de la condena condicional que ya recogía el Código de 1928 y la Ley de
condena condicional de 1908 pero con las modificaciones que señalaré.

123
Interesa destacar la participación en la elaboración del Código de 1932 de grandes autores tales como
JIMÉNEZ DE ASÚA, ANTÓN ONECA o RODRÍGUEZ MUÑOZ. Además se valoró positivamente que
se tratara de un texto con una clara orientación humanitaria que se manifestó en diferentes aspectos como,
por ejemplo, en la supresión de la pena de muerte, en la disminución del número de agravantes, así como
en el aumento de las atenuantes, o en la introducción de la sordomudez y del trastorno mental transitorio
como circunstancias eximentes.

Página | 126
 Cabe destacar que el apartado I de la propia Exposición de motivos del nuevo
Código se rubricaba “Necesidad de reformar el Código penal de 1870”. Atendiendo a la
urgencia de los acontecimientos con ese cambio de régimen, el Gobierno se vio
desbordado para la elaboración, en tan poco tiempo, de un nuevo Código penal. De ahí
que se optara por una labor intermedia: por un lado se adaptaron los artículos del
Código de 1870 a la nueva Constitución de 1931 (sobre todo humanizando sus
preceptos); y, por otro lado, se siguió trabajando en la necesidad de elaborar un nuevo
Código penal124.

Consecuentemente, aun cuando se basaba en el Código penal de 1870 (Código

en el que, insisto una vez más, no se incluía la regulación de la condena condicional ni
tan siquiera después de la publicación de la Ley de condena condicional de 1908), sí se
regulaba la condena condicional en términos similares y con la misma finalidad que
pretendía el legislador del Código penal de 1928. En concreto, se regulaba la condena
condicional en los artículos 95 a 100 del Código ubicados en la Sección III con la
denominación de “Remisión condicional”, dentro del Capítulo V titulado “De la
ejecución de la penas”, en el Título III denominado “De las penas”, dentro del Libro I

124
Ahondando en el contenido de la Exposición de motivos del Código penal de 1932 se manifestaba lo
siguiente: “Por Decreto de 6 de Mayo del pasado año, el Gobierno provisional de la República creó la
Comisión Jurídica Asesora en reemplazo de la vetusta Comisión general de Codificación existente desde
el 10 de Mayo de 1875. Uno de los cometidos que la nueva Junta de técnicos había de cumplir con harta
prisa era la reforma del Código penal. El Gobierno republicano, apenas exaltado al Poder por aclamación
pública, cuidóse [dicción literal de la Exposición de motivos], del restablecimiento de la legalidad
punitiva, y el 15 de Abril de 1931 anuló el “Código gubernativo” de 1928. El Decreto de 15 de Abril se
limitó a esta empresa de restitución de la legítima vigencia del Código de 1870. Pocos días más tarde -el 2
de Mayo del pasado año-, el Gobierno introdujo parcas reformas en el Código resucitado, tendentes a
poner en armonía su texto con el régimen democrático, que el país se dio el 14 de Abril. Respetuosos los
Ministros provisionales con la soberanía popular, no quisieron emprender enmienda alguna de otra índole
-ni aun siquiera para humanizar el duro documento legislativo-, dejando in lacia la tarea reformadora al
Parlamento constituyente. Devolver a la auténtica disciplina de 1870 su legítimo vigor, no suponía que el
Gobierno provisional de la República estimase perfecta y adecuada a esta época una Ley que, por muy
progresiva que fuese en los días de su nacimiento, es hoy francamente insostenible como obra
permanente. Las épocas revolucionarias precisan apresurar las faenas legislativas, pero no pueden
atropellar las etapas de aquellos trabajos que tienen largos períodos de gestación. En pocos meses era
imposible preparar un proyecto, de Código penal enteramente nuevo. A seguida [dicción literal de la
Exposición de Motivos] se insistirá en las razones que obstan la fulminante composición de un Código de
delitos y penas. Pero tan imposible como componer en breve plazo una Ley de nuevo estilo, era mantener
intacto el Código penal de 1870”. Añade que “[...] el entonces Ministro de Justicia, adoptó con acierto
una solución intermedia, encomendando a los técnicos de la Asesoría Jurídica un doble cometido en el
orden penal. El primero, de urgente término, y de más dilatado cumplimiento el segundo. Por taxativo
encargo del Ministro, la Comisión se cuidó con máxima premura de reformar el Código penal en dos
aspectos principales: adaptando sus artículos a la nueva Ley constitucional, y humanizando sus preceptos;
y una vez acabada esta tarea preliminar, la Comisión debería esforzarse en otra empresa de más monta,
sin plazos perentorios: la de redactar el nuevo Código penal español. Fieles al cometido, los miembros de
la Subcomisión penal reformaron el Código de 1870, poniéndole en condiciones de que pueda extender su
vida durante el tiempo preciso para componer y promulgar una nueva Ley de delitos y penas”.

Página | 127
rubricado “Disposiciones generales sobre los delitos y las faltas, las personas
responsables y las penas”.

No obstante, merece destacar que el artículo 86 del Código125, fuera de esa

Sección III, se regulaba una modalidad de suspensión de la pena. Se trataba de la
suspensión que podía conceder el tribunal sentenciador en casos de «enajenación del reo
posterior a la sentencia firme de condena». Disponía este artículo que:

Art. 86. “Cuando el delincuente cayere en enajenación después de

pronunciada sentencia firme, se suspenderá la ejecución tan sólo en
cuanto a la pena personal, observándose en sus casos respectivos lo
establecido en el párrafo tercero, número 1° del artículo 8°.

En cualquier tiempo en que el delincuente recobrare el juicio,

cumplirá la sentencia, a no ser que la pena hubiere prescrito con arreglo a
lo que establece este Código.

Se observarán también las disposiciones respectivas de esta

Sección cuando la enajenación sobreviniere hallándose el sentenciado
cumpliendo la sentencia”.

Se trataba del supuesto clásico de «enajenación mental sobrevenida» en la que

se permitía la suspensión de la pena debido al estado mental del reo y que se limitaba a
reproducir lo ya contenido en los artículos 184 y 185 del Código de 1928.

Pero es preciso tener en cuenta que, en dicho supuesto, no se aplicaba la condena

condicional a cualquier tipo de pena impuesta ya que el propio precepto señalaba que
«se suspenderá la ejecución tan sólo en cuanto a la pena personal» no extendiéndose por
lo tanto a la posible responsabilidad civil del delito que se mantenía intacta a pesar de la
enajenación. De ahí que el artículo añadiera que «observándose en sus casos respectivos
lo establecido en el párrafo tercero, número 1° del artículo 8°»126. Cabe decir al respecto
que, a pesar de recogerse con diferente redacción y con diferente ubicación en el
Código, el sentido y finalidad de este supuesto era el mismo que ya recogía el artículo

125
Ubicado en el mismo Libro I, Título III, Capítulo V, pero en la Sección I rubricada “Disposiciones
generales”. Este mismo supuesto se recogía en los artículos 184 y 185 del Código de 1928 en los términos
que ya he comentado.
126
Disponía el artículo 8.1 párrafo 3º del Código penal de 1932 que:

Art. 8.1 pfo. 3º. “Cuando el enajenado hubiere cometido un hecho que la Ley
sancionare como delito, el Tribunal decretará su internamiento en uno de los hospitales
destinados a los enfermos de aquella clase, del cual no podrá salir sin previa
autorización del mismo Tribunal”.

Página | 128
184 del Código penal de 1928, por lo que todo lo dicho al respecto es de aplicación a
este caso.

Por lo demás, como he adelantado, eran los artículos 95 a 100 del Código donde
se regulaba la condena condicional. Así el artículo 95 venía a regular el supuesto clásico
de condena condicional en sus dos modalidades (facultativa e imperativa) al disponer
que:

Art. 95. “Se confiere a los Tribunales la atribución de otorgar

motivadamente por sí o de aplicar por ministerio de la ley la condena
condicional, que deja en suspenso la ejecución de la pena impuesta”.

“El plazo de esta suspensión será dos a cinco años, que fijarán los
Tribunales, atendidas las circunstancias del hecho y la aplicación de la
pena impuesta”.

Se trataba única y exclusivamente de una refundición del concepto de condena

condicional que no añadía ni modificaba nada a lo ya regulado hasta entonces. Pero en
párrafo segundo de dicho artículo, sí que supone una primera modificación ya que se
modificó el plazo de suspensión, pasando de los tres a seis años que contemplaba al
artículo 186 del Código de 1928, a un plazo de dos a cinco años conforme a esa nueva
regulación. Sobre el motivo de la reducción del plazo de suspensión, nada se dice en la
Exposición de motivos127.

Por su parte, el artículo 96 del Código venía a recoger las mismas condiciones
que el anterior artículo 186 del Código penal de 1928, modificando únicamente la clase
de pena susceptible de suspensión así como el tiempo máximo de duración. Disponía
este precepto que:

Art. 96. “Serán condiciones indispensables para suspender el

cumplimiento de la condena.

Primera. Que el reo haya delinquido por primera vez.

127
No obstante se evidencia que se basó en el carácter humanitario que se pretendía dar a las penas que
supuso, además, una disminución del plazo de suspensión, que hacía que el reo estuviera menos tiempo
sometido al plazo de suspensión (lo que conllevaba que su obligación de no delinquir se reducía en el
tiempo). Si bien al hablar del plazo de suspensión en la Ley de 1908 he señalado cómo los autores
indicaban que la extensión amplia en un plazo de suspensión permitía individualizar con mayor precisión
la pena atendiendo a las circunstancias del hecho y del autor, a mi juicio una mayor extensión puede
conllevar un mayor plazo de suspensión durante el cual el reo sigue sometido a la amenaza de
cumplimiento de la pena por lo que en todo caso entiendo que esa reducción fue positiva. Destacar
además que el actual artículo 81 párrafo primero del Código penal de 1995, prevé este mismo plazo para
las penas privativas de libertad no superiores a dos años (si bien se añade otro plazo de suspensión de tres
meses s un año para las penas leves).

Página | 129
 Segunda. Que no haya sido declarado en rebeldía.

Tercera. Que la pena consista en privación de libertad, cuya

duración no exceda de un año y esté impuesta como principal del delito o
como subsidiaria por insolvencia en caso de multa.

En los casos comprendidos en los tres números anteriores, los

Tribunales podrán aplicar o no la condena condicional, según lo estimen
procedente, atendiendo para ello a la edad y antecedentes del reo,
naturaleza jurídica del hecho punible y circunstancias de todas clases que
concurrieren en su ejecución”.

Por lo que respecta a la «clase de pena» se aplica a todas las penas privativas de
libertad sin excepción (frente al Código penal de 1928 que lo limitó a las penas de
reclusión) por lo que se vuelve a la misma normativa de la Ley de 1908. En lo que se
refiere a la «duración de la pena privativa de libertad susceptible de suspensión» se
vuelve a la redacción de la Ley de 1908, al disponer que no tenga que ser superior a un
año. Debido a este retorno a la Ley de 1908 en estos dos aspectos, la doctrina se inclinó
a considerar que la «nueva redacción» del Código de 1932 en realidad no era tan nueva,
sino que fruto de los inconvenientes que la aplicación práctica del Código de 1928 había
generado, se tuvo que volver a la configuración de origen.

Manteniendo la dualidad de la condena condicional que ya preveían tanto la Ley

de 1908 como el Código penal de 1928, el artículo 97 del Código de 1932 regulaba la
denominada «condena condicional decretada ex necessitate legis» pero modificando los
requisitos que en esos casos debían concurrir para su aplicación automática. Este
precepto establecía lo siguiente:

Art. 97. “El Tribunal aplicará por ministerio de la ley la condena

condicional en los casos siguientes:

Primero. Cuando en la sentencia se aprecie el mayor número de

requisitos establecidos para declarar la exención de responsabilidad con
arreglo a este Código.

Segundo. En los delitos que se persiguen a instancia de agraviado

si mediase solicitud expresa de la parte ofendida”.

Destaco en esta redacción la desaparición de toda alusión a la «edad del reo»,

que sí contemplaba la regulación anterior, limitándose a mantener la necesidad de que
en la sentencia se aprecien «el mayor número de requisitos establecidos para declarar la
extinción de responsabilidad con arreglo a este Código». El problema era, una vez más,

Página | 130
como ya sucedía en las redacciones anteriores, definir cuándo se daba o no ese mayor
número de requisitos ya que al no especificarse de forma clara, se podía interpretar de
diferentes formas, siendo en todo caso el órgano judicial el que determinaba si
concurrían o no ese mayor número de requisitos.

Lo que sí que se añadió, con carácter preceptivo, fue que para aplicar la condena
condicional automática en delitos perseguibles únicamente a instancia de parte,
genéricamente conocidos como de «delitos privados» era necesario que «el ofendido los
solicitara de forma expresa al tribunal». Me parece poco probable que el ofendido, sobre
todo en estos casos en que exige su actuación para la tramitación de la causa, realice
luego una solicitud para que se le aplique la condena condicional al reo. Por ello
entiendo que, al condicionar esta aplicación automática a la solicitud del ofendido, en la
práctica, quedó realmente vaciado de contenido pues pocos o ninguno serían los
supuestos en los que efectivamente este precepto se aplicó. Sin embargo esta fue la
primera vez que se dio protagonismo a la otra gran olvidada del delito que no era otra
que la víctima, lo cual fue el origen de la redacción actual del artículo 80.6 del Código
de 1995.

Siguiendo con la regulación de los delitos privados, el artículo 99 del Código de

1932 recogía la necesidad de dar «audiencia al perjudicado» antes de resolver sobre la
condena condicional, al disponer:

Art. 99. “En los delitos que solo pueden ser perseguirlos a
instancia de parte, el Tribunal oirá a la persona ofendida o a quienes la
represente antes de conceder el beneficio de la remisión condicional”.

Por lo tanto, mientras en la condena condicional automática, se exigía «solicitud

expresa» del ofendido por el delito, en el caso de la condena condicional otorgada ex
arbitrio solo se exigía «previa audiencia al perjudicado», pero en ningún caso esa
declaración tenía carácter vinculante para el tribunal que era el que finalmente decidía
sobre su concesión o denegación.

El artículo 98 del Código penal recogía la posibilidad de recurrir la resolución

que se dictara, pero solo cuando se refiriera a la condena condicional decretada ex
necessitate legis; si bien no se trataba de un recurso ordinario sino que solo se preveía
que se pudiera interponer recurso de casación de conformidad con la redacción de la
Ley de 1908, por lo que todo lo dicho al respecto es de aplicación:

Página | 131
 Art. 98. “Contra la resolución que se dicte en todos los casos a
que se refiere el artículo anterior se dará el recurso de casación”.

Cerrando la normativa sobre la condena condicional el artículo 100 del Código

penal de 1932 venía a reproducir lo ya contenido en el artículo 189 del Código de 1928,
recogiendo los límites de aplicación de la condena condicional al disponer que:

Art. 100. “La condena condicional no será extensiva a las penas

de suspensión de derechos de sufragio, cargo de jurado u otro de carácter
público, si éstas figurasen como accesorias, ni alcanzará a las
responsabilidades civiles”.

Como he señalado en relación al artículo 189 del Código de 1928, se trataba de

que el reo pudiera beneficiarse de la condena condicional porque el Estado le
condonaba la deuda (pena) que tenía, pero siempre sobre la base de que dicha remisión
no alcanzaba, en ningún caso, a las penas de suspensión de derechos de sufragio, cargo
de jurado u otro de carácter público, siempre que éstas figurasen como accesorias. Junto
a ello también se exceptuaban las responsabilidades civiles dimanantes del delito
entendiendo que sobre éstas no cabía hablar de suspensión. La base se encuentra en que
el Estado le concede el derecho a la segunda oportunidad al reo pero ello no debía (ni
debe) afectar al derecho del perjudicado u ofendido a ser indemnizado en lo que le
corresponda por el delito cometido.

E. El Código penal de 1944, el Texto revisado de 1963 y el Texto refundido

de 1973.

a) El Código penal de 23 de diciembre de 1944.

Tal y como refleja la historia española la Guerra Civil española da paso a una
nueva legislación penal de la cual fue fiel reflejo el Código penal de 1944. Este nuevo
Código fue aprobado mediante Decreto de 23 de diciembre de 1944, publicado en el
Boletín Oficial del Estado el 13 de enero de 1945 y entró en vigor a los veinte días de su
publicación (conforme al artículo 2 del Decreto); esto es, el 3 de febrero de 1945. En su
publicación se denominaba a sí mismo como «Código Penal, texto refundido de 1944»
y se redactó conforme a las prescripciones de la Ley de Bases de 19 de julio de 1944128.

128
El encabezamiento de esta Ley de Bases decía “Limitase el propósito de esta Ley a lograr una nueva
edición refundida y ligeramente modificada del Código penal de mil novecientos treinta y dos, en espera

Página | 132
Una de las críticas más notables a este nuevo Código penal que se publicaba fue la del
restablecimiento de la pena de muerte, con lo que se volvía a sistema penal más remoto
y dejaba de lado ese carácter humanista de las penas que se venía implantando desde el
Código anterior en el que se basaba la condena condicional129.

Esta Ley de Bases otorgaba una idea sobre el texto que se tomaba como
referencia, toda vez que se disponía en su artículo 1 que:

Art. 1. “Se autoriza al Gobierno para publicar a propuesta del

Ministerio de Justicia un nuevo texto refundido del Código penal vigente.
En dicho texto se insertarán las disposiciones legislativas dictadas con
posterioridad a mil ochocientos setenta y en las que concurran dos
condiciones esenciales: primera, que hayan sido establecidas o
expresamente aceptadas por el Nuevo Estado; y segunda, que puedan ser
incorporadas al texto refundido sin alterar la unidad y armonía científica
del citado Código”.

Es por ello que se dice, formalmente, que el Código penal, Texto refundido de
1944 enlaza, a través del Código de 1932, con el de 1870 y, en definitiva, con el Código
de 1848, pero siempre tomando como referencia la abolición expresa del Código de
1932 que recogía el artículo 604 del Código de 1944 que disponía:

Art. 604. “Queda derogado el Código Penal de 27 de octubre de

1932. Los preceptos de Leyes penales especiales incorporados al presente
Código se aplicarán con arreglo a las disposiciones del mismo, quedando
subsistentes aquellos otros que no contradigan ni se opongan a lo
establecido en este Cuerpo legal y, en todo caso, mientras no se disponga
lo contrario, los de la Ley de Seguridad del Estado no incorporados a este
Código, tanto en el aspecto sustantivo como en el de la determinación de
la jurisdicción competente”.

El artículo 2 de la Ley de Bases recogía las modificaciones que este nuevo

Código pretendía introducir entre las que se encontraba la materia objeto del presente

de la reforma total del mismo exigida por las nuevas realidades políticas y sociales del país que se halla
en preparación por los organismos asesores del Ministerio de Justicia. Arduo empeño que requiere tiempo
por lo que es aconsejable en espera de ese nuevo Código proporcionar un texto en el que se comprendan
las disposiciones penales en vigor”.
129
A pesar de que no se puede obviar que si bien el Código penal de 1932 se caracterizó en sus inicios por
la abolición de la pena de muerte, no es menos cierto que mediante la Ley de 11 de octubre de 1934,
publicada en la Gaceta de Madrid el 17 de octubre de ese mismo año, fue restablecida para delitos de
terrorismo y bandolerismo y, finalmente, se incorporó de forma definitiva en el Código de 1932 a través
del Decreto Ley de 5 de julio de 1938 en base al argumento de que su abolición no era compatible con el
buen funcionamiento del Estado. En este sentido y solo en este sentido se consideró que realmente el
Código de 1944 no hacía sino seguir lo recogido por su predecesor.

Página | 133
análisis con la denominación, en todo caso, de «remisión condicional»130 dejando a un
lado la tradicional calificación de «condena condicional».

Tomando por como referencia la nueva normativa que entró en vigor puedo
decir que resulta, cuanto menos llamativo, que apenas se modificara la regulación de la
«remisión condicional». Digo esto porque a pesar de que los cambios políticos y
sociales fueron de alto calado, parece que no afectó a la naturaleza y espíritu de la
remisión condicional que ya el legislador de 1908 pretendió darle.

Bajo estas premisas, nuevamente en la Sección III titulada “Remisión

condicional”, del Capítulo V rubricada “De la ejecución de las penas”, dentro del Título
III titulado “De las penas”, del Libro I del Código penal que llevaba como rúbrica
“Disposiciones generales sobre los delitos y las faltas, las personas responsables y las
penas”, artículos 92 a 97, se regulaba la remisión condicional, respetando la estructura
general del Código de 1932, pero derogando en todo caso su articulado. Lo cierto es
que, aunque con diferente número de articulado, los artículos 92 a 97 del Código penal
de 1944 se correspondía, prácticamente, con los artículos 95 a 100 del Código penal de
1932, solo experimentando cambios dos de sus artículos. Si bien es necesario
puntualizar que, previamente, el artículo 82, fuera de esa Sección III, como ya sucedía
en el Código anterior, regulaba el supuesto de suspensión de la pena en caso de
«enajenación posterior a la sentencia condenatoria» reproduciendo exactamente lo que
el artículo 83 del Código de 1932 venía a establecer en estos casos:

Art. 82. “Cuando el delincuente cayere en enajenación después de

pronunciada sentencia firme, se suspenderá la ejecución tan sólo en
cuanto a la pena personal, observándose en sus casos respectivos lo
establecido en el párrafo tercero, número 1° del artículo 8°.

130
Señalaba el artículo 2 de la Ley de Bases de 19 de julio de 1944 que

Art. 2. “En esta nueva edición se introducirán las siguientes modificaciones: A)

En el Libro Primero [...] Cuarto. Podrá ampliarse el beneficio de la condena condicional
a que hacen referencia los artículos noventa y cinco a ciento del Código, haciéndolo
extensivo a las penas de dos años de duración cuando así lo estimara procedente por
resolución expresa motivada el Tribunal sentenciador, si en el hecho delictivo
concurriera alguna atenuante muy cualificada estimada como tal en la sentencia”. Fruto
de ello se introduce el único cambio sustancial en materia de remisión de la pena con
relación al Código de 1932, lo que se tradujo en la inclusión de un segundo párrafo en el
artículo 93 del Código de 1944 (este artículo 93 se correspondía con el artículo 96 del
Código de 1932, salvo por ese segundo párrafo que como indico se añadió).

Página | 134
 En cualquier tiempo en que el delincuente recobrare el juicio,
cumplirá la sentencia, a no ser que la pena hubiere prescrito con arreglo a
lo que establece este Código.

Se observarán también las disposiciones respectivas de esta

Sección cuando la enajenación sobreviniere hallándose el sentenciado
cumpliendo la sentencia”.

Centrándome ya en la Sección III, el artículo 92 del Código penal de 1944 (que

se correspondía con el artículo 95 del Código penal de 1932) disponía que:

Art. 92. “Se confiere a los Tribunales la atribución de otorgar

motivadamente por sí o de aplicar por ministerio de la Ley la condena
condicional que deja en suspenso la ejecución de la pena.

El plazo de esta suspensión será de dos a cinco años, que fijarán

los Tribunales, atendidas las circunstancias del hecho y la duración de la
pena impuesta”.

Se trata de la misma redacción del artículo 95 del Código penal de 1932 salvo
por dos puntualizaciones; primera, en el párrafo primero in fine desaparece la palabra
«impuesta», lo cual no modifica en nada ni su espíritu ni la finalidad de la remisión de
la pena. En segundo lugar, en el párrafo segundo al referirse a los criterios que habrán
de ser valorados por el tribunal para la concesión del beneficio, se cambia la alusión a
«aplicación de la pena impuesta» por «duración de la pena impuesta», lo tampoco
aportaba un cambio real al contenido del precepto.

Junto a ello el artículo 93 del Código penal de 1944 (que se correspondía con el
artículo 96 del Código penal de 1932), se mantuvo con idéntica redacción, si bien se
introdujo un párrafo segundo nuevo, en cumplimiento de lo dispuesto en la Ley de
Bases de 19 de julio de 1944. Así la nueva redacción del artículo fue la siguiente:

Art. 93. “Serán condiciones indispensables para suspender el

cumplimiento de la condena.

Primera. Que el reo haya delinquido por primera vez.

Segunda. Que no haya sido declarado en rebeldía.

Tercera. Que la pena consista en privación de libertad, cuya

duración no exceda de un año y esté impuesta como principal del delito o
como subsidiaria por insolvencia en caso de multa.

Página | 135
 En los casos comprendidos en los tres números anteriores, los
Tribunales podrán aplicar o no la condena condicional, según lo estimen
procedente, atendiendo para ello a la edad y antecedentes del reo,
naturaleza jurídica del hecho punible y circunstancias de todas clases que
concurrieren en su ejecución.

El Tribunal sentenciador podrá ampliar el beneficio de la condena

condicional a los reos condenados a penas hasta de dos años de duración
cuando así lo estimare procedente, en resolución expresa motivada, si en
el hecho delictivo concurriera alguna atenuante muy calificada, apreciada
como tal en la sentencia”.

Como he indicado anteriormente hay que tener en cuenta que la Ley de 1908
recogía que la condena condicional se concedía a las penas privativas de libertad que no
excedieran de un año. Esta previsión fue modificada por el Código penal de 1928 que
limitaba el tipo de penas solo a las penas de reclusión y prisión (no a todas las penas
privativas de libertad) y además ampliaba su concesión a ese tipo de penas que no
superaran los dos años. Sin embargo el Código de 1932 recupera la redacción de la Ley
de condena condicional de 1908 y se aplica a «todo tipo de penas privativas de libertad
no superiores a un año». Lo que hizo el Código penal de 1944 fue mantener la dicción
del Código de 1932 (y consecuentemente de la Ley de 1908), pero añadiendo la
posibilidad, a criterio de juez, de conceder la remisión condicional también a penas
privativas de libertad que no excedieran de dos años «siempre y cuando concurriera
alguna atenuante muy calificada y que la misma fuera apreciada como tal en la
sentencia».

Como ya he indicado, el resto de los artículos no experimentaron modificación

alguna respecto de la redacción del Código penal de 1932, por lo que baste reproducir al
respecto lo que ya he comentado al exponerlos anteriormente con la nueva numeración
(los artículos 94, 95, 96 y 97 del Código de 1944 se corresponden, respectivamente, con
los artículos 97, 98, 99 y 100 del Código de 1932):

Art 94. “El Tribunal aplicará, por ministerio de la Ley, la condena

condicional en los casos siguientes:

1º Cuando en la sentencia se aprecie el mayor número de los

requisitos establecidos para declarar la exención, de responsabilidad con
arreglo a este Código.

2º En los delitos que se persiguen a instancia del agraviado, si

mediase solicitud expresa de la parte ofendida”.

Página | 136
 Art. 95. “Contra la resolución que se dicte en todos los casos a
que se refiere el artículo anterior, se dará el recurso de casación”.

Art. 96. “En los delitos que sólo pueden ser perseguidos a
instancia de parte, el Tribunal oirá a la persona ofendida o a quien la
represente antes de conceder el beneficio de la remisión condicional”.

Art. 97. “La condena condicional no será extensiva a las penas de

suspensión de derecho de sufragio y de cargo o función de carácter
público, si éstas figurasen como accesorias, ni alcanzará a las
responsabilidades civiles”.

Como es sabido por todos, este Código penal de 1944 experimentó numerosas
reformas a lo largo de los años, llegándose a publicar un Texto revisado en 1963 y otro
Texto refundido en 1973; sin olvidar luego las modificaciones inspiradas en el nuevo
sistema democrático y, más exactamente, en la Constitución española de 1978, que
alcanzan su punto culminante con la L.O. 8/1983, de 25 de junio, de reforma urgente y
parcial del Código penal, lo cual será expuesto en los apartados siguientes.

b) El Texto revisado de 28 de marzo de 1963.

El Texto revisado de 1963 no fue un verdadero Código penal sino que como su
propio nombre indicaba se trataba de una «revisión del Código penal de 1944». Este
Texto revisado se publicó en el Boletín Oficial del Estado el 8 de abril de 1963, fecha en
la que se publicó el Decreto 691/1963, de 28 de marzo, por el que se aprobó el «Texto
revisado de 1963» del Código penal. Disponía este Decreto en su artículo 1 que:

Art. 1. “Se aprueba el adjunto Código Penal, texto refundido de

1944, revisado en cumplimiento de la Ley 79/1961, de 23 de diciembre”.
Señalándose inmediatamente en su artículo 2 que “El Cuerpo legal
aprobado se denominara «Código Penal, texto revisado de 1963»”.

La regulación de la remisión condicional se encontraba en este Texto refundido

en los artículos 92 a 97, ubicados en la Sección III rubricada “Remisión condicional”,
del Capítulo V titulado “De la ejecución de las penas”, en el Título III denominado “De
las penas”, dentro del Libro I que llevaba por título “Disposiciones generales sobre los
delitos y las faltas, las personas responsables y las penas”. Fue así que, con idéntico
número de articulado (artículos 92 a 97) así como con una misma ubicación, la remisión
de la condena no se vio alterada en este Texto revisado recogiéndose íntegramente la

Página | 137
normativa que ya regulaba el Código de 1944, por lo que me remito a lo ya dicho en el
apartado anterior, incluida la referencia a artículo 82 del Código referido al supuesto del
«trastorno mental sobrevenido».

c) El Texto refundido de 14 de septiembre de 1973.

De igual forma el Texto refundido de 1973, en sintonía con el Texto revisado de

1963, tampoco fue un verdadero Código penal sino que se limitó a «refundir los textos
anteriores»; esto es, tanto el Código penal de 1944 como el Texto revisado de 1963.
Este Texto refundido se publicó en el Boletín Oficial del Estado el 12 de diciembre de
1973, fecha en la que se publicó el Decreto 3096/1973, de 14 de septiembre, por el que
se publicó el Texto refundido conforme a la Ley 44/1971, de 15 de noviembre131.

Al igual que sucedió con el Texto revisado de 1963, la remisión de la condena

no se ve alterada en este Texto refundido recogiéndose, íntegramente, la misma
normativa que en el Código de 1944 y que en el Texto revisado de 1963. Es más, tal y
como he expuesto, el propio Decreto de publicación del Texto especificó cuáles eran las
modificaciones que introducía y, entre ellas, no se recoge alusión alguna a la materia
relativa a la suspensión de la pena. Por ello era en los artículos 92 a 97 del Código
ubicados en las Sección III, del Capítulo V, del Título III, del Libro I del Código penal
(con la misma rubrica en todos ellos que en el Texto revisado de 1963 y del Código
penal de 1944) donde se seguía regulando la materia relativa a la remisión condicional.
De igual forma se mantuvo el artículo 82 referido a la suspensión de la pena en caso de
trastorno mental sobrevenido, con la misma redacción por lo que me remito a lo ya
dicho con anterioridad.

131
Disponía este Texto refundido en su encabezamiento que “La disposición final de la Ley cuarenta y
cuatro/mil novecientos setenta y uno, de quince de noviembre, establece que «El Gobierno, en el plazo de
un año, contado a partir de la entrada en vigor de esta Ley, publicará un texto refundido del Código
Penal». El alcance de la modificación del texto del Código, en estricto cumplimiento del mandato
mencionado, es bien limitado: se reduce a incluir en él las modificaciones siguientes, todas ellas
establecidas por la Ley de referencia [...]”. A continuación se fijaban hasta diez apartados en los que se
especificaban las modificaciones que introducía este Texto refundido no apareciendo en ese listado
ninguna modificación referida a la remisión condicional.

Página | 138
 F. Las reformas posteriores.

Como es lógico, el Texto refundido de 1973 experimentó modificaciones hasta

la promulgación del actual Código penal de 1995 (el cual ha sido igualmente
modificado por numerosas Leyes), habida cuenta que fue un período considerablemente
amplio para la vigencia de un Código132. No obstante como no todas estas reformas
afectaron a la configuración de la remisión de la pena me centraré únicamente en las
que sí modificaron la institución. Con carácter previo cabe señalar que, formalmente,
solo la L.O. 8/1983, de 25 de junio, de reforma urgente y parcial del Código penal,
afectó propiamente a la configuración de la remisión condicional. Si bien, he
considerado necesario hacer una mención especial a la Constitución española de 1978
como norma suprema del ordenamiento jurídico español que reconoce a España como
un Estado social y democrático de derecho que consagra en su artículo 25.2 el principio
esencial de «reeducación y reinserción social» elevándolo a la categoría de ser la base
de la finalidad de las penas.

a) La Constitución española de 29 de diciembre de 1978.

Como adelantaba, el Texto refundido de 1973 no experimentó, en sí mismo, un

cambio en su redacción con la publicación de la Constitución española de 1978. No
obstante, la consagración del artículo 25.2 de la Constitución, supuso una nueva
interpretación de las penas al disponer:

Art. 25.2 inciso 1º. “Las penas privativas de libertad y las

medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y
reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados”.

Esta nueva regulación se daba, a su vez, en un nuevo sistema resocializador

acorde con los valores constitucionales del artículo 1.1 así como con los principios
generales del derecho del artículo 9.3 de la Constitución. Baste en este momento señalar
que el artículo 25 de la Constitución se desglosa en tres apartados; a saber: a) la
proclamación del principio de legalidad; b) los mandatos al legislador para orientar la
regulación de la relación de sujeción especial penitenciaria; y c) la prohibición a la

132
Lo cierto es que pasaron más de veinte años si se toma como referencia el Texto refundido de 1973 y
cincuenta años si se valora desde el Código penal de 1944, porque tal y como he señalado, la regulación
del Texto refundido de 1973 sobre la remisión condicional fue la misma que la del Código de 1944.

Página | 139
Administración civil de imponer sanciones que impliquen privación de libertad.
Realmente, sólo los apartados primero y tercero generan, por sí mismos, derechos
amparables, mientras que el apartado segundo contiene, lo que se conoce como
«principios orientadores de la legislación penitenciaria». Es precisamente dentro de ese
apartado segundo donde se encuentra la alusión a la finalidad de las penas al señalar que
«las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la
reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados». Se
entiende que se trata de un principio general de orientación de las penas, que sienta las
bases de la relación de sujeción especial penitenciaria que se tradujo en la publicación
de la L.O. 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria, siendo la primera Ley
Orgánica aprobada después de que se crearan este tipo de leyes al amparo de la propia
Constitución.

Si bien es cierto que algunos autores vieron en este apartado un reconocimiento

de derechos de los condenados133 el Tribunal Constitucional confirmó que se trata más
bien de un «mandato al legislador del que no pueden derivarse directamente derechos
articulables en amparo sino, en la medida en la que la ley lo disponga, derechos de
configuración legal»134. En conclusión se puede decir que no existe, como señala

133
La introducción en la Constitución de la reeducación y reinserción social tenía por objeto fijar la
orientación que debe seguir la legislación, sin que ello suponga olvidar la finalidad preventiva tanto
general como especial de la pena. Por este motivo, autores como COBO DEL ROSAL y BOIX REIG,
“Derechos Fundamentales...”, p. 219, entienden que “[...] la norma constitucional no puede convertirse en
quicio constitucional de la teoría de la pena, sino que simplemente fija un criterio por el que, en
determinadas circunstancias, debe regirse la fase de ejecución de las penas”. En opinión de estos autores,
el hecho de que el primer inciso del artículo 25.2 de la Constitución se sitúe únicamente en el ámbito
penitenciario, esto es, que afecte solamente a una de las instancias del sistema penal, la relativa a la
ejecución de ciertas sanciones como son las penas y medidas privativas de libertad, hace que el
destinatario de la norma constitucional sea exclusivamente la Administración penitenciaria. Por su parte,
CÓRDOBA RODA, “La pena y sus fines...”, pp. 129 y ss., señala que “[...] de la citada norma
constitucional podría interpretarse, por un lado, que la reeducación y la reinserción social es la única y
exclusiva función de las penas privativas de libertad y de las medidas de seguridad, en cuyo caso y como
consecuencia negativa, no podría imponerse la pena privativa de libertad en todos aquellos supuestos en
los que, habiendo cometido el sujeto un delito conminado con una pena privativa de libertad, no esté
aquél necesitado de reeducación y reinserción social”. De modo similar se pronuncia MAPELLI
CAFFARENA, Principios Fundamentales del Sistema..., p. 134, quien admite la posibilidad de que “[...]
en un futuro el legislador, guiado por el principio de humanidad en la imposición de las sanciones, vaya
reduciendo la presencia de la pena privativa de libertad, sustituyéndola por otras modalidades de
sanciones («resocialización»)”.
134
Así se dispone, entre otros, en el ATC 15/1984, de 11 de enero y en las SSTC 28/1988, de 23 de
febrero y 81/1997, de 22 de abril. La primera de estas sentencias dispone que “Este Tribunal se ha
ocupado en numerosas ocasiones en interpretar el inciso del art. 25.2 de la Constitución invocado por el
recurrente. En el ATC 15/1984 (Sección Tercera) ya dijimos que dicho precepto no contiene un derecho
fundamental, sino un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y
penitenciaria, mandato del que no se derivan derechos subjetivos. La misma Sección Tercera, en su Auto
de 10 de julio de 1985 (ATC 486/1985) dijo que «lo que dispone el art. 25.2 es que en la dimensión

Página | 140
DELGADO DEL RINCÓN, compartiendo esta visión, “un derecho a la reeducación o a
la reinserción social, pues tanto una como otra son objetivos o metas a alcanzar con la
ejecución de la pena”135.

A partir de la Constitución española la nueva orientación que se configura desde

entonces será la base sobre la que se asienten las resoluciones judiciales que, en todo
caso, deberán atender a esa finalidad de las penas de reeducación y reinserción social.

b) La L.O. 8/1983, de 25 de junio, de reforma urgente y parcial del Código

penal.

La L.O. 8/1983, de 25 de junio, fue la última modificación del Texto refundido

de 1973 en materia de remisión condicional, hasta que ya en 1995 se publicó el nuevo
Código penal136. La propia denominación de esta Ley da una idea del momento
histórico en el que se publicó. Se trató de una reforma, urgente y parcial, que supuso
una modificación amplia en el Código penal vigente hasta ese momento, que afectó

penitenciaria de la pena se siga una orientación encaminada a la reeducación y a la reinserción social, mas
no que a los responsables de un delito al que se anuda una privación de libertad se les condone la pena en
función de la conducta observada durante el período de libertad provisional». Tras estas resoluciones, y
tras los AATC 303 y 780 de 1986, en los que se reiteraron las afirmaciones contenidas en los antes
transcritos, añadiéndose además que «el art. 25.2 de la Constitución no establece que la reeducación y la
reinserción social sean la única finalidad legítima de la pena privativa de libertad» (ATC 780/1986), esta
Sala en su STC 2/1987, de 21 de enero, volvió a insistir en que, aunque no debe desconocerse la
importancia del principio constitucional en él contenido, «el art. 25.2 no confiere como tal un derecho
amparable que condicione la posibilidad y la existencia misma de la pena a esa orientación»”.

En este mismo sentido la STC 209/1993, de 28 de junio, señala que “Se aduce también la
transgresión de un tercer precepto constitucional, donde se fija una finalidad o función concreta a "las
penas privativas de libertad y las medidas de seguridad" que estarán "orientadas hacia la reeducación y
reinserción social" (art. 25.2), sin que en ningún lugar de ese párrafo se haga alusión alguna a las penas
restrictivas o privativas de derechos [...]. En este resulta suficiente recordar que -según hemos dicho en
distintas ocasiones- la norma constitucional arriba invocada señala un norte para la política penitenciaria,
en el marco normativo y en la fase de ejecución, cuyos destinatarios directos son los poderes públicos,
Gobierno de la Nación y Cuerpos colegisladores o cualquier otra institución competente en la materia, no
configura ni transforma tal admonición en un "derecho subjetivo protegible en vía de amparo que
condicione la punibilidad y la existencia misma de la pena a dicha orientación" (SSTC 2/1987 y 19/1988;
AATC 15/1984, 486/1985 y 1112/1988)”.
135
DELGADO DEL RINCÓN, “El artículo 25.2 CE: alguna consideraciones...”, p. 346. Añade este autor
que “Tampoco se deriva a favor del reo derecho alguno a la proporcionalidad de las penas,
proporcionalidad que corresponde valorar al legislador”; del mismo autor “Algunas cuestiones en torno a
la interpretación...”, pp. 541 y ss. Ahondando en esta concepción, por todas, STC 136/1999, de 20 de
julio.
136
Analizando las reformas que introduce esta Ley Orgánica, por todos, CEREZO MIR, “Principales
reformas del Código Penal introducidas en 1983”, pp. 1012 y ss.; FERNÁNDEZ ALBOR,
“Modificaciones introducidas por la ley orgánica 8/1983...”, pp. 5 y ss.; o MUÑOZ CONDE y
QUINTERO OLIVARES, La reforma penal de 1983, pp. 10 y ss.

Página | 141
igualmente a la materia relativa a la remisión condicional vigente hasta entonces. El
porqué de esta reforma urgente se encuentra en la propia Exposición de motivos de esta
Ley, que introduce la necesidad de adaptar el sistema español a los nuevos principios
penales tales como el principio de culpabilidad y de concreción del hecho, desconocidos
hasta entonces en el Derecho penal español137.

Como decía, esta reforma también afectó a la figura de la remisión condicional.

Así, dentro de los artículos 92 a 97 del Texto refundido de 1973 (reiterar, una vez más,
que son los mismos que en el Código penal de 1944), se introdujo una modificación, en
concreto en el artículo 93, referida a las condiciones que debían darse para que los
tribunales pudieran conceder este beneficio penitenciario. Así quedó redactado este
precepto:

Art. 93. “Serán condiciones indispensables para suspender el

cumplimiento de las penas contenidas en el artículo 27:

1ª. Que el reo haya delinquido por primera vez, o su caso, haya
sido rehabilitado, o pueda serlo con arreglo a lo dispuesto en el párrafo
último del artículo 118 de este Código. La primera condena por
imprudencia en todo caso no se tendrá en cuenta a estos efectos.

2ª. Que la pena consista en privación de libertad cuya duración no

exceda de un año y esté impuesta como principal del delito o falta o
como subsidiaria por insolvencia en caso de multa.

En los supuestos comprendidos en los dos números anteriores, los

Tribunales podrán aplicar o no la condena condicional según lo estimen
procedente, atendiendo para ello a la edad y antecedente del reo,
naturaleza jurídica del hecho punible y circunstancias de todas clases que
concurrieren en su ejecución.

El Tribunal sentenciador podrá ampliar el beneficio de la condena

condicional a los reos condenados a penas hasta de dos años de duración
137
Disponía la Exposición de motivos de la L.O. 8/1983, de 25 de junio, que “Junto a la reflexión, que
conduce a la necesidad de disponer de tiempo para redactar un nuevo proyecto, el Gobierno ha
contemplado la urgencia de abordar una serie de problemas existentes en nuestra realidad penal y
penitenciaria, cuya trascendencia es de tal magnitud que su solución no puede dilatarse por más tiempo, y
ello no sólo por la gravedad intrínseca de ciertas situaciones, sino también porque la tarea antes expuesta
de revisión del proyecto del Código Penal requiere un período de reflexión más profundo”. Añadía que
“Asimismo, existe la necesidad de satisfacer las más apremiantes exigencias de un Derecho penal
ajustado al Estado de Derecho y, por lo tanto, asentado en las garantías del llamado principio de
culpabilidad y el de concreción al hecho. Tales principios, hoy ajenos a nuestro ordenamiento punitivo,
anclado aún en los criterios de determinación de la responsabilidad penal propios del pasado siglo, no
pueden ver tampoco retardada su incorporación al Derecho positivo, máxime teniendo en cuenta que no
plantean problemas de adecuación al aún vigente Código, ya que entrañan esencialmente la posibilidad,
hoy inexistente, de que los Tribunales dispongan de principios positivos que permitan avanzar en la
individualización de la responsabilidad criminal en el marco de las garantías antes mencionadas”.

Página | 142
 cuando así lo estimare procedente en resolución expresa y motivada, si
en el hecho delictivo concurriera alguna atenuante muy cualificada, o una
eximente incompleta, o la atenuante tercera del artículo 9, apreciada
como tal en la sentencia”.

Se trató de una reforma de enorme calado porque este precepto contenía las
condiciones que necesariamente se debían cumplir para suspender la pena. En el propio
encabezamiento se remitía a lo contenido en el artículo 27 del Código que era el que
contenía la clase de penas que podían suspenderse138, si bien luego la segunda
circunstancia seguía hablando de «penas privativas de libertad cuya duración no
excediera de un año». Debe entenderse por lo tanto que, aun cuando la primera alusión
se refiera a todo tipo de penas, la limitación lo era a las penas privativas de libertad no
superiores a un año.

Junto a ello se recogen dos condiciones necesarias para dejar en suspenso la

pena; a saber: a) se mantiene la necesidad de «primariedad delictiva» pero matizando su
conceptualización; y b) se regula la «clase y duración de la pena susceptible de
suspensión» también con algún ajuste que luego comentaré. Lo más llamativo en esta
reforma, sin duda, es la eliminación de la necesidad de que el reo no hubiera sido
declarado en rebeldía. Este requisito era un elemento esencial desde la publicación de la
Ley de 1908 y que se mantuvo en todos los Códigos penales posteriores hasta su
eliminación en 1983.

El motivo de su supresión no era otro que las consecuencias negativas que

ocasionaba el hecho de que no se conociera el paradero del reo por causas inimputables
a él; lo que le impedía acceder al beneficio de la remisión condicional. En todo caso
resultó positiva su eliminación hasta el punto que la redacción actual conserva el
espíritu de esa reforma de 1983, no contemplando el Código de 1995, ni siquiera tras

138
Decía el artículo 27 del Texto refundido de 1973:

Art. 27. “Las penas que se pueden imponer con arreglo a este Código y sus
diferentes clases son las que comprende la siguiente escala general: penas graves
(muerte, reclusión mayor, reclusión menor, presidio mayor, prisión mayor, presidio
menor, prisión menor, arresto mayor, extrañamiento, confinamiento, destierro,
reprensión pública, pérdida de la nacionalidad española, inhabilitación absoluta,
inhabilitación especial para cargos públicos, derecho de sufragio activo y pasivo,
profesión u oficio y suspensión de cargos públicos, derecho de sufragio activo y pasivo,
profesión u oficio); penas Leves (arresto menor y reprensión privada); penas comunes a
las dos clases anteriores (multa, privación del permiso de conducción y caución); y
penas accesorias (interdicción civil y pérdida o comiso de los instrumentos y efectos del
delito)”.

Página | 143
sus variadas reformas, una alusión similar a la declaración de rebeldía. Con ocasión de
esta reforma la propia Exposición de motivos de la Ley establecía que “Se modifica la
regulación de la remisión condicional de la condena, aceptando la de rehabilitado como
equiparada a la condición de delincuente primario y suprimiendo la exclusión de los
declarados rebeldes, que tan injusta se ha mostrado en ocasiones en la práctica”.

Como es sabido, siendo además un hecho que reconoce esta misma Ley, que la
declaración de rebeldía de una persona fuera impedimento para conceder la suspensión
de la condena era, cuanto menos, perjudicial para el reo y, a todas luces,
desproporcionado. Sobre todo cuando la declaración de rebeldía no había sido buscada
de propósito por el reo para abstraerse de la acción de la justicia, sino simplemente por
el desconocimiento de su domicilio. En esta situación, como ya he comentado en los
apartados anteriores al tratar de este tema, fueron muchas las críticas a la inclusión de
este requisito como sine que non para conceder la remisión de la pena. Por ello, cuando
esta Ley Orgánica de 1983 lo derogó, fue reconocido como un síntoma de evolución del
Estado de derecho que había consagrado la Constitución española de 1978.

Por lo que respecta al ya tan aludido principio de primariedad delictiva, el

mismo se equipara al concepto del «reo rehabilitado o que pudiera serlo» a los efectos
del artículo 118 del mismo Código139. Se trató sin duda de una nueva concepción de

139
Este artículo 118 del Código penal también se vio afectado por la L.O. 8/1983, de 25 de junio, pasando
a tener el siguiente tenor literal:

Art. 118. “Por la rehabilitación se extinguen de modo definitivo todos los

efectos de la pena.

Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal o alcanzado la

remisión condicional de la pena, tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia la
cancelación de sus antecedentes penales previo informe del Juez o Tribunal
sentenciador.

Para obtener este beneficio serán requisitos indispensables:

1º No haber delinquido durante los plazos que se señalan en el número 3.

2º Tener satisfechas 1as responsabilidades civiles provenientes de la infracción,

excepto en los supuestos de insolvencia declarada por el Tribunal sentenciador, salvo
que hubiera venido a mejor fortuna.

3º Haber transcurrido el plazo de seis meses para las penas leves, dos años para
las de arresto mayor, las impuestas por delito de imprudencia y penas no privativas de
libertad, tres años para la de prisión y cinco para 1as de reclusión.

El Ministerio de Justicia procederá de oficio a la cancelación de 1os

Página | 144
este principio. Hasta entonces solo se hablaba de la necesidad de que el delincuente
hubiera delinquido por primera vez, lo cual excluía toda posibilidad de que el mismo
hubiera sido condenado con anterioridad. La equiparación del reo rehabilitado o que
pudiera serlo, a la primaridad delictiva, para poder verse beneficiado de la suspensión
de la pena, fue una nueva regulación, que sirvió de base al actual artículo 80.2.1ª del
Código penal de 1995, que ya examinaré en el apartado correspondiente.

Parece por tanto que esta nueva concepción se estaba adaptando a las nuevas
realidades sociales. Sin embargo debo destacar que en el propio artículo 118 donde se
especificaba cuándo debía entenderse por rehabilitado al reo, se volvía a hacer alusión a
un concepto que, como acabo de analizar, había desaparecido. Este precepto volvía a
referirse a la «declaración de rebeldía del reo» en su párrafo séptimo. Parece
contradictorio que se elimine ese requisito para conceder la suspensión de la pena al reo
y que luego, al definir la rehabilitación, se volviera a exigir para la cancelación de los
antecedentes penales que el reo no hubiera sido declarado en rebeldía. Creo que al
tratarse de una nueva regulación aún quedaban aspectos que había que superar y éste era
uno de ellos.

antecedentes penales cuando transcurriesen los plazos precedentemente señalados y un

año más sin que se haya anotado una nueva y posterior condena o declaración de
rebeldía del penado.

Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquél en que quedara

extinguida la pena, pero si ocurriere mediante la remisión condicional, el plazo una vez
obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquél en
que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En
este caso, le tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día
siguiente al del otorgamiento de la suspensión.

Las inscripciones de antecedentes penales en el Registro Central de Penados y

Rebeldes no serán públicas. Durante su vigencia sólo se emitirán certificaciones con las
limitaciones y garantías previstas en sus normas específicas y en los casos establecidos
por la Ley. En todo caso se librarán 1as que soliciten los Jueces y Tribunales, se refieran
o no a inscripciones canceladas, haciendo constar expresamente, si se diere, esta última
circunstancia.

En los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en este

artículo para la cancelación por solicitud del interesado, éste no hubiere instado la
rehabilitación, el Juez o Tribunal sentenciador, acreditadas tales circunstancias, no
apreciara la agravante y ordenará la cancelación.

4º En los supuestos de reincidencia, 1os términos de la cancelación se

incrementarán en un 50 por 100”.

Página | 145
 Además se introduce en este artículo 118 otra modificación sustancial como fue
que la cancelación de los antecedentes penales se podía acordar de oficio y no solo a
instancia del reo como era hasta entonces140.

Junto a lo anterior se añadía otro supuesto que ya suponía que, aun condenado,
el reo seguía siendo delincuente primario. El último inciso del artículo 93.1 decía que
«la primera condena por imprudencia en todo caso no se tendrá en cuenta a estos
efectos». Si el reo tenía una condena anterior, pero dicha condena se había impuesto por
la comisión de un delito por imprudencia (inobservancia del deber objetivo de cuidado),
la misma no podía valorarse por el juez debiendo otorgarse la remisión condicional al
tratarse de un delincuente primario. Esta excepción se mantiene en la actualidad junto a
otras (antecedentes por delitos leves o delitos que, antecedentes cancelados o
cancelables o condenas que por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia
para valorar la probabilidad de comisión de futuros delitos), no dejando dudas en estos
casos que el reo seguía teniendo el tratamiento de delincuente primario porque, aun
cuando su hoja histórico penal no estuviera vacía, esas condenas, estaban expresamente
exceptuadas por el Código penal al no revestir peligrosidad criminal en el sujeto que es
la base que caracteriza al delincuente primario.

Por último indicar que se añade al último párrafo del artículo 93 dos incisos
referidos a que la «concurrencia de una eximente incompleta» o la de «tener el reo
menos de dieciocho años» (atenuante del artículo 9.3ª del Texto refundido de 1973);
estos casos, también podían, junto con la concurrencia de una atenuante muy cualificada
(supuesto ya contemplado en la redacción anterior) ser causa por la que el tribunal
sentenciador ampliara el beneficio de la condena condicional a los reos condenados a
penas hasta de dos años de duración.

Esta Ley Orgánica de 1983 fue la última que modificó el Texto refundido de
1973 en lo que se refiere a la materia de suspensión de la pena, entonces remisión
condicional. Hubo otras reformas posteriores que no se analizarán por no afectar a la

140
A esta cuestión también se refiere la Exposición de motivos de la L.O. 8/1983, de 25 de junio al
establecer que “Importantes e inaplazables son los cambios que se introducen en materia de
rehabilitación, que se contraen en lo siguiente: la cancelación de antecedentes puede llevarse a cabo de
oficio por el Ministerio de Justicia, y no solo a instancia del interesado, como venía sucediendo”.

Página | 146
institución objeto de estudio141. La doctrina consideró que las reformas que se dieron
(sobre todo la de 1989) eran un simple “parcheo” que dilató una vez más la necesidad
de que el legislador publicara un nuevo Código penal, totalmente adecuado al Estado
social y democrático instaurado por la Constitución española. Aspiración finalmente
cumplida con la publicación del entonces nuevo Código penal de 1995.

141
Tales como la L.O. 9/1985, de 5 de julio, de reforma del artículo 417 bis del Código Penal, relativo a
la despenalización de algunos supuestos de aborto, combinando el sistema de plazos y el de indicaciones;
en 1988 en dos ocasiones, con la L.O. 1/1988, de 24 de marzo, de Reforma del Código Penal en materia
de tráfico ilegal de drogas y la L.O. 3/1988, de 25 de mayo, que modificó el Código en materia de delitos
contra la Hacienda Pública o contra la Seguridad Social. Finalmente la L.O. 3/1989, de 21 de junio, de
actualización del Código Penal, reformó el Libro III acorde con el principio de intervención mínima,
modificándose además el delito de lesiones, los delitos contra la libertad sexual, delitos de tráfico, e
introduciéndose nuevos tipos como el delito de malos tratos habituales, impago de pensiones o
explotación de menores en la mendicidad.

Página | 147
Página | 148
Página | 149
Página | 150
 III. FORMAS SUSTITUTIVAS DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS
PRIVATIVAS DE LIBERTAD EN LA REDACCIÓN
ORIGINARIA DE LA L.O. 10/1995, DE 23 DE NOVIEMBRE, DEL
CÓDIGO PENAL ESPAÑOL Y SUS REFORMAS POSTERIORES.

1. Introducción.

Sentadas las bases tanto de los motivos por los cuáles procedo a la realización
del presente estudio sobre la institución de la suspensión de la pena, así como de su
estructura y metodología; analizados los orígenes de la figura tanto a nivel internacional
como a nivel nacional y, una vez asumida la necesidad de que este tipo de formas
alternativas al cumplimiento de las penas formen parte de cualquier sistema jurídico-
penal, creo necesario ahondar en este apartado sobre el actual Código penal de 1995.
Para ello partiré de su redacción originaria en el momento de su publicación pasando
por sus posteriores modificaciones, hasta llegar a su contenido actual.

Como es sabido, la normativa vigente hasta entonces era el Texto refundido de

1973, basado en el Código penal de 1944, con las modificaciones posteriores que
igualmente he analizado. Pero este Texto refundido no era más que un nuevo «parcheo»
tal y como lo entendía la doctrina142 siendo necesario que cuanto antes se dictara un
nuevo Código penal acorde al Estado social y democrático de Derecho que consagró la
Constitución española de 1978.

En este contexto fueron varios los Proyectos de Código penal143 hasta la

culminación del Código penal de 1995 derivado del Proyecto de 20 de septiembre de

142
Criticando estas reformas no solo hasta llegar al Código de 1995 sino también las posteriores se
pronuncian la inmensa mayoría de penalistas españoles. Por todos, GARCÍA ARÁN, Fundamentos y
aplicación de penas..., p. 10 y ss. Se considera que el Código penal anterior de 1944, que, a su vez, venía
del de la República, para posteriormente llegar al Texto refundido de 1973, que también estaba muy
parcheado. Entonces, cuando se hizo el de 1995, se buscó poner orden en todo este parcheo que llevaba
veinte años haciéndose para elaborar un Código ordenado, claro y sistemático. Como analizaré, esta
intención se quedó en eso, una mera intención que duró poco tiempo porque pronto comenzó la «histeria
de las reformas».
143
El primero de estos Proyectos fue el Proyecto del Código penal de 1980 publicado el 17 de enero de
ese año en el BOE donde se decía que “En estos momentos en que España inicia una nueva etapa
histórica bajo la Constitución de 1978, el Gobierno entendió que había llegado la hora de afrontar la
tantas veces anunciada reforma total del sistema punitivo, elaborando un Código que, sin renunciar a
nuestra tradición jurídica, tuviese en cuenta, no sólo el cambio político, sino también las nuevas
realidades sociales y los avances que ofrecen actualmente la Dogmática penal, la Criminología y la

Página | 151
1994144. Dicho Proyecto regulaba el derecho a la segunda oportunidad dentro de lo que
genéricamente se denominaba como «formas alternativas al cumplimiento de las penas»
en dos figuras: la suspensión y la sustitución de la ejecución de las penas privativas de
libertad. En ese momento se incluyó lo que hasta entonces se conocía como la «condena
condicional» que en el Código penal de 1944 había pasado a denominarse «remisión
condicional», íntimamente relacionada con la sursis franco-belga, pero utilizando
elementos propios de la probation anglosajona. Lo anterior dio lugar a una figura
híbrida entre la tradicional probation y la sursis145.

Como se ha expuesto en los apartados anteriores, los diferentes Proyectos de

Código penal (que culminaron, algunos de ellos, con los Códigos penales de 1932 y
1944 así como el Texto revisado de 1963 y el Texto refundido de 1973), recogían de
una u otra forma la condena condicional desde que fuera introducida por primera vez en
el ordenamiento jurídico español a través de la Ley de condena condicional de 17 de
marzo de 1908. Desde entonces hasta el Proyecto de Código penal de 1994 se fue

Ciencia penitenciaria”. Sin embargo fue duramente criticado este Proyecto; por todos, BERISTAIN
IPIÑA, “El Proyecto de Código penal de 1980...”, pp. 586 y ss., cuando indicaba que este Proyecto “[...]
merece una respuesta bien pensada por la suma importancia de lo que dice, lo que omite, lo que significa
y lo que sugiere. Pero, al lector inteligente le bastara una respuesta breve que se puede resumir en las
palabras del título. De ahí se deduce la necesidad de considerarlo inviable, de pedir su devolución al
gobierno. Añadiendo que “Por desgracia, ante la falta de medios y de personas con que se ha preparado
el articulado que ahora comentamos, nadie deba extrañarse de su baja calidad que no resiste la crítica más
somera”. Debido a esta falta de rigor en su articulado, se solicitaba desde la doctrina la elaboración de
Comisiones interdisciplinares que elaboraran un Anteproyecto radicalmente nuevo al de 1980. Por el
contrario, defendiendo este Proyecto, QUINTERO OLIVARES, “Los delitos contra la Administración de
justicia...”, p. 196. Ante el fracaso de este Proyecto se hace una nueva propuesta que fue el Anteproyecto
de 1983 que pretendió, sobre la base del Proyecto de 1980 y las enmiendas presentadas al mismo, dar
redacción a un nuevo Código penal, considerándose que era una cuestión de estado. A pesar de esa
necesidad este Anteproyecto también fracasa no siendo hasta 1990 cuando se propone un nuevo borrador
de Anteproyecto de Código penal que prácticamente se identifica con el anterior de 1983, por lo que
tampoco llega a convertirse en el tan deseado nuevo Código penal. Habría que esperar hasta 1992, cuando
se presentó un nuevo Proyecto de Código penal claramente inspirado en los anteriores de 1980 y 1983
que no llegó a aprobarse a pesar de ser debatido parlamentariamente por la situación social en España, si
bien, como indicaba MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte especial, p. 947,
muchas de las novedades que se contenían en este Anteproyecto, pasarían luego al texto del Código penal
de 1995.
144
Como se ha indicado, los anteriores Anteproyectos y Proyectos de Código penal hacían ver la
necesidad de elaborar un nuevo Código penal ante las nuevas exigencias de la sociedad, por lo que a pesar
de los fracasos anteriores se siguió en esa labor hasta llegar al Proyecto de Código penal de 1994, que
culminó, finalmente, en el actual Código penal de 1995 que se basaba expresamente en las discusiones
parlamentarias del Proyecto de 1992, con carácter de universalidad y con vocación de permanencia.
145
Esto mismo sucedió en Francia con el Código penal francés de 1994 con la sursis avec mise à
l´épreuve o con el Código penal alemán con la Strafaussetzung zur Bewährung o suspensión condicional
de la pena con puesta a prueba. España seguía con la tradición de estos y otros países europeos
tomándolos como referencia para regular su propia normativa; de ahí la regulación de esa figura
intermedia a semejanza de los países europeos.

Página | 152
ampliando y modificando la regulación de esta figura hasta consolidarse como una
institución de previsión obligada en cualquier Código penal democrático, incluido el
español.

Sin duda alguna la tarea más complicada con la que se encontró el Estado a la
hora de elaborar este Proyecto de 1994 fue la necesidad de adaptar la normativa del
Código penal a los valores constitucionales que la aún reciente Constitución de 1978
había consagrado en España; manteniendo como base el principio de legalidad146 pero
sobre todo en la necesidad de adaptar el Código a la pretendida resocialización y
reinserción social que consagró el artículo 25.2 de la CE147. Esta adaptación se produjo
a través de una simplificación de la regulación de las penas así como con la inclusión de
la posibilidad de suspensión de las mismas en unos casos y de sustitución en otros en
una clara intención de afectar en la menor medida de lo posible a los bienes jurídicos
esenciales del ciudadano; en concreto, al derecho a la libertad ambulatoria que recoge el
artículo 17 de la CE.

En este escenario, como indicaba, la propia Exposición de motivos del Proyecto

de 1994 toma como referencia las discusiones parlamentarias del Proyecto de 1992, el
dictamen del Consejo General del Poder Judicial así como las consideraciones que la
Jurisprudencia daba sobre la interpretación de la figura en determinados aspectos en una
intención clara de conformar un «Código penal de todos y para todos los ciudadanos
con carácter de universalidad»148. Esta intención de universalidad supuso un ataque
directo contra las Leyes especiales pretendiendo unificar todo el Derecho penal en un
único texto punitivo. A pesar de ello se era consciente de que la sociedad avanzaba y

146
Paul Johann Anselm von Feuerbach estableció este principio en materia de Derecho penal basándose
en la máxima «nullum crimen, nulla poena sine praevia lege»; es decir, para que una conducta sea
calificada como delito debe ser descrita de tal manera con anterioridad a la realización de esa conducta y
el castigo impuesto debe estar especificado de manera previa por la Ley. Ello conlleva que la legalidad
penal es un límite a la potestad punitiva del Estado, en el sentido de que sólo pueden castigarse las
conductas expresamente descritas como delitos o faltas (hoy día solo como delitos al desaparecer la
tipificación de las faltas en la L.O. 1/2015, de 30 de marzo de 2015, de modificación del Código penal),
en una Ley anterior a la comisión de la infracción penal.
147
Sobre la resocialización y reinserción social, detenidamente MAPELLI CAFFARENA, La
resocialización penitenciaria, pp. 1 y ss.
148
Difiere este Proyecto de los anteriores en la pretensión de universalidad, pretendiendo una regulación
completa del poder punitivo del Estado y que el Código penal fuera un Código de todos, para lo
escucharon las diferentes opiniones parlamentarias optando finalmente por las soluciones que parecieron
más razonables. Profundizando sobre ello CUELLO CONTRERAS, El Derecho penal español..., pp. 309
y 310; o CUELLO CALÓN y MAPELLI CAFFARENA, Curso de Derecho Penal, pp. 20 y ss.

Página | 153
avanza independientemente de la normativa vigente, con la consecuente necesidad de
continuas reformas y adaptaciones algunas dentro del propio Código y otras a través de
Leyes especiales.

Bajo estas premisas nació el Código penal de 1995, como toda norma, con
vocación de universalidad y permanencia y, como no podía ser de otro modo, con la
intención de regular todos los supuestos en los que se aplicaba o se debía aplicar la
suspensión o la sustitución de la ejecución de la pena como formas alternativas al
cumplimiento de las penas. Sin embargo, dado el tiempo transcurrido desde su
publicación, se vio sometido a numerosas reformas. Algunas de ellas fueron de especial
trascendencia. Otras fueron meras correcciones o el establecimiento de concordancias
entre su articulado. Sea como fuere, todas ellas modificaron la normativa sobre la
suspensión de la pena por lo que he creído conveniente estudiar y reflexionar de forma
pormenorizada y separada sobre ellas en los diferentes epígrafes de este apartado.

Sin perjuicio de lo anterior, con carácter previo a realizar dicho análisis, creo
necesario precisar dos conceptos que no vienen definidos en el Código penal a pesar de
las múltiples referencias a ellos como son la «pena» y la «ejecución de la pena».

El concepto de «pena» proviene del latín «poena» y se define

como una «condena, sanción o punición que un juez o tribunal impone, según lo
estipulado por la legislación, a la persona que haya cometido un delito o una infracción
penal». En este sentido, solo ante el incumplimiento del ordenamiento jurídico
(tomando siempre como base el principio de intervención mínima del Derecho penal
que solo actúa ante las vulneraciones más importantes de los bienes jurídicos más
relevantes del sistema, siendo el derecho a la libertad ambulatoria uno de los derechos
fundamentales básicos en el sistema jurídico-penal español), se impondrá la
correspondiente sanción penal. Sobre esta cuestión se pronunciaba, entre otros,
CUELLO CALÓN que definía la pena como “la privación o restricción de bienes
jurídicos establecida por la Ley e impuesta por el órgano jurisdiccional competente al
culpable de una infracción penal”149. De esta definición se podrían resaltar varios
caracteres como son el de «necesaria y preceptiva determinación legal» (nullum crime
nullum pena sine legem); el de «aplicación judicial» por el juez competente que

149
Siguiendo a CUELLO GALÓN se pronuncia FERNÁNDEZ ARÉVALO, “Ejecución de sentencias
penales...”, pp. 93 y 94.

Página | 154
determine la Ley (no hay que confundir la ejecución de la pena que les corresponde a
los jueces y tribunales en el ejercicio de la función jurisdiccional de juzgar y hacer
ejecutar lo juzgado que consagra el artículo 117.3 de la CE, con el cumplimiento de la
pena que se le encomienda a la Administración que lo materializa a través de los
órganos administrativos de prisiones); el de «culpabilidad» como máxima expresión de
la concurrencia del dolo (conciencia y voluntad de llevar a cabo los elementos objetivos
del tipo penal sin olvidar la posibilidad de la comisión de la infracción penal por
imprudencia en aquellos supuestos específicamente previstos en el Código); así como el
de «personalidad» en cuanto a que en materia penal solo se responde de los actos
propios.

No obstante lo anterior, a pesar de que la pena nace con clara intención de

favorecer los fines tanto de la prevención general como especial, pronto se llegó a la
conclusión de que, a pesar de que existiera una sentencia condenatoria firme que debiera
ejecutarse en sus estrictos términos, era más perjudicial para el reo primario el
internamiento en un establecimiento penitenciario que el cumplimiento de la pena en
libertad. Es justo en ese preciso momento cuando entran en juego las formas alternativas
al cumplimiento de las penas tal y como se conocen hoy día.

Seguidamente al concepto de pena es necesario hacer una mínima alusión al

concepto de «ejecución de la pena». Sobre esta cuestión ha tenido ocasión de
pronunciarse, entre otros, FERNÁNDEZ ARÉVALO al definir la ejecución de la pena
como “la actividad desplegada por los órganos estatales facultados legalmente en orden
a hacer cumplir todos y cada uno de los pronunciamientos contenidos en el fallo de una
Sentencia firme”150. De alguna manera se deja a un lado ese carácter automático de la
ejecución de la pena y se valoran otros principios como los de proporcionalidad,
humanidad o subsidiariedad del Derecho penal, en aras a la finalidad de reeducación y
reinserción social que consagra la Constitución española.

150
Ahondando en esta cuestión ver FERNÁNDEZ ARÉVALO, “Ejecución de sentencias penales...”, p.
93. Añade que “[...] la ejecución se define como aquel conjunto de actividades encaminadas a la
actuación de los pronunciamientos contenidos en los fallos de las Sentencias penales, y que la índole
variada de dichos pronunciamientos determina contenidos diversos o proyecciones plurales de la
ejecución penal, según la naturaleza de aquéllos. De esta manera la ejecución penal constituye un género
de la ejecución de las Sentencias, específicamente de los pronunciamientos contenidos en el fallo de las
sentencias penales”.

Página | 155
 No cabe duda que las conocidas como formas alternativas al cumplimiento de
las penas han estado siempre ligadas al derecho a la segunda oportunidad que se otorga
a una persona dando una alternativa a la imposición de la pena de prisión, a su ejecución
y a que ésta se produzca en condiciones de internamiento ininterrumpido en un
establecimiento penitenciario151. En este sentido son muchas las definiciones que tanto
doctrinal como jurisprudencialmente se han dado o pretendido dar tanto de la
suspensión como de la sustitución de la pena habida cuenta que no existe una definición
concreta en el Código penal. Como decía, se relaciona con el derecho a la segunda
oportunidad que se otorga al condenado penalmente por sentencia firme considerando
que su entrada en prisión, cuando lo sea para el cumplimiento de penas de corta
duración, le producirá más perjuicios que beneficios por el propio efecto desocializador
que produce la cárcel. Pero todo lo anterior, siempre sobre la base de que la pena
existe152 y se comuniquen al penado las consecuencias del cumplimiento en libertad153.
En este sentido se habla del «carácter inútil» de las penas de prisión de corta duración,
precisamente por esos efectos desocializadores154.

No obstante, pudiera pensarse que la imposición de una sanción (pena) ante la

comisión de una infracción penal, aun cuando se trate del cumplimiento de una pena de
corta duración, supone ejecutar lo que determina la Ley en cumplimiento de los fines de

151
Profundizando sobre ello, por todos, CARDENAL MONTRAVETA, “Alternativas a la pena de
prisión...”, p. 18.
152
Como ya se ha reiterado en la doctrina, con la concesión de la suspensión o sustitución de la ejecución
de la pena privativa de libertad, únicamente se excluye su entrada en prisión, pero la pena sigue
existiendo, aunque su cumplimiento se realice en libertad; por todos MAQUEDA ABREU, Suspensión
condicional de la pena..., p. 48; DE LA MATA BARRANCO, “Suspensión de la ejecución...”, p. 3; o
MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, “Las novedades de la suspensión de la ejecución...”, p. 2.
153
En este sentido, afirma PUENTE SEGURA, Suspensión y sustitución de las penas, p. 99, que “[...]
para que pueda disfrutarse del beneficio de la suspensión de la pena no es óbice que se haya cometido un
delito previamente en relación a aquél al cual pretende suspenderse la pena si en el momento de comisión
del segundo delito no había recaído Sentencia firme y, por tanto, no había existido apercibimiento de la
pérdida de condición para el futuro del delincuente primario”. No obstante existen posturas contrapuestas
a esta consideración, por todos, MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurídicas del delito, pp.
108 y ss., que opina que “[...] si un delito se ha cometido con anterioridad a aquél cuya pena pretende
suspenderse y la Sentencia se dicta con anterioridad a la resolución sobre la suspensión del segundo
delito, aunque no se dicte previamente a su comisión, no podrá considerarse que el reo es delincuente
primario”. Entiendo que el segundo criterio es contrario al sentido de la figura. Esta cuestión será
analizada en profundidad al ver las controversias que esta diferente interpretación conlleva en la
aplicación de la institución por los tribunales de justicia.
154
Sobre esta cuestión se pronuncia DE LA CUESTA ARZAMENDI, “Formas sustitutivas de las penas
privativas de libertad...”, p. 125, al señalar que “[...] la cárcel (y con ella el sistema penal, del que es
privilegiado escaparate) continúa presentándose como un mero lugar de exclusión y de segregación,
fuente de injusticia y de sufrimientos inútiles”.

Página | 156
prevención especial, pero entiendo que esta postura no puede ser tan estricta que no
impida las formas alternativas al cumplimiento de las penas como base de un sistema
que da una segunda oportunidad al reo. Otros en cambio muestran una postura
intermedia155.

No puedo sino compartir la primera de las posturas, pues si lo que busca el

legislador es dar esa segunda oportunidad al delincuente primario no puede entenderse
que el sistema sea tan rígido como para no permitir ese cumplimiento en libertad. Lo
anterior no supone que el reo no cumpla con sus obligaciones puesto que aun cuando la
pena se cumpla en libertad, deberá cumplir con el plazo de suspensión así como con las
obligaciones o deberes que, en su caso, le haya impuesto el órgano judicial. Esta es la
base o esencia de la suspensión y de la sustitución de las penas que, obligatoriamente,
ha conjugarse con el Estado de Derecho.

Puede decirse que, tradicionalmente, este derecho a la segunda oportunidad ha

sido una figura que se ha recogido en los Códigos penales españoles desde el Código
penal de 1928 que lo reguló por primera vez. Tal y como apuntaba con anterioridad, la
primera vez que se introdujo en España la regulación de la entonces conocida como
condena condicional (hoy suspensión de la pena), fue a través de la Ley de condena
condicional de 17 de marzo de 1908, desarrollada reglamentariamente por el Real
Decreto de 23 de marzo de ese mismo año. Desde el momento en que se introdujo en su
articulado legal se consideró a la condena condicional como una variante
institucionalizada del perdón, considerada por algunos autores como “el remedio ideal a
los riesgos inherentes al sistema de penas cortas privativas de libertad”156 que, como ya
señaló VON LISZT “ni corrigen, ni intimidan ni inocuizan, pero en cambio arrojan
frecuentemente al delincuente primario en el camino definitivo del crimen”157.

Desde esa perspectiva de «concesión» que otorga el Estado es desde donde se

debe ubicar la promulgación del Código de 1995; tomando como referencia que todo

155
A modo de ejemplo CARDENAL MONTRAVETA, “Alternativas a la pena de prisión...”, p. 19,
señala que “[...] formulada de modo tajante y con carácter general, me parece muy discutible la
afirmación de que las penas cortas de prisión son inútiles. Solo me parece admisible la afirmación, más
matizada, de que son en general poco útiles, de que no son útiles para realizar un tratamiento correctivo
que vaya más allá del efecto intimidatorio, que infringen a menudo los principios de proporcionalidad o
subsidiariedad, etcétera”.
156
Así lo señala PECES BARBA, “Suspensión de condena…”, p. 33.
157
Continuando con PECES BARBA, “Suspensión de condena…”, pp. 33 y ss.

Página | 157
texto legal responde a una determinada orientación político-criminal y ésta ha de
servirle para dotarle de coherencia158.

La suspensión y la sustitución de la ejecución de la pena constituyeron, desde

sus inicios, un beneficio en virtud del cual se concedía al condenado la posibilidad legal
de no ingresar en prisión, atendiendo a la escasa gravedad de la infracción penal
cometida y atendiendo a la consideración de que el ingreso en prisión en este tipo de
supuestos producen el efecto desocializador que comentaba y al que aludía DE LA
CUESTA ARZAMENDI, para el denominado delincuente primario159. En igual sentido,
como señaló MORILLAS CUEVA “el breve período de internamiento no es suficiente
para conseguir ningún fruto resocializador y sí es, en cambio, lo suficientemente largo
como para impulsar definitivamente al delincuente primario por la senda del crimen al
situarse en contacto con delincuentes habituales”160. Por tanto, desde sus orígenes se vio
como «necesaria» la inclusión de este tipo de instituciones como formas alternativas al
cumplimiento de las penas y ello a pesar de las críticas que estas figuras generaban en
relación con la prevención especial de la pena a la que aludía con anterioridad.

En este contexto, GONZÁLEZ DEL ALBA consideraba que la aplicación de la

figura de la suspensión de la pena significaba que “la condena queda suspendida hasta el
cumplimiento o incumplimiento de la condición de no recaer en nuevos delitos aquél en

158
También CARDENAL MONTRAVETA, “Alternativas a la pena de prisión...”, pp. 19 y ss., aborda
esta cuestión al señalar que “Las decisiones político-criminales son decisiones valorativas que no vienen
determinadas ontológicamente por la naturaleza de las cosas. Pero las decisiones político-criminales y sus
posibilidades de ser efectivas si vienen condicionadas por una multitud de factores de diversa naturaleza,
unos tan complejos como la propia naturaleza humana, y otros más banales, como las circunstancias de
algunos de los destinatarios de la política criminal, los medios materiales y humanos que se invierten, o
los procesos que se articulan para hacerla efectiva”.
159
Sobre esta cuestión entiende DE LA CUESTA ARZAMENDI, “Formas sustitutivas de la penas
privativas de libertad...”, p. 126, que “[...] las alternativas existentes a la privación de libertad como pena
se pueden dividir en tres bloques: a) De un lado, los mecanismos de ejecución atenuada o más suave de la
privación de libertad (arrestos domiciliarios, semilibertad, tratamiento intermedio, semidetención y
libertad controlada...), que no son propiamente alternativas, en la medida en que no sólo no evitan la
privación de libertad, sino que buscan obtener de ésta “el máximo rendimiento político-criminal posible a
través de la modificación de sus estructuras”, y entre los que destacan las nuevas penas privativas de
libertad: en particular, el arresto de tiempo libre o de fin de semana que persigue evitar los efectos “más
indeseables de la prisión”, conservando “el contenido de castigo que tiene la privación de libertad”; b) De
otra parte, las modalidades surgidas originariamente en torno a la suspensión condicional de las penas
cortas de privación de libertad y que, en la actualidad, constituyen todo un conjunto de instituciones
probatorias que van desde los procedimientos de diversion (suspensión a prueba de la persecución) hasta
el indulto condicional; y c) Por último, las consistentes en la sustitución de la pena privativa de libertad
por otras penas, menos incisivas de un derecho tan fundamental como la libertad y más favorables, por
tanto, para la persona del delincuente y la sociedad”.
160
Así lo expone MORILLAS CUEVA, Estudios sobre el Código Penal..., p. 56.

Página | 158
cuyo beneficio se otorga, una labor de suprema justicia, inspirada en el generoso perdón
de la primera falta, que evitando dolorosas e inminentes reiteraciones en la culpa,
regeneraba la voluntad del culpable, iniciando a éste en el camino de la enmienda y
apartándole de los morbosos adoctrinamientos de la cárcel, que pudieran convertir al
delincuente primario en un verdadero profesional del delito”161. Por su parte
CARDENAL MONTRAVETA siguiendo a MAQUEDA ABREU fijaba que “la
suspensión de la ejecución de la pena [...] es el mecanismo a través del cual
tradicionalmente el legislador español ha limitado el recurso a las penas privativas de
libertad de corta duración, sin renunciar definitivamente a la posibilidad de su
imposición y ejecución162. Mientras que CASTELLÓ NICÁS, definía la suspensión de
la pena como “la facultad potestativa que tiene el Juez de dejar en suspenso la ejecución
de una pena, en la legislación vigente de no muy prolongada duración [...] por un plazo
determinado que fijarán los Tribunales, cuando se den ciertos requisitos”163.

La evolución de esta institución a lo largo de los años en la legislación española,

no ha hecho sino consagrar, hoy día, la concepción inicial de la suspensión y la
sustitución de la ejecución de las penas, llegando a consolidarse en el sistema jurídico
español actual como verdaderas formas alternativas al cumplimiento de las penas
privativas de libertad, si bien he de adelantar, como es sabido que actualmente existe
una única clase de figura como es la suspensión dentro de la cual la sustitución vendría
a configurarse como una forma de suspensión de la pena.

En todo caso, ambas figuras (suspensión y sustitución) son verdaderos

beneficios en virtud de los cuales se concede al condenado por sentencia penal firme la
posibilidad de no ingresar en prisión siempre que el reo se comprometiera a no delinquir
durante un determinado período de tiempo, conocido como «período a prueba» o «plazo
de suspensión»; y, en algunos casos, además, cumpliera una serie de deberes u
obligaciones impuestos por el órgano judicial. El problema era determinar cuándo se
consideraban cumplidos esos requisitos necesarios para su concesión al existir

161
Sobre este aspecto detenidamente, GONZÁLEZ DEL ALBA, La Condena condicional..., p. 24.
162
Teniendo la misma concepción que MAQUEDA ABREU se prodiga CARDENAL MONTRAVETA,
“Alternativas a la pena de prisión...”, p. 25.
163
CASTELLÓ NICÁS, “Suspensión de la ejecución...”, p. 339.

Página | 159
diferentes interpretaciones. Es en este punto donde el presente trabajo pretende dar
solución a estas y otras cuestiones que se plantean.

Si bien, no solo los diferentes autores han pretendido definir estas figuras sino
que, dado el vacío legal, también la jurisprudencia ha ido perfilando los requisitos de la
suspensión y la sustitución al resolver casos concretos. A modo de ejemplo, la STS
278/1999, de 19 de febrero, señalaba que “las alternativas a las penas de prisión [...] son
el complemento imprescindible a la normal respuesta prisonizada porque al actuar sobre
la causa remota [...] respecto de la que el concreto delito enjuiciado en cada caso suele
ser la consecuencia, se constituyen en factor de disminución de la delincuencia, y lo que
es más importante, medio idóneo para la reintegración social de la persona y su
recuperación como ser libre en el sentido exigido por el artículo 25 de la Constitución)”.
En este mismo sentido, la STS 349/2004, de 18 de marzo, señalaba que “la suspensión
que no es beneficio de concesión automática y obligatoria, como parece entenderse en el
recurso, sino facultad potestativa y discrecional, que puede acordarse o no según las
circunstancias del hecho y del autor, desde luego de forma motivada”164.

Por último me gustaría apuntar que la falta de regulación de un concepto que

defina estas figuras conlleva diferente respuesta jurídica, tanto en su interpretación
como en su aplicación. Aun así, se puede tomar como referencia que estas formas
alternativas al cumplimiento de las penas eran y son un beneficio penitenciario; una
facultad discrecional otorgada por el órgano judicial mediante resolución judicial
motivada y que se aplican al delincuente primario para evitar su entrada en prisión en
casos de penas privativas de libertad de corta duración en aras a cumplir con la finalidad
de reeducación y reinserción social que consagra el artículo 25.2 de la Constitución. De
lo anterior se desprende que la suspensión y la sustitución de la pena no tienen carácter
preceptivo sino que, en cada caso concreto, será el juez quien resuelva sobre su

164
Siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional las Audiencias
Provinciales y juzgados tratan igualmente de esta materia. A modo de ejemplo la sentencia de la
Audiencia Provincial de Vizcaya de 6 de octubre de 2005, define la suspensión de la pena al señalar que
“[...] es una institución con la que se intenta evitar el ingreso en prisión del delincuente primario o con
actividad delictual circunstancial a quien se le hubieren impuesto penas de corta duración y que requiere
ineludiblemente la concurrencia de determinados requisitos o presupuestos que establece el artículo 81
[dicha alusión es a la redacción originaria del Código penal que hoy en día lo sería al artículo 80.2 del
Código penal]”. En este mismo sentido el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid 291/2008, de 9 de
junio, define la suspensión de la pena como un “[...] instituto resocializador en el sentido de evitar al
delincuente primario el efecto desocializador del ingreso en prisión, en supuestos de condena penas
privativas de libertad de corta duración”.

Página | 160
procedencia valorando las circunstancias personales del autor y las propias del hecho
cometido.

Consecuentemente, en garantía de lo anterior se requiere que la resolución en

que se acuerde sea motivada, con una especial motivación que se aplica a estos casos al
estar en juego el derecho fundamental a la libertad del reo165. Se presume además que se
concede al denominado delincuente primario, que es aquél que ha delinquido por
primera vez, como forma alternativa al cumplimiento de la pena y al que se le concede
una segunda oportunidad a pesar de haber sido condenado por sentencia firme, siempre
y cuando se trate de penas privativas de libertad de corta duración. Por último resaltar,
una vez más, esa finalidad consagrada en el artículo 25.2 de la Constitución en la
necesidad de que las penas estén orientadas a la reeducación y reinserción social.

Junto a todo lo anterior y como base de estas formas alternativas al

cumplimiento de las penas no se debe olvidar la importancia del efecto desocializador
que provoca al delincuente primario sancionado el internamiento en un centro
penitenciario. Las altas tasas de reincidencia166 unida a los efectos desocializadores de
la entrada en prisión de los delincuentes primarios, fueron dos de las razones esenciales
por las que fructificó la inclusión de este tipo de figuras, en sus diferentes versiones, en
cada ordenamiento jurídico. Como señala DE LA CUESTA ARZAMENDI “a pesar del
esfuerzo reformador realizado, fundamentalmente en la década de los 70 y no obstante
las innegables mejoras de algunos de los aspectos de la vida prisional, la cárcel (y con
ella el sistema penal, del que es privilegiado escaparate) continúa presentándose como
un mero lugar de exclusión y segregación, fuente de injusticia y se sufrimientos
inútiles”167 siendo difícil, por tanto, que esa desocialización no se produzca en un
entorno tan favorable a ella. Por esta misma razón, la suspensión de la pena se refiere
sólo a las penas en sí mismas consideradas (penas privativas de libertad) y no a la

165
Sobre la especial motivación de las resoluciones judiciales incorporadas al artículo 80 del Código
penal que resuelvan sobre la suspensión se pronuncian las SSTC 224/1992, de 14 de diciembre; 209/1993,
de 28 de junio; 115/1997, de 16 de junio; 55/1999, de 12 de abril; 164/1999, de 27 de septiembre;
25/2000, de 31 de enero; 264/2000, de 13 de noviembre; 8/2001, de 15 de mayo; 163/2002, de 16 de
septiembre, 110/2003, de 16 de junio y 251/2005, de 10 de octubre, entre otras.
166
Detalladamente sobre la reincidencia, MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, La reincidencia:
tratamiento dogmático..., pp. 12 y ss.
167
Así lo expone DE LA CUESTA ARZAMENDI, “Formas sustitutivas de las penas privativas de
libertad...”, p. 125. Igualmente y ahondando en esta cuestión se pronuncia, CID MOLINÉ, “¿Es la prisión
criminógena?”, pp. 427 y ss.

Página | 161
responsabilidad civil cuya obligación de pago subsiste en todo caso quedando el
beneficiado por la suspensión obligado a la satisfacción de la responsabilidad civil que
se hubiera derivado del delito junto con el cumplimiento del plazo de suspensión y de
las obligaciones o deberes que en su caso le hubiera impuesto el órgano judicial.

2. Formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de

libertad en la redacción originaria de la L.O. 10/1995, de 23 de
noviembre, del Código penal.

A. Introducción.

Después del fracaso comentado de los diferentes Proyectos de Código penal y

tras la ardua tarea parlamentaria, el Proyecto de Código penal de 20 de septiembre de
1994 se convirtió, al fin, en el nuevo Código penal español. Seguidamente, la L.O.
10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal, fue publicada en el Boletín Oficial del
Estado el 24 de noviembre de 1995. La misma Ley Orgánica preveía en el párrafo
primero de su Disposición Final Séptima que:

Disposición Adicional Séptima, pfo. 1º. “El presente Código

entrara en vigor a 1os seis meses de su completa publicación en el
Boletín Oficial del Estado y se aplicara a todos 1os hechos punibles que
se cometan a partir de su vigencia”.

Bajo mi punto de vista, este período de vacatio legis de seis meses fue un
período, sin duda, acorde a la importancia del nuevo Código penal en la sociedad
española, del llamado «Código penal de la democracia». Recordar, una vez más, que
hasta ese momento aún seguía vigente el Texto refundido de 1973 y sus modificaciones
posteriores. Tampoco debe olvidarse que esta normativa no era sino una refundición del
Texto revisado de 1963, que a su vez lo era del Código de 1944. Se trataba por tanto de
terminar con el «parcheo» de las reformas anteriores; reformas que culminaban en
diferentes Leyes que sin embargo no conseguían regular de forma completa el escenario
que se iba dibujando en la sociedad. Esta aspiración fue finalmente cumplida con la
publicación del Código penal de 1995.

Como se ha adelantado en la Introducción del presente trabajo, la Exposición de

motivos del Código penal de 1995 ponía de manifiesto la necesidad de una normativa

Página | 162
que definiera los delitos y las penas. Esta base era necesaria como presupuesto para que
el Estado ejerciera el ius puniendi a través de la sanción penal por la comisión de
infracciones penales. Bajo esta premisa se pretendió crear un nuevo Código penal
unitario, ordenado y sistematizado que unificara todas las normas jurídicas punitivas
del Estado; es decir, todas las Leyes o, lo que es lo mismo, un compendio ordenado de
la legislación aplicable en materia penal buscando la eliminación de redundancias, la
ausencia de lagunas y la universalidad para evitar que existieran normas penales
vigentes fuera del compendio. Lo anterior se pretendió a pesar de que con la redacción
del párrafo segundo de la Disposición Final Séptima se asumía que, al menos en materia
de responsabilidad penal de los menores de edad, existiera una Ley penal fuera del
propio Código penal, que no se publicó hasta el año 2000, con la L.O. 5/2000, de 12 de
enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores. Establecía esta
Disposición que:

Disposición Adicional Séptima, pfo. 2º. “No obstante 1o anterior,

queda exceptuada la entrada en vigor de su artículo 19 hasta tanto
adquiera vigencia la ley que regule la responsabilidad penal del menor a
que se refiere dicho precepto”.

A través de este nuevo Código penal donde se definían tanto los delitos como las
penas, el legislador buscaba evitar la aplicación de penas arbitrarias ya que sólo podía
ser sancionada penalmente una conducta cuando ésta se consignara expresamente en el
propio Código penal y con la sanción que el mismo dispusiera. Todo lo anterior, como
he adelantado, en especial vinculación con el principio de resocialización y de
reinserción social que prevé el artículo 25.2 la Constitución como finalidad última de
las penas así como de las formas alternativas a su cumplimiento. Partiendo de este
escenario intentaré analizar la redacción originaria del Código penal en materia de
suspensión y sustitución de la penas.

Como es conocido por todos, la regulación inicial de estas formas alternativas al

cumplimiento de las penas se contempló en el Capítulo III precisamente rubricado “De
las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad”, dentro del
Título III denominado “De las penas” en el Libro I del Código penal que se denominaba
“Disposiciones generales sobre los delitos y las faltas, las personas responsables, las
penas, las medidas de seguridad y demás consecuencias de la infracción penal”. En este
Capítulo III se ubicaban tanto la figura de la suspensión en la Sección I con la rúbrica

Página | 163
“De la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad” como la
sustitución de la pena en la Sección II denominada “De la sustitución de las penas
privativas de libertad”. Este Capítulo III contenía otras dos Secciones; la Sección III
rubricada “De la libertad condicional” y la Sección IV que contenía un artículo de
cierre, el artículo 94, denominada “Disposiciones comunes”. Baste adelantar que no es
hasta la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, cuando tanto la sustitución como la libertad
condicional pasan a configurarse como formas de suspensión de la pena. Por ello, en
este apartado me dedicaré exclusivamente al análisis de la suspensión y de la sustitución
de la pena como formas alternativas al cumplimiento de las penas, dejando la libertad
condicional y su estudio al apartado en el que analizaré esa L.O. 1/2015 y sus
modificaciones.

Sentado lo anterior, recordar que para que cualquiera de estas dos figuras
operara (suspensión o sustitución) era esencial que existiera como presupuesto sine qua
non una sentencia penal condenatoria firme; es decir, una pena y que por su propia
naturaleza la misma naciera con vocación de ejecución. Sobre el concepto de pena ya se
ha apuntado la falta de regulación legal sin perjuicio de que los artículos 32 y siguientes
del Código contemplaran las clases de penas pero sin definirlas como tampoco se
definía las figuras de la suspensión y de la sustitución de pena168.

Ambas figuras recogían un auténtico beneficio legal previsto con carácter

general (salvo las excepciones previstas y que señalaré con posterioridad), para penas
privativas de libertad que no superaran los dos años de prisión169. No obstante lo
anterior, dicho beneficio (ya en esta redacción originaria), a pesar de que era entendido

168
Dentro de estas clases de penas privativas de libertad, conviene recordar que la pena de muerte fue
utilizada en España sin interrupción hasta 1932, fecha en la que cuando fue abolida a raíz de una reforma
del Código penal introducida durante la Segunda República. Posteriormente fue restablecida en 1934 para
delitos concretos de terrorismo y de bandolerismo pero no fue hasta 1938 cuando se reincorporó
plenamente al Código penal argumentando que su abolición no era compatible con el buen
funcionamiento de un Estado. Se mantuvo este tipo de penas hasta el Código penal de 1995 donde el
artículo 32 no lo recogió como clase de pena (disponía este precepto que “Las penas que pueden
imponerse con arreglo a este Código, bien con carácter principal bien como accesorias, son privativas de
libertad, privativas de otros derechos y multa”). A pesar de ello se incluía esta clase de pena en el artículo
15 de la CE (disponía este precepto “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin
que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda
abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de
guerra”). Definitivamente esta posibilidad se derogó con la L.O. 11/1995, de 27 de noviembre, de
abolición de la pena de muerte en tiempo de guerra, que eliminó el resquicio constitucional de la pena de
muerte lo cual supuso su derogación definitiva.
169
Sobre esta cuestión incide MIR PUIG, “Alternativas a la prisión en el nuevo Código penal”, pp. 55 y
ss.

Página | 164
como un modo alternativo al cumplimiento de las penas, no tenía una aplicación
automática sino que se trataba (y dicha configuración se mantiene), de una facultad
concedida al tribunal competente, lo cual era novedoso frente a la regulación anterior
que contemplaba junto a la «condena condicional decretada ex arbitrio», la «condena
condicional necessitate legis».

No puedo comenzar dicho análisis sin antes valorar la finalidad con la que se
regularon estas formas alternativas al cumplimiento de las penas en el ordenamiento
jurídico español. La inclusión de esta figura en los Códigos penales modernos se
percibió necesaria debido al fracaso de las penas privativas de libertad que conllevaba
unas altas tasas de reincidencia. Es conocido por todos que la pena de prisión no
conseguía la finalidad pretendida por el legislador, que no solo era la de cumplir la pena
impuesta por el delito cometido, sino que buscaba un efecto disuasorio para el propio
delincuente así como para el resto de ciudadanos quienes, con conocimiento de las
consecuencias de la comisión de infracciones penales, se abstuvieran de cometerlos. No
cabe duda que a la hora de hablar de la finalidad de la suspensión de la ejecución de la
pena lo primero que buscó el legislador fue dar cumplimiento a la finalidad
constitucional establecida en el artículo 25.2 inciso primero de la Constitución, el cual
disponía que:

Art. 25.2 inciso 1º. “Las penas privativas de libertad y las

medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y
reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados”.

Es evidente que la reeducación y reinserción social eran y son las finalidades

principales de la suspensión de la pena privativa de libertad; siendo estas mismas
finalidades perseguidas por las penas. Lo que pretendió el legislador en este punto fue la
resocialización del delincuente primario. Dicha resocialización estaba íntimamente
relacionada con la idea de evitar que el penado entrara en prisión pues se suponía que
dicho ingreso, como he insistido en reiteradas ocasiones, conllevaba un efecto negativo
en la vida y en la personalidad del reo.

Bajo mi punto de vista, esta finalidad es clara y no plantea mayores dudas si no

fuera porque es necesario conjugar los fines de prevención general de la pena con los
fines de prevención especial, dando preferencia a una u otra dependiendo del momento
de que se trate. Podría decirse que la premisa de la que se parte es que la reeducación y
reinserción social debían cumplir, inicialmente, con los fines de la prevención general al
Página | 165
regular con carácter general la consecuencia penal (sanción) que se imponía al reo ante
la comisión de una infracción penal. Posteriormente, una vez cometido el ilícito penal,
esa reeducación y reinserción social tenía su máxima expresión en la necesidad de
cumplimiento de los fines de prevención especial para evitar que ese delincuente en
concreto volviera a delinquir.

En este contexto, atendiendo a ese momento posterior de comisión de la

infracción penal, se valoraba más positivamente la reeducación del penado derivada de
su no ingreso en prisión que los efectos positivos que para la sociedad pudiera tener
someter al penado a un régimen penitenciario170. Precisamente para garantizar la
finalidad pretendida por el legislador de reeducación y reinserción social el Estado
mantuvo la suspensión y la sustitución de las penas en aras a proporcionar una segunda
oportunidad al delincuente primario. Esta alternativa al cumplimiento de la pena tenía
como premisa, como he señalado, la necesidad de que el reo cumpliera el denominado
período de prueba así como los deberes u obligaciones que, en su caso, se le hubiera
impuesto el juez o tribunal. Solo así tenía el reo derecho a la remisión definitiva de la
pena de conformidad con el Código penal.

Esta realidad social se fue plasmando en las resoluciones judiciales. Ya el ATC

780/1986, de 15 de octubre, señalaba que “[...] aunque no debe desconocerse la
importancia del principio constitucional en el contenido, el artículo 25.2 de la CE no
confiere, como tal, un derecho amparable que condicione la posibilidad y la existencia
misma de la pena a esa orientación”. En igual sentido se pronunciaron las SSTC 2/1987,
de 21 de enero, 28/1988, de 23 de febrero; 224/1992, de 14 de diciembre; 112/1996, de
24 de junio; o 75/1998, de 31 de marzo, entre otras. Se entendía que tal precepto no
contenía un derecho fundamental sino un «mandato del constituyente al legislador para
orientar la política penal y penitenciaria»; mandato del que no se derivaban derechos
subjetivos para el reo añadiéndose además que la Carta magna no establecía que la
reeducación y la reinserción social fueran la única finalidad legítima de

170
Como apuntan DE LA MATA BARRANCO y HERNÁNDEZ DÍAZ, “Suspensión de la ejecución de
la pena privativa de libertad...”, p. 29, “El legislador entiende que la eficacia preventivo-especial de las
penas privativas de corta duración (inferiores a dos años) puede sustituirse por la de la amenaza de
ingreso en prisión en caso de que se vuelva a delinquir, siendo esta amenaza más eficaz para los fines de
prevención especial que el cumplimiento de las penas privativas de libertad y en especial de la pena de
prisión”. Añadiendo que “Es evidente que estos fines preventivo-especiales no serán posibles si dicha
amenaza ya se ha comprobado que no ha surtido efecto en el pasado. Por ello, la suspensión de la
ejecución de las penas impuestas mediante sentencia firme exige la primariedad delictiva”.

Página | 166
la pena privativa de libertad. Sobre este aspecto merece especial mención la STC
224/1992 comentada, ya que a partir de la misma la doctrina del Tribunal
Constitucional ha ido en esa tendencia de considerar que el ingreso en prisión en este
tipo de supuestos produce un efecto más devastador para el reo dejando el ejercicio del
ius puniendi solo para el caso de que incumpla las condiciones exigibles para la
suspensión de la condena. Reflejo de lo anterior fueron las posteriores resoluciones,
tales como la STC 91/2000, de 30 de marzo, que resume la doctrina expuesta o la STC
163/2002, de 16 de septiembre, que dice que “la pena cumple, en principio, una función
de restablecimiento de la confianza de la comunidad vulnerada por el delito”.

Manteniendo esta misma doctrina la STC 251/2005, de 10 de octubre, dispuso

que “se trata, en efecto, de un beneficio asentado sobre la idea de que, en el caso de
delincuentes primarios condenados a penas cortas privativas de libertad, las finalidades
preventivas especiales mencionadas en el artículo 25.2 de la CE pueden ser alcanzadas
con mayores garantías de éxito si los órganos del Estado que ostentan la titularidad del
ius puniendi renuncian momentáneamente a ejecutar la pena a condición de que el
penado no vuelva a delinquir durante un plazo de tiempo preestablecido, sin que ello
vaya en detrimento de los fines preventivos generales que también han de cumplir las
penas”. Añade que “La ejecución de la pena impuesta quedaría así en suspenso durante
un cierto tiempo [...] a la espera de que el condenado cumpla la condición de no
delinquir de nuevo en dicho plazo”. La actuación posterior del reo es la que determinará
el proceder del Estado ya que continúa diciendo que “el incumplimiento de dicha
condición implica automáticamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84
del CP [en relación a la redacción vigente en ese momento], la revocación del beneficio
y la consiguiente ejecución de la pena de prisión impuesta. El cumplimiento de la
condición por el penado le hace, por el contrario, acreedor de un derecho a que la pena
cuya ejecución estaba en suspenso le sea remitida”171.

171
Sentadas las bases anteriores continúa señalando el Tribunal Constitucional que “La propia dinámica
de esta modalidad de contraprestación, por la que el titular del ius puniendi se compromete a remitir la
pena en la medida en que el penado cumpla la mencionada condición, conduce a concluir que el período
de prueba a que este último se somete se inicia en el mismo momento en que se notifica la resolución por
la que se concede la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Carecería, en efecto, de sentido
dilatar sine die dicho inicio a la espera de la resolución de eventuales recursos contra tal decisión por dos
principales razones: en primer lugar, porque ello supondría, en este caso concreto, añadir a los dos años
de "prueba" preestablecidos el periodo adicional de año y medio que medió entre la conclusión de dicho
plazo y la tardía resolución del recurso de apelación presentado contra el Auto de concesión de la
suspensión, con la consecuencia de que durante todo ese tiempo se estaría requiriendo del penado que no
volviera a delinquir toda vez que de lo contrario la remisión condicional de su condena sería revocada de

Página | 167
conformidad con lo establecido en el art. 84 CP; en segundo lugar, y en estrecha conexión con lo anterior,
porque con ello se ocasionaría inseguridad jurídica al penado dado que no podría saber en qué momento
exacto debía situar los dos años de prueba establecidos como condición para la remisión de la condena,
pues para ello tendría que esperar a la resolución de los recursos presentados contra la decisión concesiva
de tal beneficio aun cuando la misma se dilatara varios años”.

Sin embargo no existió conformidad en dicha visión y por ello merece mención expresa el voto
particular emitido en dicha sentencia por el magistrado CONDE MARTÍN DE HIJAS que señala que
“Creo, ante todo, que se incurre en un error cuando se habla de cumplimiento de la pena, pues el
transcurso del plazo de suspensión de la ejecución sin delinquir no implica cumplimiento de pena, sino
sólo el presupuesto para la concesión final del beneficio de la remisión de la pena, como dice el art. 85.2
CP, que no es sino precisamente la exoneración del cumplimiento de la pena; o en otros términos, y
utilizando la propia terminología legal del capítulo III del título III, libro primero del Código penal, una
"de las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad". La sustitución de la
ejecución de la pena por su remisión en modo alguno, a mi juicio, puede calificarse de cumplimiento de la
pena. Lo que en la Sentencia se suscita es si el transcurso del plazo de suspensión de la ejecución de la
pena por el retraso en la tramitación del recurso de apelación ante la Audiencia Provincial contra el Auto
del Juzgado de lo Penal, que concedía la suspensión impedía revocar el beneficio de la suspensión.
Estimo que, al margen de la irregularidad que pudiera representar tal retraso, la misma no era suficiente
para tener que dar por sentado el derecho al beneficio de la remisión de la pena, sin poder tener en cuenta
por tanto la concurrencia de los requisitos legales para su otorgamiento, cuyo control era precisamente el
que se planteaba en el recurso de apelación. La argumentación de nuestra Sentencia sobre el hecho de que
el recurso contra el Auto de suspensión se admitiera en un solo efecto me resulta artificiosa y no
compartible. A mi juicio el hecho de que no se admitiera con efecto suspensivo no tenía otra
consecuencia que la de que no se suspendía la suspensión de la ejecución de la pena; en otros términos, y
como afirma nuestra Sentencia, que estaba corriendo el plazo atendible para que, si no se volvía a
delinquir, pudiera obtenerse el beneficio final de la remisión de la pena. Pero ese hecho no eliminaba el
de que la misma concesión de ese plazo de suspensión no era incondicionada e irreversible, sino que
estaba condicionada por el efecto devolutivo del recurso, y supeditada en su eficacia a que el recurso
entablado confirmase la concesión del beneficio o la revocase”. Finaliza señalando que “No creo así que
quepa plantear el derecho a la remisión de la pena (que no la constatación de su cumplimiento por el
transcurso del plazo de la suspensión) como simplemente condicionado por el transcurso del plazo de
suspensión sin delinquir, sino que la pendencia del recurso de apelación introducía un elemento
condicionante anterior, cuál era el de la validez jurídica de la suspensión misma. De este modo, y como
bien entendieron los Autos del Juzgado de lo Penal recurridos, si se revocaba el Auto de suspensión, la
suspensión otorgada perdía toda su eficacia”.

Así el auto de la Audiencia Provincial de Burgos 285/2004, de 1 de septiembre, señala que “la
suspensión condicional de la pena tiene como espíritu y finalidad evitar que los delincuentes primarios u
ocasionales, que no reúnan características de peligrosidad criminal y condenados a pena de prisión no
muy dilatadas, ingresen en el Centro Penitenciario, con el quebranto y desarraigo que ello supone en su
vida familiar, laboral y social, de manera que se les permite eludir dicho ingreso y seguir en libertad bajo
unas condiciones determinadas”.

Otras resoluciones, como el auto de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 10 de

diciembre de 2013, recoge que en cuanto a la función o finalidad de la pena la doctrina recogida por el
Tribunal Constitucional cuando dice que “Las resoluciones que concedan o deniegan la suspensión de la
ejecución de la condena, si bien no constituyen decisiones sobre la restricción de la libertad en sentido
estricto, sin embargo afectan al valor de libertad en cuanto modalizan la forma en que la ejecución de la
restricción de la libertad se llevará a cabo”. En igual sentido se pronuncian las SSTC 25/2000, de 31 de
enero; 8/2001, de 15 enero; 2/2002, de 14 de enero y 10/2003, de 16 de junio, entre otras.

Continua señalando que esta afectación al valor libertad exige que este tipo de resoluciones “no
solo constituyan la aplicación no arbitraria de las normas adecuadas al caso” sino también que
exterioricen “los elementos necesarios para entender efectuada la ponderación de los fines de la
institución y los bienes y valores en conflicto (STC 8/2001, de 15 enero)”. En particular, habida cuenta
que también esta suspensión constituye una de las instituciones que tienden a hacer efectivo el principio
de reeducación y reinserción social contenido en el artículo 25.2 de la Constitución española, la
resolución judicial debe ponderar “las circunstancias individuales del penado, así como los valores y
bienes jurídicos comprometidos en la decisión, teniendo en cuenta la finalidad principal de la institución,

Página | 168
 Aceptando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo
incluyó también en sus resoluciones estos principios; por todas, las SSTS 1919/2001, de
26 de octubre; 307/2008, de 5 de junio y 28/2009, de 23 de enero, señalando esta última
que “la reinserción social no es una finalidad absoluta de las penas privativas de la
libertad establecida constitucionalmente [...] se trata de una orientación armonizable con
otras finalidades de la pena y con la exigencia de justicia prevista en el art. 1 CE. De
aquí se deriva que no cabe renunciar sin más a la prevención general, dentro de límites
compatibles con el principio de proporcionalidad, ni tampoco a la prevención especial
frente al propio sujeto que exterioriza una comprobada tendencia al delito”. Visión
jurisprudencial que fue aceptada por la doctrina172.

Una vez pues de manifiesto todo lo anterior, bajo mi punto de vista, la

reeducación y reinserción social constituían ya desde la redacción inicial del Código, el
fin esencial de todas las penas que tenía su máxima expresión en instituciones tales
como la suspensión y la sustitución de las penas. Esa finalidad, se valoraba en el
momento de imposición de la pena en sentido amplio, pues en otro caso, era
prácticamente imposible que la suspensión de la pena pudiera cumplir sus objetivos.

la reeducación y reinserción social, y las otras finalidades, de prevención general, que legitiman la pena
privativa de libertad”. En igual sentido que las anteriores se pronuncian las SSTC 163/2002, de 16 de
septiembre; 248/2004, de 20 de diciembre y 320/2006, de 15 de noviembre.
172
Así lo exponía DE LA CUESTA ARZAMENDI, “Formas sustitutivas de las penas privativas de
libertad...”, p. 126, cuando indica que “[...] la prisión actual, lejos de resocializar, acentúa la
desocialización y marginación de los internos que, controlados muchas veces más por las mafias del
interior que por la propia Administración penitenciaria, viven el período de internamiento como una
época de privaciones (no solo de la libertad) volcada a la acentuación y reforzamiento de sus carreras
criminales. Esto tiene lugar ante una sociedad cada vez más represiva e insensibilizada por la
problemática penitenciaria en el arco de una absurda política oficial (no por negada menos evidente) de
desconfianza y distanciamiento entre el mundo penitenciario y la calle: ahí están la falta de información
ministerial sobre el mundo penitenciario, incluso para los estudiosos, y las trabas a los grupos de
voluntarios, deseosos de realizar actividades con los presos”. Este mismo criterio es compartido por
HURTADO YELO, “La peligrosidad criminal como criterio...”, p. 2, que pone de manifiesto que “[...] la
carencia de peligrosidad criminal es la que propicia la concesión de la suspensión de la pena para cumplir
con la finalidad constitucional de reeducación y reinserción social”. Es precisamente en este contexto
social de desconfianza de los beneficios que reporta la pena de prisión donde tiene su cabida la finalidad
que buscaban estas formas alternativas al cumplimiento de las penas. Igualmente ÁVAREZ GARCÍA “La
reeducación y reinserción social…”, p. 52, precisaba que “[...] la norma constitucional recogida en el
artículo 25.2 CE no contiene tanto un mandato, en sentido estricto, dirigido al legislador, cuanto un
principio que debe observarse por todos los poderes públicos, y por lo tanto no solamente por el
legislador, en el desarrollo de su actividad”. Añade que “cuando se «fabrica» la norma de la parte especial
no puede pretenderse «curar», «retribuir», «reeducar», etc.; y ello porque todavía, en ese momento, no
hay un «enfermo», un «comportamiento» o un posible objeto de «pedagogía»”, indicando que “[...] por
imposición constitucional la reeducación y reinserción se constituyen en una de las cualidades esenciales
de la pena, la caracterizan en su contenido ontológico y la acompañan desde el instante de su nacimiento,
en la conminación legal, hasta el momento en que finaliza la actuación que deba desarrollar la
administración penitenciaria con cada sujeto en particular”. En igual sentido, DE LAMO RUBIO, “La
suspensión condicional de la pena...”, pp. 47 y ss.

Página | 169
 Bajo esta premisa, el órgano judicial decidirá lo que proceda sobre la suspensión
o sustitución de la pena, toda vez que, solo si concurren los requisitos de la institución
y, solo si se cumplen las obligaciones o deberes impuestos, podría suspenderse (o en su
caso sustituirse) la ejecución de la pena, aplicándose a partir de ese momento el período
o plazo de suspensión.

Como apunte final dentro de apartado, me gustaría distinguir las dos finalidades
que contempla el artículo 25.2 de la CE puesto que no es lo mismo «reeducar» que
«reinsertar». «Reeducar» conforme al Diccionario dela Real Academia de la Lengua
Española se define como «volver a educar»; y a su vez «educar» se define como
«dirigir, encaminar o adoctrinar» o como como «desarrollar o perfeccionar las facultares
intelectuales y morales del niño o del joven por medio de preceptos, ejercicios o
ejemplos»173. No obstante parece obvio que reeducar ha de ser algo más, lo que conlleva
poner a disposición del reo una serie de medios. Es de especial importancia el concepto
que se dé a la reeducación porque entran en juego las disputas entre las teorías
retribucioncitas o de prevención. Mientras que para la teoría retribucionista se pretendía
dar una nueva moralidad al reo o modificar su actitud interior en relación a los bienes
tutelados por el ordenamiento jurídico; la teoría preventiva atendía a la conducta
meramente exterior de respecto a la Ley penal.

Parece lógico que cada una de estas teorías se centrara en un aspecto concreto, si
bien para ambas las formas alternativas al cumplimiento de las penas cumplía una
finalidad esencial de reeducación del reo. En esta tesitura no puedo sino posicionarme a
favor de la teoría de la prevención ya que no se puede pretender la modificación del
interior del reo quien es libre, en conciencia, de actuar como considere, sin perjuicio de
las consecuencias que se deriven de sus actos.

Por lo que respecta al concepto de «reinsertar» acudiendo nuevamente a la

definición que ofrece el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española se
173
Mucho más concreto en su definición se muestra MAPELLI CAFFARENA, La resocialización
penitenciaria, pp. 15 y ss., quien considera que reeducar es “[...] compensar las carencias del recluso
frente al hombre libre ofreciéndole posibilidades para que tenga acceso a la cultura y un desarrollo
integral de su personalidad”. Añade que “Se entiende que el objeto del proceso reeducador no es tanto la
personalidad del individuo como el marco penitenciario que debe adaptarse de tal forma que el recluso
pueda iniciar por sí mismo su reeducación”. En contra de esta argumentación se posiciona MUÑOZ
CONDE “La resocialización de delincuente...”, p. 66, que considera que “[...] una resocialización que
sólo se dirija o se limite al mantenimiento del respeto de la legalidad penal supone un recortamiento de la
meta resocializadora y, a la larga, la renuncia a una duradera estabilización del comportamiento del
delincuente”.

Página | 170
define como «volver a integrar en la sociedad a alguien que estaba condenado
penalmente o marginado»174. Aceptando este concepto hay que tener en cuenta que la
premisa de la que parte esta reinserción, cuando el reo no haya ingresado en prisión, es
que pudiera parecer, estrictu sensu, que no fuera necesaria la reinserción. No obstante,
la reinserción también se hace necesaria a pesar de no ingresar en prisión y el
ordenamiento jurídico ha de poner los medios para ello. Reflejo de lo anterior son, entre
otras, las SSTC 150/1991, de 4 de julio; 19/1988, de 16 de febrero; 28/1988, de 23 de
febrero; 55/1996, de 28 de marzo; 234/1997, de 18 de diciembre; 79/1998, de 1 de abril;
o 88/1998, de 21 de abril.

B. La suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad:

artículos 80 a 87 del Código penal de 1995.

En este apartado pretendo únicamente indicar cuáles eran los presupuestos,

condiciones y requisitos que exigía la redacción originaria del Código penal de 1995
para que los órganos judiciales pudieran pronunciarse sobre el beneficio de la
suspensión de la ejecución de la pena. Entiendo que esta exposición es estrictamente
necesaria para entender esas posteriores reformas hasta llegar a la regulación actual. Si
bien no me detendré en su análisis toda vez que por unos motivos u otros, como bien es
sabido, se fueron modificando siendo en el apartado IV del presente trabajo donde
enlazando con las cuestiones y controversias judiciales que se plantean analizaré cada
uno de los presupuestos. También quisiera apuntar que en este apartado solo expondré
la institución de la suspensión de la ejecución de las penas dejando la figura de la
sustitución para el apartado siguiente.

Entrando ya en esa exposición cabe señalar que la redacción en el Código penal

de 1995 de la figura de la suspensión de la ejecución de la pena supuso una ruptura total

174
Nuevamente acudiendo a MAPELLI CAFFARENA, La resocialización penitenciaria, pp. 15 y ss.,
define la reinserción del siguiente modo “[...] reinsertar es volver a meter una cosa en otra. En este
sentido reinserción es un proceso de introducción del individuo en la sociedad, ya no se trata como en el
caso de la reeducación de facilitarle ese aprendizaje par a que sepa reaccionar debidamente en el
momento en el que se produzca la liberación”. En este sentido profundiza GONZÁLEZ DEL ALBA, La
Condena condicional…, p. 24, considerando que “[...] significa que la condena queda suspendida hasta el
cumplimiento o incumplimiento de la condición de no recaer en nuevos delitos aquél en cuyo beneficio se
otorga, una labor de suprema justicia, inspirada en el generoso perdón de la primera falta, que evitando
dolorosas e inminentes reiteraciones en la culpa, regeneraba la voluntad del culpable, iniciando a éste en
el camino de la enmienda y apartándole de los morbosos adoctrinamientos de la cárcel, que pudieran
convertir al delincuente primario en un verdadero profesional del delito”.

Página | 171
con la regulación que hasta entonces asumían los Códigos españoles anteriores. El
nuevo Código penal eliminó toda alusión a la hasta entonces denominada «condena
condicional decretada ex necessitate legis» que conjuntamente con la «condena
condicional ex arbitrio» se venía regulando desde la Ley de condena condicional de 17
de marzo de 1908 y que se había transmitido a los Códigos penales españoles de 1928,
de 1932 y de 1944 (con la denominación de «remisión condicional») y que, igualmente,
se había mantenido en el Texto revisado de 1963 y en el Texto refundido de 1973. A
partir del Código penal de 1995 solo cabe hablar de «suspensión de la ejecución de las
penas privativas de libertad», institución que se concedía de «forma facultativa» por los
órganos judiciales. Lo anterior se deriva de la redacción del artículo 80.1 del Código
penal que era la siguiente:

Art. 80.1. “Los Jueces o Tribunales podrán dejar en suspenso la

ejecución de las penas privativas de libertad inferiores a dos años
mediante resolución motivada, atendiendo fundamentalmente a la
peligrosidad criminal del sujeto”.

Se concebía la suspensión de la pena como una facultad175 otorgada por los

jueces y tribunales en el ejercicio de la función jurisdiccional que, en exclusiva, les
atribuye el artículo 117.3 de la CE. Dicha facultad suponía (y supone) que concurriendo
el resto de elementos que el propio Código penal preveía, era finalmente el órgano
judicial el que, en uso de esa facultad, decidía sobre la concesión o denegación de la
suspensión de la ejecución de la pena. Lo anterior suponía erradicar del sistema la
aplicación automática de la suspensión176.

175
Tratándose de una facultad discrecional no es revisable en casación ante el Tribunal Supremo. Así lo
disponían, ya entre otras, las SSTS 257/2000, de 18 de febrero establecía que “[...] la determinación
exacta de la pena corresponde al tribunal de instancia en el ejercicio de un arbitrio, que si teóricamente no
es absoluto, en la práctica sí lo es en cuanto tal determinación, en tanto no rebase el techo legal del grado
medio, no es revisable en casación [...] y ello porque la labor individualizadora en tanto que el Tribunal
de instancia goza de un conocimiento directo de todo el elenco circunstancial -material y personal-
coexistente en el hecho, viene encomendado al mismo, atento siempre a los factores criminológicos y
objetivos que han de darle pauta y servirle de módulo”. En los mismos términos se pronuncian la SSTS de
16 de abril de 2000 o 539/2002, de 25 de marzo; así como los AATS de 12 de septiembre de 2001; 25 de
marzo 2002; o 20 de febrero de 2006. Recogiendo la jurisprudencia anterior, se pronunciaba la
jurisprudencia menor, por todas, la sentencia 215/2004, de 7 de diciembre, de la Audiencia Provincial de
Burgos.
176
Sobre esta cuestión señalaba LLORCA ORTEGA, “La suspensión de la ejecución de la pena”, pp. 145
y ss., que “[...] al haberse configurado por el Código penal de 1995 la suspensión de la ejecución de la
pena con carácter exclusivamente potestativo (en ninguna circunstancia resulta obligada su adopción), el
legislador ha evidenciado la naturaleza individualizadora de este instituto, así como la función preventivo
especial que le confiere”.

Página | 172
 No obstante ese carácter facultativo lo cierto es que cumplidos los requisitos del
Código penal, la práctica judicial habitual era la de suspender la pena en la mayoría de
los casos de un modo prácticamente automático. Ello evidenciaba el interés por acudir a
esta forma alternativa al cumplimiento de la pena para evitar el ingreso en prisión del
condenado. Sin embargo, en cuanto el infractor tenía antecedentes penales (aunque
estos fueran cancelables) o bien hubiera delinquido con posterioridad al hecho juzgado,
aun cumpliéndose el resto de requisitos, el porcentaje de suspensiones descendía, al ser
la suspensión de la pena una figura reservada para aquellos delincuentes primarios que
se someten al sistema y asumen que el beneficio se le otorgaba para evitar la reiteración
delictiva. Bajo mi punto de vista, esta consideración vulneraba el principio de legalidad
puesto que si la existencia de antecedentes penales cancelables impedía el acceso a este
beneficio, de nada servía el contenido del artículo 136 del Código que determinaba
cuándo son cancelables los antecedentes penales ante el transcurso de los plazos fijados.
Si bien es cierto que la existencia de antecedentes penales puede revestir un carácter
externo de posible reiteración delictiva, no es menos cierto que llevarlo hasta el extremo
de que el reo, aun cumpliendo condena y teniendo derecho a obtener la cancelación de
sus antecedentes penales, no pueda verse beneficiado de la suspensión de la pena,
conlleva una estigmatización en su futuro por esa condena anterior.

Sobre el carácter facultativo de la suspensión de la pena ha tenido ocasión de

pronunciarse la Jurisprudencia en diferentes sentencias, siendo reflejo de todas ellas,
entre otras las SSTC 264/2000, de 13 de noviembre y 8/2001, de 15 de enero. Además,
tal y como la extensa jurisprudencia del Tribunal Supremo venía estableciendo este
proceso se conocía como el «principio de individualización de las penas»177 teniendo en
cuenta, entre otros, los datos del delito, la especial peligrosidad del delincuente y alarma
social creada así como las circunstancias personales de los condenados en las que, a
pesar de concurrir los requisitos del Código penal no se otorga la suspensión de la pena
por diferentes motivos. Entre ellos destaca, por su congruencia con el sistema penal, el
de la gravedad del delito cometido178. En este contexto se valora más la gravedad del

177
Detenidamente sobre el principio de individualización de las penas, DE LA MATA BARRANCO, La
individualización de las penas en los Tribunales de justicia..., pp. 17 y ss.
178
Así el ATS de 29 de mayo de 2001, señalaba en el conocido como “Caso Marey” que “aunque en los
cuatro [condenados] concurren todos los requisitos que exige el artículo 81 del CP, esta Sala entiende que
no procede acceder a la solicitud de suspensión de ejecución de tales penas por las particulares
circunstancias del caso. Hemos de tener en cuenta que nos hallamos ante un hecho sumamente grave,
como ya dijimos en la Sentencia en cuya ejecución nos encontramos [...]. Las respectivas penas ya se han

Página | 173
delito que el hecho de que concurran las circunstancias que legalmente permiten la
suspensión de la pena.

Es notorio que la regulación de la suspensión de la ejecución de la pena como

una facultad en la que finalmente es el juez o tribunal el que decidía sobre su concesión
o denegación venía y viene siendo objeto de numerosas discusiones existiendo
posiciones contrarias a esta regulación; discrepancias que se siguen manteniendo en la
actualidad ya que en la normativa vigente sigue tratándose de una facultad concedida a
jueces o tribunales en el ejercicio de la función jurisdiccional. Sin perjuicio de lo
anterior, como he señalado, comparto la posición de la mayor parte de la doctrina
constitucional que señala que no se trata de una aplicación arbitraria y ello no solo por
el principio de sujeción de los jueces a la Ley y solo a la Ley (como base de su
actuación que prevé el artículo 117.1 in fine de la Constitución), sino porque el propio

visto reducidas a solo la tercera parte de las impuestas en Sentencia [por aplicación de indultos parciales].
Consideramos que sería una benevolencia excesiva el que, además, ahora se les conceda el beneficio
de suspensión de su ejecución. Es cierto que el artículo 80 CP para la concesión o denegación de este
beneficio, nos manda atender fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto y que tal
peligrosidad no existe en el caso presente. Pero la expresión «fundamentalmente» usada en tal norma
penal nos permite tener en consideración otros elementos de juicio, como es en el caso la mencionada
gravedad de los hechos por los que estos cuatro solicitantes fueron condenados”. Se trató sin duda de un
caso enormemente mediático en el que el Tribunal Supremo consideró, como él mismo señala, “una
benevolencia excesiva” conceder la suspensión de la pena a personas que, en principio no podrían optar a
esta forma alternativa al cumplimiento de las penas debido a que las penas inicialmente impuestas
superaban los límites fijados por el Código para la suspensión de la pena. Solo una vez que el Gobierno
en ejercicio de la facultad que le reconoce la Constitución, había ejecutado indultos parciales a estos
condenados, podían verse beneficiados de la suspensión de la pena. Sin embargo en este caso el Tribunal
Supremo tiene como criterio valorar la gravedad del hecho cometido para impedir esa suspensión de la
pena. Entiendo que este Auto es un ejemplo claro de la facultad y no obligatoriedad de la suspensión de la
pena en el sistema judicial español, en el que con la motivación suficiente se deniega la suspensión de la
pena atendiendo a otros criterios, en este caso la gravedad del delito.

Esta visión que recogía el Tribunal Supremo ya en el año 2001 se mantiene hoy día. A modo de
ejemplo y también muy llamativo por su repercusión fue el auto del denominado “Caso Malaya” de 3 de
noviembre de 2014, dictado por la Audiencia Provincial de Málaga en la ejecutoria 50/2014 en el que se
argumentaba que “se plantea ante este Tribunal la cuestión -como siempre trascendente- de conceder o
denegar a los penados reseñados en los hechos de esta resolución, el beneficio de la suspensión [...] de la
ejecución de las penas privativas de libertad que les fueron impuestas”. Añade que “la suspensión de
penas de prisión no superiores a dos años a quienes cumplan los requisitos contemplados en el artículo 81
del Código Penal [...] no comporta que necesaria o ineludiblemente el Juez o Tribunal sentenciador tenga
que otorgar el citado beneficio a quien ha sufrido el reproche punitivo. Los artículos 80 y siguientes del
Código Penal contemplan una facultad del órgano sentenciador y nunca un mandato imperativo para el
mismo, en orden a acordar que -quién ha sido condenado a una pena privativa y siempre que concurran
determinados requisitos establecidos por el legislador-, evite su ingreso en un Centro Penitenciario;
pudiendo llegar a redimir definitivamente la pena y extinguir así su responsabilidad criminal si no llegare
a cometer un nuevo delito y observare el resto de condiciones que se le impusieren dentro del plazo de
tiempo durante el que se acordase la suspensión de la ejecución. Se articula, pues, un supuesto especifico
de discrecionalidad judicial pero de una discrecionalidad reglada, en el sentido de que, para marcar la
frontera entre la arbitrariedad -proscrita- y el arbitrio, el Juez deberá atenerse tanto a lo dispuesto en el
párrafo último del apartado 1 del artículo 80 del Código Penal, como a la función y fines que están
llamados cumplir ya sea la pena privativa de libertad, ya sea el beneficio de la suspensión”.

Página | 174
artículo 80.1 del Código penal disponía que uno de los elementos que necesariamente se
debían de tener en cuenta era (entre otros) «la peligrosidad criminal del sujeto».
Posteriormente profundizaré sobre este concepto incidiendo en que se trataba de un
criterio literalmente recogido en el precepto en su redacción originaria y que hoy en día
se sigue teniendo en cuenta a pesar de su derogación.

Asimismo y para que fuera posible la concesión de la suspensión de la pena era

necesario que se tratara de «penas privativas de libertad». El artículo 80.1 era claro
incluso en esta redacción originaria, como lo es el Código penal actual: solo podía
suspenderse la ejecución de las penas privativas de libertad. Este concepto ha sido
reiterado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas, la STS 950/1999, de 19
de julio, al considerar que “la suspensión de la ejecución de la condena sólo se aplica a
las penas privativas de libertad entendiendo por tanto que son penas privativas de
libertad la prisión, la de arresto de fin de semana y la responsabilidad personal
subsidiaria por el impago de multa”, de conformidad con la regulación del entonces
artículo 35 del Código penal179. El mismo contenido era recogido en las SSTC
165/1993, de 18 de mayo y 209/1993, de 28 de junio.

Sin perjuicio de lo anterior parece que más bien esta forma alternativa al
cumplimiento de las penas estuviera pensada, ya desde su origen, solo para la
suspensión de la ejecución de la pena de prisión; esto es, solo para una de las tres clases
de penas privativas de libertad debido a su naturaleza jurídica. Tratándose del primer
delito (no siempre pero en la mayoría de los casos así era) y evidenciándose la voluntad
inequívoca del reo de no volver a delinquir y realizando el juicio de valor de la
peligrosidad del sujeto, se pretendía evitar su ingreso en prisión recordando los efectos
perjudiciales y desocializadores que suponía que un delincuente primario entrara en
prisión porque tenía contacto con otros presos. Sin embargo no se limitaba y no se hace
hoy día, a las penas de prisión sino, insisto, a las penas privativas de libertad.

Junto a la clase de pena susceptible de suspensión se regulaba la duración que la

misma debía tener para poder conceder el beneficio. Tal y como he puesto de manifiesto

179
Recordar que este artículo 35 fue modificado por el apartado tercero del artículo único de la L.O.
15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código
Penal (B.O.E. de 26 de noviembre de 2003 y vigencia desde el 1de octubre de 2004) dándole la siguiente
redacción “Son penas privativas de libertad la prisión, localización permanente y la responsabilidad
personal subsidiaria por impago de multa”, sobre lo que me detendré al ver las modificaciones posteriores
que sufrió el Código penal.

Página | 175
en el momento de publicación del Código penal era necesario que fueran «penas
privativas de libertad inferiores a dos años»180. Este límite de duración de las penas para
que sean susceptibles de suspensión guardaba su evidente relación con la clasificación
de las penas y su duración. Es evidente que cuando se le planteaba al órgano judicial la
suspensión de una pena de prisión inferior a dos años, se trataba de una pena menos
grave conforme a la clasificación del artículo 33.3 del Código penal. Si por el contrario
se trataba de la suspensión de la pena de arresto de fin de semana o de la
responsabilidad personal subsidiaria por el impago de la multa, podía tener una doble
clasificación; esto es, pena menos grave o pena leve, dependiendo de su duración de
conformidad con los artículos 33.3 y 33.4 del Código. Merece la pena destacar en
relación a esta duración que el límite fijado para la duración de las penas susceptibles de
suspensión era superior a los límites que en la trayectoria histórica se había dado en el
sistema penal español181.

A pesar de lo señalado, el hecho de que no tuviera carácter preceptivo “no

supone arbitrariedad del Juez, esto es, facultad de decidir sin motivar la resolución”182
ya que el propio artículo exigía «resolución motivada» tratándose en estos casos de una
«especial motivación» atendiendo a que la resolución afecta al derecho a la libertad del
condenado183. La motivación de las decisiones judiciales tenía su base en la existencia
de un Estado social y democrático de Derecho en el que la sujeción de los jueces a la

180
Es necesario adelantar que la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, de modificación de la L.O. 10/1995,
de 23 de noviembre, del Código Penal, modificó esta regulación y hoy en día se hace referencia a «penas
privativas de libertad no superiores a dos años». Sobre esta cuestión ahondaré en el apartado
correspondiente.
181
No se debe olvidar que, como ya expuse en el apartado II de este trabajo, a excepción del Código penal
de 1928, el resto de normativa penal que reguló la entonces condena condicional (Ley de condena
condicional -art. 2-, Código penal de 1932 -art. 96-, Código penal de 1944 -art. 93-, Texto revisado de
1963 -art. 93- y Texto refundido de 1973 -art. 93-) recogía que el límite de las penas privativa de libertad
susceptibles de suspensión no debía exceder de un año. Sin embargo el Código penal de 1995 optó por
aumentar ese límite a las penas privativas de libertad no superiores a dos años. Se retornó así la
regulación del Código de 1928 que ya recogió, durante el breve período de tiempo que estuvo en vigor,
este límite (no obstante con una modificación más que evidente y es que mientras el Código de 1928 se
refería a las penas de reclusión o prisión el Código de 1995 se refería a las penas privativas de libertad, lo
cual es un concepto más amplio y por consiguiente más beneficioso para los penados).
182
Profundizando sobre este concepto de motivación de la resolución en que se resuelva sobre la
suspensión de la pena, HURTADO YELO, “La peligrosidad criminal como criterio...”, p. 2.
183
Sobre esta cuestión señalar, a modo de ejemplo, el auto de la Audiencia Provincial de Madrid
450/2003, de 14 de octubre, que hablaba de “facultad potestativa judicial”. En igual sentido el auto de la
misma Audiencia Provincial de 20 de diciembre de 2005 o el auto de la Audiencia Provincial de
Barcelona de 12 de enero de 2006.

Página | 176
Ley hacía que no se pudieran dictar resoluciones arbitrarias o contrarias a derecho. En
este sentido la STC 57/2007, de 12 de marzo, señalaba que “Forma parte del derecho a
la tutela judicial efectiva el derecho a que las resoluciones judiciales estén motivadas,
pues, en primer lugar, tal motivación constituye la vía natural para conocer las razones
de la decisión judicial, lo que forma parte ya de la tutela del implicado en el asunto
resuelto y, en segundo lugar, permite su defensa y, en su caso, el ulterior control
jurisdiccional de la resolución”184. Por eso decía que la existencia de una motivación
adecuada y suficiente dependiendo de las cuestiones que se susciten en cada caso
concreto constituye una garantía esencial para el justiciable. Con la motivación de la
sentencia se exteriorizan los rasgos más esenciales del razonamiento que lleva a los
órganos judiciales a adoptar su decisión, permite apreciar su racionalidad, además de
facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los tribunales superiores.
Consecuentemente se mejoran las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos
de sus derechos mediante el empleo de los recursos que en cada supuesto litigioso
procedan185.

Lo anterior no es sinónimo de valorar todos los aspectos de la misma siendo

suficiente que estuvieran identificadas las bases o los criterios jurídicos esenciales
fundamentadores de la decisión. Solo así se cumplía con el principio de no arbitrariedad
de las decisiones judiciales y solo así el ciudadano podía comprender el contenido de la
resolución adoptada: o bien el motivo por el que se le permitía un cumplimiento
alternativo de la pena; o bien, en su caso, la razón por la que se le denegaba la concesión
de la suspensión. En este sentido no puedo sino compartir la visión que adopta el

184
Continuaba señalando que “La exigencia de motivación de las Sentencias está directamente
relacionada con los principios de un Estado de Derecho (artículo 1.1 de la CE) y con el carácter
vinculante que para Jueces y Magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de
su potestad jurisdiccional (artículo 117 de la CE, párrafos 1 y 3)”. En igual sentido ya se pronunciaban las
SSTC 24/1990, de 15 de febrero y 35/2002, de 11 de febrero.
185
En igual sentido, por todas, la STC 209/1993, de 28 de junio que disponía que “[...] esta exigencia
constitucional no significa, como también hemos dicho, que las resoluciones judiciales deban contener un
razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la
cuestión que se decide, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las
resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios
jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi. [...] No
conlleva tampoco un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial
con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes.
Finalmente, tampoco implica un tratamiento pormenorizado de todos los aspectos sugeridos por las
partes, siempre que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la
decisión”. Esta misma visión es compartida en las SSTC 196/1988, de 24 de octubre; 215/1998, de 11 de
noviembre y 68/2002, de 21 de marzo.

Página | 177
Tribunal Constitucional al entender que la motivación de las resoluciones judiciales, en
evidente relación con la prohibición de arbitrariedad de las mismas, supone la necesidad
de valorar las circunstancias del caso desde un punto de vista objetivo. No obstante creo
que el concepto de arbitrariedad resulta del todo desproporcionado e impertinente. De lo
que sí que puedo hablar es de discrecionalidad en relación con la sumisión a ciertos
criterios genéricos en los que los jueces y tribunales se basaban al resolver sobre la
concesión de la suspensión de la pena186.

Si bien la interpretación que el Tribunal Constitucional ofrece en esta materia es

enormemente instructiva, considero que no es misión del Tribunal Constitucional
censurar la interpretación del Derecho ni revisar la estructura de las resoluciones
judiciales. Solo cabe que compruebe si existe fundamentación y, en su caso, si el
razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de
la decisión adoptada, cualesquiera que fueren su brevedad y concisión187, incluso en
supuestos de motivación por remisión188. Todo lo anterior sin duda en base a la
independencia judicial y sin perjuicio, por supuesto, de los recursos judiciales que
procedan189. Sobre la especial motivación me detendrá al analizar la normativa vigente.

El último elemento que consagraba el artículo 80.1 del Código era que la
resolución debía atender «fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto». Este
elemento, hace que entre en juego una valoración objetiva que ha de producirse ex ante
de la comisión de una infracción penal. Ello puede suponer un cajón de sastre donde
puede tener cabida la temida arbitrariedad judicial toda vez que no existía unanimidad

186
Sin perjuicio de lo anterior, bajo mi punto de vista, si no se hubiera incluido de forma expresa esa
necesidad de resolución motivada ello no eliminaría la necesidad de motivación al ser principio un
general consagrado en el ordenamiento jurídico español. Toda interpretación contraria llevaría al absurdo
de considerar que cuando el legislador no hubiera incluido de forma expresa tal consideración se estuviera
amparando el dictado de resoluciones carentes de motivación. De ahí que considero que en esta redacción
se incluyeron elementos que se dan por supuestos y por lo tanto resultaban innecesarios y redundantes a la
vez que se incluyeron otros controvertidos y que dieron lugar a diferentes interpretaciones, no incluyendo
otros que podrían resultar necesarios.

En este contexto, según doctrina constitucional, no existe norma alguna en las Leyes de
enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o un cierto modo de razonar. Lo único
que se exigía es que expresaran la ponderación de las necesidades de seguridad colectiva (prevención
general) y las necesidades de resocialización (prevención especial) en atención a la peligrosidad criminal
del condenado.
187
SSTC 75/1988, de 25 de abril; 84/1988, de 28 de abril y 14/1991, de 28 de enero, entre otras.
188
SSTC 174/1987, de 3 de noviembre y 146/1990, de 1de octubre.
189
Detenidamente sobre los recursos, DEL MORAL GARCÍA, “Recursos frente a decisiones en materia
de ejecución...”, pp. 351 y ss.

Página | 178
de criterio en cuanto a qué debe o debiera entender como «peligrosidad criminal del
sujeto». Junto a lo anterior también se criticó que sólo este elemento se incluyera en la
redacción originaria lo que lleva a preguntarme por qué se incluyó este elemento y por
qué sólo se incluyó este elemento y no otros190.

Se trataba de realizar un juicio de probabilidad; una valoración del riesgo que,

aunque constituye un concepto esencialmente criminológico, es esencial a la hora de
conceder o no por los jueces la suspensión de la ejecución de la pena. Solo realizado ese
juicio de probabilidad por el juez y, solo cuando el resultado sea negativo; es decir,
cuando se considere que no va a volver a delinquir, atendiendo al resto de circunstancias
que constan en el supuesto del hecho (no solo del autor sino del mismo hecho en sí
mismo), se concederá la suspensión de la ejecución de la pena, eximiendo al condenado
de su cumplimiento, pero manteniendo la pena ya que la misma sigue existiendo al
tratarse de una sentencia firme de condena aun cuando se permita que el reo no cumpla
siempre que concurran los requisitos legales y condicionando su suspensión a que no
vuelva a delinquir en el plazo previsto, precisamente en consonancia con el principio de
reinserción social que comentaba con anterioridad191. Por ello se entiende que la tarea
del juez o tribunal debe ir más allá de una mera labor objetiva de identificación de los
hechos cometidos y, en consecuencia, proceder a una valoración conjunta de las
circunstancias que rodean el caso concreto llegando incluso a poderse inferir la
peligrosidad criminal del sujeto en el resto de elementos objetivos y no solo los

190
Adelantar desde este momento que debido precisamente a estas voces discrepantes en cuanto a la
inclusión de la «peligrosidad criminal del sujeto» como un elemento a tener en cuenta para la concesión
del beneficio de la suspensión y además como el único elemento a tener en cuenta contenido en la
redacción originaria del Código, hizo que en las posteriores sesiones parlamentarias se discutiera sobre
esta materia, haciendo necesaria la inclusión de otros elementos. Baste muestra de lo anterior que la
redacción posterior del Código penal de 1995 dispuso en el artículo 80.1 que “Los jueces o tribunales
podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años
mediante resolución motivada. En dicha resolución se atenderá fundamentalmente a la peligrosidad
criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra éste” (nº 1 del artículo
80 redactado por el apartado vigésimo séptimo del artículo único de la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre,
por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal). Pero esta modificación no
se mantuvo ya que la actual redacción del Código incluye otras consideraciones en las que ahondaré en el
apartado correspondiente.
191
De ahí que tal y como señalan MAGRO SERVET y SOLAZ SOLAZ, Manual práctico sobre la
ejecución penal..., p. 43, “La Ley no dice qué ha de entenderse por peligrosidad criminal. Alguna
Sentencia lo ha relacionado con la peligrosidad de la acción delictiva concretamente ejecutada (STS
208/2000, de 18 de febrero). Sin embargo en la práctica el concepto de «peligrosidad criminal» ha venido
siendo valorado no solo por las características del delito cometido sino también por la existencia de un
pronóstico relatico a las posibilidades de comisión de nuevos delitos, que habrá de configurarse
análogamente a lo previsto en el artículo 95.1.2 del Código Penal [...] en atención al hecho ya ejecutado y
a las circunstancias personales del sujeto, y no tanto por el concepto social en que sea tenido el mismo”.

Página | 179
personales del condenado. Por lo tanto, el concepto «peligrosidad criminal del sujeto»
era un elemento más pero ni mucho menos el único que se tenía en cuenta a la hora de
decidir sobre la suspensión de la pena192.

Una vez que el órgano judicial hubiera llegado a la determinación de que el

sujeto era merecedor de la suspensión de la pena así lo debía declarar con la mayor
urgencia. Sobre esta cuestión se pronunciaba el primer párrafo del artículo 82:

Art. 82. pfo. 1º. “Declarada la firmeza de la sentencia y

acreditados los requisitos establecidos en el artículo anterior, los Jueces o
Tribunales se pronunciarán con la mayor urgencia sobre la concesión o
no de la suspensión de la ejecución de la pena. Mientras tanto, no
comunicarán ningún antecedente al Registro Central de Penados y
Rebeldes”.

Parece que lo ideal fuera que el juez declarara en la misma sentencia

condenatoria la suspensión de la pena siempre y cuando dispusiere de los elementos
necesarios para ello. Sin embargo en esta redacción originaria el legislador difiere ese
pronunciamiento a la firmeza de la sentencia condenatoria, lo cual no hace sino retrasar
el pronunciamiento. Por ello me parece más acorde a la realidad la regulación actual en
la que como regla general el juez se pronunciará en la sentencia y solo en auto posterior
motivado cuando en el momento de dictar sentencia no tuviere todos los elementos de
juicio suficientes.

Junto a los presupuestos anteriores indicados el Código exigía unas condiciones

para dejar en suspenso la ejecución de la pena. La primera de las condiciones estaba
íntimamente relacionado con el concepto de «delincuente primario». En este sentido el
artículo 81 del Código disponía que:

192
En este punto señala GARCÍA SAN MARTÍN, La suspensión de la ejecución..., p. 41, que se llega a
una “[...] desafortunada y estéril conclusión susceptible de alcanzarse con dicha constancia, por cuanto sin
haberse dictado al menos Sentencia, aun sin haber alcanzado firmeza, difícilmente podemos extraer datos
de significativa relevancia o trascendencia”.

Página | 180
 Art. 81. Condición 1ª. “Serán condiciones necesarias para dejar en
suspenso la ejecución de la pena, las siguientes: 1ª Que el condenado
haya delinquido por primera vez. A tal efecto no se tendrán en cuenta las
anteriores condenas por delitos imprudentes ni los antecedentes penales
que hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a lo dispuesto en
el artículo 136 de este Código”.

Siendo necesario que se tratara de un delincuente primario, la primariedad

delictiva se comprobaba a través de la previa consulta del Registro Central de Penados y
Rebeldes del reo. En el caso de que el propio juzgado fuera conocedor de una condena
anterior, bien por haber sido impuesta por el mismo juzgado o por otro dentro del
mismo partido judicial, podrá unirse testimonio de tal resolución y acordar lo que se
estime oportuno. Sin perjuicio de lo anterior, lo que permitía determinar que se trataba
de una persona sin antecedentes penales era la consulta al Registro Central de Penados y
Rebeldes. En el momento de la publicación del Código de 1995, se preveía una Sección
especializada y separada en dicho Registro en los casos en los que se hubiera acordado
la suspensión de la pena. Así lo contemplaba el artículo 82 párrafo segundo cuando
indicaba:

Art. 82. pfo. 2º. “Si el Juez o Tribunal acordara la suspensión de

la ejecución de la pena, la inscripción de la pena suspendida se llevará a
cabo en una Sección especial, separada y reservada de dicho Registro, a
la que sólo podrán pedir antecedentes los Jueces o Tribunales”.

Hoy día solo existe un único Registro de Penados y Rebeldes que será del cual
se obtengan los datos necesarios193.

Toda la fundamentación sobre qué se ha de entender en la actualidad por

delincuente primario será abordada en el apartado correspondiente al analizar los
problemas actuales que genera tal consideración en los tribunales de justicia, al igual
que los supuestos que no eran computados a efectos de valorar dicha reincidencia ya
que la redacción actual del Código incluye los dos supuestos que ya se eliminaban en la

193
Solo una vez verificado este extremo se podía decidir sobre la suspensión. Sobre esta cuestión se
pronunciaba el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 septiembre de 2008 al decir que “En el
presente caso, el examen de la hoja histórico penal del recurrente pone de manifiesto que el mismo no es
un delincuente primario, habiendo sido condenado por un delito de quebrantamiento de condena por
sentencia firme de 10/10/2005, a la pena de 1 año de multa, por lo que a la fecha de la perpetración de los
delitos que ahora nos ocupan y de la sentencia condenatoria, no había transcurrido el plazo de cancelación
previsto en el artículo 136 C.P. Por tanto, al no concurrir los requisitos del art. 80 C.P. -que reiteramos
son de ineludible exigencia- no puede serle concedido la suspensión de las dos penas de prisión”. En igual
sentido los autos de la misma Audiencia Provincial de Madrid de 21 de julio de 2008 y de 14 de
septiembre de 2009; o de 10 de abril 2007 de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa.

Página | 181
publicación inicial del Código (delitos imprudentes y antecedentes cancelados o
cancelables).

El segundo requisito se preveía en el artículo 81 del Código que indicaba que:

Art. 81. Condición 2ª. “Serán condiciones necesarias para dejar en

suspenso la ejecución de la pena, las siguientes: 2ª Que la pena impuesta
o la suma de las impuestas en una misma sentencia, no sea superior a los
dos años de privación de libertad”.

En este punto he de destacar la descoordinación que existía entre dos preceptos tan
cercanos y ligados. Por un lado, este precepto posibilitaba que las penas de dos años de
duración pudieran ser suspendidas pero previamente, el artículo 80.1 se refería a penas
«inferiores a dos años», de lo cual se deduciría que el reo condenado a una pena que
tuviese dos años de duración no podría beneficiarse de la suspensión194. No obstante, ante
la duda interpretativa, la doctrina optaba por la solución más generosa y consideraba
suspendibles las penas de dos años, dada la finalidad global de la institución de la
suspensión, tendente a evitar, o al menos reducir su número, las estancias carcelarias de
corta duración, que parece ser una de los objetivos latentes en el nuevo Código195. No
puedo sino compartir esta postura por cuanto es más acorde a las finalidades que se
pretenden conseguir con la institución de la suspensión de la pena y por aplicación
genérica del principio in dubio pro reo. A esta misma conclusión llegaban los tribunales;
reflejo de esta postura era el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 649/2005, de
14 de octubre196.

194
HERRERO ÁLVAREZ, en una conferencia pronunciada en el Plan de Formación de Jueces organizado
por el Consejo General del Poder Judicial, en Oviedo, el 30 de mayo de 1996, sostenía que “[...] la cuestión
no es baladí, especialmente si se tiene en cuenta que algunos tipos delictivos de frecuente comisión aparecen
sancionados en el nuevo Código con penas cuya mínima duración es, precisamente, de dos años de prisión
(robos con fuerza agravados del artículo 241, robos con violencia o intimidación sin uso de armas, del artículo
242), y otros, precisamente en tal cifra inician la mitad superior de las penas correspondientes, mitad que será
la imponible cuando concurra una agravante en solitario, a tenor del artículo 66-3ª (robos con fuerza básicos,
del artículo 240, hurtos agravados del artículo 235, y tráfico simple de drogas "blandas" del artículo 368)”.
195
Véase entre otros, CARDENAL MONTRAVETA, “Alternativas a la pena de prisión...”, pp. 36 y ss.; o
DE LA MATA BARRANCO, “Suspensión de la ejecución...”, pp. 12 y ss.
196
En este auto se decía que “Antes de su reforma mediante la LO 15/2003, el art. 81.2º exigía «que la
pena impuesta o la suma de las impuestas en una misma sentencia, no sea superior a los dos años» [...].
Pero lo cierto es que la doctrina, la Fiscalía y la jurisprudencia han venido aceptando la posibilidad de
suspender la ejecución de varias penas cuando la suma no es superior a dos años, aunque no se hayan
impuesto por la comisión de un único delito o un único hecho. Lo que se venía exigiendo es que esa
pluralidad de penas se hubiera impuesto en un mismo proceso. Esta interpretación del art. 81.2º CP sólo
podía hacerse compatible con el art. 81º CP negando que la exigencia de «haber delinquido por primera
vez» comporte «haber delinquido sólo una vez». Ello supone que cabe conceder la suspensión a pesar de

Página | 182
 En tercer lugar se exigía que se hubieran satisfecho las responsabilidades civiles
derivadas de la infracción penal de conformidad con la condición tercera del artículo 81
que establecía que:

Art. 81. Condición 3ª. “Serán condiciones necesarias para dejar en

suspenso la ejecución de la pena, las siguientes: 2ª Que se hayan
satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado, salvo
que el Juez o Tribunal sentenciador, después de oír a los interesados y al
Ministerio fiscal, declare la imposibilidad total o parcial de que el
condenado haga frente a las mismas”.

Como adelantaba, ya desde su redacción original la concesión de la suspensión

de la pena no alcanzaba a la responsabilidad civil dimanante del delito o falta ya que el
artículo 80.3 del Código recogía lo siguiente:

Art. 80.3. “La suspensión de la ejecución de la pena no será

extensiva a la responsabilidad civil derivada del delito o falta penados”.

Como es sabido, la comisión de una infracción penal podía conllevar no solo la

imposición de responsabilidad penal sino que, en muchos supuestos, se derivaba una
responsabilidad civil derivada de esa comisión delictiva197. En este aspecto era claro el
Código penal al señalar que en ningún caso la suspensión de la pena se extendía a la
responsabilidad civil derivada del delito o falta, si bien la satisfacción no tenía que ser
efectiva por cuanto el propio precepto indicaba «salvo que el juez o tribunal
sentenciador declarara la imposibilidad total o parcial de que el condenado hiciera frente
a las mismas».

que el sujeto hubiera delinquido con anterioridad a la comisión del delito cuya pena se suspende. Lo
único que se exigía era que todas las penas suspendidas no sumaran más de dos años y se hubieran
impuesto en un mismo proceso. Este requisito vino a reconocerse legalmente mediante la referencia a que
las distintas penas se hubieran impuesto en una misma sentencia”.

Añade que “La LO 15/2003 ha eliminado este requisito de que las distintas penas se hayan
impuesto en una misma sentencia. Por lo tanto, para poder conceder la suspensión, además de no ser
necesario que el sujeto haya delinquido sólo una vez, actualmente ni siquiera es necesario que la
pluralidad de delitos se haya declarado y sancionado en un mismo proceso. Sin embargo, sí es cierto que
la concesión de la suspensión debe hacerse atendiendo fundamentalmente a la peligrosidad criminal del
sujeto y, al respecto, puede ser relevante el número de los delitos cometidos, así como la propia existencia
de otros procedimientos penales, tal y como reconoce ahora expresamente el art. 80.1 CP”.
197
Como apunta MAGRO SERVET, “La insolvencia del condenado...”, p. 9, “En estos casos será obvio
reseñar que en los supuestos en los que una sentencia haya reconocido la existencia de la responsabilidad
civil, tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular estarán especialmente vigilantes de que esta
se consigne en la cuenta de depósitos y consignaciones del órgano judicial que tramita la ejecutoria antes
de resolver sobre cualquier petición del penado relativa a la concesión de beneficios”.

Página | 183
 Por lo que respecta al «plazo de suspensión», período durante el cual el
individuo condenado y al que se le había concedido el beneficio de la suspensión de la
pena no podía volver a delinquir, contemplaba el artículo 80.2, con la siguiente
redacción:

Art. 80.2. “El plazo de suspensión será de dos a cinco años para
las penas privativas de libertad inferiores a dos años, y de tres meses a un
año para las penas leves y se fijará por los Jueces o Tribunales, previa
audiencia de las partes, atendidas las circunstancias personales del
delincuente, las características del hecho y la duración de la pena”.

Si no se cumplía con el plazo de suspensión, el reo se exponía a la revocación de

la suspensión concedida con la obligación de cumplir con la pena inicialmente
suspendida más la pena del delito que hubiera cometido. Por el contrario, si lo que
incumplía eran las reglas de conducta del artículo 83, no se producía automáticamente la
revocación sino que el juez podía acordar la sustitución de la regla de conducta por otra
o bien la prórroga de la regla de conducta incumplida, solo produciéndose la revocación
de la suspensión ante un incumplimiento reiterado de las reglas de conducta. Lo anterior
se deduce de la redacción del artículo 84 del Código:

Art. 84. “1. Si el sujeto delinquiera durante el plazo de suspensión

fijado, el Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la
pena.

2. Si el sujeto infringiera durante el plazo de suspensión las

obligaciones o deberes impuestos, el Juez o Tribunal podrá, previa
audiencia de las partes, según los casos:

a) Sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta.

b) Prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda

exceder de cinco años.

c) Revocar la suspensión de la ejecución de la pena, si el

incumplimiento fuera reiterado”.

Este plazo de suspensión ha estado tradicionalmente ligado a la idea de la propia

esencia y naturaleza de la figura de la suspensión de la ejecución de la pena, siendo el
período durante el cual el reo demostrara ante el órgano judicial (a nivel individual) y
ante la sociedad (a nivel general), que tenía un compromiso decidido de no reincidencia
así como de reinserción social.

Página | 184
 Art. 85.1. “Revocada la suspensión, se ordenará la ejecución de la
pena, así como la inscripción de la misma en el Registro Central de
Penados y Rebeldes”

En caso de cumplimiento del plazo de suspensión sin volver a delinquir y

habiendo cumplido las demás obligaciones que en su caso el juez le hubiera impuesto al
amparo del artículo 83 del Código, el juez acordaría la remisión definitiva de la pena
que implicaba la extinción de la responsabilidad penal. Así lo expresaba el Código:

Art. 85.2. “Transcurrido el plazo de suspensión fijado sin haber

delinquido el sujeto, y cumplidas, en su caso, las reglas de conducta
fijadas por el Juez o Tribunal, éste acordará la remisión de la pena,
ordenando la cancelación de la inscripción hecha en la Sección especial
del Registro Central de Penados y Rebeldes. Este antecedente penal no se
tendrá en cuenta a ningún efecto”.

Junto a lo anterior y, como es sabido, era necesaria una previa audiencia de las
partes antes de acordar una medida de estas características. Requisito que se une al resto
de los que prevé el Código y que conjuntamente interpretados conformaba la decisión
del órgano judicial de suspender o no la pena impuesta. En el supuesto de que no se
atendiera a este criterio, se daba una clara vulneración del derecho a la tutela judicial
efectiva así como del derecho a la libertad personal, respectivamente, de los artículos
24.1 y 17.1 de la Constitución. Si se resolvía sin esa previa audiencia se generaba
indefensión al condenado, lo que conllevaría la posibilidad de interponer recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional por vulneración de un derecho fundamental198.

Lo que requería el artículo y exigía la Jurisprudencia constitucional es que se

hubiera tenido conocimiento de que se iba a acordar la denegación de la suspensión de
la pena (evidentemente su concesión supone la no entrada en prisión del penado y

198
En este sentido se mostraba rotunda la STC 222/2007, de 8 de octubre, al señalar que “Como hemos
declarado en otras ocasiones son varios los preceptos del Código penal que, específicamente en relación
con la institución de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, requieren la
audiencia de las partes (arts. 80.2, 81.3, 84.2, 87.1). Dicha audiencia, aunque no se establezca de forma
expresa en caso de denegación de la suspensión, constituye una exigencia constitucional ineludible que
deriva directamente de la prohibición constitucional de indefensión (art. 24.1 CE) y que resulta tanto más
relevante cuando lo que se dilucida es el cumplimiento efectivo de una pena de prisión mediante el
ingreso del condenado en un centro penitenciario (SSTC 248/2004, de 20 de diciembre y76/2007, de 16
de abril). Pero también hemos de recordar que, conforme a nuestra doctrina, no se produce indefensión
material en aquellos supuestos en los cuales, aun privado el recurrente en un determinado trámite o
instancia procesal de sus posibilidades de defensa, sin embargo pudo obtener en sucesivos trámites o
instancias la subsanación íntegra del menoscabo causado a través de sus posibilidades de discusión sobre
el fondo de la cuestión planteada y, en su caso, de la proposición y práctica de pruebas al respecto (SSTC
134/2002, de 3 de junio y 94/2005, de 18 de abril)”.

Página | 185
tendrá conocimiento real de tal circunstancia, bien sea a través del propio cauce legal y
procesal, bien a través de cualquier otro medio que implique su conocimiento. En todo
proceso penal, es evidente por su carácter eminentemente público (salvo en los casos en
que se acuerde el secreto de las actuaciones concurriendo los requisitos y plazos que
para ello prevé la Ley), que las partes han de tener conocimiento y ello con los
correspondientes traslados a través de sus representaciones legales de los devenires del
procedimiento, máxime cuando este tipo de resoluciones afecta al derecho fundamental
a la libertad.

Precisamente relacionado con esta audiencia previa el artículo 86 preveía para el

caso de delitos privados una regulación específica con el siguiente contenido:

Art. 86. “En los delitos que sólo pueden ser perseguidos previa
denuncia o querella del ofendido, los Jueces y Tribunales oirán a éste y,
en su caso, a quien le represente, antes de conceder los beneficios de la
suspensión de la ejecución de la pena”.

Como es sabido, junto con el plazo de suspensión, el juez podía condicionar la

suspensión de la pena al cumplimiento de una serie de «obligaciones» o «deberes»,
siempre que la pena lo fuera de prisión, que eran las fijadas en el artículo 83 con el
siguiente contenido:

Art. 83. “1. La suspensión de la ejecución de la pena quedará

siempre condicionada a que el reo no delinca en el plazo fijado por el
Juez o Tribunal conforme al artículo 80.2 de este Código. En el caso de
que la pena suspendida fuese de prisión, el Juez o Tribunal sentenciador,
si lo estima necesario, podrá también condicionar la suspensión al
cumplimiento de las obligaciones o deberes que le haya fijado de entre
las siguientes:

1º Prohibición de acudir a determinados lugares.

2º Prohibición de ausentarse sin autorización del Juez o Tribunal

del lugar donde resida.

3º Comparecer personalmente ante el Juzgado o Tribunal, o

servicio de la Administración que éstos señalen, para informar de sus
actividades y justificarlas.

4º Participar en programas formativos, laborales, culturales, de

educación vial, sexual y otros similares.

Página | 186
 5º Cumplir los demás deberes que el Juez o Tribunal estime
convenientes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad
de éste, siempre que no atenten contra su dignidad como persona.

2. Los servicios correspondientes de la Administración

competente informarán al Juez o Tribunal sentenciador, al menos cada
tres meses, sobre la observancia de las reglas de conducta impuestas”.

En esta redacción originaria, junto con el plazo de suspensión, el juez debía

imponer necesariamente alguna de las obligaciones o deberes que contemplaba este
precepto. Ya en esta redacción originaria algunos de estos deberes u obligaciones se
imponían con carácter facultativo por el juez atendiendo a las circunstancias del caso,
mientras que otras se imponían con carácter preceptivo dependiendo de la naturaleza del
delito cometido. Así, el órgano judicial, valorando las circunstancias del caso concreto
podía o debía imponer una o varias de las obligaciones o deberes que disponía el
Código penal. Consecuentemente, la suspensión de la pena no daba lugar a la mera
inaplicación de la pena privativa de libertad, sino que no debía delinquir en el plazo de
suspensión ni incumplir con las obligaciones que en su caso le hubiera impuesto el juez.

Finalmente destacar que se regulaban dos formas especiales de suspensión

caracterizadas por el delincuente al que se aplicaba. En el primero de los casos se refería
al delincuente aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables,
genéricamente conocida como la suspensión por causa humanitaria199, con el siguiente
contenido:

Art. 80.4. “Los Jueces y Tribunales sentenciadores podrán otorgar

la suspensión de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno
en el caso de que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave
con padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión
del delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo”.

199
Valorando ampliamente esta causa de suspensión, OSSET BELTRÁN, Suspensión de la pena
privativa de libertad..., pp. 75 y ss., “El supuesto de suspensión de ejecución de la pena recogido por el
art. 80.4 CP tiene carácter excepcional como consecuencia tanto de su justificación como en su aplicación
[...]. Esta modalidad extraordinaria de suspensión aparece en el Código Penal de 1995, sin que antes se
hiciera mención a estos casos; aunque la referencia a la enfermedad grave, además de en cuanto a la
posibilidad de suspensión de cumplimiento de la pena, se aplica respecto a la libertad condicional, siendo
instituciones distintas con procedimientos independientes, pero que en ocasiones generan efectos
similares”. Añade que “La finalidad perseguida en este caso es cumplir con la prevención especial
mediante la reincorporación del delincuente a la sociedad, evitando el contagio criminológico y el
cumplimiento inútil de una condena que no va a surtir los efectos pretendidos de resocialización, sino más
bien el efecto contrario”. Sobre esta cuestión se pronuncia VIDAL CASTAÑÓN, Los institutos de la
suspensión y sustitución..., p. 52, quien se arriesga a concretar que se trata de “[...] evitar la pena privativa
de libertad a quien ya no puede apercibirse del sentido de la pena”.

Página | 187
 En el segundo de los casos se trataba de la suspensión para drogodependientes
del artículo 87 del Código penal200. La esencia de este tipo de suspensión es que se
había cometido el hecho debido a su dependencia al consumo de bebidas alcohólicas,
drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produjeran efectos
análogos. Así lo disponía este precepto:

Art. 87. “1. Aun cuando no concurran las condiciones 1ª y 2ª

previstas en el artículo 81, el Juez o Tribunal, con audiencia de las partes,
podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de
libertad no superiores a tres años de los penados que hubiesen cometido
el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas
en el número 2º del artículo 20, siempre que se den las siguientes
circunstancias:

1ª Que se certifique suficientemente, por centro o servicio público

o privado debidamente acreditado u homologado, que el condenado se
encuentra deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin en el
momento de decidir sobre la suspensión.

2ª Que no se trate de reos habituales.

2. En el supuesto de que el condenado sea reincidente, el Juez o

Tribunal valorará, por resolución motivada, la oportunidad de conceder o
no el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, atendidas las
circunstancias del hecho y del autor.

3. La suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre

condicionada a que el reo no delinca en el período que se señale, que será
de tres a cinco años.

4. En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento

de deshabituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución
de la pena a que no abandone el tratamiento hasta su finalización. Los
centros o servicios responsables del tratamiento estarán obligados a
facilitar al Juez o Tribunal sentenciador, en los plazos que señale, la
información precisa para comprobar el comienzo de aquél, así como para
conocer periódicamente su evolución, las modificaciones que haya de
experimentar así como su finalización.

200
Sobre la regulación de la suspensión para drogodependientes, ALCÁCER GUIRAO, “La suspensión
de la ejecución de la pena para drogodependientes....”, p. 890, afirma que “En materia de tráfico de
sustancias ilícitas, el Código Penal de 1995 pretende hacer conciliable el imposible binomio «más
represión-más prevención especial»”.

Página | 188
 5. El Juez o Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la
pena si el penado incumpliere cualquiera de las condiciones establecidas.

Transcurrido el plazo de suspensión sin haber delinquido el

sujeto, el Juez o Tribunal acordará la remisión de la pena si se ha
acreditado la deshabituación o la continuidad del tratamiento del reo. De
lo contrario, ordenará su cumplimiento, salvo que, oídos los informes
correspondientes, estime necesaria la continuación del tratamiento; en tal
caso podrá conceder razonadamente una prórroga del plazo de
suspensión por tiempo no superior a dos años”.

Sobre los requisitos concretos de esta forma de suspensión me detendré al

analizar la normativa en vigor fruto de la L.O. 1/2015.

C. La sustitución de la ejecución de las penas de prisión: artículos 88 y 89

del Código penal de 1995.

Junto a la suspensión de la pena en el momento de publicación del Código penal

español de 1995 la otra gran figura de referencia como forma alternativa al
cumplimiento de las penas era la sustitución de la ejecución de la pena que se regulaba
con el siguiente contenido:

Art. 88.1. pfo. 1º. “Los Jueces o Tribunales podrán sustituir,

previa audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en
auto motivado, antes de dar inicio a su ejecución, las penas de prisión que
no excedan de un año por arresto de fin de semana o multa, aunque la
Ley no prevea estas penas para el delito de que se trate, cuando las
circunstancias personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y,
en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen,
siempre que no se trate de reos habituales. Cada semana de prisión será
sustituida por dos arrestos de fin de semana; y cada día de prisión será
sustituido por dos cuotas de multa. En estos casos el Juez o Tribunal
podrá además imponer al penado la observancia de una o varias de las
obligaciones o deberes previstos en el artículo 83 de este Código”.

Art. 88.1. pfo. 2º. “Excepcionalmente podrán los Jueces o

Tribunales sustituir las penas de prisión que no excedan de dos años a los
reos no habituales cuando de las circunstancias del hecho y del culpable
se infiera que el cumplimiento de aquéllas habría de frustrar sus fines de
prevención y reinserción social. En estos casos, la sustitución se llevará a
cabo con los mismos requisitos y en los mismos términos y módulos de
conversión establecidos en el párrafo anterior”

Página | 189
 Art. 88.2. “También podrán los Jueces y Tribunales, previa
conformidad del reo, sustituir las penas de arresto de fines de semana por
multa o trabajos en beneficio de la comunidad. En este caso, cada arresto
de fin de semana será sustituido por cuatro cuotas de multa o dos
jornadas de trabajo”.

Art 88.3. “En el supuesto de quebrantamiento o incumplimiento

en todo o en parte de la pena sustitutiva, la pena de prisión o de arresto de
fin de semana inicialmente impuesta se ejecutará descontando, en su
caso, la parte de tiempo que se haya cumplido, de acuerdo con las reglas
de conversión respectivamente establecidas en los apartados
precedentes”·

Art. 88.4. “En ningún caso se podrán sustituir penas que sean
sustitutivas de otras”.

Aun cuando la sustitución de la pena no tiene en la actualidad entidad de figura

independiente debido a que el legislador de 2015 ha configurado la sustitución como
una modalidad de suspensión, creo necesario hacer una mínima mención a esta
normativa toda vez que las reformas posteriores (anteriores a la L.O. 1/2015), también
afectaron a esta institución.

La sustitución de la ejecución de la pena de prisión por otras penas es una

alternativa que establecía el Código penal frente a la posibilidad de la suspensión. Esta
vía permitía sustituir la pena de prisión impuesta en la sentencia firme de condena antes
de que se iniciara su ejecución por otras penas, en concreto por multa, por trabajos en
beneficio de la comunidad o bien por localización permanente. A diferencia de la
suspensión, es esta otra forma alternativa al cumplimiento de la pena sí que se cumplía
una pena, pero distinta a la inicialmente fijada en la sentencia201.

Dentro de esta sustitución se distinguía entre «sustitución ordinaria» cuando la

duración de la pena a sustituir no excediera del límite de un año; o, para la de
localización permanente, que no excediera del límite de 6 meses; y «sustitución

201
Sobre esa cuestión señalaba DE LA CUESTA ARZAMENDI, “Formas sustitutivas de las penas
privativa de libertad...”, pp. 131 y ss., que “Tanto la multa como el arresto de fin de semana unen, por
tanto, en el Derecho Penal español, a su condición de penas principales por determinados hechos, la
calidad de penas sustitutivas de las privativas de libertad. También el trabajo en beneficio de la
comunidad se contempla, en general, como una pena principal y que funciona como sustitutiva y como
modalidad de cumplimiento de la responsabilidad personal subsidiaria; ahora bien, en la práctica su
carácter de pena principal es sólo teórico ya que el Código penal no castiga directamente con ella ningún
hecho constitutivo de delito o falta y, al no estar prevista como vía sustitutiva de la prisión, acaba
teniendo un «escaso margen de aplicación», presentándose a la postre como una especie de «alternativa
de la alternativa»”.

Página | 190
extraordinaria» cuando se trataba de penas superiores a un año pero que no excedieran
de dos años. Se fijaba igualmente unos módulos de conversión para aplicar dicha
sustitución así como las consecuencias en caso de incumplimiento de la pena
sustituida202.

Como forma específica de sustitución se regulaba la sustitución del cumplimento

de la pena por la expulsión del territorio nacional de aquellos extranjeros residentes
ilegalmente en España, que hubieran sido condenados a penas privativas de libertad
inferiores a seis años o bien para aquellos cuya pena hubiera sido superior a dicho límite
siempre que hubiera cumplido tres cuartas partes de la condena. Así lo contemplaba el
artículo 89.1 cuando decía:

Art. 89.1. “Las penas privativas de libertad inferiores a seis años

impuestas a un extranjero no residente legalmente en España podrán ser
sustituidas por su expulsión del territorio nacional. Igualmente, los Jueces
o Tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal, podrán acordar la
expulsión del territorio nacional del extranjero condenado a pena de
prisión igual o superior a seis años, siempre que haya cumplido las tres
cuartas partes de la condena. En ambos casos será necesario oír
previamente al penado”.

Por su parte el artículo 89 en sus apartados 2 y 3 fijaba no solo el plazo durante

el cual el extranjero no podía regresar a España, sino las consecuencias del regreso en
caso de que ni hubiera transcurrido dicho plazo:

Art. 89.2. “El extranjero no podrá regresar a España en un plazo

de tres a diez años contados desde la fecha de su expulsión, atendida la
duración de la pena impuesta. Si regresare antes de dicho término,
cumplirá las penas que le hayan sido sustituidas”.

202
Analizando este precepto, entre otros, PRATS CANUT, “Comentarios al artículo 88”, pp. 480 y ss.;
CARDENAL MONTRAVETA, “Alternativas a la penas de prisión...”, pp. 17 y ss.; CEREZO MIR,
“Consideraciones político-criminales sobre el nuevo Código Penal....”, pp. 1470 y ss.; DE LAMO
RUBIO, El Código Penal de 1995 y su ejecución..., pp. 18 y ss.; GARCÍA ARÁN, Fundamentos y
aplicación de penas...”, pp. 8 y ss.; GIMÉNEZ GARCÍA, “Alternativas sociales a las instituciones
privativas de libertad”, pp. 27 y ss.; LLORCA ORTEGA, “La suspensión de la ejecución de la pena”, pp.
145 y ss.; MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, “Las novedades de la suspensión de la ejecución...”, pp.
1 y ss.; MIR PUG, “Alternativas a la prisión en el nuevo Código penal””, pp. 55 y ss.; NÚÑEZ PAZ,
“Alternativas a la pena privativa de libertad...”, pp. 137 y ss., QUINTERO OLIVARES, “La reinserción
en el marco constitucional...”, pp. 437 y ss.; o VIVES ANTÓN, Cometarios al Código penal de 1995...,
pp. 35 y ss.

Página | 191
 Art. 89.3. “No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el
extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expulsión
con prohibición expresa de regresar al territorio español y fuese
sorprendido en la frontera, será expulsado por la autoridad gubernativa”.

Sobre las condiciones esenciales para acordar la expulsión se ha pronunciado

ampliamente la doctrina ya desde su regulación originaria en el Código de 1995203. No
obstante he de decir que no se especificaba y tampoco lo hace el actual Código posterior
a la reforma de 2015, la naturaleza jurídica de esta institución, cuestión sobre la que me
detendré ampliamente al abordar la problemática judicial actual en ejecución de este
figura.

3. Leyes Orgánicas posteriores que modifican la L.O. 10/1995, de 23 de

noviembre, del Código penal, en materia de suspensión y sustitución
de las penas.

Como he comentado a lo largo del presente trabajo, a pesar de que el Código

penal de 1995 tuvo una clara inspiración de universalidad, no es menos cierto que
existían y existen Leyes especiales en materia penal fuera del Código y que, además, el
propio Código, en la necesidad de adaptarse a las nuevas realidades sociales, se fue
modificado en diversas ocasiones. No pretendo realizar un examen exhaustivo de todas
las modificaciones penales, sino solo de aquéllas que afectaron a las figuras de la
suspensión y la sustitución de la ejecución de las penas. Esta exposición reflejará cuáles
han sido las inquietudes legislativas desde la redacción originaria hasta la regulación
actual.

203
DE LA CUESTA ARZAMENDI, “Formas sustitutivas de las penas privativa de libertad...”, pp. 139 y
ss.; “Faculta, en efecto, el art. 89 a los Jueces y Tribunales a sustituir discrecionalmente [...] por la
expulsión del territorio español, previa audiencia del penado las penas privativas de libertad inferiores a
seis años así como la última cuarta parte de la condena, en el caso de penas de prisión iguales o superiores
a seis años. La expulsión judicial [...] se acompaña en estos supuestos de la prohibición de regresar a
España en un plazo determinado desde la fecha de expulsión, cuya duración [...] se fijará a partir de la
duración de la pena impuesta. De regresar con anterioridad, se ordenará el cumplimiento de las penas
sustituidas (sin abono del tiempo de expulsión transcurrido), salvo que el extranjero que intente
quebrantar la «decisión judicial de expulsión con prohibición expresa de regresar al territorio español»
sea sorprendido en la frontera; entonces se ordenará su expulsión por la autoridad gubernativa”. En el
mismo sentido ROMA VALDÉS, “La sustitución de las penas cortas de prisión...”, pp. 849 y ss.; o
ASÚA BATARRITA, “La expulsión del extranjero como alternativa a la pena...”, pp. 17 y ss., entre
otros.

Página | 192
 A. L.O. 11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Libro II
del Código penal, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de
noviembre.

La L.O. 11/1999, de 30 de abril, vino a modificar el Código penal de 1995 en la

materia relativa a los delitos contra la libertad sexual dando incluso una nueva rúbrica al
Título VIII del Libro I del Código penal pasando a denominarse “De los delitos contra
la libertad e indemnidad sexuales”. Tal y como dispone la propia Exposición de motivos
de la referida Ley Orgánica, la normativa que hasta ese momento contenía el Código
penal relativa a los delitos contra la libertad sexual “no responden adecuadamente, ni en
la tipificación de las conductas ni en la conminación de las penas correspondientes, a las
exigencias de la sociedad nacional e internacional en relación con la importancia de los
bienes jurídicos en juego”. Ante la tesitura de tener que adaptar el ordenamiento jurídico
español a las necesidades de una nueva realidad de protección, no solo de carácter
nacional sino también internacional, relativo tanto al derecho a la libertad sexual como
en relación a los derechos inherentes a la dignidad de la persona humana (como el
derecho al libre desarrollo de la personalidad o la indemnidad o integridad sexual de
menores e incapaces cuya voluntad aún no tiene una base formada como para entender
que poseen conciencia para decidir en libertad sobre su sexualidad), es por lo que se
produjo la modificación de la referida Ley204.

Como es sabido, la propia modificación de la Ley Orgánica tuvo, como uno de

sus fundamentos, el respeto a la dignidad humana como principio inspirador del
ordenamiento jurídico y como base del artículo 10.1 de la Constitución con el desarrollo
jurisprudencial205. Es en este escenario de configuración constitucional donde se debe

204
Sobre esta reforma apuntaba SUBIJANA ZUNZUNEGUI, “La inmigración ilegal y el Código
penal...”, p. 37, que “Los criterios plasmados en convenciones y acuerdos internacionales, de progresiva
implantación en la legislación nacional, obligan a realizar una reflexión global. La necesidad de
contrarrestar organizaciones criminales de signo transnacional y de conferir respuesta inmediata a
sectores de opinión convulsionados por el impacto derivado del conocimiento, a través de los medios de
comunicación, de hechos delictivos de específica gravedad, está generando una legislación, de signo
sustantivo y procesal, que, cada vez de forma más expansiva, está cuestionando principios generales del
Derecho Penal y Procesal”. En igual sentido se pronunciaba SIERRA LÓPEZ, “La cualificación del
nuero 1 del artículo 180...”, p. 193, cuando señala que “Especialmente significativa fue la reforma
operada por la Ley Orgánica 11/1999, de 30 de abril [...]. Esta reforma constituyó un indudable acierto,
pues se hizo eco de las numerosas críticas llevadas a cabo por la doctrina respecto de considerar
únicamente la «libertad sexual» el bien jurídico protegido en todo el título”.
205
A este respecto señalar que la STC 53/1985, de 11 de abril, señalaba que “Junto al valor de la vida
humana y sustancialmente relacionado con la dimensión moral de ésta, nuestra Constitución ha elevado
también a valor jurídico fundamental la dignidad de la persona, que, sin perjuicio de los derechos que le

Página | 193
entender que tuvo cabida la reforma. La siempre necesidad de adaptar el sistema a la
protección de los bienes jurídicos del individuo, era la base de cualquier adaptación de
la normativa nacional en consonancia con los países del entorno. Si bien es cierto que en
el momento de aprobarse el Código penal de 1995 puede entenderse que ese escenario
era el mismo, en muchas ocasiones se vislumbraba la necesidad de adaptación con el
paso del tiempo y atendiendo a la especial naturaleza de determinados tipos de bienes.

Tal y como se infiere de su propio título, esta reforma del Código penal de 1995
tuvo como finalidad modificar y adaptar los delitos que atentaban contra la libertad
sexual de las personas, pero ello afectó, de forma indirecta, a la normativa de la
suspensión de la ejecución de las penas. En concreto el artículo quinto de la L.O.
11/1999, de 30 de abril, introdujo en el Código penal de 1995 un nuevo apartado
primero bis al artículo 83.1 con la siguiente redacción:

Art. 83.1.1º bis. “Prohibición de aproximarse a la víctima o

comunicarse con ella o con su familia”.

Cabe recordar que el artículo 83.1 del Código penal condicionaba la suspensión
de la pena a que el condenado no delinquiera durante el plazo de suspensión en los
términos que preveía el artículo 80.2 del mismo y establecía, además, la posibilidad de
que cuando la pena a suspender fuera de prisión (no respecto de cualquier pena privativa
de libertad sino solo como dice el artículo respecto de la pena de prisión), el órgano
judicial pudiera condicionar la suspensión de la pena a una o varias de las obligaciones
o deberes que preveía dicho precepto. Pues bien, a las obligaciones o deberes que ya se
contenían en ese artículo, como digo, se añade una más relativa a la «prohibición de
aproximarse a la víctima o comunicarse con ella o con su familia». Esta nueva

son inherentes, se halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (art. 10) y los
derechos a la integridad física y moral (art. 15), a la libertad de ideas y creencias (art. 16), al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen (art. 18.1). Del sentido de estos preceptos puede
deducirse que la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se manifiesta
singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la
pretensión al respecto por parte de los demás. La dignidad está reconocida a todas las personas con
carácter general, pero cuando el intérprete constitucional trata de concretar este principio no puede
ignorar el hecho obvio de la especialidad de la condición femenina y la concreción de los mencionados
derechos en el ámbito de la maternidad, derechos que el Estado debe respetar y a cuya efectividad debe
contribuir, dentro de los límites impuestos por la existencia de otros derechos y bienes asimismo
reconocidos por la Constitución”.

Página | 194
prohibición tuvo una evidente conexión con el artículo cuarto de esta misma Ley
Orgánica que introdujo un nuevo artículo 57 en el Código206.

El motivo de la introducción de esta nueva prohibición se relacionaba con el tipo

de delito que se había cometido, en los casos en que fuera necesaria una especial
protección de la persona perjudicada por el delito cuya pena se suspendía (víctima) o
bien de las personas con quienes tuviera un vínculo más cercano (familiares). La
prohibición que se añadió (como de necesario cumplimiento junto con el plazo de
suspensión de la pena) podía consistir en la «prohibición de aproximación» de forma
exclusiva; en la «prohibición de comunicación» de forma exclusiva o de ambas
prohibiciones, «prohibición de aproximación y comunicación» de forma cumulativa207.

Parece lógico que la propia naturaleza y sensibilidad de los delitos que

modificaba esta Ley Orgánica, afectara a la suspensión de la ejecución de la pena, al ser
necesario que, en estos casos, se tuviera una especial consideración a la víctima del
delito, antes de conceder este beneficio penitenciario. Si bien es cierto que en este tipo
de delitos, de alto rechazo social, existía igualmente un rechazo a que se pudiera
suspender la pena, no es menos cierto que nuevamente la labor del órgano judicial
consistía en valorar, en conjunto, las circunstancias que rodeaban al caso y las
personales del autor. Solo así podría pronunciarse sobre la solicitud del beneficio de la
suspensión de la pena. En el caso de que se concediera, el juez podía, además,
condicionar la suspensión de la pena al cumplimiento de alguna o algunas de las
obligaciones que disponía el artículo 83.1, entre las que se añadió esta nueva
prohibición que tenía como finalidad básica y fundamental la protección de la víctima y
su entorno.
206
El artículo 57 del Código penal de 1995 pasó a tener la siguiente redacción fruto de esta la L.O.
11/1999, de 30 de abril:

Art. 57. “Los Jueces y Tribunales, en los delitos de homicidio, lesiones, aborto,
contra la libertad, torturas y contra la integridad moral, la libertad sexual, la intimidad,
el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los
hechos y al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la
prohibición de que el reo se aproxime a la víctima o se comunique con ella o con su
familia, vuelva al lugar en que haya cometido el delito, o acuda a aquel en que resida la
víctima o su familia, si fueren distintos, dentro del período de tiempo que el Juez o
Tribunal señalen, según las circunstancias del caso, sin que pueda exceder de cinco
años”.

207
Un estudio más profundo sobre este aspecto se realiza por MAGRO SERVET y SOLAZ SOLAZ
Manual práctico sobre la ejecución penal..., p. 59, quienes señalaban que “[...] ha de buscarse un
equilibrio, una proporcionalidad entre la procedencia de la suspensión de la condena y las condiciones
que el Juez o Tribunal considere procedente imponer”.

Página | 195
 Este tipo de prohibiciones, tanto la prohibición de aproximación como la
prohibición de comunicación, se recogían, a su vez, como penas privativas de derechos
en los artículos 48.2 y 48.3 del Código. Sin embargo, el motivo de su inclusión no tuvo
carácter ni punitivo ni de medida de seguridad, sino que buscaba asegurar el
cumplimiento de la condición principal, que no era otra que la de evitar la reiteración
delictiva. Comparto, como no podía ser de otro modo, esta visión que daba la mayoría
de la doctrina así como la Jurisprudencia, considerando que la introducción de este tipo
de medida (no solo en el ámbito de la suspensión como deber u obligación que
condicionaba el cumplimiento de la suspensión sino también como pena privativa de
derechos), tenía un ámbito de protección en el proceso penal español más concreto que
en el ámbito europeo; lo anterior era sin duda debido a que trató de consolidar
instrumentos de amparo y tutela frente a la violencia ejercida sobre las víctimas en el
ámbito familiar, siendo por lo tanto su ámbito más específico que el de la orden europea
de protección.

No obstante, una parte del sector doctrinal entendía que realmente esta nueva
prohibición que se introduce era lo que denominaban «pena accesoria impropia». Se
decía que aun cuando se tratara de penas sistemáticamente ubicadas entre las penas
accesorias, el hecho de que se tratara de una prohibición condicionada a la concurrencia
de determinadas circunstancias, hacía que realmente nos encontrásemos ante una
verdadera medida de seguridad complementaria de la pena208. Ello porque entendían
que no se declaraba que otras penas la llevaban consigo sino otros delitos; porque
debido a que su duración no se vinculaba a la pena principal (frente a la norma general
del artículo 33.6 del Código); porque no era de aplicación el artículo 79; y porque no
podían ser impuestas sin petición de parte. En todo caso esta perspectiva no cambiaba el
hecho de que su imposición fuera facultativa para el juez o tribunal lo que lo
diferenciaba radicalmente de las penas accesorias previstas en los artículos 54 a 56 del
Código, de preceptiva imposición legal, que enlazaba directamente con el principio
acusatorio y el carácter rogado de las penas, quedando con ello sometido al ejercicio de
la facultad de su imposición, en el caso del artículo 57, a previa petición de las partes.

Ello hacía que este tipo de prohibiciones se aplicaran por los tribunales cuando
se encontraban ante delitos de malos tratos en el ámbito familiar, sobre todo en relación

208
Sobre esta misma cuestión se pronunciaron entre otras las SSTS 369/2004, de 11 de marzo y
1426/2003, de 31 de octubre.

Página | 196
con el artículo 153 del Código penal que conllevaba una pena de prisión de seis meses a
tres años, por lo que era posible la suspensión de la pena cumpliendo los requisitos de
los artículos 80 y 81 del Código. Pero en estos casos se condicionaba la suspensión a un
plazo de suspensión de hasta cinco años conforme al artículo 80.2; mismo período
(cinco años), durante el que se imponía la prohibición de aproximarse y/o de
comunicarse con la víctima o con su familia.

B. L.O. 14/1999, de 9 de junio, de modificación del Código penal de 1995,

en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal.

Esta Ley Orgánica se dicta sin haber siquiera transcurrido dos meses desde la
anterior que se ha expuesto y se fundamentaba en su Exposición de motivos que se
publicaba para la “erradicación de las conductas delictivas consistentes en malos tratos,
a la par que otorgar una mayor y mejor protección a las víctimas de tan deplorables
conductas”. Al hilo de lo que hasta ahora se ha dicho respecto de la modificación
anterior, esta Ley Orgánica sigue esa senda marcada por una sociedad que exige
reacciones a una nueva lacra social que emergía como eran los malos tratos209. Esas
medidas legislativas afectaron a diferentes artículos del Código penal entre los que se
encontraba el artículo 83, que como decía en el apartado anterior, se modificó
igualmente por la L.O. 11/1999, de 30 abril y que, nuevamente, se vio afectado por esta
L.O. 17/1999, de 9 de junio210. Fruto de esta reforma el artículo 83.1.1º bis del Código
pasó a tener la siguiente redacción:

209
Recordar que el Acuerdo del Consejo de Ministros de 30 de abril de 1998 se incluyó entre las medidas
a adoptar, determinadas acciones legislativas encaminadas a modificar tanto el Código penal como la Ley
de Enjuiciamiento Criminal, lo cual no se hizo realidad hasta esta L.O. 14/1999.
210
No obstante conviene precisar que también sufrieron modificaciones otros artículos que guardaban
evidente conexión con este artículo 83 como eran los artículos 33, 39, 48, 57, 105 y 153. Profundizando
sobre esta reforma TAPIA PARREÑO, “Protección del menor-víctima...”, pp. 85 y ss. He de indicar
además que especial mención merecen los artículos 48 y 57 del Código que regulaban respectivamente las
penas privativas de derechos y las penas accesorias que pasan a tener una nueva redacción con esta L.O.
14/1999, de 9 junio con el siguiente contenido:

Art. 48. “La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a
ellos impide al penado volver al lugar en que haya cometido el delito, o a aquél en que
resida la víctima o su familia, si fueren distintos. La prohibición de aproximarse a la
víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o
Tribunal, impide al penado acercarse a ellos en cualquier lugar donde se encuentren, así

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 Art. 83.1.1º bis. “Prohibición de aproximarse a la víctima, o a
aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o
Tribunal, o de comunicarse con ellos”.

Puedo decir que lo que realmente hizo esta modificación fue precisar el alcance
de la prohibición de aproximación que se había introducido con la L.O. 11/1999, al
referirse no solo a la víctima y a sus familiares sino también a otras personas que
determinara el juez o tribunal. En base a lo anterior, entiendo que la fundamentación fue
la misma que he señalado en el apartado anterior, al igual que la finalidad de protección
a determinadas personas en relación con el delito cometido como una expresión de la
prevención especial del Derecho penal.

C. L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000,

de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España
y su integración social.

Esta Ley Orgánica, como su propio nombre indicaba, suponía una modificación
de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social. Poco tiempo había transcurrido desde esta Ley Orgánica

como acercarse al domicilio de dichas personas, a sus lugares de trabajo y a cualquier

otro que sea frecuentado por ellas. La prohibición de comunicarse con la víctima, o con
aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal, impide al
penado establecer con ellos, por cualquier medio de comunicación o medio informático
o telemático, contacto escrito, verbal o visual”.

Art. 57. “Los Jueces o Tribunales, en los delitos de homicidio, aborto, lesiones,
contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad
sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el
honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, atendiendo a la gravedad de los hechos
o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias, dentro del
período de tiempo que los mismos señalen que, en ningún caso, excederá de cinco años,
la imposición de una o varias de las siguientes prohibiciones:

a) La de aproximación a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras

personas que determine el Juez o Tribunal.

b) La de que se comunique con la víctima, o con aquellos de sus familiares u

otras personas que determine el Juez o Tribunal.

c) La de volver al lugar en que se haya cometido el delito o de acudir a aquél

en que resida la víctima o su familia, si fueren distintos. También podrán imponerse las
prohibiciones establecidas en el presente artículo, por un período de tiempo que no
excederá de seis meses, por la comisión de una infracción calificada como falta contra
las personas de los artículos 617 y 620 de este Código”.

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4/2000 y ya se puso de manifiesto la necesidad de su modificación. Además, debo
precisar que no se trató de una modificación puntual sino que esta L.O. 8/2000, afectó a
un gran número de artículos de los derechos y libertades de los extranjeros en España.
Esta necesidad de reforma se justificaba en la Exposición de motivos señalando que se
habían detectado durante la vigencia de la L.O. 4/2000 “aspectos en los que la realidad
del fenómeno migratorio supera las previsiones de la norma”. Se conjugaba esa
necesidad con la de adaptarse a la normativa europea en dicha materia. Sea añadía que
“nuestra normativa debe ser conforme a los compromisos asumidos por España,
concretamente con las conclusiones adoptadas por los Jefes de Estado y de Gobierno de
los Estados miembro de la Unión Europea [...] sobre la creación de un espacio de
libertad, seguridad y justicia”.

En consonancia con lo anterior, se introdujo una modificación en el artículo 89

del Código penal excluyendo la aplicación de la sustitución para determinados delitos.
Así la Disposición Adicional Segunda de la L.O. 8/2000, de 22 de diciembre, añadió un
nuevo apartado cuarto al artículo 89 con el siguiente contenido:

Art. 89.4. “Las disposiciones establecidas en los apartados

anteriores no serán de aplicación a los extranjeros que hubieren sido
condenados por la comisión de delitos a que se refieren los artículos 312,
318 bis, 515.6º, 517 y 518 del Código Penal”.

No se altera por lo tanto el contenido de la sustitución que se mantiene, si bien

se excluye la posibilidad de que determinados delitos, dada su naturaleza, puedan verse
beneficiados por la sustitución de la pena como forma alternativa al cumplimiento de las
penas211. Estas exclusiones se referían a los delitos contra los derechos de los
trabajadores (artículo 312); delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros
(artículo 318 bis); y delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución (artículos
515.6º, 517 y 518)212.

211
Como apuntaba DÍAZ-GARCÍA CONLLEDO, “Extranjería y Derecho penal...”, p. 66, “[...] la
finalidad de este nuevo artículo 89.4 era endurecer la persecución de actividades u organizaciones que
tuviesen como víctima el inmigrante ilegal; ésa fue, entendemos que correctamente, la ratio legis de la
modificación”. A pesar de la reforma y de la exclusión de este tipo de delitos, ASÚA BATARRITA, “La
expulsión del extranjero como alternativa a la pena...”, pp. 17 y ss., sigue considerando que la expulsión
se mantiene aún para determinados delitos graves.
212
GONZÁLEZ TASCÓN, “La cuarta reforma del artículo 89 del CP...”, pp. 140 y ss., apuntaba que “La
primera de las modificaciones que experimentó este artículo tuvo lugar por LO 8/2000, de 22 de

Página | 199
 D. L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de
seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los
extranjeros.

La L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, fue el resultado de una lucha contra la

delincuencia adoptada por el Estado español. Presentó especial trascendencia, tal y
como disponía su propia Exposición de motivos, en las medidas dirigidas a fortalecer la
seguridad ciudadana, en combatir la violencia doméstica y en el favorecimiento de la
integración social de extranjeros. Éstos fueron precisamente los tres puntos clave sobre
los que se asentó dicha reforma que conllevaba, paralelamente, la modificación de otras
normas del ordenamiento jurídico español junto con la reforma del Código penal de
1995. Sin desmerecer los otros dos ámbitos de reforma en los que se centraba la Ley
Orgánica, haré referencia a la materia relativa a los extranjeros no residentes legalmente
en el territorio español, que es donde se produjo una modificación de las formas
sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad. En concreto se modificó
el contenido de los apartados 1, 2 y 3 del artículo 89 del Código penal, así como el
artículo 108 del mismo cuerpo legal en relación a la sustitución de las medidas de
seguridad213.

Como adelantaba, se modificó el artículo 89 del Código como ya hizo la L.O.

4/2000, que he comentado anteriormente, si bien en esta caso lo fue para favorecer que
el órgano encargado de resolver sobre la suspensión de la pena, pudiera acordar la
sustitución de la pena por su expulsión del territorio nacional, siempre que se
cumplieran las condiciones que el propio artículo preveía. Así se produjeron una serie
de reformas que podrían resumirse en las siguientes: desaparece el carácter potestativo

diciembre [...]”. Añade que esta reforma “[...] resultaba acorde con el nuevo artículo 57.8 de la LOEX en
el que se ordenaba que la expulsión de los extranjeros, residentes o no, que hubiesen sido condenados por
esos delitos se llevase a efecto una vez cumplida la pena privativa de libertad. No obstante, la automática
exclusión de la expulsión sólo de los condenados por estos delitos únicamente se entendería por el
contexto en que se elabora la norma, el de la lucha contra la inmigración ilegal; siendo así, sin embargo,
no existiría explicación razonable a que no se aludiese también al delito de promoción o favorecimiento
de la inmigración clandestina de trabajadores a España del artículo 313 del CP, omisión que se subsanaría
en la reforma operada en el CP por la LO 5/2010”.
213
Por todos ver, DÍAZ-GARCÍA CONLLEDO, “Extranjería y Derecho penal...”, pp. 61 y ss.; ASÚA
BATARRITA, “La expulsión del extranjero como alternativa a la pena...”, pp. 17 y ss.; MUÑOZ
LORENTE, “La expulsión del extranjero como medida sustitutiva...”, pp. 401 y ss.; PRAT
WESTERLINDH, Alternativas a la prisión. Comentarios a las reformas..., pp. 25 y ss.; VÁZQUEZ
GONZÁLEZ, “La reforma del sistema de penas por la LO 15/2003...”, pp. 527 y ss.; GRACIA MARTÍN,
Tratado de consecuencias jurídicas..., pp. 10 y ss.; y del mismo autor, “Suspensión de la ejecución y
sustitución...”, pp. 131 y ss.

Página | 200
de la institución214; se extendió la expulsión a aquellos sujetos que accedían al tercer
grado penitenciario; se estableció un plazo único de duración de la prohibición de
regresar a España, en diez años y, en todo caso, mientras no hubiese prescrito la pena; la
devolución del extranjero expulsado que retornaba a España antes de transcurrir el plazo
fijado implicaba que el plazo de prohibición de entrada comenzase de nuevo a
computarse en su integridad; la expulsión se aplicaba con preferencia a la aplicación de
los artículos 80, 87 y 88 del Código; la expulsión conllevaba el archivo de cualquier
procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o
trabajar en España; y como cláusula de cierre se regulaba sobre la manera de proceder
en caso de que la expulsión acordada no pudiera ejecutarse, acordándose la ejecución de
la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena
pendiente de cumplimiento.

Todas estas conclusiones se extraen de la nueva redacción de estos primeros tres

apartados del artículo 89, que a partir de esta L.O. 11/2003, fueron los siguientes:

Art. 89. “1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años
impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán
sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo
que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal,
excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del
delito justifica el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario
en España.

214
GONZÁLEZ TASCÓN, “La cuarta reforma del artículo 89 del CP...”, pp. 141 y ss., que exponía que
se articulaba la expulsión “[...] como una medida imperativa que únicamente podría dejar de aplicarse si
la naturaleza del delito justificaba el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España,
suprimiéndose al tiempo, y en consonancia con la reafirmación de la filosofía que envolvía a la expulsión,
la audiencia del penado, a pesar de la crítica formulada por parte del Consejo General del Poder Judicial.
Esto dio lugar a una interpretación de la norma favorable a que sólo fuese objeto de motivación la
decisión judicial que no concediese la expulsión, que sería rechazada por el Tribunal Supremo [entre otras
SSTS 710/2005, de 7 de junio; o 1099/2006, de 13 de noviembre] oponiéndose también la jurisprudencia
a que el único dato de ponderación de la procedencia del cumplimiento de la pena en un centro
penitenciario español fuese la naturaleza del delito”. Ahora bien, que su aplicación sea regulara como
obligatoria no quiere decir que fuera automática. Tal y como exponía la STS 901/2004, de 8 de julio, una
lectura constitucional del precepto exige, al margen de la naturaleza y gravedad del delito cometido, que
se realice un “juicio de procedencia tomando en consideración cualquier circunstancia personal del
condenado relevante a la hora de decidir si se le expulsa o no de España”. Por tanto, en los supuestos
susceptibles de imponer la expulsión penal, deberá realizarse sin excepción un examen individualizado
del caso particular y, en concreto, una ponderación entre los intereses de orden público y los derechos de
carácter personal y familiar del penado. Un estudio detallado sobre esta sentencia se realiza por ARIAS
SENSO, “Expulsión de extranjeros condenados...”, pp. 1 y ss.

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 Igualmente, los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio
Fiscal, acordarán en sentencia la expulsión del territorio nacional del
extranjero no residente legalmente en España condenado a pena de
prisión igual o superior a seis años, en el caso de que se acceda al tercer
grado penitenciario o una vez que se entiendan cumplidas las tres cuartas
partes de la condena, salvo que, excepcionalmente y de forma motivada,
aprecien que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la
condena en un centro penitenciario en España.

La expulsión se llevará a efecto sin que sea de aplicación lo

dispuesto en los artículos 80, 87 y 88 del Código Penal.

La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier

procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para
residir o trabajar en España. En el supuesto de que, acordada la
sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no
pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la pena
privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena
pendiente”.

Por su parte los apartados 2 y 3 se remitían a las consecuencias que se derivaban

en caso de incumplimiento por el extranjero de la prohibición de regresar a España
durante el período de tiempo que hubiera determinado el juez, con el siguiente
contenido:

2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de 10

años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras
no haya prescrito la pena.

3. El extranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de

expulsión y prohibición de entrada a la que se refieren los apartados
anteriores será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a
computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su
integridad”.

Fue por lo tanto el artículo 89 de Código un precepto ampliamente reformado

desde su publicación en 1995. Como he apuntado en el apartado anterior mientas la
L.O. 8/2000, reformó el artículo 89.4, la L.O 11/2003 hizo lo propio con los números 1,
2 y 3 del artículo 89. No quedándose aquí las reformas como comentaré en los
apartados siguientes.

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 E. L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la L.O.
10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal.

La L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, supuso una amplia modificación del

Código penal de 1995 en la necesidad de corregir los defectos que la aplicación práctica
del Código suscitaba hasta aquel entonces. La Exposición de motivos de la referida Ley
Orgánica señalaba que era el propio Congreso de los Diputados quien instaba al
Consejo General del Poder Judicial, máximo órgano de gobierno de los juzgados y
tribunales, a que elaborara un informe con las disfunciones que se habían detectado y
los problemas que ello conllevaba en los juzgados que eran, al fin y al cabo, los
encargados de aplicar las Leyes. Tomando como base dicho informe, se elaboró esta
L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, considerándose, según la doctrina, como una
verdadera revisión parcial del Código penal de 1995, pero manteniendo la sistemática y
estructura así como los principios inspiradores del mismo215.

Dada la extensión de esta reforma, una de las más amplias hasta la fecha, se
introdujeron amplias modificaciones entre las que destacaba la desaparición de la pena
de arresto de fin de semana en consonancia con la creación de la pena de localización
permanente así como la nueva regulación de la sustitución de las penas privativas de
libertad. Antes de entrar en la exposición de las modificaciones que se produjeron en las
formas alternativas al cumplimiento de las penas, creo conveniente precisar que se
modificó la propia rúbrica del Capítulo III, del Título III, del Libro I del Código penal
pasando a denominarse “De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas
privativas de libertad y de la libertad condicional”. Frente a la nomenclatura anterior y,
a pesar de que en la redacción originaria del Código ya se contenía la materia relativa a
la libertad condicional, se introduce esa denominación en la rúbrica lo cual fue objeto de
no pocas críticas y que la libertad no es en sí misma una forma alternativa al
cumplimiento de las penas. Me gustaría hacer un inciso y recordar que hoy en día esta
discusión ha quedado zanjada a raíz de que la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, de
modificación del Código penal, la libertad condicional se configuran como una clase de
suspensión de la pena.

215
Entre otros MONTERO HERNANZ, Compendio de legislación y jurisprudencia..., p. 267; LÓPEZ
LORENZO, “La suspensión y la sustitución de la pena tras la LO 15/2003...”, pp. 31 y ss.;
COLMENERO MENÉNDEZ DE LUARCA, “La suspensión de la ejecución de las penas...”, pp. 175 y
ss.; GRACIA MARTÍN, Tratado de consecuencias jurídicas..., pp. 10 y ss.; PRATS WESTERLINDH,
Alternativas a la prisión. Comentarios a las reformas..., pp. 25 y ss.; o VÁZQUEZ GONZÁLEZ, “La
reforma del sistema de penas por la LO 15/2003...”, pp. 527 y ss.

Página | 203
 Como se ha señalado, junto con la modificación de la propia rúbrica del Capítulo
III, se modifican los artículos que en él se contenían en los términos que a continuación
se señalarán. En primer lugar se modifica el artículo 80.1 del Código que pasa a tener
dos párrafos:

Art. 80.1. “Los jueces o tribunales podrán dejar en suspenso la

ejecución de las penas privativas de libertad no superiores a dos años
mediante resolución motivada.

“En dicha resolución se atenderá fundamentalmente a la

peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros
procedimientos penales contra éste”.

Por lo que respecta al primer párrafo, se introduce una modificación que afecta
al plazo de duración de las penas ya que anteriormente se refería a penas privativas de
libertad «inferiores a dos años» siendo a partir de ese momento aplicable la suspensión
de la pena a penas privativas de libertad «no superiores a dos años». Esta modificación
tuvo un origen claro: eliminar las discordancias existentes entre el artículo 80.1 y el
artículo 81 condición segunda del Código. Si bien la intención del legislador era la de
acabar con las diferentes interpretaciones, realmente no se consiguió el propósito, toda
vez que no se modificó el artículo 80.2 del Código que seguía refiriéndose a las penas
privativas de libertad «inferiores a dos años» al fijar el plazo de suspensión aplicable.
Por lo tanto, la intención del legislador quedó vaciada de contenido en la práctica ya que
lo único que se consiguió con esta reforma fue que se rompiera la correspondencia entre
los dos primeros apartados del artículo.

En todo caso creo que, a pesar del error del legislador, la suspensión de la pena
debía aplicarse a las penas de hasta dos años de privación de libertad, atendiendo al
verdadero espíritu del marco en el que se produce la referida redacción.

Junto con la duración de las penas susceptibles de suspensión se produce otra

modificación en el mismo artículo 80.1 del Código al introducir un párrafo segundo,
relativo a los criterios a tener en cuenta por el juez o tribunal encargado de conceder la
suspensión. Así se incluyó, de forma expresa, otro criterio que ya se aplicaba
jurisprudencialmente a la hora de valorar, la concesión o denegación de la suspensión de
la pena como era la «existencia de otros procedimientos penales contra el sujeto». Se
mantuvo por lo tanto en la redacción del Código el criterio de la «peligrosidad criminal»
del sujeto para conceder la suspensión. Entiendo que la inclusión de este criterio en la

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redacción del Código tuvo su razón de ser en esa conciencia social de que existía un
aumento excesivo de la delincuencia y de la violencia en la sociedad, sin embargo no
precisaba el estado en el que se debían encontrar dichos procedimientos, pudiendo ser
incluso procedimientos penales abiertos, pendientes de resolución firme. En un intento
de clarificar la situación, la Circular 1/2005, 31 de marzo, de la Fiscalía General del
Estado indicaba que con la expresión «la existencia de otros procedimientos penales
contra éste», los tribunales valoraban que existiera un procedimiento penal contra el reo
“cuando el procedimiento se dirigía contra el culpable” y todo ello en relación con el
artículo 132.2 del Código respecto de la interrupción de la prescripción del delito216.

En este sentido se hablaba que desde el mismo momento en el que se tenía

conocimiento por el juzgado de la denominada noticia criminis (incluso desde el mismo
momento de interposición de la denuncia o querella), se tomaba en consideración dicho
procedimiento para valorar la concesión o no del beneficio de la suspensión de la pena.
Reiterar que, a pesar de esta interpretación, creo que tener en cuenta procedimientos
penales abiertos en los que aún no hubiera recaído sentencia condenatoria firme,
suponía una vulneración del principio de presunción de inocencia, ya que se tenía en
cuenta un procedimiento penal abierto contra una persona cuyo devenir aún se
desconocía y, no obstante, ello podía conllevar que el órgano judicial denegara la
suspensión de la pena en el procedimiento penal en el que se estaban valorando dichas
circunstancias217.

216
En este sentido había una sola línea jurisprudencial de la que eran exponentes las SSTS 492/2001,d e
4d e mayo y 71/2004, de 2 de febrero, según las cuales “La Jurisprudencia mayoritaria de esta Sala (entre
otras SSTS 147/2003; 162/2003 y 298/2003), se ha manifestado en el sentido de que la querella o la
denuncia forma ya parte del procedimiento y por ello su presentación es suficiente para producir la
interrupción de la prescripción. Así, la Sentencia citada en segundo lugar expone que la fecha que ha de
tenerse en cuenta para computar el momento en que el procedimiento se dirige contra el culpable es la de
la presentación de la denuncia o querella (o ampliación de ésta), más exactamente, la de su asiento en el
Registro General, puesto que es la que permite con mayor seguridad establecer el "dies a quo" al margen
de la mayor o menor diligencia del Juzgado”. Como digo ésta era la línea de la Jurisprudencia mayoritaria
del Tribunal Supremo. Continuando con lo anterior, se señalaba que “la denuncia y la querella con que
pueden iniciarse los procesos penales forman parte del procedimiento. Si en las mismas aparecen ya datos
suficientes para identificar a los culpables de la infracción penal correspondiente, hay que decir que desde
ese momento ya se dirige el procedimiento contra el culpable a los efectos de interrupción de la
prescripción, sin que sea necesaria, para tal interrupción, resolución judicial alguna de admisión a
trámite”, añadiendo que “lo que pueda ocurrir después de la interrupción, aunque se trate de una dilación
importante en la diligencia de recibir declaración al imputado, no puede servir para que esa interrupción
anterior quede sin su eficacia propia”.
217
En cuanto a la presunción de inocencia, tal y como señalaba la STS de 24 de septiembre de 2003, “[...]
este derecho tiene rango fundamental en nuestro ordenamiento al aparecer reconocido en el artículo 24 de
la Constitución, e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que
se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley y que la carga de la prueba corresponde a la acusación,

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 Sin perjuicio de todo lo anterior, y como ya adelantaba, este precepto no
contenía un listado de criterios numerus clausus por lo que el órgano judicial encargado
de decidir sobre la suspensión, debía atender, como decía el propio artículo,
fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros
procedimientos penales contra éste, pero también, a cualquier otro criterio que resultara
relevante218.

Junto a lo anterior se modificó la condición segunda del artículo 81 que pasó a

tener la siguiente redacción:

Art. 81. “Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso la

ejecución de la pena, las siguientes: 2ª Que la pena o penas impuestas, o
la suma de las impuestas, no sea superior a dos años, sin incluir en tal
cómputo la derivada del impago de la multa”.

Esta L.O. 15/2003, supuso una nueva redacción de la condición segunda del
artículo 81 del Código, en dos aspectos. Por un lado respecto del límite de la pena que
seguía siendo de dos años pero eliminando el requisito de que debía ser impuesta en la
misma sentencia como recogía de forma expresa la redacción originaria del Código
penal219. Antes de esta reforma se impedía la suspensión de la ejecución de las penas

de forma que ninguna actividad en ese sentido se le puede exigir al acusado. Así lo reconocen también el
art. 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; el art. 6.2 del Convenio para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y el art. 14.2 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y políticos. Su alegación en el proceso penal obliga al Tribunal de casación a comprobar
que el Tribunal de instancia ha tenido en cuenta prueba de cargo, de contenido suficientemente
incriminatorio, obtenida e incorporada al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con
arreglo a las normas que regulan su práctica, de manera que se pueda considerar acreditada la realidad de
unos hechos concretos, con sus circunstancias agravatorias relevantes jurídico-penalmente, y la
participación o intervención del acusado en los mismos”. En base a esta concepción del principio de
presunción de inocencia, creo que aun cuando una persona tuviera uno o varios procedimientos penales
abiertos ello no podía ser tenido en cuenta por un juzgado o tribunal para decidir (entre otros criterios)
sobre la suspensión o no de la condena impuesta, porque ello supondría adelantarse a la resolución final
que en cada uno de esos procedimientos abiertos pudiera darse vulnerándose con ello el derecho de
defensa de la persona presuntamente autora de los mismos.
218
Así lo disponía la STC 8/2001, de 15 de enero, al afirmar que “[...] el artículo 80 del CP de 1995
requiere que la decisión de suspensión de la pena atienda a la peligrosidad criminal del condenado -lo que
resulta acorde con la finalidad de la institución, la cual tiene como objetivo que la ejecución de las penas
privativas de libertad se orienten en lo posible hacia la reeducación y reinserción social-, no exige que
sólo se tenga en cuenta la peligrosidad criminal de aquél, en el sentido de que su escasa o nula
peligrosidad criminal conlleve siempre la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena; como
tampoco el artículo 25.2 CE impone que únicamente se consideren las necesidades de resocialización del
condenado. Tanto la doctrina constitucional sobre el art. 25.2 CE, como las interpretaciones doctrinales
sobre el artículo 80.1 del CP, se expresan en el sentido de que se trata de ponderar los otros fines de la
pena, las necesidades de prevención general y seguridad colectiva”.
219
Para una mayor profundización sobre este aspecto cabe acudir al informe elaborado por el Consejo
General del Poder Judicial, previa petición del Congreso de los Diputados en el que se establecía que “El

Página | 206
privativas de libertad que, impuestas en la misma sentencia, con duración unitaria
inferior a dos años, por adición entre ellas, superasen ese límite. Tras la reforma, la
misma circunstancia niega la posibilidad de suspender la ejecución de las penas de
duración inferior a dos años que, sumadas, superen tal frontera, sin hacer mención a que
hayan sido impuestas en la misma sentencia.

No obstante, a pesar de esta modificación, siguieron suscitándose problemas en

su aplicación práctica. En este sentido, nuevamente la Circular de la Fiscalía General
del Estado a la que me refería con anterioridad, 1/2005, de 31 de marzo, discrepaba de
la supresión de la referencia a «una misma sentencia» al considerar que “la lectura
conjunta de las condiciones exigidas por el artículo 81 del CP demuestra que la
determinación de su presencia o ausencia debe ser realizada dentro del marco impuesto
por el fallo de una misma sentencia”. Las condenas previas por delitos dolosos
producían sus efectos según lo previsto por la condición primera del artículo 81 del
Código, mientras que las impuestas por delitos imprudentes anteriores eran irrelevantes.
De ahí que admitir su trascendencia respecto de la segunda condición tendría la misma
consecuencia que concederles por esta vía el valor que les niega la primera. En
consecuencia, entendía la Fiscalía General, que la supresión de la expresión «en una
misma sentencia» suponía una “mejoría técnica del texto legal, que eliminaba una
redundancia, pero que no extraía el cálculo del límite de la pena o penas susceptibles de
suspensión del ámbito de la Sentencia en la que fueron impuestas”; es decir, realmente
se tendría en cuenta que las condenas lo hubieran sido impuestas en una misma
sentencia para poder apreciar que se cumplían con los requisitos y, en su caso, decidir
sobre la suspensión de la pena.

El segundo de los aspectos que resulta modificado por esta L.O. 15/2003, fue en
lo relativo a la exclusión de la responsabilidad personal derivada del impago de la multa
del cómputo del límite de la pena o penas susceptibles de suspensión. La interpretación
que dio de dicha exclusión lo fue en el sentido de considerar que el objetivo no era el de
identificar las penas que podían ser suspendidas (cuestión que regulaba el artículo 80
del Código) sino de establecer reglas para su cálculo. De ahí que la pena impuesta como

límite de pena para la suspensión de la ejecución de la pena, establecido en dos años, regirá bien se trate
de pena única, bien de la suma de varias condenas, aunque se hubieran impuesto en distintas sentencias
(modificación del art. 81.2ª). Por tanto, se equipara el tratamiento del que es juzgado en un solo proceso
por varios hechos, respecto del que lo es en procesos distintos. La modificación es oportuna pues, incluso,
materialmente el concurso de delitos existe aunque los hechos hubieren sido enjuiciados en procesos
distintos, pudiendo serlo en uno solo”.

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responsabilidad penal subsidiaria por impago de multa no se tuviera en cuenta para el
cómputo de los plazos para otorgar la suspensión.

La L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, también modificó el artículo 82 del

Código, si bien realmente no fue una verdadera reforma como tal sino que lo que se
produjo fue una eliminación tanto del inciso segundo del párrafo primero así como del
párrafo segundo de la anterior redacción del Código quedando del siguiente modo:

Art. 82. “Declarada la firmeza de la sentencia y acreditados los

requisitos establecidos en el artículo anterior, los jueces o tribunales se
pronunciarán con la mayor urgencia sobre la concesión o no de la
suspensión de la ejecución de la pena”.

Esta supresión tuvo como origen la necesidad de adaptar el texto legal a la nueva
realidad que se crea con la L.O. 15/2003, al desaparecer el régimen especial que el
Código de 1995 había establecido para la inscripción en el Registro Central de Penados
y Rebeldes de las condenas cuya ejecución hubiese sido suspendida. Precisamente, tras
la entrada en vigor de esta Ley Orgánica, la inscripción en el Registro Central de
Penados y Rebeldes de las condenas suspendidas quedaba sometida al régimen general.
En consecuencia, los antecedentes penales constaban con independencia de la
suspensión y su cancelación quedaba sometido el cómputo de los plazos establecidos en
el artículo 136 del Código, mientras que antes de la reforma tales condenas sólo
constaban en la Sección especial, de acceso restringido y, en caso de remisión,
desaparecían. Esta reforma supuso que la concesión del beneficio la anotación en el
Registro Penal era la misma al someterse al régimen general y no al especial que existía
hasta esta nueva redacción.

Asimismo se modificó el artículo 83.1 párrafo primero pasando a tener la

siguiente redacción:

Art. 83.1. “La suspensión de la ejecución de la pena quedará

siempre condicionada a que el reo no delinca en el plazo fijado por el
juez o tribunal, conforme al artículo 80.2 de este Código. En el caso de
que la pena suspendida fuese de prisión, el juez o tribunal sentenciador,
si lo estima necesario, podrá también condicionar la suspensión al
cumplimiento de las obligaciones o deberes que le haya fijado de entre
las siguientes”.

Página | 208
 Siendo el resto del artículo un listado sobre las obligaciones o deberes a imponer
con el siguiente contenido:

“1ª Prohibición de acudir a determinados lugares.

2ª Prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus

familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, o de
comunicarse con ellos.

3ª Prohibición de ausentarse sin autorización del juez o tribunal

del lugar donde resida.

4ª Comparecer personalmente ante el juzgado o tribunal, o

servicio de la Administración que éstos señalen, para informar de sus
actividades y justificarlas.

5ª Participar en programas formativos, laborales, culturales, de

educación vial, sexual y otros similares.

6ª Cumplir los demás deberes que el juez o tribunal estime

convenientes para la rehabilitación social del penado, previa conformidad
de éste, siempre que no atenten contra su dignidad como persona. Si se
tratase de los delitos contemplados en los artículos 153 y 173.2 de este
Código, el juez o tribunal condicionará en todo caso la suspensión al
cumplimiento de las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1ª y 2ª
de este apartado”.

El artículo 83.1 del Código regulaba el conocido como plazo de suspensión de la

pena (en los términos que ya he fijado), ya que condicionaba la suspensión de la
condena a que el reo no delinquiera durante el período que se estableciera por el juez
competente en resolución judicial. Se añadía además que, si la pena suspendida fuera de
prisión, el juez o tribunal sentenciador, si lo estimaba necesario, podía también
condicionar la suspensión al cumplimiento de otras obligaciones o deberes. Dentro de
este listado que regulaba el artículo (recordar que en la redacción originaria del Código
de 1995 se preveía un listado que también fue modificado por la L.O. 11/1999, de 30 de
abril, añadiéndose un apartado 83.1 bis), se realizó por la L.O. 15/2003, una corrección
técnica de las obligaciones o deberes que el juez o tribunal podía imponer cuando la
pena suspendida lo fuera de prisión, atendiendo al orden de importancia que en
coherencia mantenía el Código en su redacción.

Por tanto, se constata que no añade nada nuevo en este punto la Ley Orgánica,
sino que simplemente se trata de una corrección técnica en la numeración de las
obligaciones o deberes.

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 La verdadera innovación en este artículo fue la inclusión de un nuevo párrafo
segundo al artículo 83.1 del Código en relación con los delitos de los artículos 153.2 y
173.2 del Código con el siguiente contenido:

Art. 83.1. pfo 2º. “Si se tratase de los delitos contemplados en los
artículos 153 y 173.2 de este Código, el juez o tribunal condicionará en
todo caso la suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes
previstos en las reglas 1ª y 2ª de este apartado”.

En estos delitos relativos al maltrato en el ámbito familiar, el juez debía de

condicionar, en todo caso, la suspensión al cumplimiento de las reglas primera y
segunda del párrafo primero del artículo 83. Es evidente que la redacción del Código en
relación con el resto de delitos, en los que es el juez o magistrado quien decide
(apreciadas las circunstancias del hecho y las personales del autor) si suspender o no la
pena impuesta (estando condicionada a que no delinca durante el plazo de suspensión y
que en algunos casos conlleva también alguna de las obligaciones o deberes que prevé
el artículo 83.1 del Código), contrasta con el carácter preceptivo de las obligaciones
contenidas en las reglas primera y segunda del artículo 83.1. Esto era así (ese carácter
preceptivo), por una evidente necesidad de protección a víctima del delito así como
debido al carácter, naturaleza y entidad del delito cometido, considerándose que existía
una especial vulnerabilidad de la víctima.

Cabe reseñar que las obligaciones o deberes que preveían estas reglas primera y
segunda del artículo 83.1 del Código también estaban previstas como penas accesorias
(a veces con carácter preceptivo y otras de obligada imposición), en los delitos del
artículo 57 del Código en consonancia con los artículos 48.2 y 48.3 del mismo cuerpo
legal. La diferencia estaba en que en este tipo de delitos no se permitía la suspensión de
la pena (dadas las penas que conllevan estos delitos superiores al límite que prevé el
Código) y que el contenido y duración no coincidía necesariamente con las obligaciones
o deberes del artículo 83.1.

La inclusión con carácter obligatorio de estas dos prohibiciones en los dos tipos
de delitos que he comentado, tuvo su evidente relación con el hecho de que la misma
L.O. 15/2003, modificó también la redacción que hasta entonces contenía el Código de
los citados preceptos. Creo que resultó sumamente importante y novedosa esta
modificación, ya que se elevaba a la categoría de delito sendas conductas que estaban
contempladas como falta en la regulación del Código penal que se derogaba, cuando se

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cometían los hechos antes citados contra alguna de las personas que se citaban en el
artículo 173.2, antes recogidos en el artículo 153. Se trataba pues de elevar la sanción de
estas conductas contra las personas en razón al círculo especial de los sujetos pasivos y
su relación con el agresor.

Esta L.O. 15/2003, también añadió un nuevo apartado tercero al artículo 84 del
Código así como una modificación al artículo 85 en sus apartados 1 y 2 que no fue sino
la consecuencia evidente de la inclusión del párrafo segundo del artículo 83.1 en los
términos a los que me acabo de referir en el apartado anterior. Al introducir esta Ley
Orgánica el carácter obligatorio o preceptivo de las reglas primera y segunda del
artículo 83.1 del Código ello conllevaba, necesariamente, por coherencia, que su
incumplimiento supusiera la revocación de la suspensión concedida. De ahí la nueva
redacción:

Art. 84.3. “En los supuestos en los que la pena suspendida fuera
la de prisión por comisión de los delitos contemplados en los artículos
153 y 173.2 de este Código, el incumplimiento por parte del reo de las
obligaciones o deberes señalados en los números 1 y 2 del apartado
primero del artículo 83 de este Código determinará la revocación de la
suspensión de la ejecución de la pena”.

Art. 85.1. “Revocada la suspensión, se ordenará la ejecución de la

pena.

2. Transcurrido el plazo de suspensión fijado sin haber delinquido

el sujeto, y cumplidas, en su caso, las reglas de conducta fijadas por el
juez o tribunal, éste acordará la remisión de la pena”.

De igual modo se modificaron los apartados 1 y 4 del artículo 87 del Código que
pasaron a tener la siguiente redacción:

Art. 87.1. “Aun cuando no concurran las condiciones 1ª y 2ª

previstas en el artículo 81, el juez o tribunal, con audiencia de las partes,
podrá acordar la suspensión de la ejecución de las penas privativas de
libertad no superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido
el hecho delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas
en el número 2.o del artículo 20, siempre que se certifique
suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente
acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o
sometido a tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la
suspensión.

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 El juez o tribunal solicitará en todo caso informe del Médico
forense sobre los extremos anteriores.

Art. 87.4. “En el caso de que el condenado se halle sometido a

tratamiento de deshabituación, también se condicionará la suspensión de
la ejecución de la pena a que no abandone el tratamiento hasta su
finalización. Los centros o servicios responsables del tratamiento estarán
obligados a facilitar al juez o tribunal sentenciador, en los plazos que
señale, y nunca con una periodicidad superior al año, la información
precisa para comprobar el comienzo de aquél, así como para conocer
periódicamente su evolución, las modificaciones que haya de
experimentar así como su finalización”.

Estas modificaciones se traducen en la aplicación de dos años a cinco años la

pena que podría ser suspendida en su ejecución requiriendo para su aplicación que se
certifique suficientemente, por centro o servicio público o privado debidamente
acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a
tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión; suspensión que
aparece condicionada a que no abandone el tratamiento. Adquiere especial importancia
el hecho de que el Código prevea que el inicio del tratamiento pueda ser realizado antes
o después de la ejecución de la sentencia, pues se dispone que el tribunal requerirá
certificación sobre el inicio del tratamiento de deshabituación, lo que se supone que al
tiempo de su adopción no ha sido iniciado y permite acordar la sustitución de la pena
por un tratamiento futuro para la deshabituación.

Pero sin duda la modificación más relevante es la que se produce en la figura de

la sustitución de la pena que pasa a tener la siguiente redacción:

Art. 88.1. “Los jueces o tribunales podrán sustituir, previa

audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto
motivado, antes de dar inicio a su ejecución, las penas de prisión que no
excedan de un año por multa o por trabajos en beneficio de la
comunidad, aunque la ley no prevea estas penas para el delito de que se
trate, cuando las circunstancias personales del reo, la naturaleza del
hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño
causado así lo aconsejen, siempre que no se trate de reos habituales,
sustituyéndose cada día de prisión por dos cuotas de multa o por una
jornada de trabajo. En estos casos el juez o tribunal podrá además
imponer al penado la observancia de una o varias obligaciones o deberes
previstos en el artículo 83 de este Código, de no haberse establecido
como penas en la sentencia, por tiempo que no podrá exceder de la
duración de la pena sustituida.

Excepcionalmente, podrán los jueces o tribunales sustituir por

Página | 212
 multa o por multa y trabajos en beneficio de la comunidad, las penas de
prisión que no excedan de dos años a los reos no habituales, cuando de
las circunstancias del hecho y del culpable se infiera que el cumplimiento
de aquéllas habría de frustrar sus fines de prevención y reinserción social.
En estos casos, la sustitución se llevará a cabo con los mismos requisitos
y en los mismos términos y módulos de conversión establecidos en el
párrafo anterior para la pena de multa.

En el caso de que el reo hubiera sido condenado por el delito

tipificado en el artículo 173.2 de este Código, la pena de prisión sólo
podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la comunidad. En
estos supuestos, el juez o tribunal impondrá adicionalmente, además de la
sujeción a programas específicos de reeducación y tratamiento
psicológico, la observancia de las obligaciones o deberes previstos en los
números 1 y 2 del apartado primero del artículo 83 de este Código.

2. En el supuesto de incumplimiento en todo o en parte de la pena

sustitutiva, la pena de prisión inicialmente impuesta se ejecutará
descontando, en su caso, la parte de tiempo a que equivalgan las cuotas
satisfechas, de acuerdo con la regla de conversión establecida en el
apartado precedente.

3. En ningún caso se podrán sustituir penas que sean sustitutivas

de otras”.

F. L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral

contra la Violencia de Género.

La Exposición de motivos de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de

Protección Integral contra la Violencia de Género, alude a la violencia de género como
un problema que excede del ámbito privado basado en una violencia que se ejerce sobre
las mujeres “por el mismo hecho de serlo” y que denota un trato de desigualdad en un
ambiente machista y de superioridad del hombre sobre la mujer. La misma Exposición
de motivos alude a la necesidad de relacionar esta Ley Orgánica con el artículo 15 de la
Constitución española a nivel nacional, así como con la IV Conferencia Mundial de
1995, en la sede de Naciones unidas a nivel internacional. Lo anterior se hizo en la
necesidad de hacer desaparecer la violencia contra las mujeres “para poder lograr los
objetivos de igualdad, desarrollo y paz de los derechos humanos y de las libertades
fundamentales”220.

220
De forma detallada sobre esa reforma, CEREZO MIR, Curso de derecho penal español (I)..., pp. 15 y
ss.; GRACIA MARTÍN, Tratado de las consecuencias jurídicas..., pp. 10 y ss.; MAGRO SERVET, “Los

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 La propia Ley Orgánica y las reformas que la misma contenía, fueron duramente
criticadas por entenderse que rompían con el principio de igualdad reconocido como
Derecho fundamental en el artículo 14 de la Constitución y por considerarse que podía
ser discriminatoria por razón de sexo, ya que permite la imposición de mayores penas
para el hombre que agrede a su mujer o ex mujer (recordar que el sujeto activo
conforme a esta Ley Orgánica siempre ha de ser un hombre y el sujeto pasivo una
mujer), siendo una violencia que el hombre ejerce sobre la mujer por parte de quienes
sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por
relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia, conforme al artículo 1 de la
propia Ley Orgánica.

Como digo fueron muchas las críticas sobre esa posible vulneración de la
igualdad ante la ley, pero todas ellas fueron disipadas a raíz de la STC 59/2008, de 14
de mayo, que avaló la constitucionalidad de esta Ley Orgánica221. Con esta sentencia, el
Tribunal Constitucional avala que las penas sean mayores para el hombre que agrede a
su mujer o ex mujer, frente a los casos en los que la agresora es la mujer y la víctima el
hombre u otra mujer, sin estar en contradicción constitucional con el principio de
igualdad del artículo 14 de la Constitución. Se rechaza así que el artículo 153.1 del
Código incurriera en discriminación por razón de sexo, porque según se decía no se
imponía esta condena mayor por ser varón, sino, tal y como se decía, por una “grave
conducta que reproducía un arraigado modelo agresivo contra la mujer”.

planes formativos de reeducación en la ley orgánica 1/2004...”, pp. 381 y ss.; LÓPEZ CONTRERAS, “La
suspensión y la sustitución de la pena...”, pp. 20 y ss.; MAGRO SERVET, “La aplicación de los planes
formativos de reeducación...”, pp. 1718 y ss.; del mismo autor “La aplicación de los planes formativos de
reeducación de maltratadores...”, pp. 5 y ss.; y del mismo autor “Los plantes formativos de reeducación
en la ley orgánica 1/2004...”, pp. 381 y ss.; o NOREÑA SALTO, “Medidas sustitutivas de la pena...”, pp.
3475 y ss.
221
Esta constitucionalidad de la Ley Orgánica fue cuestionada por la titular del Juzgado de lo penal nº 4
de Murcia que consideraba la norma desproporcional y discriminatoria en la redacción y aplicación del
artículo 153.1 del Código penal; al sancionar de una forma indistinta las amenazas leves por violencia de
género, respecto a las que se producen en otro ámbito, que se calificaban como falta y se sancionaban con
la pena de localización permanente de cuatro a ocho días del agresor, en domicilio diferente y alejado de
la víctima, o con trabajos en beneficio de la comunidad de cinco a diez días. El Tribunal Constitucional
afirmó en esta sentencia que el objetivo y pretensión de la ley era “prevenir las agresiones que en el
ámbito de la pareja se producen como manifestación del dominio del hombre sobre la mujer en tal
contexto y proteger así a la mujer en un ámbito en el que el legislador aprecia que sus bienes básicos
(vida, integridad física y salud) y su libertad y dignidad mismas están insuficientemente protegidos”.
También justificaba que se impusieran penas mayores para prevenir estas agresiones que “suponen un
daño mayor en la víctima cuando el agresor actúa conforme a una pauta cultural (la desigualdad en el
ámbito de la pareja) generadora de gravísimos daños a sus víctimas”.

Página | 214
 Es en este contexto donde se ubica la modificación que esta Ley Orgánica
realiza en la suspensión y la sustitución de la pena. La reforma de aquellos apartados de
los artículos 83, 84 y 88 del Código que, en la anterior redacción, venían referidos a
determinadas especialidades en la suspensión o sustitución de las penas cuando
hubieran sido impuestas por delitos de violencia doméstica en general, restringe el
ámbito de aplicación de estos preceptos a los delitos relacionados exclusivamente con la
violencia de género.

En concreto el artículo 33 de la L.O. 1/2004 dentro del Título IV rubricado

“Tutela Penal” donde se modifica el párrafo segundo de la regla sexta del artículo 83.1
del Código. El motivo de esta modificación fue el mismo que he señalado con
anterioridad al analizar la L.O. 15/2003, pero en su necesidad de adaptar su redacción a
la nueva L.O. 1/2004; esto es, proteger a las víctimas de los delitos de violencia de
género. El citado precepto pasó a tener la siguiente redacción:

Art. 83.1.6ª pfo 2º. “Si se tratase de delitos relacionados con la

violencia de género, el Juez o Tribunal condicionará en todo caso la
suspensión al cumplimiento de las obligaciones o deberes previstos en las
reglas 1ª, 2ª y 5ª de este apartado”.

Teniendo en cuenta la nueva realidad social existente, este párrafo segundo de la

regla sexta del artículo 83.1 ya no alude de forma concreta a los delitos de los artículos
153 y 173.2 del Código, sino que desde un punto de vista más genérico habla de
«delitos relacionados con la violencia de género». La propia esencia del artículo se
mantuvo pero condicionado a que, cuando se tratara de delitos relacionados con la
violencia de género, el condenado debía cumplir las tres obligaciones o deberes (de
forma cumulativa y no alternativa) que preveía el artículo 83.1 del Código en sus
apartados primero, segundo y quinto222.

El motivo de esa imposición obligatoria era porque se consideraba que

tratándose de delitos relacionados con la violencia de género existía una mayor
vulnerabilidad de la víctima y que su carácter necesitaba especial protección.

222
Recordar que esas reglas eran las relativas a: 1ª) Prohibición de acudir a determinados lugares; 2ª)
Prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el
juez o tribunal, o de comunicarse con ellos; y 5ª) Participar en programas formativos, laborales,
culturales, de educación vial, sexual y otros similares.

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 Como decía también se modificó el artículo 84.3 relativo a la comisión de
delitos durante el plazo de suspensión en los siguientes términos:

Art. 84.3. “En el supuesto de que la pena suspendida fuera de

prisión por la comisión de delitos relacionados con la violencia de
género, el incumplimiento por parte del reo de las obligaciones o deberes
previstos en las reglas 1ª, 2ª y 5ª del apartado 1 del artículo 83
determinará la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena”.

No se debe obviar que, tal y como se ha analizado en el apartado anterior, este

artículo 84.3 del Código había sido introducido por la L.O. 15/2003 y, apenas un año
después, con esta nueva normativa vuelve a ser modificado. En este caso también se
trataba de eliminar la alusión concreta que se hacía a los delitos de los artículos 153 y
173.2 del Código por la alusión a «delitos relacionados con la violencia de género».
Pero además, se añadió que el incumplimiento de la regla quinta del artículo 83.1 era
causa también de revocación de la suspensión concedida. Como digo el trasfondo de
esta modificación se encontraba en que las reglas esas reglas primera, según y quinta del
artículo 83.1 eran de imposición obligatoria por el órgano judicial cuando se tratara de
delito de violencia de género; de ahí que cualquier incumplimiento generara la
revocación de la suspensión.

La última de las reformas introducida por esta Ley Orgánica lo fue en materia de
sustitución al modificar el párrafo tercero del artículo 88.1 del Código:

Art. 88.1 pfo. 3º. “En el caso de que el reo hubiera sido
condenado por un delito relacionado con la violencia de género, la pena
de prisión sólo podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la
comunidad. En estos supuestos, el Juez o Tribunal impondrá
adicionalmente, además de la sujeción a programas específicos de
reeducación y tratamiento psicológico, la observancia de las obligaciones
o deberes previstos en las reglas 1ª y 2ª, del apartado 1 del artículo 83 de
este Código”.

Al igual que en los preceptos anteriores, la interpretación literal del precepto

obliga a aplicar esta regla únicamente a los delitos relacionados con la violencia de
género, lo que, sin duda altera el ámbito de aplicación que la L.O. 15/2003 le había
concedido para el supuesto de condena por delito tipificado en el artículo 173.2 del
mismo.

Página | 216
 G. L.O. 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de
23 de noviembre, del Código penal.

Esta L.O. 5/2010 fue una Ley extensa que modificó ampliamente el Código de
1995. En dicha modificación, como su propio Preámbulo reflejaba se tomaba como
punto de partida “las obligaciones internacionales contraídas por España sobre todo en
el ámbito de la Unión Europea y la necesidad de adaptar nuestro sistema al sistema
europeo en la aplicación de las normas penales”. Hay que entender la referida
modificación en relación a las carencias que en algunas materias presentaba el Código
de 1995, que se habían ido vislumbrando en la aplicación práctica de la Ley. Es en este
contexto donde se produce esa ya reiterada amplia modificación del Código que, sin
embargo, tuvo poca influencia en la figura de la suspensión y de notable importancia en
la sustitución223.

En concreto, en lo relativo a las formas alternativas al cumplimiento de las penas

señalaba que “En esta línea de evolución de la respuesta jurídico-penal hacia fórmulas
más operativas y mejor adaptadas a las actuales necesidades y demandas sociales, la
secular carencia de penas alternativas a las penas cortas de prisión del sistema español
ha motivado que en esta reforma se haya optado por otorgar un mayor protagonismo a
la pena de localización permanente. Con este objetivo, se le confiere una mayor
extensión y contenido, si bien se ha pensado que inicialmente, aunque con vocación de
futuras ampliaciones, su ámbito de aplicación se reduzca al marco de la sustitución de
las penas privativas de libertad. A tal efecto se articula el correspondiente módulo de
conversión en el artículo 88”.

Como indicaba en lo relativo a la suspensión afectó exclusivamente a un

apartado de un precepto que fue la obligación contenida en la regla quinta del artículo
83.1 del Código:

Art. 83.1.5ª. “Participar en programas formativos, laborales,

culturales, de educación vial, sexual, de defensa del medio ambiente, de
protección de los animales y otros similares”.

223
Detenidamente sobre esta reforma: ÁLVAREZ GARCÍA y GONZÁLEZ CUSSAC, Comentarios a la
Reforma Penal de 2010, pp. 1 y ss.; FERRER GUTIÉRREZ, Manual práctico sobre ejecución penal...,
pp. 1 y ss.; MAGRO SERVET y SOLAZ SOLAZ, Manual práctico sobre ejecución penal..., pp. 45 y ss.;
ROLDÁN BARBERO, Manual de derecho penal. Parte general..., pp. 85 y ss.; entre otros.

Página | 217
 La reforma de la L.O. 5/2010, añadió al contenido que ya se regulaba con
anterioridad, dos tipos de programas a los que el órgano judicial podía condicionar el
cumplimiento de la suspensión de la pena como eran la «participación en programas de
defensa del medio ambiente» así como la «participación en programas de protección de
los animales». Se trató de una mera reforma superficial que no afectó realmente a la
naturaleza jurídica de la suspensión de la ejecución de la pena224. A diferencia de lo que
sucedió con las Leyes Orgánicas 15/2003 y 1/2004 que he expuesto con anterioridad,
esta modificación no supuso que se impusieran con carácter obligatorio, sino que se
respetaba el espíritu de la redacción inicial del Código de 1995 en cuanto que era el juez
o tribunal el valoraba la concesión de la suspensión condicionada al cumplimiento de
alguna de estas obligaciones o deberes. Además cabe destacar, como es conocido por
todos, que se trataba de obligaciones o deberes muy específicos en atención también a la
especialidad del tipo de delito cometido relacionado con «la defensa del medio
ambiente» o bien con «la protección de los animales». Por tanto, solo cuando el bien
jurídico afectado por el hecho cometido lo fuera o el medio ambiente o los animales, se
podía aplicar este tipo de obligación.

Donde sí que afectó en gran medida esta Ley Orgánica fue en materia de
sustitución de la pena. Así se modificaron los párrafos 1º y 3º del artículo 88.1 del
Código con el siguiente contenido:

224
Sobre las razones de esta inclusión ver ÁLVAREZ GARCÍA y GONZÁLEZ CUSSAC, Comentarios
a la Reforma Penal de 2010, pp. 123 y 124.

Página | 218
 Art. 88.1. pfo. 1º. “Los jueces o tribunales podrán sustituir, previa
audiencia de las partes, en la misma sentencia, o posteriormente en auto
motivado, antes de dar inicio a su ejecución, las penas de prisión que no
excedan de un año por multa o por trabajos en beneficio de la
comunidad, y en los casos de penas de prisión que no excedan de seis
meses, también por localización permanente, aunque la Ley no prevea
estas penas para el delito de que se trate, cuando las circunstancias
personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular,
el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejen, siempre que no
se trate de reos habituales, sustituyéndose cada día de prisión por dos
cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de localización
permanente. En estos casos el Juez o Tribunal podrá además imponer al
penado la observancia de una o varias obligaciones o deberes previstos
en el artículo 83 de este Código, de no haberse establecido como penas
en la sentencia, por tiempo que no podrá exceder de la duración de la
pena sustituida”.

Art. 88.1. pfo. 3º. “En el caso de que el reo hubiera sido
condenado por un delito relacionado con la violencia de género, la pena
de prisión sólo podrá ser sustituida por la de trabajos en beneficio de la
comunidad o localización permanente en lugar distinto y separado del
domicilio de la víctima. En estos supuestos, el Juez o Tribunal impondrá
adicionalmente, además de la sujeción a programas específicos de
reeducación y tratamiento psicológico, la observancia de las obligaciones
o deberes previstos en las reglas 1ª y 2ª, del apartado 1 del artículo 83 de
este Código”.

De nuevo se reforma la sustitución de la pena a pesar de las recientes reformas

que había sufrido la institución con las Leyes Orgánicas anteriores que he comentado.
La continua reforma de la institución hizo que la doctrina criticara enormemente al
legislador, entendiendo que la figura merecía un mejor trato no pudiendo ser modificada
constantemente ya que generaba inseguridad jurídica225.

225
Así lo exponen autores como: ABEL SOUTO, “Necesidad de alternativas frente a la propensión...”,
pp. 17 y ss.; BACH I FÁBREGO y GIMENO JUBERO, “Penas, medidas de seguridad, aplicación y
sustitución de las penas...”, pp. 1 y ss.; CANO PAÑOS, “La suspensión de la ejecución de la pena a
drogodependientes...”, pp. 87 y ss.; CAÑADAS SANTAMARÍA, “Antecedentes penales y suspensión de
la ejecución...”, pp. 1 y ss.; FARALDO CABANA, “Suspensión y sustitución de la penas privativas de
libertad...”, pp. 413 y ss.; GARCÍA SAN MARTÍN, “Presupuestos de la suspensión ordinaria...”, pp. 12 y
ss.; y del mismo autor “Las prohibiciones de comunicación y aproximación...”, pp. 1 y ss.; GORJÓN
BARRANCO, “La sustitución de la pena corta de libertad...”, pp. 67 y ss.; LARRAURI PIJOÁN, “Los
programas formativos como medida penal...”, pp. 1 y ss.; MAGRO SERVET, “Reeducación de
condenados por delitos de violencia de género...”, pp. 361 y ss.; del mismo autor, “Protocolo para la
aplicación de programas formativos de carácter reeducativo...”, pp. 1 y ss.; y también del mismo autor,
“Una propuesta de reforma en la ejecución penal...”, pp. 1 y ss.; MAGRO SERVET, CUÉLLAR ONTÓN
y HERNÁNDEZ RAMOS, “La aplicación de programas formativos...”, pp. 172 y ss.; MANZANARES
SAMANIEGO, “La orientación de la penas privativas de libertad...”, pp. 1 y ss.; del mismo autor, “Sobre
la cancelación de los antecedentes penales...”, pp. 1 y ss.; MARTÍ CRUCHAGA, “El sistema penal ante
la violencia de género”, pp. 155 y ss.; OTERO GONZÁLEZ, “Las penas privativas de libertad y formas
sustitutivas”, pp. 247 y ss.; RUIZ DE ERENCHUN ARTECHE, “Algunos apuntes sobre la reforma...”,

Página | 219
 Además se dio una nueva redacción al artículo 89, cuyas reformas generales se
pueden resumir en las siguientes: además de poder acordarse mediante sentencia,
también podrá acordarse mediante auto motivado posterior, previa audiencia del
penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes personadas; el plazo durante el cual
no podrá regresar el extranjero a España una vez decretada la expulsión deja de ser un
plazo fijo de diez años pasa a ser de cinco a diez años, contados desde la fecha de su
expulsión, atendidas la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del
penado; si acordada la expulsión, no se encontrare al penado o no quedare
efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena impuesta, el juez o tribunal
podrá acordar, con el fin de asegurar la expulsión, su ingreso en un centro de
internamiento de extranjeros, en los términos y con los límites y garantías previstos en
la Ley para la expulsión gubernativa; habiéndose sustituido la pena por la expulsión, y
esta no pudiera llevarse a cabo, se podrá aplicar, en su caso, la suspensión de la
ejecución de la misma o su sustitución en los términos del artículo 88 de este Código,
cuando con anterioridad quedaba expresamente prohibida la aplicación de lo dispuesto
en los artículos 80, 87 y 88 del Código penal.

Todas estas reformas se deducen de la nueva redacción del artículo 89 que queda
del siguiente modo:

Art. 89. “1. Las penas privativas de libertad inferiores a seis años
impuestas a un extranjero no residente legalmente en España serán
sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo
que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal
y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que
justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en
España.

También podrá acordarse la expulsión en auto motivado posterior,

previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las demás partes
personadas.

pp. 149 y ss.; RUPÉREZ PARACUELLOS, “Repercusiones penitenciarias de la reforma del Código
Penal...”, pp. 1 y ss.; SIBONY, “Formas sustitutivas de la ejecución de las penas...”, pp. 385 y ss.;
TAMARIT SUMALLA, “La sustitución de la penas de prisión (art. 88)” pp. 125 y ss.; TENA ARAGÓN,
“Suspensión y sustitución de penas...”, pp. 1 y ss.; o TOMÉ GARCÍA, “Sustitución de las penas
privativas de libertad...”, pp. 1 y ss.

Página | 220
 2. El extranjero no podrá regresar a España en un plazo de cinco a
diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas la duración
de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado.

3. La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier

procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para
residir o trabajar en España.

4. Si el extranjero expulsado regresara a España antes de

transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente, cumplirá las
penas que fueron sustituidas. No obstante, si fuera sorprendido en la
frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa,
empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en
su integridad.

5. Los jueces o tribunales, a instancia del Ministerio Fiscal y

previa audiencia del penado y de las partes personadas, acordarán en
sentencia, o durante su ejecución, la expulsión del territorio nacional del
extranjero no residente legalmente en España, que hubiera de cumplir o
estuviera cumpliendo cualquier pena privativa de libertad, para el caso de
que hubiera accedido al tercer grado penitenciario o cumplido las tres
cuartas partes de la condena, salvo que previa audiencia del Ministerio
Fiscal y de forma motivada aprecien razones que justifiquen el
cumplimiento en España.

6. Cuando, al acordarse la expulsión en cualquiera de los

supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se encuentre o no
quede efectivamente privado de libertad en ejecución de la pena
impuesta, el Juez o Tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar la
expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en los
términos y con los límites y garantías previstos en la Ley para la
expulsión gubernativa.

En todo caso, si acordada la sustitución de la pena privativa de

libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá a
la ejecución de la pena originariamente impuesta o del período de
condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la suspensión de la
ejecución de la misma o su sustitución en los términos del artículo 88 de
este Código”.

Como cláusula de cierre, se reducen los supuestos en los que no serán de

aplicación las disposiciones establecidas en los apartados anteriores226, a los extranjeros
que hubiesen sido condenados únicamente por la comisión de los delitos a que se
refieren los artículos 312, 313 y 318 bis, dejando así fuera los relativos a los artículos
226
Más concretamente sobre la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional de
extranjeros, FERNÁNDEZ ARÉVALO, “Expulsión judicial y reforma de la LO 5/2010”, pp. 11 y ss.; o
GUNDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, “Derecho a la vida: análisis de las circunstancias que envuelven
la expulsión...”, pp. 409 y ss.

Página | 221
515.6º, 517 y 518, y añadiéndose el artículo 313 del nuevo Código penal, con el
siguiente contenido:

Art. 89.7. “Las disposiciones establecidas en los apartados

anteriores no serán de aplicación a los extranjeros que hubieran sido
condenados por la comisión de delitos a que se refieren los artículos 312,
313 y 318 bis de este Código”.

H. L.O. 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica

10/19995, de 23 de noviembre, del Código penal.

Junto a las anteriores reformas señaladas, la última reforma del Código penal en
materia de suspensión ha sido la L.O. 1/2015, de 30 de marzo. Esta reforma es quizá la
más contundente que se ha producido en la materia objeto de análisis y, en general, en el
propio Código penal desde su aprobación en 1995. Esta Ley Orgánica de 2015 se
publicó en el BOE el 31 de marzo de 2015 previéndose un período de vacatio legis de
tres meses, entrando en vigor el 1 de julio de 2015 después de un largo camino, dilatado
en el tiempo. Fue muy criticada por su contenido y además fue objeto de un recurso de
inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional pendiente aún hoy día de
resolución227.

Para entender la fundamentación y finalidad de esta reforma creo esencial tomar

como referencia los anteriores Anteproyectos elaborados y que, por uno u otro motivo,
no siguieron su tramitación parlamentaria hasta su aprobación. Así, el 16 de julio de
2012, el propio Ministerio de Justicia publicó un borrador de reforma del Código penal
en el que se aludía ya a muchas de las reformas que finalmente entrarían en vigor con la

227
El recurso presentado recurre un total de doce artículos del nuevo Código penal relativos a la
aprobación de un nuevo tipo de pena como es la prisión permanente revisable, por considerar que
contraviene la prohibición de penas inhumanas (artículo 15.1 de la CE); vulnera los principios de
proporcionalidad y de culpabilidad y, en consecuencia, el derecho a la libertad (artículo 17 de la CE);
contradice el principio de legalidad penal (artículo 25.1 de la CE) porque no es una pena determinada; y
porque contradice el mandato de resocialización y reinserción social (artículo 25.2 CE), por cuanto
prácticamente restringe toda posibilidad de reinserción. Explica el recurso que “[...] no es posible cumplir
la finalidad de reinserción y resocialización que prevé la Constitución cuando la primera revisión se
producirá a los 25 años, y aunque se produzca esa revisión en forma de suspensión de la condena, el
penado continuará sometido a esa condena volviendo a prisión si cambian las circunstancias que
motivaron la suspensión, aunque sean ajenas al reo y no controladas por él, incluso aunque hubiera
transcurrido una buena parte del periodo de suspensión condicional”.

Página | 222
L.O. 1/2015228. La principal razón esgrimida en esta iniciativa reformadora era la
pretensión de incrementar la eficacia de la justicia penal. En concreto, en materia de
suspensión de la pena se indicaba expresamente en la Exposición de motivos de este
Anteproyecto de 2012, que con esta reforma “se pondrá fin a la situación actual, en la
que habitualmente los Jueces y Tribunales se ven obligados a resolver de forma repetida
sobre la procedencia de la suspensión o sustitución”. Se deduce de tal manifestación,
que desde un primer momento el Anteproyecto trató de simplificar y unificar la materia
relativa a las formas sustitutivas de la ejecución de las penas contenidas en el Capítulo
III, del Título III, del Libro I del Código penal, en esa intención de evitar reiteradas
resoluciones judiciales sobre la misma cuestión. No obstante, como es sabido, este
borrador no fructificó debido a la situación política, social y económica de España pero,
sobre todo, por el rechazo social a las modificaciones que introducía; motivo por el que
no continuó con su tramitación parlamentaria229.

Posteriormente hubo otro Anteproyecto de reforma del Código penal de 11 de

octubre de 2012230. Al igual que el anterior Anteproyecto fue duramente criticado y

228
La Exposición de motivos del borrador del Anteproyecto de reforma del Código penal de 16 de julio
de 2012 disponía que “La necesidad de fortalecer la confianza en la administración de justicia hace
necesario poner a su disposición un sistema legal que garantice resoluciones judiciales previsibles que,
además, sean percibidas en la sociedad como justas. Con esta finalidad, se lleva a cabo una profunda
revisión del sistema de penas que se articula a través de tres elementos: la incorporación de la prisión
permanente revisable, reservada a los supuestos más graves de delincuencia terrorista; el sistema de
medidas de seguridad, con ampliación del ámbito de aplicación de la libertad vigilada, e introducción de
la regulación de la custodia de seguridad, como medida de seguridad privativa de libertad que puede ser
impuesta, en supuestos excepcionales, a delincuentes reincidentes peligrosos; y la revisión de la
regulación del delito continuado”. Se añadía que “Junto con ello, se afrontan dos reformas que están
orientadas a incrementar la eficacia de la justicia penal: de una parte, se modifica la regulación de la
suspensión y de la sustitución de las penas privativas de libertad, y se introduce un nuevo sistema
caracterizado por la existencia de un único régimen de suspensión que ofrece diversas alternativas”.
229
Profundizando sobre este Anteproyecto, entre otros, ABEL SOUTO, “Suspensión de la pena...”, pp.
291 y ss.; DÍEZ RIPOLLÉS, “Sucintas observaciones sobre algunas decisiones del Anteproyecto...”, pp.
26 y ss., MANZANARES SAMANIEGO, “Comentarios a la reforma de la parte general del Código
Penal conforme al nuevo anteproyecto de Ley Orgánica (I)...”, pp. 1 y ss.; y del mismo autor,
“Comentarios a la reforma de la parte general del Código Penal conforme al nuevo anteproyecto de Ley
Orgánica (II)...”, pp. 1 y ss.; TRAPERO BARREALES, “El nuevo modelo de suspensión de la ejecución
de las penas...”, pp. 13 y ss.; y del mismo autor “Formas sustitutivas de la ejecución de la penas...”, pp.
329 y ss.
230
Tal y como se señalaba por el Ministerio de Justicia con este nuevo Anteproyecto de reforma del
Código penal se procedía a la revisión del sistema penal para dar respuesta a las nuevas formas de
delincuencia, a la multirreincidencia y a los delitos más graves. Sin perjuicio de que como digo, no pasó
de ser un mero borrador, creo que es conveniente señalar aquellos aspectos en los que incidía. Por lo que
respecta a la figura de la suspensión de las penas, una de las novedades del Anteproyecto era que la
libertad condicional pasaba a ser regulada como una forma de suspensión de la pena, de tal modo que si,
una vez en libertad, el penado volvía a delinquir, podía ser devuelto a la cárcel para que siguiera
cumpliendo condena desde el momento en que quedó en suspenso. Se aplicaba en los mismos términos en
los casos de prisión permanente revisable (nueva figura que se regulaba ya en el Anteproyecto de 16 de

Página | 223
tampoco siguió con su tramitación parlamentaria si bien hay quienes que consideran que
sobre ese texto es sobre el que se elaboró el Anteproyecto de 3 de abril de 2013 que fue
el que finalmente culminó en la L.O. 1/2015, de 30 de marzo. No obstante lo anterior, lo
cierto es que ese Anteproyecto de 11 de octubre de 2012 fue enviado al Consejo de
Estado, recabando su preceptivo dictamen como último de esta fase, introduciendo
importantes y numerosos cambios sobre los que, lógicamente, no se habían pronunciado
los informes ya emitidos tanto de la Fiscalía General del Estado como del Consejo
General del Poder Judicial. Por ello, a mi juicio, creo que el texto del Anteproyecto de 3
de abril de 2013 fue un verdadero y novedoso Anteproyecto, necesitado de nuevos
dictámenes no solo del Consejo de Estado sino también de la Fiscalía General del
Estado y del Consejo General del Poder Judicial.

No sin polémica, el Anteproyecto de reforma del Código penal de 3 de abril de

2013231, que se transformó (con modificaciones) en el Proyecto de reforma del Código
penal de 4 de octubre de 2013 y que culminó en 2015 con la referida L.O. 1/2015, se
introdujo, según se indica por el propio legislador en su Preámbulo, en la necesidad de
“adaptar las normas y, en concreto, el Código penal, a una realidad social cambiante y
en continua evolución; una evolución social de un sistema democrático avanzado como
el que configura la Constitución española que determina que el ordenamiento jurídico

julio de 2012 y que como luego analizará se mantiene), cuando una vez cumplidos los años fijados se
revisara su situación y el tribunal entendiera que podía acceder a esta medida. Asimismo contemplaba la
posibilidad de acceder a la libertad condicional para los que ingresaran por primera vez en prisión. Así,
los condenados por primera vez a penas de hasta tres años y con conducta irreprochable podían acceder a
la libertad condicional a mitad de la condena, frente a los dos tercios que contenía el Código en su
redacción anterior. No obstante se preveía que se podía solicitar la suspensión de la ejecución de una
condena por las mismas causas que en la redacción vigente, todas se encuadraban en un único régimen de
suspensión, lo que evitaría la reiteración de trámites y recursos. Otra novedad era que para agilizar la
satisfacción de la responsabilidad civil se podría acordar o, en su caso, revocar la libertad condicional, al
tenerse en cuenta si el reo había ocultado bienes o no había aportado información sobre los que disponía
para no hacer frente a ese pago. En el caso de extranjeros, la sustitución de la pena de prisión por la
expulsión del país se ajustaba a lo previsto en la Ley de Extranjería y cuando las condenas eran superiores
a tres años, los tribunales podrían fijar qué parte se debía cumplir en España y qué parte podía ser
sustituida por la expulsión.
231
Sobre este Anteproyecto se pronunciaron numerosos autores, entre ellos: BERDUGO GÓMEZ DE LA
TORRE y LIBERATORE S. BECHARA, “El proyecto de reforma del Código Penal de 2013...”, pp. 19 y
ss.; CANCIO MELIA, “La pena de cadena perpetua...”, pp. 1 y ss., GARCÍA SAN MARTÍN, “La
suspensión ordinaria de la ejecución de las penas...”, pp. 1 y ss.; LASCURAÍN SÁNCHEZ, “Expulsión
penal de extranjeros en el Proyecto de reforma...”, pp. 157 y ss.; MANZANARES SAMANIEGO,
“Nuevo Anteproyecto de Código Penal de 3 de abril de 2013...”, pp. 1 y ss.; y del mismo autor, “Los
antecedentes penales en el Proyecto...”, pp. 1 y ss.; ROIG TORRES, “La suspensión de la pena en el
proyecto de reforma...”, pp. 170 y ss.; y de la misma autora “La expulsión de extranjeros en el Proyecto
de reforma...”, pp. 423 y ss.; SIERRA LÓPEZ, “Algunas cuestiones en relación con la suspensión...”, pp.
149 y ss.; o SUBIJANA ZUNZUNEGUI, “La expansión de la libertad vigilada...”, pp. 155 y ss.

Página | 224
esté sometido a un proceso constante de revisión”. Añadiendo que “esta reforma
suponía una completa revisión y actualización del Código penal”232.

En concreto, en relación a la materia objeto de estudio, supuso también un

cambio sustancial en la regulación existente de la suspensión y de la sustitución de las
penas privativas de libertad junto con la libertad condicional, al plantearse un nuevo
sistema único, el de la suspensión, integrado por las dos figuras tradicionales, la
suspensión y la sustitución de la ejecución de las penas privativas de libertad, al que se
añade la libertad condicional también como forma de suspensión, con varias alternativas
que introduce mayor flexibilidad y eficacia233. En este punto creo necesario destacar que
solo conserva su autonomía la figura de la sustitución de las penas de prisión impuestas
a extranjeros no residentes legalmente por la expulsión del territorio nacional, que se
sigue regulando en el artículo 89 del Código penal, aunque con ciertas modificaciones.

Esta simplificación no solo facilita y agiliza la respuesta judicial en el caso

concreto sino que, al acordarse la decisión en una única resolución, se evitan dilaciones
indeseadas ante los posibles recursos a las diferentes resoluciones y se minimiza la
incidencia en la vida del reo. A mi juicio, todo lo anterior favorece la deseada
reinserción social que persigue el ordenamiento jurídico español y a la que
reiteradamente he hecho referencia en relación con el artículo 25.2 de la CE.

En esta pretendida unificación, sin duda alguna el artículo 80 del Código penal,
base de la materia de suspensión de ejecución de la pena, es el que sufrió una de las
mayores modificaciones. Se pasan a regular en un único artículo, tanto los denominados
presupuestos habilitantes para la concesión de la suspensión de la pena (que ya se

232
Un estudio más detallado se realiza por QUINTANA GIMÉNEZ, “La suspensión de la ejecución...”,
p. 7, al señalar que “¿Qué finalidades pretende la reforma en curso? En primer lugar hay que decir que,
como se expresa al inicio del Preámbulo, el Código Penal es objeto de una completa revisión y
actualización. Ello se pone de manifiesto en que los artículos modificados son doscientos cincuenta y
siete y todavía hay dos puntos más sobre sustitución de denominaciones, referentes a la utilización del
término personas con incapacidad, en vez de incapaces; y a incluir a la Reina y a la Princesa de Asturias
en los preceptos que mencionaban sólo al Rey o al Príncipe heredero de la Corona”. En igual sentido,
GUTIÉRREZ ROMERO, “Hacia un nuevo Código Penal...”, pp. 14 y ss.
233
Siguiendo con QUINTANA GIMÉNEZ, “La suspensión de la ejecución...”, p. 8, cuando indicaba que
“[...] la finalidad perseguida es la de dotar la regulación de la suspensión de la ejecución de la pena de una
mayor flexibilidad y facilitar una tramitación más rápida; que la existencia de antecedentes penales no
impida en todo caso la concesión de la suspensión o determine su revocación; que exista un régimen
único de suspensión, incluyéndose como una modalidad la institución de la sustitución del art. 88 CP, la
no referente a ciudadanos extranjeros, de hecho el art. 88 CP se suprime; que el cumplimiento de la
responsabilidad civil se valore de un modo más eficaz. También se modifica la regulación de la
sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional”.

Página | 225
regulaban con anterioridad en este artículo) como las condiciones necesarias para su
aplicación, que antes de la reforma se regulaban en el artículo 81 del Código, pero con
las modificaciones. De igual modo se contienen en este artículo todas las clases de
suspensión que regula el legislador. Un análisis detallado de esta Ley Orgánica, al ser de
la que se deriva la normativa actual de la figura de la suspensión de la pena será objeto
de estudio en el apartado siguiente234.

234
Por todos, GONZÁLEZ CUSSAC, Comentarios a la reforma del Código penal de 2015, pp. 18 y ss.

Página | 226
Página | 227
Página | 228
 IV. CUESTIONES CONTROVERTIDAS A LAS QUE SE
ENFRENTAN LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA AL APLICAR
LA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS PENAS
PRIVATIVAS DE LIBERTAD.

1. Introducción.

En este cuarto apartado del trabajo es donde me voy a centrar en las cuestiones
con las que los órganos judiciales se encuentran cuando tienen que resolver, en un caso
concreto, sobre la concesión o denegación de la suspensión de la ejecución de las penas
privativas de libertad. En algunos casos se tratará de problemas pendientes de
regulación o de una regulación vaga y, en otros casos, de la existencia de diferentes
interpretaciones para un mismo supuesto de hecho que pueden conllevar resoluciones
judiciales dispares. Para ello se ha de tener en cuenta la trayectoria histórica que ha
sufrido esta figura. Tal y como he expuesto en los apartados anteriores considero que
sólo tomando como referencia el verdadero origen, la naturaleza jurídica así como el
significado y finalidad de la suspensión de la ejecución de las penas privativas de
libertad, se pueden comprender los motivos por los que se acuerda o deniega este
beneficio al reo; reo que no hay que olvidar que ha resultado condenado por sentencia
firme.

En este sentido tampoco se deben obviar los requisitos y características

esenciales que históricamente se ha exigido para conceder la suspensión de la ejecución
de las penas privativas de libertad, tal y como se ha referenciado en el apartado anterior.
Considero que estas nociones son las que me van a permitir acercarme a la verdadera
esencia de la figura para poder analizar las cuestiones que se plantean en su aplicación
práctica por los tribunales de justicia.

No obstante lo anterior, aun cuando la presente obra tiene vocación de ser un

trabajo exhaustivo sobre las cuestiones judiciales que la figura conlleva, como es sabido
por todos, el Derecho y la sociedad están en continua evolución y cada caso es diferente
al anterior. Ello conlleva que puedan existir otras interpretaciones diferentes a las que
me planteo; interpretaciones que varían al cambiar el escenario concreto en el que se
han de aplicar. Sin perjuicio de ello, creo que ese carácter evolutivo es el que enriquece

Página | 229
la valoración que se haga siempre que, de forma motivada, se resuelva sobre la solicitud
de la suspensión de la ejecución de la pena, aplicando la normativa en vigor.

Como señala DE LA MATA BARRANCO “estamos ante una institución, la de

la suspensión de la ejecución de la pena, como a menudo se señala, de carácter
probatorio, que se ha convertido en la principal alternativa en el Derecho Penal español
vigente al cumplimiento de las penas privativas de libertad de corta duración”235. Por
ello la base desde la que parto es desde la configuración de la suspensión de la pena
como una alternativa al cumplimiento de esa pena impuesta; alternativa que permitirá el
cumplimiento de la pena en libertad, pero condicionada a que no delinca y que cumpla
las demás obligaciones que en su caso se le hubieran impuesto236.

En este contexto es evidente que los diferentes tiempos en los que actúan los
juzgados unidos a la carga de trabajo que soportan, hace que los distintos procesos
penales no siempre sean resueltos con la celeridad deseable y ni mucho menos en el
orden en el que los hechos se hayan podido cometer por el reo. Por ello, aun cuando el
concepto de la suspensión de la pena fuera claro (que no lo es como he señalado); aun
cuando concurrieran todas las características de la figura (que como se ha visto también
da lugar a diferentes interpretaciones sobre su apreciación); y, sobre todo, a pesar de que
la finalidad de la suspensión de la pena sea lo más buscado (en un Estado en el que la
segunda oportunidad se ve como una alternativa eficaz al cumplimiento de la pena), no
siempre es fácil resolver sobre su concesión o denegación. Lo anterior supone que esa
labor individual (siempre hay que ver las circunstancias de cada caso concreto) que los
235
Sobre esta cuestión profundiza DE LA MATA BARRANCO, “Suspensión de la ejecución...”, p. 2. De
igual modo GARCÍA ALBERO, “La suspensión de la ejecución...”, p. 144, entiende que “Frente al
populismo punitivo que demanda cortas pero intensas descargas punitivas -esto es, prisión- para
infracciones incluso bagatelarias, la suspensión de la ejecución de la pena ha constituido y sigue
constituyendo el instrumento de política criminal más importante del proceso de reforma penal
emprendido por la mayoría de los países europeos desde la segunda guerra mundial”. Esta perspectiva
doctrinal se ha plasmado en la jurisprudencia. A modo de ejemplo la STC 166/1993, de 20 de mayo,
reconocía la inutilidad de las penas cortas de duración. En el mismo sentido la STC 209/1993, de 28 de
junio, señalaba que “[...] la escasa duración de la pena corta de prisión no permite que los efectos
negativos de la convivencia sean contrarrestados por un tratamiento adecuado para la reeducación del
recluso”. Por ello se busca una forma alternativa al cumplimiento de la pena, evitando el contacto del
penado con el establecimiento penitenciario para evitar, como fijó la STC 120/2000, de 5 de julio, el “[...]
previsible contagio criminológico que puede tener lugar en la prisión en casos en los que la corta duración
de la pena no permite un tratamiento resocializador”.
236
Esta perspectiva va a ser básica en la aplicación de la suspensión de la pena, toda vez que ese derecho
a la segunda oportunidad es en el que se basa la suspensión de la ejecución de la pena. Esto es posible
desde el mismo momento en el que los ordenamientos jurídicos reconocen en su legislación la existencia
de esta forma alternativa al cumplimiento de las penas, lo cual era impensable en sociedades anteriores
basadas en la Ley talión y en la necesidad de cumplir íntegramente la pena.

Página | 230
órganos judiciales desempeñan, se vea en muchos casos cuestionada en relación con el
principio de seguridad jurídica como elemento de la estructura democrática.

Es en esta cuestión donde quiero incidir. La labor jurisdiccional encomendada a

los jueces y magistrados de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado que consagra el artículo
117.3 de la Constitución española conlleva, necesariamente, la aplicación de la Ley
vigente; pero esa aplicación conlleva una interpretación en cada caso concreto,
valorando todas las circunstancias personales del autor y las reales del asunto en
cuestión.

Abordaré la problemática de cómo en un caso similar (nunca idéntico puesto que

cada persona y cada asunto tienen, como digo, sus propias circunstancias), dos jueces
resuelven en diferente sentido y ambas resoluciones son legales, al estar motivadas y ser
acordes a la legislación aplicable. De ahí esa sensación de arbitrariedad que se prodiga
de los tribunales de justicia que no es entendida por los legos en Derecho237. Pero como
incidiré más adelante, no cabe confundir discrecionalidad en su aplicación con
arbitrariedad. No cabe duda que no se cuestiona el carácter discrecional de la suspensión
de la pena al recoger el Código penal en el artículo 80.1 que los jueces o tribunales
«podrán» acordar la suspensión de la ejecución de la pena; carácter por lo tanto
eminentemente facultativo de la suspensión de la ejecución de la pena, que no se debe
confundir con la posibilidad de dictar una resolución sin motivación alguna o
insuficiente, lo cual supondría la nulidad de pleno derecho de dicha resolución.

Es en este escenario donde voy a valorar las dificultades que en la práctica se

encuentran los reos (y sus letrados) cuando solicitan la suspensión de la ejecución de la
pena y en qué modo la falta de definición en el propio Código penal de esta figura
dificulta una respuesta clara238.

237
Tal y como afirma CARDENAL MONTRAVETA, “Alternativas a la pena de prisión...”, p. 28, se
pretende “[...] evitar la arbitrariedad y dotar de a máxima coherencia posible al conjunto de la regulación
legal de las alternativas a la prisión, sin comprometer la seguridad jurídica”.
238
Como señala DE LA MATA BARRANCO, “Suspensión de la ejecución...”, p. 5, “Son varios los
problemas que la interpretación, o el silencio, de la regulación penal plantea a la hora de proceder a
ejecutar la pena de prisión y tener que decidir, motivadamente, si es o no posible su suspensión. Muchos
de ellos ya puestos de relieve por la Consulta 4/1999 de la Fiscalía General del Estado, de 17 de
septiembre, sobre algunas cuestiones derivadas de la regulación de la suspensión de las penas privativas
de libertad por el Apartado XII de la Circular 1/2005 de la Fiscalía, de 31 de marzo, sobre aplicación de la
reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre (segunda parte)”.

Página | 231
 Se ha de tener en cuenta que la nueva normativa que crea la L.O. 1/2015, de 30
de marzo, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal
en materia de suspensión, supone la creación de un sistema unitario que se ha
evidenciado como más beneficioso para el reo, al evitar dilaciones indebidas al
resolverse todo en una misma resolución. Por ello creo que, en estos casos, lo más
conveniente para cumplir con la finalidad de la reforma, es que en el mismo auto de
incoación de la ejecutoria cuya suspensión se pretende, se dé traslado a las partes
personadas (defensa y acusación particular si lo hubiere u otras acusaciones) así como al
representante del Ministerio Fiscal a fin de que se pronuncien sobre la solicitud que
dentro del elenco que permiten los artículos 80 a 89 del Código quieren que se les
aplique. Pero la cuestión no es tan sencilla de ahí la necesidad de este estudio.

Por ello y sin más preámbulos pasaré a analizar estas cuestiones a lo largo de los
epígrafes siguientes, no sin antes anticipar que soy consciente de que las conclusiones a
las que llego no siempre pueden ser compartidas, pero es aquí donde reside la grandeza
del Derecho y la realidad práctica en los tribunales de justicia.

2. Suspensión ordinaria de la ejecución de las penas privativas de

libertad en el Derecho penal español: cuestiones controvertidas que
los tribunales de justicia han de resolver en su aplicación.

A. Introducción.

Una vez que he centrado el objeto de análisis y se ha definido la institución de la

suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad así como sus
características y su finalidad en la evolución histórica del ordenamiento jurídico
español, es necesario concentrar este estudio en esa problemática que surge en torno a la
interpretación de los requisitos de la suspensión de la ejecución de la pena en la
normativa actual. En todo caso se reconoce que estos requisitos lo son en consideración
de requisitos sine qua non y que, por lo tanto, han de concurrir para que los tribunales
puedan resolver, favorablemente, sobre la concesión de este beneficio. El problema es
esa interpretación que se dé que hace que para unos concurra el requisito y para otros
no, lo que conllevaría la inaplicación de la suspensión de la pena, motivando
razonadamente dicha negativa.

Página | 232
 No obstante lo anterior, como he adelantado, se ha de distinguir entre la
suspensión ordinaria y lo que se conoce como suspensión extraordinaria, siendo ambas
objeto de estudio en el presente apartado. Si bien, se considera la suspensión
extraordinaria como una variante de la suspensión ordinaria, en la que no concurren los
presupuestos esenciales (o no todos) para su concesión (recordando además que hemos
dicho que esos requisitos se valoran como sine qua non), pero que, atendiendo a las
especiales circunstancias o características del caso concreto, permiten acordar la
suspensión de la ejecución de la pena.

Cabe señalar que se analizarán tanto los requisitos de fondo como los procesales
para que el órgano judicial puede, en conciencia, revolver sobre la concesión de este
beneficio. Esta distinción es relevante a la hora de identificar no solo los presupuestos
que han de preexistir para conceder este beneficio de la suspensión de la pena, sino para
poder identificar a su vez los problemas judiciales con los que los tribunales de justicia
se encuentran en el ejercicio de la función jurisdiccional cuando tenemos que abordar
este tema.

Si no es fácil resolver, en cada caso concreto, la concesión o denegación de la

suspensión de la ejecución de la pena, aún más difícil creo que es cuantificar esos
requisitos y valorar las circunstancias que han de preexistir desde un punto de vista
general, como norma básica de actuación. No obstante lo anterior, parece que los
cambios introducidos por la L.O 1/2015, de 30 de marzo de 2015, de modificación de la
L.O. 10/1995, de 23 de marzo, del Código penal, pretenden de alguna forma simplificar
esta materia acotando los elementos de la suspensión de la pena. A pesar de lo anterior,
es destacable que esa pretensión legislativa no se ha producido en todos los casos ya que
siguen existiendo dudas interpretativas y situaciones no resueltas en las que sigue
habiendo una amplia y diferente interpretación en cuanto a su aplicación. Ello puede
sentirse, desde el punto de vista de la ciudadanía, como un atisbo de arbitrariedad
judicial. Sobre esta cuestión incidiré al destacar las principales resoluciones judiciales
que en la materia se han ido dando.

Tal y como refleja el propio Preámbulo de la referida Ley Orgánica (junto a

otras) se afrontan dos reformas que están orientadas a “incrementar la eficacia de la
justicia penal”. Una de esas dos reformas no es otra que la relativa a la modificación de
la regulación de la suspensión y sustitución de la ejecución de las penas privativas de

Página | 233
libertad, al introducir un nuevo sistema, caracterizado por la existencia del único
régimen de suspensión que ofrece diversas alternativas y que introduce mayor
flexibilidad y eficacia.

Sin más dilaciones comenzaré por la problemática que genera la interpretación

de estos requisitos en la suspensión ordinaria dejando el siguiente apartado para las
dudas que surgen en las suspensiones extraordinarias.

B. Cuestiones a resolver por los tribunales de justicia en la valoración de

los requisitos para la suspensión de la ejecución de las penas privativas
de libertad.

Con anterioridad a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo de 2015, de modificación de

la L.O. 10/1995, de 23 de marzo, del Código penal, el artículo 80 del Código penal, en
su redacción originaria, únicamente había sido modificado por la L.O. 15/2003, de 25
de noviembre de 2003239. Por lo tanto, salvando esa reforma introducida en 2003, el
texto original se venía manteniendo desde 1995; texto que debido a su ambigüedad daba
lugar a problemas interpretativos sobre la aplicación de la suspensión de la ejecución de
las penas privativas de libertad240. Estas cuestiones que se daban, que no siempre se
resolvían con idéntico resultado, se iban solventando con la aplicación judicial y
jurisprudencial al caso concreto. A pesar de ello se generaba una enorme inseguridad
jurídica al no contener una norma clara donde acudir en caso de duda.

La reforma de 2015 ha creado un nuevo escenario en la figura de la suspensión

de la ejecución de las penas privativas de libertad. Se modifica el contenido de dicho
artículo 80 que en la actualidad no solo contiene lo que se conocía como los
presupuestos de la suspensión de la ejecución de las penas, sino también las
denominadas condiciones necesarias y que anteriormente se regulaban en el artículo 81
239
Ya he señalado en el apartado anterior del presente trabajo la modificación introducida en este artículo
por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre de 2003 y a lo dicho en ese apartado me remito.
240
Conviene recordar que en los sistemas anteriores, tanto en la Ley de condena condicional de 17 de
marzo de 1908 como en el Texto refundido del Código penal de 1973 (éste último como normativa
inmediatamente anterior al Código de 1995), se incluían una serie de elementos a tener en cuenta para la
concesión de la suspensión de la pena (entonces condena condicional) como eran los relativos a la edad,
antecedentes del reo, naturaleza jurídica de la infracción cometida y circunstancias de toda clase. Sin
embargo el Código penal de 1995 no incluyó ninguno de ellos en su articulado, aunque en la práctica
judicial se utilizaban.

Página | 234
del Código. Ello ha hecho que la vigente redacción del artículo 80 del Código sea el
artículo donde se contiene toda una regulación exhaustiva a tener en cuenta para que la
decisión de los tribunales encargados de resolver sobre la suspensión de la ejecución de
la pena pueda resultar favorable al reo. Junto a los criterios y circunstancias que han de
ser valoradas por el juez para conceder la suspensión de la ejecución de la pena
privativa de libertad impuesta en sentencia firme del artículo 80.1, el Código contempla
una serie de condiciones que, igualmente, han de concurrir para poder acordar dicha
suspensión. Estas condiciones el propio Código las califica de «condiciones necesarias»
atendiendo a su consideración sine qua non. Han de concurrir y así se ha de valorar por
el juez o tribunal competente para que la resolución sea favorable a la concesión de la
suspensión de la pena. Estas condiciones son las que se regulan en el artículo 80.2 del
Código que viene a recoger, si bien con matizaciones, el contenido del artículo 81 del
Código anterior a la reforma de 2015. Se trata de las tres condiciones que
tradicionalmente viene exigiendo el Código de 1995 si bien con modificaciones fruto de
la evolución legislativa de la figura.

No obstante, esta unificación sistemática no ha dado un respuesta totalmente

satisfactoria a ciertas cuestiones que se siguen suscitando y que paso a analizar en
consonancia con esa redacción actual del Código.

a) Peligrosidad criminal y pronóstico de comportamiento futuro en la

suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad.

a’) Introducción.

Como señalaba, la nueva redacción del Código dada por la L.O. 1/2015, de 30
de marzo de 2015, de modificación de la L.O. 10/1995, de 23 de marzo, del Código
penal, ha introducido un cambio sustancial en el artículo 80.1 párrafo primero del
mismo. Esta reforma toma como referencia el artículo 56 del Código penal alemán y
viene prácticamente a reproducirlo241. Este precepto actualmente dispone:

241
Como bien apunta SÁEZ MALCEÑIDO, “Reforma penal del beneficio de la suspensión...”, p. 2, se
produce en este precepto una condensación de “[...] dos de los fines consustanciales a la pena privativa de
libertad, cuales son la prevención del delito y el efecto intimidatorio de la sanción, que aparecen
formulados como elementos teleológicos que auspician el beneficio. Se habla así de que «sea razonable
esperar que la mera imposición de la pena que se suspende resulte suficiente para evitar la comisión

Página | 235
 Art. 80.1. pfo. 1º. “Los jueces o tribunales, mediante resolución
motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las penas privativas
de libertad no superiores a dos años cuando sea razonable esperar que la
ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el
penado de nuevos delitos”.

Dejando a un lado el tipo de penas que pueden suspenderse (que son objeto de
estudio más adelante), así como el carácter facultativo de la figura de la suspensión de la
pena242, la duración de las penas susceptibles de suspensión243 y, por supuesto, la
especial motivación que ha de contener la resolución al afectar a un derecho
fundamental como es el derecho a la libertad244, el legislador introduce en este apartado
un nuevo requisito que hasta entonces no estaba recogido en la dicción literal del
Código245. No obstante no es un criterio nuevo en la práctica judicial ya que se trata de
un requisito que ampliamente se utilizaba y que jurisprudencialmente se reconocía
como de necesaria apreciación por el juez o tribunal encargado de decidir sobre la
concesión o, en su caso, denegación de la suspensión de la ejecución de las penas
privativas de libertad.

futura por el penado de nuevos delitos», y se pone el acento en una serie de criterios orientativos cuales
son «las circunstancias del delito cometido, la personalidad del penado, sus antecedentes, su conducta
posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y
sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de
las medidas que fueren impuestas”.
242
Recordar que el artículo 80 del Código penal sigue diciendo que “los jueces o tribunales [...] «podrán»
dejar en suspenso [...]”. En este sentido, he de recordar que, según la Jurisprudencia, el instituto de la
suspensión es un acto de discrecionalidad reglada (por todas, STC 202/2004, de 15 de noviembre). Lo
anterior es de aplicación, a pesar de que la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional
del actual artículo 89 del Código (siendo una forma de suspensión) parece recoger un carácter cuasi
imperativo en su concesión por los jueces y tribunales. Sobre esta cuestión incidiré al tratar la sustitución
de la pena por la expulsión del territorio nacional.
243
En este aspecto cabe apuntar que si bien la duración de las penas susceptibles de suspensión conforme
a este artículo 80.1 párrafo primero siguen siendo no superiores a dos años tal y como se recogía antes de
la reforma de la L.O 1/2015, no es menos cierto que se ha corregido el desajuste que existía entre el
artículo 80.1 (que hablaba de penas privativas de libertad no superiores a dos años) y el artículo 81 (que
hablaba de penas privativas de libertad no superiores a dos años).
244
Sobre la especial motivación de la resolución que conceda o deniegue la suspensión de la pena ver el
apartado correspondiente del presente trabajo.
245
Como apunta RASILLO LÓPEZ, “La suspensión de las penas...”, p. 61, “La nueva regulación está
inspirada en el artículo 56 Código Penal alemán y es mucho más exhaustiva que la actual, si bien no
supone un cambio significativo respecto de ésta”. A pesar de esa consideración, bajo mi punto de vista sí
que se puede hablar de verdadera modificación. No se debe olvidar que con la concesión de la suspensión
de la ejecución de la pena privativa de libertad únicamente se excluye la entrada en prisión, pero la pena
sigue existiendo, aunque su cumplimiento se realice en libertad; por todos, MAQUEDA ABREU,
Suspensión condicional de la pena..., p. 48; y, en relación ya al Código vigente, MARÍN DE ESPINOSA
CEBALLOS, “Las novedades de la suspensión de la ejecución...”, p. 18 y ss. Por ello entiendo que la
introducción de este nuevo concepto, aunque tenga una relación directa con el principio de peligrosidad
criminal, creo que va más allá como luego expondré.

Página | 236
 Este nuevo requisito conlleva que los jueces y tribunales podrán dejar en
suspenso la ejecución de las penas privativas de libertad «cuando sea razonable esperar
que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado
de nuevos delitos»246. Parece un criterio de lógica aplicación. El problema es determinar
cuándo es razonable dicha consideración ya que la redacción no puede ser más
imprecisa. Supone, además, que será el órgano judicial el que valorará esa esperanza o
confianza en la innecesariedad de ejecutar la pena para cumplir con la finalidad de la
misma247. Esta inconcreción no puedo calificarla sino de forma negativa; negativa
porque conlleva nuevamente la sensación de arbitrariedad judicial en su aplicación,
cuando verdaderamente no cabe hablar de arbitrariedad sino de discrecionalidad248.

Por ello considero que este requisito que se recoge en la actual redacción del
Código es un requisito de carácter subjetivo, puesto que son los jueces y tribunales los
que han de entender, de manera razonable, que la ejecución de la pena no es necesaria
para evitar la comisión de futuros delitos.

Antes de abordar esta cuestión creo que es necesario pararse un momento en

buscar una explicación o argumentación del motivo por el que se introduce este criterio
en el Código. Ello se debe relacionar, necesariamente, con la desaparición del criterio
que tradicionalmente venía recogido en artículo 80 párrafo segundo del Código penal,
que no era otro que el de la «peligrosidad criminal del sujeto». Reitero que la redacción
original del Código penal recogía en el artículo 80 párrafo segundo que los jueces o
tribunales, al pronunciarse sobre la suspensión de la ejecución de las penas privativas de
libertad, atenderían en sus resoluciones «fundamentalmente a la peligrosidad criminal
del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra éste». Por lo
tanto, en este artículo se recogía expresamente el concepto de peligrosidad criminal del

246
Valorando este nuevo concepto se pronuncian, entre otros, GARCÍA ALBERO, “La suspensión de la
ejecución...”, p. 145, al señalar que “La suspensión se explica entera y exclusivamente en clave
preventivo-especial negativa. Y a la conformación de tal pronóstico se enfila, exclusivamente, la
valoración de los factores que luego recoge el artículo”.
247
No olvidar el artículo 25.2 de la Constitución que orienta todas las penas hacia la reeducación y
reinserción social del reo.
248
Como bien señala PUENTE SEGURA, Suspensión y sustitución de las penas, p. 127, “[...] produce
cierto desánimo que aún sea necesario insistir en que la discrecionalidad es concepto por entero distinto
de la arbitrariedad o el capricho. Y que cuando se trata, como aquí, de la decisión de un órgano
jurisdiccional, el carácter discrecional de las mismas no exime, ni disminuye, sino que, al contrario,
refuerza o incrementa, la necesidad de motivar sus acuerdos, necesidad en la que por algo será, se insiste
todavía continuadamente”.

Página | 237
que se entiende que deriva esta alusión actual a «cuando sea razonable esperar que la
ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de
nuevos delitos»249.

Sobre esta cuestión merece señalar que la peligrosidad criminal del sujeto,
insisto, ya recogida en la redacción originaria del Código penal de 1995 y que se ha
mantenido hasta la reforma de la L.O. 1/2015, se mantuvo incluso en la reforma del
Código de 2003 que introdujo otro criterio; el relativo a «la existencia de otros
procedimientos penales contra el reo»; pero manteniendo en todo caso el de
«peligrosidad criminal». Entendiendo por lo tanto que el criterio actual tiene su origen
en esa peligrosidad criminal del sujeto. Creo que es relevante examinar dicho concepto
de peligrosidad criminal para luego interpretar qué supone esta nueva redacción relativa
a «cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar
la comisión futura por el penado de nuevos delitos».

b’) Concepto de peligrosidad criminal.

La peligrosidad criminal ha existido tradicionalmente en los diferentes sistemas

jurídico-penales. Este principio no era novedoso en el sistema penal español como
tampoco era desconocido en el resto de países del entorno250. De hecho, el artículo 71

249
De tal forma que la decisión sobre la suspensión seguiría fundándose esencialmente en el pronóstico
de peligrosidad criminal del penado lo que se viene manteniendo por la doctrina jurisprudencial del
Tribunal Constitucional, que ya desde la STC 224/1992, de 14 de diciembre, señalaba que la suspensión
tiende a “[...] la necesidad de evitar en ciertos casos el cumplimiento de penas cortas privativas de libertad
por aquellos condenados que presenten un pronóstico favorable de no cometer delitos en el futuro, dado
que en tales supuestos no sólo la ejecución de una pena de tan breve duración impediría alcanzar
resultados positivos en materia de resocialización y readaptación social del penado, sino que ni siquiera
estaría justificada dada su falta de necesidad desde un punto de vista preventivo”. En igual sentido véase
las SSTC 115/1997, de 16 de junio; 164/1999, de 27 de septiembre; 264/2000, de 13 de noviembre;
8/2001, de 15 de enero; o 110/2003, de 16 de junio, entre otras.
250
En este punto siguiendo a LEAL MEDINA, “El concepto de peligrosidad...”, p. 2, señala cómo “A
finales del siglo XIX y siguiendo los postulados biológicos que invadían las nuevas corrientes de
pensamiento criminal, tiene su origen el principio de peligrosidad. A través de la Escuela Positiva Italiana
y los autores que la integran, la peligrosidad del individuo cobra vital importancia como presupuesto
imprescindible para aplicar las modernas sanciones llamadas medidas de seguridad. Más tarde, los textos
penales de comienzos de siglo XX, atendiendo a los novedosos criterios de carácter científico-criminal lo
acabarían incluyendo en sus Códigos como instrumento legitimador de las nuevas respuestas que
comienzan a prever los ordenamientos jurídicos. En nuestro país, el concepto de peligrosidad se regula
por primera vez en el Código Penal de 1928. De ahí pasaría a la moderna regulación formalizada a través
de las típicas leyes especiales que constituyeron el cuerpo preventivo más importante de nuestro
ordenamiento penal hasta la llegada de la Constitución de 1978. Y así llegamos a la actual regulación de
la peligrosidad que se recoge en los arts. 6.1 y 95.1 del vigente CP, que han sido redactados siguiendo los

Página | 238
del Código penal de 1928 llegó a describir el concepto de peligrosidad como el “estado
especial de predisposición de una persona del cual resulta la probabilidad de delinquir”.
El problema es que esta concepción no se ha mantenido hasta la redacción actual lo cual
generó, como ya adelantaba, esa polémica interpretativa en la que los jueces y tribunales
han de valorar esa peligrosidad criminal ante el silencio de la Ley. Sin embargo, a mi
juicio, el Código penal de 1995 no es sino una evolución de sus antecesores, por lo que
se ha de tener en cuenta este concepto para conocer el alcance de dicha regulación en la
normativa actual.

La peligrosidad criminal puede ser definida desde un punto de vista lingüístico,

acudiendo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, que define
«peligrosidad» como «cualidad del peligroso» y, a su vez, define «peligroso» como
«que tiene riesgo o puede causar daños». Lo anterior, si se refiere a una persona en el
ámbito del Derecho penal, podría definirse como «que puede causar daño o cometer
actos delictivos». De ahí que se entienda que una persona será considerada «peligrosa»
cuando se crea que «puede causar un daño o que puede cometer un acto delictivo». Ello
significa, a mi juicio, a pesar de otras consideraciones en las que luego incidiré, que no
es necesario que una persona cometa previamente un delito para que sea considerada
como una persona peligrosa, sino que simplemente bastará con ese pronóstico de
posible reiteración delictiva futura. La cuestión no es baladí, sino que es un elemento
fundamental a tener en cuenta, puesto que la previa comisión delictiva no implica
necesariamente ser peligroso; del mismo modo que la falta de comisión de una
infracción penal no supone obligatoriamente que una persona no tenga la cualidad o
condición de peligroso.

Partiendo de esta consideración lingüística, la doctrina fue definiendo lo que

consideraba peligrosidad criminal en un intento de buscar un concepto que englobara
todas las situaciones y con pretensión de permanencia251. Sin embargo puede decirse

principios marcados por la doctrina del Tribunal Constitucional”. Sin duda alguna la alusión del artículo
95.1 era anterior a la reforma de 2015, puesto que de la misma forma que el requisito de la peligrosidad
criminal del sujeto desapareció del artículo 80 del Código el actual artículo 95.1.2ª ha desechado esta
denominación y alude al «pronóstico de comportamiento futuro que revela la probabilidad de comisión de
nuevos hechos delictivos».
251
Como afirma CERVELLÓ DONERIS, “Peligrosidad criminal y pronóstico de comportamiento
futuro...”, p. 44, “Tradicionalmente, el concepto de peligrosidad criminal ha ido ligado a los sujetos
inimputables como una valoración de la capacidad criminal en el seno de una enfermedad mental,
trastorno transitorio, alteración en la percepción o estado de drogodependencia, como se hace en el art. 95
CP, pero su desarrollo en el campo de los sujetos imputables, como instrumento a tener en cuenta en la

Página | 239
que hay tantas interpretaciones del concepto como autores han tratado la materia252.
Personalmente considero que la valoración de la peligrosidad criminal ha de referirse

decisión de figuras punitivas, es más reciente y, por ello, exige la necesidad de dotarle de un contenido
propio y alejado del positivismo decimonónico que dio lugar a la aparición de las medidas de seguridad.
Por su parte, en el ámbito de las alternativas a la prisión, si bien hace unos años la suspensión de la pena
era una figura excepcional por la estricta limitación de sus requisitos, la ampliación de los mismos en el
Código Penal de 1995 y el aumento de figuras penales castigadas con penas cortas de prisión que se viene
produciendo desde las reformas de 2003, abre un campo amplísimo de actuación a esta alternativa al
ingreso en prisión [...]”.
252
Entre ellos destaco los siguientes: GARCÍA SAN MARTÍN, La suspensión de la ejecución..., p. 40,
que consideraba que “[...] la peligrosidad criminal ha de ponerse en necesaria relación con la existencia
un pronóstico relativo las posibilidades o riesgo de comisión de nuevos hechos delictivos por parte del reo
y ello a la vista de las circunstancias particulares y en general concurrentes, tales como el comportamiento
anterior o posterior a la ejecución del delito cuya pena se suspender, su integración social, instrucción,
personalidad, en relación familiar [...]”; LEAL MEDINA, “El concepto de peligrosidad...”, p. 2, apunta a
que la peligrosidad criminal tiene varias características, “Primera, la peligrosidad criminal es el
presupuesto que fundamenta la imposición de las medidas de seguridad. Segunda, que esta peligrosidad
criminal se exterioriza en la comisión de un hecho previsto como delito, por lo que se requiere de la
existencia de una peligrosidad post-delictual, en clara diferenciación con la peligrosidad sin delito o pre-
delictual que recogían las antiguas leyes especiales de peligrosidad. Tercera, que para que entre en
funcionamiento la peligrosidad criminal se ha de acudir a la técnica del pronóstico, en el sentido de que
los Tribunales penales deben llegar a la conclusión, teniendo en cuenta una serie de variables; internas y
periféricas, de personalidad y conducta, o de ambiente y entorno, entre las que destaca el delito ya
cometido que en el futuro el sujeto volverá a delinquir. Cuarta, que la peligrosidad criminal no se presume
por el hecho de que el sujeto esté inmerso en alguno de los supuestos o índices que contempla el texto
penal, sino que ha de probarse. Quinta, que en el campo del Derecho preventivo, la peligrosidad criminal
está relacionada directamente con la inimputabilidad del sujeto, o la ausencia de capacidad de
culpabilidad. Es decir, que está conectada con los llamados estados peligrosos que se contemplan en el
art. 20 CP en relación con los arts. 101 a 104 CP”; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, “Alternativas a
las penas de prisión...”, p. 19, define la peligrosidad criminal como “[...] el pronóstico de reiteración
futura de conductas delictivas. Para dar esta definición se basa el autor en el concepto que sobre
peligrosidad criminal prevé el Código penal para las medidas de seguridad del artículo 95.2 del Código;
ALONSO BUZO, “La nueva regulación de la suspensión...”, p. 4, señala que “Por peligrosidad criminal
puede entenderse, a la luz del art. 95.1.2.ª CP, el pronóstico de comportamiento que revela la probabilidad
de comisión de nuevos delitos, lo que exigirá valorar aquellos factores a través de los cuales pueda
deducirse que en el sujeto no existe una resistencia a la integración social, y entre ellos, su personalidad,
su actividad laboral, su situación familiar y social, su estado físico y mental”; COLMENERO
MENÉNDEZ DE LUARCA, “La suspensión de la ejecución de las penas...”, p. 185, habla de “[...]
posibilidades de que vuelva a delinquir”; POZA CISNEROS, “Suspensión, sustitución...”, p. 257, lo
define como “Un pronóstico de comportamiento que revela la probabilidad de comisión de nuevos
delitos”; PUENTE SEGURA, Suspensión y sustitución..., p. 129, define la peligrosidad criminal cuando
dice que “El concepto de peligrosidad criminal aparece directa e inmediatamente relacionado con
consideraciones que pertenecen al plano de la prevención especial. La constatación de la existencia en el
sujeto condenado de un «estado de peligrosidad criminal» determina un desalentador pronóstico acerca de
su futura conducta y hace considerar como probable o altamente probable su reiteración delictiva”. En
estas circunstancias se considera que la ejecución material de la pena privativa de libertad impuesta,
resulta indispensable, precisamente desde el punto de vista de la prevención especial, para que la misma
pueda cumplir su función. Merece especial mención MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias
jurídicas de delito, p. 93, al ser mucho más explícito en su definición, cuando habla de la peligrosidad
criminal como “[...] una situación de carácter subjetivo que debe deducirse de las circunstancias
objetivas-subjetivas, así como de factores sociales concurrentes y que permite prever que el sujeto volverá
a cometer delitos en el futuro”. Entiendo que todas estas definiciones como señala HURTADO YELO,
“La peligrosidad criminal como criterio...”, p. 6, tienen un elemento común como es “La probabilidad de
que el reo vuelva a delinquir, esa probabilidad si es alta supone un riesgo para la sociedad y ello lleva a
no suspender la pena privativa de libertad aun cuando se den los requisitos [del artículo 80.2 del
Código]”; en el mismo sentido LLORCA ORTEGA, “La suspensión de la ejecución de la pena”, p. 222,
que lo define como “[...] los factores a través de los cuales pueda deducirse que en el sujeto no existe una

Página | 240
tanto al momento de decidir sobre la suspensión de la ejecución de la pena, como a las
consecuencias de tal decisión. Debe valorarse tanto la necesidad de ejecutar la pena para
evitar la comisión de nuevos delitos, como los eventuales efectos criminógenos de
aquella decisión. Solo de este modo, ese juicio de posible reiteración delictiva, será
positivo en relación con los fines de la pena253.

Como decía, dada la amplia interpretación posible del principio de «peligrosidad

criminal» me planteo cómo y cuál es la valoración que de este principio han realizado
los tribunales de justicia. Si ese juicio o pronóstico de reiteración delictiva ha de ser
realizado por los jueces: ¿cómo valoran esa peligrosidad criminal?, ¿se sirven de algún
mecanismo en su valoración?, ¿pueden o deben solicitar informes sobre el penado que
determinen esa posible reincidencia penal? Creo que si bien los jueces pueden recabar
esta información siempre que lo consideren oportuno, en precepto no lo dispone como
de obligatorio cumplimiento por lo que nuevamente será el juez el que, en cada caso
concreto, valore esa necesidad254. Ante esta imprecisión solo cabe acudir al tratamiento
que la jurisprudencia ha ido daño de este principio.

Así la STS 208/2000, de 18 de febrero, permite que se base la denegación de la

suspensión de la condena en la peligrosidad que conlleva las circunstancias específicas
concurrentes en el delito, siendo precisamente la peligrosidad criminal del condenado el
parámetro que la propia ley establece para que sea valorado por el tribunal a los efectos

resistencia a la integración social de modo que la pena resulte perturbadora o simplemente innecesaria”;
en este caso no sería necesario acreditar de forma positiva la presencia de la peligrosidad criminal, como
ocurre en las medidas de seguridad, sino valorarla en sentido negativo, es decir su no presencia, para
permitir que se pueda evitar el ingreso en prisión por no ser necesario.
253
Sobre esa finalidad, MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, “El debate actual sobre los fines de la
pena...”, pp. 155 y ss.
254
A este respecto, como bien apunta ROIG TORRES, Suspensión de la ejecución de las penas..., p. 320,
“[...] se sigue prescindiendo de informes técnicos de carácter preceptivo, que sirvan al órgano judicial de
soporte para tomar la decisión”. No obstante la misma pone reparos a su inclusión al valorar que “Aunque
en principio cabe pensar que su incorporación sería positiva al emitirse por expertos, debería asumirse
también una posible demora en la resolución y el riesgo de una eventual reducción en el número de
concesiones en aquel grupo de supuestos donde el otorgamiento del beneficio es práctica común, como
sucede cuando el penado carece de antecedentes penales”. Ahondando sobre esta cuestión, CARDENAL
MONTRAVETA, “Función de la pena y suspensión de su ejecución...”, p. 22, indica que “La
peligrosidad criminal sigue teniendo un papel relevante pero, como ya sucedía en la regulación anterior,
la ejecución de la pena no se hace depender exclusivamente de aquella circunstancia. Debe destacarse que
en el art. 80.1 CP ya no se dice que, al resolver sobre la suspensión de la ejecución de la pena, "se
atenderá fundamentalmente a la peligrosidad criminal del sujeto". Manteniendo el carácter discrecional de
la decisión sobre la suspensión de la ejecución de la pena, hora se exige que "sea razonable esperar que la
ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos"”.

Página | 241
de la concesión o denegación del beneficio255. Por su parte, las SSTS 992/2000, de 2 de
junio; 345/2007, de 24 de abril; 730/2008, de 22 de octubre y 603/2009, de 11 de junio,
señalaban que “la peligrosidad criminal no puede presumirse por el hecho de estar
el sujeto en uno de los supuestos de peligrosidad (como por ejemplo en el caso que nos
ocupa de toxicomanía con dependencia o trastorno paranoide de la personalidad), sino
que debe ser establecida en el proceso y puede ser objeto de controversia, sin que la
medida deba llevarse a cabo de manera automática”256.

En igual sentido y más reciente, la STS 482/2010, de 4 de mayo, hace referencia

a que el juicio de peligrosidad sobre el individuo opera en dos fases: a) en la fase de
diagnóstico, fundado en el actuar peligroso para la sociedad, que ya ha sido patentizado
y objetivado en el hecho dañoso ejecutado; y b) en la fase de pronóstico, que se

255
Esta STS 208/2000, de 18 febrero, resolvía un recurso de casación presentado contra la sentencia
dictada en fecha 19 de enero de 1998 por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que
condenaba a los entonces recurrentes. Firme dicha sentencia por auto de fecha 6 de mayo de 1998 se les
denegó a los condenados el beneficio de la suspensión de ejecución de la pena privativa de libertad
solicitado, interponiendo dichos recurrentes recursos de súplica frente a esta desestimación cuyo auto fue
igualmente desestimatorio. En este procedimiento, el Ministerio Fiscal informó sobre la concesión a los
penados de los beneficios de la condena condicional en el sentido de que no procedía la suspensión de las
penas impuestas a los penados por cuanto habían resultado condenados por un delito de robo en casa
habitada, que revelaba, según su apreciación, una especial energía criminal y una manifiesta peligrosidad
de los mismos. De conformidad con lo expuesto por el Ministerio Fiscal el tribunal entendió que dado el
carácter de peligrosidad de los sujetos no había lugar a la suspensión de la pena.
256
Añade en concreto la STS 603/2009, de 11 de junio, valorando de forma más profunda este concepto,
que “En el campo del Derecho preventivo, la peligrosidad criminal está relacionada directamente con la
inimputabilidad del sujeto, o la ausencia de capacidad de culpabilidad. Es decir, que está conectada con
los llamados estados peligrosos que se contemplan en el artículo 20 del CP en relación con los 101 a 104
del CP”. Se referenciaba aquí los supuestos de inimputabilidad penal conforme a las excusas absolutorias
que prevé el artículo 20 del Código penal en relación con las medidas de seguridad a imponer en estos
casos de conformidad con los artículos 101 a 104 del Código. Continuaba diciendo que “Se desprende de
lo anterior (decía la STS 730/2008, de 22 de octubre), que concurriendo la situación de peligrosidad
(circunstancias personales del sujeto de las que pueda deducirse un pronóstico de comportamiento futuro
que revele la probabilidad de comisión de nuevos delitos), [...] la adopción de la medida se revela como
necesaria y consecuencia de aquélla, sin estar sujeta su adopción a petición del Ministerio Fiscal, pues el
principio acusatorio no puede regir en relación con las medidas de seguridad, consecuencia de la
peligrosidad del sujeto, como si se tratase de la imposición de una pena, sistema dual que opera en planos
distintos. Cuestión diferente es que la persona sujeta a las mismas, goce del necesario derecho de defensa
que ha de resolverse asegurando la vigencia del principio de contradicción. Siendo éste el criterio seguido
[...] no pueden entenderse producidas las vulneraciones constitucionales denunciadas y ello por las dos
razones expuestas en la STS de 19 de enero de 2000 antes citada: 1) Por la evidencia de la necesidad de
aplicar la medida de seguridad que corresponda entre aquellas que el legislador tiene previstas para el
caso, no sólo en beneficio de la sociedad, amenazada por la comisión de nuevos delitos, sino también en
favor del reo en pro de unas mejores posibilidades para su rehabilitación y reinserción social (art.
25.2 CE ) [...]. 2) Porque el condenado intervino, debidamente asistido de letrado, en el mencionado
incidente que se tramitó en ejecución de sentencia, en el cual pudo alegar lo que estimó conveniente en
los mismos términos que la parte contraria”.

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proyecta hacia su comportamiento futuro y que tiene por finalidad prever la posibilidad
de que la persona concernida cometa nuevos hechos dañinos para la sociedad257.

Lo que hace el Tribunal Supremo en todas estas sentencias es interpretar que el

concepto de «peligrosidad criminal» no es un elemento que se aplique de forma
automática a una persona porque haya cometido un ilícito anterior. Del mismo modo
que, como he fijado anteriormente, el hecho de no haber cometido ningún hecho penal
no quiere decir que objetivamente no se tenga o no se posea la cualidad o condición de
peligroso. Lo que importa, lo que es relevante, es que en ese juicio de valor que los
jueces y tribunales realizan, atribuya o no a una persona la condición de peligroso. Para
llegar a esta conclusión se han valorado las circunstancias concretas del autor así como
el resto de elementos que lo rodean, especialmente, las circunstancias específicas
concurrentes en el delito. Consecuentemente no puedo sino compartir la visión del
Tribunal Supremo que, como digo, jurisprudencialmente fue perfilando una definición o
conceptualización de la peligrosidad criminal del sujeto en un contexto determinado;
contexto que finalmente se materializó en la reforma operada en el Código penal por la
L.O. 1/2015, de 30 de marzo258. Pero, en todo caso, la consideración que se introduce

257
Sobre esta cuestión el Tribunal Supremo ha considerado a la peligrosidad criminal del delincuente, en
todo caso, como una institución criminológica y no jurídica. Esta interpretación se obtiene a la hora de
valorar si existe o no peligrosidad criminal y no solo para suspender la pena privativa de libertad de un
condenado sino también para imponer una medida de seguridad en los términos que recogía el artículo
95.1.2 del Código penal (que hablaba expresamente de peligrosidad criminal y hoy habla de pronóstico de
comportamiento futuro de reincidencia penal), como requisito esencial en la imposición en este tipo de
medidas.
258
Ahondando en la perspectiva que adoptan los tribunales de justicia, es destacable por su claridad y
precisión el auto de 10 de diciembre de 2013, de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, al
resolver un recurso de súplica de un penado al que se le había denegado tanto la suspensión de la pena
privativa de libertad como la sustitución de dicha pena privativa de libertad. Dicho Auto señaló que “En
el presente supuesto y con relación al penado [...] y respecto del primer parámetro establecido por el
legislador en el art. 80.1 del CP, esto es, la peligrosidad criminal del sujeto [Recordar que en esa fecha
seguía la redacción anterior a la reforma de la L.O. 1/2015 y que por lo tanto el artículo seguía recogiendo
el requisito de peligrosidad criminal así como el de la existencia de otros procedimientos penales contra el
reo], no hay dato alguno que permita concluir la existencia de dicha peligrosidad, entendida ésta, como la
probabilidad de comisión de nuevos hechos delictivos, especialmente en relación a hechos delictivos de
igual o similar naturaleza a los que dieron lugar a esta causa [...]. Sin embargo este Tribunal entiende que
existe la peligrosidad criminal del penado entendida como la derivada de la gravedad, naturaleza y
entidad de los hechos por lo que fue condenado, así como atendiendo a las circunstancias personales del
penado y a su conducta [...] siendo éste un motivo válido y legal admitido por el Tribunal Supremo.
Añade esta Sentencia que “En cualquier caso cabe señalar que la resolución de la Audiencia Provincial,
denegando la concesión del beneficio de suspensión de la condena impuesta, está razonadamente
motivada, pues los recurrentes fueron condenados como autores de un delito de robo en casa habitada a la
pena de dos años de prisión y la Sala sentenciadora no estimó procedente ejercitar su facultad legal de
suspensión de condena atendiendo, de modo expreso, a la peligrosidad que conlleva la entrada en casa
habitada y a la alarma que provoca en la sociedad, es decir a las circunstancias específicas concurrentes
en el delito siendo precisamente de peligrosidad criminal del condenado el parámetro que la propia ley
establece para que sea valorado por el Tribunal a los efectos de la concesión o denegación del beneficio

Página | 243
para valorar esa peligrosidad criminal no lo es en relación a la reiteración delictiva, sino
que lo es en relación a las circunstancias personales del autor, determinadas
circunstancias modificativas y a la naturaleza del hecho y su gravedad. Sobre esta
premisa se hace un juicio de peligrosidad y se considera que el condenado es peligroso
y de ahí la resolución denegatoria de la concesión del beneficio.

Sobre esta base hay que tener en cuenta que el concepto de peligrosidad criminal
ha venido siendo valorado no solo por las características del delito cometido sino
también por la existencia de un pronóstico relativo a las posibilidades de comisión de
nuevos delitos que habrá de configurarse análogamente a lo que preveía el artículo
95.1.2ª del Código penal en su redacción anterior a la L.O. 1/2015, en relación con las
medidas de seguridad. Precisamente en este contexto es donde creo que puede tener
encaje la nueva redacción que se ha dado al artículo 80.1 párrafo primero del Código
penal muy similar a aquélla que contenía el artículo 95.1.2ª del Código259. En relación
con lo regulado para las medidas de seguridad, la denominada peligrosidad criminal
presupone ese juicio de valor sobre la conducta del penado. Legalmente es el artículo
6.1 del Código penal el que (nuevamente con ocasión de regular las medidas de
seguridad) recoge expresamente la alusión a la peligrosidad criminal del sujeto al
disponer que:

(art. 80.1º C. Penal 1995)”. Continua diciendo que “La peligrosidad criminal de una persona es siempre
algo difícil de valorar y ante ello los Jueces hemos de acudir, de una parte, a inferir dicho peligro o riesgo
de los hechos declarados probados en la sentencia en la que se condena al sujeto activo y, de otra parte, de
su comportamiento posterior o anterior. Es más, en un intento el legislador de acotar lo que se entiende
por «peligrosidad» en la reforma operada en dicho artículo 80 del C. Penal en virtud de la Ley Orgánica
15/2003 se añade que no solo se atenderá a dicha «peligrosidad» sino a la «existencia de otros
procedimientos penales». Habitualmente, la peligrosidad se valorará atendiendo a los datos que
suministre la causa y con frecuencia será preciso reiterar consideraciones ya utilizadas en la
individualización concreta de la pena, exigidas con rigor por los arts. 66.1 y 68 del Código Penal. Las
mismas circunstancias personales del autor, determinadas circunstancias modificativas o la naturaleza del
hecho y su gravedad pueden servir tanto para individualizar la pena como para extraer de ellas un juicio
de peligrosidad”. En este caso, es clara la referida resolución. La pena suspendida no supera el límite de
penas que dispone el artículo 80.2 condición segunda del Código penal (se trataba de la imposición de
una pena de prisión de nueve meses y un día que ni se suspende ni se sustituye por multa), pero aun así no
se suspende la pena por considerar que en el reo, objetivamente, existe peligrosidad criminal.
259
Dispone el actual artículo 95.1.2ª del Código penal que:

Art. 95.1.2ª. “Las medidas de seguridad se aplicarán por el Juez o Tribunal,

previos los informes que estime convenientes, a las personas que se encuentren en los
supuestos previstos en el capítulo siguiente de este Código, siempre que concurran estas
circunstancias: 2. Que del hecho y de las circunstancias personales del sujeto pueda
deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la probabilidad de
comisión de nuevos delitos”.

Página | 244
 Art. 6.1. “Las medidas de seguridad se fundamentan en la
peligrosidad criminal del sujeto al que se le impongan, exteriorizada en la
comisión de un hecho previsto como delito”.

Desde este punto de vista pudiera parecer y así lo interpretan algunos autores,
que la peligrosidad criminal solo se puede apreciar una vez que se cometa un delito, por
aplicación del principio de intervención mínima del Derecho penal y por la máxima de
que el pensamiento no delinque260. Esto es; es necesario que se cometa algún hecho y
que ese hecho se haya exteriorizado a través de la comisión de una infracción penal,
para que pueda objetivamente determinarse que nos encontramos ante una persona
peligrosa desde el punto de vista penal. Toma esta postura, entre otros, aunque a mi
juicio, en contra el sentido de la institución, MAPELLI CAFFARENA, quien opina que
si un delito se ha cometido con anterioridad a aquel cuya pena pretende suspenderse y la
sentencia de dicta con anterioridad a la resolución sobre la suspensión del segundo
delito, aunque no se dicte previamente a su comisión, no podrá considerarse que el reo
es delincuente primario. En contra, DE LA MATA BARRANCO sostiene en relación a
la peligrosidad criminal que “Si tal advertencia no se ha materializado, ninguna razón
habrá para denegar el beneficio de la suspensión de la pena, porque justamente la idea
de peligrosidad del sujeto, que también se maneja para explicar la innecesaridad de la
pena privativa de libertad, exige conocer si la misma es o no menor tras la advertencia
inicial frente a la comisión del primer delito. Si la advertencia no se realiza y se produce
un segundo delito, éste, a efectos de valorar el beneficio de la pena, debe entenderse
como si fuera el primero; sino, no podría enjuiciarse la efectividad preventivo-especial
de la suspensión; en eso consiste esta suspensión a prueba: en ofrecer una segunda
oportunidad advirtiendo de las consecuencias que van a derivarse del injusto cometido”.
En igual sentido afirma PUENTE SEGURA, que para que pueda disfrutarse del
beneficio de la suspensión de la pena no es óbice que se haya cometido un delito
previamente a aquél en relación al cual pretende suspenderse la pena si en el momento
de comisión del segundo delito no había recaído sentencia firme y, por tanto, no había

260
Por todos, DE LA MATA BARRANCO, Tutela penal de la apropiación..., p. 39, cuando señala que
“El Derecho penal debe concebirse como un instrumento de control social al que, no obstante, solo ha de
acudirse en aquellos casos en que por la importancia de los bienes en juego o por la especial virulencia
con la que determinados bienes son atacados, se hace necesaria la aplicación de la más enérgica de las
intervenciones que el Estado puede desplegar”.

Página | 245
existido apercibimiento de la pérdida de condición para el futuro de delincuente
primario261.

No obstante mantengo que ese concepto ha evolucionado y que, como ya

adelantaba, no solo es peligroso quien haya cometido algún delito, sino que puede serlo
quien no lo haya cometido. Cuestión distinta es que el Derecho penal no actúa ex ante la
comisión delictiva y no se pueda valorar, pero ello no significa que objetivamente una
persona no pueda ser considerada como peligrosa. Conceptualmente existe esa
posibilidad pero en la práctica no es posible valorar la peligrosidad criminal de un
sujeto sin previa comisión delictiva de la que se derive tal peligrosidad.
Consecuentemente, puede no ser peligroso quien haya cometido una infracción penal
cuando el juicio de probabilidad de reiteración delictiva sea negativo, atendiendo a los
requisitos que rodean al hecho cometido y al autor.

Como decía con anterioridad, entiendo que este concepto de peligrosidad

criminal es la base y el origen del actual criterio que recoge el artículo 80.1 párrafo
primero del Código penal, si bien este nuevo criterio que analizaré en el apartado
siguiente va más allá, reelaborando el concepto de peligrosidad criminal.

c’) Valoración del pronóstico de comportamiento futuro en la suspensión de

la ejecución de las penas privativas de libertad.

En el apartado anterior me he dedicado a exponer el concepto de peligrosidad

criminal que, como decía, a pesar de regularse en la dicción literal de anterior Código
penal no se recogía su definición y se tenía que extraer de la aplicación jurisprudencial.
El problema es que la redacción actual hace referencia a otro parámetro o criterio que
tampoco se encuentra definido en ninguna norma. Este nuevo criterio dice que se podrá
acordar la suspensión «cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no sea
necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos»262.

261
Profundizando sobre estas cuestiones: MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurídicas del
delito, pp. 108 y ss.; DE LA MATA BARRANCO, “Suspensión de la ejecución...”, pp. 3 y 4; y PUENTE
SEGURA, Suspensión y sustitución de las penas, p. 99, entre otros.
262
Sobre esta cuestión se pronuncia GARCÍA ALBERO, “La suspensión de la ejecución...”, p. 144,
señalando que se da una “[...] vinculación formal entre el antecedente penal no cancelado o cancelable
con un pronóstico de peligrosidad específico. En la práctica, ello supone desbordar el concepto

Página | 246
 A mi juicio esta redacción, aún más farragosa si cabe que la anterior, no hace
sino generar nuevas incertidumbres con diferentes interpretaciones sobre qué se ha de
entender sobre este concepto. No se debe olvidar que no es baladí la cuestión. Si se
entiende que es necesaria la ejecución de la pena para evitar la reiteración delictiva, ello
supondrá necesariamente la denegación de la suspensión de la pena. Pero no solo eso.
En este punto me pregunto: ¿esta nueva redacción realmente contiene un nuevo criterio
o elemento a tener en cuenta distinto de la peligrosidad criminal? Como adelantaba
entiendo que el origen de este criterio es la peligrosidad criminal pero va más allá en su
conceptualización y en lo que conlleva en la práctica judicial. No obstante hay autores
que entienden que es una nueva denominación del viejo concepto de peligrosidad
criminal, sin añadir nada nuevo263.

tradicional de primariedad delictiva, o lo que es lo mismo, configurar un supuesto de primaridad ad hoc:

cuando el antecedente carezca de relevancia para conformar un juicio de reiteración delictiva, el sujeto
será considerado, a los solos efectos de la suspensión, como primario”. Igualmente CARDENAL
MONTRAVETA, “Función de la pena y suspensión de su ejecución...”, pp. 23 y 24, indica que a la hora
de identificar ese principio de pronóstico de comportamiento futuro en la suspensión de la ejecución de
las penas privativas de libertad, se podrían realizar dos agrupaciones: “A) Casos en los que es razonable
esperar que la ejecución de la pena no es necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos
delitos y, además, aquélla aparece como un factor criminógeno que dificulta un proceso de desistimiento
y resocialización directamente relacionado con las circunstancias personales del penado y su entorno
familiar, laboral y social. En estos supuestos, en principio, la eficacia preventiva general intimidatoria
asociada a la ejecución de la pena no proporciona un saldo preventivo global mejor que el saldo que
suministra la suspensión de la ejecución, especialmente cuando la función preventiva se refiere a delitos
que suelen cometerse en circunstancias en las que la eficacia intimidatoria de la ejecución de la pena es
reducida (por tratarse de delitos que no van precedidos de un proceso reflexivo sobre sus consecuencias)
[...]. B) Casos en los que es razonable esperar que la ejecución de la pena no es necesaria para evitar la
comisión futura por el penado de nuevos delitos, pero -atendiendo a las características del penado y de su
entorno familiar, laboral y social, y a las consecuencias que aquí pueda tener el ingreso en prisión- éste no
aparece como un factor criminógeno que dificulta un proceso de desistimiento y resocialización, porque
no disminuirá de forma significativa los recursos de los que ya dispone el penado para vivir sin volver a
delinquir, ni es previsible que provoque la aparición de otros factores que favorecen la comisión de
nuevos delitos, pudiendo la ejecución de la pena facilitar, incluso, que el sujeto tome conciencia de los
recursos de los que dispone y el desvalor de su comportamiento. En estos supuestos, en principio, la
eficacia preventiva general (intimidatoria y positiva) asociada a la ejecución sí proporciona un saldo
preventivo global mejor que el asociado a la suspensión, especialmente cuando la función preventiva se
refiere a delitos respecto de los cuales -atendiendo a las circunstancias en las que suelen cometerse y a la
trascendencia del reproche social que expresa en relación con quien venía disfrutando de una reputación
social- la eficacia intimidatoria de la ejecución de la pena sí es significativa mientras que, por el contrario,
es muy limitada la eficacia intimidatoria de las otras alternativas”.
263
Entre otros: TÉLLEZ AGUILERA, “El libro primero del Código Penal...”, p. 8, cuando dispone que
“[...] el régimen general de suspensión de penas privativas de libertad ha de cumplir un requisito subjetivo
como es el de que el Juez o Tribunal entienda de manera razonable que la ejecución de la pena no es
necesaria a fin de evitar la comisión de futuros delitos. Es el requisito tradicionalmente conocido como
peligrosidad criminal del sujeto, es decir, que, si se entiende que la suspensión propiciará que el
condenado continuará delinquiendo, se ha de proceder a no conceder la suspensión. A fin de que el
Juzgador tenga una serie de parámetros interpretativos que le permitan valorar este requisito subjetivo de
la peligrosidad del condenado, el propio precepto señala que el mismo habrá de valorar las circunstancias
del delito cometido, las circunstancias personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al
hecho, en particular el esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias familiares y sociales y los

Página | 247
 En todo caso, me gustaría apuntar que a pesar de que este concepto es novedoso
en la redacción del Código, no lo era en la práctica judicial. Ya la STC 209/1993, de 28
de junio, apuntaba que “la necesidad de evitar el cumplimiento de las penas cortas
privativas de libertad por aquellos condenados que presenten un pronóstico favorable de
no cometer delitos en el futuro, dado que en alta casos la ejecución de una pena de tan
breve duración no solo impedirá alcanzar resultados positivos en materia de
resocialización y readaptación social del penado, sino que ni siquiera estaría justificada
dad su falta de necesidad desde el punto de vista preventivo [...]”. Ello denota que en la
práctica judicial ya se tenía en cuenta este principio aun cuando la dicción literal del
Texto refundido del Código de 1973, ni tan siquiera lo mencionara.

A mi juicio, este criterio va más allá de una nueva redacción del criterio
tradicional. No se debe olvidar que la peligrosidad criminal no solo está relacionada con
la reiteración delictiva sino que hay que encuadrarla en un contexto en el que también se
han de valorar las circunstancias personales del autor así como determinadas
circunstancias modificativas o la propia naturaleza del hecho y su gravedad. Por ello
considero que este nuevo criterio conlleva, en sí mismo, una valoración subjetiva que
tienen que realizar los jueces y tribunales como paso previo para suspender el
cumplimiento de la ejecución de la pena264. Lo anterior tiene cabida al considerar que su
ejecución no es necesaria para cumplir los fines de prevención especial.

efectos que quepa esperar de la propia suspensión y del cumplimiento de las medidas que se le pudieran
imponer”; CARDENAL MONTRAVETA, “Función de la pena y suspensión de su ejecución...”, p. 22,
cuando apunta que “Cuando -utilizando los términos del nuevo art. 80.1 CP- «sea razonable esperar que
la ejecución de la pena no sea necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos», la
función de prevención especial podrá satisfacerse con una intervención menos intensa que la ejecución de
la pena, y ello limitará sus eventuales efectos criminógenos, que reducen o eliminan la eficacia preventiva
especial de la pena y, con ello, disminuyen el saldo preventivo global”. Añade que “Es posible que la
repercusión negativa de los efectos criminógenos de la pena en el saldo preventivo sea igual o superior a
la repercusión positiva que su ejecución produce desde el punto de vista intimidatorio. Cuando la función
preventiva especial no pueda satisfacerse sin ejecutar la pena, la suspensión disminuiría también desde
esta perspectiva el saldo preventivo global; QUINTERO OLIVARES, “Las penas y su ejecución...”, pp. 7
y 8, indica que “La idea es, pues, que la ejecución de la pena tiene como fin neutralizar la peligrosidad del
sujeto, y no tiene sentido si no existe ese peligro de reincidencia, o de reiteración delictiva, lo cual se
deberá apreciar tomando en cuenta las circunstancias del delito cometido, las circunstancias personales
del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho, en particular su esfuerzo para reparar el
daño causado, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia
suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren impuestas”.
264
Postura compartida, entre otros, por SUBIJANA ZUNZUNEGUI, “Los modelos de inejecución...”, pp.
201 y 202, cuando indica que “El precepto [artículo 80.1 párrafo 1º] deja bien a las claras que el modelo
de inejecución condicionada únicamente es factible cuando permite construir un modelo de neutralización
del riesgo de reincidencia. Para ello deberá ponderase [los elementos que se recogen en el artículo 80.1
párrafo 2º]. Muchas de estas variables incorporan nociones propias de la ciencia criminológica y,

Página | 248
 En este contexto, el órgano judicial que considere que la suspensión de la
ejecución de la pena propiciará que el condenado continúe delinquiendo no concederá
dicha suspensión. Es lo que tradicionalmente se conoce como un elemento subjetivo
tendente a la segunda oportunidad que se da al condenado siempre que se trate de un
delincuente primario y concurran el resto de elementos de la suspensión de la pena. De
la misma forma que no se concederá la suspensión de la pena, aun cuando se haga un
juicio de valor negativo a esa reiteración delictiva, pero del resto de elementos sea
preferible que el penado cumpla la pena privativa de libertad a que ha sido condenado.

En todo caso, no se trata de una ciencia exacta. Si fuera tan fácil como conocer
que ese delincuente no va a volver a delinquir no sería necesario este juicio de valor que
hace el juez; ello conllevaría su regulación no como una facultad sino de aplicación
automática en el ordenamiento jurídico español265. Habrá casos en los que aun cuando
se valore negativamente esa posibilidad de reincidencia y por ello se suspenda la pena,
el sujeto vuelva a delinquir. Lo anterior conllevaría la revocación de la suspensión con
todas las consecuencias inherentes a ello siempre que la reiteración ponga de manifiesto
que la expectativa en que estaba fundada la decisión de suspensión adoptada no pueda
ser mantenida como indica el artículo 86.1 a) del Código. Esto es debido a que la
reiteración delictiva no conlleva automáticamente la revocación de la pena. Pero si el
juicio de peligrosidad ha sido negativo; esto es, si se le ha suspendido la pena valorando
que no va a volver a delinquir: ¿no sería lógico pensar que cualquier reiteración
delictiva posterior frustrará ese juicio de probabilidad negativo que ha hecho el juez que
le ha concedido la suspensión de la pena? Pues aunque entiendo que sería así, no es la
opción que ha plasmado el legislador en la normativa actual. Ahondaré sobre esta
cuestión al analizar las causas de revocación de la suspensión de la pena. Baste aquí
puntualizar que la intención legislativa es la de que el derecho a la segunda oportunidad
del reo no se vea limitado o impedido por la comisión de cualquier delito, sino solo en
los casos en los que el nuevo delito tenga relación directa con el hecho que ha motivado
la primera condena que está suspendida.

atendiendo a la escasa presencia de los informes criminológicos en el sistema institucional de justicia, es

de esperar que, desgraciadamente, lo intuitivo siga presidiendo este espacio jurisdiccional”.
265
No obstante sí que es necesario puntualizar que la sustitución de la ejecución de la pena por la
expulsión del territorio nacional que regula el actual artículo 89 del Código prevé un carácter cuasi
imperativo en su concesión, lo cual será analizado en el apartado correspondiente.

Página | 249
 Quizás debido a la inconcreción en la redacción del párrafo primero del artículo
80.1 del Código penal, cabría pensar que en la regulación posterior se aportaría algo de
luz al respecto. Nada más lejos de la realidad. El párrafo segundo del mismo precepto al
recoger un catálogo de circunstancias a valorar que luego analizaré, genera más
incertidumbre que seguridad. Se recoge una previsión concreta al imponerse a los jueces
la valoración de unas circunstancias; circunstancias que deberán ser apreciadas para
acordar la suspensión de la ejecución de la pena. Se vuelve en este punto, una vez más,
a la posible arbitrariedad delictiva que socialmente se puede vislumbrar al tratarse de
una valoración personal que realiza el juez, cuando realmente se trata de una posible
discrecionalidad (pero nunca arbitrariedad) que ha de estar debidamente motivada en
todos sus aspectos.

En definitiva, el juicio de pronóstico futuro de reiteración delictiva, en tanto que

contiene un pronóstico de futuro, resulta más problemático que el juicio de culpabilidad,
que se refiere a hechos ya realizados y a la imputación de los mismos a su autor. Pero su
dificultad no puede conducir a eliminarlo en la aplicación del caso concreto.

b) Criterios a tener en cuenta por los órganos judiciales para resolver sobre
la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad: la
llamada discrecionalidad judicial del artículo 80.1 párrafo segundo del
Código penal.

Como he adelantado el artículo 80.1 párrafo segundo del Código, fruto de la

reforma operada por la tan aludida L.O. 1/2015, contiene un elenco de criterios que el
juez o tribunal ha de valorar para adoptar la resolución sobre la suspensión de la
ejecución de la pena. Dispone este precepto lo siguiente:

Art. 80.1 pfo. 2º. “Para adoptar esta resolución el juez o tribunal
valorará las circunstancias del delito cometido, las circunstancias
personales del penado, sus antecedentes, su conducta posterior al hecho,
en particular su esfuerzo para reparar el daño causado, sus circunstancias
familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la propia
suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren
impuestas”.

Estos criterios, junto con el previsto en el párrafo primero del mismo precepto
que acabo de analizar, sirven al juez para valorar ese pronóstico futuro de posible

Página | 250
reincidencia en relación con la eficacia preventiva especial266. En todo caso, lo que me
parece claro es que todas estas circunstancias han de ser, necesariamente, tenidas en
cuenta por el juez o tribunal encargado de resolver sobre la concesión de la suspensión
de la pena, toda vez que el Código dice que el juez o tribunal «valorará». Este carácter
imperativo supone esa necesaria valoración pero, a mi juicio, ello no conlleva que en la
resolución en que se acuerde o deniegue la suspensión de la pena se tenga que aludir a
todas ellas, siempre que se hayan apreciado, en conciencia, por el juez competente. Esto
es; ese juicio de probabilidad que realiza el juez tomará en conciencia estas (y otras)
circunstancias de las que se valdrá para determinar si existen indicios de una futura
reiteración delictiva. Pero la resolución en que se pronuncie el juez sobre este beneficio
penitenciario no debe entrar a analizar una por una; estas circunstancias serán valoradas
en su conjunto y siempre que la motivación sea suficiente y de la misma se puedan
inferir los motivos por los que se acuerda o deniega, nunca adolecerá de nulidad. Lo
anterior no implica que la Audiencia Provincial correspondiente, resolviendo el posible
recurso de apelación, resuelva en el mismo sentido, ya que ese juicio de probabilidad no
es una ciencia cierta, de ahí la independencia judicial.

A mi juicio, la inclusión de todas estas circunstancias por la L.O. 1/2015, otorga

una mayor discrecionalidad a los jueces y magistrados al pronunciarse sobre la
suspensión de la pena. Además lo que realmente hace la reforma de 2015 es normar
unas circunstancias que ya eran valoradas por el juez por lo que poco o nada añade. A
pesar de ello creo que es conveniente intentar dar nociones de cada una de estas
circunstancias a las que se refiere el precepto y su posible interpretación.

1º) Circunstancias del delito cometido.- El juez encargado de resolver sobre la

suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad ha de tomar en consideración
(retomando ese carácter obligatorio al que aludía al decir «valorará») en primer lugar,

266
Como considera CARDENAL MONTRAVETA, “Función de la pena y suspensión de su ejecución...”,
p. 22, “[...] esta eficacia preventiva especial de la decisión sobre la suspensión o la ejecución de la pena
depende de las circunstancias personales del penado, y de la capacidad de las distintas alternativas para
neutralizar o limitar su peligrosidad; y dependerá, también, de los efectos criminógenos que aquella
decisión pueda producir”. Para CORELLA MIGUEL, “La nueva regulación de la suspensión...”, p. 2,
“Esto es una novedad, quizá pensada para dar más discrecionalidad al Juez o Tribunal pero lo cierto es
que, en mi opinión, introduce más inseguridad jurídica y todavía habrá que esperar a ver sus resultados ya
que, qué duda cabe, supone que el órgano judicial haga una prospección o labor adivinatoria de lo que
pueda o no hacer el reo en el futuro y el término «sea razonable esperar» parece un concepto jurídico
harto indeterminado. Considero una dificultad añadida para los Jueces y Tribunales tener que realizar esta
tarea para terminar exigiéndoles que su decisión sea motivada, como debe serlo ya que se trata de una
discrecionalidad reglada la que se les confiere para resolver acerca de la concesión o denegación de la
suspensión o sustitución”.

Página | 251
«las circunstancias del delito cometido». Se trata de un criterio novedoso. Con
anterioridad a la reforma de 2015, las circunstancias del delito cometido no podían ser
valoradas nuevamente por el juez de ejecución al haber sido ya tenidas en cuenta por el
juez sentenciador. Se impedía por tanto que el juez de ejecución entrara, otra vez, a
apreciarlas. Como digo, con la reforma operada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, se
reconoce expresamente dicha posibilidad. El problema que encuentro es: ¿qué sucederá
si la valoración que hace el juez de ejecución en este momento para resolver sobre la
concesión de la suspensión de la pena es diferente a la que hizo el juez sentenciador al
imponer la sentencia condenatoria? Dudo que el legislador haya tenido en cuenta esta
premisa. De ser así no permitiría que el juez de ejecución valorara, de nuevo, esas
circunstancias porque se expone a que, como digo, la valoración sea diferente.

Parecería lógico que esa valoración inicial, en cierta medida, vinculara al juez de
ejecución, puesto que si ya se tuvieron en cuenta como un elemento más que determinó
que la sentencia fuera condenatoria, parecería que lo más razonable fuera que ello se
mantuviera en la ejecución posterior y, por ende, en el momento de abordar la concesión
o denegación de la suspensión de la pena. Pero ¿qué pasa si el juez de ejecución no tiene
ese mismo criterio? ¿Cómo afecta ello a la suspensión de la pena?

Bajo mi punto de vista cuando se incluye este criterio de las «circunstancias del
delito cometido» en realidad no se está permitiendo que el juez de ejecución valore
estrictu sensu, de nuevo, las circunstancias que ya valoró el juez sentenciador. Creo que
el juez de ejecución no puede valorar ni la naturaleza del hecho cometido ni la gravedad
del mismo, circunstancias que ya se habrán tenido en cuenta, como decía, por el juez
sentenciador267. Toda posición contraria creo que no tiene cabida. Entiendo que, lo que
se vuelve a valorar por el juez encargado de resolver sobre la suspensión (cuando no sea
el mismo juez sentenciador que sería lo deseable) es esa posibilidad de futura

267
Sobre este nuevo criterio, GARCÍA ALBERO, “La suspensión de la ejecución...”, p. 146, entiende que
“[...] los elementos que deben conformar el juicio pronóstico han de conectarse funcionalmente con el
riesgo de reincidencia, o como mínimo con reiteración delictiva. Así ha de interpretarse la referencia a la
«circunstancias del delito cometido»”. Añade que “[...] se trata de valorar la existencia o no, en el delito
cometido, de factores criminógenos históricos, contextuales, o motivacionales, que no permitan excluir la
posibilidad de comisión de nuevos delitos”. En idéntico sentido RASILLO LÓPEZ, “La suspensión de las
penas...”, p. 62, indica que las circunstancias del hecho cometido “no puede ser identificado con "la
naturaleza del hecho" a la que ha de atenderse para decidir la suspensión sustitutiva [...] ni con la
gravedad, que se habrá valorado en la determinación de la pena, sino que como dice algún autor, se trata
de valorar si en el delito cometido concurren o no factores criminógenos, histórico o motivaciones de los
que pueda inferirse o excluirse la peligrosidad del penado”.

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reincidencia del sujeto. Ponderará las circunstancias del delito cometido para apreciar,
en conciencia como decía, si de las mismas se pudiera revelar un pronóstico futuro de
reincidencia. Se trata de una tarea que no es sencilla pues tiene un carácter
eminentemente subjetivo. Lo que para un juez puede revestir un pronóstico negativo de
comportamiento futuro en la suspensión de la ejecución de las penas privativas de
libertad, para otro puede denotar un pronóstico positivo. No se puede olvidar que
determinados delitos de los tipificados en el Código y no solo atendiendo a su gravedad
(ya que ello habrá influido en el tipo y extensión de la pena impuesta en la sentencia
cuya suspensión se pretende), conllevan un factor criminógeno per se que es lo que se
ha de valorar.

Ante esta tesitura solo puedo añadir que para tener una visión global, en ese
pronóstico se apreciarán el resto de circunstancias que recoge el propio precepto.

2º) Circunstancias personales del penado.- Junto a las circunstancias del delito
cometido añade el precepto que el juez valorará las «circunstancias personales del
penado»268. Se trata de un nuevo criterio que si bien es nuevo en la redacción no lo es la
práctica judicial, como ya indicaba anteriormente. Los jueces y tribunales, a la hora de
resolver sobre la concesión o denegación de la suspensión de la pena, ya valoraban estas
circunstancias. Pero nuevamente surge la duda sobre qué se ha de entender o qué ha de
valorarse en esas circunstancias personales del penado269.

Parece indudable que si por ejemplo existe una medida cautelar adoptada en un
procedimiento anterior (una prisión provisional o una orden de alejamiento), ello
suponga que, en un asunto concreto, en el que aún no hay sentencia firme, un juez ha
valorado la necesidad de adoptar este tipo de medidas270. Lo cierto es que, como no hay

268
Conviene recordar que en el Anteproyecto de reforma del Código penal de 3 de abril de 2013 se aludía
expresamente a «la personalidad del penado» si bien se sustituyó esta referencia en el Proyecto de
reforma del Código penal de 4 de octubre de 2013, por la valoración de las «circunstancias personales del
penado». Entiendo que este concepto es más objetivo y, por lo tanto, más acorde a los principios del
Derecho penal español, basado en el hecho cometido y no en la persona del autor.
269
Para ABEL SOUTO, La suspensión de la ejecución de las penas..., p. 111, “Se trata de establecer un
juicio de peligrosidad mediante unas circunstancias que, aun cuando recuerden al Derecho penal de autor,
no fundamentan la sanción sino la individualización de la ejecución, atienden solo a la prevención
especial y no a criterios preventivo-generales o retributivos”.
270
Parece poco probable que se conceda la suspensión cuando se están cumpliendo otras condenas en un
centro penitenciario, habida cuenta de la gran incidencia que posee la situación personal: un análisis
jurisprudencial puso de manifiesto que si el sujeto se encontraba en prisión la posibilidad de que se le
sustituyese la pena era nula, mientras que si se hallaba en libertad el porcentaje se elevaba al 30%; así lo

Página | 253
sentencia firme, el penado no tiene antecedentes penales por esta causa (sino estaríamos
en el supuesto siguiente), pero es evidente que es un elemento a valorar. El problema es
que, si por esta circunstancia se le deniega el beneficio de la suspensión y luego la
sentencia es absolutoria, se estaría vulnerando el derecho a la presunción de inocencia.
Por ello entiendo que es una cuestión delicada que ha de ser valorada caso por caso.
Como adelantaba, en la resolución en que se acuerde o deniegue la suspensión de la
pena no se tiene porqué hacer mención expresa a todas y cada una de estas
circunstancia, pero todas ellas habrán sido valoradas previamente271.

Dentro de estas circunstancias personales del penado se podrían incluir los

antecedentes policiales del reo. Si el penado tiene antecedentes penales es evidente que
los mismos se valoraran pero ya no estamos en este juicio de probabilidad sino en la
consideración de si el nuevo delito cometido (el que se valora si ha de ser suspendido)
carece o no de relevancia para valorar futuros hechos delictivos a los efectos del artículo
80.2.1ª in fine del Código. Además, la preexistencia de antecedes penales creo que es
subsumible en el apartado siguiente como indicaba. Sin embargo, sí que creo necesario
plantear qué sucede con los antecedentes policiales, ¿pueden ser valorados a efectos de
determinar la peligrosidad del sujeto? Si bien es defendible la postura que entienda que
podrían ser valorables, bajo mi punto, no pueden serlo. A la hora de condenar a un reo
en sentencia solo se pueden valorar los antecedentes penales que son los únicos que
garantizan que el reo ha tenido un juicio en contradicción y que, cumpliendo las
legalidad previstas en el ordenamiento jurídico, el órgano judicial haya considerado que
es culpable.

Se trata de determinar si ese sujeto puede ser potencialmente reincidente. Para

ello un hecho objetivo no puede ser la existencia de antecedentes policiales. Quienes
entienden que serían valorables consideran que, si bien puede que no hayan sido
suficientes para dictar una sentencia condenatoria (bien porque la causa ni siquiera llega
al juzgado; porque una vez que llega se acuerda el archivo de la causa; o bien porque

considera ABEL SOUTO, La suspensión de la ejecución de la pena..., p. 111, siguiendo a CERES

MONTES, CID MOLINÉ y LLARRAURI PIJOÁN, Penas alternativas a la prisión, entre otros.
271
Sin embargo, para RASILLO LÓPEZ, “La suspensión de las penas...”, p. 62, “La mención a las
circunstancias personales, sociales y familiares de penado no ofrece ninguna dificultad interpretativa y
exigen la incorporación de estos datos al procedimiento, lo que aconseja articular algún trámite para traer
a la ejecución una información de todas estas circunstancias.” Bajo mi punto de vista sí que existen dudas
interpretativas, como he expuesto.

Página | 254
aún se está tramitando), no es menos cierto que exteriorizan un comportamiento que es
valorable por el juez. No obstante, me reitero, en que los antecedentes policiales no
pueden ser tenidos en cuenta.

3º) Antecedentes del penado.- En este caso es evidente que el juez encargado de
resolver sobre suspensión de la ejecución de la pena ha de valorar los antecedentes que
tenga el penado. El problema que se ha suscitado es, dada la vaguedad de la redacción,
¿qué se debe entender por antecedentes del penado? La mayoría de la doctrina discute
en este punto sobre si esa alusión lo es a los antecedentes penales del reo o si también se
pueden valorar otros antecedentes como pueden ser los policiales272. En esta polémica
creo que la única interpretación posible al concepto de «sus antecedentes» lo ha de ser a
sus antecedentes penales, porque considero que solo esa valoración es acorde al
principio de presunción de inocencia, como indicaba anteriormente.

Entiendo que solo las condenas impuestas en sentencia firme pueden ser
valoradas. Considero que ésta es la única interpretación posible porque, como digo, a
pesar de que el reo tenga antecedentes policiales, entiendo que tenerlos en cuenta en el
apartado relativo a «sus antecedentes» de forma que pueda conllevar la denegación de la
concesión del beneficio, supondría una vulneración directa a su derecho a la presunción
de inocencia en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, susceptible de
recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Pero realmente la valoración de los antecedentes penales ya se realiza ex artículo

80.2.1ª del Código, por lo que esta inclusión, si solo se interpretara en relación a los
antecedentes penales del reo, no añadiría nada nuevo. Por ello considero que la alusión a
«sus antecedentes» no debe relacionarse con los antecedentes penales (y ni mucho

272
Sobre este criterio, GARCÍA ALBERO, “La suspensión de la ejecución...”, p. 146, alude a que la
referencia a los antecedentes del penado ha de interpretarse como un factor más del que inferir el juicio de
peligrosidad. Añade que “El legislador no habla aquí de antecedente penales ni policiales, por lo que
parece partir de un concepto meramente descriptivo o fáctico”. En igual sentido, RASILLO LÓPEZ, “La
suspensión de las penas...”, p. 62, “La referencia a "antecedentes" no ha de identificarse con antecedentes
penales, a los que se atiende en el artículo 80.2.1ª CP, por lo que la mención sería superflua. La falta de
concreción parece que permite tener en cuenta todo (antecedentes policiales y procesales)”. En cambio,
ROIG TORRES, Suspensión de la ejecución de las penas..., p. 321, apunta que “No obstante, en cuanto a
los antecedentes, debería acotarse la mención a los penales, de acuerdo con la exigencia de taxatividad
necesaria para garantizar la seguridad jurídica, puesto que bajo esa expresión amplia podrían apreciarse
otros datos. De hecho, en esta materia la reforma ha estado influida por el artículo 56 del Código penal
alemán, donde se aprecian para resolver la suspensión, los antecedentes vitales del condenado y en este
apartado el Tribunal Supremo alemán ha afirmado que cabe estimar, por ejemplo, los delitos anteriores
del sujeto aunque no haya recaído sentencia firme, los que realice durante el proceso, e incluso la
privación de libertad acordada en este periodo en otra causa”.

Página | 255
menos, insisto una vez más, con los policiales), sino en relación a esos factores
criminógenos en los que se tendrá en cuenta toda la historia personal del reo273.

De igual forma tampoco se podrían tener en cuenta los antecedentes penales

cancelados o susceptibles de cancelación por entender que, si se tomaran en cuenta, se
estaría vulnerando el principio de reinserción social del artículo 25.2 de la Constitución
española. De no ser así, la persona que hubiera sido condenado, a pesar de que sus
antecedentes penales están cancelados o debieran serlo, mantendría esos antecedentes
penales durante toda su vida y su consideración sería contraria al artículo 136.5 párrafo
primero del Código penal274 así como al artículo 80.2.1ª in fine del Código.

No obstante lo anterior es evidente la discrecionalidad y amplitud de los

términos en los que está redactado este párrafo segundo del artículo 80.1 del Código al
decir «sus antecedentes» que conlleva estas disquisiciones jurídicas que se plantean en
la práctica de los tribunales de justicia. A mi juicio, a pesar de la imprecisión y
vaguedad del precepto, el hecho de que con la configuración actual de la suspensión de
la pena la existencia de un previo antecedente penal no cancelado o cancelable impida la
concesión de la suspensión de la pena es contrario al ordenamiento jurídico penal y al
sentido y finalidad de las penas.

Además hay que tener en cuenta otra novedad introducida por la reforma de
2015, como es la equiparación de los antecedentes penales europeos a los españoles, en
virtud de lo establecido en el artículo 94 bis del Código penal que dispone:

273
En este sentido, véase, por todos, QUINTERO OLIVARES “Las penas y su ejecución...”, p. 8, que
entiende que “[...] la referencia a los antecedentes señala al juzgador la necesidad de hacer una valoración
de carácter criminológico, para la cual el juzgador puede considerar todos los aspectos de la historia
personal del sujeto [...]”.
274
Dispone este precepto que:

Art. 136.5 pfo. 1º. “En los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos
establecidos en este artículo para la cancelación, ésta no se haya producido, el juez o
tribunal, acreditadas tales circunstancias, no tendrá en cuenta dichos antecedentes”.

Página | 256
 Art. 94 bis. “A los efectos previstos en este Capítulo, las condenas
firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión
Europea tendrán el mismo valor que las impuestas por los jueces o
tribunales españoles salvo que sus antecedentes hubiera sido cancelados,
o pudieran serlo con arreglo al Derecho español”.

4º) Conducta posterior al delito cometido, en particular el esfuerzo para reparar

el daño causado.- En ese juicio de peligrosidad al que vengo haciendo referencia que se
realizará por el juez, tiene especial trascendencia «la conducta posterior al delito
cometido»275. No se trata aquí de valorar la gravedad de la infracción, sino que una
interpretación conforme al principio de vigencia y al contenido preventivo especial
apunta a la conducta posterior al delito tales como: la disponibilidad de los tribunales
sobre el reo, el cumplimiento de medidas cautelares, el normal actuar procesal sin trabas
como incomparecencias, suspensiones o dilaciones; es decir, la conducta del reo para
con la Administración de Justicia276.

Pero dentro de esa premisa general «conducta posterior al delito cometido», que
puede englobar un sinfín de supuestos, el propio Código identifica una actuación del reo
que será especialmente valorada para la concesión de la suspensión de la pena 277: «el
esfuerzo para reparar el daño causado»; o lo que es lo mismo, la reparación del daño a la
víctima del delito. Por tanto no solo se trata de la responsabilidad civil sino también la
reparación del perjuicio, la mediación y la conciliación que se relacionará,
necesariamente, con la satisfacción de la víctima. Lo anterior no conlleva la satisfacción
real. No se ha de olvidar que el Código dice «esfuerzo para reparar el daño causado»,

275
Entiende GARCÍA ALBERO, “La suspensión de la ejecución...”, p. 147, que “Cuando se trata de
hechos lejanos en el tiempo, por haber transcurrido años entre su comisión y el dicado de sentencia
condenatoria firme, lo que haya hecho el sujeto durante ese período constituye un dato cierto y
privilegiado para conformar el juicio de peligrosidad. Si desde entonces el sujeto se condujo con absoluto
respeto por la ley penal, suponer que pueda reincidir durante la suspensión es una suposición ayuna de
base empírica alguna”. A este respecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca
834/2015, de 4 de diciembre, continua diciendo “[...] es relevante en cuanto a este último parámetro, que
el penado no comete con posterioridad a los hechos por los que es condenado, dato que nos proporciona
una información esencial de la que no se puede prescindir en un juicio de comportamiento futuro, pues si
en este período de 3 años, transcurrido entre la comisión del hecho y su enjuiciamiento, se ha conducido
con arreglo a la norma, decae (o, cuando menos se aminora notablemente) la base objetiva para inferir la
probable comisión de más delitos”.
276
VIDAL CASTAÑÓN, Los institutos de la suspensión..., pp. 71 y 72. A modo de ejemplo sobre esta
cuestión la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 26 de enero de 2007, tomó en
consideración la elusión por el acusado de la acción de la Justicia a modo de conducta entendida como
«posterior al hecho» para denegar la suspensión de la pena.
277
Como apunta ABEL SOUTO, La suspensión de la ejecución de la pena..., p. 115, “[...] se le otorga
mayor valor que a los otros criterios, carácter predominante que lo convierte en el criterio fundamental”.

Página | 257
por lo que si se acredita que ese esfuerzo se ha realizado, aun sin resultado, será
valorado positivamente por el juez278.

5º) Circunstancias familiares y sociales del penado.- Se trata de un nuevo criterio

a tener en cuenta. Se observa que en la redacción del Código se separan las
circunstancias personales del penado a las que ya he hecho referencia, de sus
circunstancias familiares y sociales. No obstante todas ellas tienen una evidente
conexión279, no existiendo dudas de relevancia en su valoración y aplicación.

6º) Efectos que quepa esperar de la suspensión de la pena y del cumplimiento de

las medidas impuestas.- Al recoger este criterio el Código penal está pensando en esa
finalidad de reeducación y reinserción social que constitucionalmente reconoce el
artículo 25.2 de la Constitución. Así lo considero porque si se concede la suspensión de
la ejecución de la pena al reo es porque se le da una segunda oportunidad al delincuente
primario que se compromete a no delinquir (durante el plazo de suspensión) así como a
satisfacer las responsabilidades civiles (si las hubiera) y a cumplir con las obligaciones,
deberes o medidas que en su caso se le hubieran impuesto. En este caso lo que hace el
juez al valorar este criterio es realizar un juicio sobre la prevención especial de la
suspensión de la pena en el caso concreto. Si ese juicio es positivo, junto con el resto de
circunstancias, concederá la suspensión de la pena. Si, por el contrario, es negativo será
un elemento (uno más) a valorar para la posible denegación de la suspensión de la pena
impuesta.

Hasta aquí el catálogo de criterios expresamente recogidos en el artículo 80.1

párrafo segundo del Código. La cuestión que cabe plantearse es si este precepto recoge
criterios de consideración numerus clausus o, por el contrario, debe entenderse que es
numerus apertus. Creo que el hecho de que se recoja un elenco de criterios no impide
que se puedan apreciar o valorar otros. Así lo considero, por la propia evolución del
sistema que hace que la redacción dada en un momento concreto, pueda verse limitada
cuando se haya de aplicar a un caso real. La cuestión es determinar qué otros criterios se

278
CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Comentarios al Código penal..., p. 673.
279
Para ROIG TORRES, Suspensión de la ejecución de las penas..., p. 321, introducir este requisito de
las circunstancias familiares y sociales del penado “[...] puede mermar las expectativas respecto a la
suspensión. Pensemos en casos de sujetos pertenecientes a familias conocidas en sede judicial por su
dedicación a la criminalidad. O, en el plano social, en ciertos supuestos emitidos por los medios de comu-
nicación, donde los acusados de terrorismo acuden al juicio acompañados por personas afines a esos
grupos delictivos, desautorizando estos terceros a los miembros del tribunal”.

Página | 258
podrían valorar, ya que como he adelantado, dada la vaguedad del propio precepto,
muchos criterios no expresamente recogidos pudieran encajarse en uno u otro de los
criterios que se regulan. Como señala CARDENAL MONTRAVETA “a pesar de que
concurran los requisitos previstos por el legislador para acordar la suspensión de la
ejecución de la pena, la función de prevención general justificará la ejecución de penas
de duración inferiores [al plazo legal] cuando no se asocien a ella efectos criminógenos
en relación con el penado, y la ejecución no pueda considerase desproporcionada,
atendiendo: a) a la existencia de un riesgo claro y significativo de la comisión de nuevos
delitos por parte de terceros; o b) a la gravedad del delito, que no se refleja en la
duración de la pena impuesta, por haberse determinado ésta otorgado un gran
protagonismo a otras circunstancias”280.

Por tanto la concesión de la suspensión exige la valoración de los criterios del

artículo 80.1 párrafos primero y segundo y la de cualquier otros dato relevante que
refleje la imagen de una persona que, probablemente, no delinquirá en el futuro, por lo
que el cumplimiento de la breve privación de libertad ya impuesta no satisfaría a
ninguno de los fines de la pena, sino que, por el contrario, podría ser determinante de la
comisión de nuevos ilícitos penales.

Como cierre me gustaría precisar que esta nueva redacción que contiene el
Código en el artículo 80.1 párrafos primero y segundo, a mi juicio, busca evitar que los
jueces y tribunales apliquen automáticamente la concesión o denegación de la
suspensión de la pena281. Se quiere que se valore caso por caso la peligrosidad criminal
del sujeto, o más bien, ese pronóstico de comportamiento futuro en la suspensión de la
ejecución de las penas privativas de libertad. Solo realizada esa valoración se podrá
resolver sobre la suspensión de la pena. En caso de concesión del beneficio, entiendo
que la amenaza de cumplimiento de la pena en caso de reiteración ya cumple en sí

280
Profundizando sobre esta cuestión, CARDENAL MONTRAVETA, “Función de la pena y suspensión
de su ejecución...” p. 26; ÁLVAREZ GARCÍA, Consideraciones sobre los fines de la pena..., pp. 12 y
ss.; y del mismo autor, “La reeducación y reinserción social...”, pp. 35 y ss.; CEREZO MIR, “Los fines de
la pena en el código penal....”, pp. 13 y ss.; y del mismo autor, “Los fines de la pena en la constitución en
el código penal...”, pp. 217 y ss.
281
Así lo apunta ALONSO BUZO, “La nueva regulación de la suspensión...”, p. 2, cuando entiende que
“[...] la reforma trata de introducir un régimen distinto al vigente de forma que permita una mayor
flexibilidad y discrecionalidad a los jueces y tribunales a fin de valorar si los antecedentes penales del
condenado tienen, por su naturaleza y circunstancias, relevancia para valorar su posible peligrosidad, de
forma que la existencia de un antecedente penal no cancelable no impida en todos los casos la concesión
de la suspensión”.

Página | 259
misma las aspiraciones preventivo-especiales de la pena. Esa prevención especial es la
esencia de la nueva normativa como han tenido ocasión de indicar los tribunales. Ya la
STC 8/2001, de 15 de enero, afirmaba que “Ahora bien, el art. 80 CP 1995, que requiere
que la decisión de suspensión de la pena atienda fundamentalmente a la peligrosidad
penal del condenado -lo que resulta acorde con la finalidad de la institución, la cual
tiene como objetivo que la ejecución de las penas privativas de libertad se orienten en lo
posible hacia la reeducación y la reinserción social-, no exige que solo se tenga en
cuenta la peligrosidad criminal de aquél, en el sentido de que su escasa o nula
peligrosidad conlleve siempre la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena;
como tampoco el art. 25.2 CE impone que únicamente se consideren las necesidades de
resocialización del condenado. Tanto la doctrina constitucional sobre el art. 25.2 CE,
como las interpretaciones doctrinales sobre el art. 80.1 CP, se expresan en el sentido de
que se trata de ponderar los otros fines de la pena, las necesidades de prevención general
y seguridad colectiva”.

En igual sentido y dada la claridad en su exposición merece especial mención la

reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca 834/2015, de 4 de
diciembre, cuando fijaba que “En nuestro ordenamiento jurídico la decisión sobre la
forma de cumplimiento de una pena corta de duración no puede venir guiada
exclusivamente por razones de prevención general positiva; pues de entenderlo así el
derecho penal se convertiría en un mecanismo sancionador meramente ejemplificante y
nuestra Constitución, en el artículo 25.2, prevé otras finalidades específicas para las
penas privativas de libertad al proclamar sus fines resocializadores y de rehabilitación
de la persona del condenado”. Añade que “la decisión recurrida no cumple tales
criterios legales o los cumple solo de forma parcial que se apoya esencialmente en las
finalidades generales de la pena cuando hemos visto que la nueva regulación se dirige
hacia criterios de prevención especial; además, en cuanto al pronóstico de futuro, se
atiende tan solo a uno de los parámetros expresamente previstos en el artículo 80, las
circunstancias de delito, no compartiéndose el juicio preventivo-especial de la
suspensión al decidir el peligro de la reiteración, partiendo del solo dato del no
cumplimiento de la pena (estimando que de no procederse a dicho cumplimiento
específico el condenado estará dispuesto a repetir); sin incluir en dicho pronóstico la
ponderación de otros criterios legalmente previstos pese a que la defensa los alega y
acredita; al tiempo que se valoran negativamente, en pro del cumplimiento específico,

Página | 260
circunstancias improcedentes o no acreditadas, todo lo cual justifica la revisión que se
nos solicita en esta alzada”.

No puedo sino compartir la postura que adoptan los tribunales, en la medida en

que creo que refleja la intención legislativa que se pretendía en la reforma de 2015; es
decir, se busca que en ese juicio de valor no solo se valore el posible riesgo de
reiteración delictiva sino que se cumplan los principios de la prevención especial. De
ahí que esta sentencia concluya que “[...] la ponderación conjunta de todos los factores
confluyentes en el supuesto de autos, teniendo en cuenta la ausencia de antecedentes del
penado, el largo tiempo transcurrido desde los hechos sin delinquir y su situación
laboral y familiar, determinan que el pronóstico de probable reiteración en que el
artículo 80 del Código Penal funda la concesión del beneficio sea favorable, sin
perjuicio de que las circunstancias en que se comete el delito a las que alude la
juzgadora de instancia (la violencia con que llevó a cabo el maltrato sobre el animal)
quepa extraer un factor criminógeno el cual, tratándose de una pena corta de prisión,
encontrará mejor respuesta en otras formas de cumplimiento a través de la participación
en un programa de protección de animales, tal y como expresamente prevé en su nueva
redacción el art. 83.6° del Código Penal”. En este contexto, la suspensión de la pena
adquiere su máxima expresión como forma alternativa al cumplimiento de las penas. El
juez ha de conjugar la reeducación, rehabilitación y reinserción social que encomienda
el artículo 25.2 de la Constitución con la necesaria prevención especial en el caso
concreto en el que se ha de pronunciar sobre la suspensión de la pena.

Pero la cuestión no queda aquí. Habrá que verificar, igualmente, que se dan las
condiciones necesarias que dispone el artículo 80.2, las cuales analizaré en el apartado
siguiente.

c) Primariedad delictiva.

La necesidad de que el condenado «haya delinquido por primera vez» es la

primera condición que regula el artículo 80.2 del Código penal con la siguiente
redacción:

Página | 261
 Art. 80.2.1ª inciso 1º. “Serán condiciones necesarias para dejar en
suspenso la ejecución de la pena, las siguientes: 1ª. Que el condenado
haya delinquido por primera vez”.

Esta primera condición es la conocida como «primariedad delictiva». Cabe

recordar que la suspensión de la ejecución de la pena es, en todo caso, un beneficio que
se dirige única y exclusivamente en favor del reo condenado por sentencia firme. Los
reos privados de libertad provisionalmente o a quienes se les hubiera impuesto una
medida cautelar no pueden ser beneficiarios de la suspensión de la pena, precisamente,
porque aún no tienen una pena impuesta en sentencia firme.

Partiendo de la base de una sentencia firme de condena, se habla del derecho a la

segunda oportunidad de los condenados y se dejan a un lado tanto los intereses de la
sociedad como los del Estado (reiterar que hay posturas que entienden que con la
suspensión de la pena no se cumple con la prevención especial). Ello a pesar de los
intereses tanto de la familia del condenado como los de la propia víctima perjudicada
por el delito cuya suspensión se pretende282. Pero lo destacable es que no va dirigida a
toda persona condenada por sentencia firme sino solo a los denominados «delincuentes
primarios»; es decir, a aquellos que delinquen por primera vez y que, precisamente por
ello, se les otorga ese derecho a la segunda oportunidad283.

Aunque este concepto de primariedad delictiva parezca claro al referirse al reo

que delinque por primera vez, en la práctica surgen dudas acerca de su interpretación y
ello, en gran parte, debido a la ausencia de una definición en el propio Código penal.
Ante esta falta de definición son muchas las interpretaciones que se han dado, no solo
del concepto de primariedad delictiva sino también del momento procesal en que se ha
de valorar esa primariedad delictiva. Por ello intentaré abordar esta cuestión para hallar
una perspectiva clara.

282
Así lo señala entre otros, HURTADO YELO, “La peligrosidad criminal como criterio...”, p. 2.
283
Lo anterior sin duda solo es la primera regla de este precepto (con los matices que señalaremos a
continuación) valorando, como no podía ser de otro modo, las condiciones 2ª y 3ª del artículo 80.2 del
Código, que serán analizadas en los apartados d) y e) de este mismo epígrafe.

Página | 262
 a’) Que el condenado haya delinquido por primera vez: concepto de
primariedad delictiva.

La legislación penal no ofrece un concepto exclusivo e incuestionable

de primariedad delictiva. No hay un artículo concreto que lo defina. El artículo 80.2.1ª
habla de que «el condenado haya delinquido por primera vez» pero no dice cómo se ha
de interpretar esa primariedad delictiva. No se puede olvidar que, tradicionalmente, la
primariedad delictiva siempre se ha exigido para conceder la suspensión de la ejecución
de las penas privativas de libertad. Ya se exigía desde que se reguló por primera vez en
la Ley de condena condicional de 1908 y se mantiene en la actualidad. Sin embargo el
legislador no se ha preocupado por fijar taxativamente una definición del precepto. A mi
juicio el resto del artículo 80.2.1ª lo que hace es excluir algunas conductas pero esa
eliminación (valoración negativa) no da un concepto de primariedad delictiva.

Ante esta indeterminación la tarea le correspondió a la doctrina y la

jurisprudencia que fueron esclareciendo el concepto de primariedad delictiva. La
postura que más seguidores tiene es la que considera que el concepto de primariedad
delictiva se identifica con el concepto de delincuente primario. Esta asimilación
presupone que la pena que se pretende suspender ha de ser la primera condena del
reo284. Sin embargo hay posturas diferentes. Hay autores como MAPELLI
CAFFARENA o QUINTERO OLIVARES que proclaman que la primariedad delictiva
no se relaciona directa o exclusivamente con el delincuente primario y que igualmente

284
Defendiendo esta postura, entre otros, NIETO GARCÍA, “La primariedad delictiva...”, p. 2, cuando
señala que “En una primera interpretación se ha de considerar que el concepto de primariedad delictiva se
ciñe a los efectos penales, y no a los procesales o penitenciarios, ello, en la medida que se exige la previa
inexistencia de sentencias firmes, resultando, así, indiferente los ingresos en prisión del interno, en
situación de prisión provisional, o la coexistencia de sentencias definitivas, que no firmes, irrelevantes a
efectos de autorizar la suspensión de la ejecución de condena [...]. En segundo lugar, cabe preguntarse por
la interpretación que pudiera darse al concepto «delinquir», si ha de ceñirse a la comisión de
actos delictivos calificados como delito o falta”; DE LA MATA BARRANCO, “Suspensión de la
ejecución...”, p. 2, apunta que “[...] el legislador, en la regulación de la institución, que, conviene insistir
en ello, no es más que un modo distinto de cumplir la pena de prisión (en libertad) otorga este beneficio
bajo unas condiciones que resaltan la idea de primariedad delictiva y que, al mismo tiempo, tienen en
cuenta que, para el carácter eminentemente preventivo-especial de la figura pueda desplegar toda su
eficacia habrá que advertir al delincuente primario de que se le brinda una segunda oportunidad de no
ingresar en prisión siempre que (amenaza de prevención especial) en el futuro no vuelva a delinquir”; o
DÍAZ ROLDÁN, “Las suspensiones de la ejecución...”, p. 2, cuando indica que “La solución, bajo mi
punto de vista, no se compadece con el principio de legalidad, ya que hace sinónima de haber delinquido
haber sido condenado y ello semánticamente no es posible, sin embargo, es correcta desde una
interpretación sistemática de la institución, ya que el art. 83 del CP no recoge como causa de revocación
el descubrimiento posterior a la concesión del beneficio de que el delincuente no fuese primario, al
establecer como condición que el reo no delinca en el plazo fijado en el art. 80.2 del CP”.

Página | 263
es delincuente primario quien tiene una condena anterior que no guarda relación con el
delito cuya suspensión se pretende o que no se pueden tener en cuenta a la hora de
valorar la peligrosidad del sujeto285.

Bajo mi punto de vista esta segunda interpretación desvirtúa el concepto

originario de primariedad delictiva. Considerar delincuente primario a quien tiene una
condena penal firme es alterar la finalidad perseguida por el legislador en beneficio del
delincuente que, realmente, no es primario sino reincidente. Sin embargo, esta
interpretación que apuntaba QUINTERO OLIVARES parece ser la senda que marca el
legislador en la reforma de 2015 al señalar el inciso final del artículo 80.2.1ª que
«Tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que,
por su propia naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la
probabilidad futura de comisión de delitos futuros». Esta cuestión será analizada más
adelante.

Estas valoraciones se daban siempre en consonancia con la finalidad de la pena,

pues no se debe olvidar que la pena que se impone por la comisión de una infracción
penal sirve al propio reo (prevención especial) y al resto de la sociedad (prevención
general) para evitar la futura reiteración delictiva. Pero aquí el legislador va más allá.
Considera que, tratándose del primer hecho delictivo con sentencia condenatoria, el reo
tiene derecho a una segunda oportunidad; al cumplimiento de la pena, como bien dice

285
En este sentido, MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurídicas del delito, pp. 108 y ss.,
entiende que no es un delincuente primario quien vaya a ser condenado por primera vez por un delito si
tiene pendiente otro asunto por otro delito previo aun cuando sobre este asunto no se haya dictado
sentencia condenatoria firme. Del mismo modo, QUINTERO OLIVARES “Las penas y su ejecución...”,
p. 9, quien va más allá y da una vuelta de tuerca al concepto de primariedad delictiva al considerar “[...]
«delincuente primario» a quien tiene antecedentes no cancelados ni cancelables, pero que no guardan
relación con el delito que se está juzgando ni son delitos relevantes para emitir un juicio de peligrosidad”.
Añade que “Es justo que así sea, pues, pensando en un solo grupo de casos, el derecho penal de nuestro
tiempo está plagado de infracciones de peligro abstracto, cuando no de meros ilícitos de naturaleza
formal, que carecen de significación para la convivencia y no son reveladores de especia alguna de
personalidad conflictiva por lo tanto, nada dicen sobre el perfil criminológico de su autor, además de que
en su estructura interna están más cerca de la imprudencia que del dolo. Evidentemente, la «ausencia de
significación criminológica» no se circunscribe a los delitos de peligro abstracto, puede establecerse una
reflexión similar relacionando un delito actual con otro anterior de naturaleza totalmente diferente, y, por
lo mismo, no podría construirse sobre esos datos un pronóstico de conducta o un perfil criminal. Con la
Reforma se suprime el anterior formalismo administrativo, y se da la importancia que merece a la
peligrosidad del sujeto, que no puede ser afirmada iuris et de iure por la presencia de cualquier clase de
antecedente, y eso vale tanto para la concesión de la suspensión como de motivo para no revocar la
situación de suspensión por el objetivo hecho de haber cometido una infracción. Por lo tanto, en esas
situaciones, el juez o tribunal deberá atender al conjunto de factores expresados en el apartado primero, y
no podrá rechazar la suspensión basándose exclusivamente en la presencia de un antecedente, pues tendrá
que explicar el significado que tiene ese antecedente como revelador de la personalidad y tendencias
presentes y futuras del condenado”.

Página | 264
DE LA MATA BARRANCO, en libertad286. Esta creo que debe ser y no otra la base de
la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad a pesar del giro que ha
supuesto ese último inciso del artículo 80.2.1ª.

En una primera aproximación, como apuntaba NIETO GARCÍA “el concepto

de primariedad delictiva se debe ceñir a los efectos penales y no a los procesales o
penitenciarios”287. Lo anterior conlleva la imposibilidad de valorar diferentes
comportamientos del reo que, aunque objetivamente puedan ser reprochables,
penalmente no tienen cabida a efectos de valorar esa primariedad delictiva. Me refiero a
hechos tales como ingresos en prisión del reo, la situación de prisión provisional o la
coexistencia de sentencias definitivas, que no firmes, que como digo son irrelevantes a
efectos de valorar esa primaridad delictiva. Cuestión distinta es que esos mismos
elementos sean valorados negativamente en relación con la peligrosidad criminal y el
pronóstico de comportamiento futuro en la suspensión de la ejecución de la pena tal y
como se ha analizado en el apartado correspondiente. Pero no tendrían cabida, en
ningún caso, para entender que no se trata de un delincuente primario.

Como decía también los tribunales de justicia fueron perfilando una definición
de primariedad delictiva al conceder la suspensión de la pena apreciando en conciencia
que el delincuente era primario o bien al resolver recursos contra las resoluciones
denegatorias de la suspensión de la pena. Como la expresión «que haya delinquido por
primera vez» coincide literalmente con la del artículo 93.1ª del Texto refundido del Código
penal de 1973, resulta perfectamente aplicable la doctrina jurisprudencial ya existente al
respecto, que debe someramente recordarse. La expresión legal «haya delinquido» se
entendió siempre referida a la previa comisión de una infracción penal con rango delictivo,
sin que, por lo tanto, una o varias condenas anteriores por faltas pudieran servir de
obstáculo legal a la concesión de la suspensión. La cuestión no era del todo clara al no
preverse dicha exclusión en el Código, por lo que la interpretación jurisprudencial era
clave en esa valoración. Hoy día, la reforma de 2015, como se sabe ha supuesto la
eliminación de las faltas del Código y creado un nuevo tipo de infracción penal, los delitos
leves, los cuales están expresamente excluidas por el artículo 81.2.1ª como luego ahondaré.
Sobre esta cuestión, merece especial atención la STS de 7 de diciembre de 1994, que

286
Por todos DE LA MATA BARRANCO, “Suspensión de la ejecución...”, pp. 2 y ss.
287
Profundizando sobre esta cuestión, NIETO GARCÍA, “La primariedad delictiva...”, p. 2.

Página | 265
afirmaba que “El primer requisito exigido por el art. 93 [ya he adelantado que es el
artículo donde el Texto refundido de 1973 regulaba la que se conoce como suspensión
de la pena, entonces remisión condicional] es que el reo haya delinquido por primera
vez, lo que hemos de interpretar en el sentido de que para denegar la aplicación de la
remisión condicional por incumplimiento de esta exigencia no basta que se haya
realizado un hecho que pudiera ser delictivo, sino que es necesaria
la condena como delito por sentencia firme, de modo que al someterse la nueva
infracción existiera una condena anterior por delito, salvo que haya sido cancelado o sea
cancelable el correspondiente antecedente penal conforme el art. 118 [que es el artículo
donde el Texto refundido de 1973 regulaba la posible cancelación de antecedentes
penales] o que se trate de primera condena por imprudencia, salvedades introducidas
por la L.O. 8/1983, de 25 de junio”.

En este mismo sentido se pronunciaba la STS 1196/2000, de 17 de julio, ya

vigente el Código penal de 1995, cuando indicaba que “para que el condenado no haya
delinquido por primera vez, debe existir una primera sentencia condenatoria, pues solo
entonces puede decirse que ha delinquido, ya que no basta con que en el momento de
cometer el delito por el que se le impuso la pena que se pretende suspender el
condenado haya realizado un hecho que pueda ser delictivo, sino que es necesario que
en esa fecha exista una condena anterior por delito impuesta en sentencia firme”.
Igualmente, las Audiencias Provinciales se hicieron eco de la interpretación del Tribunal
Supremo en esta cuestión288.

Si la indefinición del concepto de primariedad delictiva genera los problemas

que he comentado, qué no decir de las cuestiones que se plantean en los tribunales de
justicia a la hora de fijar el momento procesal que se ha de tomar para comprobar esa
primariedad delictiva. Concepto sobre el que tampoco existe unanimidad y que paso a
analizar en el apartado siguiente.

288
A modo de ejemplo la Audiencia Provincial de Castellón mediante auto de 23 de septiembre de 2003,
señalaba que “[...] el requisito de la primariedad delictiva debe ser interpretado por razones de seguridad
jurídica en el sentido de que la valoración del mismo debe referirse a la fecha de realización de la
conducta sancionada con la pena que se trata de suspender, por lo que [deduce la Sentencia], al decirse
haya delinquido por primera vez, debe entenderse que en el momento de cometer el delito, cuya pena se
pretende suspender, no conste condena anterior al día de comisión de los hechos”. En idénticos términos
se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid mediante auto de 27 de enero 2006.

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 b’) Momento procesal en que se ha de valorar esa primariedad delictiva:
cómputo de plazos.

Para valorar plenamente el concepto de primariedad delictiva al que he aludido

es necesario valorar en qué momento procesal se ha de estimar esa primariedad
delictiva. Sobre esta cuestión existen varias teorías. Es esencial la postura que se tome
puesto que optar por una u otra opción supondrá una variación en la concurrencia o no
de la primariedad delictiva. Algunos autores, como LLORCA ORTEGA, SÁNCHEZ
YLLERA o MAPELLI CAFARENA, han mantenido que debería de ser determinante el
momento de realización del hecho delictivo con independencia de la fecha de la
sentencia. Pero la doctrina dominante y la jurisprudencia (por todas, STS 1196/2000, 17
de julio), se han pronunciado en el sentido de que sólo la existencia de una condena
firme por delito doloso impide la remisión289. Las teorías a las que aludía se podrían
resumir en tres.

En primer lugar está la posición doctrinal que considera que esa primariedad
delictiva tiene que darse en la fecha en que se dicte sentencia, pues es en ese momento
cuando el juez impone la pena cuya suspensión se pretende. En segundo lugar están
quienes propugnan que la primariedad delictiva ha de existir en el momento en el que el
juez se pronuncia sobre la suspensión de la ejecución de la pena, que como indica el
Código puede ser en la misma sentencia o en auto posterior motivado290. Por último, en

289
Tal y como expone QUINTANA GIMÉNEZ, “La suspensión de la ejecución...”, p. 15, “Considero que
la sentencia penal tiene efectos constitutivos, estando protegido el acusado con anterioridad por el
principio de presunción de inocencia, por lo que cualquier efecto que quiera derivarse de una condena
debe de ser desde la fecha de firmeza de la sentencia que la haya dictado. En todo caso, esta
interpretación «favor rei», hay que ponerla en relación con el carácter discrecional de la medida y la
procedencia, con antecedentes penales o no, de la concesión de la medida, en base al criterio de
peligrosidad que, como ya hemos visto, es el criterio al que los tribunales deben atender”.
290
Esta es la postura que acoge, entre otras, la Audiencia Provincial de Barcelona en el auto 508/2007, de
27 de septiembre al señalar que “Ahora bien, el hecho de reconocer que el momento decisivo en el que
tiene que comprobarse si concurre en el penado el requisito de primariedad delictiva exigido en el artículo
81.1ª del Código Penal [hoy artículo 80.2 condición 1º fruto de la reforma dada por la L.O. 1/2015] es el
momento de resolver sobre la procedencia o no de la suspensión de la ejecución de la pena no significa
todavía que las sentencias condenatorias que han alcanzado firmeza antes de ese momento y que se
refieran a hechos punibles cometidos con anterioridad a los hechos punibles que han dado lugar a
la condena cuya ejecución se discute constituyen necesariamente antecedentes penales que impiden la
concesión de la suspensión en aplicación del artículo 81.1.ª del Código Penal. Empieza esta condición
exigiendo "que el condenado haya delinquido por primera vez". Si el precepto se detuviera aquí la
interpretación más natural e inmediata pasaría por entender que lo decisivo, a efectos de apreciar
la primariedad delictiva excluyente de la suspensión, es que el hecho que posteriormente ha dado lugar a
una condena firme por delito haya sido realizado con anterioridad al momento de comisión del delito que
ha dado lugar a la condena sobre cuya suspensión se discute. La razón es clara: el momento en que el
sujeto delinque es, en principio, el momento en que comete el delito y no el momento en que

Página | 267
tercer lugar, está la postura que defiende que la primariedad delictiva ha de existir en el
momento de comisión del hecho cuya suspensión se pretende. Esta tercera teoría
adelanta su valoración al momento justo de la infracción penal, siendo irrelevantes los
hechos posteriores que se cometan después. Bajo mi punto de vista, esta tercera postura
es la única defendible ya que las anteriores teorías valoran otros hechos posteriores a la
comisión delictiva entendiendo que esa valoración es contraria a la voluntad del
legislador y, estrictu sensu, a la realidad delictiva del reo. Creo que el momento de
comisión del ilícito es cuando se ha de valorar esa primariedad delictiva291.

resulta condenado mediante sentencia firme por dicho delito. Ocurre, sin embargo, que el precepto
continúa en los siguientes términos: "A tal efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por
delitos imprudentes ni los antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo, con arreglo a
lo dispuesto en el artículo 136 de este Código". Este inciso puede leerse, en una interpretación a contrario,
en los siguientes términos: a tal efecto se tendrán en cuenta únicamente las anteriores condenas por
delitos dolosos siempre que los antecedentes penales no hayan sido cancelados o debieran serlo, con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 136 de este Código”.

Sigue la sentencia señalando que “Si el inciso reproducido se refiriera, sin más, a las "condenas
por delitos imprudentes", en vez de a las "anteriores condenas por delitos imprudentes" todavía podría
interpretarse este inciso en el sentido de que lo único que aquí está exigiendo el legislador es que los
hechos delictivos que se toman como antecedentes delictivos impeditivos de la suspensión hayan sido
objeto de una condena firme con anterioridad al momento en que se decide sobre la procedencia o no de
la suspensión; pero desde el momento en que este precepto se refiere a que sólo pueden constituir
antecedentes penales impeditivos de la suspensión "condenas anteriores" (del contexto parece
desprenderse que esta anterioridad sólo puede ir referida al momento de la ejecución del delito, pues no
parece existir ni una razón sólida o definitiva para considerar que dicha anterioridad ha de entenderse
referida al momento en que se pronuncia la sentencia condenatoria por el segundo delito), de ello se sigue
que el legislador ha querido que, bajo el concepto de antecedente penal excluyente de la suspensión de la
pena de prisión, únicamente se incluyeran aquellos delitos previos que hubieran sido objeto de sentencia
condenatoria firme con anterioridad a la fecha de comisión del segundo delito que ha dado lugar a la
condena cuya suspensión se plantea”. Esta ha sido la solución interpretativa adoptada de forma reiterada
por dicha Sala (bastará citar, por todos, el auto de este tribunal de 28 de septiembre de 2006) así como por
alguna resolución del Tribunal Supremo. En igual sentido que la anterior se pronuncia la Audiencia
Provincial de Barcelona, en el auto 147/2006, de 20 de enero.
291
Entre los autores que defienden esta postura, DE LA MATA BARRANCO, “Suspensión de la
ejecución...”, p. 14, al indicar “Es cierto, como dice parte de la doctrina, que lo único que da seguridad
jurídica es atender a la fecha de realización de la conducta sancionada con la pena que se trate de
suspender, puesto que éste el único momento bajo el dominio del sujeto mientras que la fecha en la que
recae la sentencia o se decide sobre la suspensión pueden variar por razones ajenas a éste, pero no
siempre el dictado legal va en esa dirección”. En igual sentido, DE LAMO RUBIO, Penas y medidas de
seguridad..., pp. 428 y ss.; TENA ARAGÓN, “Suspensión y sustitución...”, p. 6, cuando sigue la postura
del Tribunal Supremo al indicar que “En estos casos, la jurisprudencia del TS ha considerado que ese
requisito de primariedad delictiva concurría, porque el CP no se refiere a antecedentes penales como tal
en el momento de pronunciarse sobre la suspensión, sino en la fecha de comisión del delito (STS de 7 de
diciembre de 1994)”; y del mismo autor, “La sustitución de la pena de prisión”, pp. 389 y ss.

En igual sentido, esta es la postura que por ejemplo sigue la Audiencia Provincial de Sevilla en
el auto 108/2006, de 28 de marzo, al señalar que “[...] por todo ello, este tribunal entiende que cuando el
artículo 81 del Código Penal [hoy artículo 80.2 condición 1ª fruto de la reforma dada por la L.O. 1/2015]
alude a la primariedad delictiva lo hace pensando en principio en el momento de cometerse el hecho que
motivó la pena pendiente de ejecución o suspensión”.

Página | 268
 En íntima conexión con lo anterior, no solo es necesario que no se haya
delinquido con anterioridad, sino que habiendo delinquido, no haya recaído sentencia
firme de condena. Ello es así porque si a pesar de haber delinquido formalmente, aún no
existe sentencia firme de condena (por las razones que fueran tales como tramitación
más lenta en el juzgado), el reo se podrá ver beneficiado de la suspensión de la
ejecución de la pena.

Como decía, a la indefinición del Código penal que conlleva el surgimiento de

diferentes teorías interpretativas, se unen los diferentes tiempos en los que actúan los
juzgados y tribunales de justicia292. La realidad práctica muestra que cuando se trate de
un único hecho a valorar no surgen problemas. Si el reo no ha delinquido con
anterioridad y concurren en resto de condiciones y circunstancias del precepto, en
principio (y bien digo en principio porque no se debe olvidar en ningún momento el
carácter facultativo de la figura), se le otorgará el beneficio de la suspensión293. Del
mismo modo, si hubiera delinquido con anterioridad pero aún no hubiera recaído
sentencia firme, tampoco se puede valorar esa circunstancia a los efectos de determinar
la primariedad delictiva. Pero obviamente un hecho anterior constitutivo de infracción
penal, ya esté en trámite o bien incluso cuando hubiera recaído sentencias si la misma
no es firme, ha de ser valorado, aunque como digo no a efectos de esa primaridad
delictiva sino para valorar el resto de circunstancias que rodean al reo conforme al
artículo 80.1 párrafo primero.

Hasta aquí parece que existe unanimidad doctrinal. La cuestión se complica

cuando el reo haya cometido dos (o más) infracciones penales 294. En esta tesitura me

292
Esta visión es compartida por DE LA MATA BARRANCO, “Suspensión de la ejecución...”, p. 15,
cuando señala que “Los distintos procesos penales no siempre son resueltos con la celeridad que sería
conveniente y ni mucho menos en el orden temporal en que van sucediendo los distintos posibles hechos
delictivos”.
293
En igual sentido lo valora DE LA MATA BARRANCO “Suspensión de la ejecución...”, p. 15, cuando
dice que “[...] el supuesto que no plantearía ningún problema de cara a decidir sobre la primariedad
delictiva es aquel en que el delito denominado primario y la sentencia condenatoria que recae por él son
anteriores a la comisión del delito que se juzga en segundo lugar y sobre el que se discute la posibilidad
de suspensión, obviamente inviable”.
294
De igual modo merece mención, aunque es una cuestión no debatida, el tratamiento del delincuente
que comete varios hechos y es condenado por ello en la misma sentencia. Así, la STS de 22 de mayo de
1963 ya consideraba delincuente primario al reo que se le condene en sentencia como autor de más de
un delito. Aunque, en este supuesto, podría mantenerse, como bien apunta NIETO GARCÍA, “La
primariedad delictiva...”, p. 3, que salvo en el hecho cronológicamente primero, en los demás ya no se
trataría del primer delito, el Tribunal Supremo entiende que, en el momento de cometer cada uno de
esos delitos no había aún sido condenado nunca, dado que todos ellos fueron enjuiciados y condenados

Página | 269
planteo qué sucederá si una persona es condenada (sentencia firme) por un hecho que
haya acaecido con posterioridad a otro (hecho segundo) pero que, a efectos penales, ese
primer delito (hecho primero) aún no tenga sentencia condenatoria firme. El reo se ha
visto beneficiado de la suspensión de la pena porque en ese momento no tenía
antecedentes penales. Pero ¿qué sucede cuando ese primer delito (primer hecho en el
tiempo) sea sentenciado y se imponga una sentencia condenatoria? ¿Se le podría aplicar
la suspensión de la pena o ya no tendría la consideración de delincuente primario por la
condena anterior aun cuando haya sido posterior en el tiempo? A mi juicio, el problema
va más allá porque que ¿qué sucede si se le impone la condena por el segundo hecho
pero aún no se ha inscrito la misma en el Registro Central de Penados y Rebeldes y
después se le impone la condena por el primer hecho? En este caso ¿se le puede seguir
considerando delincuente primario en el primer hecho? ¿Podría el juez suspender la
pena? Si el juez sentenciador del segundo hecho también le ha concedido la suspensión
de la pena ¿puede el reo verse beneficiado de dos suspensiones de la pena? Creo que la
falta de un sistema general estatal de verificación conlleva estas incongruencias295.

Pasaré a plantear los diversos escenarios en los que se ha de valorar esa

primariedad delictiva.

conjuntamente en la misma sentencia. Cabe destacar que esta sentencia considera cumplido el requisito de
la primariedad por comisión y condena de cinco delitos en una misma sentencia, señalando que “[...]
aunque es verdad que ha sido condenada por cinco delitos de robo, como las cinco penas, una de arresto
mayor y cuatro de multa, de las que solicita el beneficio de la suspensión, han sido impuestas en la misma
sentencia, no puede decirse que no sea delincuente primario, puesto que no hay constancia de que haya
sufrido condena alguna con anterioridad”. A esta misma conclusión llegó la ya aludida STS de 7 de
diciembre de 1994, en el que se condenaba a un sujeto por tres delitos considerando que, en todos ellos,
tenía la consideración de delincuente primario.
295
Sobre esta cuestión, afirma PUENTE SEGURA, Suspensión y sustitución de las penas, p. 99, que “[...]
para que pueda disfrutarse del beneficio de la suspensión de la pena no es óbice que se haya cometido un
delito previamente en relación a aquél al cual pretende suspenderse la pena si en el momento de comisión
del segundo delito no había recaído Sentencia firme y, por tanto, no había existido apercibimiento de la
pérdida de condición para el futuro del delincuente primario”. En igual sentido, SÁNCHEZ YLLERA, en
VIVES ANTÓN, Comentarios al Código Penal..., p. 473. No obstante existen posturas contrapuestas a
esta consideración; por todos, MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurídicas del delito, pp. 108
y ss., opina que “[...] si un delito se ha cometido con anterioridad a aquél cuya pena pretende suspenderse
y la Sentencia se dicta con anterioridad a la resolución sobre la suspensión del segundo delito, aunque no
se dicte previamente a su comisión, no podrá considerarse que el reo es delincuente primario”.

Página | 270
 1º) ¿Se entiende que se ha delinquido por primera vez si se está cumpliendo
condena (o se ha cumplido) por un delito cometido con posterioridad a
aquél cuya pena pretende suspenderse?

Este supuesto, es más frecuente en la práctica de los tribunales de lo que pudiera

parecer. Supone la realización de un hecho cometido con posterioridad al que se
enjuicia, pero que ha sido juzgado más rápidamente por haber existido conformidad o
haberse enjuiciado de modo rápido lo que conlleva que ese segundo hecho tiene
sentencia condenatoria antes que el primer hecho que aún se encuentra en tramitación.
Si la tramitación de los procedimientos fuera consecutiva en función de la fecha de
comisión no se daría este supuesto. No obstante la realidad es otra. Dado los diferentes
tiempos en los que actúan los juzgados y tribunales puede darse y, de hecho, se da en la
práctica este caso. Nuevamente la cuestión no es baladí: si se le sigue considerando
delincuente primario podrá tener acceso a la suspensión de la pena pero ¿podrá verse
beneficiado en dos ocasiones por la figura de la suspensión?

DE LA MATA BARRANCO es claro en su razonamiento al señalar que cuando

cometió el primer hecho, que no hay que olvidar que es el momento procesal que se
toma de referencia para valorar esa primariedad delictiva, era un delincuente primario y,
como tal, tiene derecho a que se le suspenda la pena siempre que concurran el resto de
circunstancias296. Como digo, estrictu sensu, lo cierto es que en el momento de

296
Profundizando sobre esta cuestión, DE LA MATA BARRANCO, “Suspensión de la ejecución...”, p.
17, dispone que “Desde un punto de vista de prevención especial no se ha desplegado por los tribunales el
esfuerzo necesario (advertencia de que no se vuelva a delinquir, amenaza o intimidación individualizada a
añadir a la que con carácter preventivo-general ya establece el legislador) que permitiría garantizar (o, al
menos, intentarlo) la inexistencia de un segundo delito. Puesto que ello no ha ocurrido, y aunque
efectivamente se ha cometido ese segundo delito, éste no puede entenderse que es fruto de la ineficacia de
la amenaza del tribunal, ya que ésta no se ha producido; y, justamente por ello, no puede ser tenido en
cuenta para denegar el beneficio de la suspensión, que de haberse producido en el momento idóneo quizás
hubiera podido haberlo evitado”. En igual sentido se pronuncia PUENTE SEGURA, Suspensión y
sustitución de las penas, pp. 103 y ss. Contrariamente, TENA ARAGÓN, “Suspensión y sustitución...”, p.
6, considera que “Ciertamente esta interpretación casa con la letra del precepto, pero con ello nos
encontramos con situaciones, llamémosle "curiosas", en las que se producen suspensiones de penas
impuestas por la comisión de delitos porque al no constarle antecedentes penales, se considera que es un
delincuente primario, cuando a la fecha de comisión de ese segundo o tercer delito, el condenado ya había
cometido otros delitos, que aún no contaban con sentencia firme y, por lo tanto, sin anotar esa condena y
sin figurar su comisión en el registro público, el órgano judicial le concedía la suspensión, y a la vez,
también se la concedería por esta interpretación cuando se fuera a ejecutar ese primer delito temporal en
cuanto a comisión, y nos encontraríamos con dos suspensiones por ser delincuente primario sin serlo, al
menos en una de ellas. Esta situación, a mi entender, o al menos así lo hemos resuelto en la Sala que
tengo el honor de presidir, se solventaría tomando en consideración el segundo párrafo del nº 1 del art. 80
CP al especificar en el mismo que para conceder esa suspensión "se atenderá fundamentalmente a la
peligrosidad criminal del sujeto, así como a la existencia de otros procedimientos penales contra éste" (el
penado). Al constatarse por esas anotaciones penales que ese penado, aun siendo éste el primer delito

Página | 271
comisión de los hechos que se enjuician no se había cometido ningún otro delito previo
y mucho menos existía condena penal alguna. Por tanto, deberá entenderse que el reo
era un delincuente primario al que se le debe conceder el beneficio de la rehabilitación
sin ingreso en prisión. Esta es la postura que tienen muchas Audiencias Provinciales en
una cuestión que no debiera ofrecer dudas, aun en los casos en que no se haya cumplido
condena por haberse suspendido la ejecución de la pena impuesta por el segundo delito
(enjuiciado con mayor rapidez que el primero)297.

cometido por el que pide la suspensión de la pena, al comprobarse que hay otros procedimientos penales
en su contra y otras sentencias condenatorias, consideramos que existe una peligrosidad en el mismo y se
le deniega la suspensión”.
297
Entre otras podríamos destacar el auto 16/2006, de 9 de marzo, de la Audiencia Provincial de Cádiz
cuando señala que “Es cierto que en el condenado pueden concurrir los requisitos de legalidad
establecidos en el art. 81 del Código Penal para el acceso a la suspensión de la condena; en este sentido,
en punto a la primariedad delictiva que reclama el art. 81.1º, al tiempo de cometerse el hecho que da
origen a la formación de la causa, esto es, a fecha 27/02/1998, es evidente que el condenado carecía de
antecedentes penales, como es de ver en la hoja de antecedentes. Que años más tarde, cuando se dicta la
sentencia a ejecutar (fechada el día 19/03/2004 o ahora cuando hemos de decidir acerca de la suspensión
de condena), ya haya recaído una anterior condena (en concreto el día 02/04/1998), es decir, siempre
posterior a la fecha de la comisión de los hechos que nos interesan, no es hecho que altere la citada
condición legal. El Sr. [...] era delincuente primario al tiempo de cometer el delito enjuiciado. Otra cosa
es que las condenas posteriores puedan influir sobre la oportunidad, que no sobre la legalidad, de la
medida debatida [...]; o el auto 648/2010, de la Audiencia Provincial de Madrid dice que “Según la STS
de 7 de diciembre de 1994, el requisito de que el reo haya delinquido por primera vez se debe interpretar
en el sentido de que para denegar la aplicación de la remisión condicional [suspensión de la pena] por
incumplimiento de esta exigencia no basta que se haya realizado un hecho que pudiera ser delictivo, sino
que es necesaria la condena como delito por sentencia firme, de modo que al cometerse la nueva
infracción existiera una condena anterior por delito, salvo que haya sido cancelada o sea cancelable”.
Añade que en la fecha de comisión del segundo hecho “momento al que debe estarse según la citada
sentencia del Alto Tribunal, no había sido condenado por delito, ni había cometido tampoco hechos por
los que luego pudiera haber sido condenado, por lo que el único y exclusivo argumento por el que se le
deniega el beneficio, consistente en que no era delincuente primario, no se puede compartir,
encontrándonos con que fue la primera vez que delinquió, que la pena que se le impuso no supera los dos
años de prisión y que no hay indemnización alguna que satisfacer”;

Véase también el auto 735/2007, de la Audiencia Provincial de Barcelona que dice“[...] pues a
tales efectos del reiterado artículo 81.1º CP, sólo deben ser tenidos en cuenta, conforme a pacífica y
reiterada jurisprudencia que por extensa y conocida se obvia su cita expresa en la presente resolución a
pesar de ciertos criterios doctrinales minoritarios diferentes, aquellos antecedentes penales no cancelados
ni cancelables por delitos dolosos anteriores a la comisión de los hechos por los que es penado y sobre
cuya condena se interesa la concesión de los beneficios de la suspensión de la pena y no a la fecha de
análisis de esa concesión. Es por ello que la existencia de posteriores condenas a la fecha de los hechos de
autos son inicialmente irrelevantes a los efectos del requisito del artículo 81.1º CP, si bien pudieran no
serlo a efectos de la consideración y apreciación en el reo de una peligrosidad criminal que representa y
que ajustaría la denegación a la ausencia del requisito legal genérico del artículo 80 del Código Penal”.

En este último sentido, en relación con el valor de las condenas posteriores al momento de
comisión del hecho respecto al que recae la pena cuya ejecución se pretende suspender, véanse, entre
otros, el auto de 16 de marzo de 2007, de la Audiencia Provincial de La Rioja o el auto de 4 de febrero de
2009, de la Audiencia Provincial de Barcelona, que deniegan la suspensión en atención a la peligrosidad
criminal, aun aceptando que a la misma no se opondría el art. 81.1 CP (aunque insistimos, la peligrosidad
deberá valorarse atendiendo a diferentes criterios y no a la existencia de procedimientos pendientes -
hecho que hace referencia a un pasado no necesariamente vinculado con la situación actual del

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 2º) ¿Qué sucede si la pena impuesta por el delito cometido con posterioridad
ya se suspendió creyendo que no había comisión de delitos previos?

Se trata del mismo supuesto al que me acabo de referir en el apartado anterior

pero al que se le añade un factor más. En este caso se ha suspendido la pena impuesta
por el segundo hecho y durante el plazo de suspensión o trascurrido el mismo recae
sentencia condenatoria por un hecho anterior (el hecho primero). La cuestión que me
planteo es si el reo sigue en este caso teniendo la consideración de delincuente primario.
Reitero, una vez más, que si el momento procesal que se tiene en cuenta es el de la
fecha de comisión del hecho delictivo, cuando cometió el primer hecho era delincuente
primario. La cuestión es si se permite una segunda suspensión de la pena puesto que la
primera pena (por el segundo hecho) ya se ha suspendido y ahora se plantea suspender
la segunda pena (por el primer hecho). Lo cierto es que por más que la primera pena por
el segundo hecho no debiera haberse suspendido en su ejecución en caso de haberse
dictado sentencias de forma cronológica en función de la fecha de los hechos cometidos,
lo cierto es que teniendo en cuenta que el artículo 80.2 condición primera del Código
habla de «condenas» y no de «hechos delictivos» es posible, también, la suspensión de
la segunda pena298.

enjuiciado-, que es otra circunstancia, independiente, a la que, no obstante, alude expresamente, junto a la
de la peligrosidad, el propio art. 80.1 pfo. 2, inciso último CP) 297.

Más contundente si cabe es el auto 133/2009, de 27 de abril, de la Audiencia Provincial de

cuando razona que “Si la institución de la suspensión se fundamenta en la suficiencia preventivo-especial
de la mera amenaza de ejecutar la pena, y la limitación del beneficio a los delincuentes primarios se funda
en que la reiteración delictiva demuestra la ineficacia de esa sola amenaza, lo importante en este tipo de
casos es que antes de la comisión del segundo delito el sujeto no había recibido una intimidación previa
del sistema de justicia penal. Por lo tanto, las condenas posteriores al segundo delito por hechos anteriores
al mismo no deben computarse para determinar la concurrencia del requisito legal de primariedad, sin
perjuicio de que puedan tenerse en cuenta -al igual que las condenas por delitos posteriores- a la hora de
resolver discrecional y motivadamente sobre la suspensión, como factores indicativos de la peligrosidad
del sujeto o de la inconveniencia preventivo especial de la suspensión [...]. Por lo tanto no es óbice para la
suspensión de la ejecución el antecedente penal posterior a la comisión de los hechos [...].”
298
DE LA MATA BARRANCO, “Suspensión de la ejecución...”, pp. 17 y 18, considera que “[...] no
puede impedirse una suspensión que puede darse dos o más veces, en función de cómo se desarrollen los
plazos de enjuiciamiento de los diversos hechos criminales cometidos”. Añade DE LA MATA
BARRANCO que “De ningún precepto del Código Penal puede deducirse la voluntad del legislador de
que no pueda ser suspendida más de una pena cuando las circunstancias excepcionales de los distintos
ritmos procesales nos hagan encontrarnos con un delincuente primario a efectos de suspensión que en el
momento de decidir sobre la misma tenga una pena por un delito posterior ya suspendida. Un argumento
de peso “a contrario” es que el último inciso de art. 80.4 establece que podrá otorgarse la suspensión sin
sujeción a requisito alguno al penado aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos
incurables “salvo que en el momento de la comisión del delito tuviera ya otra pena suspendida por el
mismo motivo”. Comparto esta postura en tanto en cuanto entiendo que, cuando el legislador ha querido
evitar que se conceda una suspensión mientras ya se disfruta de otra lo ha manifestado expresamente; sin

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 3º) ¿Qué ocurre si la pena impuesta por el segundo delito ya se suspendió
porque todavía no había recaído sentencia en relación con el primer
delito, cuya existencia ya se conocía?

En este caso la solución ha de ser la misma que la del supuesto anterior ya que
en que en el momento de suspender la pena al segundo delito, aun cuando se conozca
que ha cometido un delito previo, no había recaído aun sentencia firme para el primer
delito por lo que, a ojos del juez, al no haber sentencia previa, esa persona tiene la
condición de delincuente primario. Cuestión distinta será, como indicaba anteriormente,
es que esa infracción previa sea valorada en las circunstancias personales del reo a los
efectos del artículo 80.1 párrafo primero pero como digo, no podrá ser tenida en cuenta
a efectos de la primariedad delictiva299.

4º) ¿Cabría la revocación de la suspensión de la pena del segundo delito

(pero juzgado en primer lugar) precisamente por dictarse sentencia
condenatoria (aunque sea más tardía) en relación a un delito previo?

Llegados a este punto y siendo incuestionable que se puede suspender la pena

del primer delito, la duda que surge en la práctica es qué hacer con la ejecución de ese
segundo delito teniendo en cuenta que el mismo está en suspenso. La realidad es que se
le ha suspendido la pena porque tenía la consideración de delincuente primario pero, si
después se le suspende la segunda pena (por el primer hecho) se daría la incongruencia
de que el reo se ha visto beneficiado en dos ocasiones por la suspensión de la pena
cuando, objetivamente, en una de ellas no debiera haber tenido la consideración de
delincuente primario. Hay autores que entienden que en estos casos lo que procedería
sería la revocación de la suspensión de la primera pena (por el segundo hecho) porque
realmente no debería habérsele dado la consideración de delincuente primario. Incluso

embargo, para el caso de la suspensión ordinaria nada se dice en el texto legal a este respecto. En igual
sentido se pronuncia SÁNCHEZ YLLERA, en VIVES ANTÓN, Comentarios al Código..., p. 475.
299
Esta postura ha sido defendida también por tribunales de justicia. A modo de ejemplo, el auto 26/2009,
de la Audiencia Provincial de Las Palmas, entre otros, recuerda en este sentido que “El requisito de la
primariedad es un requisito sine qua non que exige para apreciarlo que en el momento de cometer el
delito por el que se impone la pena que se pretende suspender el penado no sólo haya realizado un hecho
delictivo sino que es necesario que exista una condena anterior por delito impuesta por sentencia firme;
por lo que no basta la simple constatación de que cometió con anterioridad un delito, sino que es
necesaria la condena como delito por sentencia firme de modo que al cometerse la nueva infracción
existiera una condena anterior por delito (STS 2134/94)”.

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hay posiciones judiciales que así lo defienden. Pero incluso en estos casos limitan
temporalmente la posibilidad de la revocación. Parece lógico que si se aboga por la
revocación, el límite lo sea que no haya transcurrido el plazo para la remisión de la
pena, momento a partir del cual la misma sería inamovible300.

No obstante considero que no sería posible esa revocación. Bajo mi punto de

vista las causas de revocación del artículo 86 del Código se refieren exclusivamente a
actuaciones del sujeto durante el plazo de suspensión como ya reconocía la STS de 17 de
noviembre de 1969 y como se ha razonado con anterioridad.

300
Abordando esta cuestión, el auto 302/2006, de 5 de abril, de la Audiencia Provincial de Barcelona
entiende que “La concesión de los beneficios de la suspensión de la ejecución de la pena exige como
primer requisito que el condenado hubiera delinquido por primera vez (art. 81 nº 1º Código Penal), de tal
manera que la falta del mismo, con independencia del momento procesal de su acreditación, aboca a la
denegación de la suspensión de la ejecución de la pena. Si bien la acreditación de la no concurrencia del
referido requisito se producirá normalmente durante la tramitación de la procedencia o improcedencia de
la concesión del precitado beneficio no existe obstáculo legal alguno para que una vez acreditado no ser el
penado delincuente primario, aun cuando ya se hubieran concedido los beneficios de la suspensión de la
ejecución de la condena, se proceda a la revocación del beneficio concedido”.

Insiste esta sentencia en esa interpretación cuando añade que “Otra interpretación vaciaría de
contenido la institución (pues la no anotación de una condena puede deberse a una pluralidad de motivos
extrajurídicos), en la que sus pilares presupuestales vienen configurados legalmente en el art. 81 del
Código Penal, amén de poder operar como incitación a conductas ordenadas específicamente bien a evitar
la celebración del juicio que impediría apreciar en otro la primariedad delictiva, bien a evitar la anotación
en el Registro Central de Penados y Rebeldes de la sentencia ya recaída (mediante la interposición de
recursos, cambios de dirección Letrada y obstaculización al requerimiento judicial para la formalización
de aquél, etc.). Por ello, y habida cuenta de que constituye un principio general de la interpretación la de
la incorrección de toda aquella que conduzca al absurdo, sólo cabe como interpretación correcta y
razonable de la exigencia contenida en el nº 1º del art. 81 del Código Penal la más arriba expuesta, sin que
quepa aducir razones ligadas a la firmeza del correspondiente auto de concesión de los beneficios de la
suspensión de la ejecución de la pena, pues tal firmeza sólo podría predicarse del contenido concreto del
auto de que se tratara, siendo obvio que si en el momento de tener el órgano jurisdiccional que
pronunciarse sobre la suspensión o no de la ejecución de la pena no constaran antecedentes penales que
evidenciaran la falta de primariedad delictiva del condenado -por las circunstancias que fueren, incluso
por causas dependientes de su voluntad- el Juez o Tribunal tendría que conceder aquella suspensión, sin
perjuicio de que acreditada la ausencia procediera su denegación, debiendo, pues, entenderse que se trata
de una resolución no susceptible de firmeza”.

En igual sentido se pronuncia el auto 632/2006, de 26 de diciembre, de la Audiencia Provincial

de Barcelona, cuando dice que “El Tribunal comparte plenamente el criterio de que cuando se dictó la
sentencia [...] por la que en trámite de conformidad se condenó [al reo] el mismo había sido ya condenado
con anterioridad como autor de otro delito, faltando en definitiva la primera de las condiciones
establecidas en el art. 81 del C. Penal para que pudiera acordarse la suspensión de la ejecución de dicha
pena. Ahora bien, tal hecho incuestionable lo que debería haber comportado es que en el momento en que
el Juzgador se pronunció sobre si procedía o no suspender la ejecución de la pena impuesta, la decisión
adoptada fuera la de denegar el beneficio por ausencia de una de las condiciones fijadas en la ley en orden
a poder otorgarlo. Al no actuar así y acordar por el contrario la suspensión, la revocación del beneficio
por existencia de otros antecedentes penales habría de venir motivada por el hecho de que tales
antecedentes derivaran de la comisión de un nuevo hecho delictivo durante el plazo de suspensión fijado,
como claramente estipula el art. 84.1º del C. Penal”.

Página | 275
 Es más, la reforma introducida por la L.O 1/2015 posibilita que a pesar de ser
condenado el reo por un nuevo delito cometido durante el plazo de suspensión, no se
procederá a la revocación si no se pone de manifiesto que la expectativa en al que se
fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida. Creo que la
reforma ha sido consecuente con esta interpretación reafirmando la postura de que no
cabría la revocación de la suspensión de la primera pena (por el segundo delito) cuando
recaiga la segunda sentencia condenatoria (por el primer delito)301.

c’) Condenas anteriores que no se tienen en cuenta.

Por si fuera poco la indefinición del concepto y del momento procesal en que se
ha de valorar ni el cómputo de los plazos para determinar la primariedad delictiva, el
resto del artículo 80.2 condición primera del Código no viene sino a aumentar las
cuestiones objeto de debate. Así, los incisos segundo y tercero de esta condición
primera, no vienen sino a matizar ese concepto de primariedad delictiva al prever una
serie de condenas anteriores que no podrán ser tenidas en cuenta al valorar esa
primariedad del sujeto condenado. Disponen los incisos segundo y tercero del artículo
80.2, condición primera que:

Art. 80.2.1ª inciso segundo. “A tal efecto no se tendrán en cuenta

las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves, ni los
antecedentes penales que hayan sido cancelados, o debieran serlo con
arreglo a lo dispuesto en el artículo 136”.

Art. 80.2.1ª inciso tercero. “Tampoco se tendrán en cuenta los

antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o
circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de
comisión de delitos futuros”.

En estos incisos segundo y tercero se regulan una serie de supuestos que se

excluyen del concepto de primariedad delictiva bajo la genérica alusión de «a tal efecto
no se tendrán en cuenta las anteriores condenas» recogiendo hasta cuatro supuestos en
los que, aun existiendo una sentencia condenatoria, la misma, como señala el propio

301
Mantienen esta postura doctrinal, incluso antes de la reforma, entre otros, DE LA MATA
BARRANCO, “Suspensión de la ejecución...”, p. 17; “CARDENAL MONTRAVETA, “Alternativas a la
pena de prisión...”, p. 39; GONZÁLEZ ZORRILLA, “Suspensión de la pena y «probation»”, p. 82;
POZA CISNEROS, “Suspensión, sustitución...”, pp. 240 y ss.; o SÁNCHEZ YLLERA, en VIVES
ANTÓN, Comentarios al Código..., p. 474.

Página | 276
precepto, no se tendrá en cuenta302. Por ello se observa que la propia definición que
hasta ahora se ha dado de delincuente primario tiene sus propias excepciones reguladas
por el Código.

Me resulta cuanto menos incongruente que el Código penal no defina el

concepto de primariedad delictiva y sin embargo regule de forma taxativa los supuestos
que no se tienen en cuenta para seguir considerando al reo un delincuente primario. No
obstante esa regulación taxativa tampoco es completa del todo por cuanto el artículo
80.2 condición primera in fine del Código penal dispone de una cláusula de cierre que
nuevamente genera inseguridad jurídica al disponer que tampoco se tendrán en cuenta
los «antecedentes penales por delitos que carezcan de relevancia para valorar la
probabilidad de comisión de delitos futuros». Sobre esta cuestión incidiré en el apartado
correspondiente. A continuación se puntualizará lo que corresponda en cada una de
estas condenas anteriores que no se tienen en cuenta para valorar esa primariedad
delictiva.

a’’) Condenas por delitos imprudentes.

Como he anticipado, se sigue tratando de un delincuente primario (a los efectos

de conceder en beneficio de la suspensión de la pena) aun cuando el mismo tenga una o
varias condenas impuestas por la comisión de delitos imprudentes. Así lo dispone
expresamente el Código cuando indica en el artículo 80.2.1ª inciso segundo que «a tal
efecto no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes». La
referencia a los delitos imprudentes se introdujo, por primera vez, en el Código penal de
1995. El concepto de imprudencia se ha mantenido inalterado a lo largo de la historia
jurídico-penal de nuestro país siendo, junto al dolo, las dos formas en las que se pueden
cometer determinados delitos303. Así dispone el artículo 5 del Código penal en su Parte

302
Sobre esta cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse RASILLO LÓPEZ, “La suspensión de las
penas...”, p. 6, al decir que “el artículo 80.2.1ª CP sigue exigiendo la primariedad delictiva como requisito
sine qua non de la suspensión, si bien lo flexibiliza [...]. Igualmente HERRERO ÁLVAREZ, “Las diez
formas de que mi cliente...”, p. 2, apuntaba que “Dicho de otra manera, el penado no debe contar con
antecedentes penales por delitos dolosos graves o menos graves que estuvieran vigentes en el momento en
que cometió el delito cuya condena se pretende suspender”.
303
Recordando que no todos los delitos pueden ser cometidos por imprudencia sino solo aquéllos que
expresamente se encuentran así regulados y tipificados en el Código penal de conformidad con el artículo
12 del Código que dispone:

Página | 277
general cuando indica que “No hay pena sin dolo o imprudencia”. En este contexto se
podría definir el dolo como la «conciencia y voluntad de cometer los elementos del tipo
penal»; es decir, la concurrencia de los elementos cognoscitivo y volitivo al cometer una
infracción penal. Frente a ello la imprudencia se define como la «inobservancia del
deber objetivo de cuidado»; deber de cuidado que si se hubiera tenido no se hubiera
producido el resultado penal, en todo caso indeseado y no buscado. Como decía, desde
el Código penal de 1995, las condenas por delitos imprudentes no se han tenido en
cuenta para valorar el carácter primario de un delincuente, elemento que se sigue
manteniendo en la actualidad.

Se presupone que al no preexistir voluntad en la comisión delictiva, el sujeto que

tenga una o más sentencias condenatorias por delitos cometidos por imprudencia, sigue
teniendo la consideración de delincuente primario, por lo que tales sentencias no
impedirán la concesión del beneficio de la suspensión de la pena. Esta exclusión no ha
generado mayores controversias.

b’’) Condenas por delitos leves.

La exclusión de la condenas impuestas por delitos leves para valorar la

primariedad delictiva se introdujo como novedad por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo de
2015. El motivo es claro. Esta Ley Orgánica, entre otras numerosas reformas, derogó el
Título III del Código penal rubricado “De las Faltas y sus penas” derogando igualmente
todas las infracciones penales constitutivas de faltas del ordenamiento jurídico español.
La consecuencia de dicha reforma fue la despenalización de algunas conductas que
hasta entonces tenían reproche penal pasando a considerase infracciones administrativas
sancionables al amparo de la nueva L.O. 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la
seguridad ciudadana, que entró en vigor, al igual que la L.O. 1/2015, el 1 de julio de
2015. No obstante, si bien es cierto que la despenalización eliminó conductas del
Código penal que se consideró que no merecían ese reproche penal, lo cierto es que
fueron pocas las faltas despenalizadas, ya que la mayoría pasaron a configurarse como
una nueva infracción penal denominada «delitos leves».

Art. 12. “Las acciones u omisiones imprudentes sólo se castigarán cuando

expresamente lo disponga la Ley”.

Página | 278
 En consecuencia, de la clásica clasificación tripartida de delitos graves, delitos
menos graves y faltas se pasara a una misma clasificación tripartita pero en ese caso de
delitos graves, delitos menos graves y delitos leves.

Una de esas consecuencias, eminentemente relacionada con la figura de la

suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, es que las condenas de
este nuevo tipo de delitos, los delitos leves, no se tendrán en cuenta para valorar esa
primariedad delictiva a la que aludía304. Creo que, de alguna forma, el legislador,
consciente de que los delitos leves, por su propia naturaleza, tienen un reproche penal
limitado (recordar que la mayoría de los actuales delitos leves son las despenalizadas
faltas), no ha querido que la condena por un delito leve impida que el condenado por
otro delito grave o menos grave pueda verse beneficiado de la suspensión de la pena.
Pero no solo eso. Con esta reforma se zanja definitivamente la polémica que existía
hasta entonces relativa a si las faltas podían ser valoradas a efectos de la suspensión de
la pena como condena anterior o si, por el contrario, la dicción del precepto al referirse a
«delitos» lo era en sentido estricto y por lo tanto las condenas firmes por faltas no
alteraban el concepto de primariedad delictiva305. Como digo se ha zanjado la polémica
porque el Código actual solo regula los delitos (graves, menos graves o leves) y ya
expresamente indica que los delitos leves no se valoran a efectos de primariedad

304
A su vez hay que relacionar lo anterior con el hecho de que las condenas por delitos leves tampoco se
tienen en cuenta a efectos apreciar la agravante de reincidencia conforme al artículo 22.8 del Código
penal a pesar de que la condena penal firme por un delito leve sí que genere antecedentes penales. Esta es
otra de las diferencias fundamentales de la reforma ya que, hasta el 1 de julio de 2015 (fecha de la entrada
en vigor de la L.O 1/2015), las sentencias condenatorias derivadas de juicios de faltas no generaban
antecedentes penales y, en cambio, a partir del día 1 de julio de 2015, las condenas derivadas de procesos
en los que se enjuicien delitos leves, sí que pasarán a formar parte del Registro Central de Penados y
Rebeldes a pesar de tratarse, en muchos supuestos, de comportamientos de limitada importancia.
Precisamente por ello, se generaron múltiples detractores de la reforma.

En el día a día de los tribunales de justicia se observa cómo la misma conducta que antes tenía
una escasa relevancia penal, de ahí que no formara parte de los antecedentes penales de una persona,
ahora conlleva esa inclusión en el Registro Central de Penados y Rebeldes. Como medida de gracia ante
esta nueva situación generada, el legislador contempló en el artículo 22.8 del Código que tales
antecedentes no podrían ser computados a los efectos de reincidencia, para evitar que esas conductas
conlleven el agravamiento de la pena en otra conducta posterior.
305
Así lo considera la doctrina, entre otros, QUINTANA GIMÉNEZ, “La suspensión de la ejecución...”,
p. 16, al disponer que “Respecto a los delitos leves, antes de la reforma de la LO 1/2015 no se
mencionaban las faltas, entendiéndose que no impedían la concesión del beneficio al interpretarse que el
Código empleaba el término “delito” en sentido técnico” excluyente de la infracción calificada de falta.
Pero ahora, dada la creación de la categoría de los delitos leves, se ha hecho necesario incluir su mención
para precisar que no serán tenidos en cuenta”; o NIETO GRACÍA, “La primariedad delictiva...”, p. 3,
“[...] doctrinalmente, en el análisis del at. 81.1 CP, la postura mayoritaria limita el término «delinquido»
excluyendo del mismo a las faltas”.

Página | 279
delictiva. Reitero que es lo más razonable dada la limitada gravedad de este tipo de
conductas por lo que me muestro partidaria de la reforma en este punto.

La cuestión que me planteo es ¿qué sucede con los delitos menos graves que por
aplicación del artículo 13.4 inciso segundo del Código pasan a ser considerados delitos
leves? Recordar que este precepto dispone que:

Art. 13.4 inciso 2º. “Cuando la pena, por su extensión, pueda

considerarse como leve y como menos grave, el delito se considerará en
todo caso, como leve”.

Inconscientemente, el legislador, atendiendo a las penas que ha introducido para

los delitos leves, ha hecho que delitos que con anterioridad a la reforma tenían la
consideración de delitos menos graves (nunca de faltas) ahora tengan, dada la extensión
subsumible en delitos menos graves y delitos leves, la consideración de delitos leves. La
cuestión es de suma importancia a los efectos de valorar la primariedad delictiva. Si lo
que antes de la reforma de 2015 era considerado un delito menos grave suponía la
existencia de antecedentes penales; sin embargo a partir del 1 de julio de 2015 será un
delito leve y por lo tanto seguirá teniendo la consideración de delincuente primario.

c’’) Antecedentes penales cancelados o que debieran serlo a los efectos del
artículo 136 del Código penal: cuestiones que se derivan de su cómputo.

El Capítulo II del Código penal rubricado “De la cancelación de los antecedentes

penales”, ubicado dentro del Título VII signado “De la extinción de la responsabilidad
criminal y sus efectos”, contenido en el Libro I rubricado “De las disposiciones
generales sobre los delitos, las personas responsables, las penas, medidas de seguridad y
demás consecuencias de la infracción penal”, contiene los artículos 136 y 137 del
Código penal, que regulan las reglas que han de concurrir para que un antecedente penal
se cancele de oficio o pueda ser cancelado a instancia de parte306.

306
Dispone el artículo 136 del Código penal actual tras la reforma operada por la L.O. 1/2015, de 30 de
marzo, que:

Art. 136. “1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal
tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la
cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a
delinquir los siguientes plazos: a) Seis meses para las penas leves; b) Dos años para las
penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes; c) Tres

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 Estos antecedentes penales que o bien están cancelados o debieran serlo por
haber transcurrido los plazos fijados en los referidos preceptos, en ningún caso se
pueden tener en cuenta a la hora de resolver sobre la suspensión de la ejecución de las
penas privativas de libertad. Esta exclusión es consecuente con el propio espíritu y
finalidad de la figura porque, de no ser así, se estaría vulnerando el derecho a la segunda
oportunidad del reo que tiene su máxima expresión en el derecho a la reeducación y
reinserción social. Ha de existir un momento y así lo consagra el sistema español 307, en

años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años; d) Cinco años para las
restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años; y e) Diez años para las
penas graves.

2. Los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día

siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la
remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará
retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no
se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para
el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la
suspensión.

3. Las penas impuestas a las personas jurídicas y las consecuencias accesorias

del artículo 129 se cancelarán en el plazo que corresponda, de acuerdo con la regla
prevista en el apartado 1 de este artículo, salvo que se hubiese acordado la disolución o
la prohibición definitiva de actividades. En estos casos, se cancelarán las anotaciones
transcurridos cincuenta años computados desde el día siguiente a la firmeza de la
sentencia.

4. Las inscripciones de antecedentes penales en las distintas secciones del

Registro Central de Penados y Rebeldes no serán públicas. Durante su vigencia solo se
emitirán certificaciones con las limitaciones y garantías previstas en sus normas
específicas y en los casos establecidos por la ley. En todo caso, se librarán las que
soliciten los jueces o tribunales, se refieran o no a inscripciones canceladas, haciendo
constar expresamente esta última circunstancia.

5. En los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en este

artículo para la cancelación, ésta no se haya producido, el juez o tribunal, acreditadas
tales circunstancias, no tendrá en cuenta dichos antecedentes”.

Por su parte, dispone el artículo 137 del Código penal que:

Art. 137. “Las anotaciones de las medidas de seguridad impuestas conforme a

lo dispuesto en este Código o en otras leyes penales serán canceladas una vez cumplida
o prescrita la respectiva medida; mientras tanto, sólo figurarán en las certificaciones que
el Registro expida con destino a Jueces o Tribunales o autoridades administrativas, en
los casos establecidos por la Ley”.

307
Como oportunamente indica MANZANARES SAMANIEGO, Suspensión, sustitución y ejecución...,
p. 7, “La cancelación de antecedentes penales fue confiada desde sus orígenes a la Administración, como
corresponde a su naturaleza, y así continuó ocurriendo cuando aquélla se llevó con discutible acierto a los
Códigos Penales desde 1928. Puede ocurrir, sin embargo, que el deficiente funcionamiento del Registro
de Penados y Rebeldes, que continua ubicado en el Ministerio de Justicia, así como la imposibilidad de
una impecable actualización de sus anotaciones, provoquen en los Jueces y Tribunales sentenciadores la
duda acerca de si en el momento de la valoración de los antecedentes en sede judicial penal concurrirían o

Página | 281
el que el sujeto condenado tiene derecho a que sus antecedentes penales se cancelen
liberándose la hoja histórico penal de cualquier apunte308.

A pesar de lo anterior, es posible que existan este tipo de antecedentes penales,

reitero, aun cancelados o que debieran serlo, si bien no son computables a efectos de
reincidencia ni de primariedad delictiva. No obstante sí que denotan cierto grado de
peligrosidad en el sujeto y pueden conllevar la denegación de la suspensión de la
ejecución de la pena, pero no ya por la existencia de antecedentes penales, porque el
propio precepto limita tal posibilidad, sino por ser valorados como «antecedentes del
penado» de conformidad con el artículo 80.1 párrafo segundo del Código penal.

En íntima conexión con lo anterior, se han dado diferentes posturas sobre la

fecha en la que se ha de tener en cuenta para la cancelación de estos antecedentes
penales. La primera de ellas es la que considera que se ha de atender a la fecha de los
hechos cuya cancelación se pretende. La segunda es la que atiende a la fecha de la
sentencia que condena a la pena cuya cancelación se pretende y la tercera es la que
propugna que se ha de atender a la fecha en la que se resuelve sobre dicha cancelación
de antecedentes penales. Bajo mi punto de vista, ha de atenderse a la fecha de la
comisión de los hechos porque, en todo caso, resultará siempre más beneficiosa para el
reo309. Si después del primer hecho que se está enjuiciando cometiera otros delitos no se
tendrán en cuenta toda vez que son posteriores al primer hecho310.

Además se plantean problemas a la hora de su interpretación en dos casos

concretos que paso a exponer.

no los requisitos legales para su cancelación. Habría que atender por ello a esa contingencia evitando
automatismos y formalismos jurídicamente inaceptables, sobre todo cuando están en juego los derechos
fundamentales de la persona, empezando por su libertad”.
308
A esta conclusión es a la que llega la doctrina, entre otros, CAÑADAS SANTAMARÍA,
“Antecedentes penales y suspensión de la ejecución...”, p. 2; o GARCÍA ALBERO, “La suspensión de la
ejecución...”, p. 149.
309
Ya la STS de 22 de noviembre de 1996 tuvo ocasión de manifestar que “[...] nadie discute, en el
ámbito de la dogmática y en el campo jurisprudencial, que la interpretación de la norma penal, en
aquellos supuestos en que el texto legal ofrezca dudas, debe regir el principio in dubio pro libertate que
no es sino el equivalente del principio in dubio pro reo en su significado material”.
310
Es claro en su exposición DÍAZ RODÁN, “Las suspensiones de la ejecución...”, p. 2, cuando indica
que “[...] sólo se pierde la condición de delincuente primario en los hechos cometidos con posterioridad a
la existencia de una sentencia condenatoria. El sujeto, en los diversos hechos que cometió antes de que
existiera una condena firme tendrá la consideración de delincuente primario”.

Página | 282
 1º) ¿Se puede suspender la ejecución de una pena empezada a cumplir,
cuando posteriormente resulten cancelados los antecedentes penales que
estuviesen vigentes en el momento de resolver sobre la suspensión?

Entiendo que es perfectamente posible. Se trataría de una suspensión

«sobrevenida», toda vez que en el momento inicial en que ha de pronunciarse el juez
(bien en sentencia o en auto posterior motivado de conformidad con el artículo 82.1), no
concurren todos los requisitos o, concurriendo, dado el carácter facultativo de la figura
el juez, de forma motivada, opta por la no suspensión. Si se trata del primer caso, esto
es, que no se ha concedido porque no concurren todos los requisito, en concreto porque
tiene antecedentes penales que posteriormente resultan cancelados, se puede acordar la
suspensión de la pena, con la inmediata puesta en libertad del reo. Así lo considero
porque el Código no lo impide expresamente, por lo que una interpretación favorable a
su concesión, evidentemente, es beneficiosa para el reo.

Cuando el Código penal señala que el órgano judicial ha de valorar la

concurrencia de los requisitos precisos para conceder el beneficio de la suspensión de
la ejecución de la pena privativa de libertad, no condiciona este pronunciamiento a una
decisión única y cerrada con un único pronunciamiento. De este modo, hechos
posteriores que puedan afectar a la resolución inicial pueden ser valorados de nuevo por
el juez y, consecuentemente, acordar en ese momento la suspensión de la pena, como
puede ser esa cancelación de antecedentes penales que en el momento de resolver sobre
la concesión de la pena no estaban cancelados ni eran cancelables311.

2º) Para entender cancelado un antecedente penal, ¿hay que tener en cuenta
la pena impuesta en concreto o su consideración como pena grave, menos
grave o leve, en abstracto?

Parece que no existe discusión en cuanto a que la pena que ha de tenerse en

cuenta para entender cancelado un antecedente penal, es la pena en concreto que se le

311
Incluso se llega a decir en defensa de esta posibilidad que es de aplicación analógica a este caso lo
previsto en el artículo 504.1 de la LECRIM referido a que la prisión provisional durará el tiempo
imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines previstos y en tanto subsistan los motivos que
justificaron su adopción. No obstante, a mi juicio esta aplicación analógica tiene sus limitaciones en el
propio artículo 4.4 del Código penal por lo que si bien es un argumento más en defensa de esta tesis, creo
que no se podría aplicar esa analogía.

Página | 283
impone al reo en la sentencia condenatoria. La jurisprudencia ya llegó a esta conclusión
en la STS de 16 de abril de 2001 cuando fijaba que “[...] se incurre en error si se toma
en consideración la pena en abstracto y no la pena en concreto para determinar el plazo
aplicable a los efectos de la cancelación de los antecedentes penales, pues debe tenerse
en cuenta la pena en concreto para la aplicación de los plazos previstos en el párrafo 2º
del artículo 136 del Código Penal”. Esta resolución sirvió de base para el
pronunciamiento de muchas Audiencias Provinciales, al menos en parte, sobre esta
cuestión312. Creo que es la única interpretación posible y no solo porque lo señale el
Tribunal Supremo, sino porque si se tomara como referencia la pena en abstracto se
estaría perjudicando al reo.

No se debe olvidar que el delito concreto por el que se le juzga al reo tiene
prevista una extensión de pena que es la que contiene el Código penal. Solo por su
extensión esa pena puede quedar directamente encuadrable en una pena grave, menos
grave o leve del artículo 33.2, 3 y 4, o, en el caso de que pudiera encuadrarse en más de
una clase de pena, se aplicarían las reglas del artículo 13.4 del Código. Sin embargo, no
se desconoce que en el caso concreto que se esté enjuiciando puede haber diferentes
modulaciones de pena (atenuantes, eximentes incompletas, concurso de delitos, etc.,
entrando en juego las reglas de los artículos 61 y ss. del Código). Consecuentemente,
para el cómputo de los plazos a que se refiere el artículo 136.2 del Código, se tendrá en
cuenta únicamente la pena concreta impuesta en sentencia firme.

A esta misma conclusión se llegaría cuando en los juicios rápidos, por aplicación
del beneficio de reducción del tercio que prevé el artículo 801.2 de la LECRIM, la pena

312
Así, el auto 37/2005, de la Audiencia Provincial de Cuenca, señala que “El único antecedente que
pudiera perjudicar al apelante es el referido a sentencia firme de 4 de abril de 1997 de la Audiencia
Provincial de Ciudad Real, que le impuso, por el delito de cultivo, elaboración o tráfico de drogas, la pena
de prisión de tres años, esto es, el mínimo de la pena señalada en el artículo 368 del Código Penal, que
prevé una pena de prisión de tres a nuevo años. Si se tiene en cuenta la pena en abstracto es claro que no
ha transcurrido el tiempo de cinco años exigido por el artículo 136.2.2º del Código Penal respecto de las
penas graves, tanto si se tiene en cuenta el artículo 33.2.a) antes o después de la Ley Orgánica 15/2003, de
25 de noviembre. Sin embargo, conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2001
debe tenerse en cuenta la pena en concreto para la aplicación de los plazos previstos en el párrafo 2º del
artículo 136 del Código Penal, precepto que autoriza esta interpretación, ya que si bien indica plazos para
las penas leves, menos graves y graves, también se refiere al plazo de dos años para las penas que no
excedan de doce meses”.

Página | 284
que finalmente se le impone en sentencia al reo el inferior a la pena que en principio
prevé el Código para este tipo de delitos313.

En todos estos casos parecería ilógico que la pena a valorar para la cancelación
de los antecedentes penales fuera la que en abstracto regula el Código. De ahí que haya
de serlo en relación a la pena en concreto impuesta en sentencia como ya comentaba.

3º) En el caso de las penas cumplidas anticipadamente o con aplazamiento,

¿cuál es la fecha de inicio del cómputo para entender cancelado un
antecedente y poder acordarse la suspensión?

Para valorar cuándo se entiende cancelado un antecedente penal es, indiscutible,

que se ha de tener claro el momento a partir del cual se entiende cumplida la pena. Solo
así se podrá realizar ese cómputo de los plazos. Si se trata de un condenado que haya
cumplido la pena anticipadamente o, por el contrario, se le facilita su cumplimiento de
forma aplazada (lo cual ocurre los casos de fraccionamiento de la pena de multa ante la
imposibilidad económica del reo de su satisfacción total), habrá que valorar cuándo se
entiende cumplida la pena para determinar el momento en el que empiezan a correr los
plazos para la cancelación de los antecedentes penales.

Lo más favorable al reo es deducir que, como expone DE LA MATA

BARRANCO, que “[...] los plazos de prescripción no comenzarían a computar sino
desde el momento del pago final”, del mismo modo que “[...] lógico es que cuando se
adelanta el pago sin esperar al cumplimiento de las diversas mensualidades fijadas en la
sentencia se adelante el inicio del momento de cómputo de los plazos del art. 136.2.2º;
máxime cuando en dicho momento deberá entenderse ha quedado extinguida la condena
impuesta”314. Es decir, la clave será entender cuándo se considera extinguida la pena.
Solo a partir de ese momento se podrá realizar el cómputo de los plazos.

313
Sobre la conformidad en los juicios rápidos, por todos, GIMENO SENDRA, “La conformidad
premiada de los juicios rápidos...”, pp. 5 y ss.; y GÓMEZ ANGULO, “La conformidad en los juicios
rápidos”, pp. 26 y ss.
314
Profundizando sobre esta y otras cuestiones, DE LA MATA BARRANCO, “Suspensión de la
ejecución...”, p. 22. A esta misma consideración es a la que llegan distintas resoluciones judiciales, entre
ellas, el auto 129/2010, de 15 de marzo, de la Audiencia Provincial de Girona establecía que “[...] resulta
evidente que no se da la condición primera necesaria exigida legalmente para poder dejar en suspenso
dicha ejecución, de conformidad con el artículo 81 CP, cual es la de que el delincuente sea primario [...]

Página | 285
 d’’) Antecedentes penales por delitos que carezcan de relevancia para valorar
la probabilidad de comisión de delitos futuros.

Como adelantaba, la condición primera inciso segundo del artículo 80.2 del
Código contiene una cláusula de cierre de supuestos que no se tienen en cuenta a efectos
de valorar la primariedad delictiva del sujeto, pero no lo define. Si el inciso primero se
refiere a supuestos concretos que he analizado (condenas por delitos imprudentes;
condenas por delitos leves; y antecedentes penales cancelados o que debieran serlo a los
efectos del artículo 136 del Código), esta cláusula de cierre es aun si cabe más confusa y
rompe con la realidad existente hasta entonces en la figura de la suspensión de la pena.
Dispone este inciso lo siguiente:

Art. 80.2.1ª inciso 2º. “Tampoco se tendrán en cuenta los

antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o
circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de
comisión de delitos futuros”.

Es innegable que la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, introduce cambios sustanciales

en la consideración del concepto de «primariedad delictiva» al no valorarse supuestos
que, en principio, serían suficientes para suponer que no se trata de un delincuente
primario, lo que comportaría la denegación de la suspensión de la ejecución de la pena.
Consecuentemente, el legislador busca, de nuevo, exteriorizar la necesidad de dar una
alternativa real al cumplimiento de las penas. La nueva comisión delictiva, por sí sola,
ya no es causa de revocación de la suspensión. El nuevo delito cometido tiene que tener
la relevancia suficiente como para que el juez o tribunal, al realizar el juicio de
probabilidad de reiteración delictiva futura, entienda que se ha frustrado el motivo por el
que se suspendió la pena.

Esta nueva redacción del inciso segundo del artículo 80.2.1ª hay que ponerla
necesariamente en conexión con el artículo 80.1 párrafo primero que ya ha sido
analizado. Al analizar dicho precepto ya se veía como la suspensión de la pena se

por cuanto consta en la causa, a través de la hoja histórico penal, que el recurrente fue condenado
anteriormente mediante sentencia firme de 17/5/2005, a la pena de [...] cuatro meses de multa, por lo que
tomando la fecha de 17/9/2005 (que corresponde a la finalización de la condena por multa) como
cómputo inicial para determinar si se cumple el plazo de tiempo que ha de haber transcurrido sin delinquir
para tener a dicha condena como susceptible de cancelación, es decir el plazo de dos años a tenor del art.
136 CP, hemos de llegar a la conclusión de que no se cumple el requisito ex artículo 81.1 CP [...]”.

Página | 286
otorgará «cuando sea razonable esperar que la ejecución de la pena no será necesaria
para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos»315.

Otra de las modificaciones esenciales introducidas por la L.O. 1/2015 en este

ámbito es la reforma del artículo 94 bis que pasa a tener la siguiente redacción:

Art. 94 bis. “A los efectos previstos en este Capítulo, las condenas

firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión
Europea tendrán el mismo valor que las impuestas por los jueces o
tribunales españoles salvo que sus antecedentes hubieran sido
cancelados, o pudieran serlo con arreglo al Derecho español”.

Cabe precisar que la L.O. 7/2014, de 12 de noviembre, sobre intercambio de

información de antecedentes penales y consideración de resoluciones judiciales penales
en la Unión Europea transpone la Decisión Marco 2008/675/JAI, del Consejo de 24 de
julio de 2008, así como la 2008/315/JAI, de 26 de febrero de 2009. A través de esta Ley
Orgánica se produce la plena equivalencia entre los antecedentes correspondientes a
condenas impuestas por los tribunales españoles y las impuestas por cualesquiera otros
tribunales de Estados miembros de la Unión Europea316.

315
Sobre esta cuestión se pronuncian, entre otros, TÉLLEZ AGUILERA, “El Libro primero del Código
Penal ...”, p. 8, al señalar que “[...] se requiere efectivamente que el delincuente haya delinquido por
primera vez (no se tendrán en cuenta las anteriores condenas por delitos imprudentes o por delitos leves,
ni los antecedentes penales cancelados o cancelables), pero la rigidez de la exigencia de la primariedad
delictiva en estos términos, que impedía en la práctica la suspensión cuando al sujeto le constaba algún
antecedente muy antiguo o de escasa entidad (por ejemplo, una conducción etílica), ha hecho que la
reforma de 2015 introduzca la previsión de que tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes penales
correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la
probabilidad de comisión de futuros delitos; HERRERO ÁLVAREZ, “La nueva regulación de la
suspensión de la ejecución de penas...”, pp. 1 y ss., disponer que “Esta exigencia era ineludible en el texto
anterior a la reforma. Sin embargo a partir de ella el órgano judicial podrá no tener en cuenta esos
antecedentes en ciertos casos, si bien la nueva redacción no concreta realmente en cuales, ya que el
artículo 80.2.1ª in fine del CP lo único que dispone es que «tampoco se tendrán en cuenta los antecedentes
penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o circunstancias, carezcan de relevancia para
valorar la probabilidad de la comisión de delitos futuros»”; o GARCÍA ALBERO, “La suspensión de la
ejecución...”, p. 149, apunta que “Lo más relevante de la reforma es [...] la posibilidad de seguir
considerando primario a quien pese a tener antecedentes no cancelados ni cancelables, los mismos
guardan relación con delitos inaprovechables para conformar juicio de peligrosidad”.
316
En su Exposición de motivos, en el artículo 14.1 y 2 y en la Disposición Adicional Única se regula el
reconocimiento de efectos jurídicos a las condenas impuestas en otros países de la Unión europea para su
acumulación en España, consagrándose el principio de equivalencia de las sentencias dictadas en la Unión
Europea, si bien se establecen dos limitaciones a su efectividad: un límite objetivo (artículo 14.2) y un
límite temporal taxativo (Disposición Adicional) que impide considerar condenas de Tribunales de países
de la Unión Europea con anterioridad al 15 de agosto de 2010 (fecha tope que la Directiva preveía para
transponer a los ordenamientos jurídicos internos). Merece señalarse que la aplicación de tales
excepciones al reconocimiento de efectos es compatible y conforme con la Decisión, que expresamente
permitía en su artículo 3 la incorporación de las mismas de manera facultativa. Reiterando este concepto
la reciente STS 12/2016, de 25 de enero, cuando indica que “La cuestión que se suscita por el recurrente,
sin olvidar que se trata de una cuestión abierta en la medida que las resoluciones adoptadas por esta Sala

Página | 287
 Se produce por tanto, una equiparación de las condenas impuestas por otros
Estados miembros de la Unión Europea a los efectos de valorar la preexistencia en el
reo de antecedentes penales y valorar la primariedad delictiva. Como es sabido, con
anterioridad a esta reforma de 2015, las valoraciones de condenas impuestas por un juez
o tribunal extranjero se circunscribían a delitos concretos; a saber: de prostitución y
corrupción de menores (artículo 190 del Código); contra la salud pública (artículo 375
del Código); falsificación de moneda y efectos timbrados (artículo 388 del Código) y
delitos relacionados con la actividad de las organizaciones o grupos terroristas (artículo
580 el Código). La novedad legislativa elimina toda distinción entre los tipos de delitos
y todos ellos computarán a efectos de valorar esa primariedad delictiva 317. El límite en
este aspecto sigue siendo el mismo; esto es, si a pesar de existir esa condena la misma
es cancelable con arreglo a la normativa española, no se tendrá en cuenta. Se conjugan
aquí normativas de dos Estados europeos. La condena se habrá producido con arreglo a
la normativa del país de comisión de la infracción penal pero la valoración de esa
condena a efectos de antecedentes penales en España se aplicará con arreglo a la
normativa española. Es decir, la atribución jurisdiccional para ejecutar esa sentencia en
España provenía de otro Convenio, en este caso del Consejo de Europa. Como se
observa, todas las resoluciones indicadas que permiten la acumulación, tienen en común
que se trata de una acumulación de condenas en la que concurren condenas impuestas
en España con condenas impuestas en el extranjero; en virtud de una norma
convencional que así lo permite. Es el caso de las SSTS 1129/2000; 926/2005; y
368/2013. Mientras que, cuando esas condenas impuestas en el extranjero ya han sido
cumplidas en el extranjero, la acumulación se deniega; es el caso de la STS 2117/2002,
en relación con una ejecutoria francesa.

Casacional, tienen todavía un recorrido tanto ante el Tribunal Constitucional como ante el TEDH e
incluso ante el TJUE en lo referente a la cuestión prejudicial, es lo cierto que por lo que se refiere a la
doctrina mayoritaria de esta Sala de Casación a la que debemos estar como garantes del principio de
seguridad jurídica, se encuentra recogido en la Sentencia del Pleno Jurisdiccional de Sala de 27 de Enero
de 2015 --STS 874/2014--, en la que se adoptó, también por mayoría de la Sala, que tras la trasposición
de la Decisión Marco 2008/675/ JAI por la L.O. 7/2014 de 12 de Noviembre, no es posible la
acumulación de las sentencias dictadas en otro país de la Unión a las dictadas en España, salvo en el
preciso supuesto previsto en dicha L.O. 7/2014 que, además de otras cuestiones, y en lo que aquí interesa,
en su disposición adicional única, excluye la aplicación de la Ley a las condenas dictadas por un Tribunal
de un Estado miembro de la Unión Europea con anterioridad al 15 de Agosto de 2010”.
317
A este respecto, TÉLLEZ AGUILERA, “El Libro primero del Código Penal...”, p. 8, apunta que
“Además, las condenas que propician la existencia o no de la primariedad delictiva no son sólo las
impuestas por los Tribunales españoles, sino también, ex art. 94 bis, las de los Juzgados y Tribunales de
Estados de la Unión Europea, salvo que estuvieran cancelados y fueran cancelables conforme a la
legislación española”.

Página | 288
 d) Que la pena impuesta o la suma de las impuestas no sea superior a dos
años sin incluir en tal cómputo la derivada del impago de la multa.

La segunda de las condiciones que prevé el artículo 80.2 del Código penal
dispone que:

Art. 80.2.2ª. “Serán condiciones necesarias para dejar en suspenso

la ejecución de la pena, las siguientes: 2ª. Que la pena o la suma de las
impuestas no sea superior a dos años, sin incluir en tal cómputo la
derivada del impago de la multa”.

Esta condición tiene una evidente relación con la redacción del artículo 80.1
párrafo primero del Código cuando dispone, entre otras cuestiones, que los jueces o
tribunales, mediante resolución motivada, podrán dejar en suspenso la ejecución de las
penas privativas de libertad no superiores a dos años. En ambos casos se recoge un
límite temporal para poder suspender la pena o penas impuestas, que en todo caso no ha
de ser superior a dos años318 si bien el artículo 80.2.2ª incluye expresamente que si la
suma de las penas (dos o varias) no excede de dicho límite se podrá igualmente
suspender la pena319. La L.O. 1/2015, no ha modificado esta condición segunda del
artículo 80.2. Sin embargo, ello no es óbice para que exista también debate sobre la
interpretación de esta circunstancia y en concreto sobre los problemas que se señalarán
a continuación.

En primer lugar, comienza la condición segunda con una referencia a «la pena»
sin aludir a su naturaleza, aunque el contexto en el que se produce no permite dudar de
que únicamente se abarca «la suspensión de la ejecución de las penas privativas de

318
Fuera quedaron ya las discusiones doctrinales en las que, dada la incongruencia del Código en los
artículos 80.1 y 81.2ª cuando hablaba respectivamente de «penas privativas de libertad inferiores a dos
años» y «penas privativas de libertad no superiores a dos años». Todas estas cuestiones hoy están
superadas a raíz de la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, que modificó el artículo 80.1 para adaptarlo al
límite temporal que contenía el artículo 81.2ª del Código. Desde entonces hasta hoy, el tipo de penas
susceptibles de suspensión son las «penas privativas de libertad no superiores a dos años».
319
Como tendré ocasión de exponer al analizar la suspensión sustitutiva del artículo 80.3 del Código es
objeto de debate si la posibilidad de suma del artículo 80.2.2ª del Código es aplicable a la suspensión
ampliada del artículo 80.3, toda vez que este precepto habla de «penas de prisión que individualmente no
excedan de dos años» y además se trata de supuestos en los que no han de concurrir las circunstancias
primera y segunda del artículo 80.2.

Página | 289
libertad»320. Asimismo se señala que esas penas que no han de ser superiores a dos años
han de haber sido «impuestas» lo que implica que se trate de la pena que en concreto
impone el juez en sentencia y no la pena que en abstracto prevea el Código para ese tipo
de delito321.

En relación al término «pena impuesta» se plantea si existe la posibilidad de

suspender la condena en los casos en que la pena impuesta por el órgano judicial haya
sido superior a dos años y, posteriormente, por un indulto parcial de la misma haya
quedado reducida a pena inferior a dos años. Sobre los efectos que produce la petición
de indulto en la interrupción de la prescripción de las penas me detendré en al apartado
correspondiente al analizar el artículo 4.4 del Código. Lo que me interesa ahora valorar
es si, ya concedido ese indulto (evidentemente parcial puesto que si se tratara de un
indulto total ya no habría pena que cumplir ni por lo tanto susceptible de suspender) y
fruto del mismo la pena resultante es inferior a dos años (individualmente o por la suma
de las varias que resultaren después del indulto) es posible la suspensión.

Si se entiende el concepto de «pena impuesta» referido estrictu sensu a la

impuesta en sentencia podría parecer que no es posible la suspensión toda vez que si esa
condena impuesta en sentencia es superior a los dos años, en principio, quedaría vedada
la posibilidad de suspensión. En cambio, entiendo que la interpretación de esa mención
no puede ser tan estricta que no valore hechos posteriores que puedan acaecer como el
indulto parcial que conlleve que la pena sea inferior a los dos años. Esta cuestión ya fue
resuelta por el ATS de 29 de mayo de 2001 que vino a permitir tal posibilidad
basándose en la finalidad de la figura al señalar que “[...] permitir que no se produzca el
ingreso en prisión respecto de las penas de corta duración es aplicable a estos
supuestos”. Se trata sin duda de una aplicación del principio en favor del reo322.

Pero sin duda alguna la base de esta circunstancia es la relativa al límite

temporal: se ha de tratar de una pena o la suma de varias que no sea superior a dos años.

320
Como señala ABEL SOUTO, La suspensión de la ejecución de la pena..., p. 85, siguiendo a
TAMARIT SUMALLA, hay que tener en cuenta el «contexto sistemático» del precepto, no ofreciendo
dudas su consideración.
321
Consecuentemente en la sentencia ya se ha procedido a su individualización con lo que es posible
suspender la prisión correspondiente a delitos graves tras las oportunas rebajas penológicas. En este
sentido se muestra DÍEZ RIPOLLÉS, Derecho penal español..., pp. 649 y ss., o ABEL SOUTO, La
suspensión de la ejecución de la pena..., p. 85.
322
Así lo expone DÍAZ ROLDÁN, “Las suspensiones de la ejecución...”, p. 2.

Página | 290
Esta nueva redacción solventa la controversia doctrinal y jurisprudencial existente sobre
si era posible o no suspender una pluralidad de penas que aisladamente no superen el
límite de dos años si su suma lo rebasa. Como apunta, entre otros, DE LA MATA
BARRANCO “No ofrece dudas que cuando un procedimiento concluye con sentencia
condenatoria a una pena inferior a dos años, cabe la suspensión de su ejecución.
Tampoco que cuando la sentencia lo es a varias penas de prisión cuya suma no supera
los dos años la suspensión es igualmente posible [...]. Y tampoco que no lo es, en
cambio, cuando la suma supera dichos dos años, aunque individualmente cada una de
ellas sea inferior a dicho plazo323. Ello es posible porque si se trata de un delito cuya
pena en sentencia es inferior a dos años o de varios delitos en la misma sentencia, cuya
suma, igualmente no excede de esos dos años, se cumple la condición segunda del
artículo 80.2 del Código. Cuestión distinta es que se haya de verificar el resto de
requisitos y condiciones pero, en principio, la pena que individualmente considerada o
la que resulte de la suma de varias penas que no superen los dos años, es susceptible de
suspensión.

En cambio, si individualmente, o por la suma de las penas, se excediera de tal

límite, no es posible suspender la ejecución de la pena. Como digo, estos supuestos no
generan controversia y la redacción actual del Código respeta ese límite de los dos años,
siendo la dicción actual más restrictiva, impidiendo que los tribunales de justicia
suspendan varias penas cuando ninguna por sí sola excedía del tope máximo de las
penas susceptibles de suspensión.

La cuestión es qué sucedería si en dos (o más) procedimientos diferentes se

dictaran dos (o varias) sentencias con condenas a privación de libertad por tiempo
inferior a dos años, en cada uno de los procedimientos, e inferior asimismo a dicho

323
DE LA MATA BARRANCO, “La suspensión de la ejecución...”, p. 5, considera que “Es algo que
tras las disputas de finales de los noventa sobre esta cuestión y sobre si cabía o no la suspensión en
supuestos de concurso real de delitos apenas ya se discute en la actualidad. Máxime desde 2003”. Esto no
plantea hoy controversia alguna como tampoco se planteaba con la vieja redacción del art. 81.2ª que
hablaba de “penas impuestas en una misma sentencia”. Como afirma MANZANARES SAMANIEGO,
Suspensión, sustitución y ejecución...”, p. 287, con la nueva redacción del art. 81.2ª CP dada en 1995 ya
no era posible la suspensión separada de cada pena de las impuestas en la sentencia cuando cada una de
ellas no superase los dos años si el total de las mismas superaba este límite temporal. En este mismo
sentido se pronuncia PUENTE SEGURA, Suspensión y sustitución de las penas, p. 106; o ABEL
SOUTO, “¿Un nuevo sistema de penas?...”, p.107; y del mismo autor, más recientemente, La suspensión
de la ejecución de la pena..., p. 85. En contra de la posibilidad de apreciar la suspensión cuando se trata
de un concurso real de delitos aunque sean juzgados en la misma sentencia y la pena sea inferior a dos
años, minoritariamente, MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurídicas del delito, p. 109.

Página | 291
límite en su suma y se tratase de casos que deberían o podrían haber sido enjuiciados
conjuntamente o, incluso, que se trate de casos que no pueden serlo. A mi juicio, al no
superar ese límite de los dos años, el reo sigue teniendo la consideración de delincuente
primario y por lo tanto se podría suspender la pena. El problema radicaba cuando esas
penas se imponían no en el mismo procedimiento sino en procedimientos distintos.
Estrictu sensu, podrían no superar el límite de los dos años pero realmente si ya había
una condena anterior, no tendría ya la consideración de delincuente primario a los
efectos que vengo comentando. La doctrina, por todos, DE LA MATA BARRANCO,
apunta que “Nos planteamos si en este supuesto apenas aludido cabría entender, para
suspender la ejecución de la segunda condena, la dictada en un momento temporal
posterior, que el delincuente es primario o si por el contrario habiendo sentencias
diferentes en varios procedimientos debe considerarse que no lo es”324.

Esta controversia fue objeto de tratamiento judicial llegándose a la conclusión de

que a raíz de la L.O 15/2003, no es necesario que la pluralidad de delitos se haya
declarado y sancionado en un mismo proceso325. La reforma de 2015, si bien no altera
esa consideración, no es menos cierto que supone tener que valorar esa otra condena
anterior, en ese juicio de probabilidad de reiteración delictiva del artículo 80.1 párrafo
primero del Código al que tantas veces he aludido, pero que es necesario reiterar.

324
DE LA MATA BARRANCO, “La suspensión de la ejecución...”, p. 6.
325
A este respecto el auto 649/2005, de 14 de octubre, de la Audiencia Provincial de Barcelona afirmaba
que “[...] Antes de su reforma mediante la LO 15/2003, el art. 81.2º exigía «que la pena impuesta, o la
suma de las impuestas en una misma sentencia, no sea superior a los dos años» [...]. Pero lo cierto es que
la doctrina, la Fiscalía y la jurisprudencia han venido aceptando la posibilidad de suspender la ejecución
de varias penas cuando la suma no es superior a dos años, aunque no se hayan impuesto por la comisión
de un único delito o un único hecho. Lo que se venía exigiendo es que esa pluralidad de penas se hubiera
impuesto en un mismo proceso. Esta interpretación del art. 81.2º CP sólo podía hacerse compatible con el
art. 81º CP negando que la exigencia de «haber delinquido por primera vez» comporte «haber delinquido
sólo una vez». Ello supone que cabe conceder la suspensión a pesar de que el sujeto hubiera delinquido
con anterioridad a la comisión del delito cuya pena se suspende. Lo único que se exigía era que todas las
penas suspendidas no sumaran más de dos años y se hubieran impuesto en un mismo proceso. Este
requisito vino a reconocerse legalmente mediante la referencia a que las distintas penas se hubieran
impuesto en una misma sentencia”. Hasta aquí parece que la sentencia permite esa consideración de
delincuente primario aunque fuera condenado por varios delitos, siempre que los mismos hubieran sido
impuestos en una misma sentencia y no excedieran de ese límite de los dos años. Sin embargo, acorde al
cambio legislativo introducido en 2003, añade que “La LO 15/2003 ha eliminado este requisito de que las
distintas penas se hayan impuesto en una misma sentencia. Por lo tanto, para poder conceder la
suspensión, además de no ser necesario que el sujeto haya delinquido sólo una vez, actualmente ni
siquiera es necesario que la pluralidad de delitos se haya declarado y sancionado en un mismo proceso.
Sin embargo, sí es cierto que la concesión de la suspensión debe hacerse atendiendo fundamentalmente a
la peligrosidad criminal del sujeto y, al respecto, puede ser relevante el número de los delitos cometidos,
así como la propia existencia de otros procedimientos penales, tal y como reconoce ahora expresamente el
art. 80.1 CP”. A esta misma conclusión llega, entre otros, PUENTE SEGURA, Suspensión y sustitución
de las penas, pp. 103 y ss.

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 Ahora bien, y en sentido inverso, podemos plantearnos qué ocurriría si se ha
suspendido la ejecución de la pena impuesta en una primera condena, ya con sentencia
firme y posteriormente se dictasen nuevas sentencias sobre hechos anteriores al de la
fecha de dictado de la primera sentencia (o incluso de su firmeza) que implican
superación de los dos años fijados como límite para la suspensión. En este caso, no
cabría suspender la ejecución de las penas impuestas con posterioridad al no cumplir
con los presupuestos para ello, pero la cuestión sería si es posible la revocación de la
primera suspensión. El presupuesto es básico: se deberían haber enjuiciado en un único
procedimiento y por diferentes causas, no ha sido así, pero, de haberlo sido la sentencia
habría acabado con condena a penas superiores a los dos años de privación de libertad,
por lo que se le hubiera denegado la suspensión de la pena326.

En relación con este requisito, el ATS de 29 de mayo de 2001, dictado en la

causa 2530/1995 (caso Marey) tuvo ocasión de pronunciarse al respecto, estableciendo
las reglas siguientes: “1) Para el cómputo del plazo de dos años ha de tenerse en cuenta
el indulto parcial que, en su caso, se haya otorgado, de manera que «para el cómputo de
los dos años de privación de libertad previstos en el art. 81.2ª CP, como límite a partir
del cual no cabe aplicar el beneficio de suspensión de ejecución de las penas de
privación de libertad, la fijada en sentencia ha de quedar reducida a la que quede
después de deducir la parte indultada». Es decir, es posible evitar el ingreso en prisión
del indultado, cuando la pena residual (esto es, la que resulta de deducir el indulto
parcial de la pena impuesta en sentencia) no supere el límite de dos años; 2) La parte ya
cumplida, con los aumentos correspondientes, en su caso, por aplicación del beneficio
de redención de penas por el trabajo, no sirve para el cómputo de este plazo de dos años,
sino solamente a efectos de determinar los diversos períodos por los que va atravesando
su cumplimiento, hasta llegar a la libertad condicional y después el licenciamiento
definitivo, incluso para la concesión de los correspondientes permisos penitenciarios
[...]. De otro modo, iniciada ya tal ejecución y transcurrido el tiempo necesario para que
la pena que quedara por cumplir estuviera dentro de los límites de este art. 81.2ª CP, el
condenado siempre podría solicitar la aplicación de estos arts. 80 y ss. CP”.

326
Son muchos los autores que consideran que la firmeza de una nueva sentencia por hechos anteriores a
la suspensión no debe dejar sin efecto ésta; así, entre otros, CARDENAL MONTRAVETA, “Alternativas
a la pena de prisión...”, p. 39; GONZÁLEZ ZORRILLA, “Suspensión de la pena y «probation»”, p. 82;
POZA CISNEROS, “Suspensión, sustitución...”, pp. 240 y ss.; o SÁNCHEZ YLLERA, en VIVES
ANTÓN, Comentarios al Código..., pp. 474.

Página | 293
 Por último, únicamente apuntar que el precepto sigue señalando que para el
cómputo de esos dos años no se incluirá la responsabilidad personal subsidiaria
derivada del impago de la multa327. Es curioso que el Código penal no contemple una
exclusión similar a la prevista para la responsabilidad personal subsidiaria respecto a la
localización permanente, de manera que, como sigue siendo una pena privativa de
libertad para determinar si se rebasa el límite de los dos años deberá en su caso ser
sumada a las penas de prisión impuestas328.

e) Que se hayan satisfecho las responsabilidades civiles y se haya hecho

efectivo el decomiso.

Examinadas las dos condiciones anteriores solo me queda por analizar la

condición tercera que el Código penal recoge en su artículo 80.2, relativa a la necesidad
de satisfacer la responsabilidad civil derivada del delito así como haber hecho efectivo
el comiso. En cuanto al pago de la responsabilidad civil como presupuesto o condición
previa a la concesión de la suspensión, merece recordar que fue introducido en el
Código penal vigente de 1995 ya que el Texto refundido de 1973 no lo exigía. Se
introdujo con una finalidad clara: reforzar el resarcimiento de las víctimas o
perjudicados, cuya senda se ha seguido con la L.O. 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto
de la víctima del delito329.

327
Esta alusión se incorporó por la L.O 15/2003 zanjándose así el debate sobre si cabía o no suspender la
responsabilidad subsidiaria derivada de dicho impago. De hecho, a pesar de no contemplarse esta
exclusión de la responsabilidad subsidiaria por impago de multa en el artículo 81 del Código hasta la
citada reforma de 2003, lo cierto es que en la práctica de los juzgados y tribunales venía manteniéndose la
interpretación consolidada legalmente; detenidamente, DEL MORAL GARCÍA, “Modificaciones en
materia de ejecución...”, p. 57. Ya previamente a la reforma, expresamente a favor de la exclusión de la
responsabilidad subsidiaria por impago de multa del cómputo para establecer el límite temporal a la
suspensión, entre otros, GONZÁLEZ ZORRILLA, “Suspensión de la pena y «probation»”, pp. 70 y ss.;
en contra, sin embargo, SÁNCHEZ YLLERA, en VIVES ANTÓN, Comentarios al Código, pp. 477 y ss.
328
En igual sentido se pronuncia, por todos, ABEL SOUTO, La suspensión de la ejecución de la pena...,
p. 90.
329
Así lo expone GARCÍA ALBERO, “La suspensión de la ejecución...”, p. 151, cuando dice que
“Condicionar la suspensión de la satisfacción de las responsabilidades civiles constituye una novedad del
Código Penal de 1995; un requisito de inequívoca orientación victimológica que fue saludado
positivamente por la doctrina de la época”. De igual forma, ALONSO BUZO, “La nueva regulación de la
suspensión...”, p. 3, afirma que “Esta previsión va a ayudar a que, en muchas ocasiones, la víctima sea
resarcida, puesto que lo contrario obligará al penado a cumplir con la pena de prisión impuesta”. Por su
parte, ABEL SOUTO, La suspensión de la ejecución de la pena..., p. 91, indica que “El requisito guarda
paralelismo con las exigencias que ya se precisaban antes para la rehabilitación y se encamina a estimular
la atención a los intereses de la víctima mediante la reparación del daño o un «incentivo» al

Página | 294
 Con la modificación de la L.O. 1/2015 sigue vigente esta condición pero en
lugar de ser los jueces y tribunales quienes realicen la averiguación de bienes del
penado y resuelvan en base a esa información330, bastará, en principio, con el

resarcimiento, «inequívoca orientación victimológica» que también se reconoce en el anterior artículo

88.1 del Código penal respecto a la sustitución y el actual 80.3 para la suspensión sustitutiva, el anterior
90.1 c) y el actual inciso final del 90.1 en relación con la libertad condicional, los apartados quinto y
sexto del artículo 72 de la Ley orgánica general penitenciaria y en la atenuante quinta del artículo 21 del
Texto punitivo, referente a la reparación del daño, aunque resulta incoherente que el contenido de la
condición tercera del artículo 80.2 difiera de lo dispuesto para la clasificación en tercer grado así como
para la concesión y denegación de la libertad condicional”.
330
Es necesario precisar que en la práctica judicial, con anterioridad a la reforma de 2015, en caso de que
el penado no satisficiera voluntariamente la responsabilidad civil, el órgano judicial realizaba una
averiguación de sus bienes. Si el resultado de tal averiguación era negativo (por no disponer de bienes o
porque no se localizaban -a pesar de que se pudieran ocultan voluntariamente-), ello suponía la
declaración de insolvencia del reo. Con esa declaración de insolvencia y siempre que la pena fuera
inferior a dos años de prisión y el penado no tuviera antecedentes penales se otorgaba la suspensión de la
pena. Podría decirse que el auto declarando la insolvencia del condenado era equiparable a la satisfacción
de la responsabilidad civil. En dicho auto se acordaba la declaración de insolvencia y además se oía a los
interesados y el Ministerio Fiscal como señalaba el Código, quienes podían ofrecer nuevos datos sobre la
capacidad económica del reo. Más detenidamente sobre este requisito, PUENTE SEGURA, Suspensión y
sustitución de las penas, pp. 117 y ss. A pesar de lo anterior, como apuntaba DE LA MATA
BARRANCO, “Suspensión de la ejecución...”, p. 10, con ocasión de la regulación anterior, “No es
infrecuente que los jueces y tribunales, especialmente al tratarse de delitos económicos, denieguen la
suspensión de la ejecución de la pena no tanto por no satisfacerse las responsabilidades civiles derivadas
del delito como por la absoluta ausencia de voluntad por cumplir dicha obligación. Estas denegaciones de
la suspensión, sin embargo, no tienen como fundamento la ausencia real de capacidad económica para
hacer frente a la responsabilidad civil sino el conjunto de hechos o de circunstancias que hacen llegar al
tribunal a la convicción de que la persona condenada, a pesar de la declaración formal de insolvencia,
puede satisfacer las responsabilidades civiles siendo la ausencia de voluntad el único motivo para no
hacerlo. Esta ausencia de voluntad viene siendo interpretada como una falta de eficacia del reproche de la
sentencia, entendiéndose que la voluntaria ausencia de satisfacción de las responsabilidades civiles
demuestra que no hay voluntad rehabilitadora en el reo, y por tanto, deja sin sentido esta advertencia y
oportunidad para escapar de la carrera delictiva que es la suspensión de la condena”. Más extensamente
sobre la denegación de la suspensión a pesar de la declaración de insolvencia del condenado MAGRO
SERVET y SOLAZ SOLAZ, Manual práctico sobre la ejecución penal..., pp. 54 y ss. En contra de la
opinión aquí reflejada GONZÁLEZ ZORRILLA, “Suspensión de la pena y «probation»”, p. 75,
consideraba que el pago de la responsabilidad civil no debe considerarse criterio para medir la
peligrosidad del reo, ya que esta postura puede dar lugar a actitudes discriminatorias en función de la
capacidad económica del condenado (lo que no parece correcto, pues para eso está la declaración real de
insolvencia y la actividad investigadora que para ello ha de llevarse a cabo) además de ignorar la diferente
naturaleza de sanciones penales y obligaciones civiles (argumento que no parece tener en cuenta los
requisitos legales de la institución). En otras palabras, bastaba una insolvencia formal del penado, para
que al menos a priori reuniera los requisitos necesarios para acceder a la suspensión de la pena impuesta,
con lo cual se producía una auténtica sensación de impunidad.

En base a la doctrina creada, el propio Tribunal Constitucional afirmaba “[...] la imposibilidad de

acceder al beneficio de la suspensión de la ejecución no habiendo satisfecho las responsabilidades civiles,
tiene, pues, una excepción prevista en la Ley: que concurra la declaración de imposibilidad total o parcial
de cumplimiento por parte del condenado [...]. Sin embargo, cabe entender por la propia dicción del art
81.3 del nuevo Código Penal, que la pieza separada de responsabilidad civil no será el único elemento de
valoración a los efectos de integrar tal requisito, sino que, una vez cerrada la pieza separada, el Juez o
Tribunal recabará preceptiva opinión sobre el asunto a los interesados y al Ministerio Fiscal, y decidirá en
consecuencia”.

Página | 295
compromiso del reo de satisfacer la responsabilidad civil de acuerdo a su capacidad
económica. Así dispone el primer párrafo del artículo 80.2.3ª que dispone:

Art. 80.2.3ª párrafo 1º. “Serán condiciones necesarias para dejar

en suspenso la ejecución de la pena, las siguientes: 3ª. Que se hayan
satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado y se
haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al
artículo 127”.

Hasta aquí se limita el precepto a recoger la necesidad de que se satisfaga por el

condenado la responsabilidad civil derivada de la infracción penal así como el decomiso
de conformidad con el artículo 127 del Código, que luego desarrollaré. Pero lo
importante es que el propio precepto, en el párrafo segundo, indica cuándo se entiende
cumplido este requisito al disponer:

Art. 80.2.3ª párrafo 2º. “Este requisito se entenderá cumplido

cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las
responsabilidades civiles de acuerdo a su capacidad económica y de
facilitar el decomiso acordado, y sea razonable esperar que el mismo será
cumplido en el plazo prudencial que el juez o tribunal determine. El juez
o tribunal, en atención al alcance de la responsabilidad civil y al impacto
social del delito, podrá solicitar las garantías que considere convenientes
para asegurar su cumplimiento”.

Cabe destacar que la reforma introducida por la L.O. 1/2015, no ha venido sino a
introducir en el Código penal lo que ya se venía señalando por el artículo 801 de la
LECRIM para los condenados por medio de sentencia de conformidad en el seno de un
juicio rápido. Dispone este precepto que:

Art. 801.3. inciso 1º. “Para acordar, en su caso, la suspensión de

la pena privativa de libertad bastará, a los efectos de lo dispuesto en el
artículo 81.3ª del Código Penal [hoy esta alusión ha de entenderse hecha
al artículo 80.2.3ª], con el compromiso del acusado de satisfacer las
responsabilidades civiles que se hubieren originado en el plazo
prudencial que el juzgado de guardia fije”.

Se produce, por tanto, una modificación en el régimen de cumplimiento de la

responsabilidad civil ya que con anterioridad a la reforma era requisito sine qua non

Sin perjuicio de todo lo anterior, esta discusión ha quedado hoy día superada ante el nuevo
escenario que crea la L.O. 1/2015 que elimina ese necesario «auto de insolvencia» cuando no se
satisficiera la responsabilidad civil por el «compromiso de pago» que luego abordaré.

Página | 296
para la concesión de la suspensión tener satisfecha la responsabilidad civil derivada de
la infracción penal o, al menos, que existiera un auto de insolvencia331.

Con la reforma de la L.O. 1/2015, se habla de «compromiso de pago» que ha de

ser aceptado por el órgano judicial para considerar cumplida la condición del artículo
80.2.3ª. No obstante, no está definido qué se ha de entender por «compromiso de
pago»332. Si bien es cierto que se relaciona de forma proporcional con la capacidad
económica del penado no es menos cierto que, nuevamente, la indefinición del Código
genera dudas interpretativas. Lo anterior supone que, dependiendo de la definición que
se dé, el compromiso de pago se pueda o no alargar en el tiempo 333. En este contexto
conviene recordar que el párrafo segundo del artículo 80.1 al recoger las circunstancias
que serán valoradas por el juez para la concesión de la suspensión incluye «en particular
su esfuerzo para reparar el daño causado». Por ello hay quienes consideran que su
inclusión es reiterativa y que “lo más oportuno habría sido suprimir esta condición”334.
Sin embargo considero que el legislador ha optado por mantenerla en aras a esa
protección de la víctima que señalaba al principio, en un intento de proteger sus
intereses conjuntamente con los del reo.
331
Como es sabido, la normativa anterior permitía que con un auto del juez en el que se declarara la
insolvencia del reo se entendiera satisfecha la responsabilidad civil. Lo anterior conllevaba, en no pocas
ocasiones, que la responsabilidad civil no se cumplía. En un intento de solventar esa situación se pretende
que el reo, aunque sea mediante un compromiso de pago, satisfaga la responsabilidad civil derivada del
delito en un intento claro de protección a las víctimas del delito. Por ello, según MUÑOZ CONDE y
GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte general, p. 617, entiende que “La Ley orgánica 1/2015 es más
restrictiva en materia de responsabilidad civil que la anterior condición tercera del artículo 81, que
permitía dar por cumplido este requisito en casos de insolvencia”.
332
GARCÍA ALBERO, “La suspensión de la ejecución...”, p. 145, dispone sobre este requisito que era
“[...] concebida hasta ahora como extinción de la obligación ex damno, salvo declaración judicial de
insolvencia total o parcial, un sistema de comprobación previo ineficaz y poco ágil, imposibilitaba que
pudiera acordarse la suspensión con prontitud. La apuesta del legislador porque la suspensión se acuerde,
de ser posible, en la misma sentencia, impone ahora una perspectiva distinta: bastará con el compromiso
de reparar el acuerdo con las posibilidades del reo, suficientemente garantizada, conducta que condiciona
el mantenimiento de la suspensión”. Por su parte, TÉLLEZ AGUILERA, “El Libro primero del Código
Pena...”, p. 8, señala que “[...] ahora la simple insolvencia no basta, estando orientada la reforma para
exigir, aunque sea mínimamente, una satisfacción material del daño ocasionado por el delito, máxime si
tenemos en cuenta que la ocultación de bienes, no aportar información sobre los disponibles o no facilitar
el decomiso se alza ahora como una causa de revocación de la suspensión concedida”.
333
Conviene recordar que se pueden también fijar diferentes plazos para su cumplimiento si se alega
imposibilidad de cumplimiento. Esa posibilidad que se otorga al reo es nuevamente para facilitar su pago
y atendida su falta de capacidad económica. Será el juez quien, previa valoración de dicha situación
deberá fijar los plazos y la cuantía a satisfacer en base a esa capacidad económica. Si bien se tiene un
límite legal que no es otro que el plazo de suspensión. Así esos plazos no podrán exceder de los cinco
años para las penas menos graves y de un año para las penas leves de conformidad con el artículo 81
párrafo primero del Código.
334
ABEL SOUTO, La suspensión de la ejecución de la pena..., p. 90.

Página | 297
 Volviendo sobre el concepto de «compromiso de pago», a mi juicio, se puede
equiparar compromiso a obligación de pago, si bien la doctrina ha sido más flexible,
sobre todo por las consecuencias que el legislador ha otorgado a su incumplimiento, ya
que no siempre será causa de revocación de la suspensión, como luego analizaré.
Considero que si ese «compromiso de pago» no se entiende como una obligación para
el propio reo quedará vaciado de contenido como ya ocurría con el auto de insolvencia.
Nuevamente en ese caso la única perjudicada es la víctima del delito.

Tampoco está definido si debe haber un mínimo de compromiso para que pueda
ser aceptado por el juez; esto es, ¿cabría aceptarse un compromiso de pago de un euro
mensual, cuando por ejemplo la responsabilidad civil son mil euros?, ¿hay un mínimo
exigible? El Código dice que ese compromiso de pago ha de ser «de acuerdo a su
capacidad económica» y «sea razonable esperar que el mismo será cumplido en el plazo
prudencial que el juez o tribunal determine». Por lo tanto son dos los elementos a tener
en cuenta por el juez o tribunal: cuantía y período de pago atendiendo, en ambos casos,
a la capacidad económica del reo. El problema es que el Código vuelve a introducir un
concepto valorativo. De nuevo se deja en manos del órgano judicial determinar en
cuánto tiempo ha de pagar el penado y la valoración de si lo hará en el plazo que le ha
fijado.

Lo cierto es que en la práctica judicial, lo que hacen los órganos judiciales no

solo es valorar ese compromiso de pago del penado sino que se consulta el Punto
Neutro Judicial y se tiene en cuenta su situación de empleo o desempleo, así como si es
titular de bienes u otras propiedades. De este modo se comprueba si efectivamente
puede asumir el pago al que se está comprometiendo. No obstante todo lo anterior, hay
que reconocer que en ocasiones esta información puede ser sesgada, bien porque no está
actualizada o bien porque el reo, a pesar de su apariencia de insolvencia, tiene bienes a
nombre de otra persona o empresa o incluso percibe ingresos que no declara
procedentes de la economía sumergida335. Consecuencia de lo anterior es que, en no

335
Como indica ROIG TORRES, “La suspensión de la ejecución...”, p. 324, “Uno de los problemas que
en el proceso penal se presenta es la detección del patrimonio real del condenado. En la pieza de
responsabilidad civil se incluye la información de los bienes e ingresos que formalmente figuran a su
nombre, acudiendo para ello al conocido como «Punto Neutro Judicial» [...]. Pero ese patrimonio oficial
no siempre se corresponde con la capacidad económica real del penado, pues puede trabajar de modo
irregular, no declarar sus beneficios o ingresos efectivos, tener bienes inscritos a nombre de otras
personas, o su fortuna en el extranjero, etc.”. En igual sentido GARCÍA ALBERO, “La suspensión de la
ejecución...”, p. 151.

Página | 298
pocas ocasiones, el juez no dispone de información real en el momento de resolver
sobre la suspensión de la pena, concediendo la misma con un compromiso de pago que
luego no se cumple.

A pesar de todo ello creo que la modificación de la L.O. 1/2015, conlleva que
aun cuando una persona condenada por sentencia firme sea insolvente, se pueda otorgar
la suspensión de la ejecución de la pena, si preexiste ese compromiso de pago al que
alude el precepto, frente a la normativa anterior en la que, ante la situación de
insolvencia, nada más se exigía al reo y podía ser causa legal de denegación de la
suspensión de la pena (aunque como ya he dicho era práctica judicial habitual que se
dictara auto de insolvencia y se continuara analizando el resto de requisitos para la
concesión de la suspensión). Quizás por ello, para que ese compromiso de pago no
quede vaciado de contenido, el propio precepto habilita a que el juez solicite «garantías
que considere convenientes para asegurar su cumplimiento», si entiende que con ese
compromiso de pago la obligación no estuviere suficientemente garantizada. Es una
forma más de garantizar la satisfacción de la responsabilidad civil de la víctima. Ahora
bien, cabe plantearse ¿qué garantías adicionales puede solicitar? ¿Son de obligado
cumplimiento para el reo o puede entenderse que solo se le obliga al compromiso de
pago?

Entiendo que no se le puede obligar porque el precepto no lo exige. Sin

embargo, si se solicitan por el juez o tribunal es porque con el compromiso de pago ha
entendido que no es suficiente «en atención al alcance la responsabilidad civil y al
impacto social del delito»336. Consecuentemente con lo anterior, si el reo no aporta esas
garantías de pago el juez puede, motivándolo así en la resolución, denegar la suspensión
de la pena y acordar su ingreso en prisión. Este desenlace, que es el que pretende evitar
el reo, conllevara inevitablemente que si el juez interesa garantías adicionales el reo se
verá implícitamente «obligado» a facilitarlas si no quiere ingresar en prisión. Para
valorar esas garantías adicionales, como decía se atenderá por el juez o tribunal al
«alcance de la responsabilidad civil y al impacto social del delito». Sobre esta última

336
Señala ABEL SOUTO, La suspensión de la ejecución de la pena...”, p. 96, siguiendo a TAMARIT
SUMALLA, en QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Código penal español..., p. 636, que se añadió
un inciso final a la condición tercera del artículo 80.2, “[...] con lo que se aproxima la suspensión al
régimen de «las fianzas que pueden adoptarse en fase de instrucción» y, desde luego, también es posible
acordar en la ejecución de las responsabilidades civiles «medidas como el embargo de bienes para
asegurar su cumplimiento»”.

Página | 299
inclusión, la doctrina se ha mostrado crítica. ABEL SOUTO lo define de “deleznable
mención”337 mientras que ROIG TORRES considera que “carece de justificación”338.
Lo cierto es que parece poco lógico que la modulación que tenga que hacer el juez de
esa responsabilidad civil lo sea en atención a la alarma social que pueda generar el
delito, toda vez que se trata de “un factor extraño al cumplimiento de una obligación
civil, aunque reflejo de la política criminal del legislador de 2015 que otorga un papel
predominante a la opinión pública dentro de un Derecho penal de la seguridad, influido
por los medios de comunicación, en el que la repercusión social del delito hasta es
tomada en consideración para el aseguramiento de la responsabilidad civil”339. En todo
caso es un factor a tener en cuenta, porque así lo recoge el Código si bien los órganos
judiciales valoraran con preferencia el resto de elementos, siendo la alarma social el
último referente atendiendo a la prevención especial de la pena.

Una vez dicho lo anterior, me parece igualmente necesario abordar qué sucede
en los casos en los que aun preexistiendo un compromiso de pago, fraccionado o no,
éste se incumple; esto es ¿qué pasa si se compromete al pago y luego no paga? Parece
lógico que si una de las condiciones para la concesión de la suspensión es que se haya
satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito cometido, que a su vez se
entenderá cumplida con ese compromiso de pago, si luego no paga, se produzca la
revocación de la suspensión340. El artículo 86.1 d) del Código, recoge no solo esta
posibilidad de impago sino otras al disponer:

337
ABEL SOUTO, La suspensión de la ejecución de la pena..., p. 97.
338
ROIG TORRES, “La suspensión de la ejecución...”, p. 331.
339
ABEL SOUTO, La suspensión de la ejecución de la pena..., p. 97. En idéntico sentido ROIG
TORRES, “La suspensión de la ejecución...”, pp. 331 y 332.
340
Como apunta ALONSO BUZO, “La nueva regulación de la suspensión...”, p. 3, “A partir de la LO
1/2015 la suspensión de la pena queda condicionado al pago de la responsabilidad civil o bien a un
compromiso de pago por parte del penado, que a su vez, puede dar lugar a la revocación de la suspensión
en aquellos supuestos en que el penado no satisfaga la cuantía indemnizatoria, no cumpla con el
compromiso asumido o incluso oculte o no facilite información sobre bienes susceptibles de embargo”.

Página | 300
 Art. 86.1 d). “El juez o tribunal revocará la suspensión y ordenará
la ejecución de la pena cuando el penado: d) Facilite información
inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo
decomiso hubiera sido acordado; no dé cumplimiento al compromiso de
pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado, salvo
que careciera de capacidad económica para ello; o facilite información
inexacta o insuficiente sobre su patrimonio, incumpliendo la obligación
impuesta en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Se trata realmente de tres supuestos; a saber: facilitar información inexacta o

insuficiente sobre el paradero de los bienes u objetos cuyo comiso; no dar cumplimiento
al compromiso de pago de las responsabilidades civiles salvo que careciera de
capacidad económica para ello; o facilitar información inexacta o insuficiente sobre su
patrimonio. De estos tres supuestos que prevé el Código me interesa detenerme ahora en
el segundo caso ya que el resto serán analizados al abordar la problemática general
sobre las causa de revocación de la suspensión.

En relación a ese segundo supuesto, cabe destacar que el legislador no ha

querido que el incumplimiento del compromiso de pago a que se refiere el artículo
80.2.3ª párrafo segundo del Código conlleve automáticamente la revocación de la
suspensión. Se condiciona a que el sujeto carezca de capacidad económica para ello.
Esta matización creo que vulnera la propia esencia del compromiso de pago inicial que
se exige puesto que si el compromiso de pago implica que tenga intención y capacidad
real de pago (de lo contrario quedaría vaciado de contenido), si luego no se revoca
porque aunque no satisfaga la responsabilidad civil no tiene capacidad económica de
pago, nunca sería revocable la suspensión de la pena a pesar de no satisfacer nunca la
responsabilidad civil. Creo que es un error esta inclusión. Si bien me parece acertado
que se permita un compromiso de pago entiendo que en la práctica esta realidad no
puede quedar olvidada o vaciada de contenido en perjuicio de la víctima u ofendido por
el delito.

Además, ¿qué ocurre con aquellas personas cuya capacidad económica es nula y
se encuentran prácticamente en la indigencia? ¿Nunca tendrán acceso a la suspensión de
la pena? No se desconoce que, en estos casos, el compromiso de pago que asuma el
penado será ficticio, pues estas personas que se encuentran en una verdadera situación
de insolvencia material no podrán asumir ni siquiera un pago fraccionado. En estos
casos, si el juez estima conceder al reo un aplazamiento de pago, esta decisión,
implícitamente, ya conlleva una insolvencia parcial (supone que el reo no pude hacer

Página | 301
frente en un solo pago a la totalidad de la responsabilidad civil), pero aun así puede que
luego no cumpla. Sin embargo, el órgano judicial no puede, sin más justificación,
denegar sistemáticamente la suspensión a todo aquel sujeto que no indemnice ni asuma
un compromiso de pago, sin comprobar previamente que ello es consecuencia de su
imposibilidad patrimonial. De lo contrario se estaría impidiendo el acceso a la
suspensión de la pena a los insolventes y no parece que esa haya sido la intención del
legislador. Lo contrario incurriría en “una discriminación por motivos económicos”341.

En este escenario se plantean dos posibilidades. La primera, que el juez aceptara

un compromiso de pago igual a cero en el momento de la concesión del beneficio, lo
cual supondría que la víctima no lograría el resarcimiento, salvo que el penado viniese a
mejor fortuna. La segunda sería que el penado asumiera un compromiso de pago
fraccionado a sabiendas que no podrá cumplirlo en el momento de otorgar la suspensión
y, posteriormente, ante la imposibilidad de cumplir por insuficiencia de recursos
económicos no sea revocado el beneficio de la suspensión (cuestión permitida en la
reforma). En este caso tampoco se resarce a la víctima. En palabras de GIMÉNEZ
GARCÍA, “aunque la pretensión sea la de salvaguardar los intereses de la víctima, esto
no debe intentar conseguirse a todo trance, porque si existiese una imposibilidad de
reparación y por ello se impidiese el beneficio, no cabe duda que podría resentirse el
principio de igualdad en perjuicio de los más desfavorecidos económicamente
evocándose una trasnochada variante de la antigua prisión por deudas”342.

Llegados a este punto me planteo qué sucedería en los casos en los que un reo
haya sido condenado a una pena de prisión así como a una pena de multa, si se suspende
la prisión, la multa que sigue estando vigente, ¿ prescribe? Si procede a abonar la
responsabilidad civil, por preferencia en el pago las primeras cantidades se han de
imputar a la satisfacción de la responsabilidad civil de conformidad con el artículo 126
del Código y aun quedaría pendiente el abono de la pena de multa. Entiendo que esos

341
Así lo considera ABEL SOUTO, La suspensión de la ejecución de la pena..., p. 99, entendiendo que,
de ser así, convendría recuperar la excepción recogida en la condición tercera del anterior artículo 81
respecto a la declaración de insolvencia.
342
GIMÉNEZ GARCÍA, “Alternativas sociales a las instituciones privativas de libertad”, pp. 27 y ss. En
igual sentido se ha mostrado la jurisprudencia de los tribunales. A modo de ejemplo, el auto de la
Audiencia Provincial de Madrid de 9 de enero de 2007, señalaba que “[...] sabido es que no en todos los
casos una declaración formal de insolvencia implica una imposibilidad real de pago, que es a lo que habrá
de estarse, porque, debiendo regirse el Derecho Penal por criterios de realidad material, éstos no deben
ceder ante cuestiones formales, que obstaculizan esa realidad”.

Página | 302
abonos parciales que se van realizando por el condenado, aun cuando se imputen a la
responsabilidad civil, interrumpen la prescripción de la pena de multa a los efectos del
artículo 134.2 del Código.

Dentro de este requisito de satisfacción de la responsabilidad civil derivada de la

infracción pena existe una normativa específica cuando de delitos con la Hacienda
Pública o contra la Seguridad Social se trate, al amparo del nuevo artículo 308 bis que
introduce la L.O. 1/2015. Existiendo un apartado concreto en este trabajo dedicado a su
estudio me remito a lo que en él se dirá.

Como indicaba al inicio de este apartado, el artículo 80.2.3ª no solo dice que se
hayan satisfecho las responsabilidades civiles del delito que se hubieren originado sino
que añade que «se haya hecho efectivo el decomiso acordado en sentencia conforme al
artículo 127». Con esta inclusión se busca “evitar maniobras dilatorias dirigidas a eludir
la entrega de esos objetos, especialmente las ganancias del delito, pues resulta
problemático detectar el patrimonio real, ya que lo que consta en los registros oficiales
no siempre revela la verdadera capacidad de pago”343. Se trata de una alusión especifica
que introduce la L.O. 1/2015 en este precepto si bien las consecuencias que se derivan
son las mismas que conllevaba la aplicación directa del artículo 127 344, ubicado en el
Título VI titulado “De las consecuencias accesorias”, del Libro I del Código, el cual se
ha visto igualmente modificado. Dispone este precepto del Código, fruto de la reforma
de 2015:

Art. 127. “1. Toda pena que se imponga por un delito doloso
llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los
bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así
como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las
transformaciones que hubieren podido experimentar.

343
Así lo considera ROIG TORRES, “La suspensión de la ejecución...”, p. 324.
344
A esta misma conclusión llega CORELLA MIGUEL, “La nueva regulación de la suspensión...”, pp. 4
y 5, cuando indica que “El decomiso de los bienes a que se refiere el art. 127 ya estaba previsto en la
anterior versión aunque sin referencia al mismo dentro de los artículos dedicados a la suspensión. La
puntualización nos parece, sin duda, positiva puesto que hace recaer sobre el órgano jurisdiccional y no
sobre el reo en exclusiva, la contribución al pago de la responsabilidad civil pues, en ocasiones, era fácil
encontrarnos con la denegación del beneficio por no haber satisfecho ésta mientras existían bienes
suficientes para afrontarla a la espera de que el Juzgado o Tribunal realizase los actos necesarios para
proceder al pago los mismos por los medios que la LEC dispone”.

Página | 303
 2. En los casos en que la ley prevea la imposición de una pena
privativa de libertad superior a un año por la comisión de un delito
imprudente, el juez o tribunal podrá acordar la pérdida de los efectos que
provengan del mismo y de los bienes, medios o instrumentos con que se
haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del
delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido
experimentar.

3. Si por cualquier circunstancia no fuera posible el decomiso de

los bienes señalados en los apartados anteriores de este artículo, se
acordará el decomiso de otros bienes por una cantidad que corresponda al
valor económico de los mismos, y al de las ganancias que se hubieran
obtenido de ellos. De igual modo se procederá cuando se acuerde el
decomiso de bienes, efectos o ganancias determinados, pero su valor sea
inferior al que tenían en el momento de su adquisición”.

En aplicación de este precepto se puede decir que, en tanto no se haya hecho

excusión de lo obtenido mediante la realización del objeto del comiso, no podrá
concluirse que el penado no ha satisfecho la responsabilidad civil. Solo entonces, será
cuando pueda denegarse la suspensión, si es que falta alguna cantidad por cubrir y se
constata esa voluntad rebelde y obstativa del reo por pagar.

La doctrina se ha adelantado a definir el comiso como una medida de naturaleza

no penal sino patrimonial345. De no ser así, no tendría sentido condicionar un beneficio
al cumplimiento de una pena cuando éstas han de ejecutarse forzosamente a costa del
infractor346. En todo caso la reforma de 2015 implica la obligatoriedad del comiso tanto
en los delitos dolosos como imprudentes, siempre que en este último caso la Ley prevea

345
Entre otros, GARCÍA ALBERO, “La suspensión de la ejecución...”, p. 152, indica que “El
compromiso de facilitar el comiso acordado [...] constituye también una novedad reseñable. Sintoniza con
la apuesta del legislador (a impulsos de la UE) de configurar el comiso como una medida de naturaleza
propiamente no penal, sino análoga a la restitución del enriquecimiento del beneficiario por la comisión
de un delito”; RASILLO LÓPEZ, “La suspensión de las penas...”, p. 10, “La referencia al decomiso
responde a la consideración de éste como figura no penal, anunciada en apartado VII de la Exposición de
Motivos, más comparable a la restitución del enriquecimiento injusto que a una multa impuesta bajo la
ley penal”; o ABEL SOUTO, La suspensión de la ejecución de la pena..., p. 94, cuando indica que “[...]
no tiene carácter obligacional como la multa o las responsabilidades civiles, sino real”, también
MANZANARES SAMANIEGO, La reforma del Código penal..., p. 360.
346
Como apunta ABEL SOUTO, La suspensión de la ejecución de la pena..., p. 95, “El CONSEJO
FISCAL consideró la idea de incluir la efectividad del decomiso en las condiciones de la suspensión
«acertada si se enfoca desde una perspectiva retrospectiva», es decir, lo importante para otorgar la
suspensión será «que el reo no se haya visto comprometido personalmente en ningún comportamiento que
haya supuesto impedimento o traba para la intervención, depósito judicial o embargo de los bienes y
derechos susceptibles de comiso». Si después se comprueba que el condenado ocultó bienes o no
colaboró en su localización «dicha conducta obstructiva pasaría a ser causa de revocación del beneficio».
Con ello se pretende «evitar maniobras dilatorias» encaminadas a eludir la entrega de los objetos
decomisados, «especialmente las ganancias del delito», pues resulta problemático detectar el patrimonio
real, ya que lo que consta en los registros oficiales no siempre revela la verdadera capacidad de pago”.

Página | 304
la imposición de una pena privativa de libertad superior a un año. La cuestión es que
aquí se toma como referencia la pena en abstracto que prevé el Código para ese tipo de
delito, a pesar de que el Tribunal Supremo ya ha señalado que la pena a tener en cuenta
para realizar el cómputo de la cancelación de los antecedentes penales lo es de la pena
en concreto impuesta en sentencia. A mi juicio, esa misma interpretación, favorable al
reo, debiera hacerse en este caso. Solo será necesario haber realizado el comiso de los
bienes derivados de la comisión de un delito imprudente cuando la pena en concreto
impuesta en sentencia sea superior a un año.

Por último, señalar que aunque la nueva redacción elimina toda referencia a la
audiencia del Ministerio Fiscal y a las partes, que preveía el derogado artículo 81.3 del
Código para la declaración de la insolvencia. A pesar de lo anterior, de conformidad con
el artículo 125 del Código (que no es reformado) será necesaria la previa audiencia de
perjudicado para la fijación de los plazos347. De igual forma, la STC 248/2004, de 20 de
diciembre, ya recogía la necesaria audiencia, referida en este caso al penado (entiéndase
también a su letrado), que igualmente ha de realizarse.

3. Suspensión extraordinaria de la ejecución de las penas privativas de

libertad en el Derecho penal español: cuestiones controvertidas que
los tribunales de justicia han de resolver en su aplicación.

A. Supuestos extraordinarios de la suspensión de la ejecución de las penas

privativas de libertad contenidos en los artículos 80 a 87 del Código
penal.

Junto a los supuestos generales de suspensión de la ejecución de las penas

privativas de libertad que prevén los artículos 80.1 y 2 del Código, el ordenamiento
jurídico penal español regula otros casos en los que cabe que el juez o tribunal acuerde
la suspensión de la pena. A estos otros supuestos se les cataloga de «extraordinarios»,

347
Dispone este precepto:

Art. 125. “Cuando los bienes del responsable civil no sean bastantes para
satisfacer de una vez todas las responsabilidades pecuniarias, el Juez o Tribunal, previa
audiencia al perjudicado, podrá fraccionar su pago, señalando, según su prudente
arbitrio y en atención a las necesidades del perjudicado y a las posibilidades económicas
del responsable, el período e importe de los plazos”.

Página | 305
debido a que en ellos no concurren los requisitos o las condiciones generales y, a pesar
de ello, el legislador ha estimado que el juez puede conceder la suspensión de la pena.
Fruto de la reforma operada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, en esa intención de
lograr un sistema unitario, los apartados 3, 4 y 5 del artículo 80 del Código recogen,
respectivamente, tres clases o supuestos extraordinarios de suspensión de la ejecución
de la pena que tienen como característica común la falta de concurrencia de alguno de
los presupuestos generales que he comentado. Sin embargo, la finalidad común de la
suspensión que no es otra que dentro del derecho a la segunda oportunidad del reo, la de
evitar el cumplimiento de la pena sigue existiendo en todos ellos. Si bien en algunos
casos parece realmente que se ha desvirtuado su espíritu como es el caso de la
suspensión sustitutiva del artículo 80.3.

Creo que esta reforma de 2015 ha sido positiva no tano ya por unificar esta
materia integrando en un sistema unitario a las dos formas las dos formas que
tradicionalmente existían: suspensión y sustitución; sino porque engloba en un único
artículo, el artículo 80, todos los supuestos en los que procede acordar la suspensión de
la pena, dejando el artículo 89 para los casos de sustitución de la pena de prisión por la
expulsión del territorio nacional del extranjero condenado en España. Analizaré cada
uno de estos casos extraordinarios a continuación.

Valorando negativamente esta reforma, el propio informe de la Fiscalía General

del Estado al Anteproyecto de Código penal de 3 de abril de 2013 (del que derivó al
reforma de 2015) cuestionaba explícitamente la desaparición de la sustitución de la pena
como institución específica en los siguientes términos: “cabe cuestionar la necesidad o
la oportunidad de emprender en estos momentos tan rotundo cambio, atendiendo
singularmente al hecho de que las formas sustitutivas de las penas cortas privativas de
libertad, en cualquiera de sus modalidades de suspensión o sustitución, tal y como las
conocemos, se viene aplicando con absoluta normalidad”.

Uno de los efectos de este nuevo sistema unitario, no sé si deseado o pretendido

por el legislador, ha sido zanjar definitivamente la discusión doctrinal acerca de si
revocada la suspensión de la pena cabía aplicar la institución de la sustitución348. No

348
Como bien indica GARCÍA ALBERO, “La suspensión de la ejecución...”, p. 153, “Deja de tener
sentido, pues, la controversia acerca de si cabe acceder a la sustitución de la pena de prisión después de
revocada la suspensión condicional de la pena. Como es sabido existían al respecto dos posturas
discrepantes. Según una tesis minoritaria, la revocación de la suspensión ordinaria no impedía

Página | 306
parece que quepa esta posibilidad en la nueva regulación. Precisamente, el Preámbulo
de la L.O. 1/2015, expone que “[...] se introduce un nuevo sistema, caracterizado por la
existencia de un único régimen de suspensión que ofrece diversas alternativas, que
introduce mayor flexibilidad y eficacia [...]. Al tiempo, se pone fin a la situación actual
en la que la existencia de una triple regulación de la suspensión (suspensión ordinaria,
suspensión para el caso de delincuentes drogodependientes y sustitución de la pena) da
lugar, en muchas ocasiones, a tres decisiones sucesivas que son objeto de reiterados
recursos. Se mantienen los diversos supuestos de suspensión y sustitución de la pena,
pero como alternativas u opciones posibles que ofrece el régimen único de suspensión.
De este modo se asegura que jueces y tribunales resuelvan sobre si la pena de prisión
debe ser ejecutada o no una sola vez, lo que debe redundar en una mayor celeridad y
eficacia en la ejecución de las penas [...]”.

No obstante, frente a esta interpretación, nada impediría al sujeto condenado

solicitar de forma sucesiva cada una de las posibilidades suspensivas. Esto es así porque
aun cuando no quepa otorga otra modalidad de suspensión revocada la anterior, no hay
ningún precepto que obligue al condenado a solicitar de forma conjunta, alternativa o
subsidiaria, todas las modalidades posibles de suspensión que se estimen oportunas,
salvo que el propio juez así le haya requerido previamente para ello349.

Sentado lo anterior dedicaré los sucesivos apartados a examinar estas formas

extraordinarias de suspensión de la pena.

necesariamente la posibilidad de acordar una sustitución ulterior siempre que se tratase de reos no
habituales [...]. Tras la reforma no tendría sentido una vez revocada la suspensión, volver a acordarla”. A
favor de la postura mayoritaria que no permitía esa sucesión de formas alternativas al cumplimiento de las
penas, entre otros, FERNÁNDEZ APARICIO, “Cuestiones prácticas de la suspensión....”, p. 65, apunta
que “[...] ya la propia jurisprudencia había corregido esta disfunción cuando rechazaba conceder la
suspensión a quien ya se hubiese sustituido la pena y hubiese hecho mal uso de dicha sustitución.
Igualmente se había rechazado el supuesto inverso, es decir que revocada la suspensión por la comisión
de un hecho delictivo o por incumplimiento de las obligaciones se pidiese ahora la sustitución”.
349
Como apunta SÁNCHEZ SISCART, “Nuevo régimen de la suspensión...”, pp. 13 y 14, “La
revocación de cualquiera de las modalidades suspensivas que se haya concedido, en sus diferentes
alternativas (suspensión ordinaria, suspensión en caso de drogodependencia, o suspensión sustitutiva), no
abre la puerta a la posibilidad de solicitar nuevos beneficios suspensivos. Esto es, la suspensión podrá
concederse, con arreglo a distintas alternativas, pero en caso de ulterior revocación, no cabe una nueva
solicitud, que en realidad va referida al mismo beneficio, cuyas condiciones de concesión hayan sido
quebrantadas”.

Página | 307
 a) Sustitución como modalidad de suspensión del artículo 80.3 del Código
penal.

a’) Introducción.

Este nuevo artículo 80.3 del Código que se introduce por la L.O. 1/2015, de 30
de marzo, recoge lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha denominado
«suspensión ampliada» o lo que también se conoce como «suspensión sustitutiva».
Frente a la regulación tradicional en el ordenamiento jurídico español donde la
sustitución de la ejecución de la pena era, junto con la suspensión, la otra forma
alternativa al cumplimiento de las penas y de aplicación subsidiaria a ésta (salvo en el
caso de la sustitución de la pena de prisión inferior a tres meses del artículo 71.2 del
Código -antes de la reforma el límite era de seis meses- que en todo caso se sustituye
por multa, trabajos en beneficio de la comunidad o por localización permanente), la
configuración actual define a la sustitución de la pena como una forma o modalidad de
suspensión. Entiendo que esta unificación supone, una vez más, un intento del
legislador de conformar ese sistema unitario al que aludía en materia de suspensión.

Parece que esa búsqueda ha dado sus resultados porque se ha conseguido, al fin,
que a partir de 2015 lo que el juez acuerde, en todo caso, sea una suspensión de la
pena350. A pesar de ello, si la finalidad real de este sistema unitario es que el reo no
cumpla la condena (de ahí que se configure como un sistema único de suspensión), lo
cierto es que en la suspensión ampliada, sí que se cumple una pena aunque se le llame
«prestación» o «medida» del artículo 84 del Código, ya que se impone en todo caso o
una multa o trabajos en beneficio de la comunidad351. A mi juicio se llama prestación o

350
En contra de esta postura FERNÁNEZ APARICIO, “Cuestiones prácticas de la suspensión....”, p. 64,
quien considera que “No entiendo por qué el legislador ha puesto término a las sustituciones del art. 88
por cuanto la idea de unificación que es lo que justifica la desaparición de este artículo es realmente
aparente vistas las diferentes modalidades del propio artículo 80 CP”. Añade que “[...] el legislador ha
incurrido en una flagrante contradicción al obligar que parte de la pena sea realmente sustituida por
trabajos o por multa”. En igual sentido RASILLO LÓPEZ, “La suspensión de las penas...”, p. 12, al
señalar que “Pese a que la sustitución pasa a denominarse suspensión, estamos ante una verdadera
sustitución, pues materialmente se sigue sustituyendo la pena de prisión por otras medidas distintas,
aunque ésta ya no se llame sustitución”.
351
Por ello la doctrina se ha adelantado a señalar que las condiciones que se han de cumplir para conceder
la suspensión ampliada se han incrementado considerablemente; entre otros: CORELLA MIGUEL, “La
nueva regulación de la suspensión...”, p. 5; FERNÁNDEZ APARICIO, “Cuestiones prácticas de la
suspensión....”, p. 64, que considera que “Realmente es una suspensión de la pena condicionada a una
sustitución de parte de la misma lo cual parece realmente kafkiano”; o GÓMEZ-ESCOLAR MAZUELA,
“Cinco cuestiones sobre la nueva suspensión-sustitución....”, p. 2; VEGAS SÁNCHEZ, “La suspensión
de la ejecución...”, p. 246.

Página | 308
medida a lo que es una «pena» en sentido estricto, por lo que al igual que con
anterioridad a la reforma de 2015, el reo sigue cumpliendo con una pena (de distinta
naturaleza a la que fue condenado pero al fin y al cabo una pena por mucho que se la
renombre como prestación o medida).

Esta nueva sustitución, si bien tiene elementos que se identifican con la

regulación anterior, tiene un rasgo diferenciador esencial. La reforma de 2015 ha hecho
que lo que antes era un régimen especial de sustitución de la pena de prisión (como digo
aplicable solo cuando la suspensión no tenía cabida a excepción del artículo 71.2 que
imponía -y se sigue manteniendo- que las penas de prisión inferiores a tres meses serán
en todo caso sustituidas), se convierta ahora en un supuesto excepcional de suspensión
en el que se establecen unos requisitos más exigentes que en el régimen general. Como
tendré ocasión de examinar, para acordar la suspensión ampliada, se exige la valoración
de una serie de circunstancias que el propio precepto recoge. Por ello es preciso analizar
y valorar su fundamentación actual.

En todo caso, creo conveniente destacar que a pesar de que se trata de una
suspensión de la ejecución de la pena no es necesaria la concurrencia de algunos de los
elementos esenciales de la suspensión ordinaria que he venido analizando en los
apartados anteriores. Su naturaleza excepcional se indica de forma expresa en el
encabezamiento del artículo 80.3 párrafo primero, cuando dispone:

Art. 80.3. pfo. 1º. “Excepcionalmente, aunque no concurran las

condiciones 1ª y 2ª del apartado anterior, y siempre que no se trate de
reos habituales, podrá acordarse la suspensión de las penas de prisión que
individualmente no excedan de dos años cuando las circunstancias
personales del reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular,
el esfuerzo para reparar el daño causado, así lo aconsejen”.

El propio precepto posibilita conceder la suspensión de la pena a delincuentes no

primarios si bien se condiciona a que no se trate de reos habituales. El otro límite es que
se puede otorgar la suspensión aunque la pena impuesta, en su conjunto, aunque sea
superior a los dos años, siempre que individualmente no superen este límite. Lo que me
llama poderosamente la atención es que no sea necesario que se trate de delincuentes
primarios. Todo lo que he analizado en este trabajo en cuanto a la valoración del
concepto de «primariedad delictiva» no es aplicable a este supuesto de suspensión
sustitutiva pues, por su propia naturaleza, no tiene por qué ser un delincuente primario
mientras no sea un reo habitual. Parece que esta flexibilidad va en consonancia con la
Página | 309
reforma operada en el artículo 80.2.1ª in fine cuando indica que «Tampoco se tendrán en
cuenta los antecedentes penales correspondientes a delitos que, por su naturaleza o
circunstancias, carezcan de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de
delitos futuros». La realidad es que ni siquiera en la suspensión ordinara es necesario
que se trate de un delincuente primario siempre que se cumpla con esa premisa. La
dificulta deriva en definir el concepto de «reo habitual».

Por lo que respecta al período temporal, si bien la suspensión ordinara se reserva

para penas que individualmente consideradas o con la suma de las mismas no excedan
en ningún caso de los dos años, en esta suspensión ampliada se elimina este requisito.
Se posibilita la suspensión ex artículo 80.3 al reo que tenga varias penas de prisión si,
individualmente, ninguna de ellas supera los dos años de prisión. De ser así se denegaría
la suspensión de la pena incluso en esta modalidad de suspensión sustitutiva.

En relación con la satisfacción de la responsabilidad civil que recoge el artículo

80.3 párrafo segundo inciso primero, no se excluye expresamente su concurrencia por lo
que se entiende que se ha de satisfacer. Ahora bien, esa satisfacción se entenderá
cumplida en la forma que especifica dicho párrafo segundo y esta valoración también
genera controversias.

Pero sin duda la mayor nota de identidad de este tipo de suspensión es la

obligatoriedad que se le exige al juez para que le imponga al reo o una multa o trabajos
en beneficio de la comunidad. Si bien como decía se hace bajo esa consideración de que
se trata de «prestaciones» o «medidas» y no de penas.

Estos tres requisitos necesarios serán analizados a continuación.

b’) Que no se trate de reos habituales.

Como adelantaba, el artículo 80.3 párrafo primero del Código, junto a la

posibilidad de que no concurran dos de los requisitos esenciales de la suspensión
ordinaria de la ejecución de la pena, sí que exige un requisito nuevo; a saber: «que no se
trate de reos habituales». Al no estar definido por el propio precepto qué se ha de
entender por «reo habitual» fue la doctrina la que fue marcando los rasgos delimitadores

Página | 310
de este concepto352; base sobre la cual se fueron pronunciando los tribunales353. A pesar
de lo anterior, si bien el precepto no lo define, no se desconoce que el artículo 94 del
Código penal sí que contiene una definición de «reo habitual»354 al establecer que:

Art. 94. pfo. 1º. “A los efectos previstos en la sección 2ª de este

capítulo, se consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o
más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no
superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello”.

Parece claro que para considerar a un reo como «habitual», éste ha de haber sido
condenado al menos por tres delitos, de los comprendidos en un mismo Capítulo del
Código, en un plazo no superior a cinco años. Pero incluso existiendo un precepto que
indica cuándo se está ante un reo habitual surgen dos discusiones doctrinales al
respecto.

352
Según ABEL SOUTO, La suspensión de la ejecución de la pena..., p. 120, “Casi existe una opinión
pacífica sobre la exclusión de los tres delitos que determinan la habitualidad de la infracción cuya pena se
trata de sustituir, pues según la doctrina mayoritaria en otro caso, como la suspensión puede acordarse en
la sentencia o posteriormente, pero antes de la ejecución, la concurrencia del requisito dependería del
aleatorio momento en que se tomase la decisión”.
353
Valorando el concepto de «reo habitual» se han pronunciado los tribunales. Entre otras, la reciente
sentencia 232/2015, de 28 de mayo, de la Audiencia Provincial de Cantabria desestimó el recurso de
apelación interpuesto por un conductor condenado como autor responsable de un delito contra la
seguridad vial en la modalidad de conducir un vehículo motor careciendo de permiso habilitante [...]
previsto y penado en el artículo 384.1º del Código, con la concurrencia de la circunstancia agravante de
reincidencia, y apreciación de multirreincidencia a la pena de seis meses de prisión. Hasta ese momento,
esta persona ya había sido condenada en otras tres ocasiones, entre 2010 y 2011, por circular bajo la
influencia de bebidas alcohólicas o conducir sin carné. En sus Fundamentos de derecho, los magistrados
de la Audiencia Provincial de Cantabria se refieren al concepto técnico-jurídico de «reo habitual»
entendiendo que “[...] para considerar a un reo como "habitual" exige que haya cometido tres o más
delitos [...] "de los comprendidos en un mismo capítulo", con lo que el Legislador parece anudar el
concepto "habitualidad" con la comisión repetida de delitos tan próximamente situados sistemáticamente
que apuntan a un delincuente con unas determinadas predisposiciones delictuales. Obsérvese que aquí no
se exige que los tres o más delitos sean de la misma naturaleza. Añade que no debe olvidarse que “[...] las
STS de 23 de julio de 1999 y 12 de mayo de 2000, consideraron que por "misma naturaleza" había que
entender "atacar del mismo modo a idéntico bien jurídico" y la STS de 5 de octubre de 2006 afirma que
"en todo caso, es obvio que la exigencia de que sean de la misma naturaleza supone que
morfológicamente, la forma de ataque al bien jurídico sea o provenga desde y a través de una misma
manera"”. En igual sentido las SSTS de 7 de marzo de 2002 y 3 de febrero de 2003 postulan que se
permite la sustitución, por tanto, en reos reincidentes pero no en los multirreincidentes.
354
Recordar que este precepto deriva de la reforma del Código penal operada por la L.O. 15/2003, de 25
de noviembre, no habiendo sufrido alteración alguna por la L.O. /2015, de 30 de marzo. Por este motivo,
hay quienes defienden que el concepto de «reo habitual» no se ha modificado en nada y su configuración
legal se mantiene; entre otros: FERNÁNDEZ APARICIO, “Cuestiones prácticas de la suspensión...”, p.
65; HERRERO ÁLVAREZ, “La nueva regulación de la suspensión de la ejecución de penas...”, p. 4;
SÁEZ MALCEÑIDO, “Reforma penal del beneficio de la suspensión....”, p. 2; o VEGAS SÁNCHEZ,
“La suspensión de la ejecución...”, p. 263.

Página | 311
 La primera de ellas es si este precepto se ha de tener en cuenta para dar una
definición del «reo habitual» a los efectos del artículo 80.3 párrafo primero. No se
desconoce que el concepto de «reo habitual» del artículo 94 se refiere (porque así lo
dice el propio precepto) a la Sección II, del Capítulo III, del Título III, del Libro I del
Código; es decir, a la Sección II titulada “De la sustitución de las penas privativas de
libertad”. En esta Sección II, ha quedado vaciado de contenido el artículo 88 (que
originariamente regulaba la sustitución de la penas) y contiene en la actualidad,
exclusivamente, el artículo 89 del Código que regula la sustitución de la pena de prisión
(no de cualquier pena privativa de libertad) por la expulsión del territorio nacional de
ciudadanos extranjeros. Este es el problema de las Leyes Orgánicas que modifican el
Código penal en algunas materias y luego no encajan el nuevo sistema normativo que
regulan dando lugar a incongruencias o a consecuencias ilógicas. Digo esto porque una
interpretación literal del precepto supondría que el concepto que el propio Código penal
da de «reo habitual» en el artículo 94 párrafo primero, no sería aplicable a la alusión de
«reo habitual» a que se refiere el artículo 80.3 párrafo primero del Código. Sin embargo,
yo abogo más por entender que este artículo 94, que está ubicado en la Sección IV
rubricada “Disposiciones comunes” es aplicable al contenido todo el Capítulo III y que
por lo tanto se aplica también al concepto de «reo habitual» del artículo 80.3. Pero no
solo por eso. Si tradicionalmente el artículo 88 contenía la regulación de la sustitución y
ahora la suspensión ampliada se contempla en el artículo 80.3, parece que la alusión del
artículo 94 párrafo primero al artículo 88 ha de serlo, realmente, al artículo 80.3, aunque
el legislador no se haya ocupado de corregir ese error355.

En segundo lugar, una disputa mucho más práctica, es la relativa a si el propio

delito por el que se le haya condenado en sentencia firme cuya suspensión ampliada se
pretende, puede o no ser tenido en cuenta a la hora de valorar ese carácter de «reo
habitual». Si se toma la referencia del artículo 94 párrafo primero en los términos que
comentaba que, insisto, creo que es la única interpretación posible, el sujeto ha de haber
sido condenado al menos por tres delitos comprendidos en el mismo Capítulo del
Código en un plazo no superior a cinco años. Si solo hubiera cometido un delito, parece
que la cuestión es irrelevante. Pero si el reo tiene dos sentencias condenatorias por
delitos del mismo Capítulo y comete un tercer delito del mismo Capítulo, cuya

355
Postura que es compartida, entre otros, por FERNÁNDEZ APARICIO, “Cuestiones prácticas de la
suspensión...”, p. 65.

Página | 312
suspensión se pretende por la vía de este artículo 80.3 y siempre que no ha transcurrido
el plazo de cinco años ¿cabe concederle la suspensión?

La doctrina mayoritaria considera que este delito cuya suspensión se pretende no

puede ser tenido en cuenta a la hora de valorar ese carácter de reo habitual 356. A mi
juicio esta es la única postura defendible acorde al principio in dubio pro reo. Entiendo
que solo se pueden tener en cuenta las condenas firmes anteriores al hecho cuya
suspensión se pretende ya que el propio precepto dice «y hayan sido condenados por
ello». Si bien se pueden valorar otros delitos anteriores sobre los cuáles aún no hay
recaído sentencia, solo lo será como un incidido más de criminalidad a valorar pero no
computable a los efectos de valorar la habitualidad del reo. Este fue el parecer que
sostuvo la Circular 1/2005, de 31 de marzo, de la Fiscalía General del Estado y a favor
de esta interpretación se han pronunciado varias Audiencias Provinciales, sobre esta
misma cuestión.

Consecuentemente, las sentencias posteriores al delito cuya suspensión se está

decidiendo, a pesar de que se impongan por delitos cometidos con anterioridad al
momento en que se resuelve sobre la suspensión, tampoco se pueden tener en cuenta
para valorar esa habitualidad del sujeto. En todo caso, para apreciar esa habitualidad
creo que habrá que acudir a la hoja histórico penal del condenado. Solo observando si
tiene antecedentes penales y de qué clase se podrá determinar la habitualidad del sujeto
(en la hoja histórico penal se podrá comprobar la clase de delitos por los que ha sido
condenado y la fecha de las condenas). Toda interpretación distinta en la que se
valoraran otros elementos para apreciar esa habitualidad, supondría vulnerar el principio
de presunción de inocencia del reo consagrado en el artículo 24 de la CE.

Sin embargo, hay quienes consideran que sí que se puede valorar el mismo
delito cuya suspensión se pretende y no solo a los efectos de obtener un indicio más de
posible criminalidad. Quienes así lo consideran lo fundamentan en el párrafo segundo
del artículo 94 del Código que dispone:

356
Entre quienes consideran que no puede tenerse en cuenta; TÉLLEZ AGUILERA, “El Libro primero
del Código...”, pp. 8 y 9 cuando indica que “[...] existen argumentos para sostener lo contrario, pues la
expresión «hayan sido condenados por ello» parece apoyar la necesidad de que los tres o más delitos sean
anteriores al delito cuya pena se va a suspender, y máxime después de la reforma de 2015 en la que, como
sabemos, se propicia el que, como regla general, la suspensión sea acordada en sentencia no firme (art.
82.1)”.

Página | 313
 Art. 94. pfo. 2º. “Para realizar este cómputo se considerarán, por
una parte, el momento de posible suspensión o sustitución de la pena
conforme al artículo 88 y, por otra parte, la fecha de comisión de aquellos
delitos que fundamenten la apreciación de la habitualidad”.

Con carácter previo reiterar lo ilógico de la alusión a la sustitución del artículo

88, cuando este precepto ha quedado vaciado de contenido.

Dicho lo anterior el precepto regula dos criterios para valorar ese cómputo de los
tres delitos del mismo Capítulo dentro de un plazo de cinco años; a saber: el momento
en el que se resuelve sobre la suspensión y la fecha de comisión de aquellos delitos que
fundamenten la apreciación de la habitualidad. El primero de ellos no da lugar a
equívocos: se reconoce que cuando el juez o tribunal haya de resolver sobre la
concesión de la suspensión de la pena deberá de valorar las sentencias condenatorias
existentes en ese momento357. El segundo de los criterios es el que genera controversia.
El Código dice expresamente que para realizar ese cómputo se considerará «la fecha de
comisión aquellos delitos que fundamenten la apreciación de la habitualidad». Es a esta
dicción literal del Código a la que se aferran quienes sostienen que los delitos previos,
incluido el delito cuya suspensión se pretende, son valorables a los efectos de
comprobar el carácter de habitualidad del reo, a pesar de que no haya recaído sentencia
firme.

Otra de las cuestiones objeto de debate que genera este precepto es determinar
desde cuándo se han de computar esos cinco años a que se refiere el artículo 94 párrafo
segundo: ¿se computan desde la fecha de los hechos?; ¿desde la fecha de la sentencia en
que se suspende la pena?; ¿desde la fecha de la resolución posterior para el caso de que
no se acuerde la suspensión en la sentencia? o ¿desde el momento en que se resuelve
sobre la suspensión de la pena?

Una parte de la doctrina entiende que el cómputo lo ha de ser desde la fecha de

la sentencia y desde ahí se han de haber cometido tres o más delitos y haber sido
condenado en sentencia firme por esos tres delitos. Otros en cambio lo valoran desde la
fecha en que se acuerda sobre la suspensión. Sin embargo, la doctrina mayoritaria
defiende que la habitualidad debe apreciarse el momento en que se resuelve sobre la

357
Así lo propugnan, por todos, FERNÁNDEZ APARICIO, “Cuestiones prácticas de la suspensión...”, p.
65, entiende que “Tal comprobación se hará al momento de la concesión de la suspensión”.

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suspensión de la pena como comentaba y, en consecuencia, es esta fecha la que marca el
cómputo de los cinco años.

Incluso hay quienes entienden que por el error o falta de técnica del párrafo
segundo del artículo 94, éste no es aplicable.

c’) Suspensión sustitutiva solo aplicable a penas de prisión que

individualmente no excedan de dos años.

La suspensión de la pena ex artículo 80.3 del Código no es aplicable a cualquier

clase de penas privativas de libertad como sí sucede en la suspensión ordinaria (véase,
pena de prisión, pena de localización permanente y la responsabilidad personal
subsidiaria por el impago de multa). Solo es aplicable respecto de las «penas de
prisión», pero tampoco respecto de cualquier pena de prisión sino solo de aquéllas que
«individualmente no excedan de dos años, aunque en suma, si superen esos dos años».
La L.O. 1/2015 pone término a la polémica en la que se hallaba sumida tanto doctrina
como jurisprudencia en la medida en que aclara que cabe la suspensión sustitutiva de
penas de prisión que individualmente no sean superiores a dos años «aunque la suma sí
exceda de ese límite individual»358. Con esta reforma se regula un régimen conjunto
aplicable a todas las penas de prisión no superiores a dos años, sin distinguir entre las

358
Con anterioridad a la reforma, algunas resoluciones extendían el límite legal a la suma de las penas,
sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 2 de junio de 2000; sentencia de la Audiencia
Provincial de Barcelona de 2 de junio de 2000; sentencia de la Audiencia Provincial Almería de 18 de
septiembre y de 2006; sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz de 26 de enero de 2009; mientras
que otras Audiencias Provinciales se oponían a esta interpretación perjudicial para el reo, entre otras
sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 10 de marzo de 2004; sentencia de la Audiencia
Provincial de Barcelona de 24 de febrero de 2006; sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de
mayo de 2006 o sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 15 de enero de 2009.

Sobre esta cuestión, con anterioridad a la reforma, señalaba SÁEZ MALCEÑIDO, “Reforma
penal del beneficio de la suspensión....”, p. 2 “[...] es necesario que esas penas de prisión hayan sido
impuestas en la misma sentencia, aunque parece lo lógico, lo que sin embargo podría cambiar de salir
adelante el Borrador de Código Procesal Penal de 2013, en cuyo Libro VII se atribuye a un solo tribunal
el conocimiento de todas las ejecuciones de penas recaídas sobre una misma persona”. Ahondando en esta
cuestión, GARCÍA ALBERO, “La suspensión de la ejecución...”, p. 150, dispone que “Con el marco
vigente hasta ahora se discutía dicha posibilidad. Algunos sostenían que la nula referencia a la suma en la
sustitución permitía dicha posibilidad sin perjuicio de valorar si en el caso concreto era procedente su
concesión en atención a la gravedad de la pena total resultante. Otros por contra estimaban que si la
finalidad del beneficio de la sustitución es evitar el ingreso en prisión por penas cortas, no tendría sentido
romper este límite. Que el legislador haya decidido no referirse a la suma en el caso de la suspensión
excepcional (vieja sustitución) conocedor, se supone de esta controversia [...] no puede pasar
desapercibido”. Concluye este autor señalando al respecto que “Se trata ahora sí se una modificación
fundamental, que aclara la sola referencia al cómputo individual (de las penas suspendibles en este caso)”.

Página | 315
penas de prisión que no excedan de un año y que no excedan de dos años, como hacía el
artículo 88 del Código anterior a la reforma de 2015. Como apunta ABEL SOUTO “[...]
se «puede superar» o «evitarse el tope de los dos años» cuando se trata de varias penas,
a diferencia de lo que ocurre en la suspensión ordinaria, opción adecuada porque en la
suspensión sustitutiva siempre se requerirá la sustitución por una multa o por trabajos en
beneficio de la comunidad y aun cuando habrá que proceder con cautela, ya que la suma
se admite «sin restricción alguna», resulta muy oportuno que el Código penal permita
atender satisfactoriamente los «casos en que pese a la gravedad de las penas se den en el
penado las circunstancias favorables» para la suspensión sustitutiva”359. A pesar de la
claridad actual del Código fruto de la reforma de 2015, parte de la doctrina se muestra
contraria a ese límite, no solo en cuanto a su existencia sino en cuanto a su
temporalidad360.

En cuanto a la forma de computar el límite máximo de la prisión susceptible de

suspensión, ha de especificarse, porque el Código no lo hace, que no alude a la sanción
abstracta prevista por el legislador sino a la pena concreta señalada en la sentencia361.
Lo anterior implica, como decía, que cabe acordar la suspensión de penas de prisión
impuestas en sentencia que individualmente no excedan de dos años aun cuando la
suma sí que exceda de esos dos años362.

359
ABEL SOUTO, La suspensión de la ejecución de la pena..., p. 127.
360
Ya vigente la reforma de 2015, como apunta ABEL SOUTO, La suspensión de la ejecución de la
pena..., p. 125, “En contra de la posibilidad de sustituir la prisión de hasta dos años se ha objetado que
menoscaba la prevención general al alcanzar los delitos graves cuando concurran varias rebajas
penológicas, pero precisamente gracias a esas reducciones de pena devendrá escasa la afectación preven-
tivo-general”. En igual sentido se muestran GRACIA MARTÍN, Tratado de consecuencias jurídicas...,
pp. 336 y 337, así como DÍEZ RIPOLLÉS, Derecho penal español...., p. 572. Es más, ABEL SOUTO se
muestra partidario a elevar a tres años el límite máximo de las penas sustituibles y ampliar el catálogo de
sustitutivos, cuya actual rigidez e inefectividad aboca a una minoritaria aplicación.
361
Esta interpretación se deriva del derogado artículo 88.2 del Código que hablaba de pena «impuesta»
entendiéndose que el legislador se refiere nuevamente en este caso a la pena concreta impuesta en
sentencia firme.
362
La doctrina se ha mostrado favorable a esta redacción que zanja la cuestión que anteriormente se
planteaba respecto a si era posible la sustitución de condenas compuestas por varias penas que
individualmente eran inferiores a los dos años pero que sumadas superaban ese límite. Entre otros, ROIG
TORRES, “Suspensión de la ejecución...”, p. 326; o RASILLO LÓPEZ, “La suspensión de las penas...”,
p. 11.

Página | 316
 d’) Condiciones que han de concurrir para poder conceder la suspensión
sustitutiva de la ejecución de la pena de prisión.

Las circunstancias que se regulan en el párrafo primero del artículo 80.3

prácticamente nada nuevo añaden a la aplicación general del artículo 80.1 párrafo
segundo, lo que considero reiterativo. No sucede lo mismo con el artículo 80.3 párrafo
segundo que sí que regula unas condiciones concretas diferentes a las exigidas para la
suspensión ordinaria. El origen de esta reforma toma su modelo de los Códigos penales
europeos del entorno; así, se encuentran precedentes de esta figura en el artículo 165 del
Código penal italiano; el artículo 56. b) del Código penal alemán; o el art. 132-54 del
Código penal francés363.

En cuanto a los requisitos del párrafo primero del artículo 80.3 se dice que el
juez podrá acordar la suspensión de la pena cuando «las circunstancias personales del
reo, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el
daño causado, así lo aconsejen». Por lo que respecta a las circunstancias personales del
reo así como a su conducta y, en particular el esfuerzo para reparar el daño causado, me
remito a lo ya dicho en relación a ellas al analizar el artículo 80.1 párrafo segundo
cuando habla de «circunstancias personales del penado» y de su «conducta posterior al
hecho cometido, en particular, su esfuerzo para reparar el daño causado», tratándose de
los mismos concepto. Nótese por tanto que solo un apunte cabe hacer aquí y lo es en
relación a la «naturaleza del hecho». Se dice de este concepto que “[...] ha de
identificarse con el bien jurídico protegido por el tipo penal vulnerado, la clase de delito
y el modus operandi o los medios ejecutivos, la forma de ataque, su excepcionalidad, la
concurrencia de factores extraordinarios [...], la ejecución violenta, especialmente
vejatoria o degradante para la víctima, etc.”364. Este elemento ha sido definido, junto
con el resto que recoge el precepto como un “listado de criterios característicos de
prevención especial”365. Lo anterior conlleva que será en cada caso concreto donde el

363
Profundizando sobre esta cuestión, SÁEZ MALCEÑIDO, “Reforma penal del beneficio de la
suspensión....”, p. 4.
364
A esta conclusión llegan, entre otros, ABEL SOUTO, La suspensión de la ejecución de la pena..., p.
113; CÓNDE-PUMPIDO TOURÓN en Comentarios al Código penal..., p. 674; MAGRO SERVET y
SOLAZ SOLAZ, en Manual práctico sobre la ejecución penal..., p. 133; o VIDAL CASTAÑÓN, en Los
institutos de la suspensión..., pp. 69 y 70.
365
GRACIA MARTÍN, Tratado de las consecuencias jurídicas..., p. 340.

Página | 317
órgano judicial valore la naturaleza del hecho en relación con la finalidad de la
suspensión de la pena.

En cuanto a los requisitos que contempla el párrafo segundo del artículo 80.3
cabe señalar que no se exige expresamente un compromiso de pago tal y como regula el
artículo 80.2.3ª párrafo primero del Código para la suspensión ordinaria de la pena366.
No obstante ello no es óbice para que se le pueda exigir al no haber obstáculo legal para
ello. Asimismo se condiciona la suspensión de la pena al cumplimiento de lo que se
denomina «prestación» o «medida» del artículo 84 del Código aun cuando propiamente
se trate de las clásicas penas de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad. Así lo
contempla el precepto cuando dice:

Art. 80.3. pfo. 2º. “En estos casos, la suspensión se condicionará

siempre a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio
causado conforme a sus posibilidades físicas y económicas, o al
cumplimiento del acuerdo a que se refiere la medida 1ª del artículo 84.
Asimismo, se impondrá siempre una de las medidas a que se refieren los
numerales 2ª o 3ª del mismo precepto, con una extensión que no podrá
ser inferior a la que resulte de aplicar los criterios de conversión fijados
en el mismo sobre un quinto de la pena impuesta”.

Hay que tener en cuenta se condiciona siempre la suspensión de la pena o bien a

la satisfacción de la responsabilidad civil (a través de la reparación efectiva del daño o
la indemnización del perjuicio causado) o bien al cumplimiento del acuerdo de
mediación a que se refiere la medida primera del artículo 84. La regla general en la
suspensión ordinaria de la pena conlleva la satisfacción de la responsabilidad civil
derivada de la infracción penal que se entenderá cumplida con el compromiso de pago
en los términos que ya he comentado (ex artículo 80.2.3ª). Sin embargo aquí se sustituye
ese compromiso de pago o bien por la reparación del daño cuando sea posible o por la
indemnización del perjuicio cuando dicha reparación no fuera posible de conformidad
con los artículos 109 y ss. del Código penal; o bien al cumplimiento del acuerdo
alcanzado por las partes en virtud de mediación a que se refiere la primera medida del
artículo 84367. Se trata de dos condicionantes (reparación o indemnización por un lado o

366
Se está ante lo que GARCÍA ALBERO, “La suspensión de la ejecución...”, p. 154, denomina “[...]
consabida fórmula del «esfuerzo reparador»” en la que no se exige la efectiva extinción de la obligación
ex damno”.
367
Doctrinalmente se entiende que la exigencia que se impone en este artículo 80.3 es inferior al
compromiso de pago que exige el artículo 80.2.3ª. Entre otros, ROIG TORRES, “La suspensión de la

Página | 318
acuerdo de mediación por otro), de aplicación alternativa y no cumulativa, que cabe
analizar por separado.

En cuanto a la reparación efectiva del daño o la indemnización del perjuicio

causado, lo cierto es que ha de tratarse de un esfuerzo real ya que el propio precepto
indica que la reparación o indemnización ha de serlo «conforme a sus posibilidades
físicas y económicas»368. Las reglas generales sobre reparación del daño o
indemnización de perjuicio causado se encuentran en el Libro I del Código, cuyo Título
V rubricado “De la responsabilidad civil derivada de los delitos y de las costas
procesales”, en su Capítulo I titulado “De la responsabilidad civil y su extensión”
contiene los artículos 109 y siguientes del Código. La regla general es la contenida en
ese primer precepto cuyo apartado primero dice:

Art. 109.1. “La ejecución de un hecho descrito por la ley como

delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y
perjuicios por él causados”.

Cuando un sujeto comete un hecho tipificado como delito y de ese delito se

deriva un perjuicio para la víctima, parece lógico que la obligación del reo no se agote
con el cumplimiento de la pena que se le imponga (cumplimiento efectivo o de forma
alternativa si se le suspende la pena), sino que tiene la obligación de reparar a la víctima
en los daños y perjuicios causados. Esa reparación comprende, como dispone el artículo
110 del Código:

Art. 110. “La responsabilidad establecida en el artículo anterior

comprende: 1º La restitución; 2º La reparación del daño; y 3º La
indemnización de perjuicios materiales y morales”.

Se trata por tanto de satisfacer a la víctima en aquello que se le hubiera

perjudicado siguiendo las reglas generales que el propio Código marca:

ejecución...”, p. 327; GARCÍA ALBERO, “La suspensión de la ejecución...”, p. 154; RASILLO ÓPEZ,
“La suspensión de las penas...”, p. 12.
368
Como apunta FERNÁNDEZ APARICIO, “Cuestiones prácticas de la suspensión...”, p. 65, “El
esfuerzo debe ser real por cuanto el propio precepto utiliza la expresión posibilidades físicas en una clara
alusión de que el reo debe esforzarse en la reparación del daño ocasionado pues junto a esa primera
condición e íntimamente relacionada con la misma puede estar la condición de hacer realidad el acuerdo
de mediación al que se hubiese llegado”.

Página | 319
 Art. 111. “1. Deberá restituirse, siempre que sea posible, el
mismo bien, con abono de los deterioros y menoscabos que el juez o
tribunal determinen. La restitución tendrá lugar aunque el bien se halle en
poder de tercero y éste lo haya adquirido legalmente y de buena fe,
dejando a salvo su derecho de repetición contra quien corresponda y, en
su caso, el de ser indemnizado por el responsable civil del delito.

2. Esta disposición no es aplicable cuando el tercero haya

adquirido el bien en la forma y con los requisitos establecidos por las
Leyes para hacerlo irreivindicable”.

Art. 112. “La reparación del daño podrá consistir en obligaciones

de dar, de hacer o de no hacer que el Juez o Tribunal establecerá
atendiendo a la naturaleza de aquél y a las condiciones personales y
patrimoniales del culpable, determinando si han de ser cumplidas por él
mismo o pueden ser ejecutadas a su costa”.

Art. 113. “La indemnización de perjuicios materiales y morales

comprenderá no sólo los que se hubieren causado al agraviado, sino
también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros”.

Sin embargo, de las tres posibilidades alternativas y sucesivas que el Código

prevé, en materia de suspensión solo se refiere a la segunda y tercera cuando habla de
reparación efectiva del daño o indemnización del daño causado, sin mencionar la
restitución in natura.

En cuanto al cumplimiento del acuerdo de mediación a que se refiere la primera

medida del artículo 84, ésta dispone lo siguiente:

Art. 84.1.1ª. “El juez o tribunal también podrá condicionar la

suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento de alguna o
algunas de las siguientes prestaciones o medidas: 1ª. El cumplimiento del
acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediación”.

La primera cuestión que me planteo es qué ha de entenderse por «mediación

penal». Sin ánimo de ser exhaustiva puesto que ya me detendré en este asunto al
analizar las prestaciones o medidas del artículo 84 del Código sí que me gustaría dar
una definición para entender a qué se está comprometiendo el reo en el caso que decida
dar cumplimiento del acuerdo a que se refiere esta primera medida del artículo 84.
Según CUADRADO SALINAS este término “[...] es empleado en la literatura española
como equivalente al anglosajón «Victim Offender Mediation» [...] cuando se quiere
hacer referencia a uno de los métodos de resolución de conflictos penales que acoge la
denominada justicia restaurativa. La mediación penal, como método alternativo al

Página | 320
proceso judicial, se concibe, así, como un proceso en el que se facilita el encuentro cara
a cara entre la víctima de un delito [...] y su agresor, intervenida por un mediador, que
les permitirá expresar emociones, opiniones y versiones de los motivos y circunstancias
en las que se cometió el mismo, el efecto causado y sufrido por la víctima, y en el que
ambas partes podrán decidir, de común acuerdo, la mejor forma de reparar el daño
causado”369.

Partiendo de esa conceptualización creo que la alusión expresa a la mediación,

por primera vez en el Código penal, parece continuar la senda en la Ley 4/2015, de 27
de abril, del Estatuto de la víctima del delito, a una posible regulación de la institución
dentro del ámbito penal. Si bien la reforma de 2015 es eminentemente retributiva, no es
menos cierto que este tipo de menciones tales como la mediación o el principio de
oportunidad en determinados casos, deja entrever un paso hacia adelante en un enfoque
restaurativo de las normas penales. Pero creo que es conveniente recordar que la
finalidad de la suspensión de la pena y de la mediación es distinta. Mientras la
suspensión de la pena busca evitar que el reo cumpla una pena de prisión de corta
duración, considerando que ese cumplimiento tendría efectos desocializadores, siendo la
expresión máxima del derecho a la segunda oportunidad, la principal finalidad que
persigue la mediación, como método alternativo de justicia, es la de alcanzar la solución
más justa posible a un conflicto originado por la comisión de un delito. Según los
defensores de esta figura, esa finalidad no sería otra que la reparación del daño causado
a la víctima, en lugar del castigo del autor del hecho, como sucede en el vigente sistema
de justicia penal español370.

Sentado lo anterior, me pregunto: ¿este acuerdo de mediación al que se

condiciona la suspensión ampliada de la pena se puede imponer a cualquier tipo de
delito cometido por el reo? En un primer acercamiento a la dicción del artículo podría

369
CUADRADO SALINAS, “La mediación: ¿una alternativa real...”, p. 2.
370
Sobre esta cuestión se ha señalado por CUADRADO SALINAS, “La mediación penal...”, p. 2, que
“Al focalizar la atención en la reparación a la víctima por el daño sufrido y no en la condena del autor del
acto delictivo, la mediación penal otorga una participación activa tanto a la víctima como al autor del
hecho. En relación con la víctima, dicha participación activa se garantiza no sólo en el devenir del
proceso, sino en la toma de decisiones en cuanto al tipo de prestación/reparación/resarcimiento que deba
realizar su agresor. Al mismo tiempo, se otorga al infractor la posibilidad de mostrar su arrepentimiento
por el acto cometido, comprender el daño causado y, como elemento esencial, realizar los actos
pertinentes y dirigidos a la reparación del mismo, en lugar de permanecer en silencio y aceptar la
imposición de un castigo que no tiene, necesariamente, finalidad reparadora a la víctima ”.

Página | 321
pensarse que sí. El artículo 84.1.1ª no hace mención expresa a ningún delito concreto; o
lo que es lo mismo, tal y como está redactado podría aplicarse en cualquier caso. Sin
embargo, la mediación penal es un mecanismo vedado expresamente por la L.O.
1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de
Género para los delitos denominados de «violencia de género»371. Me parece, cuanto
menos curioso, que ya la LOMPIVG prohibiera en 2004 la mediación penal para casos
de «violencia de género», cuando esta posibilidad ni tan siquiera estaba contemplada en
la Ley.

Por ello, hasta esta reforma de 2015 esa prohibición no había desplegado sus
efectos porque, como digo, ni el Código ni ninguna Ley lo posibilitaba. Esta limitación
de la mediación en materia de violencia de género es consustancial a la propia figura de
la mediación. Anteriormente se ha definido la mediación partiendo de un principio
básico y es que ambas partes tienen que tener una igualdad de manera que no puede
existir un dominio de nadie sobre nadie. Se entiende que la igualdad se rompe por la
gravedad del delito o por la vulnerabilidad de la víctima, supuestos en los que ya no se
puede realizar la mediación. Parece claro y no discutido que los delitos de «violencia de
género» por su gravedad y por la especial vulnerabilidad en la que dejan a la víctima,
rompen con esa igualdad, por lo que ya no cabría aplicar la mediación. Por ello, quizá lo
más lógico y prudente sería que el Código penal regulara en este apartado una exclusión
expresa a la mediación penal en los delitos de «violencia de género»372.

Pero es más, si se quisiera aplicar la mediación penal en delitos de «violencia de

género» sería necesaria la supresión del carácter obligatorio de la pena accesoria de

371
El artículo 4 de la LOMPIVG adiciona un artículo 87 ter en la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder
Judicial, en el que se crean los juzgados especializados de violencia sobre la mujer determinado sus
competencias y limitando expresamente la mediación en su apartado quinto cuando dice:

Art. 44.5. “En todos estos casos está vedada la mediación”.

372
Sería aconsejable esta reforma para incluir una referencia expresa a que en la mediación penal quedan
excluidos los casos de violencia de género de conformidad con las normas internacionales que
recomiendan que en supuestos de desigualdad, como es la violencia de género, se prohíba la mediación.
Estas normas internacionales son, por ejemplo, el “Manual de legislación de violencia sobre la mujer”
elaborado por Naciones Unidas, en Nueva York, en 2010 que considera que “Retirar asuntos del control
judicial presupone que ambas partes tienen el mismo poder de negociación, refleja la presunción de que
ambas partes son culpables de la violencia y reduce la responsabilidad de quien ha cometido el delito”; o
también el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las
mujeres y violencia doméstica, firmado en Estambul, en 2011, que regula la prohibición de los modos
alternativos de resolución de conflictos o imposición de condenas, como la mediación.

Página | 322
alejamiento, siendo para ello imprescindible modificar el artículo 57.2 del Código. No
parece que ésta haya sido la intención del legislador por lo que puede concluirse que en
este tipo de delitos queda prohibida la mediación penal.

Ahora bien, si esta conclusión se traslada a la suspensión sustitutiva supone

alterar las reglas generales del artículo 80.3 párrafo segundo inciso primero: en un caso
de violencia de género el juez no tiene potestad para imponer, alternativamente, o la
satisfacción de la responsabilidad civil o el cumplimiento de un acuerdo de mediación
sino que, necesariamente, ha de condicionar la suspensión de la pena a la reparación del
daño o la indemnización del perjuicio causado. En este escenario vuelve a ser aplicable
lo que comentaba con anterioridad referido a que la satisfacción de la responsabilidad
civil no se entiende (o no siempre) cumplida con el compromiso de pago que
expresamente contempla en artículo 80.2.3ª del Código. La consecuencia es clara. En
delitos de «violencia de género» se endurecen las condiciones para acceder a la
suspensión de la pena.

Además de lo anterior, se condiciona la suspensión de la pena, en todo caso, a la

imposición o bien de una multa (artículo 84.1.2ª) o bien de trabajos en beneficio de la
comunidad (artículo 84.1.3ª)373. Como digo se condiciona necesariamente la suspensión
a la imposición de una multa o de trabajos en beneficio de la comunidad porque el
Código es taxativo al decir «se impondrá siempre» una de estas dos medidas. Creo que
en esta regulación es donde se encuentran mayores similitudes con la sustitución del
derogado artículo 88. Si bien el legislador ya no las conceptualiza como «penas» sino

373
No se desconoce en este punto la eliminación de la localización permanente que fue una pena
alternativa a la sustitución introducida por la L.O. 5/2010, en aplicación el artículo 88 del Código. Como
apunta ABEL SOUTO, La suspensión de la ejecución de la pena..., p. 138 y ss., “La reforma de 22 de
junio de 2010 también otorgó a la judicatura la facultad de sustituir la prisión que no excediese de seis
meses por localización permanente. Ante la «secular carencia de penas alternativas», que ponía de
manifiesto el reámbulo de la Ley orgánica 5/2010, la ampliación del ámbito aplicativo en la localización
permanente resultó positiva por el mayor protagonismo que se le confirió como pena sustitutiva destinada
a reducir el uso de la prisión, ofreció al juez otra posibilidad ejecutiva de escaso coste que mitigaba el
colapso de los trabajos en beneficio de la comunidad y también afectaba a la sustitución obligatoria de la
prisión inferior a tres meses en virtud del artículo 71.2 [...]. Ciertamente era necesario llevar a cabo
algunas modificaciones, aunque la Ley orgánica 1/2015 en vez de operar las oportunas reformas en el
cuerpo de la localización permanente [...] obró como un carnicero y cortó por lo sano, cercenando un
miembro básico del sistema español de alternativas a la prisión, privándole de un soporte imprescindible
sin el que nuestros sustitutivos penales cojean, porque suprimió en este marco «la localización perma-
nente como pena sustitutiva», despreciando su idoneidad para ser alternativa ventajosa la prisión, ya que,
a diferencia del derogado artículo 88, no se permite acudir a la localización permanente en la actual
suspensión sustitutiva. Únicamente se mantiene el recurso a esta privación de libertad en la sustitución
obligatoria del artículo 71.2”.

Página | 323
como «prestaciones» o «medidas» condicionantes de la suspensión. En verdad, a mi
modo de entender, se trata de una sustitución encubierta en la que la consecuencia final
es que se ha de cumplir una pena por mucho que se le denomine «prestación» o
«medida»374.

Así lo entiendo porque si la finalidad principal de la suspensión de la pena es

que el sujeto no ingrese en prisión; en esencia, se busca que no cumpla ni con esa ni con
ninguna otra pena. Pues bien, el artículo 80.3 del Código supone, en definitiva, que el
reo va a tener que pagar una multa o realizar trabajos en beneficio de la comunidad;
reitero, por mucho que se le denomine «prestación» o «medida», estrictu sensu, lo que
se le impone obligatoriamente al sujeto es una pena.

Antes de analizar cada una de estas «medidas», me gustaría resaltar que en esta
nueva redacción no se prevé en la suspensión sustitutiva la posibilidad de que se
acuerde como medida, la localización permanente. Conviene recordar, como indicaba,
que el artículo 88, derogado con la reforma de 2015, se aplicaba cuando la suspensión
no era posible, por no cumplirse los presupuestos o condiciones para ello. Al no caber la
suspensión se acudía a la figura de la sustitución en la que sí que se cumplía una pena,
de diferente naturaleza a la que había sido condenado, pero en definitiva el reo cumplía
una pena. Esta pena podía ser: multa, trabajos en beneficio de la comunidad o
localización permanente. Es legislador no ha querido que la localización permanente
entre como medida a imponer en la suspensión sustitutiva.

Dicho lo anterior la primera de las medidas a que se refiere este artículo 80.3
párrafo segundo en relación con el artículo 84 es la contenida en el apartado segundo
con el siguiente contenido:

Art. 84.1.2ª. “El pago de una multa, cuya extensión determinarán

el juez o tribunal en atención a las circunstancias del caso, que no podrá
ser superior a la que resultase de aplicar dos cuotas de multa por cada día
de prisión sobre un límite máximo de dos tercios de su duración.

374
En igual sentido se pronuncia RASILLO LÓPEZ, “La suspensión de las penas...”, p. 13, cuando
considera que “Aunque el legislador llame "medidas" a la multa y a los trabajos en beneficio de la
comunidad, entiendo que se tratan de verdaderas penas y por tanto, en su aplicación ejecución deberán
tenerse en cuenta la regulación de las penas de multa y de trabajos en beneficio de la comunidad,
respectivamente”.

Página | 324
 Un análisis exhaustivo de esta «prestación» o «medida» se realizará al examinar
por completo ese artículo 84. Basta ahora apuntar las cuestiones que surgen en relación
con a su aplicación en el caso de la sustitución sustitutiva.

En primer lugar cabe plantearse si, acordada por el juez la imposición de esta
medida de multa ¿cabe conceder el aplazamiento o fraccionamiento de pago a que se
refiere el artículo 50.6 del Código penal? Entiendo que sí que sería posible conceder el
plazo de pago aplazado de la multa en el caso de suspensión con pago de multa, lo cual
es un indicio más de que se trata de una pena y no de una medida puesto que se aplican
las reglas generales cuando la multa es impuesta como pena principal. Ahora bien,
¿desde qué fecha se computará el plazo máximo de dos años para el pago de dicha
multa? ¿Desde la fecha de la resolución de la suspensión de condena o desde la fecha en
que se conceda el aplazamiento? Lo más favorable al reo es que el cómputo del plazo de
los dos años lo sea desde la fecha de la resolución en que se acuerda la suspensión de
condena, aunque el aplazamiento sea acordado con posterioridad375.

En segundo lugar no se debe olvidar que este artículo 84.1.2ª tiene una
matización en el artículo 84.2 en relación a los delitos de «violencia de género», ya que
en estos casos «el pago de la multa a que se refiere la medida segunda del artículo 84.1
solamente podrá imponerse cuando conste acreditado que entre ellos no existen
relaciones económicas derivadas de una relación conyugal, de convivencia o filiación, o
de la existencia de una descendencia común». Previsión, a mi juicio, del todo acertada,
pues evitará que la sanción afecte o perjudique a la víctima del delito. Pero ahora se
plantea un conflicto mayor. Si es un delito de «violencia de género» ya he señalado que

375
Como indica SÁNCHEZ SICART, “El nuevo régimen de suspensión...”, p. 11, “No parece existir
inconveniente legal para que el juez o tribunal, a la hora de condicionar la suspensión al pago de una
multa, tome en cuenta dichas previsiones, que permitirían, de forma analógica, la fijación de plazos (art.
50 CP) o incluso la modificación de las cuotas periódicas durante su prestación, ante una variación de la
situación económica del penado (art. 51 CP). No obstante, debemos precisar que el artículo 85 recoge una
norma específica en esta materia, de mayor amplitud que lo dispuesto en el art. 50 y 51 CP, pues prevé la
modificación o sustitución de esta prestación por otras que resulten menos gravosas, o incluso el
alzamiento de esta prestación”.

El alzamiento posterior de la prestación acordada conforme al art. 84 CP, quizá deba someterse
en la práctica a un régimen de apreciación restrictiva, en aquellos supuestos en los que la imposición de
dichas medidas resulta imperativa, como es el caso de la suspensión sustitutiva prevista en el art. 80.3 CP
(“En estos casos la suspensión se condicionará siempre…”). Pero queda, desde luego, abierta dicha
posibilidad, en una interpretación favorable al reo, así como la posibilidad de modificarla o sustituirla por
otra que resulte menos gravosa, lo que da cabida a la modificación de cuotas y plazos posibles,
comprendidos dentro del plazo de suspensión, que puede ser, en consecuencia, mayor que el plazo de dos
años previsto en el art. 50.6 CP”.

Página | 325
no cabe la mediación, por lo que solo cabría la satisfacción de la responsabilidad civil.
A ello hay que unir que si existe una relación económica derivada de una relación
conyugal, de convivencia o filiación, o la existencia de una descendencia común,
tampoco podrá imponerse la multa por lo que la alternatividad en este supuesto decae
pudiendo imponerle solo la medida de trabajos en beneficio de la comunidad (luego
abordaré qué sucede si el reo no presta su consentimiento).

A mi juicio ello hace que en delitos de «violencia de género» si bien no se

excluye legalmente la figura de la suspensión de la pena, lo cierto es que la rigidez de
sus normas hará que en pocas ocasiones se posibilite la suspensión de la pena por vía de
este artículo 80.3.

Además hay que relacionar esta medida con el artículo 86.1.c) en materia de
revocación de la suspensión que indica qué sucederá con la suspensión en caso de
incumplimiento del pago de la multa. Este precepto contiene una norma especial que
exige el incumplimiento grave o reiterado de las condiciones que, para la suspensión,
hubieran sido impuestas conforme al artículo 84, preferente, por tanto, a la regla del
vencimiento de los restantes por impago de dos plazos, previsto en el art. 50.6 del
Código. Pero incluso en materia de impago de la multa, cobra especial relevancia lo
dispuesto en el art. 86.1 d), al tratarse de una norma especial frente al art. 86.1 c).

Esta doble normativa hace necesario deslindar el ámbito de aplicación de uno u

otro precepto. En este aspecto, señala el Preámbulo de la L.O. 1/2015, lo siguiente: “El
sistema también resulta más ágil en el supuesto de impago de la multa sustitutiva
impuesta y, al igual que en el supuesto anterior, será la ocultación de bienes o la falta de
aportación de información veraz por el penado lo que determinará la revocación de la
suspensión”. Es decir, en casos de insolvencia sobrevenida, lo relevante a efectos de
acordar la revocación no será el impago, atendida la cláusula de salvedad que indica:
«salvo que careciera de capacidad económica para ello», sino el incumplimiento
voluntario, que puede venir acreditado mediante la ocultación de bienes o la falta de
aportación de información veraz, imponiéndose una interpretación preferente de lo
dispuesto en el apartado d) del art. 86.1, frente al art. 86.1 c), en los supuestos de
insolvencia sobrevenida, cobrando relevancia no tanto el incumplimiento objetivo del
pago de la multa, sino que este incumplimiento sea voluntario.

Página | 326
 La segunda de las medidas a que se refiere este artículo 80.3 del artículo 84.1 es
la contenida en el apartado tercero con el siguiente contenido:

Art. 84.1.3ª. “La realización de trabajos en beneficio de la

comunidad, especialmente cuando resulte adecuado como forma de
reparación simbólica a la vista de las circunstancias del hecho y del autor.
La duración de esta prestación de trabajos se determinará por el juez o
tribunal en atención a las circunstancias del caso, sin que pueda exceder
de la que resulte de computar un día de trabajos por cada día de prisión
sobre un límite máximo de dos tercios de su duración”.

No pretendo hacer un análisis exhaustivo de esta clase de pena pero sí que

quisiera recalcar el requisito sine qua non relativo a que el trabajo en beneficio de la
comunidad, siempre, necesita del consentimiento del reo para su imposición (artículo 49
párrafo primero del Código), no podrá atentar contra la dignidad del penado, (el artículo
25.2 inciso primero de la Constitución, que prohíbe los trabajos forzosos), deberán ser
facilitados por la Administración y su límite no podrá ser superior al de un año (límite
máximo de esta pena, artículo 33.3. l) del Código).

Por ello aun cuando el artículo 80.3 párrafo segundo inciso final posibilita
alternativamente que el juez o tribunal imponga una multa o trabajos en beneficio de la
comunidad, en la práctica, si no se cuenta con el consentimiento del sujeto no hay
alternativa posible. En ese caso se impondrá, necesariamente, una multa. De ahí que el
carácter facultativo del juez queda limitado a esa autorización previa. Parece lógico que
si el juez opta por esta clase de suspensión de la pena que, no se debe olvidar, tiene
carácter excepcional, en principio el sujeto estará dispuesto a someterse a las directrices
que se le designen. Sin embargo sigue teniendo capacidad de decisión y si no consiente
los trabajos en beneficio de la comunidad, como decía, la única posibilidad es la de
imponer una multa. Llegados a este punto me pregunto, ¿y si no tiene capacidad
económica para hacer frente a una multa? ¿Se podría aun así conceder la suspensión de
la pena; y si se tratara de un delito de «violencia de género» en el que como he
apuntado, no cabe la imposición de una multa por tener relación económica derivada de
una relación conyugal, de convivencia o filiación o de la existencia de una descendencia
común, pero tampoco presta su consentimiento a los trabajos en beneficio de la
comunidad ¿cabría conceder la suspensión?

Entiendo que si no tiene capacidad económica, aquí sería aplicable el posible

«compromiso de pago» a que se refiere la suspensión ordinaria en el artículo 80.2.3ª.

Página | 327
Nuevamente aquí el problema es si cualquier compromiso de pago sería suficiente. En
el segundo de los supuestos planteados considero que si la multa no se puede imponer
por esa relación económica que comentaba y tampoco presta su consentimiento a los
trabajos en beneficio de la comunidad, el juez debe denegar la suspensión de la pena
aun cuando se cumpla con el resto de requisitos que el Código prevé.

También me gustaría precisar que sobre los trabajos en beneficio de la

comunidad se han suscitado controversias entre los juzgados de lo penal y los juzgados
de vigilancia penitenciaria, sobre qué órgano debiera ser el competente para su
ejecución. Si los trabajos en beneficio de la comunidad se imponen como pena, el
control les corresponde a los juzgados de vigilancia penitenciaria tal y como recoge el
artículo 49.1ª del Código, a raíz del Real Decreto 840/2011, de 17 de junio, por el que
se establecen las circunstancias de ejecución de las penas de trabajo en beneficio de la
comunidad y de localización permanente en centro penitenciario, de determinadas
medidas de seguridad, así como de la suspensión de la ejecución de la penas privativas
de libertad y sustitución de penas. No obstante, en la práctica los juzgados de vigilancia
penitenciaria estaban devolviendo los asuntos a los juzgados de lo penal por considerar
que éstos eran los competentes al no ser una pena estrictu sensu.

Ante tal tesitura se planteó cuestión de competencia ante el Tribunal Supremo

resolviendo la controversia mediante el auto de fecha 3 de junio de 2016 (recurso
20251/2016), donde analiza la naturaleza de los trabajos en beneficio de la comunidad
en estos casos señalando que no tienen la consideración de «pena» propiamente dicha
sino de «efecto», «medida» o «regla de conducta». En base a esta interpretación el
Tribunal Supremo declaró que la competencia lo era de los juzgados de lo penal que son
los que han que velar por el cumplimiento de dichos trabajos en beneficio de la
comunidad. Lo anterior conlleva que la labor de control de los trabajos en beneficio de
la comunidad sea del juez sentenciador.

Esto me lleva a preguntarme si es necesario que el juez dicte un auto aprobando

el plan que propone el servicio de gestión de penas. En la práctica no se suele hacer y
puede que esto sea lo lógico376 a la vista del artículo 5.3 párrafo primero del RD
804/2011, de 17 de junio que dispone que:

376
Lo mismo podría predicarse cuando se impone la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en un
delito leve ya que no se dicta auto aprobando dicho plan sino que se realiza únicamente su control.

Página | 328
 Art. 5.3. “Realizada la valoración, se elaborará el plan de
ejecución dándose traslado al Juzgado de Vigilancia Penitenciaria para su
control, sin perjuicio de su inmediata ejecutividad”.

Por último en este apartado me gustaría hacer una breve mención a la extensión
de la multa o trabajo en beneficio de la comunidad como «medida» o «prestación». A
diferencia de la regulación el juez o tribunal puede modular esas medidas de control
dentro de los límites que marca el propio Código. Dice el precepto que la duración de la
multa o de los trabajos en beneficio de la comunidad «no podrá ser inferior a la que
resulte de aplicar los criterios de conversión que la misma regule sobre un quinto de la
pena impuesta». Éste sería el límite mínimo. El límite máximo se encuentra regulado en
el artículo 84 del Código señalando tanto para la multa como para los trabajos en
beneficio de la comunidad que lo será «sobre un límite máximo de dos tercios de su
duración».

El legislador, congruentemente, ha querido que los módulos de conversión de

estas «medidas» sigan siendo los generales del Código; es decir: dos cuotas de multa o
un día de trabajos en beneficio de la comunidad por cada día de prisión de conformidad
con el artículo 53.1 del Código, en sus párrafos primero y segundo respectivamente,
ratificado por el artículo 84.1.2ª y 3ª. Sin embargo lo que cambia es la introducción de
los límites que acabo de indicar: un mínimo de un quinto y un máximo de dos tercios de
la pena de prisión impuesta377. Para fijar esa concreción el Código indica, en ambos
casos, que el juez lo fijará «en atención a las circunstancias del caso», lo que permite
que el juez pueda moverse entre el mínimo y el máximo señalado y para ello tendrá en
cuenta las «circunstancias del caso concreto» para poner una mayor o menor duración
siempre dentro de los márgenes378.

377
A modo de ejemplo, si el sujeto hubiera sido condenado a quince meses de prisión, serían 450 días de
privación de libertad y el quinto de dicha cuantía es de 90 días, por lo que la multa no podrá ser inferior a
180 días (cada día de privación son dos cuotas de multa); y los dos tercios son 150 días, por lo que la
multa no podrá ser inferior a 300 días de multa. Mientras que si de trabajos en beneficio de la comunidad
se tratara, en el mismo caso en que el sujeto hubiera sido condenado a quince meses de prisión, serían 450
días de privación de libertad y el quinto de dicha cuantía es de 90 días, por lo que la multa no podrá ser
inferior a 90 días (un día de trabajos en beneficio de la comunidad por cada día de prisión); y los dos
tercios son 150 días, por lo que los trabajados en beneficio de la comunidad no podrán ser inferior a 150
días de multa.
378
Como afirma RASILLO LÓPEZ, “La suspensión de las penas...”, p. 12, “A diferencia del actual 88
CP que establece unos criterios de conversión rígidos, la reforma concede al Juez o al Tribunal la facultad
de moderar las medidas dentro de unos límites, lo que constituye una modificación positiva, por cuanto
que permitirá una individualización de la medida sustitutiva a las circunstancias del penado y del caso”.

Página | 329
 En ambos casos, la consecuencia del incumplimiento de la medida de multa o
trabajos en beneficio de la comunidad, es la revocación siempre que se trate de un
incumplimiento grave o reiterado como exige el artículo 86.1 c). En cambio, si el
incumplimiento no tuviera la consideración de grave o reiterado se podrá imponer al
sujeto nuevas medidas o modificar las ya existentes -artículo 86.2. a)- o bien prorrogar
el plazo de suspensión que en ningún caso podrá exceder de la mitad de la duración del
que hubiera sigo inicialmente fijado –artículo 86.2. b)-.

b) Supuesto especial de enfermedad muy grave con padecimientos

incurables del artículo 80.4 del Código penal.

a’) Introducción.

Como ya se ha puesto de relieve en reiteradas ocasiones a lo largo del presente

trabajo, la suspensión ordinaria tiene como finalidad constitucional la reeducación y
reinserción social del reo (artículo 25.2 de la Constitución). Debe recordarse que según
la doctrina del Tribunal Constitucional este derecho no genera un derecho fundamental
susceptible de amparo constitucional sino que, más bien, se configura como un mandato
del legislador constitucional al legislador ordinario. Igualmente, ha declarado que los
fines reeducadores y resocializadores no son los únicos objetivos admisibles de la
privación penal de libertad. Se busca, en todo caso, la resocialización del reo,
considerándose que el ingreso en prisión, sobre todo cuando se trate de pena de prisión
de corta duración, produce efectos desocializadores.

Frente a estas nociones generales de la suspensión ordinaria, el Código penal de

1995 introdujo dos regímenes especiales de suspensión de la ejecución de la pena para
enfermos muy graves con padecimientos incurables y para drogodependientes. Me
detendré ahora en el primero de ellos, regulado en el artículo 80.4, que se conoce como
la suspensión especial en caso de enfermedad del reo.

Esta regulación es la consecuencia de la implantación en el Derecho penal

español del principio de humanidad en la ejecución de las penas379. Se trata, como

379
Sobre el principio de humanización de las penas conviene recordar que, actualmente, numerosos
Tratados Internacionales recogen las consecuencias de la implantación de la humanización de las penas
en el Derecho penal. Así, entre los que han sido ratificados mayoritariamente por los países de nuestro
entorno prohíben los tratos inhumanos o degradantes: el artículo 5 de la Declaración Universal de

Página | 330
señala QUINTANA GIMÉNEZ, “[...] de un argumento humanitario, de una
manifestación del principio de respecto a la dignidad humana380. Estos nuevos
principios trajeron consigo que, en determinados casos, se permitiera la posibilidad de
que los condenados por sentencia firme eludieran el cumplimiento de las mismas. Sobre
todo cuando se trate de una pena de prisión que, dada su enfermedad, impide su ingreso
en un centro penitenciario. Como decía, esta es la base del artículo 80.4 del Código
aplicable cuando se trate de condenados «aquejados de una enfermedad muy grave con
padecimientos incurables».

A pesar de que la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, supuso un enorme cambio en la

figura de la suspensión en general, lo cierto es que esta reforma no afectó al contenido
esencial del artículo 80.4 del Código. El legislador no ha considerado oportuna su
modificación más que en un único extremo, de carácter nimio, que no modifica en nada
el espíritu de este precepto desde su redacción originaria en el Código penal de 1995,
que actualmente tiene la siguiente redacción:

Art. 80.4. “Los jueces y tribunales podrán otorgar la suspensión

de cualquier pena impuesta sin sujeción a requisito alguno en el caso de
que el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con
padecimientos incurables, salvo que en el momento de la comisión del
delito tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo”.

Como decía la L.O. 1/2015, ha realizado un mínimo cambio, eliminando la

palabra «sentenciadores» a la hora de referirse a los jueces y tribunales 381. El resto del

Derechos del Hombre, de 10 de diciembre de 1948; el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966 y el artículo 3 del Convenio Europeo para la Protección
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de 4 de noviembre de 1950. Todos ellos
han sido ratificados por España; por tanto, se pueden invocar directamente ante los tribunales españoles
en la medida en que una vez publicados oficialmente pasan a formar parte del ordenamiento interno al
amparo de lo dispuesto en el artículo 96.1 de la CE en relación con el artículo 10.2 de la CE. Recordar
además que el artículo 15 de la CE reconoce el derecho fundamental a la vida y a la prohibición de los
tratos inhumanos o degradantes. Sobre este principio, detenidamente, DE LA CUESTA ARZAMENDI,
“El principio de humanidad en el Derecho penal”, pp. 209 y ss.
380
Profundizando sobre esta cuestión, por todos, QUINTANA GIMÉNEZ, “La suspensión de la
ejecución...”, p. 20.
381
Sobre esta cuestión afirma CORELLA MIGUEL, “La nueva regulación de la suspensión...”, p. 7, que
“Se elimina la referencia a Jueces y Tribunales «sentenciadores» en todo el texto. Posiblemente por el uso
que se hace de los juzgados de ejecución allá donde el CGPJ los crea, cuestión que personalmente no nos
gusta en tanto se atribuye la facultad de adoptar una decisión de carácter discrecional y esencial para el
reo -como es su ingreso en prisión- a un órgano que ni le conoce ni, posiblemente, le verá siquiera la cara,
ni ha gozado de la inmediación del proceso para valorar sus condiciones personales o aquellas en que
llegó a cometer el delito”; en igual sentido y criticando esta reforma, RASILLO LÓPEZ, “La suspensión
de las penas...”, p. 15, considera que esta supresión “[...] carece de mayor trascendencia pues no altera el
contenido de la competencia judicial”.

Página | 331
artículo se ha mantenido invariable desde la redacción originaria del Código en 1995, de
lo cual han pasado ya más de veinte años. Aun así, sigue habiendo discrepancias
doctrinales sobre su aplicación. Quizá por ello el legislador podría haber aprovechado
esta oportunidad para acabar con esas diversas interpretaciones. En todo caso, sea por el
motivo que sea, no ha sido así382.

En todo caso, antes de analizar esas cuestiones que aún tienen diferentes
interpretaciones, conviene precisar que se mantiene, como no podía ser de otro modo, el
carácter facultativo de la figura. El artículo 80.4 sigue señalando que los jueces y
tribunales «podrán» otorgar la suspensión. Por lo tanto, todo lo dicho respecto del
carácter facultativo de la institución es aplicable a este supuesto excepcional. El
fundamento de este supuesto especial son las razones humanitarias de darle un trato
adecuado evitando sufrimientos innecesarios y la baja peligrosidad por la enfermedad
que padece383.

Consecuentemente, por este mismo motivo se otorga la clasificación en tercer

grado contemplada en el artículo 104.4 del Reglamento Penitenciario, en el caso de que
estuviere cumpliendo condena, así como la concesión de la libertad condicional sin
sujeción a ningún requisito temporal, regulada en los artículos 90 y siguientes del
Código y 196.2 del Reglamento Penitenciario.

Como cuestión previa, debo señalar que este tipo de suspensión de la pena por
causa de enfermedad, no se extiende a presos preventivos. Si un preso preventivo tiene
una enfermedad se podrá acudir a la prisión provisional atenuada conforme al 505
párrafo segundo de la LECRIM pero no a esta figura, correspondiendo la competencia
al juez bajo cuya disposición se encontrara el preso.

Antes de entrar a analizas las cuestiones que plantea esta modalidad y sin
perjuicio de que la libertad condicional es objeto de estudio en otro apartado, me parece
382
SÁEZ MACEÑIDO, “Reforma penal del beneficio...”, p. 10 y 11, indica a este respecto que “Se echa
en falta que desde el poder legislativo no se hayan apuntalado ciertos muros que ya presentaban grietas de
incertidumbre”.
383
HERRERO ÁLVAREZ, “La nueva regulación de la suspensión de las penas...”, p. 5, “Constituye una
importante facultad judicial, establecida en el art. 80.4 del Código, que concede a los jueces y tribunales
la posibilidad de otorgar la suspensión de cualquier pena, con independencia de su gravedad y sin
exigencia de casi ningún requisito especial, cuando la persona condenada sufra una enfermedad muy
grave con padecimientos incurables. La única condición para la concesión judicial de este beneficio es
que el penado no tuviera ya otra pena suspendida por este mismo motivo en el momento de cometer el
delito”.

Página | 332
necesario relacionar esta causa excepcional de suspensión por enfermedad del artículo
80.4 del Código con el supuesto de acceso a la libertad condicional de personas
septuagenarias o en situación de grave enfermedad con padecimientos incurables,
regulado en el artículo 91 de Código. Teniendo en cuenta, como digo, que dedicaré un
apartado completo al análisis de la figura de la libertad condicional, en sus diferentes
modalidades, solo me interesa aquí poner de relieve que el artículo 80.4 y el artículo
91.1 párrafo segundo utilizan el mismo concepto de «enfermos muy graves con
padecimientos incurables» como presupuesto para su concesión. Ahora bien, sobre qué
se ha de entender por «enfermedad grave con padecimientos incurables» ya me remito a
lo que se dirá a continuación.

b’) Cuestiones que plantea esta modalidad de suspensión.

En primer lugar se discute si la alusión a «cualquier pena impuesta» implica que

se pueda aplicar a cualquier pena privativa de libertad impuesta o si por el contrario no
hay límites y se refiere a cualquier clase de pena. Quienes defienden la primera postura
entienden que se refiere exclusivamente a penas privativas de libertad (a saber: la
prisión permanente revisable, la prisión, la localización permanente y la responsabilidad
personal subsidiaria por el impago de multa, ex artículo 35 del Código), ya que la propia
esencial de la suspensión lo es solo respecto de las penas privativas de libertad. Otros en
cambio consideran que a la alusión a «cualquier pena», que es la dicción del artículo
80.4, no puede imponérsele límite alguno por lo que se refiere a todas las clases de
penas de las contenidas en el artículo 33 del Código384. Entiendo defendibles ambas
posturas, si bien abogo por considerar que solo la segunda respeta el principio in dubio
pro reo. Si el legislador no ha sido tajante (y como digo se podían haber aprovechado
las diferentes reformas para serlo), una interpretación restrictiva como la que postula la
primera opción es perjudicial para el reo.

Ahora bien, cuestión más compleja me parece la relativa a si la alusión a

«cualquier pena» resulta también aplicable a las penas accesorias de los artículos 48 y
57 del Código. Creo que una interpretación amplia lo permitiría si bien el creo que el

384
Entre los autores que así lo defienden: CERVELLÓ DONERIS, “Peligrosidad criminal y pronóstico de
comportamiento futuro...”, p. 51; o QUINTANA GIMÉNEZ, “La suspensión de la ejecución...”, p. 20.

Página | 333
legislador está más bien pensando en la pena principal impuesta en sentencia. Además
no es tan fácil su delimitación toda vez que estas mismas penas accesorias, como ya
adelantaba, pueden ser impuestas como reglas de conducta del artículo 83.1 del Código
por lo que me remito a lo señalaré al analizar las mismas.

Sin duda, el presupuesto objetivo esencial de esta clase de suspensión es que «el
penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables». La
cuestión es, ¿qué se ha de entender por enfermedad muy grave con padecimientos
incurables?, ¿en base a qué valora el juez la concurrencia de este requisito? Si lo hace a
través de informes médicos del reo, ¿qué informes ha de valorar: solo los informes
forenses u otro tipo de informes?, ¿exige previo reconocimiento forense? Todas estas
cuestiones no están resueltas en el Código. Nuevamente el legislador ha desaprovechado
la oportunidad de cesar la incertidumbre sobre esta cuestión. A mi juicio, si bien son
igualmente válidos todos los informes médicos que se aporten a la causa, el informe de
referencia seguirá siendo el emitido por el médico forense. Pero como digo no es el
único medio posible385.

Precisamente dando respuesta a ese silencio normativo, la jurisprudencia ha ido

marcando lo que entiende por «enfermedad grave con padecimientos incurables». Así,
la STC 48/1996, de 25 de marzo, entendió que no ha de tratarse de un estado terminal o
de riesgo inminente de muerte, sino que basta que “[...] la estancia en prisión incida
negativamente en el curso de la enfermedad acelerando su desenlace”.
Consecuentemente, implica que el medio carcelario incida desfavorablemente en la
evolución de la salud del penado, acortando así la duración de su vida, aunque no exista
riesgo vital inminente o a que la disminución de las facultades del penado haga
inhumano su ingreso en prisión (en este sentido, entre otros el auto 45/2006, de 21 de
abril, de la Audiencia Provincial de Cádiz). En el mismo sentido, en la STC 5/2002, de
14 de enero, se denegó el amparo solicitado manifestando que “[...] la decisión del
órgano judicial no había lesionado los derechos fundamentales a la vida y a la integridad
física y moral del recurrente, ya que no constaba que hubiera existido base para

385
En este sentido, AGUIRRE SEOANE, “Las enfermedades muy graves...”, p. 4, señala que “Pueden ser
objeto de valoración los emitidos por Médicos Forenses, los Servicios Médicos de la prisión o los que
procedan de cualesquiera otras instituciones sanitarias que hubiesen tratado al enfermo”. Más explícito en
su valoración es FERNÁNDEZ APARICIO, “Cuestiones prácticas de la suspensión...”, pp. 66 y 67,
cuando indica que “La condición objetiva es el padecimiento de una enfermedad muy grave con
padecimientos incurables. Tal dato lógicamente nos lo va a garantiza el informe del forense”.

Página | 334
entender que la enfermedad del penado revistiera caracteres para considerar que el
ingreso en prisión fuera a suponer una pena o un trato inhumano o degradante o un
riesgo significativo para su vida o integridad; y que también había que atender al dato
de la existencia o no de medios adecuados en el centro penitenciario para tratar
suficientemente la enfermedad”.

En todo caso no hay que olvidar, como ya recordaba anteriormente, que la

concesión de la suspensión de la pena por enfermedad muy grave con padecimientos
incurables, tiene carácter facultativo. Así se recuerda por la STC 25/2000, de 31 de
enero, que afirmaba que en estos casos “Los Tribunales sentenciadores cuentan con un
amplio margen de discrecionalidad o arbitrio en la concesión o denegación de la
suspensión, debiendo de ponderarse los bienes y derechos en conflicto y encontrar un
equilibrio entre el derecho a la vida del penado y el derecho de la sociedad a su
seguridad”386.

Si realizada esa ponderación por el órgano judicial se llega a la conclusión de

que el cumplimiento de la pena en prisión es incompatible con su derecho a la vida y a
su dignidad, si concurren el resto de requisitos, se podrá conceder la suspensión de la
pena vía artículo 80.4. La conclusión a la que tiene que llegar el juez es que esa
enfermedad, necesariamente, le conducirá a la muerte. Ese es el fundamento de la
suspensión de la pena, aunque no sea un enfermo terminal. En un intento de dar una
serie de notas características a esa «enfermedad muy grave con padecimientos
incurables», AGUIRRE SEOANE387, apuntaba las siguientes:

a) No es imprescindible que exista un peligro de muerte inminente e inmediato;

pero tampoco basta cualquier dolencia irreversible. Si se exigiera que estuviere en
peligro inminente e inmediato de muerte, solamente aquellos enfermos que se
encontrasen en la fase final de una enfermedad irreversible e incurable (terminales)
serían candidatos a obtener la suspensión de la pena por esta vía. En lo que está
386
Considera en este punto QUINTANA GIMÉNEZ, “La suspensión de la ejecución...”, pp. 20 y 21, que
“Aunque concurra el presupuesto fáctico habilitante de la suspensión específica -enfermedad muy grave
con padecimientos incurables-, puede estimarse improcedente la suspensión atendiendo a las
circunstancias individuales del penado, así como otros valores o bienes jurídicos comprometidos en la
decisión”. Si bien esto es posible, no se puede olvidar, bajo ningún concepto, la necesidad de motivación
de las resoluciones judiciales por lo que, a mi juicio, no hay una mayor discrecionalidad que en otras
formas de suspensión en las que igualmente cabe la denegación, siempre que se motive en legal forma.
387
Ampliamente definiendo esta cuestión, AGUIRRE SEOANE, “Las enfermedades muy graves...”, pp. 4
y 5.

Página | 335
pensando realmente el Código es en que ese sujeto tiene una enfermedad que le
conducirá necesariamente a la muerte y dicha enfermedad es incompatible con su
estancia en prisión.

b) En todo caso, debe tratarse de una enfermedad incurable que suponga una
disminución importante de las facultades físicas del sujeto. Quedan excluidas de la
posibilidad de suspensión por esta vía los sujetos que padezcan enfermedades
psiquiátricas sin perjuicio de su posible internamiento en un centro especializado y
adaptado a sus necesidades imponiéndoseles la correspondiente medida de seguridad.
La enfermedad no tiene que tener cura y la disminución de las facultades físicas no tiene
por qué ser visible, sobre todo atendiendo a que, como comentaba, no implica que se
esté en una fase terminal, pero sí que debe ser de suficiente entidad como para disminuir
las capacidades del sujeto.

c) No podrá cuestionarse la gravedad de la enfermedad si la permanencia en

prisión implica un riesgo para la vida e integridad física, es decir, si la privación de
libertad incide desfavorablemente en la evolución de la enfermedad. En estrecha
relación con esto se encuentra la dificultad para recibir el tratamiento médico apropiado
en el ámbito penitenciario, lo que implicará la concesión de la suspensión siempre que
no se le hubiera concedido ya otra suspensión por la misma causa.

El criterio mantenido por la Consulta 4/1990, de 5 de noviembre, de la Fiscalía

General del Estado era que “[...] no bastaba con que se haya diagnosticado una
enfermedad grave sino que es preciso que la misma haya entrado en el último período y
sin que quepa la posibilidad de volver del estado a que se llega a otro anterior más
benigno”. Esta definición es muy similar al actual artículo 196 del Reglamento
Penitenciario dedicado a la “Libertad condicional de septuagenarios y enfermos
terminales” cuyo apartado tercero inciso segundo dispone:

Art. 196, inciso 2º. “Cuando se trate de enfermos muy graves con
padecimientos incurables se incluirá en el expediente el informe médico
acreditativo de la enfermedad, así como de la gravedad e irreversibilidad
de la misma”.

En todo caso no existe un numerus clausus de enfermedades muy graves que

produzcan padecimientos incurables si bien un sector doctrinal ofrecen sus propios
criterios orientativos, basados fundamentalmente en el informe del Ministerio de

Página | 336
Sanidad y Consumo de abril 1996 sobre la aplicación de la libertad condicional a
enfermos de SIDA privados de libertad388.

Además debo precisar que si el reo se encontrara en esta situación, de

conformidad con el artículo 104.4 del Reglamento Penitenciario se le clasificara en
tercer grado penitenciario para poder acceder a esta suspensión de la pena. Dicho
precepto establece que:

Art. 104.4. “Los penados enfermos muy graves con

padecimientos incurables, según informe médico, con independencia de
las variables intervinientes en el proceso de clasificación, podrán ser
clasificados en tercer grado por razones humanitarias y de dignidad
personal, atendiendo a la dificultad para delinquir y a su escasa
peligrosidad”.

Se presupone que la enfermedad muy grave con padecimientos incurables

disminuye la capacidad del reo para delinquir y, en consecuencia, su peligrosidad
criminal, motivo por el que se puede modificar su clasificación penitenciaria. En este
contexto cobra especial importancia la protección y ponderación de los bienes jurídicos
en conflicto: por un lado, la seguridad colectiva y, por otro, el derecho a la vida e
integridad física, resultando obligado buscar un equilibrio entre ellos.

Me gustaría apuntar que si persiste esa enfermedad muy grave con

padecimientos incurables pero no se cumpliera con el otro requisitos; es decir, ya se le
hubiera suspendido otra pena por la misma causa, ya no estaríamos ante la figura de la
suspensión extraordinaria sino ante la posible libertad condicional anticipada del
artículo 91.1 párrafo segundo, que conllevará su directa regresión al tercer grado
penitenciario (si no lo estuviera ya) y la concesión de la libertad condicional. Sobre esta
cuestión incidirá al estudiar las diferentes clases de libertad condicional como forma de
suspensión de la pena.

En otro orden de cosa, puesto que el artículo es claro al prescindir de todos los
requisitos generales de la suspensión ordinaria de la pena, siendo únicamente necesario
que el reo esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos incurables y
que no le haya sido suspendida otra pena por el mismo motivo, parece lógico que el

388
Entre otros, MAGRO SERVET y SOLAZ SOLAZ, en Manual práctico sobre la ejecución penal...,
pp. 133 y ss.; PUENTE SEGURA, Suspensión y sustitución de las penas, pp. 50 y ss.; y del mismo autor
“La suspensión ordinaria de la ejecución...”, pp. 1 y ss.; o AGUIRRE SEOANE, “Las enfermedades muy
graves...”, pp. 4 y 5.

Página | 337
resto de circunstancias tales como plazo de suspensión, prohibiciones y reglas de
conducta a imponer así como causas de revocación y remisión de la pena se apliquen las
reglas generales de los artículos 81 y siguientes del Código389.

En consonancia con lo anterior, si el delito por el que se le ha condenado al

sujeto que padece esa enfermedad muy grave con padecimientos incurables lo es de los
denominados delitos de «violencia de género», ¿se le ha de imponer junto con la
suspensión de la pena alguna de las prohibiciones o deberes a que se refiere el artículo
83.2 en relación con las reglas 1ª, 4ª y 6ª del artículo 83.1? El supuesto más típico que
en la realidad judicial puede darse es que la víctima de violencia de género quiera cuidar
de su agresor enfermo, cuando se le haya impuesto junto a la pena alguna de las reglas
de conducta del artículo 83.1.1ª de prohibición de aproximación o de comunicación.
Estas reglas son de obligado cumplimiento por lo que no es posible que el juez le exima
de ellas y; en caso de vulnerarse, podrían suponer causa de revocación de la suspensión.

Como decía, el Código no exige ninguno de los requisitos que prevé para la
suspensión ordinaria; a saber; ni delincuente primario; ni duración de la sanción; ni
pago de ninguna responsabilidad civil. Como contrapartida se exige un único requisito
junto con la enfermedad muy grave con padecimientos incurables: «que en el momento

389
Bajo mi punto de vista no cabe otra interpretación posible. Sin embargo en relación al plazo de
suspensión, señala SÁEZ MACEÑIDO, “Reforma penal del beneficio...”, p. 10 y 11, que “En efecto,
sigue sin hacerse expresa mención al plazo de la suspensión, pudiendo o bien tomar como referente el
genérico de 2 a 5 años o bien considerar que el beneficio se prolongará tan solo mientras subsistan las
circunstancias que sirvieron de fundamento. Justamente y a propósito de esto último, el texto reformado
del art. 91.3.2 del CP, relativo a la suspensión del resto de la pena por enfermedad, dispone que «el
penado estará obligado a facilitar al servicio médico penitenciario, al médico forense, o a aquel otro que
se determine por el juez o tribunal, la información necesaria para poder valorar sobre la evolución de su
enfermedad». Esta interesante aportación del legislador de 2015 se traduce en que el recluso que padece
una enfermedad grave e incurable debe cooperar con los profesionales encargados de elaborar el dictamen
sobre las dolencias, tratamiento seguido, autonomía funcional, etc., al punto de proporcionarles la
documentación que necesiten para valorar «la evolución de su enfermedad», se dice, en orden a la
confección de dicho informe. Pero es que a continuación se añade que «el incumplimiento de esta
obligación podrá dar lugar a la revocación de la suspensión de la ejecución y de la libertad condicional».
Cabe inferir de ello que el deber del liberto de cooperar con los peritos sanitarios ha de persistir durante
todo el tiempo que reste de libertad condicional, so riesgo de ser desprovisto del beneficio. En este mismo
sentido apunta el nuevo art. 90.5, que presagia la posibilidad de que el beneficio sea resuelto si se produce
«un cambio de las circunstancias que hubieran dado lugar a la suspensión que no permita mantener ya el
pronóstico de falta de peligrosidad en que se fundaba la decisión adoptada». Es por tanto defendible que
una mejoría importante en el estado de físico del interno verificada por los expertos, al punto de poner en
entredicho la gravedad de los padecimientos y la influencia de los mismos en su capacidad criminal,
podría llevar consigo la revocación de la condicional, una solución que podría ser trasladada a la
suspensión de la ejecución de la pena”. Entiendo que esta postura no es defendible o no en materia de
suspensión de la pena, puesto que en su caso sería aplicable a los casos de libertad condicional que como
he comentado analizaré en el apartado correspondiente.

Página | 338
de la comisión del delito no tuviera ya otra pena suspendida por el mismo motivo»390.
Las razones por las que se exige este requisito son obvias: el legislador da una segunda
oportunidad al reo, en este caso, por motivos evidentes de razones humanitarias y
dignidad humana pero solo se permite una vez. Si a pesar de su concesión vuelve a
delinquir, el Código ya no permite su suspensión por esta vía, sin perjuicio que se pueda
solicitar otra clase de suspensión, incluida la libertad condicional si procede. Así lo
afirma, entre otros, el auto de 9 de octubre de 2006, de la Audiencia Provincial de
Guipúzcoa, que denegó la suspensión por haber delinquido el reo tenido una pena ya
suspendida por el artículo 80.4 del Código. Nótese que ambos requisitos, enfermedad
muy grave con padecimientos incurables y que en la fecha de comisión del delito no
tuviera ya suspendida otra pena por el mismo motivo, son requisitos cumulativos.

c) Supuesto especial para drogodependientes del artículo 80.5 del Código

penal.

a’) Introducción.

El último de los supuestos excepcionales que analizaré en este apartado es el

relativo a la suspensión de la pena a drogodependientes que cometen el ilícito penal
debido a su dependencia a las drogas391. Que la droga es un problema social es algo

390
Para FERNÁNDEZ APARICIO, “Cuestiones prácticas de la suspensión...”, p. 67, esta limitación es
lógica “[...] porque si no estaríamos dando a los enfermos terminales licencia para matar”. En igual
sentido se pronuncia VEGAS SÁNCHEZ, “La suspensión de la ejecución...”, p. 247, cuando indica que
“Parece lógica esta excepción, ya que, de lo contrario, el hecho de tener una enfermedad grave con
padecimientos incurables se podría convertir en una patente de corso para ir cometiendo delitos sin
responsabilidad penal alguna”; o CERVELLÓ DONERIS, “Peligrosidad criminal y pronóstico de
comportamiento futuro...”, p. 51, cuando entiende que puede ser suspendida, con arreglo al artículo 80.4
“[...] cualquier pena impuesta, no solo privativa de libertad siempre que no se le hubiera suspendido otra
pena por la misma causa”.
391
Según la OMS, por «droga» ha de entenderse “Toda sustancia que, introducida en el organismo por
cualquier vía de administración, produce una alteración de algún modo, del natural funcionamiento del
sistema nervioso central del individuo y es, además, susceptible de crear dependencia, ya sea psicológica,
física o ambas”. De esta definición se deduce que las notas esenciales son: a) las drogas son sustancias (lo
que excluye de las “drogodependencias” conductas tales como ludopatías, videojuegos, etc., ya que estas
conductas de dependencia o adicciones no se establecen con una sustancia o droga); b) el término “toda
sustancia” hace referencia tanto a las drogas legales como las ilegales: el criterio legal no es válido de
cara a la prevención; de hecho, las drogas más consumidas en la sociedad y que causan un mayor número
de problemas son el tabaco y el alcohol cuyo uso está permitido; c) cuando dice “cualquier vía de
administración”, no especifica la vía, pues las drogas pueden ingerirse como por ejemplo el alcohol y los
medicamentos, o bien se fuman como el tabaco y la marihuana, otras pueden administrarse por la vía
intravenosa (inyectada) y algunas también pueden ser aspiradas por la nariz, etc.; d) esa droga puede
alterar de algún modo el sistema nervioso central: debe preciarse que las alteraciones que las drogas

Página | 339
reconocido por todos392. Desde siempre, los diferentes ordenamientos jurídicos han
tratado de paliar las consecuencias negativas del consumo de este tipo de sustancias en
su evidente relación con la comisión de hechos delictivos393. Lo que puede comenzar
siendo una delincuencia juvenil en la que contribuyen diferentes factores, puede acabar
convirtiéndose en una reiteración delictiva en el caso de que la droga entre en este
escenario. Consecuentemente el Derecho penal se fue adaptando a esa nueva realidad
social para paliar sus resultados negativos. En este contexto, ya la STS 409/2002, de 7
de marzo, señaló en relación con el entonces artículo 87 del Código que regulaba este
supuesto especial de suspensión de la pena que “[...] estamos ante unas consecuencias
jurídicas necesarias para la reintegración social que suponen al mismo tiempo la
retribución correspondiente del delito”. Se dice que el Derecho penal es un recurso más,
de última ratio, para solventar los problemas derivados de las drogas394.

Se admite socialmente que cuando nos encontramos ante un delincuente que ha

cometido un hecho delictivo, si ese sujeto tiene un problema relacionado con la adicción
o dependencia a ciertas sustancias, la vida carcelaria solo le producirá más efectos
desocializadores. Además se considera que aun cuando cumpla con la pena de prisión
impuesta, a su salida, si no se ha sometido a un tratamiento rehabilitador, por mucho
que haya cumplido la pena el problema seguirá estando ahí y los índices de reincidencia
en estos casos son elevados. Consecuentemente, los tratamientos de rehabilitación son

pueden causar son muy variadas: excitar (como lo hacen las drogas clasificadas como estimulantes);
tranquilizar, eliminar el dolor o aplacar (como lo hacen las drogas clasificadas como depresoras);
ocasionar trastornos perceptivos de diversa intensidad (como las drogas denominadas alucinógenas), etc.;
e) por último y no menos relevante, las drogas son susceptibles de crear dependencia ya sea psicológica,
física o ambas, dependiendo del tipo de sustancia, la frecuencia del consumo y su permanencia en el
tiempo.
392
Ahondando sobre el conocido como «problema de la droga», entre otros, GONZÁLEZ CASSO, “La
suspensión de la ejecución de las penas en dos supuestos especiales...”, pp. 94 y ss.; CASTELLÓ NICÁS,
“Suspensión de la ejecución de la pena...”, pp. 337 y ss.; PRIETO RODRÍGUEZ, “El delito de tráfico y el
consumo de drogas...”, pp. 42 y ss.; o DE LA FUENTE HONRUBIA, SUÁREZ
MALAEXECHEVARRIA y VICENTE DEL OLMO, “La suspensión de la ejecución de las penas
privativas de libertad...”, pp. 1 y ss.
393
Sobre esta cuestión, por todos, QUINTANA GIMÉNEZ, “La suspensión de la ejecución...”, p. 21, que
afirma que “El legislador parte del hecho contrastado de la relación existente entre el consumo de drogas
y la actividad delictiva y para romper ese binomio se intenta favorecer la deshabituación”.
394
Como apunta ALCÁCER GUIRAO, “La suspensión de la ejecución de la pena para
drogodependientes...”, pp. 887 y 888, “La imposición de una determinada forma de actuación contra [las
drogas] por parte de instancias internacionales, así como la creación de un clima de inseguridad
ciudadana, que fomenta una imagen de las drogas como una amenaza para la normal convivencia de la
sociedad y exalta la exigencia de una respuesta inmediata y contundente, han hecho del Derecho penal el
instrumento de control social por excelencia para combatirlo”.

Página | 340
más efectivos en libertad. En estos casos, concurriendo los presupuestos, la concesión
de la suspensión de la ejecución de la pena a drogodependientes resultará procedente.
En este sentido recordar que ya la STC 110/2003, de 16 de junio, afirmaba que la
finalidad de esta suspensión extraordinaria era “[...] propiciar que quienes han cometido
un delito no grave por motivo de su adicción a las drogas -caso habitual del llamado
traficante/consumidor- reciban un tratamiento que les permita emanciparse de dicha
adicción con carácter preferente a un ingreso en prisión que, lejos de favorecer su
rehabilitación, pudiera resultar contraproducente para ella”.

Conviene recordar que el Código penal de 1995 mantuvo la suspensión

condicional de la pena para drogodependientes que ya recogía el Texto refundido de
1973 y que se ha mantenido hasta la regulación actual. Si bien se han ido produciendo
modificaciones, su esencia se sigue manteniendo. Con este tipo de suspensión
excepcional se busca que los delincuentes que hayan cometido el hecho delictivo debido
a su dependencia a bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias
psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, tengan derecho a la suspensión de
la pena aun cuando no concurran las condiciones generales para la suspensión ordinaria
de la pena395. De esta manera no es necesario que sean delincuentes primarios, es decir,
no tienen por qué tener en blanco su hoja histórico penal y la pena puede ser más
extensa que en el supuesto ordinario, ya que se pueden suspender hasta penas privativas
de libertad no superiores a cinco años; si bien se añade una circunstancia específica: se
ha de certificar suficientemente por centro o servicio público o privado debidamente
acreditado u homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a
tratamiento para ello, en el momento de decidir sobre la suspensión.

Como digo sus condiciones se han visto modificadas y, en concreto, la L.O.

1/2015, ha supuesto también una modificación cuyas notas y características esenciales
ya han sido analizadas si bien siguen surgiendo controversias en ciertos aspectos que
creo conveniente incidir.

395
A ojos de CERVELLÓ DONERIS, “Peligrosidad criminal...”, p. 8, “[...] con este supuesto se quieren
suavizar los requisitos de la suspensión para que tenga un mayor alcance en los sujetos que hayan
cometido el hecho delictivo a causa de su dependencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas,
estupefacientes, sustancias psicotrópicas y otras que produzcan efectos análogos. La finalidad es extender
la posibilidad de que estos sujetos no entren en prisión, por ser el lugar menos apropiado para el
tratamiento de su adicción”.

Página | 341
 b’) Cuestiones que plantea esta modalidad de suspensión.

Como es sabido por todos, el artículo 80.5 del Código regula el último supuesto
excepcional de la suspensión de la ejecución de la pena de este Capítulo III, del Título
III del Código, para personas drogodependientes. Con anterioridad a la reforma de
2015, este tipo de suspensión se ubicaba en el artículo 87 del Código penal. En esta
búsqueda de unificar la figura de la suspensión de la pena, el legislador ha considerado
más idóneo que todos los supuestos de suspensión de la pena se recojan en un único
precepto como es el artículo 80, referido a la suspensión ordinaria (artículo 80. 1 y 2),
suspensión sustitutiva (artículo 80.3), suspensión para enfermos muy graves con
padecimientos incurables (artículo 80.4) y esta última suspensión extraordinaria para
drogodependientes del artículo 80.5.

Como ya comentaba respecto de la suspensión en el caso de enfermos muy

graves con padecimientos incurables del artículo 80.4, la nota característica de este tipo
de supuestos excepcionales viene dada porque no se exigen las condiciones esenciales
que el artículo 80, en sus apartados primero y segundo, prevé para la conocida como
suspensión ordinaria. Como contrapartida, el Código exige otros requisitos que pasaré a
comentar a continuación. Así dispone este precepto que:

Art. 80.5. “Aun cuando no concurran las condiciones 1ª y 2ª

previstas en el apartado 2 de este artículo, el juez o tribunal podrá acordar
la suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad no
superiores a cinco años de los penados que hubiesen cometido el hecho
delictivo a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el
numeral 2º del artículo 20, siempre que se certifique suficientemente, por
centro o servicio público o privado debidamente acreditado u
homologado, que el condenado se encuentra deshabituado o sometido a
tratamiento para tal fin en el momento de decidir sobre la suspensión.

El juez o tribunal podrá ordenar la realización de las

comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento de los
anteriores requisitos.

En el caso de que el condenado se halle sometido a tratamiento de

deshabituación, también se condicionará la suspensión de la ejecución de
la pena a que no abandone el tratamiento hasta su finalización. No se
entenderán abandono las recaídas en el tratamiento si estas no evidencian
un abandono definitivo del tratamiento de deshabituación”.

Comienza el precepto señalando que, para conceder este tipo de suspensión de la

pena a drogodependientes, no es necesario que concurran las condiciones 1ª y 2ª del

Página | 342
artículo 80.2 del Código; esto es, no tiene por qué tener la consideración de delincuente
primario y la pena o la suma de las penas impuestas puede exceder de los dos años; de
hecho pueden suspenderse penas privativas de libertad no superiores a cinco años. Por
ello todo lo que he comentado al analizar la suspensión ordinaria sobre el carácter
preceptivo de estas condiciones no tiene aplicabilidad cuando de suspensión de la pena
a drogodependientes se trate. Si bien, a sensu contrario, como nada se dice de la
condición 3ª del artículo 80.2, debe deducirse que la satisfacción de la responsabilidad
civil que se hubiese originado y la efectividad del decomiso acordado en sentencia
conforme al artículo 127 del Código, se han de cumplir. Cuestión distinta es entender
cuando se entiende cumplida una u otra. Para no reproducir lo ya dicho al respecto, todo
lo analizado sobre esta condición tercera al estudiar la suspensión ordinaria tiene
aplicación aquí.

Lo mismo cabría decir del carácter facultativo de la figura. A riesgo de ser

repetitiva, es preciso señalar que esta clase excepcional de suspensión de la pena, sigue
teniendo carácter facultativo para el juez o tribunal encargado de resolver. Como ya
ocurre en la suspensión ordinaria, en la suspensión sustitutiva y en la suspensión a
enfermos muy graves con padecimientos incurables, cuando el legislador regula esta
clase de suspensión de la pena sigue diciendo que el juez o tribunal «podrá» acordar la
suspensión de la pena. Consecuentemente todo lo señalado respecto a ese carácter
facultativo en el resto de supuestos tienen aplicación a este caso396.

Dicho lo anterior, la primera nota a destacar de la nueva normativa, es la

supresión del trámite de «audiencia de las partes» que expresamente contemplaba el
derogado artículo 87.1. No se justifica de modo alguno por el legislador esta
eliminación. A mi juicio, esta audiencia previa es necesaria y su ausencia podría entrar
en contradicción con la regulación prevista en el artículo 13 de la Ley 4/2015, de 27 de
abril, del Estatuto de la víctima del delito397, cuyo apartado 2.b), referido a la
participación de la víctima en la ejecución, dispone que:

396
Entre otros, el auto 558/2015, de 27 de octubre, de la Audiencia Provincial de Jaén, cuando indica que
“El en caso de autos el apelante tiene una larga trayectoria delictiva, tal y como se evidencia en su HHP,
lo que unido a la gravedad de los hechos objeto de la condena y a la entidad de las penas impuestas, no le
hacen merecedor del beneficio solicitado pese a acreditar que es consumidor de sustancias estupefacientes
y que se encuentra en proceso de deshabituación, por lo que el recurso articulado debe ser desestimado”.
397
La Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito, publicada en el BOE el 28 de abril
de 2015, culminó la tramitación de la norma desde la aprobación de su Proyecto de Ley del Estatuto de la

Página | 343
 Art. 13.2. “Las víctimas estarán también legitimadas para:
b) Facilitar al Juez o Tribunal cualquier información que resulte relevante
para resolver sobre la ejecución de la pena impuesta, las
responsabilidades civiles derivadas del delito o el comiso que hubiera
sido acordado”.

Si no existe esta audiencia específica, es posible que la víctima no pueda

plantear debidamente las circunstancias que conozca que pudieran obstar a la concesión
del beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena por vía del artículo 80.5.
Entiendo que la única forma de garantizar que la parte perjudicada pueda tener acceso al
procedimiento es concediéndole ese trámite previo de audiencia. De ahí que su
eliminación expresa sea negativa a los efectos de garantizar la intervención de las partes
en el proceso. Sin embargo, creo que esa ausencia se salva con la aplicación del inciso
segundo del artículo 82.1 del Código. Este precepto recoge la necesaria «previa
audiencia de las partes» antes de resolver sobre la suspensión de la pena. Esta
regulación ha de entenderse aplicable a todos los casos de suspensión de la pena,
incluida la suspensión concedida a drogodependientes. Consecuentemente la audiencia,
no solo de la víctima sino de todas las partes, es preceptiva398.

Con esta interpretación no solo se da entrada a la parte en el proceso sino que se

salva la posible contradicción con ese artículo 13.2. b) del Estatuto de la víctima del
delito que comentaba. No obstante se podría argumentar que esa eliminación expresa
debe ser valorada y que por mucho que el artículo 82.1 inciso segundo del Código hable
de una «previa audiencia de las partes», esa normativa no es aplicable a la suspensión a
drogodependientes. Creo que esta interpretación no tiene cabida. Si he reiterado en

víctima del delito, el 8 de agosto de 2014. La nueva Ley, en línea con la normativa europea en la materia
y con las demandas que plantea nuestra sociedad, pretende, partiendo del reconocimiento de la dignidad
de las víctimas, la defensa de sus bienes materiales y morales y, con ello, los del conjunto de la sociedad.
Por ello aglutina en un único texto legislativo el catálogo de derechos de la víctima (el marco normativo
garante existente hasta ahora incluye derechos exclusivamente procesales o se centran en algunos tipos
muy concretos de víctimas de acuerdo con su normativa particular), de un lado transponiendo las
Directivas de la Unión Europea en la materia (Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 25 de octubre de 2012, por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo
y la protección de las víctimas de delitos) y, de otro, recogiendo la particular demanda de la sociedad
española.
398
CORELLA MIGUEL, “La nueva regulación de la suspensión...”, p. 3, considera que “Sin duda, la
eliminación de la preceptiva audiencia a la víctima o perjudicado no redunda en una mayor transparencia
de la Administración de Justicia y parece que centra toda la atención en la situación de dependencia del
penado, olvidando que, a pesar de su importancia, la pena también tiene un fin retributivo y, en los casos
del actual art. 80.5CP ya se está siendo especialmente benévolo al permitirse la suspensión de penas de
prisión de hasta cinco años, aun cuando no concurra la condición de reo primario. En suma, no se da una
explicación que justifique mínimamente esa desatención para con la víctima o perjudicado que supone
variar una audiencia que venía estando prevista”.

Página | 344
innumerables ocasiones que la finalidad buscada y pretendida por el legislador es la de
unificar y simplificar la figura de la suspensión de la pena (de ahí su regulación en un
único artículo, el 80), lo lógico y coherente es interpretar que el resto de artículos del
Capítulo tienen aplicación a todas las clases de suspensión. Lo contrario es perjudicial
para las partes en el procedimiento, incluida para el reo y sería una interpretación
contraria al principio in dubio pro reo.

También es necesario precisar que se mantiene el plazo de suspensión de tres a

cinco años que ya contemplaba el derogado artículo 87, si bien se traslada su regulación
al párrafo segundo del artículo 81 que tiene la siguiente redacción:

Art. 81. pfo. 2º. “En el caso de que la suspensión hubiera sido
acordada de conformidad con lo dispuesto en el apartado 5 de artículo
anterior, el plazo de suspensión será de tres a cinco años”.

Se trata de un plazo de suspensión aplicable solo a esta suspensión de la pena a

drogodependientes, más amplio que el plazo general contenido en el párrafo primero de
este mismo artículo 81. Sobre esta cuestión no profundizaré ya que como digo no se ha
visto modificado por la reforma de 2015, más que en lo relativo a su ubicación pero
manteniendo su contenido. Únicamente destacar que se elimina la alusión a la
prohibición de delinquir. Si el anterior artículo 87.3 al regular el plazo de suspensión
decía expresamente que la suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre
«condicionada a que el reo no delinca» en el período que se señale, esta alusión ha
desaparecido con la reforma de 2015. Bajo mi punto de vista, esta eliminación lo es en
consonancia con las causas de revocación actuales, ya que la comisión de un delito no
conlleva sine qua non la revocación de la suspensión de la pena conforme al artículo 86
del Código.

También se elimina la referencia a «delincuentes reincidentes»399. El anterior

artículo 87.2 condicionaba la suspensión de la pena a drogodependientes reincidentes a

399
Para GARCÍA ALBERO, “La suspensión de la ejecución...”, p. 155, esa eliminación “[...] solo puede
ser interpretado en términos de asumir la reincidencia como un supuesto normal en estos casos, por lo que
no exige una especial valoración”. Así lo considera también SÁEZ MALCEÑIDO, “Reforma penal del
beneficio de la suspensión....”, p. 11, al indicar que “También se ha suprimido la mención a que [...] el
condenado sea reincidente [...] lo que es del todo lógico si se sopesa que uno de los requisitos que se
salvan para la consecución de esta suspensión es tener en blanco la hoja histórico penal y que este
beneficio hunde las raíces de su excepcionalidad en nociones netamente filantrópicas, lo que no debe
quedar empañado por el hecho de que el penado haya sido reiterante en el delito, antes bien y al contrario
si el río de la vida del penado ha tenido como afluente una severa adicción, será una consecuencia casi
impepinable que haya desembocado en los océanos de la Administración de Justicia en ocasiones varias”.

Página | 345
una valoración motivada del juez o tribunal encargado de resolver. La consecuencia de
su eliminación es que puede concederse la suspensión a drogodependientes reincidentes
siempre que concurra el esto de requisitos y así se motive por el juez en la resolución en
que se acuerde. Pero, ¿sucede lo mismo con los drogodependientes habituales? Ya he
comentado en el presente trabajo que no es lo mismo un «reo reincidente» que un «reo
habitual». Me remito a lo dicho al respecto. Pero me planteo, ¿es aplicable a esta clase
de suspensión el concepto de «reo habitual» del artículo 94 del Código?400

Esta cuestión no está resuelta por el Código. A mi juicio, si el Código no lo

prohíbe, sería posible. Digo esto porque el legislador ni es ni puede ser ajeno a la
controversia doctrinal y jurisprudencial que existe en esta materia. Por ello entiendo que
el silencio del Código implica su reconocimiento. Sin embargo, hay quienes acudiendo
a la dicción literal del precepto, entienden que si no se recoge es que no es posible, en
aplicación de una estricta interpretación literal.

En lo relativo al tipo de penas susceptibles de suspensión, el Código sigue

recogiendo que ha de tratarse de «penas privativa de libertad no superiores a cinco
años»401. Precisamente al no haber reforma alguna en este punto, sigue sin resolverse si
cabe la suspensión de penas que si bien sumadas excedan de cinco años,
individualmente no exceden de tal límite. Al no dar una solución a esta controversia
sigue habiendo posturas doctrinales a favor y en contra402. En mi opinión es

400
Recordar que el artículo 94 párrafo primero dispone que:

Art. 94. pfo. 1º. “A los efectos previstos en la sección 2ª de este capítulo, se
consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o más delitos de los
comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a cinco años, y hayan sido
condenados por ello”.

401
Como es sabido y recuerda CERVELLÓ DONERIS, “Peligrosidad criminal y pronóstico de
comportamiento futuro...”, pp. 51 y ss., ese límite de los cinco años fue introducido por la L.O. 15/2003,
de 25 de noviembre, ya que hasta entonces el límite establecido se refería a penas de tres años, lo que
dificultaba mucho su aplicación, ya que los delitos que suelen cometer estos sujetos (robos con violencia
e intimidación con uso de armas, o los de tráfico de drogas unidos a la agravante de reincidencia) están
castigados con penas mayores, por ello su extensión a cinco años tiene la finalidad de facilitar su
aplicación efectiva.
402
La mayoría de la doctrina se muestra favorable a la suspensión de las penas que individualmente no
excedan de cinco años aun cuando su suma exceda de dicho límite. En este sentido se muestra, entre
otros, FERNÁNDEZ APARICIO, “Cuestiones prácticas de la suspensión...”, p. 67, cuando indica que
“Entiendo en beneficio del reo que no cabe la suma de las penas y ello por cuando el apartado quinto del
art. 80 CP no habla en ningún momento de que se puedan sumar las penas a diferencia del art. 80.2.2ª CP
en referencia a la suspensión ordinaria. Por consiguiente, un individuo con una pena de cuatro años de
prisión por una parte y una pena de dos años por otra, podría acceder en mi opinión al beneficio de la
suspensión por esta vía, siempre lógicamente que cumpla los demás requisitos”.

Página | 346
perfectamente posible la suspensión de penas que individualmente no excedan de cinco
años aun cuando la suma de las mismas supere ese límite. Esta interpretación es más
favorable al reo y, ante la ausencia de regulación expresa en el Código, creo que es la
única posible.

Sin quitar importancia al resto de cuestiones, sin duda alguna, el presupuesto

más característico para la concesión de esta suspensión es que el reo haya cometido el
hecho «a causa de su dependencia de las sustancias señaladas en el numeral 2º del
artículo 20». El propio precepto se remite al artículo 20.2º del Código, relativo a las
eximentes completas, que especifica la dependencia a qué tipo de sustancias son las que
permiten acordar la suspensión de la pena a drogodependientes403. Esa dependencia
deberá hacerse constar expresamente en la resolución en que se acuerde la suspensión,
no siendo válida una mera adicción. Ha de tratarse de una verdadera dependencia a una
sustancia que es la que le lleva a cometer el delito (así se pronuncia, por todas, la STS
112/2010, de 15 de enero)404. Para ello se ha de valorar no solo la naturaleza del delito
que se trate sino cuál era la situación del penado (esa dependencia) en el momento de
cometerlo. La cuestión es el modo en que se ha de acreditar esa dependencia.
Nuevamente el Código no lo define. La vía más rápida y eficaz, que no la única, para
que el órgano judicial compruebe esa dependencia es a través de la certificación médica
correspondiente que, expresamente, determine la concurrencia de esa dependencia. Esta

403
Dispone este artículo 20.2º ubicado en el Capítulo II rubricado “De las causas que eximen de la
responsabilidad criminal”, ubicado en el Título I titulado “De la infracción penal”:

Art. 20. “Están exentos de responsabilidad criminal: 2.º El que al tiempo de

cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de
bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que
produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de
cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la
influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias,
que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión”.

404
No siempre es fácil discernir entre adicción y dependencia. La adicción consiste en el deseo
irrefrenable de continuar con el consumo de ciertas sustancias (drogas) que manifiesta una persona que se
ha habituado a ellas y a sus efectos, a causa de un excesivo consumo. Originariamente, adicto era quien
seguía ciegamente al líder, sin criticarlo, sin decirle nada, derivado del latín “a dictio” que significa “no
dicción”. Este término fue tomado para describir el comportamiento de un individuo cuando ha rendido el
control de su vida a una experiencia, sensación o actividad particular. Por su parte, la dependencia supone
el consumo de una o varias sustancias para evitar los efectos que tendría su carencia. Es decir, la
dependencia consiste en el estado en el cual el adicto «debe» continuar consumiendo droga con el fin de
evitar los síntomas de abstinencia. Además es necesario precisar que existen dos tipos de dependencias: la
física y la psicológica; mientras la dependencia física consiste en una serie de trastornos fisiológicos
adversos que surgen de la falta de consumo (síndrome de privación), la dependencia psicológica supone
un sentimiento de satisfacción y del deseo de repetir la experiencia con la droga; o evitar el malestar que
se produce al no tomarla.

Página | 347
certificación es distinta de certificado que luego comentaré y que sí que exige el Código
referido a la deshabituación o sometimiento a tratamiento para tal fin. Entiendo que son
certificados distintos que operan en dos momentos distintos. Ante la ausencia de
regulación el certificado puede ser emitido por centro público o privado, incluso donde
el propio drogodependientes está siendo tratado u otro homologado que así lo certifique.
En todo caso se podrá pedir por el órgano judicial que el médico forense reconozca al
reo y se pronuncie sobre esta cuestión.

Como decía, esa certificación no es el único modo a través del cual el órgano
jurisdiccional puede entender acreditada la drogodependencia del reo. El juez también
deberá valorar las circunstancias del hecho y las personales del autor que puedan
evidencias esa dependencia. En todo caso, sea de la forma que sea, lo que tiene que
quedar acreditado es que ha cometido el hecho debido a su dependencia a las bebidas
alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que
produzcan efectos análogos.

Al hilo de lo que comentaba con los certificados médicos, también en este punto
la L.O. 1/2015, ha supuesto una reforma evidente. Con anterioridad a 2015 la dicción
del artículo 87.1 párrafo segundo del Código exigía que, además del certificado emitido
por centro o servicio público o privado debidamente acreditado u homologado de que el
condenado se encontraba deshabituado o sometido a tratamiento para tal fin, se exigía
que el juez solicitara, en todo caso, informe del médico forense sobre tales extremos. Si
bien ese certificado emitido por centro o servicio público o privado se mantiene, la
nueva regulación ha eliminado la exigencia del informe del médico forense405. Creo que

405
Como apunta GARCÍA ALBERO “La suspensión de la ejecución...”, p. 155, “El Juez puede recabar
dicha información de quien estime conveniente, pudiendo realizar las comprobaciones que estime
necesarias para el cumplimiento de los requisitos (así podría bastar con el informe del centro o servicio
donde el drogodependiente está siendo tratado)”. En igual sentido: ROIG TORRES, “La suspensión de la
ejecución,...”, p. 330, cuando afirma que “[...] el órgano judicial puede pedir esos informes médico
forenses, pero dejan de ser preceptivos”; SAÉZ MALCEÑIDO, “Reforma penal del beneficio...”, p. 11,
cuando considera que “[...] podrá acordarse de que el penado comparezca a la consulta de un médico
especialista en la materia para ser reconocido, o ante los profesionales que dirijan los programas
correspondientes en el seno de asociaciones y organizaciones, sean o no gubernamentales, e incluso podrá
admitirse que la documentación sea recabada del especialista que hubiera ejercido asiduamente control
sobre el mismo”; o ALONSO BUZO, “La nueva regulación de la suspensión...”, p. 6, considera que “[...]
se suprime la rígida exigencia de informe médico forense previsto en la regulación anterior. Modificación
pensada para evitar este trámite innecesario en supuestos en los que existen informes de organismos
públicos que contienen claramente que el penado se haya deshabituado”. En contra de esta reforma
legislativa: CORELLA MIGUEL, “La nueva regulación de la suspensión...”, p. 3, cuando señala que
“Tampoco vemos la necesidad de su renuncia y el abandono de la labor de imparcial vigilancia que venía
ejerciendo la institución forense a la hora de tan importante decisión, que se deja ahora en manos de
centros o servicios -públicos o privados- ajenos a la esfera judicial”.

Página | 348
ello hace más flexible esta figura porque elimina un trámite que hace que para bien o
para mal, el procedimiento se agilice. No obstante, que el artículo no lo exija
expresamente no impide que el juez, si lo considera oportuno y necesario, pueda recabar
un informe del forense que valore esa deshabituación o el sometimiento a tratamiento
para ello. De hecho, en la mayoría de los casos, será el único elemento objetivo con el
que cuentan los jueces y tribunales para valorar sobre la solicitud de suspensión de la
pena, sin perjuicio de las aportaciones de parte que se pudieran realizar.

Añade el Código que el juez o tribunal «podrá ordenar la realización de las

comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento de los anteriores requisitos».
Esta comprobación despliega sus efectos cuando el reo esté sometido a tratamiento de
deshabituación, ya que si el juez dispone de un certificado médico donde se constata la
deshabituación no hay comprobación que realizar. En cambio si lo que se acredita es
que el reo drogodependiente está sometido a tratamiento de deshabituación parece
lógico que el juez pueda realizar comprobaciones necesarias. Y es en este punto donde
nuevamente la reforma de 2015 modifica su configuración eliminando la periodicidad
que indicaba el artículo 87.4 inciso segundo derogado406. Recordar que este artículo
imponía a los centros o servicios públicos o privados la obligación de facilitar al juez
sentenciador, en los plazos que éste indicara y, en todo caso, nunca con una
periodicidad superior al año, la información precisa para comprobar el comienzo del
tratamiento así como para conocer periódicamente su evolución y las modificaciones
que pudiera experimentar, en especial su finalización. Al derogarse esa periodicidad,
será el órgano judicial el que valore, en cada caso, en qué plazos se le ha de informar, lo
cual hará constar expresamente en la resolución en que así se acuerde. Para evitar que
no haya se comuniquen cuestiones relevantes creo que lo más propicio es que se haga
constar en la propia resolución que se debe informar al juzgado de cualquier incidente
que pudiera afectar al normal desarrollo del cumplimiento del tratamiento.

406
En contra de su eliminación se muestra CORELLA MIGUEL, “La nueva regulación de la
suspensión...”, pp. 3 y 4, cuando indica “Se elimina, de igual modo, la necesidad de que los centros
rehabilitadores informen periódicamente al tribunal, incluida dentro de la más genérica antes referida de
que sea el órgano judicial el que pida la información que necesite. Por una parte nos parece bien, pero
entendemos que hubiera sido mejor incluir que la comunicación del centro al Juzgado o Tribunal se
produjese en el caso de que el reo hubiese abandonado el tratamiento. De lo contrario, puede suceder que
lo abandone y el Juzgado no tenga conocimiento de ello”. Del mismo modo, SAÉZ MALCEÑIDO,
“Reforma penal del beneficio...”, p. 11, cuando señala que “[...] la nueva guarda mutismo sobre cuál será
la vía adecuada para el seguimiento del penado en su terapia rehabilitadora, y con qué posibilidades
cuenta el tribunal que otorgó este beneficio para estar informado acerca de la evolución así como la
periodicidad de los dictámenes”.

Página | 349
 Además ese seguimiento también se puede realizar a través del Servicio de
gestión de penas a que se refiere el artículo 83.4 del Código, que como comentaba, tiene
perfecta aplicación a todos los casos de suspensión de penas incluida la suspensión para
drogodependientes.

Sobre la forma de acreditar este certificado el artículo 801.3 inciso segundo de la

LECRIM ya recogía la posibilidad de que el reo se comprometiera a «obtener dicha
certificación en el plazo prudencial que el juzgado de guardia fije». Así lo dispone este
precepto que dice:

Art. 801.3. “Asimismo, en los casos en que de conformidad con el

artículo 87.1.1ª del Código Penal sea necesaria una certificación
suficiente por centro o servicio público o privado debidamente acreditado
u homologado de que el acusado se encuentra deshabituado o sometido a
tratamiento para tal fin, bastará para aceptar la conformidad y acordar la
suspensión de la pena privativa de libertad el compromiso del acusado de
obtener dicha certificación en el plazo prudencial que el juzgado de
guardia fije”.

Evidentemente la alusión al artículo 87.1.1ª del Código, después de la reforma

de 2015, ha de entenderse hecha al artículo 80.5 en los términos que vengo indicando.

A parte de esto, indicar que la reforma amplía las facultades de los órganos
judiciales a la hora de acreditar que concurren los requisitos de esta suspensión. Si en la
redacción anterior se limitaban esas comprobaciones a la obligación del órgano judicial
de solicitar un informe del médico forense sobre tales extremos, con el nuevo texto se
deja un mayor margen de actuación a los jueces y tribunales con el objeto de que
realicen todas aquellas comprobaciones que consideren necesarias para acreditar la
concurrencia de las circunstancias de la suspensión.

Como decía, si el reo está deshabituado ésta será la única circunstancia que
deberá acreditarse a través de los informes que establece el Código. Pero si lo que se
pretende acreditar es que el sujeto está sometido a tratamiento de deshabituación, se
precisa que no abandone dicho tratamiento para entender cumplidas las condiciones
para conceder esta clase de suspensión. Si bien, la reforma ha flexibilizado el
cumplimiento de este tratamiento en la medida en que las recaídas puntuales, siempre
que no evidencien un abandono definitivo, no son causa de revocación de la suspensión.
Sin duda alguna, es una de las novedades más acordes a la realidad del mundo de la

Página | 350
droga, donde las recaídas, por desgracia, son frecuentes407. Si el condicionante para la
suspensión de la pena en el caso de drogodependientes es que el reo esté deshabituado o
sometido a tratamiento de deshabituación, parece lógico que, en el segundo caso, tenga
que cumplir la totalidad del tratamiento. Sin embargo, es frecuente que durante ese
período el sujeto, aun sin intención de abandonarlo tenga recaídas. El legislador ha
querido que esas recaídas puntuales, no conlleven la revocación de la suspensión de la
pena.

El Código precisa que si bien esas recaídas no son causa de revocación, sí lo

serán si «evidencian un abandono definitivo del tratamiento». Esa evidencia deberá ser
comprobada por el juez valorando todos los elementos con los que cuente en ese
momento así como los que las partes le pudieran aportar. Lo que sí me gustaría
precisar es que si está sometido a tratamiento de deshabituación este hecho no implica,
necesariamente, que deba lograr la deshabituación. Lo que se exige es que no abandone
dicho tratamiento hasta su finalización. Precisamente es una de las condiciones
inherentes a esta clase de suspensión que indica el primer inciso del párrafo tercero del
artículo 80.5 cuando señala que si el condenado se halle sometido a tratamiento de
deshabituación, «también se condicionará la suspensión de la ejecución de la pena a que
no abandone el tratamiento hasta su finalización». Ahora bien, como este precepto solo
condiciona la suspensión a drogodependientes a que no abandonen el tratamiento de
deshabituación, ¿se pueden imponer las prohibiciones o reglas de conducta de los
artículos 83 y 84 del Código? A mi juicio, la respuesta solo puede ser afirmativa.

407
Esta reforma ha sido acogida de buen agrado por la doctrina: GARCÍA ALBERO, “La suspensión de
la ejecución...”, p. 155; ROIG TORRES, “La suspensión de la ejecución...”, p. 330, afirma que “De esta
forma, se introduce un régimen más coherente, puesto que las recaídas ocasionales en el consumo,
frecuentes en este tipo de tratamientos, no conllevan la entrada en prisión, sino que se permite continuarlo
siempre que se advierta en el sujeto la voluntad de cumplirlo. Se entiende de modo conveniente que la vía
idónea para conseguir la resocialización de esas personas que sufren una adicción es conseguir su
deshabituación, y este fin podría verse frustrado si se ordenase la ejecución de la pena”; CERVELLÓ
DONERIS, “Peligrosidad criminal y pronóstico de comportamiento futuro...”, p. 52, con relación a la
normativa anterior a la reforma que cuando decía que “Si abandona el tratamiento se revoca la
suspensión, lo que puede ser excesivamente estricto en este tipo de tratamiento donde las recaídas
iniciales son frecuentes”; y del mismo autor, “Suspensión de la pena y valoración de peligrosidad...”, pp.
445 y ss.; ALCÁCER GUIRAO, “La suspensión de la ejecución de la pena para drogodependientes...”,
pp. 887 y 888, considera que “La realidad terapéutica de la drogodependencia demuestra que la
interrupción del tratamiento es a menudo inevitable en cualquier periodo de desintoxicación, no
significando el fracaso del tratamiento mismo”; RASILLO LÓPEZ, “La suspensión de las penas...”, p. 14,
indica que “[...] sigue vigente la prohibición de abandonar el tratamiento de deshabituación hasta su
finalización, pero a mi juicio acertadamente, se establece que las recaídas puntuales no se entenderán
abandono si éstas no evidencian un abandono definitivo del tratamiento de deshabituación”.

Página | 351
 Entiendo que si el legislador ha buscado unificar este sistema y que todas las
clases de suspensión se regulen en el artículo 80 es porque el resto de preceptos se
aplican a todos los supuestos de suspensión (a saber; suspensión ordinaria ex artículo
80.1 y 2; suspensión sustitutiva ex artículo 80.3; suspensión para enfermos muy graves
con padecimientos incurables ex artículo 80.4, así como esta suspensión para
drogodependientes ex artículo 80.5)408.

En otro orden de cosas, sigue existiendo la cuestión de si es necesario que la

sentencia condenatoria del delincuente drogodependiente haya valorado la circunstancia
modificativa de la responsabilidad penal para poder aplicar posteriormente la
suspensión por esta causa. La dicción del Código no condiciona esta clase de
suspensión al hecho de que en sentencia se valore la circunstancia atenuante por el
consumo de las sustancias previstas en el artículo 20.2 del Código; es decir, no es
necesario que se haya valorado esta circunstancia en sentencia y, aun así, se puede
apreciar y conceder las suspensión de la pena por esta causa. Lo que sí que entiendo
necesario es que exista una relación de causalidad entre esa dependencia y la comisión
del hecho delictivo cuya pena se pretende suspender; de lo contrario no sería aplicable.
Sin perjuicio de lo anterior, parece concluyente, que si se ha apreciado en sentencia una
eximente incompleta o un atenuante de drogodependencia por el consumo de estas
sustancias, lógicamente la labor probatoria disminuye ya que el propio juez sentenciador
ha considerado su apreciación. En caso contrario, se presenta una mayor dificultad
probatoria, pero esa dificultad no es sinónimo de imposibilidad por lo que será
perfectamente aplicable409. A esta misma conclusión llega la jurisprudencia, entre otras,

408
Esa postura es abalada por la doctrina; por todos, QUINTANA GIMÉNEZ, “La suspensión de la
ejecución...”, p. 23, señala que “Por lo demás, al haberse incluido esta modalidad de suspensión en el
sistema general, resulta de aplicación toda la normativa sobre imposición o modificación de reglas de
conducta, prestaciones o medidas, y revocación de la suspensión. Para la remisión de la pena se establece
en el art. 87.2 CP un requisito particular [...]”.
409
En estos mismos términos se pronuncia QUINTANA GIMÉNEZ, “La suspensión de la ejecución...”,
p. 22, cuando señala que “Aunque podría considerarse lógico que de existir esa situación se hubiese
aplicado, en todo caso, la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, puede no resultar necesaria
la apreciación de la atenuante para conceder la suspensión de le ejecución de la pena. El Tribunal
Supremo ha manifestado «que la drogadicción y su eficacia como causa determinante de la ejecución del
hecho haya sido declarada en la sentencia en la que se impusieron las penas cuya suspensión se pretende»
(STS 200/2006, de 20 de febrero). Pero en la Consulta 4/1999 de la Fiscalía General del Estado se dijo
que en el caso de que en juicio oral no se debatiera la cuestión de la dependencia, nada impedirá que en el
trámite de audiencia a las partes se soliciten o aporten pruebas para justificar esa situación. En ese
sentido, se dijo en la STS 716/2014, de 29 de octubre, que «Caben casos en que no apreciándose la
atenuante sí será factible plantearse esa suspensión especial, con todos sus componentes adicionales
(proceso de rehabilitación), por circunstancias diversas: bien, como en este caso, porque existiendo
dependencia (lo que puede ser suficiente para el art. 87) no sea grave (lo que excluye la atenuante); bien

Página | 352
en las SSTS 502/2000, de 28 de marzo; 546/2007, de 12 de junio; 687/2009, de 24 de
junio; 1287/2009, de 22 de diciembre; 296/2010, de 9 de abril; o con la reciente STS
716/2014, de 29 de octubre. Criterio igualmente compartido por la jurisprudencia
constitucional, por todas, la STC 222/2007, de 8 de octubre. Como la reforma nada dice
al respecto puede decirse que la jurisprudencia sobre esta cuestión sigue vigente.

Cuestión distinta es que ya se haya valorado en sentencia esa posible eximente

incompleta o atenuante de drogodependencia por el consumo de estas sustancias, por
haber sido objeto del debate contradictorio en el plenario y se haya denegado su
apreciación y que, posteriormente, se pretenda aplicar. Parece lógico que si ya en
sentencia se ha denegado su apreciación no puede después solicitarse como causa de
suspensión de la pena porque se vulneraría el sentido de la propia sentencia que se
pretende ejecutar410.

En este contexto me planteo: ¿debe acordarse necesariamente la suspensión de la

pena por drogodependencia en la misma resolución que resuelve sobre la suspensión
ordinaria y sustitutiva, o cabe denegar éstas y resolver sobre la misma recibidos los
oportunos informes o certificados a los que se refiere el precepto? El supuesto de hecho
es claro. Normalmente cuando un drogodependiente es condenado en sentencia se solita
la suspensión de la pena vía artículo 80.5 del Código. Pero nada obsta a que se soliciten
varios tipos de suspensiones, con carácter subsidiario, en cuyo caso guarda silencio el
Código. A mi juicio ambas posibilidades son factibles. Si el juez cuenta con todos los
elementos en el momento de dictar sentencia se pronunciará sobre todas las
suspensiones solicitadas; en caso contrario, podrá dilatar el pronunciamiento de una o
varias de ellas a un momento posterior cuando cuente con toda la información.
Inicialmente la jurisprudencia pareció impedir esta posibilidad. Así, entre otras, la STS
1228/1998, de 15 de octubre, pareció rechazar esa posibilidad. En cambio, la STS
1287/2009, de 22 de diciembre, admitió que se pudieran practicar, “[...] tras la sentencia

porque no se haya discutido sobre esa cuestión en el juicio». Pero se excluía el caso en que la sentencia
hubiera excluido expresamente la condición de drogodependiente”.
410
Sobre esta cuestión se pronuncia FERNÁNDEZ APARICIO, “Cuestiones prácticas de la
suspensión...”, p. 67, cuando indica que “Este dato de la comisión del hecho delictivo [a causa de su
dependencia a las bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras
que produzcan efectos análogos] lo podemos obtener directamente de la propia sentencia condenatoria
porque así se haya admitido o bien podemos acreditarlo en ejecución por cualquier medio admitido en
derecho en donde se evidencie que al tiempo de realiza el hecho delictivo en individuo era dependiente a
[esas] sustancias estupefacientes”.

Página | 353
firme y en el trámite de audiencias de las partes contemplado en el art. 87 [...] las
pruebas necesarias para acreditar que la condición de drogadicto fue determinante para
la comisión del delito, con el que se hallaba en una relación teleológica”. Si bien parece
que este supuesto se circunscribe a un único caso: que no se hubiera debatido la
cuestión en el plenario; esto es, que en el juicio no se hubiera practicado prueba alguna
al respecto, no existiendo por tanto pronunciamiento alguno en la sentencia sobre ese
extremo.

Por último, no me gustaría cerrar este apartado sin hacer una referencia expresa
a las causas de revocación. Si bien es cierto que la reforma de 2015 ha supuesto la
eliminación explícita de cualquier alusión a las causas directas de revocación que
contemplaba el derogado artículo 87.5 del Código, como vengo reiterando, tiene
aplicación directa todas las causas de revocación que contempla el artículo 86 del
Código. Junto a ellas, que serán analizadas en el apartado correspondiente, el actual
artículo 87.2 regula una normativa específica para la remisión de la pena cuando ésta
hubiere sido suspendida para drogodependientes. Normativa que, en caso de no
cumplirse, impedirá la remisión lo que es una causa de revocación implícita que obliga
a su cumplimiento. Dispone este precepto lo siguiente:

Art. 87.2. “No obstante, para acordar la remisión de la pena que

hubiera sido suspendida conforme al apartado 5 del artículo 80, deberá
acreditarse la deshabituación del sujeto o la continuidad del tratamiento.
De lo contrario, el juez o tribunal ordenará su cumplimiento, salvo que,
oídos los informes correspondientes, estime necesaria la continuación del
tratamiento; en tal caso podrá conceder razonadamente una prórroga del
plazo de suspensión por tiempo no superior a dos años”.

Cuestión distinta son las consecuencias que se derivan de uno y otro

incumplimiento. Mientras que el incumplimiento de la participación en programas de
deshabituación o tratamiento de conductas adictivas del artículo 83.1.7ª del Código no
genera automáticamente la revocación de la suspensión, salvo que se trate de un
incumplimiento grave y reiterado (artículo 86 del Código), el incumplimiento del
tratamiento de deshabituación del artículo 80.5 es causa de revocación siempre que
implique un abandono del mismo. Como indica RASILLO LÓPEZ, “La suspensión de
las penas...”, p. 12 “[...] la participación en programas de deshabituación al consumo de
alcohol, drogas tóxicas o sustancias estupefacientes del artículo 83.1.7.ª CP es distinta a
la sumisión a tratamiento de deshabituación del artículo 80.5 CP y que mientras que la

Página | 354
primera no exige la efectiva deshabituación (habla de participación), la suspensión
extraordinaria del artículo 80.5 CP requiere la acreditación de la deshabituación del
sujeto o la continuidad del tratamiento (artículo 87.1) y que esta acreditación, así como
el control sobre el inicio y evolución del tratamiento, corresponde al Juez o Tribunal,
que deberá solicitar del centro donde se sigue el tratamiento informes periódicos”.

Además me gustaría resaltar que cuando se trata de participación en programas

de deshabituación o tratamiento de conductas adictivas del artículo 83.1.7ª del Código,
puede que el penado tenga dificultad para acceder a un tratamiento de deshabituación
debido a la escasez de recursos. Consecuentemente puede haber sujetos que no se hallen
deshabituados ni sometidos a tratamiento para tal fin por una simple imposibilidad de
hacerlo no por su propia voluntad. Esta circunstancia deberá ser valorada por el juez y,
en mi opinión, en ningún caso puede conllevar la revocación de la suspensión
concedida.

B) Otros supuestos extraordinarios de la suspensión de la ejecución de las

penas privativas de libertad en el Código penal español.

Junto a los supuestos de suspensión de la ejecución de las penas privativas de

libertad contemplados en el Capítulo III, del Título III, del Libro I del Código penal (ya
sean casos de suspensión ordinaria o extraordinaria que he venido analizando) se
regulan otros supuestos, a lo largo del articulado del Código, que permiten al juez o
tribunal competente acordar la suspensión de la pena. Si bien el resultado perseguido
por el condenado en todos los casos es el mismo, que no es otro que el cumplimiento de
la condena en libertad, lo cierto es que los motivos por los que se solicita son dispares.
Mientras que los supuestos de suspensión de los artículos 80 a 88 del Código tienen
como elemento común buscar la finalidad de reeducación y reinserción social y están
basados en el derecho a la segunda oportunidad del reo, el resto de casos que analizaré a
continuación no obedecen a esta finalidad u objetivo. Solo buscan, simple y llanamente,
no cumplir la pena.

Examinaré cada uno de estos supuestos por separado.

Página | 355
 a) Suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad mientras se
tramita la petición de indulto ex artículo 4.4 del Código penal.

a’) Introducción.

La figura del indulto, también conocido como derecho de gracia, ha existido,

desde siempre, en los diferentes sistemas jurídico-penales411. Las características
intrínsecas de ese derecho así como la atribución de la facultad a la máxima autoridad
del Estado no han supuesto inconveniente alguno para que haya desplegado su vigencia
en cualquier tiempo y sistema, incluido España, a pesar del actual Estado social y
democrático de Derecho que proclama la Constitución española de 1978. Como decía,
su existencia se remonta al Derecho romano. Hoy en día, si bien con modificaciones, se
sigue conservando esta figura en el sistema español, siendo una potestad que otorga Rey
a propuesta del Gobierno412.

Según la Real Academia Española de la Lengua Española el indulto, del

latín indultus, se definiría como «gracia por la cual se remite total o parcialmente o se
conmuta una pena» o «gracia que excepcionalmente concede el jefe del Estado, por la
cual perdona total o parcialmente una pena o la conmuta por otra más benigna». Se
trata, pues, de una definición directamente relacionada con su ámbito de aplicación que
no es otro que el Derecho penal. A mi juicio, el indulto o derecho de gracia supone o
conlleva la extinción, minoración o sustitución de un castigo o una sanción mediante el
perdón, la gracia o la clemencia por parte de la persona o ente que tiene potestad para
ello; es decir, concedido por el poder o autoridad con legitimación para perdonar u

411
Como antecedentes podría destacarse en Derecho comparado, siguiendo a GIMENO GÓMEZ, “La
gracia del indulto”, pp. 904 y ss., los siguientes hitos: Italia, conforme al artículo 174 del Código penal
italiano, el indulto tiene siempre carácter extraordinario, general, colectivo e impersonal; Francia, el
indulto tiene carácter individual y se concede por Decreto especial del Jefe del Estado, aunque también
puede concederse, excepcionalmente, con carácter general o colectivo por el Jefe del Estado, con motivo
de fiestas nacionales o a favor de presos cuyo comportamiento le haga acreedores del mismo; o Inglaterra,
la perturbación de la ley o del orden constituyen perturbaciones de la paz de la Reina, por lo que
corresponde a la Corona el derecho exclusivo de perdonar estas ofensa, si bien, excepcionalmente, cuando
una sentencia injusta no sea susceptible de revisión en otro procedimiento o cuando se considere
excesivamente severa una condena será posible el indulto.
412
Como sostiene GARCÍA SAN MARTÍN, El indulto particular..., p. 1, (puntualizar que esta obra viene
a recoger, si bien con algunas matizaciones su propia Tesis Doctoral titulada El control jurisdiccional del
indulto particular), “el instituto de la gracia del indulto [...] ha sobrevivido al sistema de garantías, de
separación de poderes, de reconocimiento de derechos fundamentales, de soberanía popular consagrado
por la Constitución Española de 1978”. Ello supone que a pesar de todos los valores que se reconocen en
el actual sistema, el derecho de gracia o indulto sigue siendo una institución recogida y amparada
constitucionalmente a pesar de las críticas y detractores que su aplicación genera.

Página | 356
otorgar esa medida de gracia o acto de clemencia.

Por su parte, el propio Ministerio de Justicia español define en su página web el

indulto como una “medida de gracia, de carácter excepcional, consistente en la remisión
total o parcial de las penas de los condenados por sentencia firme, que otorga el Rey, a
propuesta del Ministro de Justicia, previa deliberación del Consejo de Ministros”413. A
raíz de estas conceptualizaciones generarles son varios los autores que se han arriesgado
a dar una definición del indulto tomando como referencia las definiciones que
tradicionalmente se han dado a esta institución414.

413
Acceso a través de “www.mjusticia.gob.es”.
414
A modo de ejemplo, entre otros, GARCÍA SAN MARTÍN, El indulto particular..., p. 5, lo define
como “aquella manifestación de la prerrogativa de gracia por la que se extingue la responsabilidad
criminal, mediante la remisión total o parcial de la pena a que hubiese sido condenado y aun no hubiese
cumplido el penado o mediante su conmutación por otra de menor gravedad, atendidas razones de
justicia, equidad o utilidad pública; QUINTERO OLIVARES, Manual de Derecho Penal..., p. 755,
siguiendo a DEL TORO considera al instituto del indulto como “necesario en un Estado en el que el
cumplimiento de las Leyes no siempre resulta justo atendiendo a las circunstancias del caso concreto”
añadiendo que “su carácter de gracia se ve superado por su carácter de acto de justicia en virtud del cual
se individualiza la pena más allá de lo que se permiten siempre las generalizadoras fórmulas legales, las
cuales no pueden a veces evitar que su estricto cumplimiento dé lugar a resultados injustos”; GIMENO
GÓMEZ, “La gracia del indulto”, p. 898, apunta que “Jurídicamente podemos definir el indulto como
manifestación del derecho de gracia en virtud del cual se perdona al penado el todo o parte de una pena o
se le comunica por otra más suave. En rigor, significa pues perdón de la pena, luego no puede ser
aplicado sino a los condenados por sentencia firme; no obstante en los indultos generales se hace en
ocasiones extensivo el beneficio a los meramente procesados originándose el llamado indulto anticipado”;
MAGRO SERVET, “Particularidades de la medida de gracia...”, p. 1 cuando dice que el indulto es “Una
medida que, dicho sea de paso, supone una potestad extraordinaria de intervención de un Poder estatal en
el ámbito de la competencia de otro, el Judicial, único al que corresponde, por Constitución y por Ley
«juzgar y hacer ejecutar lo juzgado”; PERANDONES ALARCÓN, “El indulto y la interdicción de la
arbitrariedad...”, p. 1, siguiendo a KANT señala que “el indulto es el más equívoco de los derechos del
soberano que si bien probaba la magnificencia de su grandeza, permitía sin embargo, obrar injustamente
en alto grado”. De igual modo y siguiendo a MONTESQUIEU “se asume la posición contraria cuando
señala que para quien toda pena no se derivaba de la absoluta necesidad era tiranía lo que considera el
«más bello atributo de la soberanía»”. Estas nociones doctrinales se han plasmado también en la
jurisprudencia. Por lo expresivo de sus redacciones resultan destacables los votos particulares emitidos
por sendos magistrados en la STS, Sala 3ª de lo contencioso-administrativo, 13/2013, de 20 de
noviembre. El primero de ellos, DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ cuando dice “Cuando se afirma que el
derecho de gracia sirve para moderar un rigor excesivo, no hay que pensar únicamente en aquellos casos
en que razones de equidad o de justicia material aconsejan una reducción o un perdón de la pena
impuesta. El derecho de gracia también puede cumplir una importante función en aquellos otros casos en
que sin que medien razones de equidad o de justicia material a favor del reo, otras consideraciones de
interés general aconsejan la clemencia. El segundo de ellos LESMES SERRANO (al que se adhirieron
ENRÍQUEZ SANCHO, YAGÜE GIL, SÁNCHEZ-BORDONA, DÍAZ DELGADO, OLEA GODOY,
FONSECA HERRERO, CÓRDOBA CASTROVERDE, CONDE MARTÍN DE HIJAS y MARTÍN
TIMÓN) cuando señala “Las razones del indulto nunca pueden ser jurídicas, es decir, basadas en posibles
contravenciones del ordenamiento jurídico, pues admitirlo así sería tanto como reconocer que al Gobierno
el poder de revisar sentencias judiciales desde el Derecho, lo que ya hemos dicho que resulta
constitucionalmente inadmisible. [...] Estas razones pueden ser muy variadas y no siempre exteriorizables,
pues pueden estar relacionadas con la seguridad pública, política criminal, relaciones internacionales, e
incluso para resolver graves problemas políticos que pueden afectar a la convivencia nacional”.

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 Estrechamente relacionada con la institución del indulto se encuentra la figura de
la amnistía. Ambas instituciones suponían, desde su origen, la representación de un
perdón que se daba al reo, si bien, actuando en momentos procesales diferentes.
Mientras que la amnistía suponía el perdón del delito (lo cual conllevaba que ni siquiera
llegaba a existir pena), en el indulto la persona seguía siendo culpable, existiendo una
sentencia penal que así lo determinaba, pero se le perdonaba el cumplimiento de la
pena415. Por la naturaleza de ambos conceptos, en Derecho penal, el indulto no
cancelaba los antecedentes penales del reo, sin embargo la amnistía no solo los
cancelaba sino que además intentaba restituir al beneficiado de esta figura en los
derechos que le eran propios al tiempo de la condena416.

De ahí que el indulto tenga una mayor similitud con la suspensión de la pena ya
que en ambos casos existe un pronunciamiento penal (sentencia condenatoria firme)
pero posteriormente se exime del cumplimiento de la pena, condonándose en el caso del
indulto y suspendiéndose con una serie de requisitos en el caso de la suspensión de la
pena. Cabe recordar además que el indulto puede ser total conforme al artículo 4 de la
Ley de 1870, comprendiendo la remisión de todas las penas a que hubiere sido
condenado el reo y que aún no hubieren sido cumplidas; o bien parcial, lo que supone la

415
A este respecto se pronunciaba GIMENO GÓMEZ, “La gracia del indulto”, p. 898, al apuntar que
“Con respecto a la amnistía tiene en común el ser una causa de extinción de la responsabilidad penal, pero
difieren en que los efectos extintivos de ésta son más radicales al extinguir no solo las penas, sino
también el carácter delictuoso de los hechos implicando el olvido de los mismos; este ficción se extiende
pues no solo a reputar inexistentes las penas y todos sus efectos, sino también los actos, siendo por
naturaleza una derogación retroactiva y transitoria de determinadas normas penales, que alcanza
consecuentemente no solo a los procesos finalizados por sentencia firme, sino a los que se hallan en
tramitación e incluso a los que no hubieran comenzado ésta. En cambio el alcance y los efectos del
indulto son más restringidos: mientras la amnistía implica [...] una derogación de la ley penal, el indulto
solo entraña una modificación de su eficacia normal”.
416
Atendiendo a la naturaleza jurídica del indulto se pronuncia GARCÍA SAN MARTÍN, El indulto
particular, pp. 5 y ss., señalando que “es una cuestión profundamente controvertida y escasamente
abordada” aludiendo a que “[...] la prerrogativa de gracia, en su manifestación de indulto particular, es
una facultad que si bien está constitucionalmente atribuida al Monarca, los actos que de ella se deriven
habrán de estar, como todos los actos del Rey (excepto los del artículo 65.2 CE) refrendados en la forma
establecida en el artículo 64 de la CE”. Ahondado sobre esta cuestión apunta DORADO MONTERO,
“Amnistía e indulto”, p. 716, que “desde el momento en que esta facultad [la prerrogativa de gracia] ha de
ser ejercida al igual que todas las demás prerrogativas del Rey, en forma constitucional, resulta que la
potestad de otorgar indulto, más que prerrogativa verdadera del Rey, es realmente una atribución del
Poder Ejecutivo, o una «función constitucional». Quien verdaderamente indulta es el Ministerio de
(Gracia y) Justicia, el Presidente del Consejo de Ministros, o éste mismo Consejo; pues son ellos los que
acuerdan y proponen o no al Rey el ejercicio de la gracia y quienes con su firma o refrendo se hacen
responsables de esta”. En igual sentido GIMENO GÓMEZ, “La gracia del indulto”, p. 901, apunta que
“Desde el punto de vista del Derecho político, conforme a la opinión más extendida, constituye el indulto,
como forma del derecho de gracia, el ejercicio de una prerrogativa soberana”. De hecho así lo definió la
STS de 8 de octubre de 1925.

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remisión de alguna o algunas de las penas impuestas o su conmutación por otras menos
graves. Asimismo el indulto puede ser general o particular, si bien la regulación actual
del artículo 62. i) de la Constitución española impide que se puedan otorgar indultos
generales417. No pocas fueron las críticas sobre los indultos generales llegando a
considerarse como “verdaderamente repugnante el sentimiento que genera la amnistía y
los indultos generales en un Estado de Derecho”418. No obstante la concesión de
indultos particulares también genera críticas en nuestro sistema como luego tendré
oportunidad de precisar.

En resumen, como ha precisado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre

otras STS de 3 de junio de 2004, podría decirse que “[...] el indulto pretende conciliar
las exigencias de la justicia formal con las de la justicia material del caso concreto,
constituyendo un acto graciable, como categoría distinta de los actos discrecionales”419.
En igual sentido, la STS de 20 de febrero de 2013, señala que el indulto es “una
potestad extraordinaria de intervención de un poder estatal, el Ejecutivo, en el ámbito de
competencia de otro, el Judicial, de manera que, una vez constitucionalmente admitida
la prerrogativa por la razón indicada, su uso de ha de estar rodeado de cautelas y límites,
con objeto de procurar la menor perturbación posible para el orden jurídico”: Por ello el
propio Tribunal Supremo entiende que el indulto es “un acto con rasgos de atipicidad en
el marco del Estado constitucional de Derecho”420.

417
Como indica ROLDÁN BARBERO, “Indulto e individualización de la pena”, p. 500, “La
Constitución de 1978 puso freno al espacioso derecho de gracia que prevaleció durante el régimen de
Franco [...]. La limitación se expresó en la prohibición de los llamado indultos generales que tan
singularmente habían caracterizado en la víspera el arte de gobernar”.
418
Así lo consideran GARCÍA MAHAMUT, “Seis reflexiones sobre el indulto...”, p. 611, que
reproduciendo lo expresado en su obra El indulto..., que a su vez sigue el pronunciamiento de COBO
DEL ROSAL y VIVES ANTON, Derecho Penal..., pp. 1 y ss. La mayoría de la doctrina es partidaria a
entender que el indulto es una figura contraria a la separación de poderes que rige en el ordenamiento
jurídico español. Asimismo se critica esta institución por cuanto vulnera la necesidad general de
motivación de las resoluciones acordadas por la autoridad toda vez que no se exige motivación de la
resolución en que se acuerda, siendo más bien u acto discrecional y arbitrario. Sobre estas cuestiones
tendré ocasión de profundizar al estudiar la normativa vigente en materia de indulto.
419
En igual sentido se pronuncian las SSTS de 16 de febrero de 2005; de 28 de abril de 2009; de 5 de
mayo de 2009; 7 de mayo de 2010; 14 de mayo de 2010; 24 de septiembre de 2010; 2 de mayo de 2011;
25 de enero de 2012 o 23 de enero de 2013.
420
Creo necesario destacar que a pesar de esta jurisprudencia que se ha señalado, el control jurisdiccional
contencioso-administrativo de los indultos que realiza el Tribunal Supremo es más bien reducido
atendiendo a que no es una materia contra la que se suelan presentar recursos contencioso-
administrativos. Mayoritariamente, por otro lado, conviene resaltar que la práctica totalidad de los
recursos resueltos versan sobre denegaciones de indultos prácticamente todas ellos resultan desestimados.

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 b’) Regulación del indulto en el ordenamiento jurídico español.

Para poder concretar cómo se actúa en caso de suspensión de la pena ante la

petición de un indulto hay que valorar previamente la normativa que propiamente regula
la figura del indulto. Aunque resulte llamativo sigue siendo una Ley del siglo XIX la
que regula esta materia que no es otra que la Ley provisional de 18 de junio de 1870,
de Reglas para el ejercicio de la Gracia de indulto, con las modificaciones dadas por la
Ley 1/1988, de 14 de enero421. La propia Exposición de Motivos de esta Ley señala que:

“En el artículo 73 de la Constitución del Estado [se refería a la

Constitución de 1869 vigente en ese momento por lo que hoy día, esta
alusión, se ha de entender hecha al artículo 62.i) de la Constitución de
1978] se otorga al Rey la facultad de conceder indultos particulares con
sujeción a las leyes. Es, por consiguiente, manifiesto que debe haber una
ley con arreglo a cuyas disposiciones la Corona ha de ejercer tan preciosa
prerrogativa. He aquí por qué el Ministro de Gracia y Justicia tiene el
honor de someter a la aprobación de las Cortes Constituyentes el adjunto

Como excepciones a esa denegación podríamos citar las STS, Sala 3ª de lo contencioso-administrativo,
de 12 de diciembre de 2007; de 20 de febrero de 2013 así como la sentencia 847/2014, de 17 de marzo.
421
Sin duda, entre las modificaciones más relevantes, está la relativa al cambio del requisito relativo a la
concesión del indulto mediante “Decreto motivado y acordado en consejo de ministros”, que figuraba en
el texto de 1870, por un simple “Real Decreto”, sin especificar nada más. Ello fue el causante,
inevitablemente, de esa crítica a la falta de necesidad de motivación del indulto concedido, que no
encuentra sustento o apoyo en ninguna causa más allá del mero arbitrio en su atribución. Como bien
señala ABEL SOUTO, “El indulto: una propuesta...”, p. 4, “[...] la doctrina sigue considerando que el
consejo de ministros debe valorar los motivos alegados «con discrecionalidad, pero sin arbitrariedad, y,
en todo caso, habrá de motivar o fundamentar la concesión”, porque el artículo 9 de la Constitución
proscribe la arbitrariedad y «los indultos que sin explicación se apartan de la opinión del tribunal
sentenciador tienen la apariencia de actos arbitrarios», de manera que la excepción a la potestad de
ejecutar lo juzgado que el indulto implica “exige que el gobierno siga el informe del tribunal sentenciador
y, si no lo hiciera, deberá justificar por qué se aparta de su criterio”. En igual sentido se pronuncian otros
autores como: ESPINA RAMOS, “Indulto parcial y suspensión judicial...”, p. 2, cuando apunta que “La
valoración de la actuación del Gobierno en esta materia se ve muy dificultada por el hecho de que, de
modo incomprensible, los Decretos de concesión de indulto no están sujetos a motivación alguna,
consagrándose así un auténtico ámbito, no ya de discrecionalidad sino de cuasi arbitrariedad”; o MAGRO
SERVET, “ Particularidades de la medida de gracia...”, p. 4, al disponer “Una de las cuestiones que con
mayor frecuencia llega a los Tribunales de lo contencioso en cuanto a las decisiones del Gobierno en
orden a la concesión o denegación de indultos es la carencia de motivación, tanto a la hora de conceder o
denegar, pero no debemos olvidar que se trata, como su nombre indica, de una concesión «graciosa»
gubernamental, que no exige de motivación alguna, sino tan solo del cumplimiento de los requisitos
legales en su tramitación”. Otros en cambio son más críticos con esa valoración; así GARCÍA SAN
MARTÍN, “La resolución en el procedimiento...”, p. 56, indica que “A mi juicio entiendo del todo
inoportuno traducir la supresión del término "motivado", por la Ley 1/1988, de 14 de enero, como la
habilitación al Consejo de Ministros para poder desvincularse de la necesidad de explicar las razones que
fundamentaron la concesión o denegación de la gracia, exonerando en consecuencia al Gobierno de
"motivar" los Reales Decretos de concesión (o denegación) de la gracia”. A pesar de las discusiones
doctrinales la jurisprudencia es clara cuando la STS, Sala 3ª, de 20 de febrero de 2013, declaró que “no
resulta de aplicación al caso requisitos que para los auténticos actos administrativos establece la Ley
30/1992 y entre ellos, y fundamentalmente, el de la motivación, que no es exigible en las decisiones que
sobre el derecho de gracia se adoptan por el Gobierno”.

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 Proyecto”.

Se trató por tanto esta Ley de un desarrollo de una facultad que ya se contenía en
la Constitución española de 1869. Dejando a un lado su trayectoria histórica que no es
objeto de estudio en este trabajo, dicha Ley sigue estando en vigor en desarrollo del
actual artículo 62. i) de la Constitución española de 1978, si bien se han ido modulando
sus consecuencias. Este artículo 62. i), de la Constitución, ubicado dentro del Título II
rubricado “De la Corona”, dispone que:

Art. 62.i). “Corresponde al Rey: ejercer el derecho de gracia con

arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales”.

No pocas han sido las críticas a la posibilidad de que el Rey siga ostentado esta
potestad. Aun cuando la misma se ha visto limitada ya que como el propio precepto
dispone “no podrá autorizar indultos generales”422, supone que el Rey sigue teniendo
una autoridad que, por propio derecho, a mi juicio, le corresponde a los jueces y
tribunales y solo a los jueces y tribunales. No se debe perder de vista en ningún
momento que el indulto sigue permitiendo que la sentencia de condena firme impuesta
por un juez competente (que es quien tiene constitucionalmente atribuida la potestad de
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado) en la práctica, en fase de ejecución, quede vaciada de
contenido pues no se ejecutará si existe un indulto otorgado por el Gobierno del
Estado423. Ello supone, a mi entender, que el indulto sea antidemocrático por los
siguientes motivos: en primer lugar porque atenta contra los principios de legalidad424 y

422
Es necesario precisar que la no inclusión en este apartado de la amnistía no significa su
inconstitucionalidad. Como precisa GARCÍA MAHAMUT, “Seis reflexiones sobre el indulto...”, p. 613,
“Simplemente cabe afirmar que la amnistía no es una manifestación de la prerrogativa de gracia
constitucional cuyo ejercicio corresponda al Jefe del Estado”. Otros en cambio como MUÑOZ CONDE y
GARCÍA ARÁN, Derecho Penal, Parte general, p. 158, entiende que la amnistía ha quedado tácitamente
prohibida por la Constitución, mientras que COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, Derecho Penal, p.
671, consideran a la amnistía “constitucionalmente sospechosa”. Bajo mi punto de vista, si bien hubiera
sido una buena ocasión para regular ambas instituciones, el legislador optó por dar solo rango
constitucional al indulto, entendiendo que la ausencia de la amnistía, intencionada, no implica,
necesariamente, su inconstitucionalidad, lo cierto es que no tiene aplicación práctica en la realidad
jurídico-penal española. De hecho, para ROLDÁN BARBERO, “Indulto e individualización de la pena”,
p. 502, “[...] debe ser autorizada, según el sentir dominante, por el Parlamento”.
423
A esta misma consideración llegan, entre otros, CUELLO CONTRERAS y MAPELLI CAFFARENA,
Curso de Derecho penal..., p. 381.
424
Profundizando sobre esta cuestión, GONZÁLEZ CUSSAC y ORTS BERENGUER, Compendio de
Derecho penal..., p. 375. En igual sentido GARCÍA MAHAMUT, “Seis reflexiones sobre el indulto...”, p.
613, entiende que “El principio de legalidad penal solo podrá exceptuarse para la consecución de fines
superiores del ordenamiento que se establezcan en las leyes y, en ningún caso, ello admitiría un ejercicio
discrecional por el poder ejecutivo”.

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de división de poderes425 que presiden o deben presidir toda democracia, suponiendo
una inmisión del Poder ejecutivo en el Poder judicial, usurpando el primero las
funciones propias del segundo, que son las de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado de
conformidad con el artículo 117.3 de la Constitución426. Consecuentemente, considero

425
Así lo considera igualmente MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, p. 770, quien sostiene que “es
necesario que la potestad de indultar resida en el representante del pueblo, el parlamento, que la ejercería
mediante ley orgánica, la cual sería susceptible de recurso de inconstitucionalidad”; ello sin duda
permitiría “posibilitar algún tipo de control jurisdiccional”, como así lo considera ABEL SOUTO, “El
indulto: una propuesta...”, p. 3. En este caso, como sigue señalando ABEL SOUTO “De otro lado, en
coherencia con esta modificación, debería eliminarse la referencia al gobierno, que ahora contiene el
artículo 4.3 del Texto punitivo, en la tramitación del indulto”. Entiendo que lo deseable sería la existencia
de dicho control jurisdiccional ya que no ha de olvidarse que de lo que se está tratando, en definitiva, es
del derecho a la libertad de un individuo. No debe olvidarse que sí que existe un control jurisdiccional
pero dicho control lo es solo referido a aspectos formales y no de fondo. Como señala MAGRO
SERVET, “Particularidades de la medida de gracia...”, p. 3, “existe una línea jurisprudencial reiterada [...]
en Sentencias del TS de 27 de mayo de 2003, 16 de febrero de 2005 y 11 de enero de 2006, conforme a la
cual el ejercicio del derecho de gracia de indulto aparece regulado en la Ley de 18 de junio de 1.870,
modificada por la Ley 1/1988, de 14 de enero que lo configura como un acto controlable en vía
jurisdiccional. No obstante, como recuerda el Tribunal Supremo por medio de la Sentencia de su Sala 3ª,
de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 5 de mayo de 2009, este control judicial es exclusivamente en
lo que a los aspectos formales de tramitación se refiere, puesto que, como también ha afirmado el TS en
Sentencia de 21 de mayo de 2001, el control que se puede hacer por el propio Tribunal sentenciador, y
luego en la jurisdicción contencioso administrativa, se encuentra limitado a los aspectos formales de su
elaboración; concretamente a si se han solicitado los informes que la Ley establece como preceptivos,
informes que, por otro lado, no resultan vinculantes. Y ello puesto que el control jurisdiccional que
corresponde al Juez es el de los elementos reglados en cuanto al procedimiento para solicitar y conceder
la gracia de indulto regulado en los arts. 19 a 32 de la Ley de Indulto”.
426
Tuvo una especial sensibilidad mediática en España el indulto concedido por el Gobierno a unos
mossos d'esquadra a quienes la Audiencia Provincial de Barcelona había condenado en el año 2008 (a
seis años y siete meses de prisión a tres de los agentes, a otro agente a dos años y tres meses y al quinto a
seis meses de prisión), por delitos de torturas, lesiones graves, detención ilegal, inviolabilidad de
domicilio, contra la integridad moral y maltrato. Previo recurso interpuesto ante el Tribunal Supremo, éste
rebajo en 2009 la pena inicialmente impuesta por la Audiencia Provincial de Barcelona (en un año y diez
meses la condena a los tres principales acusados) y posteriormente el Gobierno concedió a cuatro de estos
mossos un indulto parcial que redujo la pena (a dos años de cárcel) lo que abría la puerta a que los agentes
se libraran de entrar en prisión. Sin embargo, la Audiencia de Barcelona rechazó la suspensión de la pena
de prisión que solicitaba la defensa de los mossos, una figura de la que, de acuerdo con el Código penal,
podían beneficiarse. Pero en todo caso, como se viene reiterando, no opera de forma automática sino que
tiene carácter facultativo para los jueces. Por ello, los condenados solicitaron entonces un nuevo indulto
que les permitiera eludir su ingreso en prisión, ante la negativa de la Audiencia Provincial de Barcelona
de conceder la suspensión de la pena y, dicho indulto (el segundo), fue concedido nuevamente por el
Gobierno. Este proceder del Gobierno provocó que más de doscientos jueces y magistrados escribieran
un escrito manifestando su desacuerdo por lo que consideraban un “ejercicio abusivo” por parte el
Gobierno de la facultad de indulto tras este “doble perdón de penas”, considerando que este modo de
actuar “Es un ejercicio abusivo por el Poder ejecutivo de la facultad de indulto alejada de las funciones de
esta institución, que supone una afrenta al Poder judicial”. Añadían que “esa doble reducción de penas
“parece incentivar comportamientos que deben ser expulsados de cualquier cuerpo policial” y, además,
“no existe motivo razonable alguno para un doble indulto como el que el Gobierno ha concedido. Al
instrumentalizar el indulto para la consecución de fines ajenos a los que lo justifican, el
Gobierno dinamita la división de poderes y usurpa el papel del Poder judicial, trasladando a la judicatura
un mensaje inequívoco de desprecio al situarla en una posición subordinada en el orden constitucional”.
La conclusión final a este proceder es que estos indultos concedidos de forma arbitraria debilitan la
confianza de los ciudadanos en el Estado democrático de Derecho. Valorando de forma contundente los
indultos otorgados en este caso concreto PERANDONES ALARCÓN, “El indulto y la interdicción de la
arbitrariedad...”, p. 11, afirma que “El indulto que se ha concedido [...] es un indulto inconstitucional”.

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que la propuesta idónea sería la de reformar la figura del indulto atribuyendo su
competencia a las Cortes Generales que lo regularían mediante Ley Orgánica quedando
siempre sometida al control judicial del Tribunal Constitucional de conformidad con el
artículo 161.1.a) de la Constitución427.

En segundo lugar se constata la arbitrariedad de los poderes públicos, puesto que

en la práctica no hay obligación de consensuar ni motivar el acto por el que se otorga el
indulto428, lo cual carece de todo precedente en el resto de resoluciones, especialmente
las judiciales que son las que preceden al pronunciamiento sobre el indulto, que exigen
especial motivación, al afectar al derecho fundamental a la libertad personal del
individuo. Sin embargo, no es menos cierto que el sentir de la doctrina es tendente a
seguir considerando que el Consejo de Ministros “debe valorar los motivos alegados
con discrecionalidad, pero sin arbitrariedad, y, en todo caso, habrá de motivar o
fundamentar la concesión”429.

Y, en tercer lugar, porque entiendo que vulnera los principios jurídico-sociales

de igualdad y equidad jurídica en virtud de la arbitrariedad que entraña la regulación
actual del indulto. Por ello existieron y existen voces críticas en nuestro sistema que
acusan al Poder ejecutivo de dar privilegios a determinadas personas sin tener que
fundamentar el motivo o causa de este derecho de gracia.

Además los artículos 87.3 y 102.3 de la Constitución relativos respectivamente a

la sustracción de la iniciativa legislativa popular en esta materia y en lo concerniente a
evitar su aplicación a los miembros del Gobierno cuando incurran en responsabilidad

427
El mayor problema en esta hipotética reforma es que el artículo 62. i) de la Constitución forma parte
del Título II de la Constitución y, por lo tanto, requeriría la tramitación del denominado «procedimiento
agravado» de reforma del artículo 168 de la propia Constitución, siendo ésta una vía que, a día de hoy,
nunca se ha utilizado.
428
Sobre esta cuestión se pronuncia MAGRO SERVET, “Particularidades sobre la medida de gracia...”,
p. 4, “[...] Así, la Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6ª, del Tribunal Supremo, en
Sentencia de 12 de diciembre de 2007 [...] concreta que no resultan aplicables al caso los requisitos que
para los auténticos actos administrativos establece la Ley 30/1992, y entre ellos y fundamentalmente el de
la motivación, no exigible en las decisiones que sobre el ejercicio del derecho de gracia se adopten por el
Gobierno, lo que excluye ya como motivo determinante de la pretendida nulidad de los Reales Decretos
de indulto impugnados el motivo tercero que se fundamenta precisamente en la ausencia de motivación de
los indultos” Esta crítica tiene su relación directa con la modificación introducida por la Ley 1/1988, de
14 de enero que como he señalado deroga la necesidad de que la concesión del insulto sea acordado
mediante “Decreto motivado y acordado en consejo de ministros”, pasando a necesitarse un simple “Real
Decreto”, sin alusión alguna a la necesidad de motivación de la resolución adoptada.
429
A esta misma conclusión llega, entre otros, LLORCA ORTEGA, La Ley del indulto..., p. 112.

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criminal también regulan aspectos del indulto430.

Junto con la Constitución y la Ley de 1870 a la que se ha aludido, los artículos

4.3, 4.4 y 130.1.4º así como la Disposición transitoria sexta del actual Código penal de
1995 regulan esta materia sobre el indulto. El primero de ellos, el artículo 4.3 del
Código dispone que

Art. 4.3. “Del mismo modo acudirá al Gobierno exponiendo lo

conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la
concesión de indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia,
cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley resulte
penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera
serlo, o cuando la pena sea notablemente excesiva, atendidos el mal
causado por la infracción y las circunstancias personales del reo”.

En este supuesto la posible concesión del indulto se inicia de oficio por el juez o
tribunal que considera que una acción u omisión va a ser penada cuando entiende que la
misma no tiene entidad suficiente para un reproche penal. Propiamente no se trata de un
supuesto de suspensión de la pena por petición de indulto (que es la contemplada en el
artículo 4.4 del Código), sino que la actuación de juez es la que propone o bien la
derogación o modificación del precepto lo cual evitaría la sanción o bien el indulto si lo
anterior no es posible.

Junto a ello, el artículo 4.4 del Código es el que contiene la regulación esencial
del indulto relacionado con la suspensión de la ejecución de las penas privativas de
libertad que es lo que analizaré en el apartado siguiente. Por su parte el artículo 130.1.4º
del Código dispone que:

Art. 130.1.4º. “La responsabilidad criminal se extingue: por el

indulto”.

430
No me detendré en su análisis porque excede del objeto de estudio de la presente tesis. Únicamente
dejar nota de estos preceptos de la Constitución:

Art. 87.3. “Una ley orgánica regulará las formas de ejercicio y requisitos de la
iniciativa popular para la presentación de proposiciones de ley. En todo caso se exigirán
no menos de 500.000 firmas acreditadas. No procederá dicha iniciativa en materias
propias de ley orgánica, tributarias o de carácter internacional, ni en lo relativo a la
prerrogativa de gracia”.

Art. 102.3. “La prerrogativa real de gracia no será aplicable a ninguno de los
supuestos del presente artículo”.

Página | 364
 Se configura en este artículo al indulto como una causa de extinción de la
responsabilidad penal. Como decía con el indulto se deja de cumplir la pena aunque
formalmente la misma sigue existiendo. Tampoco es esta la cuestión que me interesa
por lo que no profundizaré sobre ello.

Por último la Disposición transitoria sexta, párrafo segundo, del Código cuando
señala que:

D.T. 6ª pfo. 2º. “En los supuestos de indulto parcial, no se

revisarán las sentencias cuando la pena resultante que se halle
cumpliendo el condenado se encuentre comprendida en un marco
imponible inferior respecto al nuevo Código”.

Junto a estas normas generales de aplicación penal existen otras que también
tratan la figura del indulto pero que no serán desarrolladas puesto que tal y como se ha
señalado no es objeto de este estudio431.

No obstante, antes de entrar a analizar la suspensión de la pena ante la petición

de indulto, creo conveniente recordar los límites que existen a la concesión del indulto,
los cuales se extraen de la aplicación conjunta de las normas que lo regulan. En primer
lugar cabe señalar que los no condenados, aunque estén siendo procesados, a la espera

431
Entre estas normativas cabría destacar de modo específico la Ley de Enjuiciamiento Criminal al tratar
los denominados artículos de previo pronunciamiento al señalar en el artículo 666.4ª de la LECRIM que
“Serán tan sólo objeto de artículos de previo pronunciamiento las cuestiones o excepciones siguientes: La
de amnistía o indulto”. Como consecuencia de esta regulación el artículo 675 de la LECRIM dice que
“cuando se declare haber lugar a cualquiera de las excepciones comprendidas en los números 2º, 3º y 4º
del artículo 666, se sobreseerá libremente, mandando que se ponga en libertad al procesado o procesados
que no estén presos por otra causa”; mientras que el artículo 676 párrafo segundo señala que “contra el
auto resolutorio de la declinatoria y contra el que admita las excepciones 2º, 3º y 4º del artículo 666,
procede el recurso de apelación. Contra el que las desestime, no se da recurso alguno salvo el que proceda
contra la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 678”. Por último el artículo 902 de la
LECRIM añade que “cuando la Sala crea indicado proponer el indulto, lo razonará debidamente en la
sentencia. Junto a la Ley de Enjuiciamiento Criminal merece también especial atención el artículo 206 del
Reglamento penitenciario que regula el indulto al disponer que “1. La Junta de Tratamiento, previa
propuesta del Equipo Técnico, podrá solicitar del Juez de Vigilancia Penitenciaria la tramitación de un
indulto particular, en la cuantía que aconsejen las circunstancias, para los penados en los que concurran,
de modo continuado durante un tiempo mínimo de dos años y en un grado que se pueda calificar de
extraordinario, todas y cada una de las siguientes circunstancias: a) Buena conducta; b) Desempeño de
una actividad laboral normal, bien en el Establecimiento o en el exterior, que se pueda considerar útil para
su preparación para la vida en libertad; y c) Participación en las actividades de reeducación y reinserción
social. 2. La tramitación del indulto a que se refiere el párrafo anterior se regulará por lo dispuesto en la
vigente legislación sobre el ejercicio del derecho de gracia y en las disposiciones que la complementen o
modifiquen”. De modo más general tratan esta figura el artículo 18.3 de la LOPJ; la Orden de 10 de
septiembre de 1993 del Ministerio de Justicia, por la que se dan instrucciones sobre la tramitación de
solicitudes de indulto; el artículo 6 del Real Decreto 1879/1994, de 16 de septiembre, por el que se
aprueban determinadas normas procedimentales en materias de Justicia e Interior o la Disposición
adicional vigésimo novena, norma segunda, de la Ley 14/2000, de 29 de diciembre, de medidas fiscales,
administrativas y del orden social.

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de sentencia o firmeza de ésta, no pueden ser indultados, lo que conlleva,
necesariamente, que indulto solo se puede conceder a los condenados penalmente por
sentencia firme. Este límite más bien podría considerarse como un elemento
consustancial a la propia naturaleza del indulto ya que no opera hasta que no existe
sentencia penal firme y se han agotado el resto de las vías, tales como la suspensión
ordinaria432. En segundo lugar es necesario precisar que las personas que no se
encuentren a disposición del tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena
tampoco pueden verse beneficiados de esta figura. El indulto tiene sentido solo frente a
personas que están localizadas y a disposición del tribunal competente433. En tercer
lugar no pueden ser indultados los reincidentes, aún por distintos delitos, por sentencia
firme, exceptuándose los casos en que según la opinión del tribunal sentenciador se den
motivos de justicia, equidad o conveniencia pública. Este límite ha sido igualmente
objeto de no pocas interpretaciones, toda vez que los conceptos que usa son vagos e
imprecisos generando sensación de arbitrariedad434. Además es necesario precisar que el
indulto no comprende el perdón de la responsabilidad civil derivada de la
responsabilidad penal del caso concreto y que tampoco se extiende a las costas
procesales. Por ultimo merecen especial mención los artículos 11 y 15 de la Ley de
indulto de 1870 que disponen lo siguiente:

Art. 11. “El indulto total se otorgará a los penados tan sólo en el
caso de existir a su favor razones de justicia, equidad o utilidad
pública435, a juicio del Tribunal sentenciador”.

432
Este presupuesto viene exigido por los artículos 1 y 21.2 de la Ley de 18 de junio de 1870. Bajo mi
punto de vista este presupuesto no solo se ha de dar para conceder el indulto sino que es un presupuesto
sine qua non que ha de concurrir en el mismo momento en el que se tramita la solicitud de indulto. Así lo
considera CÓRDOBA RODA y TORNOS MAS, “El indulto y su control jurisdiccional”, p. 43, cuando
dispone que “El art. 1 establece que «los reos de toda clase de delitos podrán ser indultados, con arreglo a
las disposiciones de esta ley, de toda o parte de la pena en que aquellos hubiesen incurrido». En relación a
dicho precepto importa destacar la exigencia de que el indulto se confiera con arreglo a las disposiciones
de esta ley. Esta exigencia de legalidad concuerda con la proclamada por el artículo 62 de la Constitución
Española, que ordena que el ejercicio del derecho de gracia se efectúe con arreglo a la ley”.
433
Al respecto dispone LLORCA ORTEGA, La Ley del indulto..., p. 24, que se prohíbe este derecho
“[...] a quienes no estén a disposición del órgano judicial o estuvieren fugado del Centro Penitenciario de
cumplimiento y se hallaren en ignorado paradero y ello conforme al principio de no debe ser oído en
gracia quien no ha querido serlo en justicia”.
434
Nuevamente a este respecto LLORCA ORTEGA, La Ley del indulto..., pp. 25 y 26 se plantea si
“cuando la Ley de 1870 habla de reincidentes ¿se refiere al concepto de reincidentes regulado en el
artículo 22-8ª del Código Penal actual?”.
435
A este respecto CÓRDOBA RODA y TORNOS MAS, “El indulto y su control jurisdiccional”, p. 44,
señala que “[...] los términos de «razones de justicia, equidad o utilidad pública» se corresponden

Página | 366
 Art. 15. “Serán condiciones tácitas de todo indulto:

1ª Que no causen perjuicio a tercera persona o no lastime sus

derechos.

2ª Que haya sido oída la parte ofendida, cuando el delito por el

que hubiese sido condenado el reo fuere de los que solamente se
persiguen a instancia de parte”.

c’) Supuestos de suspensión de la ejecución de las penas ex artículo 4.4 del

Código penal.

Como adelantaba, el artículo 4.4 del Código penal, ubicado en el Título

Preliminar, regula la posibilidad de que, pendiente una solicitud de indulto, el juez
acuerde la suspensión de la pena en dos casos concretos: a) cuando del cumplimiento de
la pena pudiera resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas; y b)
cuando, de ser ejecutada la sentencia, la finalidad del indulto pudiera resultar ilusoria.

Es frecuente, como señala la doctrina que la figura del indulto se utilice como un
recurso más, una vía más a barajar por el reo antes de cumplir condena y con el fin
último de evitarla436. Es decir, lo que en teoría se ha regulado con la intención de ser un
último recurso en casos concretos se convierte en la práctica en un recurso más a utilizar
por el reo y su letrado con el fin de no cumplir la pena impuesta en sentencia firme437.

No obstante conviene adelantar que el propio artículo 4.4 parece contradecir el

obviamente a unos elementos valorativos expresados en la Ley, pues para determinar su significado es
preciso efectuar un juicio de valor, de naturaleza no normativa, por razón de que la justicia, equidad y la
utilidad pública no son nociones expresadas o formalizadas en ningún texto legal”.
436
Por todos, MUÑOZ CUESTA, “La petición de indulto...”, p. 1, al disponer que “[...] cuando ya se han
agotado las instancias judiciales en el ámbito del proceso penal, no cabe ya recurso de apelación o en su
caso de casación, o estos han sido resueltos de tal manera que no es posible la suspensión de condena para
el penado, de forma simultánea en algunos casos con el recurso de amparo ante el Tribunal
Constitucional, se solicita al Gobierno de la nación el indulto total o parcial de la pena impuesta al reo
[...]. Esta situación se viene repitiendo constantemente hasta el punto que se está abusando del derecho de
gracia, utilizándose casi de forma rutinaria ante el inminente ingreso en prisión del condenado, al que no
le cabe otra opción para evitarla que instar el indulto”.
437
Como señala MAGRO SERVET, “La petición de suspensión...”, p. 1, siguiendo a SEQUEROS
SAZATORNIL, “su contrastada utilización en nuestro país [...] aunque muy inferior todavía a la de otros
de nuestro entorno, como Italia, puede llegar a ser preocupante, al poder desnaturalizarse su
funcionalidad, convirtiéndose en otra instancia más del proceso, sometida a la determinación final de una
autoridad extraña al ámbito jurisdiccional, con una amplitud desmedida de criterio y sin ninguna garantía
formal reconocida al solicitante para recurrir”.

Página | 367
artículo 32 de la Ley de indulto de 1870 el cual dispone que:

Art. 32. “La solicitud o propuesta de indulto no suspenderá el

cumplimiento de la sentencia ejecutoria, salvo el caso en que la pena
impuesta fuese la de muerte, la cual no se ejecutará hasta que el Gobierno
haya acusado el recibo de la solicitud o propuesta al Tribunal
sentenciador”.

La alusión a la pena de muerte ha de entenderse totalmente desterrada al no

existir ese tipo de pena en el actual Código penal, pero ¿debe entenderse que prevalece
ese presupuesto relativo a que “la solicitud o propuesta de indulto no suspenderá el
cumplimiento de la sentencia ejecutoria”? ¿O se puede entender que esa referencia a la
pena de muerte hoy día se sustituye por las penas privativas de libertad? Es necesario
precisar que la Ley de 1870 no tenía el carácter de Ley Orgánica (ni siquiera existían
ese tipo de Leyes que nacen con la Constitución de 1978) como sucede con el Código
penal actual por lo que en todo caso habrá de atenerse al contenido de la Ley penal de
1995. Actualmente puede afirmarse que la tramitación de la petición de indulto no
supone la inmediata suspensión de la ejecución de la sentencia sino que la decisión le
corresponde al juez o tribunal competente438.

En todo caso, en los dos supuestos contemplados, la petición de indulto no

conlleva un directo derecho a la suspensión de la ejecución de la pena439. Tal y como
dispone el artículo 18.2 de la LOPJ “las sentencias judiciales se ejecutarán en sus
propios términos” lo cual implica un mandamiento al juez o tribunal competente para
que ejecute la sentencia impuesta. Ante esta tesitura lo primero que ha de valorar el juez
es si se cumplen o no los requisitos para acordar la suspensión de la pena y solo cuando

438
No se desconoce como bien apunta QUINTERO OLIVARES, Manual de Derecho Penal..., p. 25 y ss.,
que “con anterioridad a la introducción en el Código Penal del apartado 4º se había suscitado el problema
de la posible esterilidad de la gracia de indulto si, habida cuenta la tardanza en resolver esta, su concesión
podría ser irrelevante si el sufrimiento de la pena podría ser irreversible” Aun así, antes de la introducción
de la opción de suspensión prevista en el actual artículo 4.4 del Código se venía aplicando la misma, lo
que derivó, incluso, en la Consulta 1/1994, de 19 de julio, ante la Fiscalía General del Estado.
439
Sobre esta cuestión profundiza MAGRO SERVET, “Particularidades de la medida de gracia...”, p. 5.
En igual sentido MUÑOZ CUESTA, “La petición de indulto...”, p. 1, indica que “[...] la petición de
indulto en caso alguno puede motivar automáticamente la suspensión de la ejecución de la pena hasta que
la gracia instada sea resuelta, como así lo expresa el art. 32 de la Ley de Indulto, pero es práctica habitual,
en atención al art. 4.4 CP, que ante la solicitud que hace el penado y haciendo el Tribunal sentenciador un
pronóstico sobre la viabilidad o no de la petición, conceda la suspensión de la ejecución para no hacer en
su caso ilusorio el otorgamiento de la gracia instada, siempre valorando todos los elementos de justicia,
concurrentes y que pudiera tener en cuenta el Gobierno en el momento de resolver la solicitud, por tanto
la segunda conclusión a la que debemos llegar es que una petición razonada, construida bajo el principio
de equidad, debe llevar al Tribunal sentenciador a conceder la suspensión de la pena hasta la resolución
del indulto”.

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la respuesta sea negativa, dará el oportuno impulso procesal a la ejecutoria penal. Es en
este caso cuando puede darse la petición de indulto de conformidad con el artículo 18.3
de la LOPJ que, en consonancia con lo anterior, fija que “Lo dispuesto en este artículo
se entiende sin perjuicio del derecho de gracia, cuyo ejercicio, de acuerdo con la
constitución y las Leyes, corresponde al Rey”. Se reconoce, expresamente, la
posibilidad de impedir el cumplimiento efectivo de la pena por la petición o solicitud de
indulto.

Pero en todo caso, los dos supuestos de suspensión de la pena ante la solicitud o
petición de indulto tienen un elemento común y es que la resolución del juez que
acuerde la suspensión por este hecho ha de ser motivada. Así lo viene exigiendo el
Tribunal Constitucional desde la STC 57/2007, de 12 de marzo440.

Además cabe señalar que en caso de denegación de la petición de suspensión

cabe recurso de reforma o súplica, pese a que algún sector doctrinal considera que no
cabe recurso. Sin embargo, esta cuestión ha sido resuelta por la STC 20/2006, de 30 de
enero 2006, que se postula a favor de la admisión del recurso ante el mismo órgano que
resolvió sobre la petición de suspensión de la ejecución.

Sentado lo anterior paso a analizar estos dos supuestos por separado.

440
Así esta STC 57/2007, de 12 de marzo, reconoce el amparo solicitado al no haberse razonado en el
auto que denegaba la suspensión de la ejecución los motivos por los que no se accedía a esperar a la
resolución de la petición de indulto. Apunta el Tribunal Constitucional que “podría ser un argumento en
contra de la suspensión de la ejecución la gravedad de los hechos enjuiciados que han acabado en una
sentencia condenatoria con pena privativa de libertad, a fin de que se cumpla la finalidad de asegurar el
cumplimiento de la pena y la de prevenir general o especialmente delitos, y la propia de promover la
resocialización de los penados, y de evitar su desocialización”. Continua diciendo que “si bien no
constituyen decisiones sobre la restricción de la libertad en sentido estricto, sin embargo, afectan al valor
libertad en cuanto modalizan la forma en que la ejecución de la restricción de la libertad se llevará a cabo
[remitiéndose a otras SSTC 25/2000, de 31 de enero; 8/2001, de 15 de enero; 2/2002, de 14 de enero o
110/2003, de 16 de junio]”. A modo de ejemplo de motivación en caso de solicitud de indulto se puede
señalar el Auto de 1 de febrero de 2001 de la Audiencia Provincial de Cáceres cuando dispone que
“Relativo al indulto, nuestro argumento para no acoger el argumento que se da es el siguiente. Cuando se
acude a lo que un sistema jurídico ofrece se han de acatar sus normas y sus reglas de juego. Entre ellas
está el tiempo, esa magnitud trascendental en la vida del ser humano. Si el indulto tiene tal o cual tiempo
de tramitación no es algo que condicione ni impida la ejecución de la pena, máxime si tenemos en cuenta
las circunstancias concurrentes en este caso, puestas de relieve en las sentencias dictadas, y recordadas en
las resoluciones judiciales cuestionadas. En otras palabras: no es una rémora para esta ejecución el que el
indulto solicitado pueda tardar más o menos. Lo que sí trascendería en lo que nos ocupa sería la esencia
de la infracción, sus circunstancias, la actitud de los condenados, su hacer tras la Sentencia, su postura en
relación con las consecuencias habidas, y esto, ya se ha dicho, no lo consideramos relevante ni de recibo,
ni de entidad suficiente para suspender la ejecución de la sentencia en su aspecto de que la recurrente sea
puesta en libertad”.

Página | 369
 a’’) Suspensión de la pena por petición de indulto cuando del cumplimiento
misma pudiera resultar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas.

Dispone el artículo 4.4 párrafo primero del Código penal que:

Art. 4.4. pfo. 1º. “Si mediara petición de indulto, y el Juez o

Tribunal hubiere apreciado en resolución fundada que por el
cumplimiento de la pena pudiera resultar vulnerado el derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas suspenderá la ejecución de la misma en
tanto no se resuelva sobre la petición de indulto formulada”.

El presupuesto para conceder la suspensión de la pena, tal y como recoge el

precepto, es que exista una petición de indulto y que el juez entienda que si se cumple la
pena se podría vulnerar el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas441. En
este caso suspenderá mediante resolución motivada el cumplimiento de la misma en
tanto no se resuelva la petición de indulto. La hipótesis parece clara. La cuestión será
delimitar que se ha de entender por “dilaciones indebidas”. El artículo 24.1 párrafo
primero de la Constitución española recoge este derecho como un derecho fundamental
cuando dispone que:

Art. 24.2 pfo 1º. “Asimismo, todos tienen derecho al Juez

ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de
letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, «a un
proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías», a
utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar
contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de
inocencia”.

441
Recordar que el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas aparece reconocido en el artículo 24 de
la Constitución española así como en Tratados Internacionales suscritos por España (artículo 6.1º del
Convenio Europeo de Protección de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 4 de noviembre
de 1950 y en el artículo 14.3 c) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 16 de
diciembre de 1966), normas vigentes en el ordenamiento interno a través de los artículos 96 y 10 de la
Constitución. Más recientemente en el ámbito internacional dicho derecho se recoge en el artículo 67.1 c)
del Estatuto de la Corte Penal Internacional hecho en Roma el 17 de julio de 1998 y el artículo 47, párrafo
2º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000, adaptada el
12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo. El objeto del derecho al plazo razonable en materia penal se
encuentra en que los acusados no permanezcan durante un tiempo muy largo bajo la implicación de una
acusación y que se decida sobre su fundamento. Precisamente y con el fin de establecer unos plazos en la
tramitación de la instrucción penal la L.O. 1/2015 de reforma de la LECRIM fija el plazo de seis meses en
la duración de la instrucción. Se basa esta reforma en la lentitud con la que se tramitaban y se sustituye así
el exiguo e inoperante plazo de un mes del artículo 324 de la LECRIM por plazos máximos cuyo
transcurso sí provoca consecuencias procesales. Ahora bien, se deben diferenciar los tipos de
procedimientos, ya que se distinguen los asuntos sencillos de los complejos, correspondiendo su
calificación inicial al órgano instructor.

Página | 370
 Como derecho fundamental que es, se recurre frecuentemente a él para
interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo existiendo reiterada
jurisprudencia que ha tratado del tema. Si bien el Tribunal Supremo no llega a ser
categórico en sus resoluciones considerando que es un «concepto jurídico
indeterminado» (SSTS de 28 de enero de 2005; 11 de septiembre de 2007 o 25 de mayo
de 2011). A esta misma conclusión (indeterminada) llega el propio TEDH (STEDH de
20 de diciembre de 2011 -caso Minshall contra el Reino Unido- refiere que “El Tribunal
reitera que el carácter razonable de la duración del proceso debe examinarse a la luz de
las circunstancias particulares del caso y teniendo en cuentas los siguientes criterios: la
complejidad del asunto, el comportamiento de los demandantes y autoridades
pertinentes y lo que está en juego para los demandantes en el proceso (véase, entre otra
mucha jurisprudencia al respecto, caso Pelissier y Sassi contra Francia, Gran Sala,
25444/1994 y caso Çaplik contra Turquía, 57019/2000). Del mismo modo la STC
223/1988, de 24 de noviembre, venía a definir el concepto indicando que “la frase sin
dilaciones indebidas empleada por el art. 24.2 de la Constitución expresa un concepto
jurídico indeterminado cuyo contenido concreto debe ser obtenido mediante la
aplicación, a las circunstancias específicas de cada caso, de los criterios objetivos que
sean congruentes con su enunciado genérico e identificar como tales, la complejidad del
litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que
en aquel arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las
autoridades”.

Esta indeterminación es precisamente la que genera inseguridad jurídica pues

habrá que ver caso por caso si se ha producido esa dilación indebida ya que, de ser así,
el artículo 4.4 tiene un carácter imperativo cuando dice “suspenderá” que debiera tener
una aplicación automática. Ante la imprecisión del Código y la Constitución y a pesar d
que la jurisprudencia no lo defina sí que se han ido fijando criterios a tomar en
consideración a la hora de determinar la concurrencia o no de dicha circunstancia de
dilaciones indebidas. Así la STS de 4 de octubre de 2011 manifiesta “En interpretación
de los preceptos antedichos la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala
han venido afirmando tal derecho constitucional y su contenido esencial, STC
43/1985 y 133/1988, como el «derecho a un proceso que se desenvuelva en condiciones
de normalidad dentro del tiempo requerido y en el que los intereses litigiosos puedan
recibir pronta satisfacción». Ya desde las Sentencias de esta Sala II, de 20 de septiembre

Página | 371
de 1993 y 26 de junio de 1992 , entre otras, se expresó que: «El Tribunal que juzga más
allá de un plazo razonable, cualquiera que sea la causa de la demora, incluso por
carencias estructurales que surgen con el aumento del número de causas, está juzgando
a un hombre -el acusado- distinto en su circunstancia personal, familiar y social y la
pena ya o no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y de rehabilitación o
reinserción social del culpable que son los fines que la justifican»”. En la más reciente
jurisprudencia se han establecido criterios para determinar si se han producido o no
dilaciones indebidas, tales como la naturaleza y circunstancias del litigio (singularmente
su complejidad); los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo; la
conducta procesal correcta del demandante a quien no se le pueda imputar el retraso; el
interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se
siguen a los litigantes; la actuación del órgano judicial que sustancia el proceso y
consideración de los medios disponibles. Así la STS 291/2003, de 3 de marzo, señalaba
que “Esta Sala de casación tiene ya establecido desde 1999, que es posible evaluar por
los Tribunales la existencia de dilaciones indebidas y valorar sus efectos con carácter
atenuante, por la vía de las analogías a que se refiere el número 6 del artículo
21 del Código Penal. Es lo que procede en este caso en el que, teniendo en cuenta la
duración dilatada del periodo de las dilaciones, procede acogerlas con el carácter de
atenuante muy cualificada”. De igual modo se pronuncian las SSTS de 11 de abril de
2003 y de 11 de septiembre de 2007. Igualmente la STS de 14 de mayo de 2012 pone de
manifiesto que “En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el
comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes (STEDH
de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga y STEDH de 28 de
octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas)”.

No va a negarse que pueden encontrarse resoluciones en contra de esta tesis,

partiendo desde la STC 224/1991, de 25 de noviembre, que desestima considerar
vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas “porque durante el
transcurso del procedimiento de apelación, en ningún momento los recurrentes
denunciaron o se preocuparon por el retraso, aún más en las actuaciones consta la
comparecencia de personación de la recurrente a finales de 1988 en la que no se
denuncia ese retraso, ni se invoca el derecho fundamental, ni tampoco, entonces ni
ahora, se exponen los perjuicios ocasionados por este retraso”. Siguiendo esta teoría
puede citarse la STS de 19 de junio de 2002. Incluso la jurisprudencia menor al tratar

Página | 372
las dilaciones indebidas como circunstancia atenuante del artículo 21.6 del Código así lo
han expuesto, entre otras las sentencias de la Audiencia Provincial de Guadalajara, de
30 de septiembre de 2010 o de la Audiencia Provincial de Huelva, de 8 de febrero de
2010.

Como advierte LLORCA ORTEGA, “Ordinariamente, la denuncia de la

infracción del derecho a un proceso sin dilaciones tiene como fin primordial que cese la
demora injustificada y que se adopten las medidas oportunas para conseguir la
conclusión del proceso. Pero ¿qué sucederá cuando, terminado el proceso, la infracción
de este derecho fundamental es alegada en vía impugnativa o es estimada en la misma
resolución que le pone fin? Ciertamente, en estos casos, la invocación del art. 24.2 de la
C.E. no puede tener como objetivo el logro, sin retraso, de una resolución judicial. Pero,
el reo, contra el que se ha dictado sentencia condenatoria tras un juicio con dilaciones
indebidas ¿tendrá derecho -al margen de la indemnización de posibles perjuicios y de
exigencia de responsabilidad a terceros- a alguna «compensación» dentro del ámbito
sancionador?”442

Pero a pesar de ello la mayor parte de la jurisprudencia viene considerando que

no resulta exigible dicha conducta entendiendo improcedente exigir al acusado la
realización de actos tendentes a impedir la paralización denunciando la misma cuando
de persistir podría alcanzar la prescripción de su responsabilidad lo cual le resultaría
obviamente beneficioso de manera que exigir la denuncia es tanto como requerir al
acusado la realización de actos contrarios a lo que puede ser su interés en la causa ( STS
de 30 de marzo de 2010 , 3 de marzo y 1 de octubre de 2009 ). De manera muy
expresiva la última de las resoluciones citadas manifiesta que “se ha exigido en
ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente
en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en
la STS 1151/2002, de 19 de junio, «no puede ser apreciada si previamente no se ha dado
oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya
que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial
de la eficaz tutela a la que obliga el artículo 24.1 de la Constitución mediante la cual
poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da
oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa (Sentencias del Tribunal

442
LLORCA ORTEGA, La Ley del indulto..., p. 91.

Página | 373
Constitucional 73/1992, 301/1994, 100/1996 y 237/2001, entre otras; STS 175/2001, de
12 de febrero)»”.

Sin embargo, como he dicho, en la STS 1497/2002, de 23 septiembre «en esta

materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el
proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber
procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser
obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar
como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el
procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos
que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas
está configurado en el artículo 24 CE, sin otras condiciones que las que surgen de su
propia naturaleza». Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional,
que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe
(artículo 11.1 LOPJ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el
fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no
alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de
manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye,
negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia
con retrasos no justificables (STS de 1 de julio de 2004). Obviamente uno de los
requisitos consiste en que quien invoque las dilaciones no haya sido el causante de las
mismas por su actitud o conducta a lo largo de la tramitación de la causa.

En otro orden de cosas ha de decirse que el cómputo de los plazos no ha de

iniciarse desde el comienzo de la tramitación sino desde el momento en el que la
persona se encuentra formalmente imputada o acusada (SSTS de 14 de julio y 28 de
enero de 2010 o 30 de octubre de 2006).

Pues bien, aplicados los anteriores criterios al presente procedimiento se

considera procedente apreciar la atenuante como ordinaria, no como muy cualificada
como se pretende. A este respecto no se comparte con la defensa la simplicidad de la
instrucción a la que se alude por cuanto el periodo de la instrucción e incluso el de
enjuiciamiento y el transcurrido hasta el dictado de la presente sentencia, no pueden
considerarse, en relación con otros procedimientos notablemente más simples con
menos partes, testigos peritos e incluso con un numero infinitamente menor de

Página | 374
cuestiones fácticas y jurídicas planteadas por las partes, de carácter extraordinario.

Debe señalarse, siguiendo a MAGRO SERVET, que la consideración de las

dilaciones indebidas como circunstancia con relevancia en relación a la penalidad de las
conductas tiene un doble fundamento. De una parte se hace referencia a como el
derecho positivo reconoce ciertas circunstancias, posteriores a la comisión del delito,
que al implicar un reconocimiento de la vigencia de la norma realizado por el autor del
delito compensan, al menos en parte, la culpabilidad por el hecho, de otro lado se
entiende que las lesiones de derechos fundamentales que son consecuencia de un
desarrollo irregular del proceso deben ser abonadas en la pena por cuanto tienen
también un efecto compensador de parte de la culpabilidad por dicha pérdida o lesión de
derechos por cuanto dicha pérdida de derechos es equiparable a los males sufridos como
consecuencia del delito que es considerada como pena natural y debe computarse en la
pena estatal impuesta para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena y
el mal causado (SSTS de 1 de marzo de 2011, 10 de octubre y 4 de febrero de 2009).

A este respecto señala la STC 35/1994, de 31 de enero, que “Las dilaciones

pueden haber causado perjuicios que, en su caso, deberán repararse, incluso después de
haber concluido el proceso. Deberán repararse por la vía de la responsabilidad
patrimonial del artículo 121 de la Constitución. Si el órgano judicial estima que su
ejecución puede producir efectos indeseados de cualquier género, el ordenamiento prevé
a estos fines mecanismos como el del indulto, apropiado para, sin desvirtuar su
obligación constitucional de ejecutar lo juzgado y sin desnaturalizar el contenido del
derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, obtener de una manera jurídicamente
correcta el fin de la no ejecución de la condena”443. En este caso, lo que resalta el

443
Más recientemente y sobre la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del
Código penal, la sentencia 522/2016, de 29 de diciembre, del juzgado de lo penal de Sevilla razonaba que
“La razón de ser de la atenuación de la responsabilidad penal por el transcurso del tiempo, bien sea a
través de la atenuante analógica como venía realizándose hasta la entrada en vigor de la nueva redacción
del art. 21.6º del Código Penal , bien la redacción actual de dicho precepto se debe a la consideración de
que el incumplimiento de su derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas entendido como
derecho a ser juzgado en un plazo razonable, debe de tener un efecto penológico favorable al reo a la hora
de fijar la pena [...]. Ya hace tiempo que la vulneración del citado derecho y su posible influencia en la
penalidad de las conductas delictivas ha sido objeto de controversia siendo valorado a lo largo del tiempo
de diversas formas. Así, y sin perjuicio de las diversas posturas doctrinales existentes al respecto se han
producido tres reuniones del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo tratando dicha
materia. En fecha 2/10/1992 el TS determina, por mayoría, la irrelevancia a los efectos de la
determinación de la pena considerándose que el valor de dicha eventualidad tendría que tomarse en
consideración bien de cara a la eficacia de una posible solicitud de indulto o la posible solicitud de
indemnización que pudiere solicitarse al Estado por un anormal funcionamiento de la Administración de
Justicia. En la reunión de 29/04/97 se acordó que la valoración procedería efectuarse de cara a la solicitud

Página | 375
Tribunal Constitucional es que toda dilación indebida ha de ser reparada por la
Administración, pero si es posible intervenir antes de causar dicho perjuicio, como por
ejemplo con la interposición de la petición de indulto, se suspenderá la pena para evitar
ese posible mal posterior. A esta misma conclusión es a la que llega la mayoría de la
doctrina444. La propia sentencia puntualiza que esa suspensión no conlleva la
vulneración de la función jurisdiccional de hacer ejecutar lo juzgado derivada del
artículo 117.3 de la Constitución. No obstante no puedo compartir esa visión. Si bien es
cierto que entiendo que ante la petición de indulto se suspenda la pena, bajo mi punto de
vista la figura en sí misma del indulto supone una quiebra de la potestad jurisdiccional
de hacer ejecutar lo juzgado al permitir que el Gobierno (Poder ejecutivo) elimine el
cumplimiento de la pena impuesta por el juez competente (Poder judicial) en el ejercicio
de sus funciones. Ello conlleva un ataque indirecto a la independencia judicial y a la
separación de poderes.

La STS 159/2015, de 18 de marzo, señala que “Reivindica la defensa el carácter

cualificado de la atenuación, de suerte que resultaría procedente una rebaja en dos
grados de la pena impuesta. Sin embargo, entendemos inviable esta petición. De una
parte, porque, pese al retraso extraordinario derivado de las sucesivas peticiones de
diligencias por el Fiscal, la causa no llegó a estar nunca paralizada. De otra, porque la
alegación acerca de la concurrencia de la atenuante que ahora se presenta como muy
cualificada ni siquiera llegó a ser invocada como atenuante ordinaria en la instancia”.

¿Qué está sucediendo en la práctica en materia de violencia de género? Según

datos constatados se puede afirmar que, en términos generales, no se conceden indultos
en materia de violencia de género, siendo el 15 % el porcentaje del total de peticiones
que se tramitan, y en relación a ellas el grupo más numeroso de peticionarios lo

de la gracia de indulto y la correspondiente suspensión de la ejecución de la pena conforme a lo dispuesto

por el art. 4.4º del Código Penal. No es hasta la reunión de dicho pleno de 21 de mayo de 1999 cuando se
acuerda reconocer eficacia a la hora de la individualización de la pena por la vía de la atenuante analógica
del art. 21.6 del Código Penal”.
444
Para GARCÍA MAHAMUT, “Seis reflexiones sobre el indulto...”, p. 622, “El indulto constituye [...]
una fórmula adecuada para obtener de forma jurídicamente correcta el fin de la no ejecución de la
condena, sin desvirtuar la obligación constitucional de ejecutar lo juzgado y sin desnaturalizar el
contenido del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. Sin embargo, en sí mismo, las dilaciones en
un proceso no dan derecho a la concesión del indulto. Será la ponderación de numerosos factores la que
abocará en una decisión plenamente ajustada a Derecho a la concesión del indulto. Será la ponderación de
numerosos factores la que abocará en una decisión plenamente ajustada a Derecho a la concesión o no del
mismo. A tal ponderación no sólo está obligado el gobierno, sino que el Juez, en cumplimiento estricto de
lo mandatado por el Código Penal cuando aprecie tal desproporción”.

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constituyen los agresores condenados de nacionalidad de algunos de los países de
Latinoamérica y los rumanos445.

La STC 97/2010, de 15 de noviembre, rechaza que la que la suspensión de la

ejecución, acordada durante la tramitación de un indulto o con ocasión de un recurso de
amparo, tenga la virtualidad de interrumpir el cómputo del plazo de prescripción de la
pena privativa de libertad impuesta al condenado. Con esta doctrina, la duda que me
generó es si este criterio adoptado por el Tribunal Constitucional era o no de aplicación
a los supuestos de suspensión de la ejecución de la pena previstos en los artículos 80 y
siguientes del Código, institución sobre la que la sentencia citada no se pronunciaba en
ningún momento446.

445
Recientemente sólo se han concedido dos indultos que se ubicarían en el ámbito de la violencia
doméstica. La consulta 1/1994 de la Fiscalía General del Estado mantiene que el inicio de la tramitación
de indulto no implica la suspensión y se atiene a una serie de coordenadas como la duración de la pena, la
satisfacción de las responsabilidades civiles si es primera o no la petición sobre el mismo peticionario. En
el caso de que un agresor condenado fuera reincidente, por haber sido penado previamente por un delito
de violencia de género, se prohíbe expresamente informar favorablemente a la concesión del indulto. En
el supuesto de que aún no se le pudiera considerar reincidente porque la sentencia condenatoria no
hubiese alcanzado aún firmeza, se actuará con cautela, siendo prioritaria la seguridad de la víctima.

Además me gustaría destacar que se acordó por los Fiscales Delegados de Violencia de Genero
en 2005, que si la víctima se acogía a su derecho a no declarar, el Fiscal interesaría la lectura de la
declaración que hubiere realizado en fase de instrucción de conformidad con el artículo 730 de la
LECRIM. (que debió hacerse con asistencia del letrado del investigado o habiendo sido citado a tal efecto
y con el conocimiento por parte de la víctima de su derecho de dispensa recogido en el artículo 416 de la
LECRIM.). Si por el juez o tribunal se denegara la lectura de dicha declaración, se hará constar la
oportuna protesta y, a la vista de la sentencia, se valorará la conveniencia de interponer el correspondiente
recurso. Esta posición que fue acogida por algunas Audiencias Provinciales, entre otras la de Madrid, ha
sido totalmente desechada por el Tribunal Supremo entre otras, en las SSTS de 27 de enero de 2009 o de
febrero de 2008, en las que se niega que se puedan incorporar las declaraciones sumariales en el acto del
juicio oral, por la vía del artículo 730 LECRIM basándose en que tal precepto no puede ser interpretado
de forma extensiva, en tanto de una excepción se trata. Presupone tal precepto que nos encontremos ante
una declaración sumarial irreproducible “lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de
declaración del testigo en el juicio oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de su
derecho reconocido por Ley, estando el testigo presente en las sesiones del juicio oral. Se acogen los
argumentos esgrimidos en las sentencias del Tribunal Supremo referidas, por lo que se suprime la
Conclusión referida del Seminario de Fiscales del año 2005, reflejada al inicio de este apartado.
446
El supuesto de hecho en esta sentencia era el siguiente: El demandante de amparo fue condenado a una
pena de nueve meses de prisión impuesta por un Tribunal Militar. Una vez que la pena ganó firmeza
(después de la sentencia casacional de 9 de abril de 2001), ante la condena recaída, el penado inició dos
vías de actuación paralelas: por un lado, recurrió en amparo la resolución de la Sala Quinta del Tribunal
Supremo y, por otra, pidió al Ministerio de Justicia la concesión del indulto. La ejecución de la condena
impuesta quedó así -sucesivamente y de acuerdo con los artículos 4.4 del Código penal y 56 de la LOTC-
paralizada hasta tanto recayese una resolución definitiva en los dos incidentes abiertos, lo que ocurrió
primero en relación con el indulto -que fue denegado mediante acuerdo del Consejo de Ministros de 6 de
septiembre de 2002- y más tarde con respecto al recurso de amparo -que fue igualmente desestimado por
el Tribunal Constitucional en sentencia de 20 de diciembre de 2005-. Reanudada la ejecución de la
condena, el Tribunal Militar acordó, mediante auto de 15 de enero de 2010 -y transcurridos, por tanto,
casi nueve años desde la firmeza del fallo condenatorio- que se diera inicio al cumplimiento de la pena de
prisión, en el entendimiento de que no había prescrito. A juicio del Tribunal Militar, no estableciendo el

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 De acuerdo con lo anterior, debe entenderse que la suspensión y la sustitución de
la ejecución de la pena -desde su notificación personal al reo- producen la interrupción
del curso del plazo de prescripción. Dicho plazo vuelve a correr en el momento en que
se quebrantan las condiciones en cada caso fijadas (de acuerdo con los artículos 84,
87.5, 88.2 y 89.4 CP) y procede la revocación del beneficio. Por tanto, en el ámbito de
la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad será la fecha de la
comisión del nuevo delito, la del abandono del tratamiento rehabilitador o la del último
incumplimiento de las reglas de conducta -como aquel que motiva la decisión judicial
de revocación del beneficio-, el dies a quo del cómputo del plazo prescriptivo. Dicho
plazo se reiniciará, a su vez, en los casos de sustitución de la pena privativa de libertad,
cuando se produzca, en sus respectivos casos, el incumplimiento de la pena sustitutiva o
la infracción de la obligación de no regresar a España.

En todos estos supuestos el inicio del plazo de prescripción exige el dictado de

una resolución judicial en la que se acuerde la revocación de la suspensión de la
ejecución o de la sustitución, sin perjuicio de que, una vez dictada, el inicio del cómputo
del plazo de prescripción se retrotraiga al momento mismo en que se produjo la
situación que determinó esa revocación.

b’’) Suspensión de la pena por petición de indulto cuando, de ser ejecutada la

sentencia, la finalidad del indulto pudiera resultar ilusoria.

En segundo de los supuestos de suspensión de la pena ante la petición de indulto

es el regulado en el párrafo segundo del artículo 4.4 del Código que viene a disponer:

Art. 4.4. pfo. 2º. “También podrá el Juez o Tribunal suspender la

ejecución de la pena, mientras no se resuelva el indulto cuando, de ser
ejecutada la sentencia, la finalidad de éste pudiera resultar ilusoria”.

Con carácter previo a la definición de «ilusoria» me gustaría destacar que este

precepto, al igual que en consonancia, no cabe recurso de casación contra la resolución
que resuelva sobre tal petición (así lo proclama la STS de 10 de mayo de 2002).

precepto directamente aplicable (artículo 46 del Código Penal Militar) más que los plazos de prescripción,
debía acudirse a la regulación general supletoria contenida en el Código de 1995, de la que el órgano
jurisdiccional infirió, siguiendo la interpretación jurisprudencial dominante, que la prescripción había sido
interrumpida en los dos incidentes de suspensión planteados. Esta interpretación del tribunal militar
constituyó el objeto del recurso de amparo que dio lugar a la STC 97/2010.

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Centrándome ya en la expresión que se contiene; esto es, qué se ha de entender por «la
finalidad del indulto pudiera resultar ilusoria»447, creo que lo que se pretende por el
legislador es que el penado no cumpla (o no empiece a cumplir) una pena que, en caso
de concederse el indulto, no tendría sentido alguno; es decir, ante la posibilidad de que
el condenado cumpliese la condena en vano por el hecho de que el Gobierno decidiera
finalmente perdonarle el cumplimiento de la pena. En este contexto se entiende su
consideración no tanto como un beneficio sino como una necesidad; necesidad devenida
del deber de garantizar la eficiencia, eficacia o indemnidad tanto del derecho a la
solicitud de indulto como de la facultad o prerrogativa de gracia en su manifestación de
indulto particular.

Conviene precisar que la jurisprudencia viene realizando algunas precisiones

sobre el indulto que se deben entender aplicables para interpretar ese concepto de
«ilusorias». Así ha considerado, por todas en la STS de 10 de enero de 2001, que el
indulto es un instrumento que se emplea cuando la aplicación de la normativa vigente se
revela “insuficiente o inidónea para dar una respuesta justa y equitativa al hecho
cometido por el reo”. Se considera que, en el caso concreto objeto de enjuiciamiento, no
tiene sentido que se cumpla la pena, a pesar de que la misma haya sido impuesta en
sentencia firme en un juicio basado en los principios de contradicción y una vez
agotados todos los recursos posibles. Quienes abogan por su mantenimiento en el
sistema español, entienden que el ordenamiento recoge esta figura para intentar
solucionar algún supuesto en el que la respuesta penal puede tacharse de excesiva o
indebida. A pesar de ello reitero que su concesión es contraria al principio de separación
de poderes y, si el legislador considera que el ordenamiento jurídico es excesivamente
rígido debiera hacer las reformas oportunas y no pretender su solución con una figura
como es el indulto, más propia de otro tiempo.

Junto a lo anterior debe tenerse presente que todos los condenados pueden instar
la concesión de la gracia del indulto ante el Ministerio de justicia. Entre otras, así lo
recoge la STS de 12 de mayo de 2003; de este modo cuando el Código recoge en este
precepto que la suspensión de la pena será concedida a la espera de la resolución de la

447
A este respecto considera MAGRO SERVET, “La petición de suspensión...”, p. 4, “Las razones de la
concesión se centrarían, precisamente, en que el retraso en la resolución de la petición de indulto
conllevaría, de ejecutarse la pena, en ilusoria si se concediera el indulto y el penado hubiere cumplido una
importante parte de la pena”.

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petición de indulto y para que «la finalidad de éste pudiera resultar ilusoria», conlleva
que la suspensión prácticamente se producirá en todos los casos porque en caso de
concederse el indulto, siempre podrá considerarse a posteriori que era ilusoria. Pero
como digo, esto es una valoración posterior a la concesión del indulto. En el momento
de la petición de suspensión por presentación de petición de indulto ante el Ministerio
de justicia.

Una vez examinada la petición del indulto como causa de suspensión de la

ejecución de la pena a la que hubiera sido condenado el reo, bajo mi punto de vista
considero que dicha solicitud de indulto no solo no es vinculante ni obligatoria para el
órgano encargado del asunto sino que, en de igual modo, el indulto vulnera los Tratados
Internacionales de los que España es parte y que tienen plena eficacia en nuestro
ordenamiento jurídico y vulnera igualmente la jurisprudencia tanto del TEDH como del
Tribunal Constitucional e incumple, de modo grave, la prohibición constitucional de
interdicción de la arbitrariedad los poderes públicos que consagra el artículo 9.3 de la
Constitución. Únicamente estaría conforme si su aplicación se limitara a casos muy
concretos en los que el delito sea de escasa gravedad y conste una efectiva
rehabilitación del sujeto; esto es, solo si se basara en una corrección de un desajuste del
sistema para solucionar algún caso concreto. El problema es que su concesión se
generaliza, motivo por el que no puedo sino mostrar mi rechazo.

c) Supuesto especial de trastorno mental sobrevenido del artículo 60 del

Código penal.

a’) Introducción.

Otro de los supuestos extraordinarios que contempla el Código penal de

suspensión de la ejecución de la pena es el referido al trastorno mental sobrevenido448.
No puedo realizar aquí un análisis completo de la enajenación sobrevenida. Solo
pretendo exponer y tratar de resolver los problemas que este supuesto genera en relación

448
Me parece curioso que el legislador utilice aquí el término «trastorno mental grave» cuando no lo hace
en el resto del articulado que afecta a este colectivo. Lo hace, además, para justificar la aplicación de una
medida de seguridad posterior a la sentencia mientras que utiliza el término «anomalía o alteración
psíquica» para aplicarla en el momento de la sentencia. Entiendo que es así, porque el motivo de la
medida de seguridad no es en este caso la comprensión o no del delito cometido sino el sentido de la pena
(por qué y para qué se impuso).

Página | 380
con la suspensión de la pena.

Esta posibilidad viene regulada en el artículo 60 del Código ubicado en la

Sección VI, del Capítulo II, del Título III, del Libro I del Código. Este precepto, que
posteriormente expondré, no ha sufrido modificación alguna fruto de la L.O. 1/2015,
siendo la redacción actual la derivada de la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre. Es
preciso fijar previamente qué se pude entender como “trastorno mental” dado que el
carácter de “sobrevenido” afecta al momento procesal (penal) en el que se produzca
dicho trastorno.

El trastorno mental podría definirse como “un síndrome o a un patrón de carácter

psicológico que, por lo general, se asocia a una alteración o a una discapacidad”. En este
contexto, es necesario precisar que una enfermedad de tipo mental es aquella que se
produce a raíz de una alteración que repercute sobre los procedimientos afectivos y
cognitivos del desarrollo, la cual se traduce en dificultades para razonar, en alteraciones
del comportamiento y/o en impedimentos para comprender la realidad y para adaptarse
a diversas situaciones449. No obstante la definición de trastorno mental ha sufrido
variaciones con el paso del tiempo450. Esta definición, trasladada al ámbito del Derecho
penal supone una alteración en la percepción que le impide comprende la ilicitud del
hecho o la pena que se le impone. En todo caso ha de ser un médico (forense) el

449
Para PERALS CALLEJA, “Medidas alternativas a la prisión...”, p. 13, “El trastorno mental transitorio
se considera como una alteración psíquica”; y siguiendo a LUZÓN CUESTA señala que “la moderna
psiquiatría suele estimar que la reacción del individuo normal en el auténtico trastorno transitorio precisa
una cierta base caracterológica anómala que le predisponga, citando a LÓPEZ IBOR, a reacciones en
cortocircuito”. Añade que “Lo que se rechaza tajantemente es incluir la drogadicción entre los trastornos
mentales transitorios”. Así la STS 79/2006, de 1 de febrero, establece que “no resulta lógico ni
científicamente admisible asimilar, como se hace en algunas sentencias, la drogadicción como un
fenómeno equiparable al trastorno mental transitorio, que considera su existencia si concurre
cronológicamente con la acción delictiva y desaparecía, sin dejar rastro, volviendo el autor a una
normalidad que solo se había visto interrumpida por la acción criminal. Estas tesis chocan con las teorías
más modernas de la psiquiatría aunque se mantienen en el Código Penal con matizaciones y cautelas.
Sorprende que se haga referencia y se admita un trastorno mental transitorio fraudulento, es decir,
provocado por el sujeto, extendiéndolo a los casos de posible negligencia por falta de previsión exigible.
En materia de consumo de drogas, no se puede desconocer la experiencia científica, avalada por las más
diversas opiniones y centros especializados sobre los efectos de un consumo continuado, en relación con
la personalidad del adicto y, sobre todo, lo que es más importante, como desencadenante o explicación,
aunque sea parcial, de la comisión de los que se denominan delitos funcionales, entre los que se engloban
los relativos a proporcionar dinero para satisfacer la adicción, bien por la vía de los ataques a la propiedad
o, bien, dedicándose de manera módica a la adquisición y venta de droga para satisfacer su propio
consumo y para introducir en el mercado”.
450
Baste apuntar, que hasta 1990, la Organización Mundial de la Salud (OMS) incluía a la
homosexualidad y la transexualidad en su listado de trastornos mentales, lo cual carece de todo sentido en
la actualidad.

Página | 381
encargado de diagnosticar esta enfermedad en los términos que luego profundizaré.

Si bien la regulación actual es clara, ya que ha de tratarse de un trastorno mental

(no físico), duradero (no transitorio) y grave (que conlleve que el sujeto no conozca el
sentido de la pena), con carácter previo a analizar las cuestiones que se plantean en la
práctica al aplicar esta forma de suspensión, creo conveniente hacer una mínima
referencia a la regulación anterior. Como adelantaba, aun cuando el artículo 60 del
Código no se ha visto modificado por la reciente L.O. 1/2015, sí que se vio modificado
por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre que, entre otras modificaciones respecto a la
regulación original del precepto, introdujo la posibilidad de imponer al penado medidas
de seguridad (con los matices que luego diré) y permitió la suspensión de cualquier
clase de pena451 y no sólo de las penas privativas de libertad452. En consecuencia, el
incidente de trastorno mental sobrevenido ya no queda restringido a supuestos de
sentenciados condenados a penas privativas de libertad, sino a todos los condenados a
penas de cualesquiera naturaleza, sean privativas de libertad, privativas de derechos, o a
multas.

En el momento de publicación del Código de 1995, algunas de las

consideraciones que hasta entonces se venían regulando en el Texto refundido de 1973

451
Conviene precisar, para evitar equívocos, que en la sentencia firme se le tiene que imponer al reo una
pena en sentido estricto, sin que sea extensible dicho concepto a las posibles medidas de seguridad que en
su caso también se le hayan impuesto. El incidente suspensivo no se contempla en el caso de medidas de
seguridad impuestas ya que el artículo 60.1 habla de “penado” y de “penas” y no de “sentenciados” ni de
“medidas de seguridad”. Según FERNÁNDEZ ARÉVALO, “Trastorno mental sobrevenido...”, p. 5, “Ello
es así porque la proyección de los principios de instrumentalidad del control de la peligrosidad criminal y
de revisabilidad periódica de las medidas de seguridad -consagrado éste en los arts. 97 y 105 CP-
determina que en los casos de superveniencia del trastorno mental grave, o de agravamiento del trastorno
mental preexistente, se justificará la ratificación de las medidas de seguridad impuestas, o en su caso su
modificación”.
452
Como es sabido, la redacción originaria del artículo 60.1 del Código, en consonancia con los Códigos
penales anteriores, no contemplaba la posibilidad de aplicar este incidente a las penas no privativas de
libertad, reduciendo su ámbito de aplicación, única y exclusivamente, a las penas privativas de libertad. Y
es que originariamente, en su redacción de 1995, el artículo 60 decía lo siguiente:

Art. 60. “1. Cuando, después de pronunciada sentencia firme, se aprecie en el

penado una situación duradera de trastorno mental grave que le impida conocer el
sentido de la pena, se suspenderá la ejecución de la pena privativa de libertad que se le
haya impuesto garantizando el Juez o Tribunal que aquél reciba la asistencia médica
precisa.

2. Restablecida la salud mental del penado, éste cumplirá la sentencia si la pena

no hubiere prescrito, sin perjuicio de que el Juez o Tribunal, por razones de equidad,
pueda dar por extinguida la condena o reducir su duración, en la medida en que el
cumplimiento de la pena resulte innecesario o contraproducente”.

Página | 382
en materia de suspensión de la pena por trastorno mental sobrevenido se vieron
eliminadas, siendo la L.O. 15/2003, la que recuperó algunos de los presupuestos que la
regulación anterior preveía para su concesión453. Una vez clara la normativa vigente me
adentraré en el momento en que se produce, detecta o diagnostica ese trastorno mental
sobrevenido.

b’) Momento en el que surge el trastorno mental sobrevenido.

Es necesario precisar que el trastorno mental de un sujeto puede darse antes o

después de haberse dictado sentencia firme. Esto es así por cuanto debido a ese carácter
sobrevenido que ha de tener, se desconoce cuándo va a aparecer. A esta conclusión llega
la STS 1033/2010, de 24 de noviembre, al precisar que “el art. 383 de la Ley procesal
no señala plazo y como la demencia puede presentarse concluso el sumario, en la fase
intermedia, la pretensión puede ser planteada cuando pueda realizarlo. En este sentido,
la petición en el escrito de calificación y su reproducción en el juicio oral, no revela una
deslealtad con el proceso ni con el tribunal”. Así, cuando el trastorno mental
sobrevenido surja antes de haberse dictado sentencia puede, a su vez diferenciarse si se
ha dado antes, durante o después de la comisión el hecho delictivo, lo cual puede influir
de diferente forma en las consecuencias penales que de ello se deriven. Lo mismo
sucede en el caso de que el trastorno mental sobrevenido se dé después de dictar
sentencia firme, en cuyo caso también se puede distinguir entre dos supuestos: el
primero de ellos cuando el trastorno mental sobrevenido se da antes de que el penado
comience a cumplir la pena impuesta y el segundo de ellos durante la ejecución de la
misma.

453
Sobre ello profundiza VIZUETA FERNÁNDEZ, “El trastorno mental grave...”, pp. 4 y 5 cuando dice
que “Esta primera redacción del art. 60 del Código penal de 1995 presentaba importantes variaciones en
relación con la regulación que de esta materia ofrecía el art. 82 del Código penal de 1973. De entre estas
modificaciones caben destacarse tres: 1) El art. 82 del Código penal anterior disponía, para los casos en
que el delincuente caía en enajenación después de la sentencia firme, la suspensión de la ejecución de la
pena, observándose en su caso lo establecido en el párrafo segundo del número 1º del artículo 8º,
precepto este que establecía para el enajenado que hubiere cometido un hecho sancionado por la ley como
delito, el internamiento en un establecimiento destinado a los enfermos mentales. [...]; 2) La regulación
del Código penal de 1973 permitía la suspensión de la ejecución de cualquier clase de pena, mientras que
la regulación primitiva del art. 60 del Código penal de 1995 circunscribía la suspensión únicamente a las
penas privativas de libertad; y 3) Finalmente, en la vieja regulación, el delincuente, una vez recobrado el
juicio, debía cumplir la sentencia salvo que la pena hubiese prescrito. La prescripción de la pena era,
pues, la única excepción a su cumplimiento. El Código penal de 1995, sin embargo, además de referirse a
la prescripción de la pena, faculta al Juez o Tribunal para que dé por extinguida la condena o reduzca su
duración en la medida en que el cumplimiento de la pena resulte innecesario o contraproducente”.

Página | 383
 Analizaré cada uno de estos supuestos por separado.

a’’) Trastorno mental sobrevenido antes de dictarse sentencia firme.

Cuando un sujeto comete un ilícito penal es necesario valorar su capacidad en

aras a determinar su responsabilidad penal. En el caso de surgir el trastorno mental
sobrevenido antes o durante la comisión del hecho, se valorará si el mismo ha influido
en la capacidad del sujeto a la hora de conocer el alcance de la ilicitud penal. Así, es
posible que el sujeto, en el momento de cometer la infracción penal, sufra una anomalía
o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a
esa comprensión, en cuyo caso quedará exento de responsabilidad criminal en base al
artículo 20.1 del Código454.

Por el contrario, si el trastorno mental es sobrevenido al hecho delictivo, pero

antes de dictarse sentencia firme de condena, el juez valorara esa situación ante la
imposibilidad de imponerle una pena (por no entender el alcance de la misma). Pero
incluso en este caso cabe distinguir a su vez tres posibilidades en la práctica: que la
enajenación mental sobrevenga durante la fase de sumario; que tenga lugar durante el
juicio oral; o bien que tenga lugar una vez terminado el juicio oral pero, en todo caso,
antes de dictar sentencia.

En relación con la primera de estas situaciones, esto es, cuando el trastorno

mental aparece en la fase sumarial, dispone el artículo 383 párrafo 1º de la LECRIM
que:

Art. 383 pfo. 1º. “Si la demencia sobreviniera después de

cometido el delito, concluso que sea el sumario, se mandará archivar la
causa por el Tribunal competente hasta que el procesado recobre la salud,
disponiéndose además respecto de éste lo que el Código penal prescribe
para los que ejecutan el hecho en estado de demencia”.

Así pues, observados por el juez de instrucción síntomas de trastorno mental en

el investigado, acordará que se le someta a un examen psiquiátrico por el médico

454
En este supuesto, como se sabe, de acuerdo con el artículo 101.1 del Código, el juez o tribunal podrá
aplicar, si fuere necesaria, la medida de internamiento para tratamiento médico o educación especial en un
establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie, o cualquier otra de las
medidas previstas en el apartado 3 del artículo 96 del Código.

Página | 384
forense de conformidad con el artículo 381 de la LECRIM455. Una vez que el juez de
instrucción examine ese informe que emite el médico forense, si en base al mismo
aprecia en el investigado un trastorno mental, continuará con los actos que forman el
sumario hasta su terminación, que tendrá lugar con el auto de conclusión del sumario.
Terminado éste, remitirá la causa al tribunal competente para conocer de la fase de
juicio oral, que dictará el auto de archivo de la causa hasta que el procesado recobre la
salud456.

No obstante no se debe olvidar que tal y como establece el artículo 383 de la

LECRIM en este auto, además de archivar la causa y adoptar una serie de medidas, el
tribunal dispondrá respecto del investigado al que le ha sobrevenido el trastorno mental

455
Véase al respecto, NAVARRO VILLANUEVA, La ejecución de la pena privativa de libertad..., pp.
110 y 111; y GÓMEZ COLOMER, CARBONELL MATEU y MENGUAL I LULL, Enfermedad mental
y delito..., pp. 83 y ss., que apunta que “[...] al Juez lo único que le interesa determinar es [...] si el sujeto
analizado es capaz de comprender la acusación, saber que se le imputa un delito y participar
conscientemente en el juicio oral”.
456
Sobre la interpretación de este precepto el Tribunal Supremo ha sido claro al señalar, entre otras, en la
STS 1033/2010, de 24 de noviembre que “[...] la procedencia de aplicar el art. 383 de resultar acreditada
la demencia del acusado, ha de ser actualizado con la jurisprudencia que ha interpretado este precepto. El
tenor literal del precepto debe ser interpretado de acuerdo a las exigencias del art. 3.1 del Código penal
que exige que la adopción de consecuencias jurídicas por hechos constitutivos de delito, ha de ser
reducida en sentencia que pongan fin al procedimiento penal por delito. El Código Penal de 1995 (arts.
1.2, 21.1 y 101) sólo permite la imposición de una medida de seguridad en Sentencia por lo que el archivo
de la causa sin celebración del juicio no es una solución satisfactoria desde el punto de vista
constitucional y legal, ya que no podría imponerse una medida de seguridad sino en sentencia definitiva.
Por otra parte, acordar la celebración del juicio contra quien no es capaz de entender lo que en el ocurre,
también resulta inconstitucional por lesionar el adecuado ejercicio del derecho de defensa (art. 24 de la
CE) y el derecho a un proceso justo. La celebración de un juicio contra quien no entiende ni puede
defenderse supone el quebranto de los derechos más elementales que conforman un juicio justo, sin
obviar que la imposición de la medida de seguridad necesitará un previo pronunciamiento sobre el hecho
y su antijuridicidad”.

Añade que “No obstante daremos respuesta a la pretensión del recurso en el que vuelve a
plantear lo que interesó ante el tribunal de instancia, la aplicación del art. 383 de la Ley procesal, instando
el sobreseimiento de la causa, por demencia sobrevenida y la adopción, aunque no lo expresa, de las
medidas previstas en el Código penal para las personas que cometen un delito en estado de demencia”.
Cabe precisar que en el supuesto de hecho el tribunal de instancia desestima la pretensión de suspensión
de la condena por tres motivos de los cuales solo uno es acogido por el Tribunal Supremo cuando dice
que “Si lo será la tercera argumentación, que emplea el tribunal para desestimar la pretensión y que,
forzosamente ha de ser reproducida por su racionalidad y porque el recurrente no la llega a discutir al
plantear la nulidad, sino que insta la aplicación del art. 383 sin cuestionar la argumentación del tribunal
que se apoya en los dictámenes de los médicos forenses sobre la sanidad del recurrente y, por lo tanto, la
posibilidad de celebrarse el juicio oral contra él sin merma de los derechos procesales que le asisten”.

Finaliza indicando que “El respeto de las garantías constitucionales aconseja la imposibilidad de
celebrar un juicio sin garantizar el derecho de defensa y audiencia, que se enmarcan en los derechos más
elementales de un proceso justo, tal y como se consagra en el Convenio Europeo de Derechos Humanos
(art. 6) y en el Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos y la medida de seguridad que acarrea el
sobreseimiento del proceso no puede ser impuestas sino es en una sentencia tras la celebración del juicio
oral”.

Página | 385
“lo que el Código penal prescribe para los que ejecutan el hecho en estado de
demencia”. Se trata de una remisión expresa del Código a los preceptos que regulan la
situación de los que cometen la infracción penal en el momento de sufrir una anomalía o
alteración psíquica, y por tanto al artículo 101.1, que recoge la posibilidad, como ya se
ha visto, de aplicar una medida de seguridad privativa o no privativa de libertad. Pero en
este punto creo que el Código falla al permitir, con esa remisión, la imposición de una
medida de seguridad a una persona que aún no es condenada (recordar que se está aún
en fase sumarial), lo que conllevaría la aplicación de medidas de seguridad
predelictuales, prohibidas en nuestro ordenamiento jurídico. De ahí que haya autores
como VIZUETA FERNÁNDEZ que entienden que “la remisión que hace el art. 383 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal a «lo que el Código penal prescribe para los que
ejecutan el hecho en estado de demencia», debe considerarse derogada por el Código
penal de 1995 (Disposición derogatoria única 2) y con ella, por tanto, la posibilidad de
aplicar en este caso medidas de seguridad”457.

Se impone, por lo tanto, una interpretación del art. 383 de la Ley procesal que
posibilite la armonización de los derechos fundamentales a que nos hemos referido. La
STS 971/2004 de 23 de abril, declaró que la previsión del art. 383 de la Ley procesal
"no resulta aplicable en la actualidad en ningún supuesto, ya que entraña una respuesta
no acorde con las previsiones del Código Penal vigente, al suponer, en la práctica, una
imposición de medida de seguridad ajena al pronunciamiento contenido en la
correspondiente Sentencia y por ende contraria a lo dispuesto en el articulado de su
Cuerpo legal, cuando en su artículo 3.1, consagrando el alcance del principio de
legalidad en esta materia, establece que no podrá ejecutarse pena ni medida de
seguridad sino en virtud de Sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal Competente,
de acuerdo con las leyes procesales". Y añade, "si bien ya desde la Constitución el tema
era discutible, con la entrada en vigor del Código no puede caber duda alguna acerca de
una rotunda afirmación: la imposibilidad de aplicación de medida de seguridad sin
previo pronunciamiento judicial en Sentencia, de la comisión de un hecho previsto
legalmente como delito, la acreditación de su autoría por el acusado y concurrencia en

457
Entre otros, VIZUETA FERNÁNDEZ, “El trastorno mental grave...”, p. 4; y del mismo autor
“Tratamiento penal del trastorno mental...”, pp. 279 y ss.; Añadir que el tribunal que dicte el auto de
archivo de la causa, deberá poner en conocimiento del Ministerio Fiscal el trastorno mental del
investigado, para que promueva el correspondiente proceso de incapacitación y se lleve a cabo, en su
caso, el internamiento del enfermo de conformidad con los artículos 756 y ss. de la LEC.

Página | 386
éste de una de las circunstancias modificativas que conducen al correspondiente
sometimiento a tratamiento, así como la necesidad de la medida desde el punto de vista
del pronóstico de peligrosidad del sujeto". Por otra parte, el principio de contradicción
como fundamento del derecho de defensa y consustancial a la idea de proceso, como
recuerdan las SSTC 92/96, 143/2001 y 198/2003, entre otras, "implica para el órgano
jurisdiccional la obligación de evitar desequilibrios en cuanto a la respectiva posición de
las partes o en cuanto a las posibles limitaciones del derecho de defensa, alegaciones y
prueba. Y esa actividad protectora de jueces y tribunales ha de ser real y efectivamente
constatable". En la mencionada Sentencia, se recordaba el alcance constitucional del
derecho a la última palabra, SSTS STC 65/2003 y 207/2002, por lo que concluye con
una interpretación del art. 383 de la ley procesal en los siguientes términos "procede
acordar la suspensión provisional y archivo de la causa, bien entendido que el Tribunal
deberá supervisar con la periodicidad necesaria el estado de salud del procesado y en
caso de que pudiera restablecerse en condiciones para afrontar el juicio oral, esto es si
desaparecen las causas que han motivado la anulación y suspensión del juicio oral,
deberá éste ser celebrado....Caso contrario, si se acredita que la demencia o incapacidad
mental del procesado es de carácter permanente e irreversible en sus efectos, sin
posibilidad de episodios lúcidos, deberá cesar toda intervención penal sobre el mismo,
dándose traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal para que inste en el orden
jurisdiccional civil las medidas pertinentes en materia de incapacitación o internamiento
del afectado... para evitar un nuevo comportamiento criminal y remediar esa inexistente
capacidad de autodeterminación".

Realizadas las anteriores puntualizaciones a la argumentación de la sentencia, el

tercer argumento que emplea la sentencia para desestimar la pretensión de
sobreseimiento es plenamente compartido. Arguye el tribunal de instancia, y el
recurrente no lo discute, que ante la petición en el escrito de acusación se interesó
informe de la Clínica médico forense "que precisara cuáles eran las limitaciones del
procesado". El tribunal, para mayor seguridad -se afirma en la fundamentación- requirió
un segundo informe ampliatorio, para lo que fue necesario suspender el juicio oral y
cuyo contenido obra en el rollo de sala y expuesto en el juicio oral por el médico, en él
informó sobre el desarrollo de una conducta deliberada de simulación, "por cuanto los
padecimientos que sufre no le impiden en absoluto entender y comprender al no afectar
a sus facultades intelectivas ni volitivas que se encuentran plenamente conservadas,

Página | 387
como tampoco le impiden expresarse por escrito...". Esa argumentación la complementa
con una apreciación desde la inmediación del tribunal, el acusado reaccionaba con
muestras de desagrado a las respuestas de los testigos, señal de que entendía y
comprendía los testimonios en su contra.

En este motivo el recurrente realiza dos alegaciones que es preciso rebatir. En la

página 13 afirma que "ha sido imposible que a D. Romeo le fuera tomada declaración",
por lo que no debió ser procesado. Esa expresión no es cierta y obra a los folios 770,
1027 y1112, declaraciones del imputado. Por otra parte, se solicita en el recurso la
aplicación de la eximente del art. 20.1 del Código penal, eximente que no fue instada en
el escrito de calificación ni en el juicio oral, no siendo esta instancia casacional el
momento de efectuar esa pretensión, por otra parte, carente de base fáctica y probatoria

Por lo que se refiere al trastorno mental sobrevenido durante la fase de juicio

oral, la LECRIM nada dice al respecto. No obstante se mantiene en este aspecto la
interpretación que dio la respuesta de la Fiscalía General del Estado a la Consulta
1/1989, de 21 de abril, en la que resolvía una cuestión referida a la “enajenación mental
del imputado sobrevenida tras el auto de apertura del juicio oral y antes de la
celebración de este: sus efectos sobre el proceso”. A este respecto concluía que “es de
aplicar en el presente caso el artículo 383 de la Ley Procesal por la estrecha analogía
que con él tiene, ya que los síntomas de enajenación mental que sufría el reo, fueron
denunciados al Tribunal antes de terminar el período de calificación y hubo de
suspenderse el primer señalamiento por la imposibilidad de que concurriere a él el
procesado, sin que haya podido, legalmente, señalarse de nuevo, toda vez que los
facultativos, reiterando su informe pericial, han afirmado constantemente la subsistencia
y el carácter progresivo de la locura del reo, terminantemente reconocida por el
juzgador de instancia en la parte dispositiva de su sentencia”458.

458
Añadía que “No sólo la suspensión del acto del juicio oral como se ha hecho en el supuesto que
plantea la Consulta, sino incluso la paralización de toda actividad procesal sin posibilidad de reanudarla,
es lo que procede si después de calificados los hechos sobreviene para el procesado una enajenación
mental irreversible. Y ello, más que por lo dispuesto en el artículo 383 de la L.E.Cr., para la enfermedad
mental advertida antes de la conclusión del sumario, por aplicación analógica de preceptos reguladores de
los llamados procesos en rebeldía. Si, en líneas generales, en el proceso ordinario y por exigirlo el
derecho de defensa, es imprescindible la presencia del inculpado en él acto del juicio, deben equipararse,
en un orden procesal , la ausencia física del reo y la ausencia moral aunque materialmente exista la
diferencia de que en la situación de rebeldía la incomparecencia es un acto voluntario. A la primera de
estas situaciones, la falta de presencia material, da respuesta el artículo 841 de la L.E.er., ordenando la
suspensión del juicio y el archivo de los autos si al declararse la rebeldía estuviera pendiente la
celebración del juicio oral. Aunque para la enajenación mental de imposible recuperación, compatible con

Página | 388
 Se llega, por tanto, a la conclusión de que la enajenación mental, esencialmente
irreversible es, pues, un obstáculo definitivo a la prosecución del proceso en cual debe
finalizar en todo caso. Por ello se dice que “Su solución procesal debe ser el archivo
que, por la fase en que tiene lugar, no se identifica con el archivo que subsiga a los autos
de sobreseimiento provisional o de sobreseimiento libre, sino más bien debe equipararse
al archivo de los autos cuando se decreta la rebeldía después de abierto el juicio oral.
Auto directo de archivo sin celebración de juicio y por tanto sin dictar sentencia. Ahora
bien ¿cuáles son los efectos unidos al auto de archivo? Ante el silencio legal deberán
extraerse tras el análisis de normas ordenadoras de situaciones jurídicas semejantes”459.

la presencia material en el acto del juicio, pero impeditiva de la presencia intelectual, no hay nada
previsto, es evidente que sus efectos, con el transcurso del tiempo, serán no sólo los propios de la crisis
suspensiva del proceso (suspensión del juicio oral) sino los de la crisis definitiva o cancelatoria
(suspensión del juicio oral y archivo de la causa). La enajenación mental plena que subsiga al hecho
antijurídico no afecta a la responsabilidad criminal ni origina las medidas del artículo 8.1ª del Código
Penal, pero el imputado con normalidad mental coetánea a la decisión y a la acción, mas con
inimputabilidad subsequens, no es, realmente, sujeto procesal capaz de ejercitar eficazmente el derecho
constitucional de defensa de que es titular, pues carece de aptitud o de capacidad jurídico procesal que
exige en el sujeto estar en condiciones de salvaguardar sus derechos procesales y de seguir el proceso en
el que se concluyen actos dispositivos·: afirmar o negar la imputación, guardar silencio consciente o
conformarse con la pretensión punitiva a través del interrogatorio judicial”.
459
La propia Consulta analiza esas posibilidades y concluye que “la remisión que hace el artículo 383 al
Código Penal es de muy dudosa vigencia y no sólo por la variación del contenido de la norma penal
remitida, sino porque aquellas medidas están fundadas en la peligrosidad de quienes al tiempo del delito
les faltaren las condiciones de imputabilidad, lo que no acontece en ninguno de los casos de enajenación
sobrevenida , en los que se trata de sujetos con capacidad jurídico-penal en el momento de la acción y no
de delincuentes mentalmente anormales, por lo que al no mediar relación entre la enfondad mental y el
hecho realizado aquellas medidas carecen de justificación”. Por ello añade que “Excluida la aplicación
analógica del artículo 383 de las L.E.Cr., sólo cabrá acudir a algunas de las normas que ordenan los
efectos de la ausencia material del reo. En particular, a los artículos 841, 843 y 846 de la L.E.Cr. De ellos
se deducen los siguientes efectos para los procesados en que haya sobrevenido enajenación mental al
imputado después del auto de apertura del juicio oral y de los escritos de calificación:

1. En primer lugar, es procedente la medida procesal de archivo que subsigue a la suspensión

(art. 841 de la L.E.Cr.), que ya de por sí rebasa las consecuencias de la mera paralización temporal del
proceso, y que, unido al transcurso del tiempo requerido para la prescripción del delito dado, puede
transformarse en archivo definitivo por extinción de la responsabilidad penal, pues en las enajenaciones
mentales irreversibles no cabe la posibilidad de reabrir el proceso como, sin embargo, puede ocurrir en
los casos de ausencia material por tiempo inferior al de la prescripción (art. 846 de la L.E.er.) o en la fase
de ejecución con la recuperación del juicio por el enajenado (art. 82, párrafo segundo, del Código Penal).

2. En segundo término, deberá acordarse, si hemos identificado en sus consecuencias procesales

ausencia material y ausencia intelectual, la reserva a los perjudicados por el delito, de las acciones
correspondientes para obtener la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización de
perjuicios, a fin de que puedan ejercitar la por la vía civil contra los responsables o sus representantes
legales (artículo 843 de la L.E.CL).

3. Y, por último, podrá instarse el internamiento del enajenado mental por los legitimados para
ello siempre que se den los presupuestos y cumpliendo las garantías del artículo 211 del Código Civil;
pero, en todo caso, deberá promoverse, si no se hubiere hecho ya, la declaración judicial de incapacidad
(arts. 200 y 203 del Código Civil) y la constitución de la tutela (art. 228 del Código Civil), situación en la

Página | 389
 La conclusión que se deriva de ello es similar por tanto a cuando el trastorno del
sujeto surge en la fase sumarial; esto es, el tribunal dictará auto de archivo en el
momento en que aprecie en el acusado ese trastorno mental y pondrá esta situación en
conocimiento del Ministerio Fiscal para que promueva el proceso de incapacitación.
También aquí, por idénticas razones que las vistas anteriormente, queda descartada la
posibilidad de apreciar medidas de seguridad, ya que nuevamente se trataría de medida
de seguridad pre-delictuales, prohibidas en nuestro sistema jurídico. Así las cosas,
cuando el sujeto recobre su salud mental, se reanudará el proceso penal, pues aquél
gozará ya de capacidad procesal y podrá ser, por tanto, enjuiciado, salvo que el delito
haya prescrito.

b’’) Trastorno mental sobrevenido después de dictarse sentencia firme.

A este supuesto es al que se refiere expresamente el artículo 60.1 del Código y

es el que analizaré con detalle pues es el que puede conllevar a suspensión de la
ejecución de la pena privativa de libertad.

Art. 60.1. “Cuando, después de pronunciada sentencia firme, se

aprecie en el penado una situación duradera de trastorno mental grave
que le impida conocer el sentido de la pena, el Juez de Vigilancia
Penitenciaria suspenderá la ejecución de la pena privativa de libertad que
se le hubiera impuesto, garantizando que reciba la asistencia médica
precisa, para lo cual podrá decretar la imposición de una medida de
seguridad privativa de libertad de las previstas en este Código que no
podrá ser, en ningún caso, más gravosa que la pena sustituida. Si se
tratase de una pena de distinta naturaleza, el Juez de Vigilancia
Penitenciaria apreciará si la situación del penado le permite conocer el
sentido de la pena y, en su caso, suspenderá la ejecución imponiendo las
medidas de seguridad que estime necesarias.

El Juez de Vigilancia comunicará al ministerio fiscal, con

suficiente antelación, la próxima extinción de la pena o medida de
seguridad impuesta, a efectos de lo previsto por la disposición adicional
primera de este Código”.

En este caso el trastorno mental del sujeto se aprecia por el juez o tribunal

que decidir el internamiento o no es una facultad del representante legal que precisa autorización del Juez
(art. 271. 1 del Código Civil) con audiencia previa del Ministerio Fiscal (art. 273 del Código Civil)”.

Página | 390
correspondiente una vez dictada sentencia firme460, ya sea antes de que el penado
comience a cumplir la pena impuesta o durante la ejecución de la misma. El presupuesto
para la suspensión de la pena es que se aprecie en él una situación duradera de trastorno
mental grave que le impide conocer el sentido de la pena. En consecuencia, los
requisitos para que pueda estimarse el incidente suspensivo de la ejecución de la pena
impuesta vienen a ser tres, como ya adelantaba: en primer lugar que el trastorno
sobrevenido sea mental y no físico; en segundo lugar que ese trastorno mental sea
duradero y no transitorio; y finalmente, que el trastorno mental duradero sea grave, lo
que conllevará que el penado desconozca el sentido de la pena.

Aunque el trastorno mental debe ser sobrevenido, la literalidad de la norma no

excluye su preexistencia, y para este caso que el empeoramiento del trastorno sí sea
sobrevenido, alcanzando la magnitud de gravedad exigida por el Código, esto es, que el
penado no sea capaz de entender el sentido de la pena. Sobre el concepto de trastorno
mental, puede abarcar cualquier patología, anomalía o alteración psíquica, siempre que
llegue a reunir los requisitos que se han expresado con anterioridad.

Posibilidad de imposición de una medida de seguridad461

460
Tal y como señala FERNÁNDEZ ARÉVALO, “Trastorno mental sobrevenido...”, p. 4. “La existencia
de una sentencia que aún no sea firme no posibilita la ejecución penal, excluyéndose a limine la
tramitación del incidente, ya que la sentencia será susceptible de recurso, y consecuentemente de
revocación”.
461
A este respecto la Consulta 5/1999, de 16 de diciembre, sobre problemas que plantea el internamiento
de quienes tienen suspendida la ejecución de una pena privativa de libertad por trastorno mental grave
sobrevenido a la sentencia firme, ya señaló que “cuando el trastorno mental brota después de dictada la
sentencia firme lo que se pone en cuestión es la ejecución de la pena impuesta, su suspensión inicial o
sobrevenida y la muy dudosa aplicabilidad de medidas de seguridad”. Añadía que “La situación del
enfermo mental en prisión es uno de los problemas más graves con el que se enfrenta el sistema
penitenciario español y hay que anotar al respecto que este problema no se ha solucionado de forma
satisfactoria. Algunos estudios médicos revelan incluso la potencial lesividad del encierro carcelario para
la salud mental y los efectos perturbadores para el psiquismo de los reclusos que determinadas
condiciones de vida y convivencia propias del mundo carcelario pueden generar. Asumiendo estos
problemas la Fiscalía General del Estado respondiendo a esta Consulta emitió las siguientes conclusiones:

1ª) La suspensión del cumplimiento de una pena privativa de libertad por una situación duradera
de trastorno mental grave sobrevenida al reo tras la sentencia firme no justifica la aplicación al mismo de
una medida de seguridad de internamiento.

2ª) Acordada la suspensión de la pena por el juez o tribunal sentenciador lo que procede es el
cese de toda intervención penal sobre el reo y que se dé traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal
para que inste en el orden jurisdiccional civil las medidas que en su caso fueren procedentes en materia de
incapacitación o internamiento del afectado por el trastorno.

3ª) Los establecimientos o unidades psiquiátricas penitenciarias reguladas en el Capítulo séptimo

del Título séptimo del Reglamento Penitenciario no son centros adecuados para el ingreso del reo cuya

Página | 391
 De muy relevante calado fue la atribución de la competencia para resolver el
incidente de ejecución en el trastorno mental sobrevenido al juez de vigilancia
penitenciaria462, lo cual se introdujo por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre. En el
momento de su inclusión me pareció lógica por tratarse este caso (enajenación
sobrevenida) de un incidente de ejecución cuando la pena ya se estaba cumpliendo. Por
ello parece no solo lo más lógico sino lo más coherente que fuera el juez de vigilancia
penitenciaria el encargado de resolver todas las cuestiones que en ese incidente de
ejecución se planteara. Ahora bien, la redacción actual del Código permite que este
incidente se pueda iniciar no solo cuando se esté en cumplimiento de una pena privativa
de libertad sino ante cualquier pena de cualquier naturaleza. Y a pesar de ello, a pesar de
que el reo no estuviere cumpliendo condena en un centro penitenciario, se mantiene la
competencia del juez de vigilancia penitenciaria463.

pena haya sido suspendida, ya que el objeto propio de estos centros penitenciarios especiales es el
cumplimiento de medidas de seguridad post-delictuales.

4ª) La suspensión del cumplimiento de la pena no supone el archivo de la ejecutoria, porque el

juez o tribunal sentenciador debe supervisar con cierta periodicidad el estado de salud del reo y en caso de
restablecimiento de la misma, debe resolver sobre la ejecución de la pena pendiente o su extinción total o
parcial”.
462
Sobre esta cuestión señala FERNÁNDEZ ARÉVALO, “Trastorno mental sobrevenido...”, p. que “Así,
la atribución de la competencia del incidente de enajenación mental sobrevenida ha venido a romper ese
diseño inicial trazado desde la propia LOGP del Juez de Vigilancia como un juez con competencia
jurisdiccional de ejecución de las penas privativas de libertad en el periodo comprendido entre el
momento inmediatamente posterior al internamiento -art. 76.2.a) LOGP, ya que el ingreso siempre se
reputó competencia del Juez o Tribunal sentenciador-, y el momento inmediatamente anterior a la libertad
definitiva -pues el Juez o Tribunal sentenciador recupera su potestad jurisdiccional en el ejercicio de la
competencia de aprobación de libertad definitiva competencia ex art. 17.3 LOGP. Efectivamente, la
competencia le es atribuida al JVP aunque el reo no hubiera ingresado en prisión, pero además se le
atribuye competencia decisoria del incidente en los casos de penas no privativas de libertad, esto es, sean
privativas de derechos o multa, lo que además rompe por segunda vez el dibujo tradicional del JVP en su
primera proyección competencial como Juez de ejecución de penas privativas de libertad. Signifiquemos
que las competencias del JVP en materia de trabajo en beneficio de la comunidad no son propiamente
competencias jurisdiccionales de ejecución, sino funciones de tutela judicial de derechos y de control de
legalidad, ya que en el TBC el JVP no ejecuta; controla la ejecución, ya que como señala taxativamente la
regla 1ª del art. 49 CP, su ejecución se desarrollará bajo el control del Juez de Vigilancia Penitenciaria”.
463
Quizás por los problemas que se preveía que esta atribución al juez de vigilancia penitenciaria
desencadenaría (hasta entonces la competencia era del tribunal sentenciador), el Informe de preceptiva
elaboración por el CGPJ sobre el Anteproyecto de la L.O. 15/2003 fue crítico con esa nueva atribución
competencial entendiendo que el juez de vigilancia penitenciaria no podía (o más bien no debía) asumir
funciones que no son propias de la fase de ejecución de la penas o medidas de seguridad.
Independientemente de estas discusiones, hoy día más que superadas, quienes abogaban por el cambio
competencia decían, acorde con la reforma legislativa, por todos, GÓMEZ –ESCOLAR MAZUELA,
“Aspectos problemáticos de la ejecución...”, p. 19, “[...] que el juez de vigilancia penitenciara es un
órgano judicial más cercano al penado que el Juez o Tribunal sentenciador, conoce mejor que éste último
la evolución del interno y tiene un mayor contacto con los equipos terapéuticos encargados del
tratamiento del penado”.

Página | 392
 c’) El restablecimiento de la salud mental del penado.

No cabe duda de que el supuesto del artículo 60.1 que he analizado en el

apartado anterior se basa en un trastorno mental sobrevenido, duradero en el tiempo,
pero ello no implica que el reo no pueda recobrar, en un momento dado, su salud
mental. Este supuesto se contempla también por el Código al disponer:

Art. 60.2. “Restablecida la salud mental del penado, éste cumplirá

la sentencia si la pena no hubiere prescrito, sin perjuicio de que el Juez o
Tribunal, por razones de equidad, pueda dar por extinguida la condena o
reducir su duración, en la medida en que el cumplimiento de la pena
resulte innecesario o contraproducente”464.

Como decía, partiendo de la base de que el juez haya acordado la suspensión de

la ejecución de la pena a causa de que al penado se le ha diagnosticado un trastorno
mental sobrevenido es, perfectamente posible y habitual en la práctica, que el sujeto
mejore; o lo que es lo mismo, que recobre su salud mental. En este sentido se podría
definir la salud mental como “un estado de bienestar absoluto del individuo a nivel
psíquico y social”. En este estado de bienestar se considera que el sujeto es consciente
de sus propias capacidades, puede afrontar las tensiones normales de la vida, puede
trabajar de forma productiva y fructífera y es capaz de hacer una contribución a su
comunidad. Esta definición extrapolada al ámbito del Derecho penal conlleva que el
sujeto es capaz de conocer la ilicitud del hecho o de la pena impuesta y que, por lo
tanto, ha desaparecido la causa (el trastorno mental sobrevenido) que propició la
suspensión de la pena.

Cuando se produzca ese restablecimiento de la salud mental del reo la

consecuencia parece clara: el precepto indica que, de ser así, “éste cumplirá la
sentencia”. Como decía, habiendo desaparecido la causa que originó la suspensión de la

Sobre esta cuestión, la sentencia 671/2011, de 10 de octubre, de la Audiencia Provincial de

Madrid destaca que “No acierta a comprender este Tribunal que se tache de falto de motivación el Auto
recurrido cuando la cuestión deducida se resolvería con el simple recordatorio de la literalidad del art.
60.1 CP. La extensión de razonamientos que dispensa la Sra. Juez de lo penal no hace sino abundar en lo
que claramente señala dicho precepto y que no es otra cosa que la concreta atribución de la competencia
al Juez de Vigilancia Penitenciaria para suspender la ejecución cuando "se aprecie en el penado una
situación duradera de trastorno mental grave que le impida conocer el sentido de la pena". En suma, se
trata de una asignación de competencia para ese específico supuesto de trastorno mental sobrevenido, por
otra parte acorde a que lo que se trata es de la suspensión de la ejecución y no de la pena en sí misma”.
464
Es destacable que este artículo 60.2 no ha sufrido modificación alguna desde la publicación del Código
de 1995, no viéndose afectado por ninguna de las Leyes que han reformado el Código penal desde
entonces.

Página | 393
pena que no era otra que ese trastorno mental sobrevenido, la respuesta inmediata del
Derecho penal es que se debe restituir al penado a la posición anterior a la suspensión,
lo que conllevará, necesariamente, el cumplimiento de la pena (total: si el trastorno
mental surgió antes de la sentencia; o parcial: si ya se estaba cumpliendo condena).

Pero la redacción del precepto no finaliza ahí. Junto a esta regla general de
cumplimiento de la pena se contienen a su vez regula dos excepciones; a saber: la
primera de ellas que la pena no esté prescrita en el momento de recobrar su salud mental
(lo que a su vez me lleva a plantearme dos cuestiones: ¿cuál es el plazo de prescripción
que debe tenerse en cuenta? y ¿a partir de qué momento debe comenzar a computarse
dicho plazo?); y, en segundo lugar se contempla la posibilidad de que el juez, por
razones de equidad, puede dar por extinguida la condena o reducir su duración, en la
medida en que el cumplimiento de la pena resulte innecesario o contraproducente (lo
que me llega, igualmente, a plantearme ¿cuándo resultará innecesaria o
contraproducente el cumplimiento total o parcial de la pena?).

En el caso de que el penado aun no haya comenzado a cumplir la pena impuesta

en sentencia no cabe duda que el plazo de prescripción que opera es el de la pena
impuesta en sentencia, ya que no cabe acudir a otra interpretación, aplicando las reglas
generales de prescripción de las penas de los artículos 133 y 134 del Código. La
cuestión que genera controversias es cuando el penado haya cumplido parte de la pena y
posteriormente la misma se suspenda al estar aquejado de un trastorno mental
transitorio. En este caso se discute acerca de si el plazo de prescripción ha de ser el de la
pena impuesta en la sentencia o el de la pena que le resta por cumplir. La primera
solución parece la más lógica toda vez que la pena impuesta en sentencia es la que es,
independientemente de que con posterioridad a su dictado el sujeto tenga un trastorno
mental. Pero lo cierto es que el sujeto ha comenzado a cumplir y si se tiene en cuenta el
plazo de prescripción de la pena total, como estima BOLDOVA PASAMAR “el plazo
de prescripción tomaría en cuenta como totalmente incumplida una pena cumplida
parcialmente”465.

465
BOLDOVA PASAMAR, Tratado de las consecuencias..., p. 416. Así también SÁNCHEZ YLLERA,
en VIVES ANTÓN, Comentarios al Código penal..., pp. 362 y 363; y MOLINA BLÁZQUEZ,
Comentarios al Código Penal, p. 724. Se decantan por la otra opción GONZÁLEZ RUS, Imputabilidad,
p. 47; NAVARRO VILLANUEVA, La ejecución de la pena privativa de libertad..., p. 129; y GARCÍA
ALBERO, “La suspensión de la ejecución...”, p. 149.

Página | 394
 En relación con el segundo de los puntos señalados, esto es, el referido a la fecha
a partir de la cual debe comenzar a computarse el plazo de la prescripción, tampoco hay
acuerdo en la doctrina en los supuestos en que el sujeto ha cumplido parte de la pena. El
artículo 134 del Código penal establece que “el tiempo de la prescripción de la pena se
computará desde la fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la
condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse”. Nada se dice en este precepto de los
casos en los que la pena se interrumpe por apreciarse en el penado una situación
duradera de trastorno mental grave que le impide conocer su sentido. ¿A partir de qué
momento debe comenzar a computarse el plazo de la prescripción, desde la fecha de la
sentencia firme o desde el momento en que se suspende la ejecución de la pena? A
nuestro modo de ver es esta última postura la que debe prevalecer, ya que de lo
contrario, si el plazo de prescripción comenzara a contarse en estos casos –
cumplimiento parcial de la pena– desde la fecha de la sentencia firme, se estaría
computando como plazo de prescripción, el tiempo que el penado ha estado cumpliendo
la pena, lo que contradice la, antes mencionada, relación inversa entre prescripción y
cumplimiento de la pena.

Respecto al segundo de los casos, esto es el relativo a la posibilidad de que el

juez de vigilancia penitenciaria, por razones de equidad, pueda dar por extinguida la
condena o reducir su duración.

c) Supuesto de sustitución de la ejecución de las penas del artículo 71.2 del

Código penal.

Si hasta ahora he insistido en la voluntad legislativa de unificar las formas

alternativas de cumplimiento de las penas en una única figura, la suspensión, este
precepto (junto con el artículo 89 para la sustitución de las penas de prisión para
extranjeros que analizaré en el apartado correspondiente), rompe con esa intención.
Teniendo en cuenta que este precepto se limita a recoger una sustitución de la pena de
prisión inferior a tres meses “sin ningún otro requisito”466, en esencia no se trata de una
modalidad propia de la figura de la suspensión de la pena. Sin embargo sí creo necesario
hacer una mínima mención al supuesto.

466
HERRERO ÁLVAREZ, “Las diez formas de que mi cliente...”, p. 7.

Página | 395
 Contiene el artículo 71.2 del Código un supuesto expreso de sustitución de las
penas de prisión inferiores a tres meses. De acuerdo con lo anterior, si por aplicación de
las reglas contenidas en los artículos 61 a 70 del Código penal, la pena impuesta en
sentencia llegare a tener una duración inferior a los tres meses, será sustituida467.

Conviene recordar que la originaria condena condicional tenía dos versiones

distintas: la condena condicional ex arbitrio (basada en un carácter facultativo) y la
condicional decretada ex necessitate legis (basada en un carácter preceptivo). La
evolución histórica hizo que esta última desapareciera pasando a tener la suspensión de
la ejecución de la pena en el Código de 1995, un carácter eminentemente facultativo,
que no discrecional. Sin embargo este artículo 71.2 del Código siempre ha mantenido
este supuesto concreto donde el órgano judicial ha de acordar, necesariamente, la
sustitución de la pena por alguna de las penas que el propio precepto recoge. El
mantenimiento de este artículo, a pesar de la buscada unificación legal en la materia de
la suspensión a la que aludía, ha sido criticado por la doctrina al no encajar en ese nuevo
marco legislativo que se pretende dar a la materia468.

Dispone el artículo 71.2 del Código, fruto de la reforma operada por la L.O.
1/2015, que:

Art. 71.2. “No obstante, cuando por aplicación de las reglas

anteriores proceda imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta
será en todo caso sustituida por multa, trabajos en beneficio de la
comunidad, o localización permanente, aunque la ley no prevea estas
penas para el delito de que se trate, sustituyéndose cada día de prisión por
dos cuotas de multa o por una jornada de trabajo o por un día de
localización permanente”.

467
Sobre esta cuestión se pronuncia VEGAS SÁNCHEZ, “La suspensión de la ejecución de la pena...”, p.
242, al señalar que “[...] el precepto hace mención a la sustitución cuando la intención del legislador con
este reforma ha sido, precisamente, según la Exposición de Motivos de la reforma, eliminar esta
institución”. Precisamente conviene recordar que el Preámbulo de esta L.O. 1/2015, indica que “[...] se
afrontan dos reformas que están orientadas a incrementar la eficacia de la justifica penal [aquí solo
interesa destacar una de ellas]: de una parte se modifica la regulación de la suspensión y de la sustitución
de las penas privativas de libertad y se introduce un nuevo sistema, caracterizado por la existencia de un
único régimen de suspensión que ofrece varias alternativas, que introduce mayor flexibilidad y eficacia
[...]”.Sobre esta cuestión se pronunciaba reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo; entre otras,
SSTS de 11 de septiembre de 1998; 8 de febrero de y 5 de febrero de 2001. A pesar de ello el artículo
71.2 sigue manteniendo la figura de la sustitución. Como es sabido no es el único precepto. En el apartado
correspondiente me detendré sobre la figura de la sustitución de la pena a extranjeros del artículo 89 del
Código.
468
VEGAS SÁNCHEZ, “La suspensión de la ejecución de la pena...”, pp. 242 y 243.

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 La nota característica de este tipo de sustitución es, sin duda, como decía, su
carácter imperativo. Si en sentencia firme se impone una pena inferior a tres meses de
prisión el órgano judicial vendrá obligado a sustituir esa pena por multa, por trabajos en
beneficio de la comunidad o por localización permanente. Es destacable que la
localización permanente se recoja de forma expresa en este precepto. Debido a la
derogación del artículo 88 y a su no inclusión en el artículo 84 del Código como
«prestación» o «medida», este artículo 71.2 es el único que mantiene a la localización
permanente como pena que se puede imponer como sustitutiva de otras469.

En este carácter preceptivo es igualmente destacable que la única posibilidad que

tiene el juez sea la de sustituir la pena por otra de las previstas en el precepto, pero no
permite que se suspendan como sí hacía el precepto con anterioridad a la reforma470. A
la hora de analizar las formas alternativas al cumplimiento de las penas ya comentaba
que, lógicamente, la suspensión suele ser más favorable al reo que la sustitución. La
sustitución implica que el reo cumplirá una pena, aunque no sea la misma pena
impuesta en la sentencia. En cambio, la suspensión, en principio, si solo se condiciona a
que el reo no vuelva a delinquir durante el plazo de suspensión, sin otra regla de
conducta será, objetivamente, más favorable471.

469
Sobre esta cuestión, como apunta ABEL SOUTO, La suspensión de la ejecución de la pena..., p. 138 y
ss., “La reforma de 22 de junio de 2010 también otorgó a la judicatura la facultad de sustituir la prisión
que no excediese de seis meses por localización permanente”. Fue la primera ve que se introdujo ese tipo
de pena como sustitutiva de otras en el artículo 88 del Código (sin perjuicio de este artículo 71.2), lo cual
fue valorado positivamente, Así continua ABEL SOUTO señalando que “Ante la «secular carencia de
penas alternativas», que ponía de manifiesto el preámbulo de la Ley orgánica 5/2010, la ampliación del
ámbito aplicativo en la localización permanente resultó positiva por el mayor protagonismo que se le
confirió como pena sustitutiva destinada a reducir el uso de la prisión, ofreció al juez otra posibilidad
ejecutiva de escaso coste que mitigaba el colapso de los trabajos en beneficio de la comunidad [...]”. En
igual sentido, a favor de la inclusión de esta nueva clase de pena como sustitutiva de otras, ORTS
BERENGUER y GONZÁLEZ CUSSAC, en Compendio de Derecho penal..., p. 260. Por ello, tras la
derogación del artículo 88 pudiera pensarse que la localización permanente se incluiría, no como pena
sino como «medida» o «prestación» del artículo 84, pero el legislador no la incluye expresamente por lo
que no tiene cabida. Ello hace que, una vez más, los Servicios de gestión de penas se vean desbordados
para la planificación y gestión de los trabajos en beneficio de la comunidad que se imponen.
470
Conviene recordar que con anterioridad a la reforma de 2015 la dicción de este artículo 71.2 permitía
ambas instituciones al disponer:

Art. 71.2. “No obstante, cuando por aplicación de las reglas anteriores proceda
imponer una pena de prisión inferior a tres meses, ésta será en todo caso sustituida
conforme a lo dispuesto en la sección 2ª el capítulo III de este título, sin perjuicio de la
suspensión de la ejecución de la pena en los casos en que proceda”.

471
No sucede lo mismo cuando se impone junto a la suspensión de la pena alguna de las reglas de
conducta del artículo 83.1 y, además, alguna de las medidas del artículo 84.1. Sobre esta cuestión me
detendré a su análisis en el apartado correspondiente.

Página | 397
 A mi juicio, esta modificación supone una incongruencia total dentro del sistema
de suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad que ha configurado el
legislador. No creo que sea ni lógico ni congruente que se permita suspender la
ejecución de las penas privativas de libertad de hasta dos años de duración (ex artículo
80.1 y 2 del Código) e incluso de hasta cinco años (ex artículo 80.5 en el caso de la
suspensión a drogodependientes) y que, por el contrario, las penas de prisión inferiores
a tres meses deban ser, necesariamente, sustituidas. Creo que la eliminación del último
inciso anterior a la reforma («sin perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena
en los casos en que proceda»), no debería haberse producido si se quiere una
configuración justa del sistema.

Lo que sí que me gustaría destacar, en todo caso, es que esa cláusula «sin
perjuicio de la suspensión de la ejecución de la pena en los casos en que proceda»,
debía ser interpretada como sinónimo de compatibilidad y en ningún caso como
disyuntiva que obligara a optar por uno y otro efecto o que impidiera la sustitución
cuando antes haya sido decidida la suspensión condicional. Consecuentemente esa
debiera ser la misma interpretación que se le diera si se reformara, nuevamente, el
precepto y se volviera a incluir.

A lo anterior se añade el hecho de que el Código no relaciona este precepto con

las prestaciones o medidas del artículo 84 del Código. Esto hace que si bien las reglas
de permuta entre los días multa y los días de trabajos en beneficio de la comunidad y de
localización permanente sean los mismos (dos días de multa o un día de trabajos en
beneficio de la comunidad o de localización permanente por cada día de prisión), el
resultado no sea el mismo por un motivo claro: en el caso del artículo 71.2 no se aplica
el límite máximo de dos tercios de su duración que sí que contempla el artículo 84.1.2ª
y 3ª del Código472.

472
La cuestión no es baladí: en aplicación de estos diferentes criterios, una pena de tres meses menos un
día de prisión será sustituida por una pena de seis meses menos un día de multa o de tres meses menos un
día de trabajos en beneficio de la comunidad o de localización permanente, por aplicación expresa de este
artículo 71.2 del Código; por el contrario, una pena de prisión de cuatro meses, puede ser directamente
suspendida sin regla de conducta alguna o bien imponiéndosele como medida la de multa o trabajos en
beneficio de la comunidad (no como penas sino como prestaciones) cuya duración no excederá de dos
meses y medio (que es el resultado del computado con el límite de los dos tercios a que se hace referencia
en el precepto). Resulta evidente que el único perjudicado de esta regulación es el reo, de ahí la necesidad
de modificación para volver, al menos es este punto, a la normativa anterior.

Página | 398
 d) Suspensión de la ejecución de las penas por concurrencia con medidas de
seguridad del artículo 99 del Código penal.

Como es conocido, el Código penal español se basa en un sistema vicarial473 que

ha superado los defectos de la legislación que le precedía. En este contexto el Código
regula junto a las penas las medidas de seguridad, bien sean privativas o no privativas
de libertad. El supuesto concreto al que me quiero referir es el que prevé el artículo 99
del Código, que conlleva la concurrencia en la sentencia de penas y medidas de
seguridad privativas de libertad reguladas en el artículo 96.2 del Código (1º
Internamiento en centro psiquiátrico; 2º Internamiento en centro de deshabituación; y 3º
Internamiento en centro educativo especial)474.

En estos casos, dada la situación especial del reo (bien por su enfermedad o
patología psíquica; bien por su dependencia a bebidas alcohólicas, drogas tóxicas,
estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos; o bien
por otras necesidades especiales), el legislador da preferencia a su rehabilitación
personal en una búsqueda clara de garantizar la prevención especial y la rehabilitación
del reo. Para ello considera el legislador que, concurriendo penas y medidas de
seguridad privativas de libertad, se cumplirá en primer lugar la medida de seguridad
impuesta, que se abonará en todo caso para el de la pena475. Este artículo 99, que fue

473
Para GARCÍA ALBERO, “La ejecución de las medidas de seguridad”, p. 17, cuando se habla de
sistema «vicarial» se hace “[...] teniendo en cuenta el parecido tanto de contenido de pena y de medida
(en definitiva, privación de libertad), como de finalidad (ambas tienden a la reinserción social), la
aplicación acumulativa y añadida supondría en la práctica la vulneración del principio non bis in idem. Al
cumplir la medida se está, en definitiva, cumpliendo también vicariamente la pena”. Lo anterior supone
que este sistema no excluye la posibilidad de que penas y medidas sean en ocasiones compatibles.
474
Como es sabido y recuerda señala GARCÍA ALBERO, “La ejecución de las medidas de seguridad”,
p. 17, “Cuando se declara a alguien parcialmente exento de responsabilidad criminal en relación con los
arts. 20.1, 20.2 y 20.3, se le puede imponer, además de la pena, las medidas de seguridad de
internamiento previstas para los casos de eximente completa. No obstante, solo se pueden imponer
medidas de internamiento si la pena prevista por el delito cometido es de prisión y siempre por una
duración no superior a la de la pena prevista en el Código”.
475
Como prevé el propio precepto, el abono de las medidas de seguridad para el cumplimiento de las
penas de prisión se aplica solo a las medidas privativas de libertad, por lo que no cabe el abono en caso de
medida de seguridad no privativa de libertad. Así lo consagra, entre otras, la STS de 6 de julio de 2004.
De lo que se colige que el legislador ha querido que las medidas de seguridad tengan un máximo de
duración determinada que, por su alternatividad a la pena, es el de la duración de la condena de no
haberse aplicado la medida de seguridad. Por tanto el límite temporal de la medida de seguridad viene
establecido pues por la tipificación del hecho como si su autor inimputable, fuese responsable. A esos
efectos, las agravantes son compatibles con la inimputabilidad y esa es la razón por la que para computar
la duración máxima del internamiento, la alevosía ha sido observada en algún caso, como el recogido en
el Acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 26 mayo 2000, como compatible con la
enajenación mental a los efectos de computar la duración máxima del asesinato y no del homicidio. Sobre

Página | 399
modificado por la L.O. 15/2003, no se ha visto modificado por la L.O. 1/2015,
manteniendo su redacción:

Art. 99. “En el caso de concurrencia de penas y medidas de

seguridad privativas de libertad, el juez o tribunal ordenará el
cumplimiento de la medida, que se abonará para el de la pena. Una vez
alzada la medida de seguridad, el juez o tribunal podrá, si con la
ejecución de la pena se pusieran en peligro los efectos conseguidos a
través de aquélla, suspender el cumplimiento del resto de la pena por un
plazo no superior a la duración de la misma, o aplicar alguna de las
medidas previstas en el artículo 96.3”.

Si bien esta posibilidad se da cuando alzada (cumplida) la medida de seguridad

el juez considera que «con la ejecución de la pena se ponen en peligro los efectos
conseguidos a través de la medida de seguridad cumplida»; o lo que es lo mismo, el
cumplimiento de la pena es perjudicial para el reo porque afecta negativamente a los
efectos ya conseguidos con su internamiento. Nuevamente el problema que genera la
aplicación de este precepto es que el Código no define en base a qué el juez justificará
o acreditará ese perjuicio. Bajo mi punto de vista, dado el carácter cerrado del
internamiento que ha cumplido, será a través de informe médicos del centro donde haya
cumplido la medida que pueden ser complementados con un informe forense si el juez
lo estimara necesario.

Además es relevante que el propio precepto prevé, con carácter alternativo, o

bien esta suspensión que no podrá exceder el tiempo de la pena que le quedare por
cumplir (previo abono del tiempo cumplido en la medida cautelar) o bien la aplicación
de alguna una medida de seguridad no privativa de libertad del artículo 96.3 del Código.

Si bien el supuesto de hecho es claro puede complicarse. ¿Qué sucederá, por

ejemplo, si el sujeto que está cumpliendo pena de prisión por un delito se ve sometido
(al ganar firmeza una sentencia por otros hechos) a una medida de seguridad privativa
de libertad? Se trata de un supuesto no solo perfectamente posible sino no tan
infrecuente y, sin embargo, el legislador no regula esta posibilidad y tampoco la
normativa penitenciaria arroja luz al respecto. Sinceramente creo que, siguiendo con el
principio general que consagra el artículo 99, debería cumplirse la medida de seguridad

el límite máximo de la medida de seguridad privativa de libertad obsérvese el contenido del artículo 104.1
del Código penal. En igual sentido se ha venido a pronunciar la jurisprudencia; al respecto, entre otras,
SSTS de 2 de junio de 2000; 14 de marzo de 2002 y 18 de octubre de 2004.

Página | 400
privativa de libertad por aplicación analógica. No obstante, no se debe olvidar que el
artículo 4.1 del Código dispone que la Leyes penales no se aplicarán a casos distintos en
los contenidos expresamente en ella, lo que impide la aplicación analógica en Derecho
penal. A pesar de ello entiendo que esa interpretación analógica, al no perjudicar al reo,
sino todo lo contrario, es perfectamente posible.

e) Suspensión de la ejecución de las penas impuestas por alguno de los

delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social del nuevo
artículo 308 bis del Código penal.

Como se ha expuesto a lo largo del presente trabajo, las reglas contenidas en

Capítulo III, del Título III, del Libro I del Código penal (artículos 80 a 94 bis), son
aplicables a cualquier tipo de delito cuya pena impuesta en sentencia cumpla con los
presupuestos o condiciones para su concesión. En definitiva, son normas generales que
se aplican a todos los delitos. Sin embargo, la L.O. 1/2015 ha introducido un nuevo
artículo 308 bis en el Código, ubicado en el Título XIV rubricado “De los delitos contra
la Hacienda Pública y la Seguridad Social”, dentro de Libro II, que viene a contener
reglas concretas476 a aplicar, en materia de suspensión, cuando de un delito contra la
Hacienda Pública o contra la Seguridad Social se trate. Estas reglas, el propio precepto
las califica de «complementarias» a las reglas generales de la suspensión de la pena. Así
lo dispone el párrafo primero del artículo 308 bis 1:

Art. 308 bis 1 pfo. 1º. “La suspensión de la ejecución de las penas
impuestas por alguno de los delitos regulados en este Título se regirá por
las disposiciones contenidas en el Capítulo III del Título III del Libro I de
este Código, completadas por las siguientes reglas”.

Lo anterior conlleva que si el órgano judicial condena a un sujeto por uno de

estos delitos (artículos 305 a 308 bis), se tengan que aplicar, además de las generales de
los artículos 80 y ss. del Código, las reglas concretas que este precepto contempla477.

476
Otros autores lo definen como un «régimen especial» o como un «régimen particular». Entre ellos,
ORTS BERENGUER y GONZÁLEZ CUSSAC, en Compendio de Derecho penal..., pp. 525 y 547.
477
Estas reglas adicionales han sido calificadas de diferente forma por la doctrina: ABEL SOUTO, La
suspensión de la ejecución de la pena..., p. 99, las considera «reglas complementarias»; MUÑOZ
CONDE y GARCÍA ARÁN, Derecho penal. Parte general, p. 622, las califica de «especiales
condiciones»; mientras que ORTS BERENGUER y GONZÁLEZ CUSSAC, en Compendio de Derecho
penal..., pp. 547, hablan de «requisitos adicionales y específicos para garantizar el pago». RASILLO
LÓPEZ, “La suspensión de las penas...”, p. 10, es más genérica, al hablar de «determinadas reglas».

Página | 401
Entiendo que esta remisión junto con las reglas concretas que lo desarrollan, supone un
plus reforzado respecto de la normativa general que contempla la figura de suspensión
en nuestro sistema, si bien pudiera parecer innecesario llegando a desvirtuar la propia
naturaleza de la suspensión478.

La primera de las reglas que contiene este precepto no es sino una especificación
de la regla general de los artículos 80 y ss. del Código penal, referida a la necesidad de
satisfacción de la responsabilidad civil derivada de la infracción penal cometida, en los
siguientes términos:

Art. 308 bis 1. pfos. 2º, 3º y 4º. Regla 1ª. “La suspensión de la
ejecución de la pena de prisión impuesta requerirá, además del
cumplimiento de los requisitos regulados en el artículo 80, que el penado
haya abonado la deuda tributaria o con la Seguridad Social, o que haya
procedido al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente
recibidas o utilizadas.

Este requisito se entenderá cumplido cuando el penado asuma el

compromiso de satisfacer la deuda tributaria, la deuda frente a la
Seguridad Social o de proceder al reintegro de las subvenciones o ayudas
indebidamente recibidas o utilizadas y las responsabilidades civiles de
acuerdo a su capacidad económica y de facilitar el decomiso acordado, y
sea razonable esperar que el mismo será cumplido. La suspensión no se
concederá cuando conste que el penado ha facilitado información
inexacta o insuficiente sobre su patrimonio”.

La resolución por la que el juez o tribunal concedan la suspensión

de la ejecución de la pena será comunicada a la representación procesal
de la Hacienda Pública estatal, autonómica, local o foral, de la Seguridad
Social o de la Administración que hubiera concedido la subvención o
ayuda”.

478
A favor de esta reforma, RASILLO LÓPEZ, “La suspensión de las penas...”, p. 10, quien considera
que “[...] Puede pensarse que estamos ante una norma superflua en cuanto que repite la general del
artículo 80.2.3ª CP, pero considero que se trata de algo más y que el legislador quiere dar otra vuelta de
tuerca en la línea de las reformas que viene realizando en los delitos contra la Hacienda desde el año
2007”. Sin embargo hay autores que critican esta reforma, entre otros, ABEL SOUTO, La suspensión de
la ejecución de la pena..., p. 99, quien considera que “[...] el artículo 308 bis del Código penal,
introducido por la Ley orgánica 1/2015, contempla un régimen [...] de desordenada ubicación sistemática,
ya que el artículo 310 también contiene una prisión suspendible y puede presuponer en sus letras c) y d) el
impago de una deuda tributaria así como una responsabilidad civil, por ello debería haber sido numerado
como 310 bis o ter, en la medida en que el «incremento de cargos» o la «disminución de abonos»
comporta un perjuicio patrimonial. En igual sentido CANO CUENCA, “Suspensión de la ejecución de la
pena...”, p. 355, cuando señala que “El legislador en este punto fija como requisito el abono de la deuda
tributaria a la Hacienda pública o con la Seguridad social o el reintegro de las subvenciones o ayudas
indebidamente recibidas o utilizadas como si lo distinguiera de la responsabilidad civil derivada de cada
uno de los delitos contra la Hacienda pública o la Seguridad social y fraude de subvenciones·.

Página | 402
 Se exige en este tipo de delitos, dado su carácter eminentemente patrimonial y
defraudatorios (o bien a la Agencia Tributaria o bien a la Seguridad Social), que el
penado, además de cumplir con las exigencias generales del artículo 80 del Código,
haya «abonado la deuda tributaria o con la Seguridad Social o bien que haya procedido
al reintegro de las subvenciones o ayudas indebidamente recibidas o utilizadas». Como
digo, es otra forma de exigir que el reo haya cumplido con la responsabilidad civil
derivada de su infracción, si bien con cualificada, en la medida en que la expresión
«deuda tributaria o con la Seguridad Social» es un concepto más amplio que el de
«responsabilidad civil». Lo anterior comprende el importe de la deuda tributaria o con la
Seguridad Social que la Administración no haya liquidado por prescripción u otra causa
en legal, incluidos los intereses de demora479.

Si bien, en la misma dinámica que prevé el artículo 80.2.3ª párrafo segundo del
Código, se entenderá cumplido este trámite cuando el penado asuma un «compromiso
de pago y sea razonable que el mismo será cumplido»480. Nuevamente se plantea el
debate de qué cabe entender por «compromiso suficiente de pago» y «que sea razonable
que el mismo será cumplido». En este punto indicar que todo lo detallado sobre estas
cuestiones al abordar la problemática del artículo 80.2.3ª del Código, tiene aplicación,
por lo que me remito a lo ya expuesto.

Únicamente añadir a lo anterior que, en estos casos, quien ejecuta la deuda es la

propia Agencia Tributaria o bien la Seguridad Social, por lo que si estas entidades no
entienden cumplido ese «compromiso de pago», ¿sería posible acordar la suspensión de
la pena? No se debe olvidar que en todo caso el carácter de la suspensión, por remisión
expresa de este precepto a las reglas del Capítulo III, del Título III, del Libro I de este
Código, es ante todo facultativo. Es el órgano judicial quien valorando el conjunto de
elementos y condiciones resolverá sobre la suspensión de la pena. A pesar de ello,
parece poco probable que, en la práctica, el juez o tribunal estime suficiente ese
479
Si bien la doctrina considera que ese concepto de «deuda tributaria o con la Seguridad Social» deberá
de “interpretarse restrictivamente, no comprendiendo otras deudas tributarias o de la Seguridad Social
distintas a la que motivó la condena”, entre otros así lo considera RASILLO LÓPEZ, “La suspensión de
las penas...”, p. 10.
480
Como apunta TÉLLEZ AGUILERA, “El Libro primero del Código Penal...”, p. 8, dispone que “En
materia de responsabilidad civil, el nuevo art. 308 bis introduce la expresa previsión, en relación con
relación los delitos contra la Hacienda pública y la Seguridad social, de exigir, como regla general para
acceder a la suspensión, que el penado haya abonado la deuda tributaria o la que tuviera contraída contra
la Seguridad social, si bien se permita dar por cumplido éste requisito si el penado se compromete a
abonarla y se entienda razonable esperar que así será”.

Página | 403
compromiso de pago cuando la propia Agencia Tributaria o la Seguridad Social, no
entienda que se ha cumplido con dicho compromiso, pero en principio, el Código no lo
impide.

En relación con lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 126 del Código
establece que los pagos que se efectúen por el penado primero han de destinarse a la
reparación e indemnización y sólo en último lugar a la multa, el art. 80.2.3ª, aunque
primero exige como condición necesaria para dejar en suspenso la ejecución «que se
hayan satisfecho las responsabilidades civiles que se hubieren originado», supone que
ello será «salvo que el juez declare la imposibilidad total o parcial de que el condenado
haga frente a las mismas»481. Siendo esto así, debe considerarse que tampoco cabrá que
se satisfaga la multa impuesta.

A pesar de todo lo anterior, aun cuando la Agencia Tributaria o la Seguridad

Social manifiesten que el «compromiso de pago» no ha sido suficiente la facultad de
concesión de la suspensión de la ejecución de la pena le sigue correspondiendo al juez,
quien en todo caso, mediante resolución motivada, resolverá sobre la suspensión. Parece
poco probable que teniendo un informe negativo de la Agencia Tributaria o de la
Seguridad Social el juez de vaya a pronunciar a favor de la suspensión. Pero esa es la
esencia del carácter facultativo de la figura en la que el juez no está vinculado por el
informe que se emita siempre y cuando, eso sí, motive razonadamente por qué se aparta
de esa valoración.

Además se condiciona el compromiso de pago, al igual que el artículo 80.2.3ª

párrafo segundo a la capacidad económica del penado si bien no se fija un plazo en el
que dicho compromiso de pago haya de ser efectivo. Ante el silencio del Código en este
aspecto me muestro partidaria de acudir a las reglas generales sobre la suspensión de la
pena siendo dicho plazo fijado por el juez de forma proporcional y por aplicación
directa del propio artículo 80.2.3ª párrafo segundo. Quizá por eso se entiende que
ejecuta la Agencia Tributaria o la Seguridad Social al no fijarse un plazo concreto482.

481
Además, como señala SÁNCHEZ YLLERA, en VIVES ANTÓN, Comentarios al Código Penal..., p.
480, debe recordarse que durante la fase de instrucción el juez o tribunal debe tratar de afianzar la
responsabilidad civil derivada del hecho y que si el penando es solvente se ejercerá la vía de apremio
sobre sus bienes.
482
La doctrina critica esa regulación especial del artículo 308 bis, por todos, ABEL SOUTO, La
suspensión de la ejecución de la pena..., p. 102, cuando indica que “En mi opinión, el régimen especial de

Página | 404
 Art. 308 bis 1. Regla 2ª. “El juez o tribunal revocarán la
suspensión y ordenarán la ejecución de la pena, además de en los
supuestos del artículo 86, cuando el penado no dé cumplimiento al
compromiso de pago de la deuda tributaria o con la Seguridad Social, al
de reintegro de las subvenciones y ayudas indebidamente recibidas o
utilizadas, o al de pago de las responsabilidades civiles, siempre que
tuviera capacidad económica para ello, o facilite información inexacta o
insuficiente sobre su patrimonio. En estos casos, el juez de vigilancia
penitenciaria podrá denegar la concesión de la libertad condicional”.

Esta regla segunda contiene causas concretas de revocación de la suspensión de

la pena que se añaden, en el caso de estos delitos contra la Hacienda Pública y contra la
Seguridad Social, a las causas generales de revocación del artículo 86 del Código.
Expresamente se dice que se revocará la suspensión «cuando el penado no dé
cumplimiento al compromiso de pago de la deuda tributaria o con la Seguridad Social,
al de reintegro de las subvenciones y ayudas indebidamente recibidas o utilizadas, o al
de pago de las responsabilidades civiles». Pero condiciona esta revocación a la
verdadera capacidad económica del reo así como a que facilite información inexacta o
insuficiente sobre su patrimonio483.

La última referencia del artículo obliga a comunicar (notificar) la resolución por

la que el juez o tribunal conceda la suspensión de la ejecución de la pena a la
representación procesal de la Hacienda Pública estatal, autonómica, local o foral, de la
Seguridad Social o de la Administración que hubiera concedido la subvención o ayuda.
Así se deduce cuando exige que el juez oiga previamente a estas Administraciones antes
de resolver lo que considere sobre el fraccionamiento de pago de dicha deuda en
beneficio del penado. Si bien entiendo que dicho fraccionamiento ha de ser, tanto en

suspensión contenido en el artículo 308 bis debería derogarse, sobre todo al «erigir en causa legal
excluyente» de la suspensión el suministro de información inexacta o insuficiente, que en el régimen
general se configura como motivo de revocación, trato desigual injustificable, máxime «cuando la
ejecución de la responsabilidad civil se ha confiado por el legislador a la propia Administración
Tributaria»”, llegando incluso a señalar que debería derogarse. En igual sentido se pronuncia DÍEZ
RIPOLLÉS, Derecho penal español..., p. 656, al señalar que “[...] mezcla un nuevo requisito, el abono de
deudas y reintegro de ayudas, con otro ya existente”, como es el pago de la responsabilidad civil”, si bien
su contenido no es exactamente el del régimen de la suspensión de la pena. A pesar de ello llega a
concluir que “[...] resulta, incongruentemente, menos estricto que en la formulación de la modalidad
excepcional”.
483
Profundizando sobre la cuestión se pronuncia CANO CUENCA, “Suspensión de la ejecución de la
pena...”, p. 356, cuando dice que “El legislador [...] penaliza la falta de colaboración del penado y, de esta
forma, deniega la suspensión cuando conste que el penado ha facilitado información inexacta o
insuficiente sobre su patrimonio. Sin embargo, en el proceso penal, el acusado inicialmente acusado
después tiene derecho a defenderse de la acción penal y de la acción civil ejercitadas por el Ministerio
fiscal y las acusaciones particulares, en su caso”, lo cual deber ser impedimento

Página | 405
tiempo como en cuantía, proporcional a la defraudación realizada484. Así lo contempla
este precepto:

Art. 308 bis 2. “En el supuesto del artículo 125, el juez o tribunal
oirán previamente a la representación procesal de la Hacienda Pública
estatal, autonómica, local o foral, de la Seguridad Social o de la
Administración que hubiera concedido la subvención o ayuda, al objeto
de que aporte informe patrimonial de los responsables del delito en el que
se analizará la capacidad económica y patrimonial real de los
responsables y se podrá incluir una propuesta de fraccionamiento acorde
con dicha capacidad y con la normativa tributaria, de la Seguridad Social
o de subvenciones”.

No se desconoce que esta previsión ya existía en el apartado 3º de la Disposición

Adicional 10ª de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria que señala:

Disp. Adicional 10ª. 3. “Cuando se hubiera acordado el

fraccionamiento de pago de la responsabilidad civil o de la multa
conforme al artículo 125 del Código Penal, el juez o tribunal lo
comunicará a la Administración Tributaria. En este caso, el
procedimiento de apremio se iniciará si se incumplieran los términos del
fraccionamiento”.

Se trata por tanto de adaptar el Código penal a la realidad que ya aplicaba la

propia Ley General Tributaria. De igual modo, en consonancia con lo anterior, la propia
L.O. 1/2015 modifica el párrafo cuarto del artículo 990 de la LECRIM, en el siguiente
sentido:

Art. 990. pfo. 4º. “En los supuestos de delitos contra la Hacienda
pública, contrabando y contra la Seguridad Social, los órganos de
recaudación de la Administración Tributaria o, en su caso, de la
Seguridad Social, tendrán competencia para investigar, bajo la
supervisión de la autoridad judicial, el patrimonio que pueda llegar a
resultar afecto al pago de las responsabilidades civiles derivadas del

484
No se desconoce que las cuantías para cometer un delito de defraudación a la Agencia Tributaria o a la
Seguridad Social, han de superar los ciento veinte mil euros, por lo que tanto el compromiso de pago
como el posible fraccionamiento ha de ser proporcional a la cuantía defraudada. En caso contrario se
trataría de un compromiso ficticio realizado únicamente con la intención de no cumplir la pena. De hecho
el propio precepto se remite al artículo 125 del Código relativo a la posibilidad de fraccionamiento de
pago cuando los bines del penado no sean suficientes para satisfacer la totalidad de las responsabilidades
civiles, señalando que:

Art. 125. “Cuando los bienes del responsable civil no sean bastantes para
satisfacer de una vez todas las responsabilidades pecuniarias, el Juez o Tribunal, previa
audiencia al perjudicado, podrá fraccionar su pago, señalando, según su prudente
arbitrio y en atención a las necesidades del perjudicado y a las posibilidades económicas
del responsable, el período e importe de los plazos”

Página | 406
 delito, ejercer las facultades previstas en la legislación tributaria o de
Seguridad Social, remitir informes sobre la situación patrimonial, y poner
en conocimiento del juez o tribunal las posibles modificaciones de las
circunstancias de que puedan llegar a tener conocimiento y que sean
relevantes para que el juez o tribunal resuelvan sobre la ejecución de la
pena, su suspensión o la revocación de la misma”.

Todas estas modificaciones tienen un objetivo común: adaptar el Código a la

realidad de los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, en los que el
afán defraudatorio es un elemento del tipo consustancial a estos delitos. Se pretende por
el legislador que no solo se satisfaga la responsabilidad civil como decía sino que, al
aludirse expresamente a la deuda tributaria o a la Seguridad Social, el legislador quiere
asegurar estos pagos, para garantizar la indemnidad de la Hacienda pública, la Seguridad
Social o las instituciones que conceden subvenciones485.

C. Breve mención a otros supuestos de suspensión de la ejecución de las

penas no regulados en el Código penal español.

Como es sabido el Código penal no es la única Ley que permite y regula la

figura de la suspensión de la ejecución de la pena. No es objeto de esta tesis realizar un
estudio pormenorizado de las normas que regulan estos otros supuestos, si bien creo
necesario apuntar cuáles son.

El primero de esos casos normados fuera del Código penal, se regula en la L.O.
5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores 486. Si el
propio artículo 19 del Código penal remite expresamente a esta Ley Orgánica cuando un
menor de edad cometa un hecho delictivo, parece lógico que se prevea la figura de la
suspensión de la medida (que no pena) cuando los hechos sean cometidos por un menor
de edad. La base de la suspensión en estos casos se encuentra en el artículo 40 de la
L.O. 5/2000, con el siguiente contenido:
485
CANO CUENCA, “Suspensión de la ejecución de la pena...”, p. 355.
486
Esta Ley Orgánica que entró en vigor el 13 de enero del 2001, sustituye al Decreto de 11 de junio de
1948 que fue reformado por los Decretos de 19 diciembre 1969 y 26 febrero 1976 y por la Ley Orgánica
4/1992 de 5 de junio, Reguladora de la Competencia y el Procedimiento de los Juzgados de Menores, a
resultas de la STC 36/1991, de 14 febrero, que declaró inconstitucional una gran parte de las normas
reguladoras del anterior procedimiento. Además, deben tenerse presentes las diferentes SSTC entre otras,
1/1990, de 5 de abril; 36/1991, de 14 de febrero; 211/1993, de 23 de junio; 233/1993, de 12 de julio; así
como 60/1995, de 17 de marzo; entre otras, que han delimitado de forma constante cuáles son las
exigencias constitucionales del enjuiciamiento de los menores.

Página | 407
 Art. 40. “1. El Juez competente para la ejecución, de oficio o a
instancia del Ministerio Fiscal o del letrado del menor, y oídos en todo
caso éstos, así como el representante del equipo técnico y de la entidad
pública de protección o reforma de menores, podrá acordar
motivadamente la suspensión de la ejecución del fallo contenido en la
sentencia, cuando la medida impuesta no sea superior a dos años de
duración, durante un tiempo determinado y hasta un máximo de dos años.
Dicha suspensión se acordará en la propia sentencia o por auto motivado
del Juez competente para la ejecución cuando aquélla sea firme, debiendo
expresar, en todo caso, las condiciones de la misma. Se exceptúa de la
suspensión el pronunciamiento sobre la responsabilidad civil derivada del
delito o falta.

2. Las condiciones a las que estará sometida la suspensión de la

ejecución del fallo contenido en la sentencia dictada por el Juez de
Menores serán las siguientes:

a) No ser condenado en sentencia firme por delito cometido

durante el tiempo que dure la suspensión, si ha alcanzado la mayoría de
edad, o no serle aplicada medida en sentencia firme en procedimiento
regulado por esta Ley durante el tiempo que dure la suspensión.

b) Que el menor asuma el compromiso de mostrar una actitud y

disposición de reintegrarse a la sociedad, no incurriendo en nuevas
infracciones.

c) Además, el Juez puede establecer la aplicación de un régimen

de libertad vigilada durante el plazo de suspensión o la obligación de
realizar una actividad socio-educativa, recomendada por el equipo
técnico o la entidad pública de protección o reforma de menores en el
precedente trámite de audiencia, incluso con compromiso de
participación de los padres, tutores o guardadores del menor, expresando
la naturaleza y el plazo en que aquella actividad deberá llevarse a cabo.

3. Si las condiciones expresadas en el apartado anterior no se

cumplieran, el Juez alzará la suspensión y se procederá a ejecutar la
sentencia en todos sus extremos. Contra la resolución que así lo acuerde
se podrán interponer los recursos previstos en esta Ley”.

Se configura la suspensión, al igual que en el Código penal, como una figura de

carácter facultativo, que puede ser acordada por el órgano judicial competente, en
aquellas medidas impuestas en sentencia que no sea superiores a dos años de duración.
Se prevé igualmente un plazo de suspensión que tendrá un máximo de dos años, durante
el cual deberá cumplir una serie de condiciones que el propio precepto contempla; de lo
contrario se alzará la suspensión y se procederá a la ejecución de la medida suspendida.
La esencia de la institución es la misma que en el Código penal, pero necesariamente

Página | 408
adaptada en cuanto a plazos y condiciones al sujeto al que va dirigido (mayores de
catorce y menores de dieciocho años).

El segundo caso es el de la suspensión de la pena prevista en el artículo 44 del

Código penal militar. Cabe destacar que el anterior Código penal militar aprobado por
L.O. 13/1985, de 9 de diciembre, establecía en este precepto que:

Art. 44. “Se confiere a los Tribunales y Autoridades Judiciales

Militares la facultad de otorgar motivadamente por sí o por ministerio de
la Ley a los reos que no pertenezcan a los Ejércitos, la condena
condicional que deja en suspenso la ejecución de la pena impuesta”.

Sin embargo el Código penal militar vigente, aprobado por la L.O. 14/2015, de
14 de octubre, dispone:

Art. 44. “1. Los Tribunales Militares podrán aplicar las formas
sustitutivas de ejecución de las penas privativas de libertad previstas en el
Código Penal, incluida la suspensión de la ejecución de las penas
privativas de libertad.

2. Para la adopción de dichas medidas los Tribunales Militares

estarán a lo dispuesto en el Código Penal.

3. La libertad condicional se aplicará conforme a lo establecido en

el Código Penal”.

Ha tenido por tanto que esperarse hasta el año 2015 para que el Código penal
militar se adaptara al Código penal de 1995 en lo relativo a la suspensión de la pena. La
mención que el anterior Código penal militar hacía a «la facultad de otorgar
motivadamente por sí o por ministerio de la Ley» lo era en vidente conexión con el
Texto refundido de 1973, vigente en el momento de su publicación, momento en el que
aun estaba en vigor en España la condena condicional en sus dos versiones que he
estudiado en el presente trabajo: condena condicional otorgada ex arbitrio y condena
condicional decretada ex necessitate legis.

En este caso el Código penal militar se remite a lo dispuesto en el Código penal

para aplicar lo que sigue denominando «formas sustitutivas de ejecución de las penas
privativas de libertad» y que se corresponde con la rúbrica del Capítulo III titulado “De
las formas sustitutivas de ejecución de las penas privativas de libertad y del a libertad
condicional”, dentro del Título III del Código. No obstante debe tenerse en cuenta todo
lo dicho hasta ahora sobre la L.O. 1/2015 de modificación del Código en esa búsqueda

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de unificación legislativa. En todo caso, como este artículo 44 del Código penal militar
se remite expresamente al Código penal en todos los aspectos, todo lo manifestado tiene
igualmente aplicación a este supuesto.

En tercer lugar estaría la conocida como «suspensión de los beneficios de la

suspensión durante la vigencia del estado de excepción», regulada en el artículo 30.2 de
la L.O. 4/1981, de 4 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio487, con el
siguiente contenido:

Art. 30. “1. Si durante el estado de excepción el Juez estimase la

existencia de hechos contrarios al orden público o a la seguridad
ciudadana que puedan ser constitutivos de delito, oído el Ministerio
Fiscal, decretará la prisión provisional del presunto responsable, la cual
mantendrá, según su arbitrio, durante dicho estado.

2. Los condenados en estos procedimientos quedan exceptuados

de los beneficios de la remisión condicional durante la vigencia del
estado de excepción”.

Se trata como digo, de la suspensión de los beneficios de la suspensión durante

la vigencia del estado de excepción, que impide que los condenados por delitos contra el
orden público488 o a la seguridad ciudadana durante el Estado de excepción, puedan
obtener los beneficios de la remisión condicional de la pena. Es un supuesto de
aplicación limitada a los casos en los que se haya decretado previamente un Estado de
excepción. Como apunte indicar que el 24 de enero del 1969, el Gobierno español
decretó por primera vez desde el final de la guerra civil española el Estado de
excepción en toda España. Desde entonces el Gobierno no ha recurrido a esta vía, por lo
que no ha tenido efectividad la aplicación de este ni de ningún otro precepto de la Ley.

Sin desmerecer los supuestos anteriores, sin duda, el caso más relevante, es el
relativo a la suspensión de los efectos de la sentencia condenatoria en caso de
interposición del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Prevé el artículo 56

487
Como es sabido esta L.O. 4/1981, viene a desarrollar el artículo 116.1 de la CE en relación con el
artículo 55 de la CE ubicado en el Capítulo V rubricado precisamente “De la suspensión de los derechos
y libertades”. El caso concreto puesto de relieve no se refiere a la suspensión de esos derechos y
libertades sino, únicamente, a lo contenido en ese artículo 30.2.
488
Sobre este concepto, FERNÁNDEZ VALVERDE, “Expulsión de ciudadano extranjero por motivos de
orden público”, pp. 1 y ss.

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de la L.O. 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional489, la posibilidad de
suspender los efectos de la sentencia condenatoria hasta que se resuelva lo que proceda
sobre el recurso de amparo interpuesto. A pesar de prever esta posibilidad, lo cierto es
que la regla general es que la interposición del recurso de amparo no suspenderá la
ejecución de la sentencia condenatoria. Así se contempla en el apartado primero cuando
dice:

Art. 56.1. “La interposición del recurso de amparo no suspenderá

los efectos del acto o sentencia impugnados”.

Creo que el motivo es claro. Si toda interposición de un recurso de amparo

conllevara, implícitamente y por disposición legal, la suspensión de la pena impuesta en
sentencia, se produciría un abuso en la utilización de este recurso con claro interés
suspensivo del procedimiento por un lado y dilatorio por otro; por no hablar de que se
produciría una perturbación de la función jurisdiccional encomendada a los órganos
judiciales490. Consecuentemente con lo anterior, para que la interposición del recurso de
amparo conlleve la suspensión de los efectos de la sentencia condenatoria, se tienen que
dar dos condicionantes: en primer lugar que la ejecución de dicha sentencia haya de
producir «un perjuicio al recurrente que pudiera hacer perder al amparo su finalidad»; y
en segundo lugar, que «la suspensión no ocasione perturbación grave a un interés
constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o libertades de otra
persona». Así lo contempla el artículo 56.2 de la LOTC:

Art. 56.2. “Ello no obstante, cuando la ejecución del acto o

sentencia impugnados produzca un perjuicio al recurrente que pudiera
hacer perder al amparo su finalidad, la Sala, o la Sección en el supuesto
del artículo 52.2, de oficio o a instancia del recurrente, podrá disponer la

489
Esta L.O. 2/1979, viene a desarrollar el artículo 165 de la CE ubicado en el Título IX rubricado “Del
Tribunal Constitucional”, que entró en vigor el 25 de octubre de1979 y fue la segunda Ley Orgánica
aprobada después de la creación de este tipo de Leyes por la Constitución, solo por detrás de la L.O.
14/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria.
490
Sobre la interpretación de este artículo 56 del a LOTC se ha pronunciado, entre otros, el Tribunal
Constitucional en sus AATC 273/2007, de 4 de junio y 318/2008, de 8 de octubre. En el primero de ellos
indicaba que “En la interpretación de dicho precepto este Tribunal viene haciendo hincapié en el hecho de
que, cuando el amparo constitucional se solicita respecto de resoluciones judiciales firmes, la suspensión
de su ejecución entraña siempre en sí misma una perturbación de la función jurisdiccional, que
comprende la potestad de hacer ejecutar lo juzgado (art. 117.3 CE), a la vez que afecta al derecho a la
tutela judicial efectiva de las demás partes procesales, quienes se ven privadas de la efectividad del
pronunciamiento favorable a sus pretensiones. Consecuentemente la regla general debe ser la
improcedencia de la suspensión, que se configura así como una medida provisional de carácter
excepcional y de aplicación restrictiva (entre otros, AATC 64/2001, de 26 de marzo y 4/2006, de 16 de
enero)”.

Página | 411
 suspensión, total o parcial, de sus efectos, siempre y cuando la
suspensión no ocasione perturbación grave a un interés
constitucionalmente protegido, ni a los derechos fundamentales o
libertades de otra persona”.

Se trata por tanto de dos límites y ambos han de concurrir, teniendo carácter
cumulativo. En principio, pues, no procede la suspensión de las resoluciones judiciales,
por la perturbación de la función jurisdiccional que la misma supone excepto que el
recurrente acredite suficientemente la irreparabilidad que para sus derechos
fundamentales pudiera tener la ejecución, privando al amparo de su finalidad y que la
suspensión no produzca las perturbaciones graves a las que se refiere el artículo 56 de la
LOTC. En este sentido por perjuicio irreparable se ha de entender, como fija el ATC
273/2007, anteriormente aludido “aquel que provoque que el restablecimiento del
recurrente en el derecho constitucional vulnerado resulte tardío y convierta el amparo en
meramente ilusorio y nominal (por todos, AATC 170/2001, de 22 de junio; 9/2003, de
20 de enero; y 338/2005, de 26 de septiembre)”.

En caso de que así se estime, los magistrados del Tribunal Constitucional

procederán a la suspensión de la sentencia en tanto no se resuelva sobre el recurso
planteado, aplicándosele el resto de circunstancias que dispone el precepto491.

491
Dispone el resto del artículo 56 de la LOTC lo siguiente:

Art. 56. “3. Asimismo, la Sala o la Sección podrá adoptar cualesquiera medidas
cautelares y resoluciones provisionales previstas en el ordenamiento, que, por su
naturaleza, puedan aplicarse en el proceso de amparo y tiendan a evitar que el recurso
pierda su finalidad.

4. La suspensión u otra medida cautelar podrá pedirse en cualquier tiempo,

antes de haberse pronunciado la sentencia o decidirse el amparo de otro modo. El
incidente de suspensión se sustanciará con audiencia de las partes y del Ministerio
Fiscal, por un plazo común que no excederá de tres días y con el informe de las
autoridades responsables de la ejecución, si la Sala o la Sección lo creyera necesario. La
Sala o la Sección podrá condicionar la denegación de la suspensión en el caso de que
pudiera seguirse perturbación grave de los derechos de un tercero, a la constitución de
caución suficiente para responder de los daños o perjuicios que pudieran originarse.

5. La Sala o la Sección podrá condicionar la suspensión de la ejecución y la

adopción de las medidas cautelares a la satisfacción por el interesado de la oportuna
fianza suficiente para responder de los daños y perjuicios que pudieren originarse. Su
fijación y determinación podrá delegarse en el órgano jurisdiccional de instancia”

6. En supuestos de urgencia excepcional, la adopción de la suspensión y de las

medidas cautelares y provisionales podrá efectuarse en la resolución de la admisión a
trámite. Dicha adopción podrá ser impugnada en el plazo de cinco días desde su
notificación, por el Ministerio Fiscal y demás partes personadas. La Sala o la Sección

Página | 412
 En este contexto, insistir, como ya hacía al analizar el indulto al comienzo de
este apartado, aunque un estudio más detallado se realizará al analizar las causas de
interrupción de la prescripción de la pena, que el Tribunal Constitucional declaró que la
suspensión de la ejecución de la pena, por razones de tramitación de un indulto o de un
recurso de amparo, no era causa de interrupción de la prescripción (entre otras, en las
SSTC 97/2010, de 15 de noviembre; 109/2013, de 6 de mayo; o 192/2013, de 18 de
noviembre). Pero, en principio, sí que admitió el criterio de la jurisdicción ordinaria en
el sentido que la figura de la suspensión de la ejecución de la pena regulada en el
Código Penal constituía una modalidad alternativa al cumplimiento in natura de las
penas privativas de libertad y, como consecuencia de ello, que “el hecho de que no se
compute la prescripción durante la suspensión de la ejecución no contraviene la
finalidad constitucional asociada al instituto prescriptivo” (STC 180/2014, de 3 de
noviembre). Sin embargo, en algunas resoluciones se indicaba que al existir un silencio
legal sobre la cuestión, las decisiones contrarias a la prescripción debían de tener una
motivación reforzada y si se consideraba que no cumplían el canon se concedía el
amparo solicitado (SSTC 152/2013, de 9 de septiembre; 63/2015, de 13 de abril, esta
última con un voto particular). En otras sentencias se denegó el amparo al estimar que
las resoluciones dictadas habían sido respetuosas con el canon de motivación reforzada
establecido por este Tribunal en materia de prescripción (por todas, STC 81/2014, de 28
de mayo). Como digo, un mayor análisis será realizado al estudiar la interrupción de la
prescripción de la pena.

4. Plazo de suspensión en la suspensión de la ejecución de las penas

privativas de libertad.

A. Plazo de suspensión.

Si en los anteriores apartados me he dedicado no solo a exponer los requisitos y

condiciones que han de concurrir para que el órgano judicial resuelva favorablemente
sobre la concesión de la suspensión de la pena, sino a analizar las cuestiones más
problemáticas que genera su aplicación por los tribunales, ahora me voy a detener en el
conocido como «plazo de suspensión». Cuando el juez o tribunal suspenda la ejecución

resolverá el incidente mediante auto no susceptible de recurso alguno”.

Página | 413
de la pena privativa de libertad puede condicionar dicha suspensión a alguna de las
reglas de conducta o medidas de los artículos 83 y 84 que analizaré en el apartado
correspondiente. Pero lo que en todo caso debe imponer es un «plazo de suspensión».
Se trata por tanto de un elemento inexcusable y consustancial a la propia naturaleza de
la suspensión de la pena y que se impone en todas las modalidades de suspensión del
artículo 80 del Código.

Tradicionalmente el «plazo de suspensión» era definido como el «período de

prueba impuesto por el juez, una vez acordada la suspensión de la ejecución de la pena,
durante el cual el condenado tenía la obligación de no delinquir bajo apercibimiento de
que, en caso contrario, se revocaría la suspensión otorgada teniendo que cumplir tanto la
pena suspendida como la nueva pena que había generado esa revocación». A sensu
contrario, «si en ese plazo, el sujeto no delinquía se producía la remisión definitiva de
la pena»492. Si bien la esencia y el espíritu del plazo de suspensión siguen siendo los
mismos, siendo un período de prueba durante el cual se observa la conducta del reo, lo
cierto es que la reforma de 2015 ha supuesto un cambio radical en su configuración,
modificando el contenido de estos preceptos. En concreto y por lo que respecta al
artículo 81 del Código penal, la nueva redacción dada por la L.O. 1/2015, de 30 de
marzo, es la siguiente:

Art. 81. “El plazo de suspensión será de dos a cinco años para las
penas privativas de libertad no superiores a dos años, y de tres meses a un
año para las penas leves, y se fijará por el juez o tribunal, atendidos los
criterios expresados en el párrafo segundo del apartado 1 del artículo 80.

En el caso de que la suspensión hubiera sido acordada de

conformidad con lo dispuesto en el apartado 5 del artículo anterior, el
plazo de suspensión será de tres a cinco años”.

En esta redacción se mantiene el plazo de suspensión que ya se regulaba con

anterioridad (de dos a cinco años para las penas privativas de libertad no superiores a
dos años y de tres meses a un año para las penas leves conforme al anterior artículo 80.2
492
Con anterioridad a la reforma destaca, por su claridad y precisión GARCÍA SAN MARTÍN, “Las
prohibiciones de comunicación y de aproximación...”, p. 20, cuando indicaba que “Como condición
imperativa a la que quedaría inexcusablemente sometido [...] el beneficiario de la suspensión de la
ejecución de la pena privativa de libertad y durante toda la extensión del plazo por el que es concebida, la
proscripción de volver a delinquir; condición que es vinculante desde el término inicial hasta el término
final del pazo por el que es concedido el beneficio [...]”. No obstante cabe precisar que la L.O. 1/2015,
también ha venido a modificar este extremo toda vez que la reiteración delictiva, no siempre será causa de
revocación de la suspensión concedida. Profundizaré en esta cuestión en el apartado correspondiente al
analizar el actual artículo 86 del Código referido a las causas de revocación.

Página | 414
del Código493; y de tres a cinco años si la suspensión hubiera sido acordada para
drogodependientes ex artículo 80.5 del Código tal como ya disponía el anterior artículo
87.3 del mismo494). Por lo tanto los plazos se mantienen, como indicaba, si bien se
producen varias modificaciones en el precepto. Si bien, antes de exponer esas
modificaciones me gustaría precisar que en esa doble distinción que hace el párrafo
primero del artículo 81, la segunda mención (plazo de suspensión de tres meses a un
año para las penas leves) ya estaría subsumida en la primera (plazo de suspensión dos a
cinco años para las penas privativas de libertad no superiores a dos años), por lo que en
la redacción actual “parece admitirse la suspensión de penas leves no privativas de
libertad”495. A mi juicio nada más lejos de la realidad. Si bien en este punto el legislador
no es muy riguroso técnicamente hablando, de la redacción no se puede interpretar que
se puedan suspender penas (aunque sean leves) no privativas de libertad. Si una cosa
tiene clara el legislador es que la figura de la suspensión va dirigida a las «penas
privativas de libertad» (y, en algunos casos, como el artículo 80.3 para la suspensión
sustitutiva o el artículo 89 para la sustitución de la pena a extranjeros por expulsión del
territorio nacional, no a todas las penas privativas de libertad sino solo a las penas de
prisión). El único supuesto en el que se puede suspender cualquier clase de pena, sin
someterla a ningún otro requisito, es en la suspensión para enfermos muy graves con
padecimientos incurables del artículo 80.4 del Código. En el resto de supuestos deberá
tratarse, necesariamente, de penas privativas de libertad.

493
Recordar que el artículo 80.2 del Código recogía con anterioridad a la reforma disponía que:

Art. 80.2. “El plazo de suspensión será de dos a cinco años para las penas
privativas de libertad inferiores a dos años, y de tres meses a un año para las penas leves
y se fijará por los Jueces o Tribunales, previa audiencia de las partes, atendidas las
circunstancias personales del delincuente, las características del hecho y la duración de
la pena”.

494
Disponía el artículo 87.3 con anterioridad a la reforma que:

Art. 87.3. “La suspensión de la ejecución de la pena quedará siempre

condicionada a que el reo no delinca en el período que se señale, que será de tres a cinco
años”.

495
Criticando esta posibilidad ABEL SOUTO, La suspensión de la ejecución de la pena..., p. 64,
manifiesta que propuso el cambio de esa redacción sin éxito. Si bien considera, siguiendo a PERIS
RIERA que se trata de una “referencia «puramente gramatical y de estilo» la cual no permite entender que
puedan suspenderse todas las penas leves, ya que prevalece la referencia a las penas privativas de libertad
registrada en las rúbricas del capítulo y de la sección así como en el artículo 80.1. Debe, pues,
interpretarse que el Código penal alude a las penas leves «privativas de liberta», ya que sería irrazonable
entender que el legislador únicamente admite la suspensión de las penas privativas de derechos y de la
multa cuando constituyan penas leves”.

Página | 415
 Además, como es sabido y recuerda QUINTERO OLIVARES, la redacción
inicial del Código no distinguía plazos de suspensión para las penas correspondientes a
delitos y faltas496 sino que fijaba únicamente un plazo de suspensión de dos a cinco
años, genéricamente referido a los delitos497. Esta falta de distinción era cuestionada por
la doctrina498. La evolución de este precepto ha hecho que se termine con las injusticias
materiales creadas. Si el plazo de suspensión es objetivamente excesivo en proporción
con el delito cometido, la suspensión de la pena puede ser considerada más perjudicial
para el reo499. No obstante no se debe olvidar que el plazo de suspensión se fijará por el
órgano judicial atendiendo a los criterios del párrafo segundo del artículo 80.1 del
Código; o lo que es lo mismo, no puede ser fijado arbitrariamente sino en proporción a
todas las circunstancias que dicho precepto refleja.

En cuanto a las reformas que comentaba, en primer lugar destacar que en la

redacción anterior el Código se refería a penas privativas de libertad «inferiores a dos
años» y ahora se refiere de penas privativas de libertad «no superiores a dos años»500.
Esta reforma acaba, por fin, con las disparidades que generaba la redacción anterior. No
puedo sino estar a favor de la reforma en este punto. La redacción anterior excluía las
penas privativas de libertad de dos años cuando de forma expresa se incluía en los

496
QUINTERO OLIVARES, Manual de Derecho Penal, p. 672.
497
Sobre ello profundizan PRATS CANUT y TAMARIT SUMALLA, en QUINTERO OLOVARES,
Comentarios al Código penal..., p. 626.
498
SÁNCHEZ YLLERA, en VIVES ANTÓN, Comentarios al Código penal..., p. 466, considera que
generaba “períodos de prueba excesivamente largos para hechos penalmente poco significativos”. Por ello
la doctrina ha acogido con agrado esta reforma. Entre otros, ABEL SOUTO, La suspensión de la
ejecución de la pena..., p. 64.
499
Como recuerda ABEL SOUTO, La suspensión de la ejecución de la pena..., pp. 64 y 65, “Así las
cosas, en caso de faltas, hasta la Ley orgánica 1/2015, las penas suspendibles eran la responsabilidad
personal subsidiaria, de hasta un mes de duración, que procediese del impago de una multa cuya duración
no superase los dos meses y la localización permanente. Desde la reforma de 30 de marzo de 2015 las
penas leves suspendibles siguen siendo la responsabilidad personal subsidiaria, pero ahora hasta mes y
medio de duración, derivada del impago de una multa no superior a tres meses y también la localización
permanente, que según la letra h) del artículo 33.4 es pena leve cuando abarque de un día a tres meses,
aunque aquí el legislador de 2015 incurre en otra discordancia más al suprimir la mención a la
localización permanente de tres meses y un día a seis meses del catálogo de penas menos graves recogido
en el artículo 33.3 y a la vez mantener en el artículo 37.1 la duración de la localización permanente en
seis meses, ampliada por la reforma de 22 de junio de 2010”.
500
Consideraba necesaria esta reforma ABEL SOUTO, La suspensión de la ejecución de la pena..., p. 63.
De igual modo, PUENTE SEGURA, Suspensión y sustitución de las penas, p. 136, calificaba esta
redacción de “antinomia”, mientras que MAGRO SERVET y SOLAZ SOLAZ, Manual práctico sobre la
ejecución..., p. 51, entiende que la redacción era contradictoria.

Página | 416
precedentes artículos 80.1 y 81, condición segunda, que aludían a la posibilidad de que
la suspensión alcanzase a «penas privativas de libertad no superiores a dos años».

Además se elimina la alusión a la «previa audiencia de las partes». Si bien he de

decir que su eliminación no es tal sino que se traslada al contenido del artículo 82.1
sobre el que posteriormente me detendré501.

Como adelantaba anteriormente, se tiene en cuenta a la hora de determinar la

duración del plazo de suspensión, una serie de criterios que son los que expresamente
recoge el artículo 80.1 párrafo segundo del actual Código penal (a saber: circunstancias
del delito cometido, circunstancias personales del penado, sus antecedente, su conducta
posterior al hecho, en particular el esfuerzo para reparar el daño causado, sus
circunstancias familiares y sociales y los efectos que quepa esperar de la propia
suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las que fueren impuestas). Este elenco
de criterios en mucho más concreto y detallado que la redacción anterior que se limitaba
a incluir “las circunstancias personales del delincuente, las características del hecho y la
duración de la pena”502. Todos estos elementos ya han sido analizados al estudiar el
artículo 80.1 párrafo segundo por lo que me remito a lo ya dicho para evitar
reiteraciones. Únicamente señalar que aunque hay autores que entiendan que las
diferencias son irrelevantes entre la normativa anterior y la actual en este punto, lo
cierto es que “la nueva fórmula sería más amplia”503.

Otra de las cuestiones a tener en cuenta es que se elimina la alusión expresa a

que no se ha de delinquir durante el plazo de suspensión que contenía el artículo 87.3.
“Esto se debe a la eliminación en todas las modalidades de suspensión, de la prohibición
de delinquir durante el período suspensivo, como presupuesto ineludible para disfrutar
del beneficio”504. Como es sabido, a pesar de que se cometa un nuevo delito la

501
Sobre esta cuestión ROIG TORRES, “La suspensión de la ejecución de las penas...”, p. 331, indica
que “Se prescinde de la audiencia a las partes, supliéndose por la previsión genérica del artículo 82”. En
igual sentido RASILLO LÓPEZ, “La suspensión de las penas...”, pp. 73 y 74. Se muestra crítico con esta
“eliminación”, entre otros, DÍEZ RIPOLLÉS, Derecho penal español..., p. 663.
502
En este sentido consideran GONZÁLEZ CUSSAC y ORTS BERENGUER, Compendio de Derecho
penal..., p. 539, que los criterios fijados por el legislador ya no son específicos sino que se remite a lo ya
contenido en el párrafo segundo del artículo 80.1.
503
MANZANARES SAMANIEGO, La reforma del Código penal de 2015, p. 92 que viene a
reproducirse en Comentarios al Código penal..., p. 363.
504
ROIG TORRES, “La suspensión de la ejecución de las penas...”, p. 331.

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suspensión se puede mantener siempre que el nuevo delito «no ponga de manifiesto que
la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no pudiera ser
mantenida» ex artículo 86.1 a) a sensu contrario. Por ello esta eliminación, consciente,
es acorde al nuevo régimen de la suspensión de la pena donde la nueva comisión
delictiva no siempre es causa de revocación de la suspensión.

Antes de entrar en las cuestiones que se derivan del cómputo de los plazos, que
es donde verdaderamente se generan los problemas me gustaría apuntar que también se
ha de tener en cuenta que en el caso de que el juez o tribunal acuerde la prórroga del
plazo de suspensión por el incumplimiento de las prohibiciones, deberes o condiciones
de los artículos 83 y 84 (que no tuvieran el carácter de graves o reiterados en cuyo caso
operaría la revocación de la suspensión), desaparece el límite máximo de cinco años del
plazo de suspensión, el cual queda sustituido por un límite relativo, ex artículo 86.2 b)
del Código. Se fija como nuevo límite, una vez acordada la prórroga, que el plazo de
suspensión «no podrá exceder de la mitad de duración del que se hubiera inicialmente
fijado». Con esta nueva configuración cabe la posibilidad de que un sujeto tenga una
suspensión de la pena con un plazo de suspensión que, una vez prorrogado, pueda llegar
hasta los siete años y medio (si se le ha fijado inicialmente el tiempo máximo del límite
del plazo de suspensión); tiempo, a mi parecer, excesivo y absolutamente
desproporcionado precisamente por lo que indicaba anteriormente. Si la diferenciación
de plazos de suspensión para la penas leves (privativas de libertad) y para el resto de
penas privativas de libertad se diferencia por el artículo 81 párrafo primero atendiendo a
la gravedad del delito cometido, no me parece proporcional que el límite máximo en
caso de prórroga se fije en la mitad del máximo señalado. Si bien, para paliar esas
consecuencias negativas no se debe olvidar que el juez atenderá a los criterios del
artículo 80.1 párrafo segundo para su cuantificación, teniendo que tener en cuenta que
ese límite máximo que se señale, podrá verse ampliado hasta la mitad de su duración en
caso se prórroga de plazo de suspensión.

B. Cómputo de los plazos.

Mientras el artículo 81 del Código regula los plazos de suspensión en los

términos que se ha expuesto, el artículo 82.2 regula cómo se ha de realizar el cómputo
de dicho plazos. También en esta materia la ha incidido la L.O. 1/2015 de reforma del

Página | 418
Código penal. Esta normativa ha venido a sustituir la doctrina que hasta entonces
mantenía el Tribunal Constitucional que computaba el plazo de suspensión «desde la
notificación de la resolución en que se concedía». Este criterio se fijó en la STC
251/2005, de 10 de octubre505 y estaba basado en la necesidad de notificar
personalmente la suspensión de la pena al condenado, no solo para determinar el
momento del cómputo del plazo de suspensión, sino también para el caso de que se
hubieran impuesto deberes, prohibiciones, medidas o prestaciones de los artículos 83 y
84, que el reo conociera su imposición con obligación de cumplimiento y las
consecuencias de su quebranto506.

El legislador de 2015, consciente de las discusiones doctrinales relativas al

momento a partir del cual comienza a computarse el plazo de suspensión, modifica este
precepto y dispone que:

Art. 82.2. “El plazo de suspensión se computará desde la fecha de

la resolución que la acuerda. Si la suspensión hubiera sido acordada en
sentencia, el plazo de la suspensión se computará desde la fecha en que
aquélla hubiere devenido firme.

No se computará como plazo de suspensión aquél en el que el

penado se hubiera mantenido en situación de rebeldía”.

Se diferencian dos supuestos: a) si la suspensión de la ejecución de la pena se ha

acordado en resolución posterior a la sentencia en todo caso se tendrá en cuenta la fecha
de dicha resolución; y en segundo lugar, si la suspensión hubiera sido acordada en
505
Esta STC 251/2005, establecía que “La propia dinámica de esta modalidad de contraprestación, por la
que el titular del ius puniendi se compromete a remitir la pena en la medida en que el penado cumpla la
mencionada condición, conduce a concluir que el periodo de prueba a que este último se somete se inicia
en el mismo momento en que se notifica la resolución por la que se concede la suspensión condicional de
la ejecución de la pena. Carecería, en efecto, de sentido dilatar sine die dicho inicio a la espera de la
resolución de eventuales recursos contra tal decisión por dos principales razones: en primer lugar, porque
ello supondría, en este caso concreto, añadir a los dos años de «prueba» preestablecidos el periodo
adicional de año y medio que medió entre la conclusión de dicho plazo y la tardía resolución del recurso
de apelación presentado contra el Auto de concesión de la suspensión, con la consecuencia de que durante
todo ese tiempo se estaría requiriendo del penado que no volviera a delinquir toda vez que de lo contrario
la remisión condicional de su condena sería revocada de conformidad con lo establecido en el art. 84 CP;
en segundo lugar, y en estrecha conexión con lo anterior, porque con ello se ocasionaría inseguridad
jurídica al penado dado que no podría saber en qué momento exacto debía situar los dos años de prueba
establecidos como condición para la remisión de la condena, pues para ello tendría que esperar a la
resolución de los recursos presentados contra la decisión concesiva de tal beneficio aun cuando la misma
se dilatara varios años”.
506
A tales efectos señala RASILLO LÓPEZ, “La suspensión de las penas...”, p. 74, que es “[...] necesario
que el penado tenga conocimiento tanto de la suspensión como de las reglas de conducta que le vinculan,
pues no es posible aplicarle las consecuencias legales del incumplimiento en caso de desconocer la
obligación de cumplir alguna obligación o medida”.

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sentencia, el plazo de la suspensión se computará desde la fecha en que aquélla hubiere
devenido firme.

Pudiera parecer que la nueva redacción es más favorable al reo, puesto que, aun
cuando no se le pueda notificar dicha resolución, el cómputo del plazo de suspensión ya
habría comenzado; pero realmente le perjudica puesto que si se le han impuesto reglas
de conducta desconoce su existencia y alcance por lo que será factible que las incumpla
sin saberlo. Hay autores que consideran esta notificación “aconsejable [...] e incluso [...]
preceptiva siempre que se impongan deberes o reglas de conducta”507. A mi juicio es
necesaria en todos los casos, aun cuando el plazo de suspensión haya comenzado a
correr antes de esa notificación, desde la fecha de la resolución que la acordó. Si no se
concede la suspensión está claro que la notificación ha de ser personal porque al tener
que ejecutarse la pena, se está afectando al derecho a la libertad del reo. Pero si la
resolución es favorable a la suspensión, sea condicionada o no, considero que también
ha de existir notificación personal al condenado, a pesar de que el Código regule que el
plazo de suspensión se computará desde la firmeza de la sentencia.

Independientemente de lo anterior, como indicaba, sea o no personal dicha

notificación, curiosamente, esa notificación no determina del inicio del cómputo del
plazo de garantía conforme a la nueva regulación contenida en el párrafo primero del
artículo 82.2 del Código. El propio precepto indica que el plazo de suspensión
computará «desde la fecha de la resolución salvo que haya sido acordada en sentencia
en cuyo caso el plazo comenzará desde su firmeza»508. Lo anterior permite que la
concesión de la suspensión pueda acordarse en la misma sentencia o en auto posterior
motivado, una vez que el juez recabe toda la información que precise para su

507
SÁNCHEZ SISCART, “El nuevo régimen de suspensión...”, p. 7.
508
He de indicar que esta nueva regulación acaba con la discusión que anteriormente se producía respecto
al inicio del plazo de garantía; esto es, sobre si debía computarse el plazo desde la notificación a la
representación procesal o desde la notificación personal al condenado. Lo anterior conllevaba que se
daban supuestos en los que atendiendo a la notificación efectuada al procurador el plazo de garantía ya
había trascurrido cuando el sujeto cometía un posterior delito, pero no sucedía si atendíamos a la
notificación personal; o también se planteaba tal problemática cuando el delito se había cometido en el
ínterin entre la notificación a la representación procesal y la personal al condenado, debatiéndose en ese
caso el inicio del cómputo del plazo de garantía. Como apunta SÁNCHEZ SICART, “¿Nuevo régimen de
la suspensión...”, p. 8, “La nueva regulación establece una regla fija en cuanto al cómputo del plazo de
garantía, estableciendo que si se ha resuelto en sentencia, se estará a la fecha en la que hubiere devenido
firme, pero si se otorga en resolución posterior, el plazo se computará desde la fecha de la resolución”.
Profundizando sobre esta cuestión CUESTA DEL CASTILLO, “Notificación personal al reo...”, pp. 1 y
ss.

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pronunciamiento509. En el primer caso, por congruencia legal, parece claro que los
recursos que caben contra ese pronunciamiento son los mismos que la LECRIM
establezca contra esa resolución: así si se trata de una sentencia dictada por un juez de lo
penal, cabra recurso de apelación ante la Audiencia Provincial; mientras que si se trata
de una sentencia dictada en primera instancia por la Audiencia Provincial, cabrá recurso
de casación ante el Tribunal Supremo510.

Cuestión distinta es si esa suspensión se acuerda en un auto posterior motivado

una vez abierta la fase de ejecución de sentencia. En estos casos TENA ARAGÓN
considera que “[...] los recursos aplicables son los correspondientes a este tipo de
resoluciones y más en concreto los recursos de reforma y de apelación, o este último
directamente de acuerdo con lo preceptuado en el art. 766 LECrim y con el trámite
establecido en ese precepto”511. Mayor problema plantean los autos dictados por la
Audiencia Provincial en ejecución de sentencia dictados por ese órgano colegiado en
primera instancia, debido a que la LECRIM sólo establece para esos autos el recurso de
súplica ante el mismo órgano. ¿Cabría entonces interponer recurso de casación ante el
Tribunal Supremo?

Como en materia de suspensión de penas, el Código penal no efectúa precisión

alguna para que los autos dictados sobre esa materia puedan ser recurridos en casación,
el Tribunal Supremo declina esa posibilidad. Así se han pronunciado, las SSTS
950/1999, de 19 de julio; 1597/2000, de 16 de octubre; o 539/2002, de 25 de marzo;
entre otras, negando la posibilidad de interponer recurso de casación contra autos
relativos a una cuestión de suspensión de condena512. Lo anterior me lleva a concluir

509
Al hilo de esta cuestión, GÓMEZ-ESCOLAR MAZUELA, “Cinco cuestiones sobre la nueva
suspensión-sustitución...”, p. 2, indica que “La resolución sobre suspensión de la ejecución exigía la
declaración de la firmeza de la sentencia [...] estableciendo la jurisprudencia como fecha de inicio del
plazo de suspensión la de la notificación de la resolución judicial, de conformidad con la doctrina del TC
[...]. El nuevo art. 82 permite acordarla en sentencia, «siempre que sea posible», o en auto posterior, una
vez declarada la firmeza. Por tanto, si se aprecia ab initio que concurren los requisitos del art. 80.2 CP, el
legislador ha optado por concentrar y agilizar el trámite. Así, ya no queda contraída a los supuestos de
conformidad”.
510
Lo anterior lo es como regla general. Más concretamente podría precisarse que si se trata de la
sentencia dictada en un proceso por jurado, cabrá recurso de apelación ante la Sala de lo penal del
Tribunal Superior de Justicia correspondiente.
511
Ahondando sobre esta cuestión, TENA ARAGÓN, “Suspensión y sustitución...”, pp. 25 y ss.
512
Esta última sentencia, a modo de ejemplo, la STS de 25 de marzo de 2002, niega expresamente la
posibilidad de recurrir en casación los autos de las Audiencias Provinciales cuyo contenido sea el relativo
a las cuestiones de suspensión de penas señalando que “La primera cuestión que procede examinar, en

Página | 421
consecuencia, es si nos encontramos ante una resolución susceptible de ser recurrida en casación,
pudiendo ya anticipar que como se deduce con manifiesta claridad de la normativa procesal vigente y ha
declarado con reiteración este Tribunal, los autos dictados en ejecución de sentencia sobre suspensión de
condena (art. 80 y siguientes CP. 95) [...] no son recurribles, en casación”. Añade esta sentencia que
“Establece el art. 848 de LECRIM, que «Contra los autos dictados, bien en apelación por las Salas de lo
Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, bien con carácter definitivo por las Audiencias,
sólo procede el recurso de casación, y únicamente por infracción de ley, en los casos en que ésta lo
autorice de modo expreso». Como recuerda la STS 950/1999, de 19 de julio, el art. 95 del Código Penal
anterior autorizaba la interposición de recurso de casación en los supuestos en que el tribunal debía
necesariamente aplicar, por ministerio de la ley, los beneficios de la remisión condicional. Ahora bien en
el Código Penal vigente no existe precepto alguno que autorice dicho recurso, ni existe siquiera el
presupuesto que habilitaba para su interposición en el Código penal anterior, pues se han suprimido los
supuestos de concesión del beneficio por ministerio de la ley, razón por la cual ante la inexistencia de la
autorización legal expresa que exige el artículo 848 de la LECRIM, debe concluirse que los autos
resolviendo sobre la suspensión de la ejecución de las penas no son recurribles en casación”. Asimismo la
Disposición Derogatoria del Código Penal de 1995, en su apartado 1b), deroga de modo expreso la ley de
17 de marzo de 1908 de condena condicional, con sus modificaciones posteriores y disposiciones
complementarias, razón por la cual la regulación en esta materia se encuentra limitada en el momento
actual a las disposiciones contenidas en la Sección 1ª del Capítulo 3º del Libro I del Código Penal ("De la
suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad"), preceptos en los que no se contempla la
posibilidad de interponer recurso de casación contra las resoluciones de las Audiencias, concediendo o
denegando la suspensión de la ejecución de las penas. Ha de tenerse en cuenta que los requisitos
legalmente establecidos por el art 81 para la suspensión de la condena son "necesarios" pero no
suficientes, pues la definitiva concesión de la suspensión, cuando concurran todas y cada una de dichas
condiciones, constituye una facultad motivadamente discrecional del Tribunal sentenciador. Es por ello
razonable que frente a esta facultad motivadamente discrecional del Tribunal competente para la
ejecución, el ordenamiento no conceda la posibilidad de recurrir en casación, pues ello únicamente
redundaría en dilaciones injustificadas y en la prolongada inejecución de resoluciones firmes. Si al
período de tiempo imprescindible para la resolución de un recurso de casación contra la sentencia se
añadiesen nuevos recursos casacionales durante la ejecución, el cumplimiento de la pena privativa de
libertad legalmente impuesta se demoraría de tal modo que dejaría de cumplir la función rehabilitadora y
de prevención general positiva a la que está orientada legalmente”. Así lo ha entendido reiteradamente el
Tribunal Supremo en reiteradas resoluciones teles como los AATS de 12 de noviembre de 1990 y 19 de
febrero de 1998; o las SSTS de 20 de noviembre de 1996; 527/1998, de 2 de febrero, 208/2000, de 18 de
febrero; 56/2001, de 26 de enero, que inadmiten en todos los casos el recurso de casación frente a los
autos denegatorios de la suspensión de condena, como tampoco son recurribles en casación los autos que
revocan la suspensión de condena previamente concedida.

Más recientemente, el ATS 486/2016, de 25 de febrero, señala que “Como se deduce con
manifiesta claridad de la normativa procesal vigente y ha declarado con reiteración este Tribunal STS
539/2002, de 25 de marzo, los autos dictados en ejecución de sentencia sobre suspensión de condena (art.
80 y ss.) o sustitución de las penas privativas de libertad (art. 88 y ss.) no son recurribles en casación.
Establece el art. 848 de la LECRIM que "contra los autos dictados, bien en apelación por las Salas de lo
Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, bien con carácter definitivo por las Audiencias,
sólo procede el recurso de casación, y únicamente por infracción de ley, en los casos en que ésta lo
autorice de modo expreso"”.

En igual sentido se pronuncia el ATS 1548/2016, de 20 de octubre, que indica que “De acuerdo
con la jurisprudencia reiterada de esta Sala -STS 1083/2009, de 3 de noviembre- los pronunciamientos
dictados en ejecución de sentencia sobre suspensión y sustitución de las penas de libertad no son
susceptibles de recurso de casación, toda vez que no existe disposición legal alguna que autorice tal
recurso, tal y como exige el artículo 848 LECRIM. Tras la reforma operada en el Código Penal por
la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, el artículo 82 CP prevé la posibilidad de que, cuando sea posible, la
decisión sobre la suspensión de la ejecución de la pena se adopte en sentencia. Esta previsión, sin
embargo, no altera la jurisprudencia expuesta. La misma supone una alteración sistemática por razones de
economía procesal que no debe afectar a la irrecurribilidad en casación de este tipo de pronunciamientos
que, en la mayoría de las ocasiones, dada la necesidad de que consten en autos los presupuestos exigidos
por el artículo 80 CP, se adoptará en auto motivado dictado en ejecución de sentencia, previa audiencia de
las partes, tal y como prevé el segundo inciso del mismo artículo 82 CP. Por otro lado, los aspectos

Página | 422
que en estos supuestos sólo cabe recurso de súplica. Como es sabido, en el vigente
Código penal, la suspensión de condena es exclusiva del tribunal sentenciador que
puede concederla o no, en virtud de resolución motivada, habiendo desaparecido la
concesión por imperio de la Ley; coherentemente con ello, el Código penal ya no prevé
el recurso de casación citado513.

Sentado lo anterior, reitero la necesidad de notificación personal al reo de la

suspensión de la pena aun cuando el legislador no lo requiera. A mi modo de entender
solo con esta interpretación tiene sentido el párrafo segundo del artículo 82.2 del
Código referido al supuesto de rebeldía del reo. Recordar que este precepto señala que
«No se computará como plazo de suspensión aquél en el que el penado se hubiera
mantenido en situación de rebeldía», lo que implica que si no se le ha podido notificar la
resolución es cuando se entenderá que se encuentra en rebeldía y el cómputo de dicho
plazo no se aplicará al cómputo del plazo de suspensión514. La referencia a la rebeldía la
entiendo debida al propio carácter de la suspensión ya que parece ilógico que se pueda
ver beneficiado de este cómputo en el plazo de la suspensión quien no se encuentra a
disposición del juzgado. No obstante considero que aun cuando así lo prevea de forma
expresa el Código ello también rompe con el principio general en base al cual la
declaración de rebeldía no es óbice para la concesión de la suspensión de la pena. He de
recordar en este punto que desde la Ley de condena condicional de 1908 era necesario
como requisito sine qua non en el Derecho español para conceder las suspensión de la
pena que el reo no hubiera sido declarado en rebeldía; requisito que se mantuvo hasta el
Texto refundido de 1973, pero que no se trasladó a la redacción originaria del Código de
1995.

Consecuentemente, el órgano judicial puede otorgar la suspensión de la pena al

condenado que estuviere en rebeldía, a pesar de que no esté a disposición del juez515.

discrecionales de ese tipo de decisiones no son aptos para ser revisados a través de un recurso
extraordinario como es el de casación, que solo puede ampararse en los motivos tasados en la ley.
513
Lo mismo ocurría con la derogada sustitución de la pena pues también se trataba de una decisión
discrecional ajena al control casacional de sus aspectos reglados; por todas, STS de 3 de noviembre de
2009.
514
Como indica ROIG TORRES, “La suspensión de la ejecución de las penas...”, p. 334, “El tiempo de
rebeldía no contará como suspensión, pero no se prevé la revocación del beneficio, de manera que en
principio debería mantenerse”.
515
El problema será diferenciar aquellos casos en los que el reo busca abstraerse de la actuación judicial y
en los que, por lo tanto, esa declaración de rebeldía ha sido buscada de propósito de aquellos otros casos

Página | 423
Cuestión distinta será que la declaración de rebeldía impida el cómputo del tiempo que
ha estado en rebeldía a efectos de cumplimentar el plazo de suspensión. Además hay
que tener en cuenta que si la rebeldía es posterior a la concesión del beneficio se deberá
de dictar un auto declarando la rebeldía del sujeto, siendo desde dicho auto cuando no se
computará el plazo de suspensión hasta que se dicte, en su caso, un nuevo auto dejando
sin efecto la rebeldía declarada con anterioridad. Pero en esta dinámica me pregunto, si
ese auto que declara la rebeldía también ha de ser notificado y si se llega a notificar
personalmente al penado, ¿aun así no se computa ese plazo dentro del plazo de
suspensión? Parece ilógico que se no se le compute ese plazo de suspensión porque está
en rebeldía si efectivamente se le ha notificado ese auto de rebeldía. Creo que en la
práctica, no siempre se decreta ese auto de rebeldía a pesar de que así lo dispone la
LECRIM, por lo que en estos casos el condenado se puede ver beneficiado de todo ese
plazo de suspensión.

Además creo conveniente destacar que el órgano judicial no puede revocar la

suspensión de la pena por la declaración de rebeldía del reo. Quienes así lo consideran
lo fundamentan en inciso segundo del párrafo primero del artículo 86.4 del Código, que
dice que el juez «podrá revocar la suspensión de la pena y ordenar el ingreso inmediato
en prisión cuando resulte imprescindible para evitar el riesgo de reiteración delictiva, el
riesgo de huida o aseguras la protección de la víctima». A mi juicio la aplicación de este
precepto tiene carácter excepcional y no puede ser utilizado en estos casos de rebeldía
para revocar la suspensión. Sobre la aplicación de este precepto me detendré al analizar
las causas de revocación de la suspensión de la pena en el apartado correspondiente.

Antes de abordar las cuestiones relativas al momento en que se ha de resolver

sobre la suspensión de la ejecución de las penas creo necesario hacer un apunte sobre la
fecha que se ha de tener en cuenta a la hora de determinar la normativa aplicable a la
suspensión de la ejecución de la pena. Sobre esta cuestión mucho se ha debatido y se

en los que el penado simplemente se encuentra en paradero desconocido pero no habiendo sido dicha
circunstancia buscada por él. Aunque el resultado sea el mismo, el condenado no está a disposición del
juzgado, parece que las consecuencias no debieran ser las mimas. Será responsabilidad del sujeto probar
uno u otro supuesto en cada caso concreto. Profundizando sobre esta cuestión se pronuncia ROIG
TORRES, “La suspensión de la ejecución de las penas...”, p. 334, señalando que “Por ello, entendemos
que la interpretación correcta, será considerar como norma genérica para el cómputo la fecha de la
resolución o de la sentencia firme y, en los casos de rebeldía, iniciarlo una vez el penado está localizable
y se le puede notificar. En este supuesto, se dilata el inicio del plazo de suspensión, pero esta demora se
debe a causas imputables al condenado”.

Página | 424
debate en los tribunales penales españoles existiendo diferentes posturas doctrinales en
materia de Derecho transitorio que podrían resumirse en tres.

Por un lado están quienes entienden que la normativa aplicable a los institutos
propiamente dichos de la ejecución penal es la que se corresponde con la normativa
vigente en la fecha de comisión de los hechos cuya suspensión se pretende. Quienes
abogan por esta postura lo hacen en base a la aplicación estricta de la Disposición
Transitoria 1ª de la L.O. 1/2015516 que determina la legislación aplicable para la
ejecución de los delitos y faltas, estableciendo que estas infracciones penales se
juzgarán «conforme a la legislación penal vigente en el momento de su comisión». No
obstante, quienes sostienen esta postura entienden que ha de darse audiencia previa al
penado. En ese trámite será el reo quien manifestará qué normativa entiende aplicable
que, evidentemente, se corresponderá con la que le resulte más beneficiosa. Creo que si
bien el Código penal actual exige esa audiencia al reo, ya que en el apartado 3 de la
Disposición Transitoria 1ª se dice precisamente que «en todo caso, será oído el reo»,
ello no implica que el reo tenga facultad de decidir qué normativa se le ha de aplicar ya
que, en todo caso, dicha decisión le corresponde al juez competente517.

La segunda postura es la que defiende que ha de aplicarse la normativa en vigor

en la fecha de dictarse la sentencia que contiene la pena que se pretende suspender. A
mi juicio este criterio no beneficia en modo alguno al reo y hace depender la normativa
aplicable de la mayor o menor celeridad con la que puedan actuar los juzgados, por lo
que a mi juicio es inviable.

516
La Disposición Transitoria 1ª de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo dispone que

Disposición Transitoria 1ª. “1. Los delitos y faltas cometidos hasta el día de la
entrada en vigor de esta Ley se juzgarán conforme a la legislación penal vigente en el
momento de su comisión. No obstante lo anterior, se aplicará esta Ley, una vez que
entre en vigor, si las disposiciones de la misma son más favorables para el reo, aunque
los hechos hubieran sido cometidos con anterioridad a su entrada en vigor.

2. Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la

pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas
del Código en su redacción anterior y con las del Código resultante de la reforma
operada por la presente Ley y, en su caso, la posibilidad de imponer medidas de
seguridad.

3. En todo caso, será oído el reo”.

517
Sobre esta cuestión ha tenido ocasión de pronunciarse las SSTS de 17 de mayo de 2012; 13 de marzo
de 2013; y 29 de enero 2016, entre otras.

Página | 425
 Por último, cuyo punto de vista comparto, está la postura que entiende que la
normativa aplicable a la suspensión es la que existe en el momento de resolver sobre la
suspensión, que como insistía antes puede ser en el momento de dictarse sentencia o
posteriormente en auto motivado, pero con una matización: en todo caso, se ha de tener
en cuenta la normativa más favorable. Lo anterior deriva de la aplicación al artículo 2.2
inciso primero del Código penal que establece que:

Art. 2.2 inciso 1º. “No obstante, tendrán efecto retroactivo

aquellas leyes penales que favorezcan al reo, aunque al entrar en vigor
hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese cumpliendo
condena. En caso de duda sobre la determinación de la Ley más
favorable, será oído el reo”.

Pero nuevamente teniendo en cuenta que, esa «audiencia previa al reo» a la que
alude el precepto, no tiene carácter vinculante para el juez que haya de decidir, quien
deberá, igualmente, valorar el resto de circunstancias y decidir cuál ha de ser la
normativa aplicable. Sin embargo, la cuestión no queda aquí porque, ¿qué se ha de
entenderse por normativa más favorable? Parece que lo más objetivo sea atender a la
gravedad de las penas que señale el Código para ver cuál es más favorable, pero no
siempre será así por lo que habrá de valorarse caso por caso cual es la pena más
favorable al reo518.

5. Aspectos procesales de la suspensión de la ejecución de las penas

privativas de libertad.

A. Momento en que se ha de resolver sobre la suspensión de la ejecución de

las penas y audiencia a las partes.

La L.O. 1/2015, también ha supuesto una reforma en el artículo 82 del Código.

En este caso me quiero centrar exclusivamente en el artículo 82.1 ya que el segundo
apartado ha sido analizado anteriormente. A raíz de esta reforma tiene el siguiente
contenido:

518
En este contexto me planteo; entre una pena de prisión y la expulsión del territorio nacional parece
menos gravosa la expulsión del territorio nacional porque no cumple pena ni en España ni en su país de
origen al que se le expulsa, pero ¿y si el sujeto prefiere que se le imponga la pena de prisión porque no
quiere la expulsión? En ese caso ¿qué es más favorable, la expulsión contaría a la voluntad el sujeto o una
pena de prisión? Como digo se valorara caso por caso atendiendo a las circunstancias concretas de cada
supuesto.

Página | 426
 Art. 82.1. “El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la
suspensión de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En
los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se
pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia a las partes, sobre la
concesión o no de la suspensión de la ejecución de la pena”.

Dispone el actual artículo 82 del Código que, con carácter general, el juez o
tribunal resolverá en sentencia sobre la suspensión de la ejecución de la pena. Como es
sabido, con anterioridad a la reforma sólo se contemplaba la resolución de la suspensión
en la propia sentencia en los casos de conformidad (artículo 787.6 de la LECRIM). Por
lo tanto lo que inicialmente solo estaba previsto para casos concretos se convierte en el
“cauce normal”519. La redacción del precepto tiene carácter imperativo cuando dice
«resolverá» y su finalidad es clara: se pretenden eliminar las diversas resoluciones
judiciales sobre la suspensión de la pena, que provocaban dilaciones indebidas en el
procedimiento520. Por ello lo que se busca es que, siempre que el juez disponga de todos
los medios para ello se pronuncie en la misma sentencia sobre si se concede o no la
suspensión. Si bien la redacción actual es más clara puesto que la consecuencia real es
que se adelanta el pronunciamiento sobre la suspensión a la sentencia condenatoria, sin
necesidad de esperar a que sea firme.

Sin embargo, esta mención expresa tiene su matiz en el propio precepto cuando
alude a «siempre que ello resulte posible». Lo anterior conlleva que aun cuando lo
deseable sea que el órgano judicial se pronuncie en sentencia sobre la suspensión de la
pena, no siempre tendrá elementos objetivos suficientes para su valoración;
consecuentemente se diferirá a un momento posterior. De ahí que el propio precepto
continúe diciendo que «en los demás casos, una vez declarada la firmeza de la
sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia sobre la concesión o no de la
suspensión de la ejecución de la pena». Por ello, aun cuando el juez sentenciador no se
hubiera pronunciado al respecto, nada se puede oponer precisamente al amparo de este
precepto, salvo que se trate de una suspensión ex artículo 80.5 párrafo segundo del
Código, en cuyo caso, se prevé que el juez sentenciador pueda ordenar la realización de
comprobaciones necesarias para verificar el cumplimiento.

519
Así lo define ROIG TORRES, “La suspensión de la ejecución de la penas...”, p. 332.
520
Se pronuncia al respecto ROIG TORRES, “La suspensión de la ejecución de la penas...”, p. 332,
considerando que “De esta forma, tiende a unificarse en un solo fallo tanto la pena impuesta como la
decisión relativa a la ejecución”.

Página | 427
 Además quiero precisar que la inclusión de la referencia a la sentencia o al auto
posterior a su firmeza, no tienen carácter alternativo sino que, como indicaba, la regla
general es la resolución en sentencia y solo cuando no resulte posible, se resolverá en
auto posterior motivado, una vez devenga firme la sentencia. Por otra parte, pare lógico
que cuando el juez se pronuncie en sentencia no será necesaria una audiencia previa a
las partes, puesto que la sentencia no es sino el resultado final de un juicio con
contradicción en el que ya se habrá dado traslado y se habrá escuchado a las partes. Sin
embargo, cuando no se pronuncie el juez en sentencia, el Código exige, con carácter
preceptivo, una «previa audiencia a las partes» antes de resolver en auto motivado.
Como indica RASILLO LÓPEZ, “Tal audiencia es una exigencia ineludible del derecho
de defensa y había sido reclamada en los Informes al Anteproyecto del Consejo General
del Poder Judicial, del Consejo Fiscal y del Consejo de Estado”521. Si bien en la
regulación derogada se preveía esa audiencia previa expresamente en algunos
preceptos522, ahora se prevé con carácter general.

Antes de la reforma de 2015, el supuesto que mayor duda suscitaba era el

relativo a si era necesaria la audiencia previa al perjudicado del delito. El Código de
1995, en el momento de su publicación, supeditaba la concesión de la suspensión de la
pena, pero en los delitos privados, a la voluntad de la parte ofendida523. El texto actual
no condiciona su concesión a la voluntad de la víctima pero sí que contempla la

521
RASILLO LÓPEZ, “La suspensión de la ejecución de las penas...”, pp. 72 y 73. En este mismo
contexto ROIG TORRES recuerda que “[...] en la doctrina se venía reclamando una mayor intervención
de las personas implicadas para que pudieran expresar su opinión acerca de la conveniencia de la
suspensión, sin limitarla a esos puntos concretos. De hecho, muchos Tribunales permitían a las partes
pronunciarse en general sobre la suspensión, o incluso acerca de las distintas formas sustitutivas de la
ejecución de la pena”.
522
Cabe destacar que el Código, con anterioridad a la reforma utilizaba diferentes fórmulas para referirse
a esta «previa audiencia a las partes». Así los artículos 80.2, 84 y 88.1, utilizaban expresamente la
denominación de «previa audiencia de las partes»; el artículo 81.3ª hablaba de «oír a los interesados y al
Ministerio Fiscal»; el artículo 87.1 hablaba de «audiencia de las partes» sin catalogarla de previa;
mientras que los artículos 86 y 89 del Código, mucho más limitados en su dicción, hablaban
respectivamente de «oirán a éste» refiriéndose al «ofendido» y de «previa audiencia del penado».
523
En este sentido se manifiesta ABEL SOUTO, La suspensión de la ejecución de la pena..., p. 104, al
indicar que “Ciertamente, en el antiguo Código penal era lógico requerir la audiencia previa del
perjudicado en los delitos perseguibles a instancia de parte, porque su conformidad convertía en
preceptiva la suspensión, pero la desaparición de la «condena condicional» por ministerio de la ley hace
que la operatividad del artículo 80.6 parezca dudosa y convierte este precepto en innecesario, por lo que
la reforma de 30 de marzo de 2015 debería haberlo suprimido al subsumirse la audiencia del ofendido en
los delitos perseguibles a instancia de parte en la audiencia previa de todas las partes”. En igual sentido,
QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Código penal..., p. 672; o LARRAURI PIJOÁN, “Suspensión
y sustitución de la pena...”, p. 209.

Página | 428
necesidad de que exista una «audiencia previa» de conformidad con el artículo 80.6 que
dispone que:

Art. 80.6. “En los delitos que sólo pueden ser perseguidos previa
denuncia o querella del ofendido, los jueces y tribunales oirán a éste y, en
su caso, a quien le represente, antes de conceder los beneficios de la
suspensión de la ejecución de la pena”.

En la actualidad una buena parte de la doctrina aboga por la eliminación de este

precepto señalando que no se entiende “cuál puede ser el alcance de esa audiencia”524;
que es lo mismo que señalar que no añade nada nuevo a la regulación sobre la materia.
Aun así se ha dicho que “la opinión favorable del perjudicado podía operar como un
dato significativo en orden de pronóstico”525, que la audiencia permitiría informase
mejor sobre la peligrosidad del penado y como ya es preceptiva con carácter general la
audiencia de todas las partes en un delito únicamente perseguible previa denuncia o
querella del ofendido se le habrá escuchado necesariamente, de manera que “el precepto
solo aporta un plus si se interpreta en el sentido de que se oiga personalmente al
ofendido, no bastando su letrado”526.

No puede servir la presente reflexión para criticar que el legislador haya

pretendido dar mayor visibilidad a la víctima en el procedimiento, lo cual se puede o no
compartir, pero es perfectamente entendible. Quizá lo que se echa en falta es que en ese
énfasis de proteger a la víctima se olvida de la otra parte esencial del procedimiento
penal que no es otra que el penado. Dice este artículo 80.6 del Código que tratándose de
delitos privados (delitos que sólo pueden ser perseguidos previa denuncia o querella del
ofendido) el juez o tribunal «oirá a este y, en su caso, a quien le represente». ¿Y qué
pasa con el reo y con su letrado? ¿No es preceptiva su audiencia? ¿Y si lo es, porque no
la recoge el Código?

Como digo parece que este artículo solo pretende dar mayor reconocimiento y
visibilidad a la figura de la víctima u ofendido por delito que, por qué no decirlo, ha
sido, tradicionalmente, la otra gran olvidada en la figura de la suspensión de la pena. A
lo largo de la historia las víctimas del delito han tenido que sufrir el delito y, además,

524
QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Código penal español, p. 606.
525
De nuevo ver QUINTERO OLIVARES, Comentarios al Código penal español, p. 606.
526
Así lo expone SÁNCHEZ GARCÍA DE PAZ, Comentarios prácticos al Código penal..., p. 744.

Página | 429
han visto cómo el Estado concedía la suspensión de la pena, otorgando una segunda
oportunidad al reo. Este beneficio se identificaba por la víctima (y hoy en día se sigue
asimilando) con la impunidad del delito. Sin embargo esta omisión no es tal si se
relaciona con el contenido del artículo 82.1 párrafo primero que vengo comentando que
prevé expresamente esa necesidad de «previa audiencia a las partes», a todas, pero
especialmente al penado y al perjudicado, cuando se resuelva en auto posterior a la
firmeza de la sentencia.

En este punto quiero incidir en la discusión jurisprudencial acerca de si esa

«previa audiencia» implica, necesariamente, que siempre que se inicie una ejecución
habrá que oír al penado sobre los posibles beneficios de suspensión de la ejecución de la
pena. Para dar una respuesta a lo anterior es necesario efectuar una distinción al
respecto. Si se tratara de penas de prisión superiores a los dos años, salvo que en la
sentencia se establezca en los hechos probados que el delito por el que se condenó al
penado se cometió por su grave adicción a las drogas (único supuesto que conforme al
artículo 80.5 del Código podría conllevar una suspensión de pena para someterse a un
tratamiento de deshabituación si se comprueba que concurren los demás requisitos que
establece ese precepto), no habría lugar a abrir ese incidente como tal. Así lo considero
porque nada hay que decidir sino acordar el ingreso en prisión y eso ya no es una
decisión potestativa que le corresponda al juez o tribunal encargado de la ejecución,
sino que se trata de la ejecución de la sentencia. Consecuentemente, esa decisión ya se
tomó con audiencia de todas las partes en el juicio previo al dictado de la sentencia que
se vaya a ejecutar.

Por el contrario, si se tratara de penas de prisión inferiores a los dos años,

entiendo que siempre hay que dar audiencia a todas las partes personadas, incluso
aunque el juez haya realizado un pronóstico de reiteración y el mismo sea favorable o
bien porque tenga, por ejemplo, antecedentes penales no cancelados ni cancelables. Solo
así se respetará esa necesidad de audiencia previa que exige el Código. En este punto
me gustaría destacar que el principio de contradicción, como he expuesto, lo cual es
confirmado tanto por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como del Tribunal
Constitución y de la jurisprudencia del TEDH, conlleva que se deba oír no sólo al sujeto
condenado sino también a la víctima o perjudicado por el delito cuya pena se pretende
suspender. A esta misma conclusión es a la que se llega con la reciente Ley 4/2015, de
27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito.

Página | 430
 En otro orden de cosas me gustaría apuntar que la polémica acerca de si se ha de
dar una audiencia previa al penado (y a su letrado) existió prácticamente desde que
nació la figura de la condena condicional, hoy suspensión de la pena. Esta discusión
teórica venía solventada en la práctica con la interpretación que el Tribunal
Constitucional daba a esta materia. Así, ya la STC 9/1981, de 31 de marzo, proclamaba
la necesidad de que se diera audiencia al penado en el incidente (en caso de que
existiera o en el mismo juicio antes de sentencia), sobre la suspensión de la ejecución de
la pena privativa de libertad para que pudiera alegar lo que considerara oportuno sobre
la concurrencia de los requisitos que el Código exigía en ese momento (que no era otro
que el Texto refundido del Código penal de 1973) para la concesión de dicho beneficio.
De igual forma podía alegar lo que considerara sobre las circunstancias personales que
fueran de relevancia en base a las cuales el órgano judicial debía realizar la ponderación
de los fines de dicha institución que en ese momento eran relativos a la peligrosidad
criminal de sujeto y su riesgo de reiteración delictiva. Esta misma doctrina se mantuvo
en otras sentencias posteriores tales como las SSTC 4/1982, de 8 de febrero; 216/1992,
de 1 de diciembre; o 124/1994, de 25 de abril, entre otras. En el mimo sentido, ya con el
Código penal de 1995 en vigor, el Tribunal Constitucional mantuvo la exigencia de
audiencia al penado. Entre otras, las SSTC 25/2000, de 31 de enero; 7/2001, de 15 de
enero; 110/2003, de 16 de junio; o 248/2004, de 20 de diciembre527.

Esta jurisprudencia constitucional española es acorde a la interpretación que

hace el TEDH del artículo 5.4 del CEDH entendiendo que “la privación de libertad debe
poder ser impuesta y revisada en proceso contradictorio, en igualdad de armas, en el que
se otorgue al sometido a restricción de libertad la posibilidad de alegar sobre los
527
Esta última, la STC 248/2004, ya afirmaba que “[...] este Tribunal viene declarando que el derecho
fundamental [...] a obtener la tutela judicial efectiva indudablemente significa que en todo proceso
judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes, o que legalmente
debieran serlo mediante la oportunidad dialéctica de alegar y justificar procesalmente, el reconocimiento
judicial de sus derechos e intereses. Este derecho de defensa y bilateralidad [...] se conculca [...] cuando
los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales
suficientes para su defensa”. El Tribunal Constitucional exigía que el reo fuera llamado a «su proceso» en
el que se trataban pretensiones que afectaban a sus derechos e intereses legítimos, entendiendo que esa
audiencia era una primera garantía que aseguraba el derecho a intervenir en el proceso. Además añadía
esta sentencia que “[...] de un lado, que el objeto del incidente de ejecución de sentencia es independiente
del objeto del proceso penal que finaliza con la sentencia condenatoria, valorándose en él cuestiones que
no fueron objeto de debate procesal en el mismo, pues carecen de relevancia para la sustanciación de la
pretensión punitiva del estado, y, de otro, que si bien el título jurídico habilitante para la restricción de la
libertad personal es la sentencia condenatoria, como hemos declarado en otras ocasiones en relación con
esta misma institución, la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad afecta al valor
libertad por cuanto incide en la forma de cumplimiento de la pena y en el efectivo ingreso en prisión del
condenado”.

Página | 431
fundamentos específicos de dicha restricción” (entre otras, SSTEDH de 24 de octubre
de 1979, asunto Winterwerp c. los Países Bajos; de 21 de octubre de 1986, caso Sánchez
Reisse c. Suiza; de 12 de diciembre de 1991, asunto Toht c. Austria o de 23 de
septiembre de 2004, asunto Kotsaridis c. Grecia)528. Entiende que esa valoración es
igualmente aplicable al trámite de suspensión de la pena porque no hay que olvidar que
la no concesión de este beneficio conlleva el ingreso en prisión del reo. Siendo clara la
jurisprudencia constitucional y europea, la doctrina asumió que era necesario y
preceptivo ese trámite de audiencia al penado aun cuando el Código no lo previera
expresamente529.

Por último me gustaría hacer un apunte sobre el debate acerca de si las

resoluciones que resuelven sobre la suspensión de la ejecución de la pena tienen o no
efectos de cosa juzgada. Cuando un órgano judicial resuelve, ya sea en sentencia o en
auto posterior sobre la concesión o denegación de la suspensión de la pena y dicha
resolución adquiere firmeza, parece que la misma produciría efectos de cosa juzgada.
Lo anterior se derivaría del propio principio de seguridad jurídica que conlleva que en
un momento determinado las resoluciones son invariables. Pero no es menos cierto que
se ha de conjugar este efecto de la cosa juzgada con el principio de la Ley más favorable
del artículo 2.2 inciso primero del Código penal en los términos comentaba. Si el
Código indica que tendrán efecto retroactivo aquellas Leyes penales que favorezcan al
reo, aunque al entrar en vigor hubiera recaído sentencia firme y el sujeto estuviese
cumpliendo condena, necesariamente, estas resoluciones no producen efectos de cosa
juzgada. Bajo esta interpretación, el sujeto condenado siempre puede solicitar la
revisión de su resolución cuando entre en vigor una normativa que le resulte más
favorable. Pero, por pura lógica, esta interpretación estrictu sensu generaría una enorme
inseguridad jurídica. Por ello el Tribunal Supremo considera que las resoluciones que
resuelven sobre la concesión o denegación de la ejecución de la pena producen plenos

528
El artículo 5.4 del CEDH dispone:

Art. 5.4. “Toda persona privada de su libertad mediante detención preventiva o

internamiento tendrá derecho a presentar un recurso ante un órgano judicial, a fin de que
se pronuncie en breve plazo sobre la legalidad de su privación de libertad y ordene su
puesta en libertad si fuera ilegal”.

529
Así lo consideran, entre otros, TENA ARAGÓN, “Suspensión y sustitución...”, p. 10, cuando indica
que “Ello nos permite concluir que será necesario ese trámite de audiencia al penado antes de
pronunciarse sobre la hipotética suspensión”; ABEL SOUTO, La suspensión de la ejecución de la pena...,
pp. 103 y ss.

Página | 432
efectos de cosa juzgada530. Considero que llega a esta conclusión porque aplica de
forma restrictiva la retroactividad de las disposiciones penales que favorezcan al reo que
recoge el artículo 2.2 inciso primero del Código. Sin embargo el mantenimiento estricto
de esta doctrina del Tribunal Supremo llevaría, de forma ilógica, haría que una persona
cumpliera una pena cuando el propio Código posterior la deroga.

Ante esta tesitura se puede decir que entran en contradicción dos principios del
Derecho penal español como son: el principio de seguridad jurídica y el principio de la
retroactividad de las disposiciones penales favorables al reo, los cuales serán
debidamente valorados por el órgano judicial que resolverá en conciencia.

B. Resolución motivada. Especial motivación de la resolución en la que el

órgano judicial se pronuncia sobre la suspensión de la ejecución de la
pena privativa de libertad.

a) Concepto de motivación.

Toda resolución que resuelva sobre la suspensión de la ejecución de la pena ha

de estar especialmente motivada (bien sea en sentencia o en auto posterior de
conformidad con el artículo 82.1 inciso primero). No se debe olvidar que la motivación
de las decisiones judiciales531 tiene su base en la existencia de un Estado social y

530
En este sentido se pueden nombrar las SSTS 57/2012 o 69/2012, ambas de 29 de marzo, que sostienen
el derecho a la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes consagrado en el artículo 24.1 de la CE
como una de las vertientes del derecho a la tutela judicial efectiva. Consideran que no se circunscribe a
los supuestos en que sea posible apreciar las identidades propias de la cosa juzgada formal, ni puede
identificarse con este concepto jurídico procesal, sino que su alcance es mucho más amplio y se proyecta
sobre todas aquellas cuestiones respecto de las que pueda afirmarse que una resolución judicial firme ha
resuelto, conformando la realidad jurídica en un cierto sentido, realidad que no puede ser ignorada o
contradicha ni por el propio órgano judicial, ni por otros órganos judiciales en procesos conexos.
531
La Constitución española proclama formalmente la «obligación de motivar» en su artículo 122.3 según
el cual “Las sentencias serán siempre motivadas”. La sola referencia a un tipo de resolución judicial,
como son las sentencias parece delimitar demasiado el ámbito de aplicación de esta obligación que
interesa no solo a los integrantes del Poder judicial sino sobre todo a las partes procesales. Aun así, nadie
considera que el derecho a la motivación quede limitado sólo a ese estrecho ámbito ya que la necesidad
de motivar todas las resoluciones judiciales (y no sólo las Sentencias), responde a una exigencia que
emana del principio de legitimación del Poder judicial. Así, no cabe duda de que la obligación de motivar
todas las resoluciones judiciales responde a una exigencia íntimamente relacionada con los principios
propios de un Estado de derecho y particularmente con el carácter vinculante que para jueces y
magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el ejercicio de su potestad jurisdiccional
(artículo 117.1 y 3 CE). En este sentido, la motivación sirve para demostrar que el fallo de la resolución
representa una decisión razonada en términos jurídicos y no un simple y arbitrario acto de voluntad de
quien está llamado a juzgar. Por otra parte, la obligación de explicitar la lógica jurídica que subyace a una
resolución judicial, tiene un alcance subjetivo, formando parte del derecho fundamental de los litigantes a

Página | 433
democrático de derecho en el que la sujeción de los jueces y tribunales a la Ley conlleva
que no se puedan dictar resoluciones arbitrarias o contrarias a Derecho532.
Consecuentemente, se ha de fundamentar la razón, el motivo o el fondo de la resolución
adoptada533. Bajo mi punto de vista, ello adquiere especial relevancia cuando de la
institución de la suspensión de la ejecución de la pena se trata. Sin embargo, como
señalan los propios tribunales, lo anterior no supone que se tenga que realizar un
razonamiento exhaustivo y pormenorizado sino un razonamiento que, atendiendo a las
circunstancias del caso concreto y a las de su autor, sea suficiente desde un punto de
vista objetivo534. Pues bien, teniendo en cuenta todo lo anterior, a mi juicio, el
razonamiento y la justificación de la suspensión de la ejecución de una pena de libertad
ocupa un lugar tan importante en nuestro sistema como el propio principio de
legalidad535.

la tutela judicial efectiva, garantizado en el artículo 24.1 CE, pues, a través de la motivación, se hace
posible la fiscalización de todo proceso de interpretación y aplicación del derecho, que los órganos
jurisdiccionales llevan a cabo en el desarrollo de sus funciones constitucionalmente establecidas.
532
En este sentido la STC 57/2007, de 12 de marzo, señala que “Forma parte del derecho a la tutela
judicial efectiva el derecho a que las resoluciones judiciales estén motivadas, pues, en primer lugar, tal
motivación constituye la vía natural para conocer las razones de la decisión judicial, lo que forma parte ya
de la tutela del implicado en el asunto resuelto y, en segundo lugar, permite su defensa y, en su caso, el
ulterior control jurisdiccional de la resolución. La exigencia de motivación de las sentencias está
directamente relacionada con los principios de un Estado de Derecho (artículo 1.1 de la CE) y con el
carácter vinculante que para jueces y magistrados tiene la Ley, a cuyo imperio están sometidos en el
ejercicio de su potestad jurisdiccional (artículo 117 de la CE, párrafos 1 y 3). Por ello, hemos dicho que la
existencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada
caso concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, ya que la exteriorización de los rasgos
más esenciales del razonamiento que han llevado a los órganos judiciales a adoptar su decisión -haciendo
explícito que ésta corresponde a una determinada interpretación y aplicación de la ley-, permite apreciar
su racionalidad, además de facilitar el control de la actividad jurisdiccional por los Tribunales superiores,
y, consecuentemente, mejorar las posibilidades de defensa por parte de los ciudadanos de sus derechos
mediante el empleo de los recursos que en cada supuesto litigioso procedan…”. En igual sentido la STC
209/1993, de 28 de junio.
533
LEAL MEDINA, “La motivación de las resoluciones...”, p. 1, indica que “La motivación de las
resoluciones judiciales, no sólo constituye un elemento esencial de la justicia penal, integrado como un
derecho subjetivo en el campo de la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, sino que se erige en un
constructo fundamental que contribuye al fortalecimiento del Estado de Derecho en pro de una
convivencia pacífica y democrática”
534
La misma sentencia antes señalada (STC 57/2007), especifica que “Esta exigencia constitucional no
significa, como también hemos dicho, que las resoluciones judiciales deban contener un razonamiento
exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que tengan las partes de la cuestión que
se decide, sino que es suficiente, desde el prisma del precepto constitucional citado, que las resoluciones
judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos
esenciales fundamentadores de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi”. En igual sentido las
SSTC 24/1990, de 15 de febrero y 35/2002, de 11 de febrero.
535
Considero que las alternativas a la pena de prisión ponen de relieve la tensión entre el debido
cumplimiento de la Ley (y la Sentencia) por el delito cometido, que no es otra cuestión que la aplicación

Página | 434
 El origen de la necesidad de motivar cualquier tipo de resolución judicial se
deriva de los problemas que la aplicación del Derecho plantea: los vacíos legales, la
terminología ambigua o la indeterminación de las consecuencias jurídicas, entre otras.
El sistema jurídico-penal español, como sucede en otros países del entorno, está
rodeado de normas imperfectas que hacen que los tribunales tengan que optar entre
varias alternativas jurídicamente posibles. En consecuencia, toda resolución judicial
habrá de explicar y/o justificar por qué se opta por una solución y no por otra. Es en este
contexto donde se ha de valorar la interpretación que los tribunales de justicia otorgan a
la obligación de los jueces de motivar sus sentencias. No obstante, antes de entrar en esa
consideración me parece oportuno definir qué se debe o se puede entender por
«motivar» o «motivación».

Con esta expresión, la doctrina536, pacíficamente, indica el hecho de revelar la

causa legal en la que las resoluciones judiciales se fundamentan, exteriorizando la
interpretación realizada del Derecho. Más en general, como también indica la doctrina,
la motivación se conecta profundamente con la legitimación democrática del Poder
judicial atendiendo a la voluntad general expresada en la Ley. En este sentido,
«motivar» significaría garantizar que la resolución, escogida entre muchas otras
posibles, no responde ya a una decisión del juez, tomada coherentemente con sus
propios ideales, sino determinada por la voluntad democrática: es decir, por la Ley. En
definitiva la «motivación» realiza, entre otras, la de demostrar y justificar, ante las
partes del proceso y ante la sociedad en general, el carácter jurídico y no político de una
resolución judicial537. De esta forma, la concreción de los principios jurídicos que han
contribuido a resolver un conflicto judicial sirve para erradicar la arbitrariedad, las
contradicciones internas y los errores de lógica, contribuyendo, enormemente, a la
realización de buena parte de los principios del Derecho.

del principio de legalidad y la búsqueda de la resocialización del delincuente como finalidad esencial del
sistema constitucional español. En este aspecto, aun cuando se opte por la suspensión de la pena, es obvio
que el principio de legalidad ha de desplegar algunos efectos que, de entrada, tienen a mantener el
Derecho establecido en la Ley y la Sentencia y busca que se cumplan requisitos legalmente establecidos.
536
Por ejemplo ESPARZA LEIBAR, I., El principio del proceso debido, pp. 223 y 224.
537
No es baladí esta cuestión en una sociedad en la que, si bien la división de poderes forma parte del
escenario del Estado de Derecho, la línea divisoria entre los Poderes del Estado es cada vez más fina y
puede dar lugar a confusiones que puedan derivar en arbitrariedad judicial.

Página | 435
 También se puede definir la «motivación» como «la obligación de los órganos
judiciales en relación con el Derecho a un proceso público», ya que, pacíficamente, la
sentencia y su parte más importante, que no es otra que la motivación, permiten el
control de la actividad judicial llevado a cabo por los mismos justiciables y, más en
general, por la opinión pública a través de los medios de información.

Otra función fundamental desarrollada por la «motivación» consiste en permitir,

desde un punto de vista lógico, el sistema de recursos contra las resoluciones judiciales
ante instancias superiores. En este sentido, podemos considerar la «motivación» como
el «punto de partida necesario para la construcción de una nueva estrategia procesal ante
la jurisdicción superior, concretando la posibilidad de criticar las resoluciones judiciales
impugnadas». Todas estas argumentaciones permiten justificar la posición doctrinal de
los tribunales (como luego profundizaré), a la hora de considerar la obligación de los
órganos judiciales de motivar sus decisiones como uno de los principios más
indisolublemente unidos a una correcta Administración de la justicia.

No obstante, es cierto que no toda motivación puede estimarse integrada en el

más amplio derecho a un proceso equitativo. Para ello es necesario que la resolución
judicial cumpla con determinadas características. Concretamente, como se ha admitido
por todos, la «motivación» ha de poderse considerar «razonable, congruente y fundada
en derecho»538. Por consiguiente, se puede concluir que «la motivación no es más que la

538
Es necesario precisar que el concepto de «razonabilidad» está profundamente relacionado con el de
«exhaustividad». Una resolución razonablemente motivada, en este sentido, es una sentencia que por una
lado demuestra una aplicación de la legalidad manifiestamente «racional», es decir, sin contradicciones
internas o errores lógicos y por otro aclara suficientemente los motivos que la fundamentan. Por ello, la
extensión o amplitud del deber de motivar no puede sino depender del caso concreto, de su complejidad y
de sus propias características. Además, el propio TEDH, como luego señalaré, ha puesto de manifiesto
que, si por un lado es justificable pretender una satisfactoria ilustración de las razones que determinan la
resolución, por otro no es exigible que la motivación incluya una respuesta detallada a todos y cada uno
de los argumentos presentados por las partes durante el proceso. Incluso, el TEDH admite, en algunos
casos un particular tipo de motivación, definida por remisión, consistente en remitir la exposición de los
fundamentos jurídicos a otra sentencia, como, por ejemplo, cuando un tribunal de apelación, rechazando
un recurso interpuesto frente a una resolución recaída en primera instancia, la confirma, haciendo suyos, a
modo de motivación, los motivos de la resolución dictada por el Juez a quo.

Otra característica fundamental del deber de motivar es la «congruencia», que exige una relación
coherente entre las pretensiones. El derecho a obtener una resolución de fondo en la Jurisprudencia del
TEDH y del Tribunal Constitucional español formuladas por las partes procesales y el contenido del fallo.
A este propósito cabe recordar el Caso Ruiz Torija e Hiro Balani c. España, en el que el TEDH condenó
al Estado español por un determinado tipo de incongruencia, definida «omisiva» y consistente en el
incumplimiento total de la obligación de resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con
los términos en que venían planteadas.

Por último es necesario aclarar qué significa que la motivación debe ser «fundada en derecho».
Sustancialmente se trata de demostrar que la elección escogida por el tribunal no es fruto de una elección

Página | 436
aportación de razones y que la propia motivación constituye la única garantía frente a la
arbitrariedad». Antes de analizar las diferentes interpretaciones de los tribunales sobre
esta cuestión me gustaría señalar que una sentencia, si bien puede estar fundamentada
en Derecho, puede concluirse que no está motivada o no suficientemente motivada. Es
decir, al igual que citar normas no es sinónimo de motivación, explicar en detalle sin
basarse en el ordenamiento jurídico vigente no implica motivar una resolución. Por
tanto, la motivación significa «explicar la fundamentación mediante un razonamiento
lógico» como exponen los tribunales.

b) Interpretación de los tribunales sobre la motivación de las resoluciones

judiciales en las que se resuelve sobre la suspensión de la pena.

Una vez de definido el concepto de motivación comenzaré el estudio de la

interpretación de los tribunales sobre la motivación necesaria de las resoluciones
judiciales a nivel internacional, aludiendo al TEDH539 en su interpretación y aplicación
del CEDH540. Como es sabido, el TEDH señala que las partes no verán garantizado el
derecho a un juicio justo a menos que las alegaciones efectuadas por ellas sean «oídas».
Con ello, el tribunal se refiere a que sean debidamente examinadas por el tribunal
apelado541. Sobre esta cuestión el propio tribunal manifiesta que el artículo 6 del CEDH

arbitraria y personal del órgano judicial, sino que está construida sobre normas jurídicas. Esta exigencia
es, por lo tanto, coherente con la finalidad perseguida por la obligación de motivar anteriormente descrita,
es decir, despejar todas las dudas que puedan existir sobre la naturaleza jurídica y no política de las
resoluciones judiciales.
539
Como es sabido los Tratados Internacionales tienen aplicación en España de conformidad con el
artículo 10.2 de la CE el cual dispone que:

Art. 10.2. “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades
que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por España”.

540
CEDH, aprobado en Roma, el 4 de noviembre de 1950 y ratificado por España y publicado en el BOE
de 10 de octubre de 1979.
541
Sobre esta cuestión, el artículo 6 del CEDH regula el Derecho a un proceso equitativo al disponer en
su apartado 1º inciso 1º que:

Art. 6. “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa,
públicamente y dentro de un plazo razonable, por un tribunal independiente e imparcial,
establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de
carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida
contra ella”.

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implica concretamente, a cargo del tribunal, “la obligación de dedicarse a un examen
efectivo de los motivos, argumentos y proposiciones de prueba de las partes, salvo si no
se aprecia su pertinencia”; así lo dispone la STEDH de 12 de febrero de 2004, en el
Caso Pérez c. Francia. Es decir, desde este punto de vista ya se pone de relieve la
necesidad de que el tribunal ha de resolver, en conciencia, sobre todas las cuestiones
que se le planteen542.

Sobre esta cuestión se alude por la doctrina que el contenido del derecho a la
protección judicial supone no sólo el derecho al acceso los tribunales, sino también el
derecho a obtener una tutela efectiva de dichos tribunales. Por ello los recurrentes han
de ser oídos y tienen derecho a obtener una decisión fundada en derecho (ya sea
favorable o adversa), sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Se entiende
por lo tanto que, la circunstancia por la que el derecho a la tutela judicial efectiva
comprende el derecho a obtener una resolución judicial fundada en derecho, supone una
garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos.

Este mismo escenario que se regula en el ámbito internacional es el que tiene

aplicación en España, junto con el resto de países miembro. En concreto en España,
sobre lo que se ha denominado «especial motivación» ha tenido ocasión de
pronunciarse en reiteradas sentencias tanto el Tribunal Constitucional al resolver
recursos de amparo como el Tribunal Supremo con ocasión de resolver recursos de
casación.

Comenzaremos por la doctrina del Tribunal Constitucional, en concreto con la

STC 224/1992, de 14 de diciembre, anteriormente aludida. Esta sentencia resolvía un
recurso de amparo (formalmente eran dos recursos de amparo que se acumularon en el
mismo procedimiento), presentado por dos condenados que, habiendo solicitado la
suspensión de sus penas privativas de libertad, habían visto cómo se les denegaba dicha
concesión sin motivación, a pesar de la concurrencia de los presupuestos para acceder a
ella, basándose el tribunal en el carácter discrecional de la suspensión de la pena
conforme a la normativa legal. Ante tal situación se presentó recurso de súplica ante la

542
Del mismo modo, el artículo 45 del CEDH sobre la motivación de las Sentencias y las resoluciones
dispone que:

Art. 45. “Las sentencias, así como las resoluciones por las que las demandas se
declaren admisibles o no admisibles, serán motivadas”.

Página | 438
propia Audiencia Provincial de Oviedo que había dictado el anterior auto denegatorio,
la cual, mediante otro auto declaraba la inadmisión del recurso de súplica interpuesto543.

Resolviendo esta cuestión, el Tribunal Constitucional ya señalaba que “[...] la

facultad legalmente atribuida a un órgano judicial para que adopte con carácter
discrecional una decisión en un sentido o en otro no constituye por sí misma
justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el
ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente a la exigencia de que tal
resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a un control posterior de la
misma en evitación de toda posible arbitrariedad que, por lo demás, vendría prohibida
por el art. 9.3 de la Constitución”. Doctrina reiterada, entre otras, en las SSTC
209/1993, de 28 de junio; 115/1997, de 16 de junio; 55/1999, de 12 de abril; 164/1999,
de 27 de septiembre; 25/2000, de 31 de enero; 264/2000, de 13 de noviembre; 8/2001,
de 15 de enero; 163/2002, de 16 de septiembre, 110/2003, de 16 de junio y 251/2005, de
10 de octubre.

Esta resolución, como decimos, base de la doctrina que sigue el Tribunal

Constitucional desde entonces, supone esa especial protección que se le da a la
motivación de las resoluciones judiciales que entendemos que adopta su máxima

543
Ante esta situación, el Tribunal Constitucional señala que la “Audiencia Provincial de Oviedo dictó un
Auto en el que no obstante el carácter favorable a la concesión del beneficio del informe emitido por el
Ministerio Fiscal, acordaba denegar la aplicación del mismo a los solicitantes de amparo sin que para ello
se aportase motivación alguna. Interpuesto contra dicha resolución recurso de súplica (...) por estimar que
la misma vulneraba sus derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y a la
reeducación y reinserción social, respectivamente, reconocidos en los arts. 24.1 y 2 y 25.2 de la CE, fue
inadmitido por Auto de esa misma Sala [...] por considerar el órgano judicial que, a tenor de lo dispuesto
en el art. 6 de la Ley de 17 de marzo de 1908, contra la resolución denegatoria de la concesión del citado
beneficio no cabe recurso alguno”. Se aludía por el condenado en su recurso que “la Audiencia Provincial
de Oviedo había vulnerado el Derecho a la tutela judicial efectiva [...] al no haber fundamentado sino en
su facultad discrecional el Auto [...] en el que se denegaba al recurrente la concesión del beneficio de la
suspensión condicional de la pena [denominación anterior al CP de 1995 para la suspensión de la pena]”.
A lo anterior añadía la parte que “no sólo el art. 236 de la LECRIM permite recurrir en súplica todos los
Autos dictados por los Tribunales de lo criminal, sino que el propio tenor literal del art. 6 de Ley de 17 de
marzo de 1908 no se opone a la conclusión de que cabe recurso de súplica contra una resolución judicial
denegatoria del beneficio de la suspensión condicional de la condena, al poder interpretarse dicho
precepto como únicamente referido a aquellas resoluciones en las que se conceda dicho beneficio”.
Presentado el recurso de amparo, en informe emitido por el Ministerio Fiscal, éste consideraba que “no
podía decirse que el Auto [...] careciera de motivación, puesto que aludía expresamente a la
discrecionalidad del órgano judicial en materia de concesión o denegación del beneficio de la condena
condicional”. En cambio, sí que aludía a que “afirmar que el Auto [que inadmitía el recurso de súplica] al
extraer del texto del art. 6 de la Ley de 17 de marzo de 1989 la conclusión de que contra el Auto
denegatorio del mencionado beneficio no cabía recurso de súplica, llevó a cabo una interpretación opuesta
a la jurisprudencia constitucional emanada en materia de derecho de acceso a los recursos, por lo que
debe considerarse lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva y, en consecuencia, procederse a la
concesión del amparo solicitado”.

Página | 439
expresión cuando de la suspensión de la ejecución de la pena se trata, por afectar a un
derecho fundamental como es el derecho a la libertad del sujeto condenado que
garantiza el artículo 17 de la CE. Bajo mi opinión, solo una vez que se cumpla con este
requisito mínimo de especial motivación, se podrá entrar a valorar positiva o
negativamente la decisión adoptada (siempre que concurran el resto de requisitos y
presupuestos legales); que puede gustar más o menos pero que, en todo caso, no
adolecerá de arbitrariedad. Por ello no puedo sino compartir la visión que adopta el
Tribunal Constitucional. Entiendo que la motivación de las resoluciones judiciales, en
evidente relación con la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos, supone la
necesidad de valorar las circunstancias del caso desde un punto de vista objetivo. Ello
no implica tener que entrar, necesariamente, a valorar todos los aspectos del caso
concreto; es suficiente con que el órgano judicial se pronuncie sobre los criterios
jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión. Solo así se cumplirá con el
principio de no arbitrariedad de las decisiones judiciales y, solo así, el ciudadano podrá
entender el contenido de la resolución adoptada y el motivo por el que se resuelve de
uno u otro, que será la base de un posible recurso.

Por lo tanto es necesario ese plus de motivación pero no en cuanto a la cantidad

o extensión de la misma sino en cuanto a la calidad de la motivación; esto es, una
motivación suficiente en relación con el supuesto de hecho planteado que conlleva una
verificación de los requisitos mínimos que ha de contener toda resolución judicial.
Sobre este punto, es destacable igualmente la STC 209/1993, de 28 de junio. En este
caso el Tribunal Constitucional resolvía un recurso de amparo presentado contra un auto
de la Audiencia Provincial de A Coruña denegatorio de la solicitud de la suspensión de
la pena para ejercer cargo público. Se aludía por el condenado que con ese auto
denegatorio se había vulnerado, entre otros, el derecho a la tutela judicial efectiva y a la
reinserción social por falta de motivación de la resolución judicial denegatoria de la
suspensión544.

544
Frente a esta alegación de la parte recurrente el Ministerio Fiscal emitió informe apoyando la
inadmisión del recurso por entender que “[...] las quejas formuladas [...] carecen de contenido
constitucional”. Continua diciendo que “la Sala había motivado en forma suficiente su decisión de
denegar la remisión condicional de la pena impuesta, ya que la misma no se fundó en la facultad
discrecional que en relación con dicho otorgamiento confiere a los Tribunales el art. 92.1 del Código
Penal sino en que el art. 93 del mismo [alusiones al Código penal de 1973 que hay que entenderlas
referidas a los artículos 80 y ss. del actual Código penal de 1995] excluye la posibilidad de aplicar dicho
beneficio a las penas privativas de derechos”.

Página | 440
 Resolviendo el citado recurso señaló el Tribunal Constitucional que “La
estructura de cualquier resolución judicial, salvo las providencias, contiene desde
siempre una parte dedicada a justificar jurídicamente la decisión. Ahora bien, tal
exigencia ha adquirido rango constitucional, si se entiende la palabra «sentencia» en un
sentido extensivo, sinónimo de cualquier pronunciamiento del juzgador (art. 120 CE),
integrándose sin violencia conceptual alguna en el derecho a la efectiva tutela
jurisdiccional, que cumple una doble función. Por una parte, da a conocer las
reflexiones que han conducido al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio de la
potestad de juzgar y, a la vez, facilita su control mediante los recursos que procedan.
Actúa en definitiva para favorecer un más completo derecho de la defensa en juicio y
como elemento preventivo de la arbitrariedad. Sin embargo, no existe norma alguna en
nuestras leyes de enjuiciamiento que imponga a priori una determinada extensión o un
cierto modo de razonar (STC 119/1987 que recoge otras muy recientes, entre ellas la
STC 165/1993). La motivación, por tanto según esta STC “ha de ser suficiente y este
concepto jurídico indeterminado nos lleva de la mano a cada caso concreto, en función
de su importancia intrínseca y de las cuestiones que plantee, sin olvidar la dimensión
subjetiva del razonamiento por obra de su autor. En suma, ha de poner de manifiesto la
ratio decidendi con una imprescindible coherencia lógica, al margen de la elegancia
estilística o el rigor de los conceptos”545. Esta interpretación conlleva que el juez o
tribunal valorará y motivará sobre la solicitud de la suspensión de la pena atendiendo,
entre otros elementos, a la edad y antecedentes del reo, a la naturaleza del hecho punible
u otras circunstancias de todas clases que concurrieren en su ejecución546.

Desde esta visión, motivación y valoración de los presupuestos y requisitos para

la concesión de la suspensión de la pena van de la mano, no pareciendo posible una

545
Especifica esta sentencia que “en suma, ha de poner de manifiesto la ratio decidendi con una
imprescindible coherencia lógica, al margen de la elegancia estilística o el rigor de los conceptos. No
conlleva tampoco un paralelismo servil del razonamiento que sirve de fundamento a la resolución judicial
con el esquema discursivo de los escritos forenses donde se contienen las alegaciones de los litigantes.
Finalmente, tampoco implica un tratamiento pormenorizado de todos los aspectos sugeridos por las
partes, siempre que permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la
decisión. Por otra parte, no es misión del Tribunal Constitucional censurar la interpretación del Derecho
ni revisar la estructura de las resoluciones judiciales, aun cuando lo sea comprobar si existe
fundamentación constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada,
cualesquiera que fueren su brevedad y concisión (SSTC 174/1987, 75/1988, 84/1988 o 14/1991), incluso
en supuestos de motivación por remisión (SSTC 146/1990 y 27/1992).
546
Sobre esta cuestión de los elementos a valorar nos remitimos a lo expuesto en el apartado
correspondiente del presente trabajo en relación a la llamada «discrecionalidad judicial».

Página | 441
suspensión de la pena sin previa valoración positiva de la concurrencia de los
presupuestos para su adopción, lo cual se razonará a través de la resolución judicial que
proceda.

No obstante, en ningún momento se debe olvidar que el sujeto ha sido

condenado en sentencia penal firme y que la última decisión le corresponde al juez o
magistrado competente, dado el carácter facultativo de la figura. En esa decisión, se
atenderá a la finalidad última de rehabilitación y reinserción social consagrada
constitucionalmente y, siempre que se cumplan los requisitos del artículo 80.1 y 2 del
Código penal, toda persona tiene derecho a que de forma motivada se resuelva sobre su
petición de suspensión de la pena. Si bien cabe señalar que el artículo 25.2 de la CE no
contiene un derecho fundamental susceptible de protección como si de un derecho
fundamental se tratara, lo que sí se desprende de la Jurisprudencia del Tribunal
constitucional es que contiene un mandato dirigido al legislador para orientar la
legislación penitenciaria en su conjunto a la consecución del fin de la resocialización y
reinserción social del condenado.

De igual forma que lo hace la STC 224/1992 anteriormente señalada, la STC

115/1997, de 16 de junio, viene a reproducir lo ya contenido en ésta, hasta tal punto que
la propia sentencia dice que “la cuestión planteada en el presente recurso es muy similar
a la analizada en la STC 224/1992, lo que supone que la doctrina en ella contenida
resulte de plena aplicación en el caso de autos”. La única cuestión que encuentro
diferente es el hecho de que se recuerda, como no podía ser de otro modo, que la
resolución por medio de la que se deniega la suspensión de la pena, ha de revestir
siempre la forma de auto, ya que el tribunal lo acordó mediante providencia
produciendo una más que evidente vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva
al no contener motivación alguna que explicara la denegación al reclamante del
beneficio de la suspensión de la pena. Creo que lo que aporta esta doctrina del Tribunal
Constitucional, es la consagración de la necesidad de que la resolución que acuerde la
denegación de la suspensión de la pena ha de revestir la forma de auto que conlleva
necesariamente la necesidad imperiosa de motivación de la resolución. Por el contrario,
como es sabido, la providencia es una mera resolución de trámite del proceso cuya
finalidad es la ordenación del proceso pero que no necesita motivación.

Página | 442
 Otra cuestión que me parece de especial relevancia es la de la posibilidad de la
motivación por remisión que se admite judicialmente aunque a priori pudiera parecer
que no sea posible. Así, la STC 176/2006, de 5 de junio, entre otras muchas recogía que
“la técnica de la motivación por remisión es constitucionalmente admisible con carácter
general (por todas, SSTC 146/1990, de 1 de octubre; 171/2002, de 30 de septiembre;
7/2004, de 9 de febrero; 113/2004, de 12 de julio) y, en concreto, la remisión a informes
del Ministerio Fiscal, incorporándose así al contenido de las resoluciones judiciales
(STC 5/2002, de 14 de enero). No obstante habida cuenta de la materia tan sensible de
que se trata, no se puede olvidar que estamos hablando de la libertad de las personas, el
hecho de que una denegación de la suspensión de la pena se motive por medio de la
técnica de la remisión, me parece cuanto menos peculiar”. En este sentido, las SSTC
55/1999, de 12 de abril y 164/1999, de 27 de septiembre, recuerdan que el Tribunal
Constitucional exige, como mínimo, esa motivación por remisión para no vulnerar el
derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE. En el supuesto de hecho
concreto que resuelve en la primera de las sentencias (que se puede reproducir en el
segundo caso ya que el propio Tribunal Constitucional manifiesta y reconoce esa
similitud), éste señala cómo “el Juzgado de lo Penal núm. 24 de Madrid, dictó el Auto
que ahora se impugna en amparo, razonando que no había lugar al beneficio solicitado,
en un único fundamento jurídico en el que, textualmente, se decía que el beneficio de la
remisión condicional de la pena [reiterar que se trata de la denominación anterior a la
actual suspensión de la pena], precisa, para su concesión, la concurrencia de los
requisitos previstos en los arts. 92 y siguientes del Código Penal [hoy en día artículo
81.1 del Código penal], pero siempre se trata de una facultad del Tribunal sentenciador,
y en el supuesto de autos y a la vista de lo anteriormente expuesto ha de denegarse la
concesión de los beneficios solicitados”. Concluye, por tanto, que la resolución
denegatoria del beneficio de la suspensión de la pena, careció de toda motivación, no
cumpliendo ni siquiera el límite infranqueable de la técnica de la motivación por
remisión547.

547
Ahonda en esta cuestión el TC al señalar que “desde cualquiera de las eventuales perspectivas
argumentales que, no sin esfuerzo, cabe extraer de tan sucinta fundamentación, no se alcanzan a
comprender las razones que han determinado el sentido de la decisión judicial. Ni siquiera cabe apreciar
una motivación por remisión, en relación con el informe negativo evacuado por el Ministerio Fiscal. Pues,
en primer lugar, éste no aparece en las actuaciones remitidas (en las que tan sólo obra un ulterior escrito
del Ministerio Público, de fecha posterior a la del Auto denegatorio y de signo favorable), y, por otra
parte, el texto del informe negativo del Fiscal no se incorpora a la resolución judicial, que se limita a
aludirlo en el inciso final del hecho único de aquélla”.

Página | 443
 En igual sentido la STC 202/2004, de 15 de noviembre, señala que “el Auto [por
el cual se desestimaba el recurso de súplica presentado contra el Auto que, con falta de
motivación, denegaba la suspensión de la ejecución de la pena], no remedió el defecto
de motivación sino que repitió mecánicamente las frases estereotipadas de la resolución
recurrida. Por consiguiente, en criterio del Ministerio Fiscal, dicho Auto también
incurrió en inconstitucionalidad al no explicar las razones de la denegación del
beneficio, mencionando sólo que no merece el beneficio sin explicar por qué razón”.
Continua diciendo que “En efecto, como recuerda el Ministerio Fiscal, este Tribunal
cuenta con una consolidada doctrina sobre la motivación suficiente de las resoluciones
judiciales dictadas en materia de suspensión de la ejecución de las penas privativas de
libertad -similar a la condena condicional del antiguo Código penal-, que constituye la
concreción específica en ese concreto ámbito material de la jurisprudencia
constitucional sobre el derecho a obtener una resolución fundada razonablemente en
Derecho (art. 24.1 CE)”.

De lo expuesto no puedo sino concretar que la resolución en la que el órgano

judicial se pronuncie sobre el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena ha de
revestir como requisito procesal inequívoco la forma de auto; que dicho auto ha de tener
una motivación suficiente que sirva para comprender la causa o fundamentación por la
que se concede o no la suspensión de la pena; y que dicha motivación no tiene por qué
ser pormenorizada en los extremos de la motivación, siendo válida, suficiente y legal la
motivación por remisión.

Como señalaba no solo el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de

pronunciarse sobre la necesidad de la motivación de las resoluciones judiciales sino que
el Tribunal Supremo también lo ha hecho con ocasión de innumerables cuestiones. En
este sentido es reseñable la STS 567/2011, de 2 junio548 que, a mi juicio, resulta muy
clarificadora de todo lo expuesto previamente ya que la propia sentencia cita numerosa
jurisprudencia anterior del propio Tribunal Supremo que se unifica en esta resolución,
pero también acoge la doctrina constitucional. Fija esta Sentencia que “la Constitución
ha establecido un nuevo modelo de proceso penal, singularmente en lo que se refiere al

548
En la propia Sentencia se dice que aun cuando sean varios los motivos del recurso de casación
interpuesto “es obvio que la alegación de falta de motivación de la sentencia según los estándares
constitucionales es cuestión preferente y prioritaria, pues de prosperar resultaría innecesario el estudio de
las restantes cuestiones”. Así pues, se procede en primer lugar al estudio de esta cuestión.

Página | 444
deber de motivación de toda resolución, y al que deben acogerse todos los Tribunales
cualquiera que sea el orden jurisdiccional, aunque adquiera especial relevancia en el
orden penal. Este derecho al proceso cuyo titular es todo ciudadano que solicita un
Tribunal la resolución de un litigio, se vertebra por el derecho a la tutela judicial
efectiva del artículo 24.1º que a su vez se integra por el derecho a la obtención de una
resolución de fondo sobre la pretensión formulada al juez, a menos que existan
obstáculos procesales insalvables y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas. En
relación a la tutela efectiva como precipitado del juicio de justicia efectuado por el
Tribunal tras la valoración de las pruebas, la resolución debe ser fundada, y en tal
sentido el artículo 120.3º de la Constitución es tajante cuando así lo manifiesta, tal
motivación es consecuencia de la naturaleza de la Justicia como actividad
individualizada, no mecanicista ni burocrática al tratarse de una labor intelectual y por
tanto racional que tiende a resolver los conflictos intersubjetivos produciendo, o al
menos, teniendo una evidente vocación pacificadora, que le hace incompatible con un
sistema puro decisionismo judicial”549.

549
Añade la Sentencia que “el fallo judicial debe ser la expresión lógica de la valoración concreta e
individualizada de los elementos que integran el conflicto y de las pruebas practicadas --motivación
fáctica-- y de la interpretación operativa de la norma efectuada -- motivación jurídica-- por ello, si todo
Juez debe ser fundamentalmente un razonador, toda sentencia, como fruto de la labor intelectual y
valorativa del Juez debe estar precedida del oportuno razonamiento. Este se constituye como divisa de
racionalidad del quehacer judicial, motivación que también debe incluir la decisión alcanzada --
motivación decisional--. Con la motivación de las sentencias en los tres aspectos indicados se consiguen,
como se afirma en la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 1989 (...) que abunda en la sólida
doctrina constitucional al respecto sentada por la Sentencia del Tribunal Constitucional 55/1987 de 13 de
mayo de 1987; 56/1987 y 57/1987, ambas de 14 de mayo de 1987, tres metas fundamentales para el
ciudadano de un Estado social y democrático de derecho.

Como apuntaba, creo que es reseñable porque junto a lo anterior enumera cuáles son los
objetivos que se pretenden conseguir con la motivación de las sentencias. Los objetivos que fija serían:

“1º. De un lado es un valladar contra la arbitrariedad judicial aunque venga arropada del lenguaje
forense, arbitrariedad que deja de serlo para convertirse en juicio razonado y razonable si se expresan los
razonamientos y valoraciones para llegar al fallo, y sustentarlo; [Sobre esta cuestión, como es sabido, el
Juez tiene como límite la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que recoge el artículo
9.3 de la CE que creemos que, aun cuando sea un artículo aplicable, como dice, a todos los poderes
públicos, cobra mayor protagonismo cuando de una decisión judicial se trata. El citado precepto impide
que por propias convicciones o ideales se pueda tomar una decisión judicial carente de argumentación,
requiriendo siempre en todo momento la motivación para impedir atisbo alguno de arbitrariedad. Y más
importante aun cuando de resolver sobre la libertad de las personas se trata, pues de eso se trata
precisamente cuando el Juez resuelve sobre la concesión de la suspensión de la pena. En este sentido es
también es destacable la STS 1392/2000, de 19 de septiembre de 2000 que valora esa prohibición de la
arbitrariedad de los poderes públicos];

2º. En segundo lugar la fundamentación actúa como medio de incrementar la credibilidad de la

Justicia en la medida que con ella se trata de convencer a las partes de la corrección de la decisión
adoptada; [Respecto de este objetivo creemos que si bien las decisiones judiciales no han de ir
encaminadas a lograr el aval social no es menos cierto que el convencimiento de la ciudadanía de que la

Página | 445
 Por tanto, insisto, la motivación significa explicar la fundamentación mediante
un razonamiento lógico. Que el condenado entienda por qué se le deniega la suspensión
de la pena y que ello no solo suponga que el juez alegue que se trata de una facultada
que permite le permite el Código, sino que se argumente si concurren o no los requisitos
para su concesión; y, en caso de concurrir, si no se le concede la suspensión de la pena,
se motive por qué. Solo así el condenado, conociendo la argumentación, podrá presentar
el recurso correspondiente ante el tribunal competente si entiende vulnerados sus
derechos550.

Igualmente en este sentido se pronuncia la STS 69/2006, de 13 marzo, (citando

abundante jurisprudencia) al disponer que “es obvio que el derecho que, en su caso,
podría verse comprometido es el derecho a la tutela judicial efectiva, en cuanto integra
el derecho a obtener una resolución judicial motivada en Derecho. Ello implica, en
primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y
razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que
fundamentan la decisión (SSTC 58/1997, de 18 de marzo); y, en segundo lugar, que la
motivación esté fundada en Derecho (STC 147/1999, de 4 de agosto), carga que no

Justicia se aplica y que la misma es ajustada a derecho y debidamente fundamentada ello redunda, sin
duda, en beneficio del Estado de Derecho que actúa a través de la labor de los Jueces];

3º. Finalmente, y en tercer lugar, la fundamentación sirve para controlar la actividad judicial de
los órganos de instancia por parte del Tribunal Superior cuando conocen del asunto a través del sistema
de recursos, ya sea a través de la Apelación o de la Casación, pues tanto en uno como en otro caso esa
falta de fundamentación atenta directamente contra el sistema de recursos en la medida que se priva a las
partes a que su causa sea nuevamente examinada por un Tribunal distinto y superior al primero, examen
que no se puede verificar en la apelación o casación si la sentencia carece de fundamentación (…)”;
supone dejar extramuros del control casacional la valoración de la prueba, la ausencia de razonamiento le
impide a la Sala de Casación verificar la estructura racional del juicio sobre la prueba que haya efectuado
el Tribunal de instancia, a fin de controlar la racionalidad de la argumentación tenida en cuenta para
dictar sentencia condenatoria, (...); [Como ya veíamos a la hora de definir el concepto de motivación, la
fundamentación sirve para que el Juez ad quem que conoce del recurso planteado contra el Juez de
Instancia, verifique si la decisión adoptada ha sido ajustada a derecho o si, por el contrario, carece de
motivación total o parcialmente, lo cual abre la puerta a que el Tribunal encargado de conocer del recurso
pueda incluso declarar la nulidad de la resolución”.
550
Dicho de otro modo, el deber de motivación opera en un doble sentido. Ad intra o intra-processum
cuyos destinatarios son, de un lado, los partes procesales, pero también, en un segundo lugar, el Tribunal
que pueda, de un lado, conocer del asunto vía recurso, dado el carácter de garantía fundamental que tiene
la doble instancia que exige que la culpabilidad y la pena impuesta sea examinada por un segundo
Tribunal, de acuerdo con el art. 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de
Diciembre de 1966, pero también tiene un valor ad extra, o extra-processum , y cuya destinataria es la
sociedad en general que tras la lectura de la Sentencia puede conocer y comprender (independientemente
de que los comparta o no), los argumentos y las valoraciones efectuadas por el Tribunal para arribar a la
Sentencia condenatoria, lo que, sin duda contribuye al fortalecimiento de la credibilidad en el sistema de
justicia que constituye el principal, y último reducto de la autoridad y de la confianza en el Estado de
Derecho por parte de la ciudadanía.

Página | 446
queda cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u
otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no
fruto de la arbitrariedad (SSTC 61/1983, de 11 de julio y 5/1986, de 21 de enero, entre
otras). Lo anterior conlleva la garantía de que el fundamento de la decisión sea la
aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso, pues tanto si
la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere arbitraria,
manifiestamente irrazonada o irrazonable, no podría considerarse fundada en Derecho,
dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia”.

En definitiva, la falta de motivación conduce a la arbitrariedad y la ausencia de

fundamentación supondría una resolución situada fuera del ordenamiento jurídico. En
palabras del propio Tribunal Constitucional, “el artículo 24 CE impone a los órganos
judiciales, no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones
deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar
arbitraria”.

En este mismo sentido la reciente STS 594/2014, de 16 de julio, señala que

“motivar y fundamentar es dar cuenta en términos comprensibles, de las razones que
tenga el Juez para justificar la decisión adoptada y que ésta pueda ser conocida no solo
por las partes concernidas, sino por cualquier persona que tenga acceso a la resolución
concernida, y al respecto no estará de más recordar que la fuerza de la motivación no
está en la extensión, sino en la fuerza del razonamiento”551.

551
En esta sentencia se resuelve un recurso de casación presentado, entre otros motivos por entender
vulnerado el Derecho a la presunción de inocencia de la persona condenada. Sobre esta cuestión señala el
TS que “no será ocioso recordar la doctrina de esta Sala Casacional en relación al ámbito del control
casacional cuando se efectúa ante esta Sala una denuncia de esta clase. Esta Sala Casacional debe efectuar
una triple verificación: a) En primer lugar, debe analizar el “juicio sobre la prueba”, es decir, si existió
prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad
constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de
legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la
actividad del Plenario; b) En segundo lugar, se ha de verificar “el juicio sobre la suficiencia”, es decir si
constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar
el decaimiento de la presunción de inocencia; y c) En tercer lugar, debemos verificar “el juicio sobre la
motivación y su razonabilidad”, es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si
explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que
la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte
es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del
Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el
condenado es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión intra processum, porque es una
necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, sino también, extra
processum, ya que la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad
judicial”. Vemos por lo tanto que se invocan los mismos principios anteriormente señalados que se
reproducen.

Página | 447
 No obstante todo lo anterior, el verdadero problema en la aplicación práctica de
esta institución es la relativa a la resolución en la que se deniega la concesión de la
suspensión de la pena (por motivos más que evidentes). La resolución denegatoria del
beneficio puede afectar al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la CE
cuando no se haya realizado con la motivación suficiente pero, sobre todo, pudiendo
afectar al derecho a la libertad consagrado en el artículo 17.1 de la CE. Por ello ya la
STC 224/1992, de 14 de diciembre, señalaba que “no solo la concesión del beneficio
sino también su denegación, ha de ser motivada por exigencia del artículo 24 de la
Constitución y establecerlo así expresamente el artículo 120.3 de la misma”552.

6. Medidas o reglas de conducta que el órgano judicial puede (o debe)

imponer junto con el plazo de suspensión: análisis de los artículos 83
y 84 del Código penal. Posible modificación de las medidas
acordadas al amparo del artículo 85 del Código penal.

A. Introducción.

En los apartados anteriores me he dedicado a analizar los presupuestos y

requisitos que han de concurrir para que el juez o tribunal se pronuncie favorablemente
sobre la concesión de la suspensión de la ejecución de la pena, así como a poner de
relieve las cuestiones que se derivan de su apreciación. Junto a estos elementos, he
estudiado igualmente el plazo de suspensión durante el cual, como regla general, el reo
no ha de delinquir. Y bien digo, como regla general, porque como he reiterado, una de
las modificaciones esenciales que introduce la reforma de 2015 es que la reiteración

552
Continúa la referida sentencia señalando que “Lo anterior podría considerarse legalmente confirmado
a la vista de que el art. 92.1 del Código Penal confiere a los Tribunales la atribución de otorgar
motivadamente por sí, o de aplicar por ministerio de la ley -esto último en los casos previstos en el art. 94
de ese mismo texto legal- la condena condicional que deje en suspenso la ejecución de la pena. Pues, no
obstante, referirse dicho precepto, de manera expresa, únicamente al otorgamiento del beneficio, de ello
no cabe deducir que la denegación del mismo no haya de venir igualmente motivada; ya que, si bien
semejante interpretación no sería contraria al tenor literal del art. 92.1, sí que se opondría en cambio a los
resultados de una interpretación teleológica de la ratio del beneficio, a cuyo tenor éste vendría inspirado
por la necesidad de evitar en ciertos casos el cumplimiento de penas cortas privativas de libertad por
aquellos condenados que presenten un pronóstico favorable de no cometer delitos en el futuro, dado que
en tales supuestos no sólo la ejecución de una pena de tan breve duración impediría alcanzar resultados
positivos en materia de resocialización y readaptación social del penado, sino que ni siquiera estaría
justificada dada su falta de necesidad desde el punto de vista preventivo. Por ello se ha de interpretar
el art. 92.1 del Código Penal en el sentido de que, aunque no se diga así expresamente, también la
denegación del beneficio ha de ser motivada por exigencia del art. 24 de la Constitución y establecerlo así
expresamente el art. 120.3 de la misma”.

Página | 448
delictiva no es causa automática de revocación de la suspensión. Sobre estas cuestiones
me detendré al profundizar en el artículo 86 del Código553.

Pues bien, como es sabido, junto con ese plazo de suspensión, los órganos
judiciales pueden (y en algunos casos deben porque así lo exige el Código) condicionar
la suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento de una o más de las
prohibiciones, obligaciones o deberes del artículo 83.1 del Código o a una o más de las
prestaciones o medidas que se regulan en el artículo 84.1.

Como se ha expuesto a lo largo del presente trabajo, tradicionalmente, la pena

impuesta en sentencia solo tenía fines retributivos en relación con el hecho cometido. Se
buscaba sancionar al autor del hecho imponiéndosele una pena que debía cumplir pero
sin someterle a ninguna otra medida. La única finalidad buscada por el sistema penal y
por el propio legislador era clara: la no reincidencia554. Pero poco a poco fue
aumentando en la sociedad la sensación de que solo con la pena y con la obligación de
«buena conducta» no era suficiente. Había que hacer algo más. Es en este escenario
donde nacen las que hoy se conocen como «reglas de conducta» o «medidas» de los
artículos 83 y 84 del Código penal, tendentes a que el sujeto beneficiado de la
suspensión de la ejecución de la pena no solo no delinca sino que se reinserte
definitivamente en la sociedad.

553
Como indica RASILLO LÓPEZ, “La suspensión de las penas...”, p. 75, “Llama la atención que no se
establece de modo expreso la condición propia de la suspensión de no delinquir en el período de
suspensión. Si bien ha de entenderse que subsiste y es inherente a toda suspensión al establecerse como
motivo de posible revocación la comisión de un delito en el plazo de suspensión (artículo 86.1.a CP) y la
remisión definitiva de la pena (artículo 87 CP). Por ello, entiendo que es aconsejable seguir incluir esta
prohibición de delinquir en la resolución que conceda la suspensión”. A mi juicio no es que llame la
atención sino que, tal y como indicaba, su eliminación es consecuencia de la nueva normativa que
introduce el legislador. Si bien me parece correcto la inclusión de la prohibición de delinquir en la
resolución que acuerde la suspensión de la pena. Cuestión distinta será que su incumplimiento sea o no
causa de revocación.
554
Así lo exponen, entre otros: MAGRO SERVET, “Los planes formativos de reeducación...”, p. 383,
cuando señala que “La suspensión de la ejecución de la pena se relaciona con los sistemas que tienden a
la resocialización y se sitúa en la misma línea de crítica a la consideración de la pena como único fin del
derecho penal, lo que es absolutamente desacertado”; GARCÍA GONZÁLEZ, “La penalidad prevista en
delitos de violencia contra la mujer...”, p. 336, cuando dice que “El art. 25.2 de la Constitución contiene
un mandato dirigido al legislador: las penas deben estar orientadas a la rehabilitación y reinserción del
delincuente. Esta finalidad no ha de ser la única. Nada impide pues, que la pena también suponga una
carga aflictiva para el agresor, como no puede ser de otro modo [...]”. En igual sentido se muestra
MAQUEDA ABREU, Suspensión condicional de la pena..., p. 3 y ss., al entender que tanto en España
como en el resto de Europa (Alemania, Suiza, Hungría, Francia, etc.), se suspendía la condena solo bajo
condición de «buena conducta» sin exigir nada más a cambio; esto es, la finalidad de la pena era la no
reincidencia.

Página | 449
 Tal y como se ha reflejado en el apartado correspondiente a las reformas
posteriores a la publicación del Código penal de 1995, las diferentes modificaciones que
han ido sufriendo estas medidas han sido continuas. Bajo esta premisa hay que tener en
cuenta dos ámbitos esenciales. Por un lado, el artículo 83, ya contenía desde la
publicación del Código de 1995 una serie de medidas que el juez o tribunal podía y
puede imponer (y en algunos casos debe) junto con el plazo de suspensión, de tal forma
que fruto de las reformas la regulación actual contempla hasta nueve medidas que luego
comentaré. De hecho, este precepto ha sido uno de los más reformados en esta materia
objeto de análisis. Por otro lado, que las reglas de conducta contenidas en el artículo 84
son de nueva creación por la L.O. 1/2015. Se tiene que acudir hasta el Preámbulo de
esta reforma para comprender la inclusión de estas nuevas reglas de conducta. Su
creación responde a la búsqueda del legislador, una vez más, de unificar el sistema de la
suspensión de la pena. Si ahora existe una única forma alternativa al cumplimiento de
las penas, que no es otra que la suspensión, el legislador permite que el órgano judicial,
siempre que lo considere oportuno, imponga no solo alguna de las medidas del artículo
83 sino que también podrá imponer alguna regla de conducta de las que se regulan en el
artículo 84.

Bajo mi punto de vista, todas estas reglas de conducta o medidas tienen una
doble finalidad común; a saber: en primer lugar, garantizar o favorecer la protección de
la víctima de los delitos cometidos, concienciando al autor de los hechos de las
consecuencias que le genera a la víctima el delito cometido555; y, en segundo lugar,
como no podía ser de otro modo, evitar la reiteración delictiva556. Creo que ambas

555
Esta finalidad ha encontrado su máxima expresión en la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la
víctima del delito, cuyo Preámbulo viene a señalar que “La finalidad de elaborar una ley constitutiva del
estatuto jurídico de la víctima del delito es ofrecer desde los poderes públicos una respuesta lo más amplia
posible, no sólo jurídica sino también social, a las víctimas, no sólo reparadora del daño en el marco de un
proceso penal, sino también minimizadora de otros efectos traumáticos en lo moral que su condición
puede generar, todo ello con independencia de su situación procesal”. Añade que “Por ello, el presente
Estatuto, en línea con la normativa europea en la materia y con las demandas que plantea nuestra
sociedad, pretende, partiendo del reconocimiento de la dignidad de las víctimas, la defensa de sus bienes
materiales y morales y, con ello, los del conjunto de la sociedad”.
556
Evitar la reiteración delictiva ha sido, como decía, la única finalidad que buscaba en un primer
momento el Derecho penal. El hecho de que la evolución de la sociedad, haga que se busquen otras
finalidades como las señaladas, no evita que, en todo caso, la reeducación y reinserción social
constitucionalmente consagrada en el artículo 25.2 de la CE, siga siendo una de las finalidades esenciales
de la pena. No obstante la búsqueda de esta doble finalidad ha sido criticada doctrinalmente. Así
GARCÍA GONZÁLEZ, “La penalidad prevista en delitos de violencia contra la mujer...”, p. 340, indica
que “Esta situación casa mal [...] con los fines que pretende la suspensión condicional de las penas
privativas de libertad. Encuentro muy loable que se persiga la máxima protección de la víctima, pero

Página | 450
finalidades son consustanciales a la propia esencia de las medidas que se adoptan. De
esta forma, el reo toma conciencia de las consecuencias de su ilícito penal ya que las
medidas que se le imponen van encaminadas (sino en todo, sí al menos en parte) a
proteger a la víctima del delito o a otras posibles víctimas, sensibilizando al reo sobre
los efectos negativos del delito. Lo que se busca es que el sujeto recapacite y sea
consciente de las consecuencias negativas de volver a delinquir. Por ello la primera
finalidad acaba siendo el hilo conductor del segundo objetivo que no es otro que evitar
esa reiteración delictiva.

Además, no se debe olvidar que el incumplimiento de estas medidas, siempre

que sea grave o reiterado, es causa de revocación de la suspensión de la pena ex artículo
86.1 en sus apartados b) y c). Consecuentemente, no solo no ha de cometer un nuevo
delito que frustre la expectativa en la que se fundaba la suspensión, sino que ha de
cumplir con el plazo de suspensión y con las medidas impuestas a fin de obtener del
órgano jurisdiccional la remisión definitiva de la pena ex artículo 87 del Código.

B. Presupuestos comunes que se aplican a las reglas de conducta de los

artículos 83 y 84 del Código penal.

Sentado lo anterior, es necesario tener en cuenta una serie de presupuestos

generales que se aplican a todas las reglas de conducta o medidas tanto las incluidas en
el artículo 83 como las previstas en el artículo 84. Para ello entiendo inevitable precisar
la regulación inicial de estos dos preceptos que señalan lo siguiente:

Art. 83.1. pfo. 1º. “El juez o tribunal podrá condicionar la

suspensión al cumplimiento de las siguientes prohibiciones y deberes
cuando ello resulte necesario para evitar el peligro de comisión de nuevos
delitos, sin que puedan imponerse deberes y obligaciones que resulten
excesivos y desproporcionados”.

Art. 84.1. pfo. 1º. “El juez o tribunal también podrá condicionar la
suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento de alguna o
algunas de las siguientes prestaciones o medidas”.

entiendo que el mecanismo elegido debe permitir, igualmente, la reinserción del agresor. Y, en este caso,
la ponderación entre ambas finalidades no parece que se haya conseguido”.

Página | 451
 Lo primero que se extrae de la redacción del Código, en ambos preceptos, es el
carácter facultativo de estas reglas de conducta557. El artículo 83.1 párrafo primero
señala que el juez o tribunal «podrá» condicionar la suspensión de la ejecución de la
pena al cumplimiento de las prohibiciones y deberes que se indican, mientras que el
primer párrafo del artículo 84.1, en consonancia, señala que el juez o tribunal «también
podrá» condicionar la suspensión de la ejecución de la pena, en este caso al
cumplimiento de alguna o algunas de las prestaciones o medida que contempla. Este
carácter facultativo lo es por extensión de la propia figura de la suspensión de la pena
que, igualmente, tiene carácter facultativo, como he tenido ocasión de exponer y
analizar. Es más, el propio artículo 83.1 condiciona la posibilidad de que juez imponga
alguna de estas medidas a que «sean necesarias para evitar el peligro de comisión de
nuevos delitos». Le corresponde al juez o tribunal hacer un juicio de probabilidad de
futura reiteración delictiva. Solo si entiende que estas medidas son necesarias para que
el reo no vuelva a delinquir podrá imponer alguna de ellas. Además el propio artículo
83.1 señala otro límite a la imposición de estas reglas de conducta: si los deberes y
obligaciones que se imponen resultaran ser «excesivos y desproporcionados» no será
posible su aplicación.

No hay dudas sobre el carácter facultativo de las medidas, si bien se critica la

discrecionalidad que existe en la materia puesto que no está definido qué ha de
entenderse por «necesario» a los efectos de evitar el peligro de comisión de nuevos
delitos, como tampoco existe una definición de medidas «excesivas o
desproporcionadas». Ante el silencio del legislador, será el juez quien, caso por caso,
deberá valorar la necesidad de su imposición así como que las medidas guarden relación
con el delito objeto de suspensión y sean proporcionales.

Quisiera además recalcar que aun cuando el carácter de necesarias, no excesivas

y proporcionales de estas medidas únicamente se contiene en el artículo 83.1 entiendo
que es igualmente aplicable a las reglas de conducta del artículo 84.1. Así lo es
atendiendo al propio inciso del precepto cuando dice «también podrá», que conlleva que

557
Como indica RASILLO LÓPEZ, “La suspensión de las penas privativas...”, p. 75, “El artículo 83 CP
regula las prohibiciones y deberes, cuya imposición sigue siendo potestativa, si bien se delimita el ámbito
de discrecionalidad judicial, concretando la inespecífica y genérica expresión del actual artículo 83 CP
("si lo estima necesario")”.

Página | 452
estos mismos límites han de aplicarse cuando de la imposición de alguna de las
prestaciones o medidas de dicho precepto se trate558.

No obstante, si el carácter facultativo de este tipo de medidas es la regla general,

el propio Código establece que, cuando se trate de determinados delitos, el juez viene
obligado a imponer alguna de estas obligaciones. Así lo contemplan los artículos 83.2 y
84.2 del Código cuyo análisis se realizará en el apartado siguiente.

También quisiera precisar, aunque no haya sido objeto de controversia, que nada
impide que el juez o tribunal pueda imponer una o más reglas de conducta de los
artículos 83 y 84 del Código; esto es, nada obsta a la posibilidad de acumulación de
varias medidas del artículo 83 o de varias prestaciones del artículo 84559. Ahora bien,
¿es posible la imposición de una o más reglas del artículo 83 junto con una o más reglas
del artículo 84? ¿En ese caso, dónde estaría el límite? Parece lógico que, tal y como
acabo de comentar, que cuando el Código dice en el artículo 84.1 «también podrá»
supone la posibilidad de que el juez condicione la suspensión de la pena al
cumplimiento de reglas de conducta de ambos preceptos. Si bien el Código lo posibilita,
¿no resultará más gravoso que la propia pena que hubiera cumplido en el caso de que no
se le hubiera concedido la suspensión?

No se debe desconocer que el artículo 84 del Código posibilita que se pueda

imponer una multa o trabajos en beneficio de la comunidad, lo cual puede parecer
contradictorio con la propia finalidad de la suspensión de la pena que no es otra que la
de evitar el cumplimiento de la pena principal. Además recordar que como ya se
indicaba al analizar la suspensión sustitutiva, una de estas prestaciones se ha de imponer
con carácter obligatorio cuando de este tipo de suspensión se trate ex artículo 80.3 del
Código. Un sector doctrinal entiende que no es más gravoso puesto que la suspensión de
la pena, siempre es más favorable para el reo. Otros en cambio consideran que lo que se
impone como «medida» o «prestación» es una verdadera «pena» aunque se le denomine
de forma distinta, por lo que entienden que es más gravoso. A mi juicio, sí que es cierto
que la suspensión de la pena, objetivamente, siempre es más beneficiosa para el reo

558
Tiene esta misma postura, RASILLO LÓPEZ, “La suspensión de las penas...”, p. 75.
559
En este mismo sentido se pronuncia GARCÍA SAN MARTÍN, “Las prohibiciones de aproximación y
comunicación...”, p. 21, cuando dice que “[...] la dicción literal del precepto [...] no acota la posibilidad de
su acumulación, debiendo entenderse oportuna la imposición simultánea de dos o más reglas de
conducta”.

Página | 453
puesto que no cumple con la pena principal que se le ha impuesto en sentencia firme.
Ahora bien, si se le suspende la pena pero se le condiciona al cumplimiento de una o
más medidas del artículo 83, será porque el juez, realizando ese juicio de probabilidad
que comentaba, ha considerado necesaria su imposición para evitar la comisión de
futuros delitos. De igual modo, si considera que, además, se le debe imponer alguna
regla de conducta del artículo 84 del Código, es porque habrá igualmente valorado esa
necesidad de imposición, lo cual estará debidamente fundamentado y motivado en la
sentencia o en el auto posterior en que así se acuerde. Hasta aquí se cumple y se respeta
el principio de legalidad.

El problema es que si se condiciona la suspensión de la pena a una multa o

trabajos en beneficio de la comunidad, a mi juicio, lo cierto es que se está imponiendo
una pena de forma encubierta y eso es lo que pretendía evitar el legislador con la
derogación del artículo 88.

Al hilo de lo anterior, se discute si las reglas contenidas en estos artículos 83 y

84 del Código son aplicables a todas las formas de suspensión de la ejecución de las
penas privativas de libertad del artículo 80 del Código; esto es, a la suspensión ordinaria
(ex artículo 80.1 y 2); a la suspensión ampliada (ex artículo 80.3); a la suspensión de la
pena cuando el penado esté aquejado de una enfermedad muy grave con padecimientos
incurables (ex artículo 80.4); así como a la suspensión en el caso de drogodependientes
(ex artículo 80.5). Bajo mi punto de vista la respuesta ha de ser afirmativa. En cambio
hay posiciones doctrinales que entiende que mientras el artículo 83.1 sí que es aplicable
a todas las formas de suspensión, las reglas de conducta del artículo 84.1 del Código
solo son aplicables a la suspensión sustitutiva o ampliada del artículo 80.3, en
consonancia con el derogado artículo 88, que preveía a la multa y a los trabajos en
beneficio de la comunidad (junto con la localización permanente) como penas
sustitutivas de la pena principal impuesta en sentencia. A favor de esta primera postura
cabe señalar que si solo fuera aplicable a la suspensión del 80.3 se hubiera ubicado en
ese apartado entendiendo que al ser un artículo separado es de aplicación general a todas
las clases de suspensión.

En otro orden de cosas, hay que valorar que algunas de estas medidas se prevén
también como penas accesorias. Pero si bien en la práctica supone lo mismo
(prohibición de aproximación o prohibición de comunicación) su incumplimiento tiene

Página | 454
diferentes consecuencias. Si se trata de una pena accesoria impuesta de conformidad
con los artículos 48 y 57, su incumplimiento implica la comisión de un delito de
quebrantamiento de condena del artículo 468 del Código; mientras que si se incumple
una de estas medidas la consecuencia es la revocación de la suspensión conforme al
artículo 86.1 apartados b) y c), siempre y cuando, insisto, el incumplimiento sea grave y
reiterado. Cuando no lo sea la consecuencia no será la revocación sino las que se
disponen en el artículo 86.2 (posibilidad de imponer nuevas prohibiciones, deberes o
condiciones o modificar las ya impuestas o bien prorrogar el plazo de suspensión sin
que en ningún caso pueda exceder de la mitad de la duración del que hubiera sido
inicialmente fijado).

Además me gustaría dar un apunte sobre la posibilidad o necesidad de abonar a

la pena de prisión impuesta y que se suspende la multa efectivamente satisfecha o los
trabajos en beneficio de la comunidad realizados, o a las penas accesorias de los
artículos 48.2 y 57.2 del Código, la imposición de alguna de las reglas de conducta del
artículo 83.1. La reforma de 2015 ha desaprovechado la oportunidad de permitir la
compensación de las medidas de los artículos 83 y 84 del Código, efectivamente
cumplidas, cuando se revoca la suspensión. Creo que es una regulación desacertada toda
vez que no se tienen en cuenta esas medidas y, evidentemente, no es lo mismo una
suspensión de la pena sin medidas que si la suspensión está condicionada al
cumplimiento de una o más reglas de conducta. No se debe olvidar que la suspensión de
la pena condicionada al cumplimiento de alguna regla de conducta, supone algo más
que una simple suspensión y se ha de valorar560. Solo quería realizar este apunte debido
a que ahondaré en esta cuestión cuando analice las causas de revocación de la
suspensión de la pena conforme al artículo 86 del Código y sus consecuencias561.

560
Tal clase de suspensión, en la que no solo hay un plazo de suspensión, sino que además se impone una
regla de conducta se ha denominado por la doctrina como “un medio autónomo de reacción jurídico-
penal” bajo la postura de JESCHECK o como “una sanción autónoma” según BRUNS, como apunta
MAQUEDA ABREU, Suspensión condicional de la pena..., p. 8 y ss.
561
Ahondando sobre esta cuestión, por todos, QUINTERO OLIVARES, Comentario a la reforma
penal..., pp. 166 y ss.

Página | 455
 C. Prohibiciones, obligaciones y deberes del artículo 83.1 del Código
penal: cuestiones que se derivan de su imposición.

El artículo 83.1 del Código, después de exponer el carácter facultativo de las

medidas con las limitaciones que comentaba: que «resulte necesario para evitar el
peligro de comisión de nuevos delitos sin que puedan imponerse deberes y obligaciones
que resulten excesivos y desproporcionados», recoge un listado de hasta nueve
supuestos que el órgano judicial puede imponer al reo junto con el plazo de suspensión.
La evolución legislativa hasta llegar a la regulación actual ya ha sido analizada en el
apartado correspondiente al estudiar las diferentes modificaciones que sufrió el Código
penal de 1995, desde su publicación. Me limitaré aquí a exponer las cuestiones que
pueden surgir en la práctica cuando un órgano jurisdiccional toma la decisión de
condicionar la suspensión de la pena a alguna o algunas de estas medidas.

a) Prohibiciones de aproximación o de comunicación.

La primera de las medidas que contiene el artículo 83.1 del Código, en verdad,
incluye a su vez dos posibles reglas de conducta; a saber, prohibición de aproximación
o prohibición de comunicación en los siguientes términos:

Art. 83.1.1ª. “Prohibición de aproximarse a la víctima o a aquéllos

de sus familiares u otras personas que se determine por el juez o tribunal,
a sus domicilios, a sus lugares de trabajo o a otros lugares habitualmente
frecuentados por ellos, o de comunicar con los mismos por cualquier
medio. La imposición de esta prohibición será siempre comunicada a las
personas con relación a las cuales sea acordada”.

Esta prohibición ya venía contemplada con anterioridad a la reforma de 2015, si

bien “se echa de menos que el legislador no determine distancia (a menos de 300 o 500
metros), parámetro que nunca debe omitirse en la medida cautelar o pena de prohibición
de aproximación y comunicación, a los efectos, claro está, de determinar si, en su caso,
ha existido delito de quebrantamiento de condena o de medida cautelar (art. 468)”562.
No obstante, entiendo que no es labor del legislador determinar una distancia; lo que no
impide, lógicamente, que toda resolución que acuerde esta medida lo hará constar.
Tratándose además de una medida tan concreta con clara intención de protección a la

562
CANO CUENCA, “Suspensión de ejecución de la pena...”, p. 340.

Página | 456
víctima del delito o a sus familiares, se le ha de haber notificado personalmente dicha
medida al condenado, para que su incumplimiento genere consecuencias; insistiendo,
una vez más, que la consecuencia ante el incumplimiento no será la revocación de la
suspensión salvo que se tratara de un incumplimiento grave o reiterado.

La segunda de las reglas se refiere a la prohibición de «establecer contacto» con

determinadas personas cuando las mimas puedan facilitarle la comisión de nuevos
hechos delictivos. El Código lo redacta de esta forma:

Art. 83.1.2ª. “Prohibición de establecer contacto con personas

determinadas o con miembros de un grupo determinado, cuando existan
indicios que permitan suponer fundadamente que tales sujetos pueden
facilitarle la ocasión para cometer nuevos delitos o incitarle a hacerlo”.

Esta prohibición constituye la primera medida novedosa introducida por la L.O.

1/2015. Se trata de una prohibición de «establecer contacto», lo cual no supone
necesariamente una prohibición de aproximación, lo cual quedaría subsumido en la
regla anterior, “pero sí una imposibilidad de comunicación por cualquier medio, tanto
físicamente como a través de cualquier medio de comunicación telefónica o
telemática”563. Si bien la prohibición de comunicación se encuentra también incluida en
la regla anterior, está clara su distinción: la prohibición de comunicación del artículo
83.1.1ª se refiere a la víctima del delito o a sus familiares u otras personas que
determine el juez; esto es, se trata de un prohibición de comunicación con los
perjudicados por el delito sobre la base que la comunicación afecta al libre desarrollo de
si vida en tranquilidad sin interferencias del condenado; mientras que la prohibición de
establecer contacto implica esa misma prohibición de comunicación pero con personas
determinadas o con miembros de un grupo determinado que le faciliten al reo, la
ocasión para cometer nuevos delitos o incitarle a hacerlo. En este segundo caso se
pretende que el reo no tenga contacto con ciertas personas que, presumiblemente le
incitaran a cometer nuevos delitos, con una finalidad clara: evitar la reiteración
delictiva. Esta prohibición está pensada y “es especialmente útil en los supuestos de
delitos de discriminación o de odio cometidos por bandas o grupos cuyo objetivo
principal es la incitación a la discriminación o al odio a determinadas personas”564.

563
CANO CUENCA, “Suspensión de ejecución de la pena...”, p. 341.
564
CANO CUENCA, “Suspensión de ejecución de la pena...”, p. 341.

Página | 457
 b) Prohibiciones relativas al lugar de residencia.

Las reglas tercera y cuarta del artículo 83.1 regulan la obligación del condenado
de mantener su lugar de residencia con prohibición de abandonarlo o, a sensu contrario,
la prohibición de residir en un determinado lugar, en los siguientes términos:

Art. 83.1.3ª. “Mantener su lugar de residencia en un lugar

determinado con prohibición de abandonarlo o ausentarse temporalmente
sin autorización del juez o tribunal”.

Art. 83.1.4ª. “Prohibición de residir en un lugar determinado o de

acudir al mismo, cuando en ellos pueda encontrar la ocasión o motivo
para cometer nuevos delitos”.

La normativa anterior a la reforma decía expresamente en el artículo 83.1.1ª del

Código «prohibición de acudir a determinados lugares». La redacción tan vaga y
ambigua se ha visto concretada con la reforma de 2015, pero no solo eso; a la vez que se
ha especificado se ha bifurcado en las reglas tercera y cuarta de este precepto. La
naturaleza de estas dos reglas es la misma ya que en todo caso son prohibiciones
relativas al lugar de residencia del reo. La primera de las reglas solo permite abandonar
o ausentarse al reo de su residencia en caso de que exista autorización judicial. Se trata
por tanto de una obligación que, si bien ha de estar vigente durante todo el plazo de
suspensión, el propio precepto posibilita que mediante autorización judicial se le pueda
eximir totalmente (si se le permite abandonarlo) o parcialmente (si se le permite una
ausencia temporal). Esta obligación está directamente relacionada con la necesidad de
que el reo esté a disposición del juzgado durante la vigencia del plazo de suspensión. Es
una medida de control relativa ya que el Código guarda silencio sobre la forma en que
se acreditará dicho cumplimiento. En el caso de la segunda de estas reglas, la
prohibición de residir en un determinado lugar o acudir al mismo está directamente
relacionada con la evitación de la reiteración delictiva. Dice el precepto que se le
impondrá esta obligación «cuando en ellos pueda encontrar la ocasión o motivo para
cometer nuevos delitos»565.

565
Sobre esta cuestión se pronunciaba LEAL MEDINA, “La prohibición de residir en determinados
lugares...”, p. 9, cuando señalaba que “Esta obligación se impone con el objetivo de prevenir la futura
conducta del sujeto del cual se desconfía o al menos hay dudas de que vaya hacer un buen uso de su
libertad cuando se le concede la suspensión de la pena privativa de libertad -arts. 80 a 87 CP- [...]. Es pues
una facultad que se otorga al Tribunal que además de condicionar su concesión a que el sujeto no vuelva a
delinquir en el plazo fijado [...] puede imponerle, si lo estima necesario, esta obligación o deber con la
finalidad de asegurar la ausencia de hechos antijurídicos y de esta forma evitar la futura comisión

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 c) Obligación de comparecencia para informar de sus actividades y
justificarlas.

La obligación del condenado de comparecer ante determinados órganos para

informar de sus actividades y justificarlas, es una obligación que ya venía contemplada
en la regla cuarta el artículo 83.1 anterior a la reforma de 2015; si bien esta Ley
introduce dos novedades que se evidencian de la redacción actual que indica:

Art. 83.1.5ª. “Comparecer personalmente con la periodicidad que

se determine ante el juez o tribunal, dependencias policiales o servicio de
la administración que se determine, para informar de sus actividades y
justificarlas”.

En primer lugar se amplían los órganos ante quien se puede imponer la

obligación de comparecencia. Junto a las comparecencias ante el juez o tribunal
(apuntar que la redacción anterior se refería a «juzgado o tribunal» y ahora indica que
ha de serlo ante el «juez o tribunal») o ante el servicio de la administración que el
órgano judicial señale, se añade la posibilidad de que las comparecencias se efectúen
ante dependencias policiales. Sin duda la inclusión de las «dependencias policiales» en
esta regla, amplia y mucho la posibilidad de control de esta medida. Como tendré
ocasión de exponer al hablar del control de todas estas medidas del artículo 83.1, dicha
vigilancia se encomienda a las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado. Bajo esta
premisa, resulta lógico que si se impone la obligación de comparecencia personal del
sujeto ante las mismas dependencias policiales encargadas de su control, la respuesta
ante el posible incumplimiento será inmediata.

En segundo lugar se incluye la determinación de la «periodicidad» durante la

que debe comparecer el reo, “algo que, en todo caso, en la práctica forense era
determinada procesalmente”566. Es decir, lo que ya se venía haciendo en los tribunales
se plasma en el texto legal, siendo necesario, ahora ya por aplicación del precepto, que
el órgano judicial marque la periodicidad con la que se tendrán que hacer las
comparecencias personales del condenado.

delictiva. Para ello, el Tribunal deberá valorar la peligrosidad del sujeto, no de forma objetiva, es decir,
referida al hecho cometido, ya que estamos ante delitos leves o menos graves porque de lo contrario no
sería posible la suspensión [...] de la pena impuesta, sino atendiendo a las circunstancias subjetivas y
personales que concurran en el sujeto y a través del oportuno pronóstico o juicio de probabilidad”.
566
CANO CUENCA, “Suspensión de ejecución de la pena...”, p. 342.

Página | 459
 Si bien se han introducido estas dos modificaciones el legislador podría haber
aprovechado esta oportunidad para concretar qué quiere decir con «informar de sus
actividades y justificarlas». Nuevamente es un concepto confuso. ¿Qué actividades tiene
que informar y cómo las ha de justificar? Ante el silencio del Código será el juez quien
en cada caso valore si la información aportada es suficiente pudiendo, en caso contrario,
requerirle nuevamente.

d) Obligación de participar en determinados programas.

Las reglas de conducta sexta y séptima contenidas en el artículo 83.1 del Código
tratan, con carácter general, de favorecer el desarrollo de hábitos o actitudes pro-
sociales relacionadas con el delito cometido. Se incluyen en estas reglas diferentes
modalidades de participación en programas formativos. Estos programas formativos
están circunscritos a aquéllos casos en los que el beneficiario de la suspensión de la
pena privativa de libertad haya cometido un delito relacionado con el programa
formativo a que se condiciona dicha suspensión; a saber, delitos contra los derechos de
los trabajadores; delitos contra el patrimonio histórico; delitos contra la seguridad vial;
delitos contra la libertad e indemnidad sexuales; delitos contra los recursos naturales, la
flora, la fauna o los animales domésticos; delitos contra la violencia de género tal y, en
general, delitos que se hayan cometido por su dependencia a las bebidas alcohólicas,
drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos
análogos.

Lo que se pretende con estos programas es disminuir el riesgo de reincidencia

en este grupo de ilícitos mediante la motivación del autor respecto del valor y necesidad
de protección que tienen estos bienes jurídicos. Se entiende que solo con la pena no se
conciencia al autor, suficientemente, de la importancia de los bienes jurídicos
lesionados. Para ello se le impone, junto con el plazo de suspensión, alguno de esos
planes; para que su comportamiento en el futuro sea respetuoso y garante de la
protección que se merecen.

La primera de estas reglas es la contenida en el artículo 83.1.6ª. Dispone este

precepto lo siguiente:

Página | 460
 Art. 83.1.6ª. “Participar en programas formativos, laborales,
culturales, de educación vial, sexual, de defensa del medio ambiente, de
protección de los animales, de igualdad de trato y no discriminación, y
otros similares”.

De todos estos programas que se pueden imponer, que como digo solo tienen en
común que tienen relación directa con el delito cometido cuya pena se suspende, solo
me centraré en alguno de ellos que entiendo que son los que generan alguna
controversia, como lo son los programas de educación vial y de educación sexual
relacionados con los de igualdad de trato y no discriminación, así como de defensa del
medio ambiente así como de protección de los animales

En cuanto a los programas de educación vial, he de recordar que la inclusión de

este tipo de programas hay que relacionarla, necesariamente, con el supuesto contenido
en el artículo 83.1.8ª del Código que posteriormente analizaré. En este caso, si el sujeto
ha cometido cualquiera de los delitos contra la seguridad vial que recogen los artículos
379 a 385 ter del Código, es posible que el órgano jurisdiccional condicione la
suspensión de la pena al sometimiento del sujeto a un programa de seguridad vial. La
finalidad perseguida con este tipo de planes es, como en todos, concienciar al penado de
los riesgos que supone, en este caso, la conducción de un vehículo a motor o ciclomotor
buscando su sensibilización y siempre orientado a la no reincidencia.

El problema es cómo articular estos programas de reeducación vial 567. No se

debe olvidar que estos programas no son obligatorios sino facultativos y que solo se
impondrán cuando se suspenda la ejecución de la pena; esto es, cuando se den las reglas
de los artículos 80 y ss. del Código y así lo estime el juez o tribunal. Por ello como
expone MAGRO SERVET sería posible que el período de asistencia a formación
obligatoria en seguridad vial, se considerara dentro del paquete del cumplimiento de la
pena de trabajos en beneficio de la comunidad, como si de un trabajo social se tratara.
Con esta interpretación se consigue la finalidad de la suspensión que no es otra que la
reeducación del sujeto y que tome conciencia del problema que suponen los delitos

567
Cabe recordar que los delitos contra la seguridad vial incluyen como pena principal la de trabajos en
beneficio de la comunidad por lo que es necesario conjugar esa pena con el programa formativo. Si bien,
como apunta MAGRO SERVET, “La reeducación obligatoria...”, pp. 6 y 7, “[...] la ejecución de un
trabajo concreto no tiene eficacia ninguna en seguridad vial si previamente no se ha convencido al
condenado de la incorrección de su conducta. Es lo que entraría en el concepto de los programas
formativos a los que se refiere el art. 83.1.6ª CP que se incluyen en el marco de obligaciones que debe
atender el penado cuando el juez adopta la medida de suspender la ejecución de la pena”.

Página | 461
contra la seguridad vial568. Como digo, esta medida está directamente relacionada con el
artículo 83.1.8ª, por lo que me remito a lo que luego allí comentaré.

Por lo que respecta a los programas de educación sexual, se pueden imponer en

el caso de que se trate de un delincuente condenado por un delito contra la libertad o
indemnidad sexuales569. Aquí la cuestión se complica. Los delitos contra la libertad
sexual son delitos de enorme calado que generan alarma e incertidumbre en la sociedad.
En consecuencia, se tiene que ser especialmente cuidadoso a la hora de hablar de la
suspensión de la ejecución de la pena en este tipo de delitos. Lo cierto es que la figura
de la suspensión no distingue el tipo de delitos a los que se aplica 570. Siempre que
concurran los requisitos y condiciones para su concesión será posible conceder esta
forma alternativa al cumplimiento de las penas. Ahora bien, hay que conjugar ese
derecho a la segunda oportunidad del reo con la protección de la víctima porque ¿cómo
se le explica a la víctima que a pesar de estar condenado por un delito de tales
características el condenado no entra en prisión? Se trata, como digo, de asuntos de
especial complejidad571.

568
Por todo ello, en la Audiencia Provincial de Alicante se introdujo una directa colaboración con
asociaciones de víctimas de accidentes, a fin de que una de las actividades que podrían realizar los
penados a trabajos en beneficio de la comunidad, fuera, como expone MAGRO SERVET, “La
reeducación obligatoria...”, p. 8, la de “[...] atender los problemas de movilidad de accidentados por
siniestros de seguridad vial ayudándoles a realizar las actividades más elementales de su vida y, de esta
manera, poder darse cuenta el terrible daño que se causa por la comisión de imprudencias en materia de
seguridad vial y, en muchos casos, el carácter irreparable de estos accidentes y las secuelas que dejan en
muchas vidas humanas y familiares de los accidentados, sobre todo cuando éstos no han sido los
responsables, sino las víctimas de la actitud insolidaria de otros”
569
La OMS define la «salud sexual» como el “Estado de bienestar físico, emocional, mental y social
relacionado con la sexualidad; no es meramente la ausencia de enfermedad, disfunción o debilidad. La
salud sexual requiere un acercamiento positivo y respetuoso hacia la sexualidad y las relaciones sexuales,
así como la posibilidad de obtener placer y experiencias sexuales seguras, libres de coerción,
discriminación y violencia. Para que la salud sexual se logre y se mantengan los derechos sexuales de
todas las personas, deben ser respetados, protegidos y cumplidos”.
570
Profundizando sobre esta cuestión, GUTIÉRREZ ROMERO, “La reeducación de los condenados...”,
p. 2, cuando afirma que “El Derecho Penal ha de cumplir una función resocializadora que no puede
quedar vedada a determinado tipo de autores sólo porque se considere particularmente reprochable la
naturaleza del delito cometido”.
571
Como apuntan MAGRO SERVET, CUÉLLAR OTÓN y HERNÁNDEZ RAMOS, “Programa de
intervención...”, p. 2, “[...] cuando el sujeto llega a entrar en prisión la cuestión no genera tanto debate en
la medida en que desde el establecimiento penitenciario se facilita el sometimiento a programas para los
denominados «delincuentes sexuales». Así exponen que “Los tratamientos con agresores sexuales se
aplican en prisión desde 1996, a raíz de un proyecto pionero llevado a cabo en los centros penitenciarios
de Brians y Quatre Camins (ambos en Barcelona). El método empleado en la intervención es el
denominado Programa de Control de la Agresión Sexual, dirigido tanto a violadores como a abusadores
de menores. El tratamiento se aplica de forma grupal, fragmentado en varios módulos que tratan la
conciencia emocional del sujeto, la empatía con las víctimas, los mecanismos de defensa, las distorsiones

Página | 462
 Para intentar resolver o paliar las consecuencias de esta realidad el Código penal
de 1995 introdujo la posibilidad de que junto con el plazo de suspensión se acordara ex
artículo 83 la obligación de que el reo se sometiera a un programa de reeducación
sexual. La base de estos programas tiene como eje central la protección de la salud
sexual de las víctimas. En todo caso, no se debe desconocer que ha de tratarse de delitos
contra la libertad sexual en los que se haya impuesto una pena privativa de libertad no
superior a dos años, a un reo sin antecedentes penales de esa misma naturaleza y que
exista un pronóstico favorable de no reiteración delictiva 572. Concurriendo estos
presupuestos, en principio, se podrá conceder la suspensión de la pena con la
obligación, si así se acuerda en sentencia, de que el reo se someta a un programa de
reeducación sexual573. Una vez acordado en sentencia o en auto posterior motivado me
surgen la duda de, por un lado ¿quién facilita y cómo ha de ser ese programa de
educación sexual?; y, por otro ¿qué objetivos ha de alcanzar y cómo se acredita que
efectivamente se han alcanzado?

En cuanto a quién ha de facilitar la realización de ese programa parece lógico

que sea la Administración a través del Servicio de gestión de penas y medidas
alternativas la encargada de elaborar el plan del programa de educación sexual. Pero
incluso en este primer acercamiento surge un gran problema: en la actualidad la

cognitivas, la modificación del impulso sexual, un estilo de vida positivo, la educación sexual y por
último la prevención de recaídas. Dicho tratamiento es digno de elogio puesto que, según los estudios
empíricos llevados a cabo, consigue reducir la reincidencia de los delincuentes sexuales hasta un 4%, lo
que es todo un logro si tenemos en cuenta que la estimación de la media de reincidencia de los agresores
sexuales tratados oscila entre el 10%-15%”.
572
Recordar que los delitos contra la libertad sexual se recogen en el Título VIII del Código penal
rubricado de los “Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales” dentro del Libro II y que engloba los
artículos 178 a 194. De todos estos delitos los únicos en los que se podría acordar la suspensión de la pena
son aquellos en los que se imponga en sentencia firme una pena no superior a los dos años (aun cuando la
extensión de la pena que permita el Código sea mayor). Estos delitos serían los de los artículos 181.1
(actos contra la libertad sexual sin violencia o intimidación); 181.2 (actos sexuales con engaño o abuso de
confianza con mayor de 16 años pero menor de 18); 183.1 (actos sexuales con menor de 16 años); 183 bis
(determinación a menores de 16 años a un acto sexual o le haga presenciarlos); 183 ter 1 (utilización de
internet, teléfono o semejantes para contactar con menor de 16 años para concertar encuentro sexual); 183
ter 2 (utilización de internet, teléfono o semejantes para contactar con menor de 16 años para facilitar
material pornográfico); 184.1 (acoso sexual); 185.1 (exhibicionismo y provocación sexual); 186.1 (venta
difusión o exhibición de material pornográfico entre menores de edad o discapacitados); 187.1, 188.1 y
189.1 (relativos a prostitución y a la explotación sexual y corrupción de menores).
573
GUTIÉRREZ ROMERO, “La reeducación de los condenados...”, p. 1, considera que “[...] son escasos
los estudios realizados respecto de la necesidad de trabajar sobre el agresor como medio de prevenir y
erradicar esta violencia. No debe obviarse que la protección y seguridad de la víctima no puede
conseguirse sin un cambio de comportamiento del maltratador, quien debe asumir que realmente tiene un
problema de conducta que afecta a quienes conviven en el mismo entorno familiar”.

Página | 463
Administración aun no dispone de todos los medios necesarios para su ejecución. Ello
conlleva que haya partidos judiciales en los que, por mucho que el juez imponga esta
obligación en sentencia o resolución posterior, sea inviable su ejecución.
Necesariamente, al habérsele impuesto esta obligación se le ha de facilitar al reo su
realización. Además, la consecuencia de la no ejecución de ese programa de educación
sexual (porque voluntariamente no se somete -lo que puede conllevar la revocación de
la suspensión ex artículo 86.1.b) o la modificación o prórroga de las obligaciones si el
incumplimiento no tiene la consideración de grave y reiterado ex artículo 86.2- o porque
como digo no existen los medios para llevarse a cabo), puede conllevar que ese sujeto
vuelva a delinquir ya que se ha constatado que, en caso de no recibir el tratamiento
adecuado de forma inmediata la probabilidad de reincidencia aumenta
considerablemente es esos casos (se estima que un 20% de los agresores sexuales, sin
tratamiento, reinciden574).

En cuanto a los objetivos a alcanzar con este programa de educación sexual, dan
las claves MAGRO SERVET, CUÉLLAR OTÓN y HERNÁNDEZ RAMOS al
distinguir entre «objetivos generales de intervención y objetivos específicos». Por lo
que respecta a los objetivos generales, éstos se corresponderían con la identificación de
los delitos sexuales a través del desarrollo de actitudes y conductas en las que se causa
daño físico, psíquico y/o propiamente sexual a la víctima así como la necesidad de
promover y normalizar la reflexión sobre la sexualidad humana y la capacidad de
decidir acerca de la misma. En cuanto a los objetivos específicos estos se centrarían en
desarrollar conocimientos aplicables a la vida afectiva-sexual cotidiana; en favorecer
actitudes que permitan asumir la sexualidad desde la comunicación, el respeto y la
responsabilidad con uno mismo y con los demás, así como en promover la salud sexual
potenciando estilos de vida saludables575.

En este contexto como afirma TENA ARAGÓN, “Mayores problemas ha

planteado el posible incumplimiento de programas o tratamiento de maltratadores y qué
574
Datos facilitados en el estudio que realizan MAGRO SERVET, CUÉLLAR OTÓN y HERNÁNDEZ
RAMOS, “Programa de intervención...”, p. 2. Incluso llegan más allá en sus conclusiones considerando
que “[...] la violencia sexual es uno de los ejes que vertebran la violencia de género [...]”. Llegados a este
punto es evidente la necesidad de someter al «delincuente sexual» a un tratamiento o intervención
inmediato y eficaz que busque la rehabilitación y reinserción del reo para que se aleje lo máximo posible
de la reincidencia.
575
MAGRO SERVET, CUÉLLAR OTÓN y HERNÁNDEZ RAMOS, “Programa de intervención...”, p.
5.

Página | 464
debe entenderse por incumplimiento. Si es el condenado el que se niega a asistir, o bien
abandona ese tratamiento no participando en las sesiones programadas, es evidente que
el mismo ha incumplido el requisito y, por lo tanto, su actitud consciente no puede sino
conllevar la revocación [...] y volver a la pena sustituida de prisión”576. Sin embargo,
cuestión distinta es cuando lo que se informe por los terapeutas encargados de impartir
ese programa es el escaso interés del penado. En este caso, cabría a su vez distinguir dos
supuestos: si el penado muestra escaso interés en el programa, por su falta de
participación activa en las sesiones pero el mismo acude a las citas, no entorpece el
desenvolvimiento del programa, en este caso no se podría hablar de incumplimiento
sino de verdadero “fracaso del programa”577. No ocurriría lo mismo si el condenado
sometido a tratamiento acude a las citas pero interfiere en el normal desarrollo del
grupo, poniendo trabas o tachas a la labor de los profesionales o a las intervenciones de
otros asistentes, debe entenderse como una actitud reticente equivalente a ese
incumplimiento que debe conllevar la revocación de la pena sustitutiva volviendo a la
pena sustituida.

Una mención especial merece la suspensión de la pena a reos que hayan sido
condenados en casos de abuso sexual a menores. Si, como decía antes, los delitos contra
la libertad sexual están socialmente reprobados, qué no decir cuando se trata de abusos
sexuales a menores de edad. Creo que la sociedad no está preparada para aceptar la
suspensión de la pena en estos casos por mucho que se cumpla con los requisitos legales
para su concesión. Aun así, como adelantaba antes, el Código no limita la concesión de
la suspensión de la pena a un número concreto de delitos sino que se puede conceder en
todo tipo de delitos siempre que la condena que se imponga no sea superior a dos años.
La limitación de la cuantía de la pena ya supone una limitación en sí misma ya que hay
delitos en el Código penal cuya pena mínima ya excede de esos dos años por lo que en
esos supuestos nunca tendrá cabida la suspensión de la ejecución de la pena.

Por lo que respecta a la necesidad de defensa del medio ambiente así como de
protección de los animales, es necesario recordar que ni el Proyecto de reforma del

576
TENA ARAGÓN, “Suspensión y sustitución...”, pp. 24 y 25. Esta misma postura ha sido acogida por
la jurisprudencia menor, entre otras, el auto de 19 de febrero de 2007 de la Audiencia Provincial de
Madrid o el auto de 17 de septiembre de 2009, de la Audiencia Provincial de Girona.
577
TENA ARAGÓN, “Suspensión y sustitución...”, pp. 24 y 25. De conformidad con lo anterior se
muestran las el auto de 17 de octubre de 2008, de la Audiencia Provincial de Girona o el auto de 26 de
marzo de 2009, de la Audiencia Provincial de Madrid

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Código penal de enero de 2007 ni el de noviembre de 2009 contemplaban la posibilidad
de modificación del artículo 83.1.5ª (hoy artículo 83.1.6ª) para introducir la posibilidad
de imponer al beneficiario por la suspensión de la ejecución de la pena la obligación de
asistir a cursos de formación específicamente dirigidos a la educación y sensibilización
en temas relacionados con el medio ambiente o con los derechos de los animales. Cabe
destacar que dentro de la referencia a «defensa del medio ambiente» y «de programas de
protección de los animales» podrán entenderse comprendidos todos aquellos que van
dirigidos a la formación o sensibilización sobre cuestiones ambientales en general, o
bien sobre la protección de los animales (domésticos, amansados o salvajes), en
particular. En el caso de los animales el Código regula en los delitos 337 y 337 bis los
delitos de maltrato a los animales. Estos preceptos están ubicados en el Capítulo IV
rubricado “De los delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales
domésticos”, en el Título XVI titulado “De los delitos relativos a la ordenación del
territorio y el urbanismo, la protección del patrimonio histórico y el medio ambiente”
dentro del Libro II del Código y se han visto modificados por la L.O. 1/2015578.

Ante la comisión de estos delitos el juez puede acordar la suspensión de la pena

al no preverse una pena superior a los dos años de prisión. En estos casos se le puede
imponer, vía artículo 83.1.6ª, el sometimiento a un programa de reeducación de
animales. A mi juicio, si el juez no lo impone en la sentencia el reo no va a acudir,
voluntariamente, a someterse a este tipo de programas (realmente puede hacerlo pero no
es lo habitual)579. La cuestión es, como en el resto de programas que permite imponer
este precepto, que la Administración penitenciaria (que es la que tiene encomendada el
control y seguimiento de este tipo de programas) prevea y disponga de este tipo de
programas para que el juez tenga la certeza de que lo que impone en la sentencia o auto

578
Sin ser objeto esta tesis de su análisis pormenorizado baste decir que las modificaciones introducidas
en la tipificación del delito de maltrato a los animales y la posible exigencia de introducir programas de
reeducación para condenados por delitos de maltrato a los animales para cuando sean condenados a la
pena de prisión son fruto de la evolución legislativa de estos preceptos. Así, fue la L.O. 15/2003, la que
transformó la entonces falta de maltrato animal en delito de maltrato animal. Y ha sido la reciente L.O.
1/2015, la que ha reformado esta materia modificando los artículos 337 y 337 bis del Código.
579
En igual sentido señala MAGRO SERVET, “El delito de maltrato animal...”, p. 3, que “[...] cuando de
aplicar un programa de reeducación para casos de maltrato a los animales se trata nos planteamos de qué
sirve para evitar la reincidencia que se adopte la medida de suspensión de ejecución de la pena si esta no
va unida al seguimiento «obligatorio» de un programa de reeducación que «evite» la reiteración en el
delito. ¿Alguien puede imaginarse que un penado sin un auto de un juez que le obligue a ello va a iniciar
un programa de reeducación que evite que vuelva a recaer en el delito cometido aunque en el auto de
suspensión de ejecución de pena se le pueda advertir que se revocará la medida de suspensión si vuelve a
delinquir?”.

Página | 466
motivado se vaya a cumplir. Me refiero no a que el reo no vaya voluntariamente al
programa, lo que podrá provocar la revocación de la suspensión si el incumplimiento es
grave y reiterado, sino a la posibilidad de que no exista ese programa que acuerda el
juez y el condenado vea imposible su realización por causas ajenas a su voluntad. Para
hacer efectivo ese sometimiento el juzgado remitirá testimonio de la resolución en que
así se acuerde al servicio de gestión de penas y medidas alternativas para su realización
(artículos 14 a 18 del Real Decreto 840/2011, de 17 de junio) 580.

A raíz de esta nueva normativa, hay sentencias recientes condenando por estos
delitos de maltrato animal. A modo de ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial
de Zamora 109/2015, de 10 de diciembre; sentencia de la Audiencia Provincial de Las
Palmas 179/2015, de 14 de octubre; o sentencia de la Audiencia Provincial de Granada
223/2015, de 31 de marzo.

La consecuencia del no sometimiento al programa puede implicar la revocación

de la suspensión ex artículo 86.1 b) si el incumplimiento es grave y reiterado o la
imposición de otras medidas o la prórroga del plazo de suspensión ex artículo 86.2 del
Código. Si bien veo difícil la imposición de otras medidas cuando ésta se incumpla ya
que es tan concreta que ninguna otra parece que protegería de igual forma los bienes
jurídicos vulnerados.

Además conforme al artículo 84 también podrán los servicios de gestión de

penas y medidas alternativas podrán aplicar los artículos 3 y ss. del Real Decreto
840/2011, antes expuesto, derivando al penado a un centro de atención a los animales o
de recogida de estos para que se esfuerce en enseñanzas destinadas a que atiendan a los
animales, los cuiden etc., siempre bajo la vigilancia del personal apropiado para evitar
cualquier situación de incumplimiento o de recaída en el maltrato, medida de trabajos en
beneficio de la comunidad, que deberá ser ejecutada una vez haya seguido el programa
de reeducación para evitar el maltrato animal.

580
MAGRO SERVET, CUÉLLAR OTÓN y HERNÁNDEZ RAMOS, “Programa de intervención...”, p.
6, destaca en relación a la duración del programa al que quedaría sometido el condenado que “1. El
Módulo tiene una duración de tres meses; 2. El Programa se aplicaría paralela o posteriormente a la
realización del programa implementado por instituciones penitenciarias; 3. La obligatoriedad de participar
vendrá marcada en la sentencia del órgano judicial que emite la resolución; 4. La derivación al recurso
[...] se realizará a través de los SGPMA. (Servicios de gestión de penas y medidas alternativas a la
prisión); y 5. El número máximo de sujetos derivados por edición será de 10 sujetos como máximo, para
poder individualizar la intervención y el desarrollo grupal de las sesiones dentro de unos parámetros de
calidad y eficacia”.

Página | 467
 Como decía, la regla séptima del artículo 83.1 recoge una alusión concreta a los
programas de deshabituación con la siguiente redacción:

Art. 83.1.7ª. “Participar en programas de deshabituación al

consumo de alcohol, drogas tóxicas o sustancias estupefacientes, o de
tratamiento de otros comportamientos adictivos”.

Esta regla es una novedad de la L.O. 1/2015, establecida con carácter general
para todos los delitos y no sólo para aquellos que se hubieren cometido como
consecuencia de la adicción a bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes,
sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos 581. A mi juicio, es claro
el motivo de la inclusión de esta obligación. La persona condenada en sentencia tiene un
problema de adicción a este tipo de sustancias y solo la pena impuesta en sentencia, no
evitará este problema, sino que en muchos casos lo acentuará. Ante este escenario, el
legislador busca acabar con estas situaciones. Hasta aquí parece clara y lógica su
inclusión, si bien podría haberse incluido conjuntamente en la regla anterior; aunque
también es defendible la regulación actual toda vez que la regla sexta se refiere a
programas racionados con el delito cometido y esta regla séptima es aplicable a
cualquier tipo de delito. No obstante la cuestión que me planteo es ¿añade algo nuevo
esta obligación respecto de la regla contenida en el artículo 80.5 del Código?

Recordar que el artículo 80.5 contiene el caso especial de suspensión de la

ejecución de la pena para quienes hubieran cometido el hecho debido a su dependencia
a las sustancias del artículo 20.2º (bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o
sustancias psicotrópicas) y en su párrafo primero in fine recoge la necesidad de que el
juez, para acordar la suspensión en estos casos, tiene que tener acreditado que el penado
se encuentra deshabituado o «sometido a tratamiento para tal fin en el momento de
decidir sobre la suspensión». La diferencia parece clara en la medida en que si el penado
no acredita que está deshabituado o sometido a tratamiento de deshabituación en el caso
de la suspensión de la pena para drogodependientes, no se le otorgará esa suspensión.
Además, como ya apuntaba con ocasión del análisis de este tipo de suspensión
extraordinaria ex artículo 80.5 del Código, el sometimiento a ese tipo de tratamiento no
implica necesariamente que el resultado haya de ser el de la deshabituación, sino que

581
Con ocasión de esta regla apunta CANO CUENTA, “Suspensión de la ejecución de la pena...”, p. 343,
que “[...] cuando se pueda acreditar que el condenado es consumidor de bebidas alcohólicas u otro tipo de
sustancias adictivas, la suspensión de ejecución de la pena podrá condicionarse a la participación en
programas de deshabituación de consumo”.

Página | 468
solo se condiciona su concesión a que no se abandoné el tratamiento. En cambio, este
programa de deshabituación a que se refiere la regla séptima del artículo 83.1 se puede
aplicar a cualquier clase de suspensión y no en el caso de drogodependientes; si bien
existirá entre la comisión del hecho delictivo y su adicción una relación de causalidad
directa.

Otra cuestión controvertida es la de si se puede imponer esta obligación sin el

consentimiento del penado. Como es sabido todo tratamiento médico requiere, necesaria
e inexcusablemente, el consentimiento informado del paciente582. Lo mismo sucede
cuando el beneficiario del tratamiento es el penado, pero ¿esa misma consideración es
extrapolable a este supuesto? O lo que es lo mismo ¿se puede imponer por el juez sin el
consentimiento informado del penado? A mi juicio el consentimiento se ha de otorgar
siempre; o lo que es lo mismo, ha de existir el consentimiento del penado para ser
sometido a ese tratamiento de deshabituación. Lo que ocurre es que este consentimiento,
de carácter eminentemente voluntario, se convierte en forzoso porque la consecuencia
de su negativa es no conceder la suspensión de la pena583.

Quienes entienden que no es necesario su consentimiento previo abogan por una

interpretación estricta de la dicción literal del Código. Entienden que solo la
circunstancia novena regula de forma expresa la «necesidad de la previa conformidad
del penado» por lo que en el resto de circunstancias no es exigible. A mi juicio, si no
presta su consentimiento no se le podría imponer este programa de deshabituación,
porque se estaría quebrando el principio de la autonomía del paciente conforme a la Ley
41/2002.

582
Así lo dispone el artículo 2.2 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la
autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica
con el siguiente contenido:

Art. 2.2. “Toda actuación en el ámbito de la sanidad requiere, con carácter

general, el previo consentimiento de los pacientes o usuarios. El consentimiento, que
debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada, se hará por
escrito en los supuestos previstos en la Ley”.

583
Ello supondría que quedaría vaciado de contenido el artículo 2.3 de la Ley 41/2002, anteriormente
mencionada que dice que:

Art. 2.3. “El paciente o usuario tiene derecho a decidir libremente, después de
recibir la información adecuada, entre las opciones clínicas disponibles”.

En estos casos ninguna capacidad de decisión puede tener el penado puesto que no hay elección
posible: o se somete al tratamiento de deshabituación de tales sustancias o no se suspende la pena.

Página | 469
 e) Prohibición de conducir vehículos a motor.

La octava prohibición que impone el artículo 83.1 del Código supone la

prohibición de conducir determinados tipos de vehículos a motor cuando el condenado
haya sido condenado por un delito contra seguridad vial. Los delitos contra la seguridad
vial se regulan en los artículos 379 a 385 ter del Código ubicados en el Capítulo IV
rubricado “De los delitos contra la Seguridad Vial” dentro del Título XVII titulado “De
los delitos contra la seguridad colectiva” ubicados en el Libro II del Código rubricado
“De los delitos y sus penas”. Dispone esta regla de conducta lo siguiente:

Art. 83.1.8ª. “Prohibición de conducir vehículos de motor que no

dispongan de dispositivos tecnológicos que condicionen su encendido o
funcionamiento a la comprobación previa de las condiciones físicas del
conductor, cuando el sujeto haya sido condenado por un delito contra la
seguridad vial y la medida resulte necesaria para prevenir la posible
comisión de nuevos delitos”.

Dice el precepto que se ha de tratar de «vehículos de motor que no dispongan de

dispositivos tecnológicos que condicionen su encendido o funcionamiento a la
comprobación previa de las condiciones físicas del conductor». Es cuanto menos
llamativa la inclusión de esta medida tan concreta cuando en España aún no existen este
tipo de vehículos. Sin duda es un descuido (otro más) del legislador al haber incluido
una copia de la normativa alemana donde sí que tienen ese tipo de vehículos en
circulación y donde tiene una aplicación real esta medida584.

Además me planteo qué aplicabilidad práctica tiene esta medida cuando lo cierto
es que la mayoría de los delitos contra la seguridad vial lleva aparejada la privación del

584
Merece la pena señalar al hilo de esta cuestión que el Tratado de Niza, de 26 de febrero de 2001,
incorporó reformas al Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea de 25 de marzo de 1957, cuyo
Título V (antiguo Título IV) se refiere a los “Transportes”. En su artículo 71 (anteriormente artículo 75),
en su apartado c) incorporaba “medidas que permitan mejorar la seguridad en los transportes” y en su
apartado d) incluye “cualesquiera otras disposiciones oportunas”. Lo anterior permite, en consecuencia,
considerar que la seguridad vial forma parte de la política común de transportes a nivel europeo con
necesidad de protección. Con el Tratado de Lisboa, firmado el 13 de diciembre de 2007, ahora el Título
dedicado a Transportes es el número VI, artículos 90 a 100 (antiguos y correlativos artículos 70 a 80),
disposiciones que resultan de aplicación a los transportes por ferrocarril, carretera o vías navegables. El
inicio de la acción comunitaria en este ámbito data de 1970, consecuencia de la aprobación de la
Directiva 70/156/CEE del Consejo, de 6 de febrero de 1970, relativa a la aproximación de las
legislaciones de los Estados Miembros sobre la homologación de vehículos a motor y sus remolques y
sus modificaciones posteriores y que desde entonces ha propiciado la aprobación de un gran número de
Reglamentos y Directivas en este campo. En base a esta normativa europea los diferentes Estados
Miembros, entre ellos España, fueron adaptando su normativa interna. Reflejo de lo anterior es este
artículo 83.1.8ª del Código penal español que reproduce lo contenido en el Código penal alemán.

Página | 470
derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores, en general 585. Nótese que la regla
general se refiere a la prohibición de conducir vehículos a motor o ciclomotores tengan
o no ese dispositivo tecnológico. De ahí que la pena ya contendrá esa privación por lo
que nada aporta esta circunstancia. Únicamente en el supuesto del artículo 385 del
Código que condena a quienes causaren un grave riesgo para la circulación por alguno
de los modos que el mismo precepto sanciona podría tener cabida o viabilidad esta
inclusión. Pero como digo, ni tan siquiera en estos casos tendría aplicación toda vez que
no existe este tipo de vehículos en España.

Como cláusula de cierre dispone esta medida que esta prohibición ha de

«resultar necesaria para prevenir la posible comisión de nuevos delitos». Se trata de una
concreción en este caso concreto de la necesidad general de que todas las circunstancias
que se impongan deben estar orientadas a la prevención especial que no es otra que la de
evitar la reiteración delictiva. A mi juicio es totalmente innecesaria esta especificación
ya que el artículo 83.1 párrafo primero del Código, como he comentado, ya lo regula de
forma expresa lo que conlleva que sea aplicable para los nueve supuestos que contempla
el artículo. Toda posición contraria entiendo que es indefendible porque supondría
entender que en el resto de circunstancias del artículo 83.1 no sea de buscar esa
finalidad. Nuevamente se debe a esa copia del código penal alemán, no reparando el
legislador en que el artículo 83.1 ya lo dispone expresamente.

f) Cumplimiento de otros deberes que el juez estime convenientes.

Mucho se ha hablado acerca de esta última regla de conducta del artículo 83.1
del Código penal. La taxatividad precepto pudiera hacer pensar que no es posible
condicionar la suspensión de la ejecución de la pena a ninguna otra regla de conducta
que no esté en él recogida. Sin embargo, este apartado noveno abre la posibilidad a

585
Solo los delitos de los artículos 384 y 385 del Código no conllevan esta pena. El primero de ellos por
pura lógica, ya que el delito que se sanciona es la conducción de un vehículo a motor o ciclomotor en los
casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por la pérdida total de los puntos asignados
legalmente o tras ser privado cautelar o definitivamente del permiso o licencia o al que condujere sin
haber obtenido nunca dicho permiso o licencia. Parece obvio que si se conduce sin permiso o licencia
porque ha sido privado o bien porque nunca lo ha obtenido no se le puede imponer la pena de privación
de un permiso o licencia que no tiene. En el segundo de los casos condena al que causare un grave riesgo
para la circulación por alguno de los modos que el mismo precepto sanciona.

Página | 471
imponer otros deberes distintos a los que menciona el Código. Establece esta última
regla lo siguiente:

Art. 83.1.9ª. “Cumplir los demás deberes que el juez o tribunal

estime convenientes para la rehabilitación social del penado, previa
conformidad de éste, siempre que no atenten contra su dignidad como
persona”.

Se prevé como cláusula de cierre que el juez o tribunal sentenciador pueda

imponer otros deberes (uno o más) siempre que estime que son «convenientes para la
rehabilitación social del penado y éste haya prestado su conformidad»586. Se trata de una
cláusula abierta que evidencia que el listado del artículo 83.1 es meramente
ejemplificativo y que no puede tener la consideración de numerus clausus. Con todo, el
Código limita esos otros deberes que se pueden imponer al cumplimiento de tres
presupuestos.

Cuando se menciona la «conveniencia» del deber, bajo mi punto de vista ello

conlleva que el deber (o deberes) que se imponga ha de ser necesario, proporcional y
vinculado al delito cometido cuya pena se suspende. Solo si se respeta esta triple
categoría podría hablarse de un deber conveniente. Pero esa conveniencia el propio
Código lo vincula a algo más. Ese algo más está directamente relacionado con la
«rehabilitación social del penado», lo que no es sino un reconocimiento más de la
finalidad de las penas constitucionalmente reconocida en el artículo 25.2 de la CE, sobre
la que se ha insistido a lo largo del presente trabajo.

Por lo que respecta a la «previa conformidad del penado» me remito a lo

indicado en relación con el artículo 83.1.7ª. Ya adelantaba que soy partidaria de
entender que el consentimiento que ha de prestar el penado es necesario en todos los
supuestos del artículo a pesar de que el Código no lo requiera de forma expresa en todos
ellos; por tanto, este caso que se exige expresamente, igualmente habrá de existir la
previa conformidad del penado a los efectos que comentaba del artículo 2.2 de la Ley
41/2002.

586
Sobre esta cuestión señala CANO CUENCA, “Suspensión de la ejecución de la pena...”, p. 343, que
“Se mantiene la cláusula residual, en virtud de la cual el juez o tribunal puede condicionar el período de
suspensión de ejecución de la pena al cumplimiento de cualquier otro deber no previsto en este precepto,
pero sujeto a un triple requisito: el deber ha de tener como finalidad la rehabilitación social del penado, en
línea con el mandato constitucional sobre la finalidad de las penas (art. 25.2 CE); la conformidad del
penado; y que no atenten contra la dignidad de su persona”

Página | 472
 Por último, indica el precepto que se puede imponer el cumplimiento de algún
otro deber «siempre que no atente contra la dignidad del penado como persona». Debe
precisarse que este presupuesto es esencial y que si bien no se recoge en el resto de
circunstancias, al igual que sucede con la conformidad del penado, debe entenderse que,
siempre y en todo caso, la regla de conducta que se imponga debe respetar la dignidad
del penado587.

D. Prohibiciones y obligaciones del artículo 83.1 del Código penal de

imposición obligatoria en delitos de «violencia de género» de
conformidad con el artículo 83.2 del Código penal.

Después de que el artículo 83.1 párrafo primero del Código prevea expresamente
que el juez o tribunal «podrá» condicionar la suspensión al cumplimiento de una serie
de prohibiciones o deberes, recoge un elenco de hasta ocho supuestos y una regla
novena como cláusula de cierre, que el juez o tribunal, reitero, puede imponer junto con
el plazo de suspensión. Este listado ha sido analizado en el apartado anterior
remitiéndome siempre a este carácter facultativo que recoge la Ley penal. Sin embargo,
este primer apartado debe ser matizado con el contenido del artículo 83.2 del Código ya
que cuando se trate de delitos denominados como de «violencia de género», esta
facultad del órgano judicial no es tal. Como digo, en estos casos, la facultad de
convierte en obligatoriedad de imponer, siempre, las prohibiciones y deberes indicados
en las reglas 1ª, 4ª y 6ª del artículo 83.1588 (es decir; prohibición de aproximación o de
comunicación; prohibición de residir en determinado lugar o de acudir a ellos; y
obligación de realizar determinados programas relacionados con el delito cometido).
Así lo establece el Código al señalar:

587
Como es sabido el artículo 10.1 de la CE dispone que:

Art. 10.1. “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son
inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de
los demás son el fundamento del orden público y de la paz social”.

588
Esta obligación imperativa supone una regulación mucho más estricta. Criticando esta modificación,
por todos, TAMARIT SUMALLA “De la suspensión de la ejecución...”, p. 590, “[...] se introduce un
automatismo perturbador de la concepción flexible que animaba las reglas de conducta y se altera, sin
razón suficiente, las reglas del Libro I del Código. Por otra parte, se hace más patente la paradoja de un
sistema legal desequilibrado, que propicia de modo creciente dinámicas de alejamiento y prescinde de las
que facilitan la aproximación y la conciliación en la gestión de los conflictos”. En igual sentido MAGRO
SERVET, “¿Es preceptiva la pena de alejamiento...”, pp. 1 y ss.

Página | 473
 Art. 83.2. “Cuando se trate de delitos cometidos sobre la mujer
por quien sea o haya sido su cónyuge, o por quien esté o haya estado
ligado a ella por una relación similar de afectividad, aun sin convivencia,
se impondrán siempre las prohibiciones y deberes indicados en las reglas
1ª, 4ª y 6ª del apartado anterior”.

En este punto me gustaría precisar que no existe, ni muchos menos, unanimidad

sobre el concepto de «delitos sobre la mujer» (que es la dicción que utiliza el Código) o
más extensamente conocidos como «delitos de violencia de género». Como señala
MAGRO SERVET, “La literatura española ha reflejado a lo largo de los años la
especial situación en la que se ha concebido a la mujer en su relación con su marido o
pareja”589. Esta situación, en muchos casos discriminatoria, es la que hizo plantearse al
Estado la necesidad de buscar mecanismos más acertados y eficaces a través de los
cuales hacer frente a lo que se denomina como una auténtica «lacra social»590.

Han sido varios los autores que han tratado de esta materia siendo la doctrina la
que fue marcando lo que consideraba «delitos de violencia de género»591. De igual

589
MAGRO SERVET, “Los planes formativos de reeducación...”, p. 382 y ss. En igual sentido, MAGRO
SERVET; CUELLAR OTÓN y HERNÄNDEZ RAMOS, “Programa de intervención...”, p. 2, que define
la violencia de género en el contexto de las relaciones de abuso sexual “[...] como todo acto de abuso
contra las mujeres cometido por varones sexistas cuyo sistema de creencias les legitima a ejercer el
dominio, la autoridad, el control o la posesión sobre sus parejas o exparejas y consideran que, para
lograrlo, está justificado ejercer violencia física, aislamiento, desvalorización, chantaje, intimidación,
abusos y agresiones sexuales o cualquier otra estrategia de coacción eficaz para lograr el ejercicio
del poder”. Por su parte ROIG TORRES, “La suspensión y la sustitución...”, p. 123, concluye que “[...] el
delito de violencia de género se caracteriza por las siguientes notas: el sujeto activo en un varón y el
pasivo una mujer, bien sea su esposa o ex esposa u otra mujer que esté o haya estado ligada a él por
análoga relación de afectividad, aun sin convivencia; no obstante, en los tipos regulados en la LIVG el
agraciado puede ser una persona especialmente vulnerable que conviva con el autor; comporta uso de
violencia física o psíquica; pudiendo ser u no de los delitos enumerados al definir las competencias de los
Juzgados de Violencia sobre la Mujer u otro acto violento siempre que concurra aquí el vínculo afectivo”.
590
Como dato curioso nótese que el Gobierno español no ha concedido un solo indulto en los «delitos de
violencia de género» desde el 29 de junio de 2005, fecha de entrada en vigor de la L.O. 1/2004, de 28 de
diciembre y de la creación de los juzgados especializados de violencia de género conforme al artículo 87
ter de la LOPJ. Se deduce de esa exclusión que se trata de una materia especialmente sensible sobre la
que el Gobierno no otorga indultos.
591
A modo de ejemplo, FARALDO CABANA, Las prohibiciones de residencia..., pp. 172 y 173, señala
que “[...] el concepto de violencia de género no es precisamente unívoco, lo que da lugar a cierta
indeterminación en lo que se refiere al ámbito de aplicación del régimen especial que nos ocupa. En el
concepto de violencia de género se ha propuesto incluir, junto a los delitos previstos en los arts. 153,
maltrato no habitual, y 173.2, maltrato habitual, también los nuevos delitos de amenazas, art. 171.4, 5 y 6,
y coacciones, art. 172.2 CP, fruto de la reforma operada por la LO 1/2004”.; de la misma autora
“Suspensión de la ejecución de la pena de prisión...”, pp. 109 y ss. En igual sentido, GARCÍA
GONZÁLEZ, “La penalidad prevista en los delitos de violencia contra la mujer...”, p. 340, indica que
“[...] vale destacar la falta de concreción que provoca la expresión «delitos relacionados con la violencia
de género». Y ello por dos razones evidentes. La primera conocer qué delitos se ven afectados (y por
ende, los condenados, a los que debe aplicarse lo dispuesto en [...] el CP). La segunda, saber si estas
restricciones son aplicables a los delitos de violencia doméstica”. Por su parte TENA ARAGÓN,

Página | 474
modo, en un intento de clarificar la situación la Circular 4/2005, de 18 de julio, de la
Fiscalía General del Estado señala que esta expresión “[...] deberá ser interpretada
conjugando el artículo 1 de la LO 1/2004 en relación con las normas que determinan la
competencia en el orden penal de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. De forma
que por «delito relacionado con la violencia de género» se entenderá aquellos que,
siendo competencia de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer conforme el artículo
87 ter 1 a) y b) de la LOPJ [...] hayan tenido como sujeto pasivo a la mujer que fuere o
hubiere sido su esposa, o que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga
relación de afectividad, aun sin convivencia”. No se debe desconoce que la regulación
anterior dada por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, incluía expresamente a los
delitos de los artículos 153.2 y 173.2 del Código, por lo que se dejaba poco margen a la
interpretación, que estos preceptos engloban tanto la violencia de género como la
violencia doméstica. No obstante la regulación actual al hablar de forma genérica de
«delitos de violencia de género», como dice MARTÍ CRUCHAGA, “supone delegar a
los órganos judiciales el desarrollo de este concepto y, consecuentemente, supone una
mayor inseguridad jurídica”592.

“Suspensión y sustitución...”, p. 12, indica que en aplicación de la LO 1/2004, el concepto de «violencia

de género» se encuentra con dos límites “El personal o subjetivo, en función de quién sea el sujeto pasivo
y activo de delito y el delito concreto que se comete. 1. El ámbito subjetivo nos lleva a decir que los
delitos de violencia de género deben tener como sujeto pasivo, como víctima a los siguientes: mujer que
sea o haya sido cónyuge del agresor; mujer que sea o haya sido pareja de hecho del agresor; mujer que
tenga o haya tenido con el agresor una relación de análoga afectividad, aún sin convivencia; cualquier
otra persona especialmente vulnerable que conviva con el agresor. 2. Ámbito objetivo, en función del
delito cometido. La violencia de género en nuestro sistema legal no se configura como una determinada
agravante genérica, sino como una suerte de agravante específica para determinados tipos delictivos:
delitos de lesiones que no necesiten para su curación más de una primera asistencia facultativa; delito de
agresión sin lesión; delito de amenaza leve con armas o instrumentos peligrosos; delitos de amenazas
leves sin arma o instrumento peligroso; delito de coacciones leves; delito de habitualidad”. Asimismo
GUTIÉRREZ ROMERO, “La reeducación de los condenados...”, p. 4, considera que “Esta expresión,
según nuestra opinión, debe ser interpretada de forma extensiva, comprendiendo no sólo los delitos de los
arts. 153 y 173.2 CP, sino también todos aquellos delitos que, siendo competencia de los Juzgados de
Violencia sobre la mujer conforme al art. 87 ter LOPJ hayan tenido como sujeto pasivo a la mujer que
fuere o hubiere sido esposa, o que estuviere o hubiere estado ligada al autor por una análoga relación de
afectividad, aun sin convivencia (entre ellos cabe incluir, pues, los nuevos tipos penales de lesiones
agravadas, amenazas, coacciones y quebrantamiento de condena que introduce esta Ley Orgánica). Sin
embargo, no quedarían amparados por esta expresión «delitos relacionados con la violencia de género»,
los cometidos contra los descendientes, menores o incapaces del círculo afectivo de la mujer, aunque
hayan sido conocidos por los referidos Juzgados”. De igual modo, MAQUEDA ABREU, “La violencia
de género...”, p. 4, apunta que “[...] no es lo mismo violencia de género y violencia doméstica porque una
apunta a la mujer y la otra a la familia como sujetos de referencia”.
592
Ahondando sobres esta cuestión véase MARTÍ CRUCHAGA, “El sistema penal ante la violencia de
género”, pp. 155 y ss. En idéntico sentido BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE “Alternativas a las penas
de prisión...”, pp. 98 y ss., indica que la novedad consiste en que “[...] en los delitos de los artículos 153.2
y 173.2 del Código penal, las medidas dejan de ser potestativas pasando a ser de obligatoria imposición,
con la consecuencia de que su incumplimiento es causa de revocación de la suspensión concedida”.

Página | 475
 Bajo mi punto de vista la consideración de «delitos de violencia de género» o
«delitos cometidos sobre la mujer» que contempla el actual artículo 83.2 del Código no
se puede aplicar extensivamente a la violencia doméstica; esto es, a los descendientes,
ascendientes, hermanos, etc., que se recogen en el elenco de sujetos de los artículos
153.2 y 173.2 del Código, entendiendo que este precepto solo se aplica cuando el sujeto
pasivo sea o haya sido esposa o mujer ligada por análoga relación de afectividad aun sin
convivencia. Lo anterior se deduce de una aplicación estricta del artículo 1.1 de la L.O.
1/2004, de 28 de diciembre. Regulación que significa dejar fuera de este régimen
especial de maltrato en el ámbito familiar que no afecta a la mujer sino a otros sujetos
pasivos tales como ascendientes, descendientes o menores593.

No obstante lo anterior, nada impide que una vez cometido un delito contra
cualquiera de estas personas (ascendientes, descendientes, menores o incapaces) pueda
el juez imponer cuantas obligaciones estime oportunas, al amparo de lo dispuesto en el
artículo 83.1 del Código, si bien con carácter facultativo y no imperativo.

El motivo por el que se modifica el Código penal y se regula con carácter

obligatorio la imposición de dichas reglas de conducta en el caso de «delitos de
violencia de género», tiene su origen en la situación social generada con esta lacra
social que comentaba que es la violencia de género; en la necesidad de una lucha activa
del sistema orientado a que estos hechos no vuelvan a suceder594.

593
A esta misma conclusión llegan entre otros, GARCÍA SAN MARTÍN, “Las prohibiciones de
comunicación y aproximación...”, p. 21, aplicando lo contenido en la Circular 4/2005, de 18 de julio, de la
Fiscalía General del Estado cuando dice que “No quedarán amparados en esta expresión [violencia de
género] por no aparecer dichos sujetos incluidos en el artículo primero de la L.O. 1/2004, los cometidos
contra descendientes, menores o incapaces del círculo afectivo de la mujer, aunque hayan sido conocidos
por los referidos Juzgados”. Conviene en este punto recordar que el artículo 1.1 de la L.O. 1/2004, de 28
de diciembre, dispone que:

Art. 1.1. “La presente Ley tiene por objeto actuar contra la violencia que, como
manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder
de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o
hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones
similares de afectividad, aun sin convivencia”.

594
Como indica MAGRO SERVET, “La revocación de la medida de suspensión...”, p. 4, “Los autos que
se dictan en esta materia de violencia de género acordando la suspensión de la pena tienen ahora un arco
de condicionantes o medidas que distan mucho de los que antes se dictaban, y en los que se acordaba la
medida «de plano» sin ninguna circunstancia o condición que tuviera que llevar a cabo el penado, lo que
ponía a la víctima en una complicada situación, ya que desde todos los foros se exigía a éstas que
denunciaran, pero sin que su denuncia al final llegara a una situación imaginada por las víctimas cuando
denunciaban, porque en el caso de acreditarse que se había cometido el delito de violencia de género y la
pena fuera inferior a los dos años de prisión se acordaba la medida de suspensión de la ejecución de la

Página | 476
 Como es sabido por todos, la modificación del carácter facultativo a imperativo
en este tipo de supuestos se produjo fruto de la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre, de
medidas de protección integral contra la violencia de género, que entró en vigor el 29 de
junio de 2005. Como apunta GUTIÉRREZ ROMERO, “Esta obligatoriedad de
imposición ha sido criticada por algunos autores, que alegan la contradicción con la idea
de prevención especial en la que se fundan las medidas. En efecto, las reglas de
suspensión asociadas a la modificación de hábitos o comportamientos del autor del
hecho requieren una flexibilidad que sólo es posible si se deja la decisión última en
manos del Juez”595.

A pesar de que el contenido es claro: se trata de las mismas circunstancias 1ª, 4ª

y 6ª del artículo 83.1 que he analizado anteriormente, se plantean algunas cuestiones al
respecto. Cabe preguntarse, por ejemplo, si la medida de prohibición de aproximación a
la víctima es esencial cuando se ha producido un delito de violencia en género ¿cómo se
evita que no se vaya a acercar a otra víctima (distinta de la anterior) y que cometa otro
delito de violencia de género? Parece evidente que cuando el legislador introduce esta

pena sin ninguna circunstancia adicional, por lo que el penado recibía la condena, se le suspendía y no se
hacía nada con él en la ejecutoria penal ni se le obligaba a que llevara a cabo ninguna prestación en
concreto, con lo que la posición y situación de la víctima era cuanto menos curiosa, ya que se le decía que
denunciara para que luego la Administración no tratara en modo alguno al denunciado en la ejecutoria
penal, quedándose en la misma situación que antes de la denuncia, es decir, sin cumplir pena ni medida
alguna”. En igual sentido GUTIÉRREZ ROMERO, “La reeducación de los condenados...”, p. 1, señala
que “[...] esta verdadera lacra social [...] tiene sus raíces más profundas en un patrón de masculinidad
donde el varón se cree superior a la mujer y utiliza la violencia como estrategia de dominación y
subordinación, sometiéndola a situaciones continuas de vejaciones, humillaciones, violencia y en general,
alterando la paz familiar”. Añade que “[...] son escasos los estudios realizados respecto de la necesidad de
trabajar sobre el agresor como medio de prevenir y erradicar esta violencia. No debe obviarse que la
protección y seguridad de la víctima no puede conseguirse sin un cambio de comportamiento del
maltratador, quien debe asumir que realmente tiene un problema de conducta que afecta a quienes
conviven en el mismo entorno familiar”.
595
GUTIÉRREZ ROMERO, “La reeducación de los condenados...”, pp. 2 y ss., añade que “Se trata de
convencer al agresor de que la actitud con su mujer o pareja no es que sea delictiva, sino que detrás de esa
conducta tiene que existir algo que es preciso que saque de dentro, lo eche fuera y expulse de su conducta
y modo de ser. Por tanto, el derecho penal debe tener como finalidad no sólo el castigo del delincuente,
sino evitar futuras situaciones peores o más graves para las víctimas, debiendo actuar sobre la persona del
maltratador a través de los planes de reeducación. Ahora bien, lo deseable sería que el propio agresor, de
forma voluntaria y aceptando su errónea actitud, se sometiera a estos planes de formación con la finalidad
de corregir su conducta y evitar que una vez que rehaga su vida conociendo a otra mujer, ésta pueda
acabar pasando el mismo calvario que la víctima anterior. Sin embargo, lo descrito tan sólo constituye un
sentimiento de buena voluntad que no tiene reflejo en la realidad judicial. En efecto, el agresor tan sólo
opta a someterse a programas formativos una vez que se le ha impuesto por el Órgano judicial como
condición indispensable para obtener el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de
libertad. Esta denominada «segunda oportunidad» al agresor no debe producir un sentimiento de
impunidad en la víctima, sino todo lo contrario, constituyen iniciativas que repercuten en beneficio de la
propia víctima, ya que el aprendizaje en el control de la agresividad puede reducir el altísimo riesgo de
reincidencia implícito en esta clase de delincuentes”.

Página | 477
circunstancia está pensando en proteger a la víctima o víctimas concretas del delito
cometido y que se trata o se ha tratado de su cónyuge o persona ligada por análoga
relación de afectividad aun sin convivencia. Pero ¿qué sucede con otras futuras posibles
víctimas? Para responder a esta situación, la L.O. 1/2004 modificó el Código penal e
introdujo con carácter obligatorio la imposición del plan formativo de igualdad de trato
y de no discriminación al que también me he referido con anterioridad. De este modo se
cumplen no solo con los fines de la prevención especial de la pena, sino también de la
prevención general.

Además, podría pensarse que, dado que estos delitos de violencia de género ya
llevan aparejadas penas de alejamiento o de prohibición de comunicación, en realidad,
no tiene tanta trascendencia o relevancia el adoptarlas a la vez como obligación a
cumplir durante la suspensión. Sin embargo creo que son de vital importancia, sobre
todo en los casos en los que la pena de prohibición de aproximación o de comunicación
ya haya sido sino parcialmente cumplida (habida cuenta que en la mayoría de los casos
durante la tramitación del procedimiento han estado en vigor como medidas cautelares
ex artículos 544 bis y 544 ter de la LECRIM). En estos casos, ese tiempo en que ha
estado vigente como medida cautelar se ha de abonar a la pena que finalmente se fije en
sentencia de conformidad con el artículo 58.4 del Código596. Para garantizar que durante
todo el tiempo del plazo de suspensión de la pena estén en vigor estas prohibiciones o
deberes es para lo que se imponen estas reglas de conducta.

El problema más frecuente con el que se encuentran los juzgados de violencia

sobre la mujer es qué sucede o cómo articular la reconciliación entre la pareja cuando se
ha dictado y está vigente alguna de estas medidas o reglas de conducta 597. Hay que
recordar que la pena principal está suspendida lo que conlleva que se ha hecho un juicio
de probabilidad positivo en la futura reiteración delictiva y se ha entendido que el reo
tiene derecho a la segunda oportunidad. En este contexto de reinserción y rehabilitación

596
Es destacable la reciente STC 261/2015, de 14 de diciembre, que interpreta la aplicación de ese abono
del artículo 58 del Código al declarar contrario al principio de legalidad penal la interpretación que había
venido haciendo el Tribunal Supremo de que la regulación del abono de la prisión preventiva del artículo
58.1 del Código introducida por la reforma de la L.O. 5/2010, era de aplicación a todos aquéllos casos en
los que el abono se efectuaba una vez entrada en vigor la reforma -independientemente de la fecha de los
hechos y de la fecha en la que el condenado había sufrido prisión provisional concurrente con el
cumplimiento de condena-. Sobre esta cuestión, ver NISTAL BURÓN, “La retroactividad de las
normas...”, pp. 1 y ss.
597
GARCÍA SAN MARTÍN, “Las prohibiciones de comunicación y aproximación...”, p. 23.

Página | 478
se produce la reconciliación con la pareja (víctima del delito cuya suspensión está
vigente). La reconciliación o el mero acercamiento es causa de incumplimiento de estas
reglas de conducta, pareciendo lógico que estos contactos, salvo excepciones, se
sucederán en el tiempo por lo que serán causa de revocación conforme al artículo 86.1
b) del Código.

Lo mismo sucede cuando se han acordado estas reglas de conducta 1ª, 4ª y 6ª del
artículo 83.1 del Código en casos de suspensión de la pena ex artículo 80.4 (cuando lo
sea por la concurrencia en el reo de una enfermedad muy grave con padecimiento
incurables), ¿qué sucede si la víctima le quiere cuidar? ¿Se pueden eliminar esas reglas
de conducta impuestas en sentencia o resolución posterior firme? Entiendo que estas
reglas son de preceptiva imposición, como dice el artículo 83.2 del Código porque es
materia de violencia de género y no se le pueden quitar, por mucho que las partes lo
pidieran.

En este contexto también me planteo qué sucede si un sujeto comete un delito de

quebrantamiento de medida cautelar o de condena del artículo 468 del Código (sin
violencia ni intimidación, solo se acerca a la víctima o se comunica con ella por
cualquier medio), ¿puede el juez acordar la imposición de alguna de las reglas de
conducta 1ª, 4ª y 6ª del artículo 83.1 del Código con carácter obligatorio? Bajo mi punto
de vista no es ni posible ni legal. El artículo 468 del Código penal se encuentra ubicado
en el Capítulo VIII titulado “Del quebrantamiento de condena” dentro del Título XX
rubricado “De los delitos contra la Administración de Justicia”. Como la propia rúbrica
el precepto indica se trata de delitos contra la Administración de justica lo que supone
que el bien jurídico protegido en la Administración de justicia. Sin embargo hay jueces
que, en estos casos, realizan el correspondiente ofrecimiento de acciones a la víctima y
la tienen por personada en la causa si acuden con la representación debida, en cuyo caso
se plantean adoptar alguna de estas medidas: como decía, entiendo que no es posible ni
legal por la propia naturaleza del delito.

Página | 479
 E. Procedimiento a seguir para controlar algunas de las prohibiciones,
obligaciones y deberes del artículo 83.1 del Código penal.

Una vez que el órgano judicial decide imponer (o impone directamente por
aplicación legal del artículo 83.2) alguna o algunas de las reglas de conducta de este
artículo 83.1 del Código, no solo es necesario que esas obligaciones se cumplan sino
que se ha de acreditar debidamente su cumplimiento. Precisamente para realizar las
oportunas labores de comprobación, cuando se imponga alguna de las reglas 1ª, 2ª, 3ª o
4ª del artículo 83.1, se comunicarán las mismas a las fuerzas y cuerpos de seguridad del
Estado. Así lo prevé el artículo 83.3 cuando señala:

83.3. “La imposición de cualquiera de las prohibiciones o deberes

de las reglas 1ª, 2ª, 3ª o 4ª del apartado 1 de este artículo será comunicada
a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, que velarán por su
cumplimiento. Cualquier posible quebrantamiento o circunstancia
relevante para valorar la peligrosidad del penado y la posibilidad de
comisión futura de nuevos delitos, será inmediatamente comunicada al
Ministerio Fiscal y al juez o tribunal de ejecución”.

Esta comunicación no solo tiene como finalidad comunicar su existencia sino

que las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado deben velar por su cumplimiento
realizando labores de comprobación para ello. En caso de quebrantamiento de la
prohibición o deber, comunicaran de forma inmediata este hecho al juez competente así
como al Ministerio Fiscal a fin de que actúen conforme a derecho.

De igual forma recoge el artículo 83.4 del Código a qué órgano le corresponde la
competencia para controlar el cumplimiento de los deberes recogidos en las reglas de
conducta 6ª, 7ª y 8ª del artículo 83.1 cuando dispone que:

83.4. “El control del cumplimiento de los deberes a que se

refieren las reglas 6ª, 7ª y 8ª del apartado 1 de este artículo corresponderá
a los servicios de gestión de penas y medidas alternativas de la
Administración penitenciaria. Estos servicios informarán al juez o
tribunal de ejecución sobre el cumplimiento con una periodicidad al
menos trimestral, en el caso de las reglas 6ª y 8ª, y semestral, en el caso
de la 7ª y, en todo caso, a su conclusión.

Asimismo, informarán inmediatamente de cualquier circunstancia

relevante para valorar la peligrosidad del penado y la posibilidad de
comisión futura de nuevos delitos, así como de los incumplimientos de la
obligación impuesta o de su cumplimiento efectivo”.

Página | 480
 Existe por lo tanto una diferenciación clara en las reglas del artículo 83.1 ya que
las cuatro primeras (prohibiciones de aproximación y/o de comunicación y
prohibiciones relativas al lugar de residencia) son controladas por las fuerzas y cuerpos
de seguridad del Estado; mientras que las reglas de conducta sexta, séptima y octava
(participación en determinados programas y prohibición de conducir vehículos a motor)
son encomendadas a los servicios de gestión de penas y medidas alternativas de la
Administración penitenciaria598. Especialmente se encarga este servicio de gestión de
penas de elaborar el plan de intervención y seguimiento, previa solicitud del juez o
tribunal competente que lo acuerde599.

F. Prestaciones o medidas del artículo 84 del Código penal.

Como adelantaba al inicio de este apartado el órgano judicial puede, junto con el
plazo de suspensión, imponer una o varias reglas de conducta del artículo 83.1 y,
además, una o varias medidas del artículo 84.1. Las prestaciones o medidas que

598
El artículo 2.4 del Real Decreto 840/2011, de 17 de junio, por el que se establecen las circunstancias
de ejecución de las penas de trabajo en beneficio de la comunidad y de localización permanente en centro
penitenciario, de determinadas medidas de seguridad, así como de la suspensión de la ejecución de la
penas privativas de libertad y sustitución de penas, viene a definir los Servicios de gestión de penas y
medidas alternativas al fijar que:

Art. 2.4. “A los efectos de este real decreto, se entenderá por: Servicios de
gestión de penas y medidas alternativas: unidades administrativas multidisciplinares
dependientes de la Administración penitenciaria que tienen encomendado la tarea de
ejecución de las medidas y alternativas a la privación de libertad”.

599
Como es conocido, la forma de actuación de estos servicios de gestión de penas y medidas alternativas
conlleva una serie de pasos recogidos en el R.D. 840/2011, que se especificarían en: 1) El juez o tribunal
competente que haya acordado en sentencia o auto la suspensión de la pena con la imposición de alguna o
algunas de las reglas 6ª, 7º y/o 8ª del artículo 83.1, enviará un mandamiento al Servicio de gestión de
penas del domicilio del condenado. 2) Una vez recibido el mandamiento judicial el Servicio de gestión de
penas citará al condenado con el fin de poder definir el plan de intervención. 3) En base a lo manifestado
en dicha comparecencia junto con la documental que obre en el expediente el Servicio de gestión de
penas, una vez valorado el caso, procede a elaborar un plan individualizado de intervención y seguimiento
que se comunica al juez competente que previamente le ha encomendado dicha gestión. Si el plan
conlleva una modificación de las medidas impuestas por el juez así se hará constan el plan elaborado
necesitando autorización judicial. Además cualquier negativa del reo al cumplimiento del plan elaborado
e comunicara inmediatamente al juez competente. En caso de que se trate de delitos de violencia de
género, se deberá coordinar este plan con la Fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado, con las oficinas
de asistencia a las víctimas así como con la Delegación de Gobierno para la violencia de género. 4) El
Servicio de gestión de penas comunicará el plan al centro o servicio específico donde se vaya a realizar
para que el condenado inicie o continúe el tratamiento definido en el plan. 5) Una vez comenzada la
ejecución del plan el Servicio de gestión de penas está encargado de controlar y supervisar su
cumplimiento por el penado. 6) Cumplido el plan o cualquier incumplimiento durante la ejecución será
comunicado al juez competente quien, en caso de cumplimiento tendrá por cumplida la medida y, en caso
de incumplimiento, total o parcial, acordará lo que estime oportuno y proceda en derecho.

Página | 481
contempla este precepto derivan de la reforma de 2015, ya que hasta entonces ese
precepto se dedicaba a recoger las causas de revocación que ahora se contemplan en el
artículo 86. Se trata por lo tanto de un artículo de nueva redacción, si bien dado su
contenido se vislumbran rasgos de la extinguida figura de la sustitución de la penas del
derogado artículo 88 del Código600. En consonancia con lo anterior, el propio
Preámbulo de esta Ley Orgánica señala que “Por otra parte, el tradicional régimen de
sustitución de la pena pasa a ser regulado como una modalidad de suspensión en la que
el juez o tribunal pueden acordar la imposición (como sustitutivo) de una pena de multa
o de trabajos en beneficio de la comunidad. Sin embargo, la conversión no se produce
de forma automática, sino que se ofrece a jueces o tribunales la posibilidad de moderar
su importe dentro de ciertos límites. Asimismo, se introduce como posible condición de
la suspensión el cumplimiento de lo acordado entre las partes tras un proceso de
mediación, en los casos en que legalmente sea posible”.

La propia L.O. 1/2015 vincula estas reglas de conducta a la ya extinguida figura

de la sustitución de las penas del artículo 88 por lo que no resulta descabellado hacen
comparaciones entre una y otra. Realizaremos un análisis de estas «prestaciones» o
«medidas» a las que se refiere el artículo 84.1, haciendo mayor hincapié en la primera
de ellas (mediación) teniendo en cuenta que las otras dos (multa y trabajos en beneficio
de la comunidad) ya han sido introducidas al tratar la suspensión sustitutiva del artículo
80.3 del Código.

600
Hay autores que ven en este precepto los resquicios del derogado artículo 88 del Código que regulaba,
como es sabido por todos, la sustitución de la penas. Así lo manifiesta, entre otros, CANO CUENCA,
“Suspensión de ejecución de las pena...”, p. 345, cuando dice que “La Reforma del Cp de 2015 suprime el
régimen de sustitución de penas privativas de libertad por la pena de multa o de trabajos en beneficio de
la comunidad en el anterior art. 88. En su lugar, el legislador penal ha optado por la posibilidad de
suspensión de penas privativas de libertad, pero con sujeción al cumplimiento de determinadas
prestaciones, tales como el cumplimiento del acuerdo de mediación en su caso, el pago de una multa o el
cumplimiento de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad”; Tienen la misma consideración
GARCÍA ALBERO, “La suspensión de la ejecución de la pena...”, p. 154 cuando entiende que en ese
precepto “[...] se encuentra agazapada la figura de la sustitución de la pena”; QUINTERO OLIVARES,
Comentarios al Código penal español, p. 607; o ABEL SOUTO, La suspensión de la ejecución de la
pena..., p. 107, cuando advierte que “[...] cabe localizar aquí [...] lo que queda de la antigua figura de la
sustitución por mucho que se denomine a la sanción pecuniaria y a las prestaciones laborales «medidas»
condicionantes de la suspensión”.

Página | 482
 a) El cumplimiento del acuerdo de mediación.

La primera de las reglas que contempla este precepto es la relativa a la

mediación con la siguiente redacción:

Art. 84.1.1ª. “El juez o tribunal también podrá condicionar la

suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento de alguna o
algunas de las siguientes prestaciones o medidas: 1ª. El cumplimiento del
acuerdo alcanzado por las partes en virtud de mediación”.

La inclusión de la mediación en materia penal dada por la reforma de 2015 y,

más aún si cabe, en relación con la suspensión de la pena, es cuanto menos llamativo,
debido la carencia en la legislación penal de adultos española de la institución de la
mediación penal601. La mediación es definida como «una técnica pacífica de resolución

601
No obstante la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo (2001/220/JAI),
relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal establece que “Los Estados miembros procurarán
impulsar la mediación en las causas penales [...]. Velarán para que pueda tomarse en consideración todo
acuerdo entre víctima e inculpado que se haya alcanzado con ocasión de la mediación [...]. Los Estados
miembros pondrán en vigor las disposiciones legales necesarias para dar cumplimiento a lo estipulado, a
más tardar el 22 de marzo de 2006” (artículos 10 y 17). Tiempo más que de sobra superado sin que hasta
la fecha se haya aprobado norma alguna para su ejecución en España, estando únicamente prevista su
aplicación en el futuro Código procesal penal, que recoge, en su Anteproyecto de Ley, el futuro artículo
143 que dice textualmente:

Art. 143. Contenido de la mediación penal. “Se entiende por mediación penal,
a los efectos previstos en este Título, al procedimiento de solución del conflicto entre el
encausado y la víctima libre y voluntariamente asumido por ambos en el que un tercero
interviene para facilitar que alcancen un acuerdo”.

Reiterar que, en todo caso, se trata de normativa que no está en vigor por lo que tan siquiera
podría valorarse, solo dejando constancia de su contenido a efectos meramente informativos. Si bien es
reseñable que el futuro artículo 144 de dicho Anteproyecto de Ley se remitiría a la Ley 5/2012, de 6 de
julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles ya que contempla que:

Art. 144. Mediación institucionalizada o profesional “1. A la mediación penal

realizada en instituciones de mediación o por profesionales de la mediación serán
aplicables las normas establecidas en los arts. 6.1, 6.3, 7,8, 10.1, 10.3, 11, 12, 13, 14,
17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 25 y 26 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en
asuntos civiles y mercantiles.

2. La voluntad de someter el conflicto con la víctima a mediación por el

infractor se comunicará a la víctima por el Ministerio Fiscal, cuando no lo considere
inadecuado en razón a la naturaleza del hecho. La comunicación se realizará
directamente o a través de la Oficina de Atención a las Víctimas.

3. La institución de mediación o el mediador comunicarán el inicio y la

finalización del procedimiento de mediación, con su resultado, al Ministerio Fiscal.

4. El mediador se encuentra sometido a secreto profesional y no podrá declarar

sobre los hechos de los que tenga conocimiento con ocasión de su intervención en el
procedimiento.

Página | 483
de conflictos», o lo que es lo mismo es «un proceso voluntario en el que dos o más
partes involucradas en un conflicto trabajan con un profesional imparcial, el mediador,
para generar sus propias soluciones con la finalidad de resolver sus diferencias»602. En
la mediación el protagonismo lo tienen las partes, cambiando el rol de los actores
intervinientes en la situación conflictiva, responsabilizándose de sus decisiones y
abriendo la puerta para que puedan seguir relacionándose en el futuro603.

En este punto considero preciso señalar que la existencia de un procedimiento

penal no prohíbe que las partes puedan resolver su conflicto mediante un procedimiento
de mediación, siempre que el delito que se instruya o enjuicie no sea perseguible de
oficio y no existan medidas cautelares que impidan que las partes puedan reunirse para
las sesiones informativas. La cuestión objeto de debate surge sobre el mecanismo para
encajar ese acuerdo de mediación en el ámbito penal. Ante la falta de dicha normativa
para adultos en materia de mediación penal, creo necesario valorar a qué tipo de
mediación se está refiriendo el Código: si ese acuerdo de mediación se ha de realizar
dentro del orden jurisdiccional penal, utilizando los equipos de mediadores penales que
están actuando en diversos juzgados y tribunales mediante los programa pilotos

5. La mediación penal será siempre gratuita”.

Los otros dos preceptos de este futuro Código procesal penal regulan dos medidas concretas en
la mediación penal , a saber:

Art. 145. Suspensión de las Diligencias de Investigación. “Cuando el

Ministerio Fiscal tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento de mediación
penal podrá suspender las Diligencias de Investigación mediante decreto si lo considera
oportuno”.

Art. 146. Efectos de la mediación. “Ni el Ministerio Fiscal ni los Tribunales

ofrecerán ventajas al encausado por el hecho de someterse a un procedimiento de
mediación, sin perjuicio de los efectos procesales o materiales que puedan derivarse
conforme a la Ley del acuerdo con la víctima si se alcanza”.

602
Sobre la mediación penal como forma alternativa de resolución de conflictos penales, GALAIN
PALERMO, “Mediación penal como forma alternativa...”, pp. 71 y ss.; y del mismo autor, “Reflexiones
sobre alternativas a la pena...”, pp. 163 ss.
603
Bajo esta premisa se dan, generalmente, una serie de notas de la mediación como son: 1)
Voluntariedad: se basa en la decisión de las partes para iniciar, participar y continuar con el proceso de
mediación. En cualquier momento las partes tienen el derecho a retirarse, sin la obligación de continuar;
2) Confidencialidad: antes de comenzar la mediación, el mediador entrega a la partes un convenio de
confidencialidad que todos suscriben y en el que todos se obligan a no difundir públicamente lo que allí
se trate; 3) Imparcialidad o neutralidad: el mediador no toma partido ni se inclina por ninguna de las
partes, él debe administrar y controlar el procedimiento, dirigirlo, marcar las pautas y facilitar las
alternativas; 4) Flexibilidad: está ligada a la informalidad del procedimiento y hace que sea un sistema
más rápido que el sistema legal. Se realizan sesiones conjuntas entre las partes y el mediador y también
sesiones privadas entre el mediador y cada una de las partes.

Página | 484
implantados por el Consejo General del Poder Judicial y en algunas Comunidades
Autónomas; o si también puede estar referido a un acuerdo de mediación que sea
realizado ante un mediador profesional en el ámbito de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de
mediación en asuntos civiles y mercantiles. Pues bien, en principio, parece que el
cumplimiento del acuerdo de mediación a que el Código condiciona la suspensión de la
pena estaría fuera de la regulación de la Ley 5/2012, ya que en su artículo 2.2.a) se
excluye expresamente la mediación penal, por lo que parecería que dicho acuerdo
debería ser obligatoriamente tomado dentro de esos programas pilotos de mediación
penal que se están llevando a cabo en los diferentes juzgados y tribunales.

El problema surge cuando no haya estos programas en algunas Comunidades

Autónomas o no haya esa colaboración con los juzgados y tribunales. Esto mismo es lo
que sucede, como he comentado, con los programas a que se refiere el artículo 83.1.6ª
cuando el Código vincula la suspensión de la pena a su cumplimiento y el reo no es que
no quiera cumplirlo sino que la Administración no dispone de medios efectivos para su
ejecución.

b) El pago de una multa.

La segunda de las medidas que prevé el artículo 84.2 es el pago de una «multa»,
teniendo el precepto la siguiente redacción:

Art. 84.1.2ª. “El juez o tribunal también podrá condicionar la

suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento de alguna o
algunas de las siguientes prestaciones o medidas: 2ª. El pago de una
multa, cuya extensión determinarán el juez o tribunal en atención a las
circunstancias del caso, que no podrá ser superior a la que resultase de
aplicar dos cuotas de multa por cada día de prisión sobre un límite
máximo de dos tercios de su duración”.

Sobre esta mal llamada «medida» o «prestación» que propiamente es una

«pena», bajo mi punto de vista, tal y como la reconocía el derogado artículo 88 del
Código, ya he avanzado al analizar la suspensión sustitutiva las consecuencias que se
derivan de su aplicación por lo que, para evitar reiteraciones me remito a lo ya señalado.
Únicamente recordar que la duración de la multa lo será «atendiendo a las
circunstancias del caso», pero con dos límites: “por un lado, no podrá ser superior a dos
cuotas multa por cada día de prisión impuesto (siguiendo los parámetros de conversión

Página | 485
que se seguían para la anterior sustitución de las penas art. 88 anterior) y, por otro, el
límite máximo de dos tercios de su duración, límite que no se recogía en el régimen de
sustitución de penas anterior”604.

También me gustaría hacer mención a que aun cuando la dicción de este

precepto es clara y contempla la facultad potestativa del órgano judicial de imponer una
o varias de estas medidas, lo cierto es que esta norma ha de ser matizada con el
contenido del artículo 84.2. Sucede lo mismo que he comentado en relación con el
artículo 83.2 del Código para los «delitos contra la mujer», en los que algunas de las
medidas del artículo 83.1 pasan a tener carácter prescriptivo. En este caso, el legislador
da una definición más amplia no refiriéndose exclusivamente a la mujer como sujeto
pasivo sino también a los descendientes, ascendientes o hermanos e incluso a quienes se
hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho. En estos
casos dice el precepto:

Art. 84.2. “Si se hubiera tratado de un delito cometido sobre la

mujer por quien sea o haya sido su cónyuge, o por quien esté o haya
estado ligado a ella por una relación similar de afectividad, aun sin
convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por
naturaleza, adopción o afinidad propios o del cónyuge o conviviente, o
sobre los menores o personas con discapacidad necesitadas de especial
protección que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad,
tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o
conviviente, el pago de la multa a que se refiere la medida 2ª del apartado
anterior solamente podrá imponerse cuando conste acreditado que entre
ellos no existen relaciones económicas derivadas de una relación
conyugal, de convivencia o filiación, o de la existencia de una
descendencia común”.

Siempre y cuando el delito sea cometido sobre alguna de las personas que se
especifican en el precepto, «el pago de la multa a que se refiere el artículo 84.1.2ª
solamente podrá imponerse cuando conste acreditado que entre ellos no existen
relaciones económicas derivadas de una relación conyugal, de convivencia o filiación, o

604
Así lo considera CANO CUENCA, “Suspensión de la ejecución de la pena...”, p. 346, quien añade
que “[...] la reforma de 2015 aumenta la discrecionalidad judicial a la hora de fijar la duración de la
prestación del pago de una multa, que ya no queda constreñida a los antiguos parámetros de conversión
del art. 88 del Cp anterior, aun con las limitaciones referidas”.

Página | 486
de la existencia de una descendencia común»605. La finalidad buscada por el legislador
es clara: proteger los intereses económicos de la víctima del delito.

c) La realización de trabajos en beneficio de la comunidad.

Para finalizar estas medidas, el artículo 84.1 contempla la realización de trabajos

en beneficio de la comunidad como la última de las prestaciones que puede imponer el
juez bajo la siguiente redacción:

Art. 84.1.3ª. “El juez o tribunal también podrá condicionar la

suspensión de la ejecución de la pena al cumplimiento de alguna o
algunas de las siguientes prestaciones o medidas: 3ª. La realización de
trabajos en beneficio de la comunidad, especialmente cuando resulte
adecuado como forma de reparación simbólica a la vista de las
circunstancias del hecho y del autor. La duración de esta prestación de
trabajos se determinará por el juez o tribunal en atención a las
circunstancias del caso, sin que pueda exceder de la que resulte de
computar un día de trabajos por cada día de prisión sobre un límite
máximo de dos tercios de su duración”.

Lo mismo que he señalado respecto de la multa ocurre con esta tercera

«medida», más bien «pena», relativa a la realización de trabajos en beneficio de la
comunidad; esto es, al ser una de más «medidas» que el legislador condiciona como de
obligada imposición junto con la multa ya vista, de conformidad con el artículo 80.3,
me remito a lo ya señalado en dicho apartado.

En esta caso, podrá imponerse esta medida «como forma de reparación

simbólica», esto es, “cuando el juez advierta que la suspensión de ejecución de la pena
no es suficiente, sino que es necesario que el condenado satisfaga a la sociedad con el
cumplimiento de esta prestación y, por supuesto, habrá de estar orientada a la propia

605
El origen de este precepto hay que buscarlo en el tan aludido y ya derogado artículo 88 del Código que
preveía que, en los casos de violencia sobre la mujer, las penas privativas de libertad sólo podían ser
sustituidas por la pena de trabajos en beneficio de la comunidad o por localización permanente. Al
desaparecer la localización permanente de este precepto solo quedarían los trabajos en beneficio de la
comunidad para ser impuestos por el juez, Si bien en estos casos en legislador considera que, siempre que
no haya una dependencia económica entre la víctima y el condenado será posible imponer o multa o
trabajos en beneficio de la comunidad.

Página | 487
reinserción o rehabilitación social del penado, como fin último de todas las penas o
medidas en la jurisdicción penal (art. 25.2 CE)606.

G. Modificación de las reglas de conducta o medidas acordadas: variación

de las circunstancias valoradas por el órgano judicial.

Si bien la reforma del año 2015 ha conllevado el aumento tanto del número
como de supuestos de prohibiciones, deberes u obligaciones (conforme al artículo 83) o
de prestaciones o medidas (conforme al artículo 84), no es menos cierto que el propio
legislador es flexible regulando de forma expresa su posible modificación. Esta
flexibilidad es posible a pesar de que todas estas medidas hayan sido acordadas en
sentencia firme o en auto posterior igualmente firme607. Como señala QUINTERO
OLIVARES “[...] la evolución personal del infractor, los resultados obtenidos con las
prestaciones acordadas, la mitigación de los factores criminógenos iniciales, etc.,
pueden aconsejar una modulación de tales reglas, modificándolas o sustituyéndolas por
otras menos gravosas, o incluso alzándolas cuando hayan dado sus frutos”608. La
posibilidad de modificación de estas medidas se contempla no solo en el artículo 85 del
Código sino también en el artículo 86.2. a) del Código referido a las causas de
revocación. Ahora bien, aunque es cierto que los dos preceptos de refieren a la posible
modificación de las medidas ya acordadas, por su propia naturaleza, he de decir que el
legislador incluye en el artículo 85 los casos que podrían denominarse genéricamente
como de «atenuación y alzamiento de las condiciones» mientras que el artículo 86.2 a)
está pensado para la «agravación de las condiciones ante un incumplimiento no grave ni
reiterado de las mismas». En este punto me voy a centrar exclusivamente en este
artículo 85 dejando para el apartado correspondiente a la revocación de la suspensión el
análisis el artículo 86.2 a).

606
CANO CUENCA, “Suspensión de la ejecución de la pena...”, p. 347.
607
Sobre esta cuestión profundiza BARQUÍN SANZ en MORILLAS CUEVA, Estudios sobre el Código
Penal..., p. 246, cuando señala que “En la línea de flexibilidad valorativa que es, en parte, una de las
señas de identidad de la reforma de la suspensión condicional, el artículo 85 CP contiene una innovadora
previsión que faculta al órgano judicial para acordar la atenuación del rigor de las condiciones que
hubiera podido imponer conforme a los artículos 83 y 84 CP, ya sea liberando al condenado de algunas de
ellas, ya sea modificando a la baja o sustituyendo las impuestas o algunas de las impuestas por otras más
livianas”.
608
QUINTERO OLIVARES, Comentario a la reforma..., p. 164.

Página | 488
 Dispone este artículo 85 que:

Art. 85. “Durante el tiempo de suspensión de la pena, y a la vista

de la posible modificación de las circunstancias valoradas, el juez o
tribunal podrá modificar la decisión que anteriormente hubiera adoptado
conforme a los artículos 83 y 84, y acordar el alzamiento de todas o
alguna de las prohibiciones, deberes o prestaciones que hubieran sido
acordadas, su modificación o sustitución por otras que resulten menos
gravosas”.

Son tres las decisiones que puede adoptar el órgano judicial: acordar el
alzamiento de todas o de alguna de las medidas; modificar los extremos de las ya
acordadas; o sustituir la medida ya acordada por otra u otras. Si bien, el órgano tiene la
potestad para tomar esta decisión no es menos cierto que el legislador impone un
presupuesto para que opere este artículo 85 que no es otro que la «variación de las
circunstancias tenidas en cuenta por el juez o tribunal en el momento de su
concesión»609. Por lo tanto, siempre que se objetive un cambio de circunstancias, lo cual
normalmente será puesto en conocimiento del juez por el propio condenado o su letrado,
cuando le beneficien, el juez puede, vía artículo 85, alzar, modificar o sustituir las
prohibiciones, deberes o prestaciones impuestas.

La cuestión sería determinar qué cambio de circunstancias son la que permiten

esa modificación. Nuevamente, ante la indefinición del Código, el órgano judicial
deberá valorar caso por caso y adoptar de entre estas tres posibilidades la que sea más
acorde y proporcional al supuesto de hecho. Ante esta tesitura se plantea, ¿en ese
alzamiento, modificación o sustitución, la medida que resulte puede ser más gravosa
que la inicialmente impuesta? Parece que no existe duda en el caso del «alzamiento» de

609
Ante esta posibilidad CANO CUENCA, “Suspensión de la ejecución de la pena...”, p. 348, habla de
que “Una vez más, se pone de manifiesto la discrecionalidad judicial en la regulación de la suspensión de
ejecución de las penas privativas de libertad”. Añadiendo que “Si se modifican las circunstancias, el juez
o tribunal puede alzar, modificar o sustituir las prohibiciones, deberes o prestaciones impuestas. De esta
manera, la suspensión de la ejecución podrá adaptarse a cada persona condenada, lo cual puede ser acorde
con la finalidad de reeducación y reinserción social de las penas. Con todo, la jurisprudencia deberá
establecer criterios orientativos, con el fin de evitar decisiones judiciales dispares y garantizar el principio
de seguridad jurídica (art. 9.3 CE)”. el mismo modo, según BARQUÍN SANZ en MORILLAS CUEVA,
Estudios sobre el Código Penal..., p. 246, “La aludida flexibilidad radica particularmente en la ausencia
de requisitos estrictos como presupuestos para la atenuación; bastará con que el órgano judicial aprecie
una «modificación de las circunstancias valoradas»”.

Página | 489
alguna o algunas de las medidas ya que por su propia naturaleza conlleva la eliminación
de una o más reglas de conducta, lo cual no resulta sino beneficioso para el reo610.

Sin embargo, cuando se trate de una «modificación» o «sustitución», este

cambio, como decía, cuando se incluya en este artículo 85 del Código, ha de ser también
en beneficio del reo. En este punto, existe un límite implícito que comentaba y es que,
como afirma QUINTERO OLIVARES, “No está prevista una modificación más
gravosa de las condiciones, salvo que haya habido un incumplimiento no grave ni
reiterado de las mismas [...]”611. Como es sabido, insisto, si el incumplimiento es grave
o reiterado es causa de revocación de la suspensión de la pena conforme al artículo 86.1
b) y c); mientras que si las condiciones del reo cambian debido a un incumplimiento no
grave ni reiterado es posible que el juez modifique el contenido al alza de la medida ya
acordada, ampliando por ejemplo su plazo o el número de personas a las que se aplica
(piénsese por ejemplo en la prohibición de aproximación o de comunicación).

Por lo tanto esa modificación o sustitución será también a la baja; o lo que es lo

mismo, en beneficio del reo. Sin embargo hay medidas, que por su propia naturaleza
será difícil que sean sustituidas por otras. Piénsese el caso de un delincuente que haya
cometido el hecho debido a su adicción a las bebidas alcohólicas o a las drogas a quien
se le ha impuesto la medida del artículo 83.1.7ª porque necesita el tratamiento de
deshabituación; o el caso de un conductor que conduce bajo la influencia de bebidas
alcohólicas que se le impone la medida del artículo 83.1.8ª, ¿qué sentido tendría, ante
una posible modificación de sus circunstancias imponerle otra medida si lo que necesita
es ese tratamiento de deshabituación o esa prohibición de conducir vehículos a motor?

Todos estos elementos habrán de ser tenidos en cuenta por el órgano judicial a la
hora de valorar esa posible modificación o sustitución, porque no se debe olvidar la
necesidad de motivación de este cambio que al igual que la resolución inicial y como
todas las resoluciones ha de estar suficientemente motivada.

610
En este sentido BARQUÍN SANZ en MORILLAS CUEVA, Estudios sobre el Código Penal..., p. 246,
considera que “Hay un argumento de peso adicional para esta interpretación: [...] el artículo 86.2 CP [...]
prevé en apartado segundo la posibilidad de una agravación de las condiciones y reglas de conducta
inicialmente impuestas, lo que refuerza la idea de que el artículo 85 CP está exclusivamente dirigido a
supuestos de atenuación”.
611
QUINTERO OLIVARES, Comentario a la reforma..., p. 164.

Página | 490
 Por último indicar que como apunta QUINTERO OLIVARES “Tampoco se
prevé una modificación a la baja del plazo de garantía impuesto, lo que hubiese sido
coherente con el propósito declarado de flexibilizar la medida” 612. De la dicción del
precepto no se desprende la posibilidad de que el juez pueda reducir el plazo de
suspensión sino que se refiere exclusivamente a las medidas. Parece que el legislador, a
pesar de esa pretendida flexibilidad a la que se viene aludiendo no ha considerado ni
oportuno ni conveniente la reducción del plazo de suspensión. Sin embargo sí que prevé
de forma expresa la posibilidad de que sea prorrogado ex artículo 86.2 b), sin que en
ningún caso pueda exceder de la mitad de la duración el que inicialmente hubiera sido
fijado. Al analizar el plazo de suspensión ya he comentado que me parece totalmente
desproporcionado la posibilidad de imponer un plazo de suspensión de hasta siete años
y medio (resultado de sumar al máximo inicial que puede ser de hasta cinco años ex
artículo 81 párrafo primero la mitad de su cuantía), sobre todo cuando se trate de delitos
de escasa gravedad613.

7. Revocación o remisión definitiva de la suspensión de la ejecución de

las penas privativas de libertad: artículos 86 y 87 del Código penal.

A. Introducción.

Una vez analizados los requisitos y condiciones que se han de cumplir para que
el órgano judicial suspenda la ejecución de las penas, así como el plazo o período de
suspensión durante el cual el reo «está a prueba» y de las medidas o reglas de conducta
que el juez en su caso haya impuesto, se llega a la última fase de la figura. Llegados a
este punto, el juez o tribunal deberá comprobar que todos los elementos que exige el
Código se han cumplido, en cuyo caso se otorgará al sujeto la remisión definitiva de la
pena de conformidad con el artículo 87 del Código; en caso contrario, si considera que
concurre alguna causa de revocación de las contempladas en el artículo 86, acordará la
revocación de la suspensión concedida teniendo el reo que cumplir la pena inicialmente
suspendida (así como la que le correspondiera al nuevo delito, si la causa de revocación

612
QUINTERO OLIVARES, Comentario a la reforma..., p. 164.
613
Analizando esta cuestión, ABEL SOUTO, La suspensión de la ejecución de la pena..., p. 70, o DÍEZ
RIPOLLÉS, Derecho penal español..., p. 656.

Página | 491
ha sido la nueva comisión delictiva). Se trata por lo tanto de dos figuras (revocación y
remisión) íntimamente relacionadas. De ahí que haya considerado conveniente el
análisis conjunto de ambas.

Bajo esta premisa he de decir que la tan aludida L.O. 1/2015, de 30 de marzo, ha
supuesto una enorme modificación de la materia relativa a la revocación de la
suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad en el ordenamiento
jurídico español. Hasta entonces, era el artículo 84 del Código el que regulaba los
supuestos de revocación con un carácter imperativo frente a la flexibilidad de la norma
actual614. Sin duda alguna la mayor modificación introducida supone que la revocación
de la suspensión de la pena, ante la nueva comisión delictiva o ante el incumplimiento
de las medidas impuestas, no es automática615. Este nuevo marco normativo ha sido
calificado positivamente por los autores; sin embargo, otros lo califican de poco
afortunado o rigurosamente excesivo616. Si hasta esta reforma la cuestión podría parecer

614
Señalaba el artículo 84 del Código penal anterior a la reforma de 2015:

“1. Si el sujeto delinquiera durante el plazo de suspensión fijado, el Juez o

Tribunal revocará la suspensión de la ejecución de la pena.

2. Si el sujeto infringiera durante el plazo de suspensión las obligaciones o

deberes impuestos, el Juez o Tribunal podrá, previa audiencia de las partes según los
casos: a) Sustituir la regla de conducta impuesta por otra distinta; b) Prorrogar el plazo
de suspensión, sin que en ningún caso pueda exceder de cinco años; c) Revocar la
suspensión de la ejecución de la pena, si el incumplimiento fuera reiterado.

3. En el supuesto de que la pena suspendida fuera de prisión por la comisión de

delitos relacionados con la violencia de género, el incumplimiento por parte del reo de
las obligaciones o deberes previstos en las reglas 1ª, 2ª y 5ª del apartado 1 del artículo
83 determinará la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena”.

615
Hasta dicha reforma la nueva comisión delictiva operaba de forma automática como causa de
revocación de la suspensión. Sin embargo no sucedía lo mismo con el incumplimiento de alguna o
algunas de las reglas de conducta del artículo 83.1 del Código que no conllevaban la revocación ipso
iure, sino que se podía modificar por otra regla de conducta o ampliar el plazo de suspensión con un
máximo de cinco años, operando la revocación solo en caso de incumplimiento reiterado. Hoy en día ni la
nueva comisión delictiva ni el incumplimiento de las reglas de conducta conllevan directamente la
revocación salvo que se cumplan las premisas del artículo 86.1 del Código. Como señala CANO
CUENCA, “Suspensión de la ejecución de la pena...”, p. 349, “La revocación de la suspensión de
ejecución de la pena cuando se comete un delito durante el período de suspensión, no constituye ninguna
novedad respecto de la regulación anterior, pero sí lo es el hecho de que el delito cometido «haga decaer
la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión»”. Igualmente, RASILLO LÓPEZ, “La
suspensión de las penas privativas...”, p. 77, cuando dice que “La supresión del automatismo de la
revocación por comisión de nuevo delito merece un juicio positivo”.
616
Entre otros, QUINTERO OLIVARES, Comentario a la reforma..., p. 164; BARQUÍN SANZ, en
MORILLAS CUEVA, Estudios sobre el Código Penal..., p. 246, señala que “[...] el artículo 86 CP
establece con un grado de taxatividad notablemente mayor la circunstancias que pueden dar lugar a la
revocación de la suspensión ya concedida, o al establecimiento de condiciones más rigurosas que las
inicialmente fijadas”.

Página | 492
sencilla, debido a que ante la nueva comisión delictiva o el incumplimiento reiterado de
las medidas impuestas, automáticamente se revocaba la suspensión de la pena, la
redacción actual no es imperativa, lo que deja en manos del juez la decisión final.

Hoy en día para que la nueva comisión delictiva lleve aparejada la revocación de
la suspensión es necesario que el delito se cometa durante el plazo de suspensión y se
dicte sentencia firme dentro de ese mismo plazo de suspensión, así como que el nuevo
delito, por su naturaleza y circunstancias, ponga de manifiesto que la expectativa en la
que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida. También
se eleva a categoría de causa de revocación de la suspensión el incumplimiento de
forma grave o reiterada de las medidas que respectivamente contemplan los artículos 83
y 84 del Código penal, así como la dejación en el pago de las responsabilidades civiles a
que hubiere sido condenado y otras obligaciones que específicamente recoge el
precepto. En todas ellas la consecuencia es la revocación de la suspensión lo que
conllevará implícitamente, que el juez ordenará la ejecución de la pena. Se trata todas
ellas de causas independientes entre sí y que operan de forma autónomas las unas de las
otras.

Por lo que respecta a la remisión de la pena también se ha visto modificada por

la reforma de 2015. Frente a la limitada regulación del anterior artículo 85.2 del
Código617, el actual artículo 87 unifica en este precepto las reglas generales de remisión
de la condena en su apartado primero, dejando para el apartado segundo la regulación
concreta de la remisión de la pena cuando se haya concedido la suspensión para
drogodependientes del artículo 80.5. Cumplidos todos los requisitos la pena pasará de
estar suspendida a estar definitivamente remitida. La consecuencia natural a esa
remisión definitiva es la extinción de la responsabilidad penal por aplicación del artículo
130.1.3º del Código penal618.

617
Disponía este precepto con anterioridad a la reforma:

Art. 85.2. “Transcurrido el plazo de suspensión fijado sin haber delinquido el

sujeto, y cumplidas, en su caso, las reglas de conducta fijadas por el juez o tribunal, éste
acordará la remisión de la pena”.

618
Este precepto ubicado en el Título VII rubricado “De la extinción de la responsabilidad criminal y sus
efectos”, en el Libro I, se ha visto igualmente modificado por la L.O. 1/2015 y actualmente tiene la
siguiente redacción:

Art. 130.1.3º. “La responsabilidad criminal se extingue: 3º. Por la remisión

definitiva de la pena, conforme a lo dispuesto en los apartados 1 y 2 del artículo 87”.

Página | 493
 Abordaré en primer lugar esas causas de revocación para centrarme en la última
parte de este apartado en la remisión definitiva de la pena.

B. Causas de revocación de la suspensión de la ejecución de la pena

privativa de libertad.

a) Reiteración delictiva: carácter de la nueva infracción para ser causa de

revocación.

Como adelantaba al inicio de este apartado, la revocación de la suspensión de la

pena por nueva comisión delictiva ha sido modificada por la L.O. 1/2015, llegando a
desvirtuarse la verdadera naturaleza jurídica de la institución619. Frente a la regulación
anterior en la que bastaba la comisión de un delito620 para que, automáticamente, se
acordara la revocación de la suspensión otorgada, la configuración actual exige no solo
esa nueva comisión delictiva sino que el reo «sea condenado por un delito cometido
durante el plazo de suspensión» y que, además, esa nueva pena «ponga de manifiesto
que la expectativa en que se fundaba la suspensión ya no puede ser mantenida»621. Estos
dos requisitos se derivan de la redacción actual del artículo 86.1. a) que viene a
disponer:

619
HERRERO ÁLVAREZ, “La nueva regulación de la suspensión de la ejecución de las penas...”, p. 4,
llega a calificarlo de “reforma radical [...] la supresión del automatismo en la revocación de la suspensión
si el penado delinque de nuevo durante el plazo de prueba”.
620
En el momento de publicación del Código de 1995 la discusión giraba en torno a si la comisión de una
«falta» estrictu sensu, era causa de revocación de la suspensión concedida. Lo anterior surgía por una
diferente interpretación del concepto de «delito»: en una interpretación amplia se referiría a cualquier
infracción penal (lo que incluía a las faltas) mientras que en una interpretación literal solo se refería a
delitos, graves o menos graves, pero solo a delitos (lo que excluía las faltas). Ante este debate la
jurisprudencia fue clara y no solo porque las faltas no tenían acceso al Registro Central de Penados y
Rebeldes sino porque por aplicación del principio de taxatividad y certeza, en tanto el texto legal se
refería explícita y exclusivamente a la comisión de un «delito» el principio de legalidad penal impone
como el primero de los criterios el del respeto al tenor literal de la norma, se consideraba que el legislador
cuando se refería solo a «delitos» lo hacía de forma consciente y con una intención clara de excluir a las
«faltas» como causa de revocación de la suspensión. Expresión de esta interpretación son las SSTC
262/2006, de 11 de septiembre; 283/2006, de 9 de octubre; 328/2006, de 20 de noviembre; 48/2007 de 12
de marzo; 29/2008, de 20 de febrero; 129/2008, de 27 de octubre; 34/2009, de 9 de febrero; 91/2009 de
20 de abril; o 124/2010, de 29 de noviembre, entre otras muchas. Hoy en día esta discusión ha quedado
zanjada y vaciada de contenido ya que la Ley de 2015 elimina este tipo de infracciones pasando solo a
contener delitos; a saber, muy graves, graves o leves. Pero surge una nueva polémica en torno a si los
delitos leves son causa de revocación de la suspensión, cuestión que analizaré después.
621
Sobre esta cuestión ver MANZANARES SAMANIEGO, “Nuevo Anteproyecto de Código Penal...”,
p. 7.

Página | 494
 Art. 86.1. a). “El juez o tribunal revocará la suspensión y ordenará
la ejecución de la pena cuando el penado: a) Sea condenado por un delito
cometido durante el período de suspensión y ello ponga de manifiesto
que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión
adoptada ya no puede ser mantenida”.

Consecuentemente, la condena por un delito cometido durante el plazo de

suspensión no es por sí solo causa de revocación de la suspensión de la condena si no va
acompañada de una frustración de la expectativa en que se fundaba la suspensión. Lo
anterior implica que ambos requisitos son cumulativos. Solo con la concurrencia de los
dos elementos el juez puede acordar la revocación de la suspensión de la pena.

Por lo que respecta al primero de ellos, el propio precepto dice expresamente

que el sujeto ha de ser «condenado por un delito cometido durante el período de
suspensión». Esta dicción genera debate acerca del cómputo de los plazos. Parece clara
la imposibilidad de revocar la suspensión cuando los hechos delictivos son previos a la
resolución que conceda la suspensión, a pesar de que el juicio y la firmeza de la
sentencia tengan lugar durante el plazo suspensivo622. Sobre esta cuestión no existían
discrepancias en la anterior regulación. No obstante merece destacar que el legislador
pretendió incluir esta posibilidad pero fue rechazada durante su tramitación
parlamentaria. Como digo, para que se entienda cumplido este primer requisito tanto el
hecho delictivo como la sentencia condenatoria se han de producir en el período de
suspensión. Si se comete el delito durante el plazo de suspensión pero, en ese mismo
plazo, no se dicta sentencia, no cabe duda de que no se revoca la suspensión de la pena
porque el actual artículo 86.1 a) el Código exige que el reo «sea condenado por un
delito cometido durante el plazo de suspensión»623 Es necesario, por tanto, que el delito

622
Así lo consideran DE LA MATA BARRANCO y HERNÁNDEZ DÍAZ, “Suspensión de la ejecución
de la pena privativa de libertad...”, p. 20, cuando indican que “[...] las condenas recaídas durante el plazo
de la suspensión, pero correspondientes a hechos cometidos con anterioridad al inicio de su computo, no
deben impedir mantener la misma en cuanto las causas de revocación del art. 84.1 o 2 c) CP se refieren
exclusivamente a actuaciones del sujeto durante el plazo de suspensión, como ya aceptaba la vieja Sentencia
del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1969. En la doctrina también lo afirman, entre otros,
CARDENAL MONTRAVETA, “Alternativas a la pena de prisión...”, p. 39; y del mismo autor “¿Eficacia
preventiva general intimidatoria...”, pp. 1 y ss.; GONZÁLEZ ZORRILLA, “Suspensión de la pena y
«probation»”, p. 82.; y del mismo autor “La suspensión”, pp. 191 y ss.; POZA CISNEROS, “Suspensión,
sustitución,...”, pp. 240 y ss.; SÁNCHEZ YLLERA, en VIVES ANTÓN, Comentarios al Código Penal
de 1995, p. 474; o CID MOLINÉ, La elección del castigo..., pp. 12 y ss.
623
Por todos DE LA MATA BARRANCO y HERNÁNDEZ DÍAZ, “Suspensión de la ejecución de la
pena...”, p. 20, afirmaban ya con anterioridad al a reforma que “No cabe duda alguna de que la revocación
de la suspensión de la pena por comisión de un nuevo delito durante el período de suspensión requiere
sentencia condenatoria firme; hasta entonces no se confirma la existencia de la responsabilidad por el
ilícito cometido y no cabe presunción de culpabilidad alguna a favor de ella que pueda permitir la

Página | 495
sea cometido en el plazo de suspensión y que, a su vez, la sentencia se imponga durante
ese plazo de suspensión624. Hasta aquí la cuestión parece clara pero, ¿qué sucede cuando
el delito se ha cometido durante el período de suspensión e igualmente hay sentencia
condenatoria pero la misma no es firme y adquiere su firmeza después de trascurrido el
plazo de suspensión? En este caso, ¿es causa de revocación de la suspensión? La
cuestión no es baladí porque en función de cómo se interprete conllevará o no la
revocación de la suspensión de la pena625.

revocación de la suspensión. Esto es, ninguna decisión sobre la revocación puede tomarse sin dicha
sentencia firme”. En igual sentido GRACIA MARTÍN, Tratado de consecuencias jurídicas..., pp. 313 y
ss.; o MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurídicas del delito, pp. 120 y ss. De igual modo,
SÁEZ MALCEÑIDO, “Reforma penal del beneficio de la suspensión...”, p. 7, indica que “[...] es evidente
que las garantías legales no quedan colmadas con el mero hecho detenerse en el examen de que contra el
suspenso se haya iniciado una causa penal, sino que será preciso que su presunción de inocencia haya
quedado desarticulada mediante una sentencia firme, es decir, la probatura de la existencia del hecho
punible y que por ello se haya impuesto una sanción penal. Así resulta del art. 3.1 del CP, que no se ha
visto modificado, cuando vaticina que «no podrá ejecutarse pena ni medida de seguridad sino en virtud de
sentencia firme dictada por el Juez o Tribunal competente, de acuerdo con las leyes procesales»”.
624
Como bien recuerda QUINTERO OLIVARES, Comentario a la reforma..., pp. 166 y ss. “[...] en la
perspectiva de que había de fijarse un plazo a partir del cual el auto que acordar la remisión definitiva de
la pena, aun firme, no pudiera atacarse, en la tramitación parlamentaria se barajaba el plazo de un año. En
base a ello se decía que la revocación de la suspensión de la pena solo podía ser acordada de no haber
transcurrido más de un año desde la terminación del plazo de suspensión y, en todo caso, debía acordarse
dentro del plazo desde la firmeza de la sentencia de condena. Pero este plazo no llegó a consolidarse en la
regulación actual haciendo que solo la sentencia firme dictada dentro del plazo de suspensión por un
hecho igualmente cometido dentro del plazo de suspensión es susceptible de revocar la suspensión de la
ejecución de la pena”.
625
Esta misma postura se mantiene por DE LA MATA BARRANCO, “Suspensión de la ejecución...”, p.
20, cuando señalan que “Con más razón, entonces, debiera negarse la revocación si ni tan siquiera ha
existido al momento de decisión sobre la suspensión sentencia firme de condena, por no haberse todavía
enjuiciado los hechos constitutivos del delito previo cuya posibilidad de suspensión es sobre lo que se
discute en estos apartados”.

Como ya indicaba anteriormente, hasta la reforma del 2015 esta cuestión ni siquiera se planteaba
en los tribunales puesto que el artículo 84 que recogía las causa de revocación solo contemplaba la
necesidad de que el sujeto delinquiera durante el plazo de suspensión, no haciendo alusión alguna al
período en el que debía dictarse esa sentencia firme. Solo con cometer un delito en el denominado
período de suspensión operaba automáticamente la revocación. Ello conllevaba que si el juzgado
competente que había acordado la suspensión de la pena, una vez transcurrido el plazo de suspensión,
procedía a examinar la concurrencia de los requisitos para acordar la remisión definitiva de la pena (ex
artículo 85.2 de la redacción anterior del Código), al no tener una sentencia condenatoria firme, previa
comprobación de la carencia de antecedentes penales en su hoja histórico penal, se procedía a esa
remisión definitiva de la pena. Y ello aun cuando con posterioridad se dictara sentencia firme de condena,
pues el auto de remisión definitiva de la pena ya se había dictado y una vez que el mismo adquiría
firmeza era invariable. Por el contrario, si esa comprobación de la existencia de una sentencia
condenatoria se hacía tiempo después (meses o incluso años, lo cual es de lo más frecuente) al constar en
su hoja histórico penal se acordaba la revocación de la suspensión. Hacer hincapié además que esa
revocación era automática. Ello generaba, a mi juicio, gran inseguridad jurídica porque hacía depender la
revocación del momento en el que el juez comprobara la hoja histórico penal del reo que estuviera a su
disposición. Intentando solucionar estas cuestiones el Tribunal Supremo sale al paso fijando la
denominada “eficacia condicionante o claudicante de la remisión definitiva de la pena”. Así lo
contemplaba la STS de 27 de diciembre de 2004, en la que se señala que el contenido del artículo 85.2 del

Página | 496
 En cualquier caso, para la revocación de la suspensión de la condena se precisará
no solo que el delito se haya cometido durante el plazo de suspensión sino que la
sentencia condenatoria sea dictada en el plazo de suspensión, como afirma además el
Preámbulo de la L.O. 1/2015, aunque el contenido del artículo 86.1 a) silencie este
extremo626.

Lo cierto es que cuando transcurra el plazo de suspensión sin que el penado

resulte condenado por sentencia firme y, sin embargo, la firmeza se alcanzara después,
se debería denegar la remisión definitiva de la pena obligándole a cumplir la que fue
suspendida. Digo esto porque la consecuencia final es la que exige el precepto: delito
cometido en el plazo de suspensión y sentencia condenatoria firme por esos hechos, si
bien la firmeza se adquiere con posterioridad. El problema es que si ya se ha dictado
auto de remisión definitiva de la pena (precisamente porque la sentencia aun no era
firme) no resultaría posible admitir la revocación pues la remisión es inatacable 627. Pero
yendo aún más allá cabría distinguir si ese auto de remisión es firme o no. Bajo mi
punto de vista solo es inatacable cuando gane firmeza, hasta entonces, será posible la
revocación628.

Código condiciona la efectividad de la remisión definitiva de la pena ya acordada a la no comisión de

delitos en el plazo de garantía. En los mismos términos se expresaba la STC 10 de marzo de 2005. A
pesar de ello creo que se generó con esta interpretación mayor inseguridad jurídica que era precisamente
lo que se intentaba paliar. Esta interpretación cuestiona la invariabilidad de las resoluciones firmes lo que
afecta a uno de los pilares de la configuración del ordenamiento jurídico a la vez que permite abrir la
puerta a que el condenado se vea, irremediablemente, sometido per se y con carácter permanente a la
posible revocación de la suspensión si se acuerda revocar el auto de remisión definitiva de la pena.
626
Dispone el Preámbulo de la L.O. 1/2015 que “La experiencia venía poniendo de manifiesto que la
existencia de antecedentes penales no justificaba en todos los casos la denegación de la suspensión y que
era por ello preferible la introducción de un régimen que permitiera a los jueces y tribunales valorar si los
antecedentes penales del condenado tienen, por su naturaleza y circunstancias, relevancia para valorar su
posible peligrosidad y, en consecuencia, si puede concedérsele o no el beneficio de la suspensión; y que el
mismo criterio debía ser aplicado en la regulación de la revocación de la suspensión”.
627
Me gustaría recordar que el Anteproyecto de reforma del Código penal sí que preveía la posibilidad de
fijar unos plazos a partir de los cuales la resolución sería inatacable. Conforme a esa previsión, la
revocación de la suspensión solamente podrá ser acordada si no hubiera transcurrido más de un año desde
la terminación del plazo de suspensión, plazo que debía acordarse dentro del plazo de seis meses desde la
firmeza de la sentencia de condena. Como es sabido esta previsión no llegó a incluirse en la dicción actual
de ahí el debate doctrinal y jurisprudencial.
628
De acuerdo con este criterio la Circular 1/2005 de 31 marzo, de la Fiscalía general de Estado, para
prevenir estas situaciones, acordó que cuando el Ministerio Fiscal recibiera traslado de las actuaciones en
relación a la suspensión condicional de la pena debía solicitar información al respecto. Dispone esta
Circular que “La misma diversidad de los obstáculos posibles y el excesivo número de situaciones a las
que pueden llevar no permiten formular criterios cerrados, pero, al mismo tiempo, obligan a los Sres.
Fiscales a interesarse cuidadosamente en cualquier dato, entre los que debe destacarse la constancia de un
número relevante de detenciones y de requisitorias, consignadas en el informe previsto en el art. 292,

Página | 497
 En cuanto al segundo elemento, esto es, que la «comisión delictiva ponga de
manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada
ya no puede ser mantenida»629 es un elemento que no añade nada nuevo a lo que ya
exige el artículo 80.1 párrafo segundo cuando indica que para conceder la suspensión de
la pena es necesario que «sea razonable esperar que la ejecución de la pena no será
necesaria para evitar la comisión futura por el penado de nuevos delitos». Se trata de
dos expresiones distintas para formular una misma idea: en el artículo 80.1 párrafo
segundo se entiende que el cumplimiento de la pena no es necesaria para evita la
reiteración delictiva mientras que el artículo 86.1 a) supone la comisión de un delito que
no revela peligrosidad criminal de reiteración delictiva por lo que, en ambos casos, el
juicio de pronóstico fututo de retiración delictiva es negativo; se mantiene el derecho al
a segunda oportunidad del reo y se confía en que no es necesaria la ejecución de la pena
para evitar futuros delitos.

En este contexto que vengo analizando me parece destacable que la nueva

regulación omita la condición propia de la suspensión de no delinquir durante el plazo
de suspensión. Como digo me parece destacable pero es entendible en consonancia con
la nueva normativa en la que la mera reiteración delictiva, estrictu sensu, no es causa de
revocación si no viene acompañada de esa frustración de la expectativa que comentaba
y siempre que la condena firme se imponga durante el plazo de suspensión por la
comisión de un delito igualmente cometido durante el plazo de suspensión. Ahora bien,

párrafo 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, o la presencia de una situación de prisión provisional

acordada en una causa distinta, que pueda indicar la existencia de otros procedimientos penales contra el
condenado. En tal situación los Sres. Fiscales deberán asumir las iniciativas necesarias para que los
extremos relevantes de tales causas sean aportados al procedimiento, para así disponer de todos los datos
trascendentes en el momento de emitir informe sobre la concesión o denegación de la suspensión de la
ejecución de la pena privativa de libertad impuesta”. Igualmente la STS 1567/2004, 27 de diciembre,
declaró que “La suspensión tenía una eficacia claudicante”, dependiendo de que pudiera dictar una
sentencia condenatoria por hechos realizados durante el plazo de suspensión. En igual sentido
QUINTANA GIMÉNEZ, “La suspensión de la ejecución de las penas...”, pp. 38 y 39.
629
Sobre este requisito ha señalado BARQUÍN SANZ en MORILLAS CUEVA, Estudios sobre el
Código Penal..., p. 247, que “A partir de la L.O., el juez o tribunal no está obligado a ordenar la ejecución
de la pena suspendida si el sujeto delinque durante el período de suspensión, sino que tendrá que valorar
si la conducta delictiva en cuestión es relevante para el pronóstico de peligrosidad criminal del sujeto (en
la terminología filo-burocrática del Código: “ello ponga de manifiesto que la expectativa en la que se
fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser mantenida”)”. En igual sentido, GÓMEZ-
ESCOLAR MAZUELA, “Cinco cuestiones sobre la nueva suspensión-sustitución...”, p. 2, apunta que
“En principio la discrecionalidad para valorar los antecedentes penales, que antes impedían la concesión u
obligaban a la revocación y ahora no la impiden «cuando carezcan de relevancia para valorar la
probabilidad de comisión de delitos futuros» (80.2.1 CP) ni determinan la revocación cuando no afecten
«a la expectativa en que se fundaba la decisión» (86.1.a) y 87.1 CP) hacen que en esos supuestos el nuevo
régimen resulte más favorable”.

Página | 498
a mi juicio, ello no implica que no se tenga que hacer consta en la resolución que
acuerde la suspensión. Cuestión distinta será la valoración del delito cometido como
comentaba pero la prohibición general de no delinquir creo que sigue siendo necesaria.

En otro orden de cosas parece lógico que ese nuevo delito que cometa el reo,
para que sea causa de revocación de la suspensión tenga que ser un delito doloso y que
no se pueden tener en cuenta los delitos leves. Lo anterior se deduce no solo porque los
delitos imprudentes y los delitos leves, desde el punto de vista criminológico, no revelan
un ataque a la expectativa en la que se fundaba la suspensión porque no revelan una
especial peligrosidad del penado; sino porque el propio Código excluye la relevancia de
los delitos imprudentes y los delitos leves a los efectos de determinar la condición de
delincuente primario en la redacción del artículo 80.2 circunstancia primera inciso
segundo. Sin embargo la mayoría de la doctrina considera que, al no haber distinción
alguna, los delitos dolosos, los delitos imprentes y los delitos leves son susceptibles de
operar como causa de revocación630.

b) Incumplimiento grave o reiterado de las reglas de conducta de los

artículos 83 y 84 del Código penal.

La segunda de las causas de revocación de la suspensión de la pena es el

«incumplimiento grave o reiterado» de alguna o algunas de las medidas que se

630
Así lo consideran, entre otros, NAVARRO VILLANUEVA, La ejecución de la pena privativa de
libertad..., p. 89, si bien discrepa en relación a los delitos imprudentes al igual que lo hace GARCÍA SAN
MARTÍN, “La suspensión de la ejecución y sustitución...”, p. 50 y ss. en relación tanto a las extinguidas
faltas como a los delitos imprudentes; RASILLO LÓPEZ, “La suspensión de las penas...”, p. 78,
considera que “En cuanto al nuevo delito, podrá ser doloso o imprudente, o delito leve”; o CANO
CUENCA, “Suspensión de la ejecución de la pena...”, pp. 349 y 359 que afirma que “[...] el legislador no
hace diferenciación alguna entre delito doloso o por imprudencia, o delito leve”; ABEL SOUTO, La
suspensión de la ejecución de la pena..., p. 76, añade que “[...] una antigua falta, ahora delito leve, puede
servir de base para revocar la suspensión o impedir la remisión definitiva y la cancelación de antecedentes
penales, incluso su mera tentativa o un remoto acto preparatorio, esperpénticas consecuencias ante las que
la invocación del «principio de intervención mínima» por el preámbulo de la reforma en la sedicente
supresión de las faltas”. Por el contrario, a favor de no tener en cuenta los delitos leves a los efectos de
revocación de la suspensión ex artículo 86.1 a), por todas, se pronuncia la Audiencia Provincial de
Valencia en la reciente sentencia de 22 de febrero de 2016. Asimismo, DÍEZ MARTÍN, “Consecuencias
jurídica de la ejecución...”, p. 27, siguiendo a SÁEZ MALCEÑIDO, “Reforma penal del beneficio de la
suspensión...”, p. 10, cuando indica que “[...] habrá que tener en consideración el trasvase producido entre
las faltas recogidas en el Libro III del Código Penal a la nueva categoría de delitos leves, las cuales no
acarreaban la revocación [...]”; FERNÁNDEZ APARICIO, “Cuestiones prácticas de la suspensión...”, p.
70, que es claro al afirmar que “[...] la comisión de un delito imprudente o leve no debería acarrear
automáticamente la pérdida del beneficio”; si bien no lo tiene tan claro cuando de cometan varios delitos
leves o imprudentes recordando, en todo caso que “nos movemos en criterios discrecionales”.

Página | 499
contemplan en los artículos 83 y 84 del Código. El incumplimiento reiterado ya era
causa de revocación con anterioridad a la reforma de 2015. Por lo tanto, lo que se añade
es que el incumplimiento grave también es causa de revocación. Es necesario precisar
que el Código, conscientemente, utiliza la conjunción “o”; por consiguiente, emplea
ambos términos con carácter alternativo: de este modo un incumplimiento grave por sí
solo o un incumplimiento reiterado por sí solo, aun cuando no tenga la consideración de
grave, es causa de revocación de la suspensión de la pena631. En cierta medida, resulta
reducido el margen de discrecionalidad judicial, ya que en la redacción anteriormente
vigente, con arreglo al tenor literal del artículo 84.2 que comentaba, cabía eludir la
revocación si se daba un incumplimiento grave pero aislado. La redacción actual resulta
en este sentido más precisa al disponer:

Art. 86.1. “El juez o tribunal revocará la suspensión y ordenará la

ejecución de la pena cuando el penado: b) Incumpla de forma grave o
reiterada las prohibiciones y deberes que le hubieran sido impuestos
conforme al artículo 83, o se sustraiga al control de los servicios de
gestión de penas y medidas alternativas de la Administración
penitenciaria. c) Incumpla de forma grave o reiterada las condiciones
que, para la suspensión, hubieran sido impuestas conforme al artículo
84”.

Como digo, la redacción resulta más beneficiosa, si bien su ambigüedad plantea

dudas e incertidumbre. ¿Qué debe entenderse por incumplimiento «grave» o
«reiterado»? Ante la indefinición los autores se han lanzado a definir estos conceptos 632.
Bajo mi punto de vista, el incumplimiento «grave» ha de ser de tan entidad que
objetivamente evidencie un rechazo y un menosprecio al derecho a la segunda
631
SÁEZ MALCEÑIDO, “Reforma penal del beneficio de la suspensión...”, p. 9, “[...] se incluye el
calificativo de «grave» de forma alternativa al de reiterado», de modo que teóricamente podría bastar una
sola falta hacia dichas reglas para acordar la privación del beneficio si, por el calado, el suspenso se hace
merecedor de tal reproche y de otro que en cualquiera de esos dos supuestos de hecho «el juez o tribunal
revocará la suspensión», mientras que en la actualidad se dice que «el Juez o Tribunal podrá» revocar,
mudando así la clásica fórmula potestativa por una imperativa que no deja márgenes de maniobra”.
632
Buscando un referente para esa calificación de grave o reiterado, GÓMEZ-ESCOLAR MAZUELA,
“Cinco cuestiones sobre la nueva suspensión-sustitución...”, pp. 4 y 5 indica que “Para su calificación [de
incumplimiento «grave» o «reiterado»] puede servir de referente la regulación del art. 50.6 CP sobre las
consecuencias del impago de dos cuotas de multa, o del art. 49.6 sobre las incidencias relevantes en la
ejecución que pueden determinar la declaración judicial de incumplimiento de los trabajos en beneficio de
la comunidad”; por su parte VEGAS SÁCHEZ, “La suspensión de la ejecución de la pena...”, p. 259,
indica que “Con esta previsión el legislador ha establecido tres modos de cumplimientos [...] con tres
efectos distintos en lo que respecta a la suspensión de la ejecución. De este modo se ha previsto un
cumplimiento suficiente, cuyo efecto es la remisión de la pena; un incumplimiento grave o reiterado,
cuyo efecto es la revocación dela suspensión; y un incumplimiento que no sea grave o reiterado, cuyo
efecto es la imposición de nuevas prohibiciones, deberes o condiciones o la modificación de las ya
impuestas o en su caso la prórroga del plazo de suspensión”.

Página | 500
oportunidad que se le ha dado al reo al concederle la suspensión de la pena; ha de ser de
tal importancia que conlleva la revocación de la suspensión de la pena (piénsese por
ejemplo en un acercamiento con la víctima cuando existe una prohibición de
aproximación derivada del artículo 83.1.1ª; o en el abandono voluntario del programa
formativo del artículo 83.1.6ª del Código). En cambio, el «incumplimiento reiterado»
por su propia esencia y en contraposición con la gravedad que comentaba, ha de ser de
menor entidad pero que se produzca en más de una ocasión. Lo anterior implica que
cualitativamente es de menor consistencia, pero cuantitativamente es mayor porque se
repiten los incumplimientos (como sucede por ejemplo en varias faltas de asistencia a
los programas formativos del artículo 83.1.6ª del Código, que si bien pueden no
implican, necesariamente, un abandono del tratamiento, sí denota una clara intención de
no cumplir con la medida). Bajo esta consideración, podría entenderse que es un
incumplimiento reiterado la existencia de al menos de dos requerimientos personales,
efectuados de forma fehaciente, en los que se deje constancia igualmente de las
consecuencias del incumplimiento, no siendo suficiente la utilización de términos tales
como el «cumplimiento en la medida de sus posibilidades» u otras indicaciones
similares633.

Por ello lo único que puedo precisar es que será el juez quien, caso por caso,
dependiendo del tipo de incumplimientos que se den y en esa audiencia previa a la
partes que luego comentaré, valorará la necesidad o conveniencia de la revocación de la
suspensión, lo cual será debidamente motivado; resolución contra la que cabra
interponer los recursos ordinarios (reforma y apelación conforme al artículo 766 de la
LECRIM).

Nótese que la reforma de 2015 ha suprimido el régimen especial de revocación

de la pena para el caso de que se incumpla alguna de las prohibiciones o deberes de las
reglas 1ª, 4ª y 6ª del anterior artículo 83.1 del Código634. Con ocasión de esta supresión,
QUINTERO OLIVARES lo considera positivo al afirmar que “Ahora se someten al

633
SÁEZ MALCEÑIDO, “Reforma penal del beneficio de la suspensión...”, p. 9, concluye que “Cabe
reputar embebidas en este caso las faltas injustificadas de asistencia del penado a las citas que le hubieran
sido prescritas para el adecuado seguimiento de los programas a los que estuviera sometido”.
634
Como es sabido, el régimen anterior preveía que ante el incumplimiento de las reglas de conducta que
se había impuesto con carácter imperativo ante la comisión de un «delito de violencia de género»
automáticamente generaba la revocación de la suspensión. Hoy en día, ha desaparecido esa regulación
especial y el incumplimiento de estas reglas, como las demás, supone la aplicación del régimen general.

Página | 501
régimen general lo que permite matizar la respuesta de modo más razonable ante
incumplimientos puntuales que por sus circunstancias no revelan voluntad de sustraerse
con carácter general de los mismos, o en los que la propia víctima haya tenido un papel
relevante”635. A mi juicio, la nueva normativa, de aplicación general
independientemente del tipo de medida que se trate, permite una valoración al órgano
judicial más acorde con las circunstancias del caso concreto al no condicionarse de
forma automática a la revocación uno u otro incumplimiento, sino que todos ellos
habrán de ser valorados con carácter previo. En todo caso, esta nueva regulación no
impide que se actúe por un posible delito de quebrantamiento de condena del artículo
468 del Código penal y las consecuencias que de ello se deriven. Ahora bien, esta nueva
condena por quebrantamiento de condena ¿supone quebrantar la expectativa en la que se
fundaba la decisión de suspensión adoptada? o lo que es lo mismo ¿esta nueva condena
puede conllevar la revocación de la suspensión previamente acordada?

Bajo mi punto de vista, tratándose del incumplimiento de una prohibición o

deber impuesto en la propia sentencia sí que conllevaría la revocación de la suspensión.
No se debe olvidar que las reglas de conducta de los artículos 83 y 84 del Código no
tienen, en todos los casos, carácter imperativo. Lo anterior conlleva que si se han
impuesto por el juez lo han sido, como dice el propio precepto «cuando resulte
necesario para evitar el peligro de comisión de nuevos delitos». Si la finalidad de la
imposición de estas medidas es la de evitar la reiteración delictiva y se ha incumplido
ello ha de suponer, necesariamente la revocación de la suspensión por haberse frustrado
la expectativa de no reincidencia. Frente a esta postura hay quienes consideran que si
ello no revela una peligrosidad de reiteración delictiva no tiene por qué suponer la
revocación de la suspensión, o al menos, no en todos los casos636. En cualquier caso,
esta cuestión deberá ser debidamente motivada por el órgano judicial en su resolución.

Ante todo cabe precisar, como he insistido en múltiples ocasiones, que si bien
cuando el incumplimiento no tenga la consideración de «grave» ni «reiterado» no se

635
QUINTERO OLIVARES, Comentario a la reforma..., p. 168. En igual sentido se pronuncia
BARQUÍN SANZ en MORILLAS CUEVA, Estudios sobre el Código Penal..., p. 247, cuando dispone
que “En la misma línea de confianza en la ponderación judicial, la reforma suprime igualmente el
automatismo que determinaba la revocación de la suspensión en caso de incumplimiento, aunque no fuera
reiterado, de ciertas reglas de conducta cuando la pena de prisión suspendida hubiera sido impuesta por
delitos relacionados con la violencia de género”.
636
Por todos QUINTERO OLIVARES, Comentario a la reforma..., pg. 168.

Página | 502
puede revocar la suspensión de la pena, ello no evita que ese incumplimiento genere
consecuencias. Dichas consecuencias son la que se disponen en el artículo 86.2; a saber:

Art. 86.2. “Si el incumplimiento de las prohibiciones, deberes o

condiciones no hubiera tenido carácter grave o reiterado, el juez o
tribunal podrá:

a) Imponer al penado nuevas prohibiciones, deberes o

condiciones, o modificar las ya impuestas.

b) Prorrogar el plazo de suspensión, sin que en ningún caso pueda

exceder de la mitad de la duración del que hubiera sido inicialmente
fijado.

Este precepto tiene conexión más que evidente con el artículo 85 del Código
analizado en el apartado anterior relativo a la posibilidad de modificación de las reglas
de conducta ya aprobadas. Si bien, tal y como ponía de manifiesto, el artículo 85 se basa
en la atenuación o alzamiento de las reglas de conducta, mientras que este artículo 86.2
se centra en los casos de agravación de las medidas debido a un previo incumplimiento
del sujeto. Así este precepto permite al juez imponer al reo nuevas medidas o modificar
las ya impuestas o bien prorrogar el plazo de suspensión637. En cuanto a la primera de
las posibilidades (imposición de nuevas medidas o modificación de las ya existentes)
me remito a lo ya expuesto al analizar las modificaciones del artículo 85 ya que todo lo
digo se puede aplicar a este precepto. Y por lo que respecta a la posibilidad de prórroga
del plazo de suspensión, también he de decir que la cuestión ha sido analizada al
estudiar el plazo de suspensión ex artículos 81 y 82 del Código. Únicamente insistir en
que no existe un precepto similar que permita reducir el plazo de suspensión (lo cual
sería deseable) y que la prórroga del plazo de suspensión es desproporcionada y
excesiva pudiendo llegar hasta los siete años y medio cuando el plazo de suspensión
inicial acordado fuera de cinco años (el máximo).

Con la reforma, también se añade, en el artículo 86.1.b), «la sustracción del

penado al control de los servicios de gestión de penas y medidas alternativas de la
Administración penitenciaria» como causa de revocación de la suspensión. Esta causa

637
Sobre este extremo, SÁEZ MALCEÑIDO, “Reforma penal del beneficio de la suspensión...”, p. 9,
afirma que “El telón del segundo escenario se levantaría si se tratarse de un incumplimiento puntual o de
escasa lesividad, en cuyo caso se faculta al sentenciador únicamente para imponer otros deberes,
modificar los ya acordados, o prorrogar la suspensión por un plazo no superior a la mitad del que ya se
estableció (art. 86.2), pero nunca para despojar al suspenso de su estatus”.

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de revocación está directamente relacionada con el artículo 83.4 del Código, donde ya
he indicado que los servicios de gestión de penas y medidas alternativas a que se refiere
el Real Decreto 840/2011, son los encargados de controlar el cumplimiento de las reglas
6ª, 7ª y 8ª del artículo 83.1 (obligación de participar en ciertos programas formativos y
prohibición de conducir vehículos a motor que carezcan de dispositivos tecnológicos
concretos). A pesar de ello, he de puntualizar que si bien son los servicios de gestión de
penas lo encargados de elaborar un plan y comprobar su cumplimiento no se desconoce
que toda esta actuación la realizan previo requerimiento del juzgado, siendo el mismo
juzgado el que deberá valorar los informes que estos servicios emitan. El Código eleva a
la categoría de causa de revocación «la sustracción del penado a estos controles».
Parece que lo que pretende el legislador, de la misma forma que exige un
incumplimiento grave y reiterado en general para las medidas de los artículos 83 y 84,
esta sustracción tiene que tener la suficiente entidad para comportar la revocación de la
suspensión. Creo que esta precisión, en verdad nada aporta a la regla general del primer
inciso del artículo 86.1 b) puesto que ya estaría contenido en el incumplimiento grave o
reiterado que comentaba anteriormente.

c) Incumplimiento de otras obligaciones relativas a la satisfacción de la

responsabilidad civil o a hacer efectivo el decomiso.

Se trata de un nuevo supuesto que se contempla en la L.O. 1/2015 con la

intención de garantizar el sometimiento del penado al control debido del cumplimiento
de las medidas impuestas.

Art. 86.1. “El juez o tribunal revocará la suspensión y ordenará la

ejecución de la pena cuando el penado: d) Facilite información inexacta o
insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo decomiso hubiera
sido acordado; no dé cumplimiento al compromiso de pago de las
responsabilidades civiles a que hubiera sido condenado, salvo que
careciera de capacidad económica para ello; o facilite información
inexacta o insuficiente sobre su patrimonio, incumpliendo la obligación
impuesta en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”.

Al analizar el artículo 80.2 circunstancia tercera párrafo primero del Código, ya

he puesto de manifiesto cómo el legislador exige que el reo haya satisfecho la
responsabilidad civil derivada de la infracción penal y haya hecho efectivo el comiso
acordado en sentencia, como requisito previo para la concesión de la suspensión. Si

Página | 504
bien, he insistido, que dichos requisitos vienen condicionados por la normativa que
recoge el párrafo segundo de ese mismo precepto cuando habla de «compromiso de
pago» siempre que el mismo «sea razonable esperar que sea cumplido». Pues bien, este
artículo 86.1 d) viene a elevar a causa de revocación el incumplimiento de estas
obligaciones638. A mi juicio esta regulación es una nota más de la protección y
visibilidad que el legislador de 2015 quiere dar a la víctima del delito639.

Realmente se incluyen en esta causa tres supuestos, ya que al incumplimiento

del compromiso de pago de las indemnizaciones, salvo que careciera de capacidad
económica para ello, se e equipara la de facilitar una información inexacta o insuficiente
de su patrimonio o del paradero de los bienes u objetos cuyo comiso hubiera sido
acordado.

En primer lugar que el penado «facilite información inexacta o insuficiente sobre

el paradero de bienes u objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado». La dificultad
deriva de la interpretación que se tenga que dar a la «información inexacta o
insuficiente».

En segundo lugar se prevé como causa de revocación que el penado «no de

cumplimiento al compromiso de pago de las responsabilidades civiles salvo que
careciera de capacidad económica para ello». Me parece un tanto farragosa y carente de
sentido esta redacción. Si he apuntado anteriormente que el artículo 80.2 circunstancia
tercera párrafo segundo indica que la satisfacción de la responsabilidad civil se
entenderá realizada cuando existe un compromiso de pago que, a su vez, debe ser
acorde a su capacidad económica, creo que poco o nada aporta que ahora se diga que el
incumplimiento de ese compromiso de pago será causa de revocación cuando,
igualmente, se condiciona a la falta de capacidad económica del sujeto.

638
Sobre este extremo se pronuncia CORELLA MIGUEL, “La nueva regulación de la suspensión...”, p.
4, cuando dice que “Una novedad estriba en que, a posteriori, si el penado oculta bienes o no facilita el
decomiso, será causa de revocación. Por tanto, se introduce una causa de revocación cuando el penado no
colabore en el pago, ponga trabas al decomiso o de información inexacta de sus bienes, pero la condición
previa pasa a permitir como alternativa al pago el compromiso de llevar a cabo éste”.
639
A esta misma consideración llega ALONSO BUZO, “La nueva regulación de la suspensión...”, p. 3,
cuando escribe que “La reforma introducida va a intentar corregir esta situación, tratando de garantizar
una mayor protección de la víctima para que sea resarcida de los daños y perjuicios ocasionados por el
hecho delictivo. De forma que la concesión del beneficio va a estar en todo momento condicionada al
pago de la responsabilidad civil o a la asunción de un compromiso de pago, y a su vez, la ausencia de
pago o el incumplimiento del compromiso asumido pueden provocar la revocación del beneficio
otorgado”.

Página | 505
 Como tercera causa de este artículo 86.1 d), se prevé que el reo «facilite
información inexacta o insuficiente sobre su patrimonio, incumpliendo la obligación
impuesta en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil».

C. Consecuencias que se derivan en caso de revocación de la suspensión de

la ejecución de la pena.

Una vez expuestas las causas de revocación de la suspensión que conllevarán, en

caso de que se produzcan, la ejecución de la pena, el resto del artículo 86 se dedica a
fijar una serie de consecuencias derivadas de dicha revocación. Así lo contempla en
primer lugar el artículo 86.3 cuando establece que:

Art. 86.3. “En el caso de revocación de la suspensión, los gastos

que hubiera realizado el penado para reparar el daño causado por el delito
conforme al apartado 1 del artículo 84 no serán restituidos. Sin embargo,
el juez o tribunal abonará a la pena los pagos y la prestación de trabajos
que hubieran sido realizados o cumplidos conforme a las medidas 2ª y
3ª”.

Se alude expresamente a los gastos derivados del acuerdo alcanzado en virtud de

mediación a que se refiere el artículo 84.1.1ª y que ya he analizado en el apartado
correspondiente. Dice el precepto que dichos gastos que hubiera realizado el penado
«no serán restituidos». Sin embargo no sucede lo mismo con los pagos que en concepto
de multa o con los trabajos en beneficio de la comunidad hubiera realizado el penado al
amparo de los artículos 84.1.2ª y 84.2.3ª del Código640. En estos supuestos se permite el
abono641 de esas medidas que ya hubiera cumplido (total o parcialmente)642. A mi juicio
el motivo es claro: si a lo largo del presente trabajo he comentado, en varias ocasiones,
que no es lo mismo una suspensión de la pena sin condiciones (más que el plazo de

640
Profundizando sobre esa cuestión, por todos, QUINTERO OLIVARES, Comentario a la reforma
penal..., pp. 166 y ss.
641
Me gustaría resaltar que en este ámbito se habla de «abono» y no de «compensación», pues el abono
puede aplicarse cuando se trata de penas homogéneas o que son de la misma naturaleza (como la prisión
preventiva o la pena de prisión); mientras que la compensación procede en el caso de penas heterogéneas
(como la libertad provisional con comparecencias periódicas apud acta, la retirada del pasaporte o
similares).
642
SÁEZ MALCEÑIDO, “Reforma penal del beneficio de la suspensión...”, p. 9, “De proseguirse
finalmente con la revocación, el art. 86.3 establece una fórmula de bonificación de la pena a cumplir con
las cuotas de multa abonadas y las jornadas de trabajo desempeñadas”.

Página | 506
suspensión), que una suspensión de la pena condicionada al cumplimiento de una o
varias medidas643, parece lógico que se valoren esas medidas que ha cumplido. En estos
casos, el penado cumple realmente algo que, bajo otra consideración, podría ser
calificado en sentido estricto de «pena». Por ello, si se ha cumplido al menos en parte la
medida y después se revoca la suspensión de la pena, si no se compensara en ningún
sentido al reo, entiendo que sería a todas luces perjudicial y claramente gravoso para el
penado. La forma en la que lo valora el legislador es permitiendo el abono de esas
medidas que se descontarán a la pena inicialmente fijada en sentencia y que se había
suspendido644. Para ello calculará el abono conforme a los criterios fijados en dichos
preceptos -un día de prisión por cada dos cuotas de multa o por cada día de trabajos en
beneficio de la comunidad- y descontarlos de la pena privativa de libertad que deberá
cumplir645.

Como cláusula de cierre, el artículo 86.4 del Código incluye la audiencia a las
partes como requisito previo antes de acordar la revocación de la suspensión; sin
embargo contempla un supuesto concreto en que no será necesaria dicha audiencia
previa. Así dispone:

643
Tal clase de suspensión, en la que no solo hay un plazo de suspensión, sino que además se impone una
regla de conducta se ha denominado por la doctrina como “un medio autónomo de reacción jurídico-
penal” bajo la postura de JESCHECK o como “una sanción autónoma” según BRUNS, como apunta
MAQUEDA ABREU, Suspensión condicional de la pena y probation, p. 8 y ss.
644
Esta posibilidad de abono toma referencia de la interpretación que el Tribunal Supremo hace de las
comparecencias apud acta del artículo 530 de la LECRIM que se valoran a los efectos de liquidación de
la condena tal y como lo reconoció el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda lo Penal del
Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2013. En desarrollo de tal interpretación se dictó la STS
1045/2013, de 7 de enero, que fue la primera sentencia del Tribunal Supremo que estableció doctrina
referente a la compensación de las comparecencias del artículo 530 de la LECRIM, para lo cual se basó
en la interpretación de los artículos 58 y 59 del Código penal, extremo que sorprende por cuanto el
artículo 59 no ha sido modificado desde su aprobación en 1995. Pese a ello, no es hasta esta sentencia
cuando se estableció que debe compensarse el tiempo de libertad provisional, pues toda privación de
derechos del investigado durante el proceso se considera un adelanto de la pena que no puede jugar en su
contra. Esta sentencia supuso la plasmación en la práctica del acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 19
de diciembre de 2013 que abría la interpretación a que no se trataba de una obligación, pues se decía
«puede ser compensada», pero las SSTS 52/2015, de 26 de enero y 332/2015, de 3 de junio, ambas
posteriores al acuerdo del Tribunal Supremo, fijan que “No puede pretenderse que la aplicación del
artículo 59 [...] tenga un carácter facultativo, ya que su literalidad no lo permite al afirmar que «el Juez o
Tribunal» ordenará [...]”. Así pues, esta compensación se torna en obligatoria. Cuestión distinta (que no
es objeto análisis) sería determinar cuáles son los criterios de compensación. En concreto le pareció
correcto al Tribunal Supremo la compensación realizada por la Audiencia Provincial de Tenerife de un
día de privación de libertad por cada diez comparecencias apud acta. Pero eso es otro debate.
645
VEGAS SÁNCHEZ, “La suspensión de la ejecución de la pena...”, p. 259.

Página | 507
 Art. 86.4. “En todos los casos anteriores, el juez o tribunal
resolverá después de haber oído al Fiscal y a las demás partes. Sin
embargo, podrá revocar la suspensión de la ejecución de la pena y
ordenar el ingreso inmediato del penado en prisión cuando resulte
imprescindible para evitar el riesgo de reiteración delictiva, el riesgo de
huida del penado o asegurar la protección de la víctima.

El juez o tribunal podrá acordar la realización de las diligencias

de comprobación que fueran necesarias y acordar la celebración de una
vista oral cuando lo considere necesario para resolver”.

Como se ha expuesto, la revocación se dará cuando el nuevo delito suponga

frustrar la expectativa por la que se acordó la suspensión; cuando se incumpla de forma
grave o reiterada las medidas impuestas al amparo de los artículos 83 y 84; o por el
incumplimiento de otras medidas de las expresadas en el artículo 86.1 d). Esta
importante novedad explica que resulte preceptiva la audiencia a las partes (el Código
habla expresamente de «Fiscal y demás partes») salvo periculum in mora, «cuando
resulte imprescindible para evitar el riesgo de reiteración delictiva, el riesgo de huida
del penado o asegurar la protección de la víctima». Hasta la reforma de 2015, esta
audiencia a las partes era irrelevante toda vez que la mera reiteración delictiva traía
consigo automáticamente la revocación de la suspensión646. Dado el alcance de las
actuales causa de revocación el legislador ha querido que se de este trámite previo647.

646
De hecho, tal y como recordaba la Circular 1/2005 de 31 marzo, aunque el artículo 84.3 previo a la
reforma de 2015, no preveía tal audiencia, se consideraba que “[... el respeto del derecho de defensa y la
identidad de la consecuencia prevista en este apartado con la última del número anterior (art. 84.2, c),
obliga a exigir en ambos casos idénticos requisitos, concretados en la concesión de audiencia de las partes
y decisión mediante auto”. Esta interpretación se basaba en la consideración de que la falta de audiencia
no permitía conocer que había habido incumplimiento de alguna de las medidas impuestas, al existir
consentimiento de quien fue la víctima de los hechos. Lo anterior se daba sobre todo en los que
genéricamente conocidos como «delitos de violencia de género» de los artículos 153.2 y 173.2 del
Código”.
647
Me gustaría señalar que, aun cuando no sea normativa vigente, plasma de forma clara la importancia
que el legislador otorga a este trámite de audiencia previa en la revocación, teniendo en cuenta que el
artículo 744 del Anteproyecto de LECRIM recoge un procedimiento que debe seguirse para la revocación
de la suspensión:

Art. 744. “1. Desde que al juez o tribunal competente le conste que el penado
ha sido condenado por sentencia firme como responsable de la comisión de un delito
cometido durante el plazo de suspensión, el secretario judicial hará constar en la pieza
de ejecución las anotaciones relativas a dicha condena y, si fuera necesario, mandará
traer testimonio de la misma, dando traslado por el plazo de tres días al Ministerio
Fiscal, a las partes, así como al penado y a su defensor.

El tribunal resolverá por medio de auto, contra el que el fiscal y el penado

podrán interponer recurso de reforma.

Si el tribunal acordara la revocación de la suspensión ordenará que comience la

Página | 508
En este punto creo que sería aplicable por analogía la interpretación de las sentencias
del Tribunal Supremo que declaran la nulidad de las actuaciones si se prescindió de la
audiencia personal del penado y sólo se atendió la del defensor (por todas, SSTS de 28
de abril de 1994; 18 de mayo de 1995; 18 de noviembre de 1996; 9 de junio de 1998; 3
de abril y 2 de junio de 2001; y 15 de febrero de 2012).

Consiguientemente, la audiencia previa a las partes se constituye en una

exigencia ineludible, que entiendo carece de sentido, habida cuenta de la naturaleza de
la decisión que se debe de adoptar y la objetividad de su presupuesto fáctico, que no
admite graduaciones o temperamentos.

Ahora bien, si la regla general conlleva que las partes deban ser oídas antes de
que el juez se pronuncie sobre la revocación de la suspensión, el propio precepto prevé
una excepción: no será necesario dicho trámite y el juez acordará el ingreso inmediato
del penado en prisión «cuando resulte imprescindible para evitar el riesgo de reiteración
delictiva, el riesgo de huida del penado o asegurar la protección de la víctima»648.

Por último señala el párrafo segundo del artículo 86.4 que el órgano judicial
podrá acordar la realización de «diligencias de comprobación» e incluso la posibilidad

ejecución de la pena, que no se suspenderá por la interposición del recurso.

2. Cuando de los informes de seguimiento o por cualquier otro medio, resulte

que el penado ha incumplido las obligaciones y deberes impuestos por el tribunal, el
secretario judicial dará traslado al fiscal, a las partes, así como al penado y a su defensor
por tres días, resolviendo lo procedente sobre la revocación de la suspensión.

Contra este auto el Ministerio Fiscal y el penado podrán interponer recurso de

reforma.

Siempre que el tribunal lo considere necesario para adoptar una decisión

fundada sobre la revocación de la suspensión, mandará convocar a las partes a la
celebración de una audiencia en la que serán oídos quienes hayan emitido los informes
de seguimiento”.

648
CORELLA MIGUEL, “La nueva regulación de la suspensión...”, p. 7, criticando esta inclusión señala
que “Como novedad también se permite la revocación de la suspensión y la posibilidad de ordenar el
ingreso en prisión inmediato si hay riesgo de reiteración delictiva, de huida o para la víctima (los
supuestos de la prisión provisional). En caso contrario, la revocación se adoptará previa audiencia de las
partes, incluyéndose la celebración de una vista oral y realización de diligencias de comprobación que
fueran necesarias. Nos parece innecesaria, o más bien improcedente, dicha inclusión novedosa puesto que
si hay riesgo de reiteración delictiva no se debería haber concedido la suspensión en atención a la
peligrosidad criminal que implica, precisamente, dicho pronóstico. Si, por otro lado, existe riesgo de
huida, será por la nueva comisión de un delito y no por aquel cuyo fallo se dejó en suspenso ya que el reo
no se fugaría si se ha dejado sin efecto su ingreso en prisión. Por último, el riesgo para la víctima tampoco
parece que pueda existir si se ha concedido el beneficio y, si existe, será constitutivo de un nuevo delito
en el seno de cuya investigación se puedan acordar las medidas cautelares oportunas”.

Página | 509
de acordar la «celebración de una vista oral» cuando así lo estime necesario antes de
resolver.

No me gustaría finalizar este apartado sin abordar la cuestión relativa a si es

posible, tras la revocación, acordar nuevas modalidades de suspensión. Como bien
indica a SÁNCHEZ SISCART, “No parece que quepa esta posibilidad en la nueva
regulación”649. Esta interpretación se deduce del Preámbulo de la L.O. 1/2015 cuando
señala que “[...] se introduce un nuevo sistema, caracterizado por la existencia de un
único régimen de suspensión que ofrece diversas alternativas, que introduce mayor
flexibilidad y eficacia [...]. Al tiempo, se pone fin a la situación actual en la que la
existencia de una triple regulación de la suspensión (suspensión ordinaria, suspensión
para el caso de delincuentes drogodependientes y sustitución de la pena) da lugar, en
muchas ocasiones, a tres decisiones sucesivas que son objeto de reiterados recursos. Se
mantienen los diversos supuestos de suspensión y sustitución de la pena, pero como
alternativas u opciones posibles que ofrece el régimen único de suspensión. De este
modo se asegura que jueces y tribunales resuelvan sobre si la pena de prisión debe ser
ejecutada o no una sola vez, lo que debe redundar en una mayor celeridad y eficacia en
la ejecución de las penas [...]”. Si bien he de decir que, aunque no sea la intención del
legislador, lo cierto es que la dicción del Código no lo impide por lo que nada obstará a
que denegada una suspensión, o revocada la ya concedida, el penado y su letrado
puedan solicitar del órgano judicial otra de las modalidades de suspensión que se
configuran en el Código650.

D. Remisión definitiva de la pena: supuesto general y supuesto especial del

artículo 80.5 del Código penal.

Cumplidos todos los requisitos para la suspensión de la pena y habiendo

trascurrido el plazo de suspensión sin que exista causa de revocación alguna de las
contempladas en el artículo 86 que acabo de exponer, la pena pasará de estar suspendida

649
SÁNCHEZ SISCART, “Nuevo Régimen de la suspensión...”, p. 13.
650
Si bien SÁNCHEZ SISCART, “Nuevo Régimen de la suspensión...”, p. 13, va más allá y considera
que esta posibilidad estará vedada en el caso de “[...] existir una previa actuación de oficio por parte de la
autoridad judicial requiriendo que se soliciten de forma conjunta, alternativa, o subsidiariamente, todas
las modalidades posibles de suspensión que se estimen oportunas”.

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a estar definitivamente remitida651. A la hora de analizar la remisión de la pena he de
decir que, para evitar reiteraciones, en la mayoría de los conceptos que exige el Código
me remitiré a lo ya analizado a lo largo del presente trabajo. Parece lógico que si
revocación y remisión son dos figuras estrechamente relacionadas, tratándose de las dos
caras de una misma moneda, cuando concurran las causas de revocación del artículo
86.1, evidentemente no operará la remisión y, en caso contrario, se procederá la
remisión definitiva de la pena.

Dicho lo anterior, como adelantaba al inicio de este apartado, la consecuencia

natural a esa remisión definitiva es la extinción de la responsabilidad penal de
conformidad con el artículo 130.1.3º del Código. Así lo contempla el artículo 87.1
cuando dispone:

Art. 87.1. “Transcurrido el plazo de suspensión fijado sin haber

cometido el sujeto un delito que ponga de manifiesto que la expectativa
en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser
mantenida, y cumplidas de forma suficiente las reglas de conducta fijadas
por el juez o tribunal, éste acordará la remisión de la pena”.

Lo lógico y deseable para el reo es que transcurra el plazo de suspensión de la

pena sin delinquir o si, habiendo delinquido, ese delito no ponga de manifiesto que la
expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión adoptada ya no puede ser
mantenida. Si junto a lo anterior se han cumplido las reglas de conducta que en su caso
le haya impuesto el juez, el órgano judicial dará por cumplida la pena, dictando auto de
remisión definitiva de la condena. Por lo tanto, son tres los requisitos que se han de
verificar para la remisión de la pena. En primer lugar, por deducción del propio precepto
debe de haber transcurrido el plazo de suspensión. No hay dudas sobre este elemento,
pero sí me gustaría recordar que el plazo de suspensión a tener en cuenta es el fijado en
la resolución que conceda la suspensión, si bien, a este plazo puede que tenga que
añadir la prórroga que el juez hubiera estimado conveniente por aplicación del artículo
86.2 b). De ahí que, en este caso, solo transcurrido el plazo inicialmente fijado más la
prórroga se entenderá cumplido este requisito. Todo lo apuntado sobre el cómputo del

651
CORELLA MIGUEL, “La nueva regulación de la suspensión...”, p. 6, señala a este respecto que “La
remisión definitiva se trata ahora en el art. 87 CP siendo, en esencia, idéntico al anterior (85.2), con la
única adición de otros conceptos jurídicos indeterminados y valorativos como «sin haber cometido el
sujeto un delito que ponga de manifiesto que la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión
adoptada ya no puede ser mantenida y cumplidas de forma suficiente las reglas…». Habrá que ver cómo
valoran los tribunales estos conceptos de «expectativa» y «forma suficiente» para ver la bondad o no de la
reforma”.

Página | 511
plazo de suspensión y sobre su posible prórroga a lo largo del presente trabajo es
igualmente aplicable para su valoración en este momento, por lo que me remito a lo ya
dicho.

En segundo lugar se exige que el reo no haya cometido un delito «del que se
desprenda que la expectativa en la que se fundaba la suspensión ya no puede ser
mantenida». Este concepto utiliza los mismos términos que ya recoge el artículo 80.1
párrafo segundo y 86.1 a) del Código. A la hora de definir este concepto he hablado de
su carácter vago y ambiguo, dejando enorme margen al juez encargado de resolver
sobre su concurrencia y, al igual que acabo de señalar respecto del plazo de suspensión,
me remito a todo lo ya manifestado sobre la interpretación de este concepto. Recordar
en todo caso que la reiteración delictiva por sí sola no es causa de revocación si ese
delito no supone frustrar la expectativa en la que se fundaba la suspensión que no es otra
que la consideración que la pena no es necesaria para evitar la reiteración delictiva. Si el
nuevo delito cometido supone un ataque a esa valoración será causa de revocación del
artículo 86.1 b) como apuntaba, que impedirá, a sensu contrario, la remisión definitiva
de la pena652.

En tercer y último lugar el Código condiciona la remisión de la pena a que el

penado cumpla con las reglas de conducta que, de conformidad con los artículos 83 y 84
del Código penal, le hubiera impuesto el juez. Si bien la obligatoriedad de cumplimiento
de estas regla de conducta (prohibiciones y deberes por un lado según el artículo 83 y
prestaciones o medidas en base al artículo 84) parece clara no lo es debido, por enésima
vez, a la redacción tan imprecisa que utiliza Código cuando dice que es necesario que el
penado «cumpla de forma suficiente las reglas de conducta fijadas por el juez o
tribunal». Así las cosas me pregunto, ¿qué se ha de entender por «cumplidas de forma
suficiente»? ¿No han de serlo en su totalidad? ¿Dónde se fija el tiempo o el carácter
mínimo de cumplimiento?

Ante la indefinición del Código no queda sino acudir a la diferente graduación

que se deduce de los preceptos como tiene ocasión de señalar VEGAS SÁCHEZ,

652
Como bien recuerda QUINTANA GIMÉNEZ, “La suspensión de la ejecución de las penas...”, p. 38,
“Si se pueden conceder los beneficios aun teniendo el penado antecedentes penales y si la comisión de un
delito durante el periodo de suspensión no da lugar de forma automática a la revocación, en el ámbito de
la remisión resultaba obligado establecer que se acordará aunque se haya cometido un delito, si el mismo
no pone de manifiesto «que la expectativa en la que se fundaba la decisión ya no puede ser mantenida»”.

Página | 512
cuando indica que el legislador regula tres modos de cumplimientos, a saber: “[...] un
cumplimiento suficiente, cuyo efecto es la remisión de la pena; un incumplimiento
grave o reiterado, cuyo efecto es la revocación de la suspensión; y un incumplimiento
que no sea grave o reiterado, cuyo efecto es la imposición de nuevas prohibiciones,
deberes o condiciones o la modificación de las ya impuestas o en su caso la prórroga del
plazo de suspensión”653. Comparto esta postura que diferencia esos tres grados de
incumplimiento, si bien la argumentación no aporta definición al asunto en cuestión.
Ante esta tesitura nuevamente se ha de acudir a la consideración del juez o tribunal que,
en el caso concreto que se le plantee, valorará el carácter e intensidad de
incumplimiento para tomar una u otra decisión.

Ahora bien, a estas reglas generales para la remisión de la pena del artículo 87.1
del Código hay que añadir las reglas especiales que dispone el artículo 87.2 cuando la
suspensión de la pena se hubiera concedido por las causas del artículo 80.5; esto es,
debido a la grave dependencia del sujeto a las sustancias del artículo 20.2º del Código
(bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras
que produzcan efectos análogos). Así lo contempla este precepto cuando dice:

Art. 87.2. “No obstante, para acordar la remisión de la pena que

hubiera sido suspendida conforme al apartado 5 del artículo 80, deberá
acreditarse la deshabituación del sujeto o la continuidad del tratamiento.
De lo contrario, el juez o tribunal ordenará su cumplimiento, salvo que,
oídos los informes correspondientes, estime necesaria la continuación del
tratamiento; en tal caso podrá conceder razonadamente una prórroga del
plazo de suspensión por tiempo no superior a dos años”.

Consecuentemente, en estos casos, además del trascurso del plazo de

suspensión; de la no reiteración delictiva que suponga que se entienda frustrada la
expectativa por la que fue adoptada la suspensión; y del cumplimiento suficiente de las
reglas de conducta de los artículos 83 y 84 del Código, se ha de acreditar la
«deshabituación del sujeto o la continuidad del tratamiento para tal fin». De modo que
estas previsiones del artículo 87.2 cuando la suspensión haya sido acordada vía artículo
80.5, tienen carácter cumulativo a las reglas del artículo 87.1. Como decía, el requisito
adicional que se exige es que «el reo esté deshabituado o sometido a tratamiento para su

653
Desarrollando esta argumentación, VEGAS SÁCHEZ, “La suspensión de la ejecución de la pena...”, p.
259.

Página | 513
deshabituación»654. La valoración que ha de darse a los conceptos de «deshabituado» o
«sometido a tratamiento para su deshabituación» ya han sido dados al analizar la forma
extraordinaria de suspensión de la pena a drogodependientes del artículo 80.5 por lo que
todo lo señalado en el referido apartado tiene igualmente aplicación a esta regla
concreta de remisión de la pena.

En la práctica, lo anterior conlleva que el eventual abandono del tratamiento

posterior al auto de remisión definitiva de la pena, carece de relevancia, al igual que la
comisión de un hecho delictivo ulterior. Es práctica usual la previa audiencia del
Ministerio Fiscal, que sin embargo no se encuentra exigida en texto legal alguno. Como
ya se dijo, se trata de una causa de extinción de la responsabilidad penal que opera
como una modalidad de la forma de cumplimiento de las penas a las que va referida; es
ejecución de la pena, aunque se quiera entender como una forma sustitutiva de la
ejecución, o como una tercera vía entra la pena y la medida de seguridad, olvidando que
opera precisamente sobre la forma en que se lleva a cabo la ejecución de la pena
privativa de libertad. La suspensión condicional de la ejecución es por consiguiente una
modalidad más de cumplimiento de la pena, y por tanto ejecución de la misma, cuyo
desenvolvimiento consiste precisamente en suspender la ejecución de la pena privativa
de libertad cuando ésta pueda afectar negativamente al condenado, impulsando su
resocialización y rehabilitación mediante la concesión de un período de prueba, y la
conminación a una conducta no delictiva que le liberará definitivamente del castigo.

El último inciso del precepto dispone que el juez podría acordar una «prórroga
del plazo de suspensión por un tiempo no superior a dos años» cuando estime que el
penado debe seguir con el tratamiento de deshabituación.

Por último me gustaría apuntar que la fecha de la remisión definitiva cumple

además la función de proporcionar el dies a quo para el cómputo del plazo de
cancelación de los antecedentes penales conforme al artículo 136.2 del Código (SSTS
654
Como recuerda HERRERO ÁLVAREZ, “La nueva regulación de la suspensión de le ejecución de las
penas...”, p. 5, “Una novedad de la reforma de 2015 radica en la previsión legal de que las posibles
recaídas durante el tratamiento no serán motivo de revocación de la suspensión, siempre que no
impliquen un abandono definitivo del mismo”. En igual sentido considerando satisfactoria la referencia
expresa a que la recaída del toxicómano en su tratamiento de deshabituación no deba ser causa de
revocación de la suspensión de la pena, tal y como lo venía reclamando la doctrina, en palabras de
ALCÁCER GUIRAO, “La suspensión de la ejecución de la pena para drogodependientes...”, pp. 1 y ss.,
“La realidad terapéutica de la drogodependencia demuestra que la interrupción del tratamiento es a
menudo inevitable en cualquier periodo de desintoxicación, no significando el fracaso del tratamiento
mismo”.

Página | 514
de 1 de junio de 1999 y 7 de junio de 2013). Si bien conviene precisar que este precepto
también ha sido reformado en 2015 pasando a tener el siguiente contenido:

Art. 136.2. “Los plazos a que se refiere el apartado anterior se

contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena,
pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez
obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día
siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se
hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha
inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del
otorgamiento de la suspensión”.

Este precepto diferencia dos supuestos. Es el segundo de ellos el que tiene

aplicación a este caso cuando regula un plazo concreto en caso de que la condena quede
extinguida mediante remisión de la pena señala que el plazo «se computará
retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no
se hubiere disfrutado de este beneficio»655. Se trata de un dies a quo concreto que
comienza al día siguiente del otorgamiento de la suspensión y finaliza el día en que se
hubiera extinguido la condena de haberse cumplido. Esta regulación concreta impide
hacer debates o conjeturas sobre el cómputo de los plazos, ya que puede parecer más o
menos ajustado pero es un cálculo que se deriva de la propia Ley penal. La cuestión es
de suma importancia porque la cancelación de los antecedentes penales es un asunto de
relevancia para el penado que ha extinguido su responsabilidad penal pero que tiene
derecho a que el Ministerio de justicia la cancelación de sus antecedentes penales.

8. La sustitución de la ejecución de las penas de prisión por la expulsión

del territorio nacional del artículo 89 del Código penal.

A. Introducción.

Como es sabido, la Sección II rubricada “De la sustitución de las penas

privativas de libertad”, ubicada dentro del Capítulo III, del Título III, del Libro I del
Código penal, contiene actualmente un único artículo, el artículo 89, debido a la

655
Sobre esta cuestión se pronuncia la ya señalada la STS de 7 de junio de 2013 que toma en
consideración “[...] no la fecha de la nueva condena, sino la de comisión del delito: el art. 136 del CP
habla de transcurso de un tiempo sin delinquir, no sin ser nuevamente condenado. Otra cosa es que esa
realidad no pueda verificarse hasta la firmeza del pronunciamiento condenatorio”. En igual sentido se
pronuncia la STC 152/2013, de 9 de septiembre.

Página | 515
derogación del artículo 88 por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo. Tradicionalmente en esta
Sección se incluía la otra forma alternativa al cumplimiento de las penas privativas de
libertad (junto a la suspensión de la pena), que no era otra que la sustitución de la
ejecución de la pena, que se recogía en esos artículos 88 y 89 del Código penal. Como
digo, el primero de ellos ha quedado vaciado de contenido fruto de la reforma, pasando
a configurarse la sustitución como una forma de suspensión de la pena, denominada
«suspensión sustitutiva» o «suspensión ampliada» en el artículo 80.3 del Código, ya
analizada con anterioridad. De ahí que un único supuesto haya quedado en esta Sección
II relativo a la expulsión del territorio nacional del ciudadano extranjero condenado a
pena de prisión (con los matices que luego analizaré sobre estos conceptos), siempre
que se den una serie de requisitos que igualmente se expondrán más adelante y sobre los
que no siempre existe unanimidad en su interpretación y consecuente aplicación 656.

A pesar de que no sea objeto de análisis profundo en el presente trabajo, sí que

creo necesario indicar que la regulación general de los delitos en el Código penal
español así como en las Leyes penales especiales tiene no solo vocación de permanencia
sino también de generalidad, siendo irrelevante el sujeto que los cometa (salvo en los
delitos especiales). No obstante existe una clara distinción en esta materia entre los
nacionales españoles y los extranjeros (ya sean nacionales de otros Estados Miembros
de la Unión Europea o de terceros Estados, pero, en todo caso, no nacionales españoles).
Digo esto porque la esencia de las modificaciones que ha ido sufriendo el artículo 89 del
Código tiene su origen o fundamentación en la normativa que regula los derechos de los

656
Merece la pena recordar que fue en el Código penal de 1995 cuando se incluyó por primera vez en un
Código español la posibilidad de expulsar del territorio español a aquellos ciudadanos extranjeros que, no
residiendo legalmente en España, fueran condenados en un procedimiento penal. Si bien es cierto que
existieron algunas leyes que contemplaban tal posibilidad (Ley de peligrosidad y rehabilitación social de
1970 o la L.O. 7/1985, de 1 de julio, en su artículo 21.2) como decía, no fue hasta el Código de 1995
cuando se recogió esta previsión en un Código general. Desde esta regulación inicial, a pesar de las
modificaciones, siempre se ha mantenido la expulsión del territorio nacional como medida sustitutiva del
cumplimiento de la pena en el sistema español. Como se ha analizado en la Parte Introductoria de este
trabajo, la mayor de las modificaciones que sufrió este precepto se produjo con la L.O. 5/2010, de 22 de
junio. A pesar de ello, apenas cinco años después, la L.O. 1/2015, supuso una nueva modificación de
enorme calado en la expulsión del extranjero del territorio nacional. Ante esta tesitura, como afirma
CANO CUENCA, “Suspensión de ejecución de la pena...”, p. 358, “los cambios están en línea con la
doctrina sentada por el TEDH y el Derecho comparado. Como novedad se prevé la obligación de atender
a las circunstancias particulares del caso, siguiendo lo dispuesto en el artículo 8 del CEDH”. En igual
sentido se pronuncia ROIG TORRES, “La suspensión y la sustitución...”, pp. 113 y ss. Además no debe
desconocerse como señala ALTÉS MARTÍ, “El extranjero presunto autor de infracciones penales...”, p.
139, que “[...] los movimientos migratorios producidos a finales del siglo pasado y principio del presente,
han tenido una enorme repercusión en España, que de ser un país de emigrantes ha pasado a ser receptor
de los mismos”.

Página | 516
nacionales y extranjeros en el ámbito del territorio nacional. Solo partiendo de esta base
se puede alcanzar un verdadero entendimiento de la materia657.

Dicho lo anterior y, con carácter previo, antes de analizar la institución en sí

misma, también creo conveniente apuntar el problema que se deriva de las derogaciones
y modificaciones parciales de un Código. Me refiero a la necesidad de que exista
concordancia entre la nueva regulación y la normativa anterior. Entiendo que es un error
o descuido indiscutible del legislador el no haber dado una nueva rúbrica a esta Sección
II que se sigue titulando “De la sustitución de las penas privativas de libertad”, cuando
lo cierto es que el artículo 89, en todo momento, se refiere sólo a las penas de prisión y
no a las penas privativas de libertad en general. Precisamente, una de las modificaciones
esenciales que se producen con esta L.O. 1/2015, es que la expulsión del territorio
nacional, como forma sustitutiva de la pena, ya no se impone a las penas privativas de
libertad en general sino solo a las penas de prisión. Así lo disponen los artículos 89.1 y
2 en sus primeros incisos:

657
Por ello creo conveniente referenciar la normativa básica que aborda esta cuestión. En primer lugar el
artículo 13.1 y 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, de 4 de noviembre de 1948, que
dispone que:

Art. 13.1. “Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su

residencia en el territorio de un Estado”.

Art. 13.2. “Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del
propio, y a regresar a su país”.

Por su parte los artículos 10.2 y 13.1 y 2 de la CE establecen que:

Art. 10.2. “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades
que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por España”.

Art. 13.1. “Los extranjeros gozarán en España de las libertades públicas que
garantiza el presente Título en los términos que establezcan los tratados y la ley”.

Art. 13.2. “Solamente los españoles serán titulares de los derechos reconocidos
en el artículo 23, salvo lo que, atendiendo a criterios de reciprocidad, pueda establecerse
por tratado o ley para el derecho de sufragio activo y pasivo en las elecciones
municipales”.

Junto a lo anterior la STC 107/1984, de 23 de noviembre, viene a precisar el alcance de estos

preceptos en relación a los extranjeros distinguiendo tres grupos, a saber: el primero estaría integrado por
los derechos que existen igual para para los españoles y los extranjeros y cuya regulación debe ser
idéntica para ambos; el segundo recogería los derechos fundamentales privativos, en exclusiva de los
españoles (los del artículo 23 de la CE según dice el artículo 13.2 de la CE y con la salvedad que
comprende); y el tercero estaría integrado por aquellos derechos que pertenecen o no a los extranjeros,
según lo dispongan las leyes y los tratados y en éstos sí que puede existir diferencias de trato.

Página | 517
 Art. 89.1 inciso 1º. “Las penas de prisión de más de un año (...)”.

Art. 89.2 inciso 2º. “Cuando hubiera sido impuesta una pena de
más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa
duración (...)”.

De ahí que esta modificación, intencionada, haya acabado con las discusiones
doctrinales acerca de si la expulsión se podía aplicar a todas las penas privativas de
libertad, porque así lo recogía expresamente el Código, o si, a pesar de su dicción literal
solo tenía cabida en las penas de prisión658.

658
Si bien la redacción anterior del Código decía expresamente en el inciso 1º del artículo 89.1 que “«Las
penas privativas de libertad» inferiores a seis años [...]”, lo cierto es que existían discusiones doctrinales
acerca de si se podía acordar la expulsión del territorio nacional conforme a este artículo, en el caso de
que la pena privativa de libertad lo fuera por la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de
la multa impuesta o en los casos en que se le condenara a la pena de localización permanente. Entre
quienes abogaban por una interpretación restrictiva estaban YÁÑEZ VELASCO, Extranjero y proceso
penal: Controversias..., p. 139, quien afirmaba que si bien tradicionalmente se incluyó literalmente la
dicción “penas privativas de libertad”, se acabó considerando que “al indicarse al juez la motivación de la
excepción basada en razonar el cumplimiento en un centro penitenciario se reducía esa pena privativa de
libertad a la pena de prisión”.

Por el contrario entre quienes tenían una interpretación amplia, FERNÁNDEZ ARÉVALO,
“Expulsión judicial y reforma de la LO 5/2010”, p. 5, que disponía que “[...] la ubicación sistemática del
artículo 89 CP dentro del capítulo III del Título III del Libro I nos demuestra que en realidad constituye
una forma sustitutiva de la ejecución de las penas privativas de libertad, por lo que en principio sólo será
hipotéticamente aplicable en sustitución de penas de prisión, localización permanente, y de la
responsabilidad personal subsidiaria, pero no en sustitución de penas privativas de derechos, ni
directamente de las multas. En ello difiere del artículo 21.2-II LO 7/1985, que la contemplaba como una
forma sustitutiva de ejecución de cualquier tipo de penas”; LAFONT NICUESA, “Protocolo explicativo
sobre la sustitución...”, p. 30 y ss.

De igual modo, la Circular de la Fiscalía General del Estado 5/2011, de 2 de noviembre, sobre
criterios para la unidad de actuación especializada del ministerio fiscal en materia de extranjería e
inmigración, interpretando este precepto, admitía la posibilidad de sustitución de la responsabilidad
personal subsidiaria y de la pena de localización permanente. A este respecto señalaba que “Son
sustituibles todas las penas privativas de libertad inferiores a seis años, esto es, de conformidad con el
artículo 35 CP, no sólo las penas de prisión que no superaran aquella duración, sino también las
de localización permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa”. Esta nueva
interpretación supuso una modificación de la línea seguida hasta entonces en base a la Circular de la
Fiscalía General del Estado 2/2006, de 27 de julio, sobre diversos aspectos relativos al régimen de los
extranjeros en España que “sostenía que debería quedar excluida de su ámbito de aplicación
la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa debido a que dada su propia naturaleza era
imposible decidirla en el momento de dictarse sentencia -argumento ya superado al admitir la nueva
redacción del artículo 89 CP que la expulsión pueda acordarse en auto motivado posterior a dictarse
sentencia- y, además, porque -según señalaba- implicaba incorporar un elemento injustificado de
discriminación al hacer depender la puesta en marcha de la expulsión de la disponibilidad de recursos
económicos para hacer frente al pago de la multa”. Añade que “Del mismo modo, se entendía que, en
relación con la pena de localización permanente, había de exigirse que en todo caso la pena impuesta lo
fuera por delito, no debiendo reputarse título suficiente para posibilitar la expulsión sustitutiva una
condena a pena privativa de libertad por una simple falta, porque -entre otros argumentos de menor
entidad- pese al silencio de la Ley, una interpretación acorde con la exigencia constitucional de respeto al
principio de proporcionalidad vedaba cualquier otra alternativa”. Para defender sus argumentaciones la
propia Circular indicaba que “En efecto, la previsión legal de aceptar la posibilidad de aplicar la
expulsión sustitutiva de cualquier pena privativa de libertad impuesta tanto por delito como por falta, en sí

Página | 518
 Junto a lo anterior es necesario valorar la cabida que la expulsión del territorio
nacional tiene en el sistema jurídico-penal español ya que podría parecer que no se
cumplen los fines de la pena. Ciertamente, la pena en sí misma no se cumple ni en el
país de comisión de la infracción penal (España) ni en el país de origen del penado. Esto
es así porque el cumplimiento de la pena se agota con la expulsión y con la obligación
de no volver a entrar a España durante un período determinado de tiempo. Pero, en todo
caso, como digo, no se cumple la pena en su país de origen. A este respecto, podría
entenderse que se quiebra el principio de prevención general de la pena pudiendo
parecer injustificado que la comisión de infracción penal «solo» conlleve la expulsión
del condenado659. Bajo mi punto de vista, nada más lejos de la realidad. No debe
desconocerse que la expulsión no es una pena, como tendré ocasión de ahondar en el
apartado siguiente al valorar la naturaleza jurídica de la expulsión del territorio nacional
del extranjero; por ello no cumple fielmente los fines de las penas. Sin embargo ello no
impide que sea una institución realmente eficaz para combatir la reiteración delictiva,
no solo porque la expulsión supondrá el abandono de España, sino porque se le

misma ni es desproporcionada ni es discriminatoria; lo será, en su caso, la decisión que las adopte por no
valorar conforme a dicho principio las circunstancias concurrentes, entre ellas la propia gravedad del
hecho cometido”.

Como decía, hoy día esta discusión ha quedado zanjada desde el mismo momento en que el
artículo 89 en sus apartados 1 y 2 habla únicamente de «penas de prisión».
659
Sobre esta cuestión se pronuncia ASÚA BATARRITA, “La expulsión del extranjero como alternativa
a la pena...”, p. 54, al señalar que “[...] convierte a este precepto [artículo 89 del Código] en un arma de
doble filo, ya que quien sabe que con la comisión de un delito no tiene nada que perder, porque la
expulsión le espera en todo caso, no tendrá motivo para abstenerse de delinquir, con lo cual no se
combate la delincuencia inducida”. Para MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurídicas de
delito, p. 127, la expulsión “[...] supone complementar otras medidas destinadas a seleccionar la calidad
de los extranjeros y ayudar a paliar el grave problema de la congestión que sufren los establecimientos
penitenciarios” entendiendo que “la constitucionalidad de esta disposición es dudosa casando mal con el
art. 13 CE de declaración constitucional de reconocimiento a los extranjeros de las libertades públicas”.
Igualmente IGLESIAS RÍO, “La expulsión de extranjeros”, p. 177, dispone que “Si de entrada la
expulsión desatiende la finalidad preventivo-especial de la pena (algo que suscita dudas de
constitucionalidad respecto del artículo 25.2 CE), al menos. debería estar justificada por razones
preventivo-generales, con las que, sin embargo, la expulsión puede entrar en contradicción”. Por el
contrario, QUINTERO OLIVARES, “Las penas y su ejecución...”, pp. 16 y 17, considera que “Tenemos
así una clara entrada de argumentos propios de la prevención general en una materia como la de la
determinación y ejecución de la pena, en la que solo debe estar presente la prevención especial. A buen
seguro el legislador ha tenido en cuenta que la medida de expulsión, en cuanto menos gravosa
materialmente que la privación de libertad, puede acabar siendo criminógena, pero ese objetivo se puede
alcanzar exigiendo una adecuada motivación sobre las razones por las que a un concreto sujeto se le
impone el cumplimiento de la pena en lugar de la medida de expulsión, sin perjuicio de que la expulsión
se habrá de producir por la pérdida o imposibilidad de acceder al permiso de residencia”. Ver igualmente
NISTAL BURÓN, “La condición de extranjero en la ejecución penal...”, pp. 1 y ss.; y del mismo autor,
“El alcance en materia de expulsión...”, pp. 1 y ss.

Página | 519
impondrá un plazo durante el cual no podrá regresar; condición que si se incumple
conllevará una nueva expulsión y la iniciación del cómputo del plazo de nuevo.

Consecuentemente, creo que es una institución eficaz, siempre que se cumplan

los presupuestos para su concesión.

B. Naturaleza jurídica de la expulsión: pena, medida de seguridad o

institución sustitutiva de la pena de prisión distinta de las dos anteriores.

La expulsión de extranjeros, entendida como una salida obligada del territorio

nacional (porque así se acuerda en sentencia o en auto posterior) acompañada de la
prohibición temporal de volver a entrar, se configuró desde sus inicios como una
institución de carácter penal. No obstante, mucho se ha debatido acerca de la verdadera
naturaleza jurídica de la expulsión del territorio nacional ex artículo 89 del Código
penal. La discusión más firme es la que debate acerca de si se trata de una «pena» o de
una «medida de seguridad». Frente a esta postura están quienes consideran que no es ni
una ni otra sino una «institución sustitutiva de la prisión», posición que comparto, por
los motivos que detallaré más adelante.

Quienes abogan por considerar la expulsión del territorio nacional como una
«pena» atienden fundamentalmente a dos elementos: en primer lugar debido a su
ubicación sistemática en el Código660, ya que como recordaba, se regula dentro del
Título III rubricado “De las penas”, dentro del Libro I de Código penal; y en segundo
lugar debido a la propia interpretación que el TEDH realizó de la expulsión como pena
en la STEDH de 15 de diciembre de 2009 en el caso Gurguchiani contra España.
Expondré brevemente cada argumentación.

La primera de las posturas es clara y simple: la propia ubicación del Código

parece que considera a la expulsión como una pena porque, de no ser así, no se regularía
en el Título III rubricado “De las penas”. Sin embargo, la mayoría de la doctrina, se
inclina por considerar que esa mera ubicación sistemática no es causa en sí misma para

660
Acoge esta teoría, entre otros, IZQUIERDO ESCUDERO, “Naturaleza jurídica de la sustitución...”,
pp. 1862 y ss., quien sí considera que la expulsión debe conceptualizarse como “una pena asimilable a la
privativa del derecho a acudir a determinados lugares, sustitutiva de otra, dado que los efectos son
similares aunque multiplicados en su dimensión”.

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determinar su naturaleza jurídica661. Me parece correcta esta consideración toda vez que
si solo se atendiera a su ubicación sin importar sus requisitos, presupuestos o finalidad
se estaría vulnerando el espíritu de la propia Ley. Cabe señalar que esta postura
doctrinal, rechazando la consideración de la expulsión como pena, ha sido mantenida no
solo por la doctrina sino también por la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional
como del Tribunal Supremo. Para ello se basan en los siguientes argumentos. El
primero y más firme de ellos es que el artículo 33 del Código, a la hora de regular las
clases de penas, no contempla en su listado esta institución por lo que se dice que no
puede ser una pena. Como expresión máxima de esta consideración es destacable la
STC 242/1994, de 20 de julio, que señala “Como primera aproximación, parece
evidente que [...] la expulsión no puede ser calificada como pena. Al contrario que ésta,
no se concibe como modalidad de ejercicio del ius puniendi del Estado frente a un
hecho legalmente tipificado como delito, sino como medida frente a una conducta
incorrecta del extranjero en el Estado en que legalmente reside puede imponerle en el
marco de una política criminal, vinculada a la política de extranjería, que a aquél
incumbe legítimamente diseñar. Por ello, es alternativa al cumplimiento de la verdadera
pena, que en todo caso deberá cumplirse si el extranjero regresa a España, porque la

661
Tienen esta consideración, a modo de ejemplo, ASÚA BATARRITA “La expulsión del extranjero
como alternativa a la pena...”, p. 62, al señalar que “aunque pudiera encajarse en una pena privativa de
derechos, tampoco parece ser así, dado que estas penas están generalmente relacionadas con la naturaleza
del delito, y esto no ocurre con la expulsión tal y como está configurada en el art. 89 CP”. Esta opinión es
igualmente compartida por MUÑOZ RUIZ, “La expulsión penal...”, pp. 9 y 10, quien entiende que “esta
medida no se puede equiparar a la pena de privación del derecho a residir en determinados lugares o de
acudir a ellos debido a que la amplitud del espacio en el que opera la prohibición de entrada en la
expulsión, o se ajusta a los límites de la prohibición de residir en determinados lugares”. En igual
sentido se expresan, GARCÍA ESTEBAN, “Expulsión de extranjeros...”, p. 49, al decir que “una primera
consideración es la que apunta a que aunque esté ubicada sistemáticamente como una medida
«sustitutiva», lo cierto es que se trata más de una «condición suspensiva» de la ejecución, esto es, se
trataría de una condición suspensiva de la pena provocada por la expulsión del penado y en dicho estado
permanece (suspendida) mientras no se produzca el regreso (y no se produzca la revisión de devolución
en frontera”; ROJO LÓPEZ, “La expulsión de extranjeros...”, p. 311, cuando señala “[la expulsión] por su
propia naturaleza jurídica en ningún caso puede ser considerada como una pena, al no figurar en el
catálogo, de las mismas establece el artículo 33 del propio Código Penal”; BALLESTEROS MARTÍN,
“Intervención de la jurisdicción penal...”, p. 43, “No es una pena, pues no está incluida en el catálogo de
penas que contiene el artículo 33 del CP”; CANCIO MELIÁ, “La expulsión de ciudadanos extranjeros...”,
p. 214, “Con la identificación de la pertenencia de la institución de la expulsión del artículo 89 CP al
Derecho penal del enemigo queda «resuelta» la cuestión de la «naturaleza jurídica» de este medida: no es
una pena –como se ha sostenido en múltiples ocasiones- al margen del argumento formal de la ausencia
de su mención en el artículo 33 CP, porque no presenta en todos los casos la característica de ser un
«mal»”; FLORES MENDOZA, “La expulsión del extranjero...”, p. 103 y ss.

En este punto creo conveniente destacar la reciente STS de 13 de junio de 2016, la cual, al
definir los trabajos en beneficio de la comunidad dice que no son una «pena» en sentido estricto.
Aplicando analógicamente esta interpretación se puede llegar igualmente a la conclusión de que la
expulsión tampoco es una pena.

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expulsión, en sí misma, no satisface la responsabilidad penal o civil derivada del delito,
siendo, de alguna manera una posibilidad de suspender la potestad estatal de hacer
ejecutar lo juzgado, que se aplica al extranjero para salvaguardar los fines legítimos que
el Estado persigue con ello”. Añade que “No se trata de una pena, pero
indiscutiblemente puede llegar a ser, de no aceptarse por el afectado, una medida
restrictiva de los derechos de los extranjeros que se encuentran residiendo
legítimamente en España, en este caso del derecho de permanecer en nuestro país, cuya
relevancia constitucional se ha afirmado en la jurisprudencia de este Tribunal”662.

En igual sentido, el Auto del Tribunal Constitucional 106/1997, de 17 de abril,

sostiene este argumento al señalar que “no puede decirse en rigor que sea una pena, al
no venir expresamente mencionada en el catálogo que de las mismas se establece en el
artículo 33 del Código, ni, dado su carácter puntual o de agotamiento en un solo acto,
puede considerarse adecuada para el cumplimiento de las finalidades preventivo-
especiales de la pena, ya que las mismas no están totalmente garantizadas por el simple
regreso del penado extranjero a su país origen. La expulsión no sustituye la condena, la
suspende para facilitar la aplicación de la normativa administrativa y de los fines de la
política de extranjería forzando la salida de quienes no se hallan debidamente
autorizados para residir en España”663.

662
Ahondando en esta cuestión continua argumentado que “Efectivamente, en esta doctrina, se admite
que el art. 13 CE autoriza al legislador a establecer restricciones y limitaciones a los derechos
fundamentales que puedan disfrutar los extranjeros en España. Pero esta posibilidad no es incondicionada.
De entrada, no podrá afectar a aquellos derechos "que pertenecen a la persona en cuanto tal, y no como
ciudadano o, dicho de otro modo, aquellos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad
humana que, conforme al art. 10.1 CE, constituye fundamento del orden político español" (STC 99/1985).
Adicionalmente, al contenido delimitado para el derecho por la Constitución o los Tratados
Internacionales suscritos por España (SSTC 115/1987; 107/1984 o 99/1985), pues una cosa es "autorizar
diferencias de tratamiento entre españoles y extranjeros, y otra es entender esa autorización como una
posibilidad de legislar al respecto sin tener en cuenta los mandatos constitucionales" (en el mismo
sentido, STC 112/1991)”.
663
Reiterando las nociones anteriores, la STC 203/1997, de 25 de noviembre, considera la expulsión “[...]
en unas ocasiones, una medida restrictiva de derechos y en otras como un beneficio según se impusiera
contra la voluntad del reo o a petición del mismo en sentencia, lo que determina la esquizofrenia jurídica
que afectaba y afecta a la institución”. Añade que es una “medida que además parece dar un mensaje tan
claro como poco deseado, desde una perspectiva de prevención general, a un determinado tipo de
inmigrantes como el relacionado con la delincuencia organizada, el de que la comisión de determinados
delitos supondrá, a lo máximo, la devolución al país de origen”. Igualmente, la STC 24/2000, de 31 de
enero, dispone que “En efecto, este Tribunal tiene establecido que la orden de expulsión decretada por la
autoridad gubernativa competente no es una pena, pero sí una sanción administrativa que, como tal
sanción, ha de encontrar cobertura en la legislación de extranjería, por imperativo del art. 25.1 CE (SSTC
94/1993, de 22 de marzo y 116/1993, de 29 de marzo) y respetar el derecho de defensa, dándose
audiencia al extranjero antes de acordar la expulsión (STC 242/1994, de 20 de julio), al igual que sucede

Página | 522
 Como decía, al igual que el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo, en
varias ocasiones, ha criticado la ubicación sistemática de la expulsión llegando a afirmar
que “la expulsión viene a resultar una pena añadida y no una sustitución de la privativa
de libertad impuesta”, así como que “es asistemática y perturbadora de la legalidad
penal” y que “se aparta de los fines de reinserción y rehabilitación social que la
Constitución Española otorga a la pena”664. Igualmente la Circular 3/2001, de 21 de
diciembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre actuación del Ministerio Fiscal en
materia de extranjería acogía esta misma consideración665.

No obstante todas estas consideraciones que he señalado, la STEDH de 15 de

diciembre de 2009 en el caso Gurguchiani contra España, supuso un vuelco en esa
doctrina asentada al interpretar la expulsión como una pena666. Esta interpretación se
realizó con ocasión de analizar un recurso interpuesto contra una sentencia dictada por
España en la que se condenaba a un ciudadano de Georgia, residente ilegal en España, a
la expulsión del territorio nacional. Esta STEDH declaró que España había vulnerado el
artículo 7 del CEDH (no hay pena sin Ley) al haberle impuesto al condenado una pena
más severa que aquella en la que incurría por la infracción por la que había sido

con la medida judicial de internamiento preventivo previo a la expulsión (SSTC 140/1990, de 20 de

septiembre; 96/1995, de 19 de junio y 182/1996, de 12 de noviembre)”.
664
Véase a este respecto, en el mismo sentido, las SSTS 901/2004, de 8 de julio; 1231/2006, de 23 de
noviembre; 125/2008, de 20 de febrero; 165/2009, de 19 de febrero; 470/2009, de 7 de mayo; y 617/2010,
de 22 de junio, entre otras.
665
Señalaba esta Circular que “La inclusión de este precepto en la Sección del Código dedicada a regular
las formas de sustitución de las penas cortas privativas de libertad pueden inducir a la errónea
consideración de que la medida de expulsión es una suerte de pena o sanción sustitutiva que realiza por
una vía alternativa las exigencias del «ius puniendi» estatal. No es este sin embargo el verdadero alcance
y sentido de la medida de expulsión que en estos casos se configura como una suspensión de la potestad
jurisdiccional en su modalidad de hacer ejecutar lo juzgado en aras a preservar otros fines igualmente
valiosos para el Estado relacionados con su política de extranjería, fines respetables, que podrán adquirir
preponderancia siempre y cuando no impidan la realización elemental de los fines de prevención general
y afirmación del ordenamiento jurídico que justifican la existencia de la pena y que se verían
resueltamente lesionados si la praxis derivase a una aplicación indiscriminada de la medida de expulsión”.
666
Como señala CANO PALOMARES, “La expulsión de extranjeros...”, p. 259 y ss., “En su sentencia de
15 de diciembre de 2009, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoce por primera vez que la
expulsión de un condenado extranjero con prohibición de entrada en el territorio nacional durante diez
años, como medida sustitutiva de una pena de prisión, constituye una "pena" a efectos del artículo 7 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos ("No hay pena sin ley")”. Añade que “Al analizar en concreto
la cuestión de la aplicabilidad del artículo 7 CEDH, el TEDH recuerda que la noción de "pena" tiene un
alcance autónomo, lo que implica que el Tribunal debe ir más allá de las apariencias y apreciar por sí
mismo si una medida en concreto debe ser calificada como "pena". Para ello, el Tribunal debe determinar
si la medida ha sido impuesta como consecuencia de una condena por un delito penal. Pero, a su vez,
debe tener en cuenta otros elementos, como la naturaleza y el fin de la medida, su calificación en el
ordenamiento jurídico del Estado en cuestión, los procesos asociados a su adopción y ejecución, y su
gravedad”.

Página | 523
considerado culpable. Sin embargo, esta interpretación tuvo poco recorrido debido a que
se limitó su apreciación a los casos en que la pena aplicada al extranjero en sentencia
era mayor de la que permitía la Ley, por lo que pronto la doctrina abandonó esta
postura.

Como digo, me parece acertado no considerar a la expulsión como una pena y

ello a pesar de esa ubicación sistemática que vengo reiterando y de esa STEDH. Creo
que la expulsión es una institución que se impone al lado de la pena, pero que no es una
pena en sí misma, porque no cumple los fines de rehabilitación y reinserción social que
consagra el artículo 25.2 de la CE667 y porque creo que no era esa la intención del
legislador a pesar de su poco acierto al ubicarlo en el Título III del Código.

Es destacable que muchos de los autores que no consideran a la expulsión del

territorio nacional como una pena es, precisamente, porque lo consideran una «medida
de seguridad»; lo cual tampoco comparto. El argumento más claro a favor de esta
postura es que el artículo 96.3.2ª del Código ubicado dentro del Título IV rubricado “De
las medidas de seguridad”, sí que contempla de forma expresa a la expulsión del
territorio nacional como una medida de seguridad no privativa de libertad. Esta
ubicación expresa se introdujo con la modificación del Código penal realizada por la
L.O. 15/2003, de 25 de noviembre668. Así de contundente se mostraba, entre otras, la
STS 901/2004, de 8 de julio (antes incluso de la entrada en vigor de la mencionada
reforma) al señalar que “Las dudas que habían surgido antes respecto a la naturaleza de
la expulsión, han quedado aclaradas ya que se está en presencia de una medida de
seguridad no privativa de la libertad como lo patentiza la reforma del art. 96 llevada a
cabo [...] por la L.O. 15/2003, que entrará en vigor el 1 de Octubre de este año de 2004.
En el párrafo 3º apartado segundo, se califica como medida de seguridad no privativa de
la libertad la expulsión de extranjeros”669.

667
Sobre resocialización en prisión, por todos, LÓPEZ MELETERO, “La prisión como lugar idóneo para
la reeducación...”, pp. 2 y ss.
668
A raíz de esta L.O. 15/2003, por la que se modifica la L.O. 10/1995, de 23 de noviembre, del Código
penal, este precepto pasó a tener la siguiente redacción:

Art. 96.3.2ª. “Son medidas no privativas de libertad: 2ª. La expulsión del

territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en España”.

669
Es igualmente reseñable la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 741/2009, de 9 de
noviembre, por su claridad, al señalar que “En cuanto a la segunda de las cuestiones, es tan sencilla en su
planteamiento como compleja en su resolución. Se trata de determinar si la expulsión sustitutiva de la

Página | 524
 Sin embargo, creo que la expulsión del territorio nacional del artículo 89 del
Código no es una medida de seguridad a pesar de ese reconocimiento expreso de la L.O.
15/2003670. Digo esto porque entiendo que su regulación como medida de seguridad en
el mencionado precepto es un error (otro más) del legislador. La expulsión del territorio
nacional conforme al artículo 89 del Código tampoco cumple ni con los requisitos ni
con la finalidad que han de cumplir las medidas de seguridad en el ordenamiento
jurídico español. A ello se une el hecho de que el artículo 108.1 párrafo primero del
Código prevé que la expulsión del territorio nacional sea sustitutiva de la medida de
seguridad impuesta671. Esta misma consideración es la que postulan varios autores

pena privativa de libertad impuesta al extranjero sin residencia legal en España a que se refiere el art. 89
del C.P. constituye pena o tiene otra naturaleza jurídica. El apelante cita en su recurso una sentencia de la
Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Tarragona en apoyo de sus tesis. La misma (en sintonía con
otras dictadas por esa misma sección) otorga a la expulsión la naturaleza de pena vinculando tal
conclusión tanto al principio de legalidad penal como a razones sistemáticas. Los razonamientos son
brillantes en su exposición e impecables en el desarrollo de los presupuestos de los que parte, pero
contradicen el contenido textual del propio Código Penal, que tras la reforma operada por la L.O. 15/2003
ha eliminado cualquier duda sobre tal naturaleza jurídica. El art. 96 incorpora como medidas de seguridad
no privativas de libertad la expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en
nuestro país, medida que por otra parte no aparece en ninguno de los listados de penas a que se refieren
los arts. 32, 33, 35 y 39 del C.P. (en contra de lo que afirma el apelante), que necesariamente hay que
considerar como catálogo cerrado en atención a la aplicación del principio de legalidad previsto en el art.
2 del propio C.P. Tal ha sido la tesis acogida por la Sala II del T.S. en sentencia de 8 de julio de 2004 y
compartida por esta misma Sección en resoluciones anteriores”.
670
Entre otros autores que así lo consideran, CANCIO MELIÁ, “La expulsión de ciudadanos
extranjeros...”, p. 214, cuando indica que “No es materialmente una medida de seguridad, porque
tampoco hay análisis de del pronóstico de reincidencia del sujeto por mucho que así lo declare el actual
artículo 96.3 del CP a raíz de la entrada en vigor de la LO 15/2003”.
671
Dispone este precepto que:

Art. 108.1 pfo. 1º. “Si el sujeto fuera extranjero no residente legalmente en
España, el juez o tribunal acordará en la sentencia, previa audiencia de aquél, «la
expulsión del territorio nacional como sustitutiva de las medidas de seguridad que le
sean aplicables», salvo que el juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio Fiscal,
excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el
cumplimiento en España.

La expulsión así acordada llevará consigo el archivo de cualquier

procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para residir o
trabajar en España.

En el supuesto de que, «acordada la sustitución de la medida de seguridad por

la expulsión», ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento de la
medida de seguridad originariamente impuesta”.

Página | 525
quienes entienden no solo que no cumple con la finalidad de las medidas de seguridad
sino que, de ser una medida de seguridad, no tendría sentido su regulación actual672.

Todas estas disquisiciones acerca de la naturaleza jurídica de esta institución se

plantean, a mi juicio, porque no se trata de una cuestión exclusivamente doctrinal sino
que las consecuencias derivadas de optar por una u otra solución afectan a la
aplicabilidad de la institución. Por el mero hecho de considerarse a la expulsión del
territorio nacional del extranjero condenado ex artículo 89 del Código medida de
seguridad, las decisiones que durante la ejecución debe adoptar el juez o tribunal
sentenciador contemplados en el artículo 97 del Código673 así como la exigibilidad en su
imposición, suponen una valoración de inimputabilidad propia de estas medidas.

En todo caso, como adelantaba, reitero que mi opinión es que la expulsión no es

ni una pena ni una medida de seguridad. Que no es una pena está claro porque no se
regula en el artículo 33 y porque no cumple con los fines de las penas en general. Que
tampoco es una medida de seguridad (a pesar de su inclusión expresa en el artículo

672
Así lo apuntan entre otros, ALMEIDA HERRERO, “Pena de prisión y extranjería...”, p. 67, al decir
que “[...] también se le puede objetar que pese a la redacción paralela del artículo 108 del mismo cuerpo
legal, no se puede deducir ni los presupuestos necesarios para su imposición ni la finalidad que éstas
deben cumplir”; o RODRÍGUEZ CANDELA, “La expulsión del extranjero...”, p. 59, quien también
considera que no es ni pena ni medida de seguridad al decir que “[...] la previsión legal del artículo 89
responde precisamente a razones de prevención general, pues no cabe duda que la expulsión supone un
mal, para ciudadanos extracomunitarios, a quién va dirigido este sustitutivo, en muchas ocasiones peor
que el cumplimiento de la pena privativa de libertad”.
673
Dispone el artículo 97 del Código penal que:

Art. 97. “Durante la ejecución de la sentencia, el Juez o Tribunal sentenciador

adoptará, por el procedimiento establecido en el artículo siguiente, alguna de las
siguientes decisiones:

a) Mantener la ejecución de la medida de seguridad impuesta.

b) Decretar el cese de cualquier medida de seguridad impuesta en cuanto

desaparezca la peligrosidad criminal del sujeto.

c) Sustituir una medida de seguridad por otra que estime más adecuada, entre
las previstas para el supuesto de que se trate. En el caso de que fuera acordada la
sustitución y el sujeto evolucionara desfavorablemente, se dejará sin efecto la
sustitución, volviéndose a aplicar la medida sustituida.

d) Dejar en suspenso la ejecución de la medida en atención al resultado ya

obtenido con su aplicación, por un plazo no superior al que reste hasta el máximo
señalado en la sentencia que la impuso. La suspensión quedará condicionada a que el
sujeto no delinca durante el plazo fijado, y podrá dejarse sin efecto si nuevamente
resultara acreditada cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 95 de este
Código”.

Página | 526
96.3.2ª del Código), a mi juicio es también claro porque tampoco cumple con los
requisitos y fines de las medidas de seguridad en general. Considero por todo ello, que
la expulsión del territorio nacional es una «institución jurídica sustitutiva tanto de la
pena como de la medida de seguridad», al igual que lo es la suspensión de la ejecución
de la pena. De ahí que no pueda ser ni pena ni medida de seguridad en sí misma. Existe
un sector doctrinal que apunta por esta misma consideración674. En desarrollo de esta
doctrina también hay parte de la jurisprudencia española que así lo considera. Así la
STS 231/2006, de 23 de noviembre, califica a la expulsión como “un cuerpo extraño en
el esquema legalmente establecido para sancionar conductas delictivas”.

Insisto en que todo lo anterior no solo me lo planteo de cara a una valoración

teórica sobre la expulsión sino que tiene que ver con su necesaria determinación legal
para poder ver los efectos prácticos de la misma. La consecuencia de interpretar la
expulsión del territorio nacional como una pena, como una medida de seguridad, o ni
como una ni como otra, sino como una institución diferente, tiene su consecuencia
directa a la hora de decidir sobre la eventual celebración del juicio oral en ausencia del
reo del artículo 786.1 párrafo segundo de la LECRIM. No se debe olvidar que si el
escrito de calificación del Ministerio Fiscal interesa la condena del acusado a la pena de
prisión correspondiente e insta ya en su escrito la sustitución de ésta por la expulsión del
territorio nacional con la prohibición de entrada en el mismo, se plantea la interesante

674
Diferentes autores abogan por esta postura entre los que destacan, TORRES FERNÁNDEZ, “La
expulsión de extranjeros condenados...”, pp. 62 y 63, al señala que “debido a que no puede ser calificada
como pena ni como medida de seguridad, porque no cumple ninguno de los presupuesto y requisitos, ha
de denominarse llanamente como una «consecuencia penal», en el sentido de efecto jurídico que se liga a
la realización de un supuesto de hecho contenido en una norma penal, no reconducible a ninguna de las
consecuencias jurídicas más específicas y con mayor tradición en la rama punitiva; y del mismo autor, La
expulsión de extranjeros..., pp. 10 y ss.; FERNÁNDEZ ARÉVALO, “Ejecución de la expulsión
judicial...”, pp. 88 y ss., que la define como “una forma sustitutiva de la ejecución de la pena” y que solo
se es posible referirse a la expulsión como “una consecuencia penal”; ROJO LÓPEZ, “La expulsión de
extranjeros...”, p. 312, cuando indica que “[...] la expulsión deberá ser considerada como un mecanismo
de sustitución si bien anómalo [...] en tanto que se sustituye una pena por algo que no es otra pena, ni es
tampoco una medida de seguridad, sino un mecanismo defensista que viene determinado por razones de
política criminal fundamentadas sobre todo en motivos utilitaristas que se derivan de la innegable fuerza
del fenómeno de la inmigración ilegal que ha tenido una enorme repercusión en España”; TOMÉ
GARCÍA, “Sustitución de las penas privativas de libertad...”, p. 1, cuando refiere que “La expulsión
judicial no es una pena ni una sanción sustitutiva, sino que con dicha medida lo que se pretende es otorgar
preferencia al interés del Estado, derivado de su política de extranjería, en expulsar a los extranjeros
ilegales que hayan delinquido en España, frente al interés del Estado de actuar el ius puniendi en ese caso
concreto”; BALLESTEROS MARTÍN, “Intervención de la jurisdicción penal...”, p. 43, “Se trata de una
medida sanción que implica la suspensión de la potestad de ejecutar lo juzgado”. En igual sentido se ha
pronunciado la STC 24/2000, de 31 de enero, al disponer que “Tampoco es una pena sino una posibilidad
de suspender la potestad estatal de hacer ejecutar lo juzgado que se aplica al extranjero para salvaguardar
los fines legítimos que el Estado persigue con ello”.

Página | 527
cuestión de determinar si es posible celebrar el juicio en ausencia del acusado. Esta
cuestión ha sido ciertamente debatida en los tribunales de justicia existiendo posturas
contrapuestas. A modo de ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona,
367/2009, de 9 de noviembre, señala que “los límites fijados en el art. 786.1 de la
LECRIM se refieren exclusivamente a «penas» y no alcanzan a las medidas de
seguridad que puedan aplicarse con carácter sustitutorio, por lo que la celebración del
juicio en ausencia del acusado resultó en el presente caso ajustada a derecho al
respetarse todas y cada una de las garantías penales”. Añade esta sentencia que “incluso
se han cumplido las garantías exigidas jurisprudencialmente, como la necesidad de
otorgar audiencia al acusado, ya que la expulsión como medida sustitutoria se solicitó
por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación y resultó conocida por aquél,
pudiendo haber efectuado las alegaciones que hubiera considerado oportunas respecto a
su situación legal en España tanto en el escrito de defensa como en el acto de la vista,
aportando la prueba que hubiera estimado necesaria”.

Otras resoluciones, en cambio, entienden que no es posible celebrar el juicio en

ausencia del acusado. Así se reconoce en otra sentencia de la Audiencia Provincial de
Barcelona, 48/2009, de 24 de febrero.

Llegados a este punto en el que no hay una postura clara debido a la indefinición
del Código penal sin duda, lo deseable, es abogar por una consideración en favor del
reo, lo que conlleva la imposibilidad de la celebración del juicio en su ausencia. Creo
que toda interpretación distinta, hasta que no exista una normativa clara, vulnera su
derecho de defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la CE675.

C. Duración de las penas de prisión susceptibles de expulsión.

La L.O. 1/2015, de 30 de marzo, ha supuesto una modificación en la duración de

las penas susceptibles de expulsión. Antes de esta reforma el artículo 89.1 párrafo
primero del Código se refería a “Las penas privativas de libertad inferiores a seis años

675
Entre otros autores que defienden esta postura, por todos, GARCÍA ESTEBAN, “Expulsión de
extranjeros...”, p. 51, al decir que “Una posición prudente aconsejará y en tanto no se establezca legal (o
jurisprudencialmente) un criterio claro, no celebrar el Juicio oral en ausencia del acusado extranjero al
que se le insta la imposición de pena de prisión inferior a dos años a sustituir por su expulsión del
territorio nacional con prohibición de regreso a España por tiempo superior a 6 años en el escrito de
calificación provisional del Ministerio Fiscal so pena de nulidad del Juicio”.

Página | 528
(...)”. Ya he aludido a que hoy en día solo se refiere a penas de prisión, pero es que
además se ha modificado esa regla general de las penas «inferiores a seis años» por dos
supuestos que se contemplan en los apartados 1 y 2 del artículo 89 del Código que paso
a exponer a continuación:

Art. 89.1. “Las penas de prisión de más de un año impuestas a un

ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio
español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la
defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la
norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la
ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios
de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del
territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la
expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer
grado o le sea concedida la libertad condicional”.

Art. 89.2. “Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de

cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el
juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la
medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden
jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida
por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena
por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado
cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer
grado o se le conceda la libertad condicional”.

En base a la reforma, el artículo 89.1 inciso primero del Código, se refiere a las
«penas de prisión de más de un año» como el primer tipo de penas de prisión a sustituir
por la expulsión. Para entender por qué el legislador ha querido que sea posible acordar
la expulsión de ciudadanos extranjeros condenados a penas de prisión de más de un año
se debe acudir al Preámbulo de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, de modificación del
Código penal que señala que “la reforma combina la búsqueda de la eficacia con un
escrupuloso respeto de los derechos individuales: se ajusta el límite de pena a partir del
cual podrá acordarse la expulsión a la regulación contenida en la legislación de
extranjería; los jueces y tribunales deberán establecer, en todo caso, qué parte de la
pena impuesta debe ser cumplida efectivamente en prisión, cuando se hayan impuesta
penas de más de tres años; y la sustitución se condiciona, en todos los casos, a la
proporcionalidad de la medida”.

Pero es más, no solo se fija que las penas de prisión de un año y un día (ya que
habla de penas de prisión de más de un año) «puedan» ser susceptibles de sustitución
por expulsión sino que se regula con carácter imperativo cuando dice «serán sustituidas

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por su expulsión del territorio español». Con la introducción de esta pena mínima de un
año (que actúa como una pena suelo) el ámbito de aplicación del instituto de la
expulsión sustitutiva de la reforma penal queda restringirlo a las penas de prisión de
más de un año (desterrándose de la expulsión sustitutiva las demás penas privativas de
libertad -y en particular, la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa y
la localización permanente como he tenido ocasión de señalar- y las penas de prisión de
un año o inferiores).

El segundo límite que prevé el Código se contempla en el artículo 89.2 y se

refiere a «penas de prisión de más de cinco años o varias penas que excedieran de esa
duración». El primer problema surge al interpretar el contenido del precepto. La primera
alusión es clara al referirse a «una pena de prisión de más de cinco años de duración».
Se trata de una condena en la que se impone, como mínimo, una pena de prisión de
cinco años y un día. Hasta aquí se trata del mismo criterio contemplado en el artículo
89.1. Pero el segundo inciso ha dado lugar a diferentes interpretaciones al hablar de
«varias penas que excedieran de esa duración». La posición mayoritaria es la que
entiende que con esta alusión se refiere a las penas (varias) que individuamente no
excedan de cinco años pero que, sumándose entre sí, superan los cinco años de prisión
Como digo es la posición mayoritaria y, a mi juicio, la única posible. No obstante hay
quien mantiene que con esta alusión se refiere a penas de prisión (varias) y que todas
ellas excedan de cinco años de prisión. Creo que esta interpretación es superflua puesto
que si todas las penas exceden de cinco años de prisión, con que una sola exceda de ese
plazo ya tendría aplicación en el inciso primero que se está analizando y por lo tanto no
añadiría nada nuevo676.

La importancia de la cuestión reside en que necesariamente deberá el reo

cumplir «todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la

676
Sin embargo hay quienes que discrepan y hacen un razonamiento, a mi juicio retorcido del precepto,
porque dice que cuando el legislador quiere que se sumen las penas expresamente dice «suma» (como por
ejemplo dispone el artículo 80.2.2ª del Código), entendiendo que si aquí no lo dice es porque el legislador
no ha querido que se sumen las penas. La cuestión no es baladí porque, bajo esta interpretación, no se
aplicaría la expulsión si son varias penas que, individualmente, no excedan de cinco años aun cuando la
suma sí que exceda de cinco años. Otro argumento a favor de esta postura sería que como el artículo 89
tanto en su punto 1 y 2 se refiere a «condenados» porque habla de penas en concreto lo que implica que
ya le han sido impuestas, se trata de un paso posterior al contemplado en el artículo 57.7 de la L.O.
4/2000 de 11 de enero, que se refiere a «procesado o imputado» (hoy investigado) y por lo tanto no
condenado aún. Es por ello que contempla penas en abstracto cuando regula que el juez “autorizará [la
expulsión], salvo que (...)”.

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defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma
infringida por el delito»; parte de la pena que algunos han fijado en dos tercios de la
condena como posteriormente expondré. Los argumentos que se han utilizado para
fundamentar la postura de la suma han sido: en primer lugar, no fortalecer la idea de
impunidad; y en segundo lugar que la puntualización relativa a «varias penas que
excedan de esa duración» sería innecesaria por cuanto de no añadir este extremo a cada
una de ellas ya les sería de aplicación el apartado anterior. Sin embargo, quienes abogan
por esta interpretación entienden que la idea de impunidad que pudiera conseguirse con
esta interpretación queda suficientemente protegida con las excepciones a la expulsión
directa que tanto el apartado 1 como el 2 del artículo 89 contienen: “Excepcionalmente,
cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la
confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito”, para el primer caso y no
excepcionalmente sino con carácter general en el segundo. Se dice también que esta
interpretación amplía la facultad del juez o tribunal a la hora de aplicar la norma
posibilitando apreciar y valorar las circunstancias personales que pueden concurrir en
cada caso para inclinarse hacia una, cumplimiento parcial, u otra posibilidad. Junto a lo
anterior se dice que en el apartado primero, se regula la sustitución en los casos de
«penas de prisión de más de un año» sin establecer límites, es decir, cuya suma no
supere los cinco años, ni casos en los que la suma de varias superen el año. Por último
se arguye que si nos encontramos ante una situación dudosa habría que acudir al
principio favorable al reo y la expulsión, por regla general, lo es frente a la privación de
libertad. Ni el Preámbulo de la L.O. 1/2015, apartado IV, donde se arrastra el error que
ya aparecía en el Proyecto, apartado V15, ni las variaciones del precepto
experimentadas a consecuencia de la discusión parlamentaria aportan otros argumentos
para la resolución del problema.

Frente a la diferenciación anterior entre penas de prisión de más de un año y

penas de prisión de más de cinco años o varias penas que excedan de esa duración, el
Código recoge lo que se podría denominar una posición intermedia en la que «parte de
la pena se ha de cumplir en territorio español si la pena de prisión a que fue condenado
el reo fue superior a cinco años». Es lo que se conoce como «suspensión parcial» de la
pena. El problema es que no se determina qué mínimo de pena se ha de cumplir en
España porque el Código nos dice en el inciso segundo del artículo 89.1 que
“Excepcionalmente (...) el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la

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pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión y la sustitución del resto
por la expulsión del penado del territorio español”. Como se comprueba, impone un
máximo de cumplimiento en España de dos tercios pero no fija un mínimo de
cumplimiento que permita acordar la sustitución por la expulsión. En este contexto,
¿sería suficiente por ejemplo con el cumplimiento de un mes?, ¿o de quince días?, ¿o
incluso de un día? En la práctica judicial cabe incidir en que los fiscales suelen interesar
que como mínimo se cumpla esos dos tercios de la pena en España. Pero ello, a mi
juicio, lo es en perjuicio del reo, puesto que lo que el legislador ha previsto como límite
máximo de cumplimiento, se convierte en cumplimiento mínimo, desvirtuando la
intención legislativa.

Si la regla general del Código es precisamente la expulsión en este tipo de penas,

no parece lógico que la excepción que solo es aplicable cuando «resulte necesario para
asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la
norma infringida por el delito», sea más perjudicial para el reo cuando el legislador no
lo ha querido así677.

D. Carácter cuasi imperativo de la expulsión y excepciones.

a) Regla general.

El artículo 89 en sus apartados 1 y 2 regula la institución de la expulsión del

territorio nacional con un carácter eminentemente imperativo al decir expresamente que
«serán sustituidas» y «se sustituirá». Desde mi punto de vista, con la nueva regulación
que introdujo la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre (cuyo espíritu se ha mantenido por
la L.O. 1/2015, de 30 de marzo), se dio un cambio de rumbo, ya que expresamente el
legislador deseaba una aplicación generalizada de la institución de la expulsión,

677
En el Preámbulo de la L.O. 1/2015 se dice que “[...] los jueces y tribunales deberán establecer, en todo
caso, qué parte de la pena impuesta debe ser cumplida efectivamente en prisión, cuando se hayan
impuesto penas de más de tres años; y la sustitución se condiciona, en todos los casos, a la
proporcionalidad de la medida”. Añade que “La sustitución de las penas de prisión por la medida de
expulsión del territorio nacional en el caso de delitos cometidos por un ciudadano europeo, se contempla
con carácter excepcional, reservándose a aquellos supuestos en los que su autor representa una amenaza
grave para el orden público o la seguridad pública, en atención a los criterios recogidos en la Directiva
2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los
ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de
los Estados miembros, así como en la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que
deberán ser tenidos en cuenta por los jueces y tribunales en la interpretación y aplicación del precepto
correspondiente”.

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solamente susceptible de derogación en casos excepcionales que analizaré
posteriormente. Como decía, esa misma idea es la que mantiene la redacción actual del
artículo 89, recogiendo dos límites temporales de referencia de las penas de prisión
(penas de prisión de más de un año y pena de prisión de más cinco años o varias penas
que excedan de esa duración); pero, en todo caso, comisionando a que el juez o tribunal
acuerde en estos casos la sustitución del cumplimiento de la pena por la expulsión del
territorio nacional del condenado.

Sobre esta cuestión señala la STS 901/2004, de 8 de julio (a la que ya aludía con
anterioridad) que “el art. 89 es una conminación legal dirigida al juzgador” y que “sólo
excepcionalmente se admite el cumplimiento de la pena en un centro penitenciario”. Por
tanto, según una interpretación ad pedem litterae sería imperativo aplicar la institución
de la sustitución. Pero aunque ya no sea de aplicación la jurisprudencia que concebía la
sustitución como facultad del juzgador, cuyo arbitrio no podía ser objeto de revisión
casacional (entre otras las SSTS 330/1998, de 3 marzo; 929/1998, de 13 julio y
1144/2000, de 4 de septiembre), la interpretación literal ha de ser objeto de
modulaciones, para evitar no solo la quiebra del sistema penal sino el dictado de
soluciones contrarias a la doctrina del TEDH en materia de expulsiones. Lo anterior sin
duda teniendo presente la duración de la pena impuesta y susceptible de expulsión ya
que se prevé que parte de esa pena se cumpla en España (evidentemente en un centro
penitenciario).

De igual modo lo interpretó la Circular 2/2006, de 27 de julio, de la Fiscalía

General del Estado entendiendo que “la medida de expulsión [a pesar de hablar de
medida como ya he anticipado no hay que confundir con una medida de seguridad],
supone una suspensión de la potestad jurisdiccional en su modalidad de hacer ejecutar
lo juzgado en aras a preservar otros fines igualmente valiosos para el Estado
relacionados con su política de extranjería, fines respetables, que podrán adquirir
preponderancia siempre y cuando no impidan la realización elemental de los fines de
prevención general y afirmación del ordenamiento jurídico que justifican la existencia
de la pena678. Del mismo modo y ahondando en esa carácter cuasi imperativo se

678
Añade que “El tratamiento penal de la delincuencia de extranjeros ha sufrido un giro radical desde
nuestro primer Código Penal. El art. 10 del Código Penal de 1822 disponía que «Todo español o
extranjero que dentro del territorio de las Españas cometa algún delito o culpa, será castigado sin
distinción alguna con arreglo a este código, sin que a nadie sirva de disculpa la ignorancia de lo que en él
se dispone». La Exposición de Motivos de la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, sintetiza los objetivos

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pronuncia la Circular de la Fiscalía General del Estado 5/2011, de 2 de noviembre al
señalar que “Tras la tramitación parlamentaria no se modificó el carácter imperativo de
la medida («serán sustituidas») pero se ha eliminado cualquier atisbo de automatismo en
su aplicación”679.

La STEDH de 15 de diciembre de 2009, caso Gurguchiani contra España, al que

ya me he referido con anterioridad, rechaza la aplicación cuasi automática del artículo
89 del Código penal «sin escuchar al demandante ni tener en cuenta sus circunstancias».
Como apunta MUÑOZ RUIZ “esta previsión viene a dar cobertura legal a una práctica
que se venía desarrollando en aquellos casos en los que la audiencia del condenado
debía producirse con posterioridad a la sentencia, por no haberse realizado antes. Esta
audiencia es preceptiva conforme a la Constitución, para la efectiva tutela de los
derechos (artículo 24 CE), y, por tanto, en aquellos casos en los que no se han cumplido
todos los requisitos con anterioridad a la sentencia, se habilita al juez para adoptar la

perseguidos por la reforma del art. 89 CP: «… se trata de evitar que la pena y su cumplimiento se
conviertan en formas de permanencia en España quebrantando así de manera radical el sentido del
ordenamiento jurídico en su conjunto». La evolución legislativa se ha dirigido a ampliar cada vez más las
posibilidades de sustitución de la pena por la expulsión: el art. 21.2 de la Ley Orgánica 7/1985 restringía
el uso de esta facultad a los casos de condena por delito menos grave. El primitivo art. 89 CP 1995
ampliaba las posibilidades a los supuestos de delitos graves con la limitación penológica de los seis años,
limitando el ámbito subjetivo de aplicación a los extranjeros no residentes legalmente en España. El art.
89 reformado, manteniendo el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación, no diseña la expulsión
sustitutiva como una facultad del Tribunal, sino que la establece con carácter cuasi imperativo. Esta es,
sin duda, la novedad de mayor calado en esta reforma”. Cabe matizar que ya la anterior Circular 3/2001,
de 21 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado, sentaba como criterio general que “estos fines se
verían resueltamente lesionados si la praxis derivase a una aplicación indiscriminada de la medida de
expulsión”.
679
Esta Circular señalaba que “El Proyecto de Ley de Reforma del Código Penal trató de volver al
régimen originario del Código Penal de 1995, restableciendo su naturaleza potestativa para los jueces y
tribunales («podrán ser sustituidas»), pero mitigada mediante una aclaración añadida por la que se
declaraba que la expulsión será preferente salvo que el Juez o tribunal, previa audiencia del Ministerio
Fiscal y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifica el cumplimiento de la condena
en un centro penitenciario en España. El redactor del Proyecto trataba de esta manera de eliminar los
gravísimos defectos denunciados por la doctrina del Tribunal Supremo sobre la regulación que de esta
institución realizó la LO 11/2003, significadamente la relativa a la aplicación no solo imperativa de la
expulsión («serán sustituidas») sino sobre todo automática pues debería ser impuesta sin necesidad de la
audiencia del condenado y sin posibilidad de ponderar la concurrencia de otras razones que no fueran la
gravedad del delito. En efecto, tal automatismo tuvo que ser corregido por la jurisprudencia de la Sala
Segunda del Tribunal Supremo a través de una lectura constitucional del artículo 89 CP en la que -al
margen de la naturaleza o gravedad del delito- exige la valoración de cualquier circunstancia personal del
condenado que fuera relevante para la toma de decisión, por ser una necesidad derivada no solo de la
doctrina constitucional española (STC 20/7/1994, núm. 242/94) sino también de la jurisprudencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos dictada en interpretación del artículo 8 del Convenio Europeo
para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (SSTS 901/2004,
601/2006, 832/2006, 35/2007, 682/2007, 125/2008) [...]. Tras la preceptiva audiencia de las partes, el juez
o tribunal están obligados a valorar -antes de tomar su decisión motivada- cualquier tipo de razones que
justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España, esto es, tanto las
concernientes a la naturaleza de delito como las condiciones del condenado”.

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decisión con posterioridad a la misma mediante auto motivado. Junto a la necesidad de
audiencia, se erige como garantía legal la motivación de la medida adoptada, tanto si se
acuerda la expulsión como si se justifica su no adopción”680. Resaltar que dado que el
texto legal alude a la posibilidad de acordar la expulsión en auto motivado posterior,
carecería de sentido que su adopción en sentencia no fuera precedida de dicha
motivación, como toda resolución judicial.

b) Excepciones a la regla general de la expulsión cuasi imperativa.

Como he adelantado, a pesar de esa consideración cuasi imperativa de la

expulsión, el Código prevé una serie de excepciones a esta regla general. En primer
lugar prevé que el juez o tribunal pueda acordar, en todo caso, con carácter facultativo y
previa motivación que «una parte de la pena se ejecute en España»681. Eso sí, con un
límite temporal: la parte de la pena cuya ejecución se acuerde no puede ser superior a
dos tercios de su extensión acordándose la sustitución por expulsión del territorio en el
resto de la pena que le quedare por cumplir. Ahora bien, solo podrá acordarse dicho
cumplimiento cuando «resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y
restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito»682.

680
MUÑOZ RUIZ, “La expulsión penal...”, pp. 5 y ss.; ASÚA BATARRITA, “Política criminal y
política de extranjería...”, p. 1039, cuando señala que “La explicitación de los motivos que conducen al
Juez a adoptar la sustitución facultativa o a denegarla, forma parte del contendido sustancial a la tutela
judicial efectiva. Como se reitera en la STC 203/1997 «la exigencia de motivación suficiente es sobre
todo una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la
interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una
exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad» exigencia que se refuerza cuando se
trata de resoluciones que afectan a la liberad, valora superior del ordenamiento jurídico como ocurre
cuando se deniega una solicitud de expulsión”.
681
ASÚA BATARRITA, “Política criminal y política de extranjería...”, p. 1024; y de la misma autora
“Alternativas a las penas privativas de libertad...”, pp. 605 y ss.; LARRAURI PIJOÁN, “Antecedentes
penales y expulsión...”, pp. 19 y ss.; y del mismo autor “Antecedentes penales”, pp. 153 y ss.
682
La introducción de esta excepción con carácter general en los apartados 1 y 2 del artículo 89 (con
independencia de la extensión de la pena) se debe al informe del proyecto efectuado por el Consejo de
Estado en el que se exponía que “debería reconsiderarse la redacción del párrafo primero del artículo 89.1
pues la propuesta por el Anteproyecto podría dar lugar a situaciones en las que la expulsión generase una
sensación de impunidad contraria al objetivo de defensa del orden jurídico arriba mencionado”.

En este mismo sentido ya se había pronunciado con anterioridad otras sentencias. Así la STS de
24 de octubre de 2005, de señalaba que “Con ello se abrían por tanto expectativas de interpretación del
precepto, alejadas de automatismos simplistas, que permiten avalar plenamente en esta ocasión el criterio
seguido al respecto por la resolución de instancia y que tan razonablemente encuentra en la misma
fundamento por estrictas razones de cumplimiento de los fines del sistema penal, cuando advierte, con
toda sensatez, que "La sustitución de la pena por la expulsión en tales casos de tráfico de cantidades

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 Por tanto, de forma potestativa, en penas de prisión superiores a un año, el
órgano judicial puede acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser
superior a dos tercios de su extensión, siempre y cuando concurra dicho requisito. El
problema será interpretar cuándo se entiende cumplido ante la indefinición del Código.
Se trata realmente de dos conceptos diferentes a la vez que ambiguos, que exigirán su
concurrencia en cada caso concreto y cuya finalidad es evitar la sensación de impunidad
ante determinados delitos.

La Circular 7/2015, de 17 de noviembre de la Fiscalía General del Estado, sobre

la expulsión de ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión
tras la reforma operada por LO 1/2015, interpreta el concepto «asegurar la defensa del
orden jurídico» como “impedir que se produzca el desarme del Derecho Penal mediante
la devaluación de los mecanismos de defensa del mismo, entre los que se encuentra,
evidentemente, la pena”. Lo anterior significa que la decisión judicial no debe ignorar
los intereses públicos relativos a la Política criminal expresada por la Ley, la naturaleza
del hecho delictivo, su gravedad y la realización de los fines de prevención general y
especial, por lo que la expulsión no puede ser automáticamente aplicada. A esta es a la
conclusión que llegan, entre otras, las SSTS; 901/2004, de 8 de julio; 1546/2004, de 21
de diciembre; 1249/2004, de 28 de octubre; 636/2005, de 17 de mayo; 1162/2005, de 11
de octubre; 1189/2005, de 24 de octubre; 366/2006, de 30 de marzo; o 842/2010, de 30
de septiembre. Lo anterior implica que si el órgano judicial entiende que con la
expulsión se estaría quebrando la defensa del ordenamiento jurídico español acordara el
cumplimiento de la pena; eso sí, no de toda la pena sino solo de una parte «que no podrá
exceder de dos tercios» de la pena efectivamente impuesta en sentencia.

intermedias de cocaína [...] excluiría el efecto coercitivo y disuasorio de la norma penal, ya que los
ciudadanos procedentes de países donde se produce o se comercia con tal sustancia, adquirirían la
convicción de que tienen una especie de licencia para la comisión de una primera acción delictiva, cuya
pena quedaría inejecutada, generándoseles como única consecuencia negativa la devolución a su país de
origen. Tal situación de impunidad no sólo desactivaría el fin preventivo disuasorio de la pena establecida
en la norma penal (prevención general negativa), sino que generaría en el ciudadano cumplidor de la ley
una sensación de desprotección y desasosiego ante ciertos actos delictivos, sensación que derivaría en la
pérdida de confianza en la intervención estatal frente al desarrollo de algunas conductas delictivas
consideradas socialmente como graves (perspectiva de la prevención general positiva)". En definitiva, es
de todo punto correcto sostener que, permitiendo precisamente el propio artículo 89.1 la excepción
debidamente motivada a la regla inicial de la sustitución de la pena privativa de libertad impuesta al
extranjero sin residencia legal en nuestro país, es en supuestos tanto de justicia material favorable al reo
como de eficacia del sistema penal en su contra, en los que el apartamiento de la regla general alcanza
cabal sentido”.

Una vez más se llega a la conclusión unánime de la necesidad de motivar la resolución que se
adopte tanto si es de denegación de la expulsión como si es de acceder a la sustitución.

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 Por lo que respecta al «restablecimiento de la confianza en la vigencia de la
norma infringida por el delito», la misma Circular 7/2015, lo define como “evitar la
sensación de impunidad que podría instalarse en el conjunto de la sociedad si la
expulsión se convierte en una suerte de burladero de la Ley penal”. En este contexto, se
entiende que la expulsión sin cumplimiento de pena generaría tal situación de
impunidad que no solo anularía la eficacia preventiva y disuasoria de la pena sino que
generaría en el ciudadano cumplidor de la Ley una inadmisible sensación de desamparo
y de pérdida de confianza en la Ley como medio eficaz para combatir conductas
delictivas consideradas socialmente como graves. Así se ha interpretado entre otras por
las SSTS 1189/2005, de 24 de octubre; 245/2011, de 21 de marzo; 28/2012, de 25 de
enero: o de 27 de mayo de 2015. Como sucede en el caso anterior, si el órgano judicial
entiende que con la expulsión se fomenta la sensación de impunidad de las infracciones
penales, acordara el cumplimiento de la pena, en los mismos términos que indicaba; no
de toda la pena sino solo de una parte «que no podrá exceder de dos tercios» de la pena
impuesta en sentencia.

En todo caso se trata de una facultad que tiene el juez previa valoración de que
concurre alguno de esos dos supuestos, lo cual deberá motivarse oportunamente en la
resolución en que así se acuerde; valoración individualizada en cada caso683.

683
Como bien señala la reciente STS 927/2016, de 14 de diciembre, “El artículo 89 CP (anterior a la
reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de marzo) imponía la expulsión en los casos de
condenas a penas inferiores a 6 años de prisión, a ciudadanos extranjeros no residentes legalmente en
España. La interpretación que del mismo realizó la jurisprudencia de esta Sala suavizó su literalidad y
perfiló su contenido de acuerdo con los criterios acogidos en la doctrina del TEDH, los tratados
internacionales convenidos por España y la jurisprudencia que los interpretó. Y así enfatizó en la
necesidad de realizar una lectura del artículo 89 CP en clave constitucional, que huyera de automatismos
y diera entrada a la ponderación de los derechos e intereses en conflicto, a través del examen
individualizado del caso concreto. Perfiló de esta manera un sistema que permitió excepcionar la
expulsión a través del análisis de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la
situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de
torturas o tratos degradantes en su país de origen y también en atención a las circunstancias de los hechos
en relación con los fines del proceso. Lo que se completó con algunas precisiones y matices procesales
relativos a la aplicación del principio acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa (entre
otras SSTS 901/2004, de 8 de julio; 906/2005, de 17 de mayo; 366/2006, de 30 de marzo; 832/2006, de
24 de julio; 35/2007, de 25 enero; 165/2009, de 19 de febrero; 531/2010, de 4 de junio; 588/2012, de 29
de junio; 738/2013, de 4 de octubre; 479/2014, de 3 de junio o la reciente 483/2016, de 3 de junio). Tras
la reforma operada en el artículo 89 CP por la LO 1/2015, se prevé la sustitución por expulsión de todas
las penas superiores a un año de prisión impuestas a extranjeros, aunque su estancia en España no sea
ilegal. Admite el precepto modular la medida y compatibilizarla con un cumplimiento parcial de la pena,
que no podrá ser superior a los dos tercios de la misma "cuando resulte necesario para asegurar la defensa
del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito", e impone
en todo caso la sustitución del resto de la pena cuando se haya accedido al tercer grado o se le haya
concedido la libertad condicional. En el punto 4 del precepto señalado, se incorporan los requisitos que ya
jurisprudencialmente se venían exigiendo, por cuanto se precisa que no procederá la sustitución cuando, a

Página | 537
 El tercero de los supuestos que se contemplan como excepcionales a ese carácter
cuasi imperativo de la expulsión es el contenido en el artículo 89.4 párrafo primero del
Código, en su redacción dada por la L.O. 1/2015. En concreto la dicción de este
precepto dice:

Art. 89.4. pfo. 1º. “No procederá la sustitución cuando, a la vista

de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su
arraigo en España, la expulsión resulte desproporcionada”.

Lo que pretende con esta excepción el legislador es evitar que la expulsión sea
«desproporcionada» en relación con el delito cometido y las circunstancias personales
que tenga el penado en España, especialmente su arraigo. Ante la falta, nuevamente, de
una definición en el Código sobre estos conceptos, deberá acudirse a la doctrina
jurisprudencial. La jurisprudencia del TEDH, por todas, ya desde la STEDH de 18 de
febrero de 1991; en la interpretación del artículo 8 del CEDH exige la valoración de
«cualquier circunstancia personal del condenado», previo a decidir su expulsión del país
en el que reside. Dentro de estas circunstancias personales se atiende especialmente a
los conceptos de «arraigo social», «tiempo de permanencia en España» o «convivencia
familiar» así como a las consecuencias negativas de la separación de los componentes
del grupo familiar. Bajo esta premisa, el TEDH considera que «la expulsión del
extranjero del país en el que vive puede constituir una injerencia pues afecta a las
relaciones sociales, las cuales integran la vida privada y familiar, caso de que se
encontrase en el seno de una familia o la hubiera constituido y supone por tanto una
vulneración del artículo 8 del CEDH». En este sentido es de destacar la STS 901/2004,

la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la
sustitución resulte desproporcionada”. Continúa señalando que “Los patrones normativos que permiten
ahora excepcionar la inmediata expulsión en el caso de condenas superiores a un año de prisión, la
defensa del orden jurídico y el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma infringida,
aglutinan aspectos que ya habían sido puestos de relieve por esta Sala. Dijeron las SSTS 132/2014, de 20
de febrero y 479/2014, de 3 de junio, que «los objetivos perseguidos por las políticas de extranjería e
inmigración no pueden orillar los fines del proceso penal, y deben compatibilizar con las exigencias
preventivo generales (confirmación de las normas que imponen el respeto a los bienes jurídicos tutelados
y la desincentivación de conductas delictivas) y con el favorecimiento de la prevención especial (evitar la
reiteración en el delito y procurar la reinserción social)». Y así se ha exigido una valoración
individualizada, no solo en atención a los derechos del afectado, sino también desde una perspectiva de
justicia material y de respeto al principio de igualdad que quebrarían cuando la infracción delictiva
cometida pudiera aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero, que para
el que tiene nacionalidad española (SSTS 166/2007 o 165/2009, de 19 de febrero). En línea con ello se
han apuntado como criterios a tomar en consideración a estos efectos, el de la gravedad y entidad del
delito, su forma de ejecución o los motivos del acusado y los objetivos que pretendía con la conducta
delictiva. Todo ello con el fin de evitar que la expulsión, por su lenidad, pueda frustrar los fines de
prevención general y especial de la pena prevista por el legislador para cada caso, que de esta manera
dejaría de cumplir sus funciones en un grado no permisible por el ordenamiento jurídico”.

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de 8 de julio684, en la que con copiosa cita de la jurisprudencia del TEDH ya se
pronunciaba sobre la necesidad del examen de esta circunstancia como elemento que
debe valorarse a la hora de proceder a la sustitución de la pena685.

684
La importancia de esta STS 901/2004, de 8 de julio es conocida por todos cuando señala que “Es
evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional
ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona -sea
o no inmigrante, ilegal o no- que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de
la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10
no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales
Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio
Europeo de Derechos Humanos de 4 de Noviembre de 1950, y ello es tanto más exigible cuanto que,
como ya se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código Penal responde a criterios
meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan
precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis
individualizado caso a caso y por tanto motivado. Al respecto debemos recordar que el Informe del
Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la
omisión que en el texto se apreciaba -y así está en la actualidad- respecto de las concretas circunstancias
personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón,
que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse
hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del
penado "....olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir .... y
que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la
vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al art. 3
del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la
expulsión...."”.

A continuación esta STS 901/2004, realiza un estudio pormenorizado de la jurisprudencia del

TEDH señalando que “En efecto, un estudio de la Jurisprudencia del TEDH que constituye la referencia
jurisprudencial más importante en materia de Derechos Humanos para todos los tribunales europeos, nos
permite verificar la exigencia de un examen individualizado, con alegaciones y en su caso prueba, para
resolver fundadamente y así: a) La sentencia de 18 de Febrero de 1991 -caso Moustaquim vs. Bélgica-
declaró contrario al Convenio la expulsión acordada en virtud de numerosos delitos, al constatarse que
vivía desde los dos años en el país del que era expulsado y carecía de todo arraigo o vínculo en su país de
origen. Se estimó que el derecho a la vida familiar garantizado en el art. 8 del Convenio no podía ceder
ante exigencias de mero orden público, lo que convertía la medida en desproporcionada. b) La sentencia
de 24 de Enero de 1993 -caso Boncheski vs. Francia- se llegó a la solución contraria en base a la gravedad
de los delitos que exigían un plus de protección del mismo que justificó la medida de expulsión aunque el
penado llevaba dos años en Francia y estaba casado con una francesa. c) La sentencia de 26 de Abril de
1997 -caso Mehemin vs. Francia- consideró desproporcionada la medida dados los vínculos y arraigos en
Francia (casado con francesa) y la relativa gravedad del delito cometido (tráfico de drogas); la reciente
STEDH de 10 de Abril de 2003 analiza el nivel de cumplimiento por parte del Estado Francés respecto de
lo acordado en aquella sentencia. d) La sentencia de 21 de Octubre de 1997 resolvió en sentido contrario
y, por tanto favorable, a la expulsión dada la gravedad del delito a pesar de contar con arraigo en Francia
donde vivía desde los cinco años. Idéntica es la sentencia de 19 de Febrero de 1998 -caso Dallia vs.
Francia- o la de 8 de Diciembre de 1998”.

Junto al a jurisprudencia del TEDH también esta sentencia se hacía eco de la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional cuando dice que “También se ha pronunciado nuestro Tribunal Constitucional en
las SSTC 99/1985, de 3 de septiembre, 242/1994, de 20 de julio y 203/1997, de 25 de noviembre,
ciertamente con anterioridad a la actual reforma, pero exigiendo siempre un trámite de alegaciones como
único medio de poder efectuar un juicio de proporcionalidad y ponderación ante los derechos que pueden
entrar en conflicto a consecuencia de la expulsión, con cita de la libertad de residencia y desplazamiento.
Estimamos que con mayor motivo habrá de mantenerse la exigencia si se trata del derecho de familia, una
de cuyas manifestaciones -tal vez la esencial- es "vivir juntos" -SSTEDH de 24 de Marzo de 1988 -caso
Olssen vs. Suecia-, 9 de Junio de 1998 -caso Bronda vs. Italia-, entre otras, vida común que queda
totalmente cercenada con la expulsión”.

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 Más concretamente, sobre el concepto de «arraigo» el diccionario de la Real
Academia de la Lengua Española lo define como «acción y efecto de arraigar» y a su
vez define «arraigar» como «echar o criar raíces» o «establecerse de manera permanente
en un lugar, vinculándose a personas y cosas»686. Supone por tanto, una cierta
vinculación del extranjero al país que pretende acordar la expulsión. Bajo mi punto de
vista, el arraigo debe examinarse no solo desde la perspectiva del país de expulsión (en
este caso España) sino también respecto del país de origen del extranjero (al que se le
expulsa); y no debiera contemplar exclusivamente la situación familiar efectiva del

De todo lo anterior concluye el Tribunal Supremo que “En conclusión, para lograr la adecuada
ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a
una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión,
incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que
resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de
concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes
en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura,
eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad. Una
vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene
una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo
aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión. Esta misma Sala en la STS 17/2002 de 21 de Enero -
anterior a la actual regulación- acordó la nulidad de la expulsión por falta de trámite de audiencia, sin
perjuicio de que se reconociera, en sede teórica, que la decisión -motivada- corresponde al Tribunal
sentenciador no siendo susceptible de casación como, ya antes, lo habían declarado las SSTS 330/1998,
de 3 de Marzo y 1144/2000, de 4 de Septiembre”.

Esta doctrina, con algunas precisiones y matices procesales relativos a la aplicación del principio
acusatorio, del contradictorio y del derecho de defensa, ha sido después reafirmada en su aspecto nuclear
por el Tribunal Supremo en las sentencias que ha proseguido dictando en años posteriores (SSTS
636/2005, de 17 de mayo; 710/2005, de 7 de junio; 906/2005, de 8 de julio; 1162/2005, de 11 de octubre
1231/2006, de 23 de noviembre; 35/2007, de 25 de enero; 108/2007, de 13 de febrero; 140/2007, de 26 de
febrero; 166/2007, de 14 de febrero; 682/2007, de 18 de julio; 125/2008, de 20 de febrero; 871/2008, de
17 de diciembre; 165/2009, de 19 de febrero; y 498/2009, de 30 de abril; 293/2010, de 15 de octubre,
entre otras).
685
En detalle sobre el análisis de esta STS 901/2004, ARIAS ASENSIO, “Expulsión de extranjeros
condenados...”, pp. 1 y ss.; PAZ RUBIO, “Fundamentos de casación...”, pp. 80 y ss.; y del mismo autor
“Expulsión de extranjeros”, pp. 79 y ss.; o TORRES FERNÁNDEZ, “La expulsión de extranjeros
condenados...”, pp. 231 y ss.; HERRÁIZ ESPAÑA, “El arraigo como elemento excluyente...”, pp. 2 y ss.;
MERINO RODRÍGUEZ, “Suspensión y otras formas sustitutivas...”, pp. 3 y ss.; y del mismo autor,
“Expulsión de extranjeros...”, pp. 72 y ss.; MUÑOZ RUIZ, “La expulsión penal...”, pp. 38 y ss.;
GIMÉNEZ GARCÍA, “La sustitución de la penas de prisión...”, pp. 7 y ss.; MUÑOZ CUESTA “¿Es
necesario el trámite de audiencia para proceder a la expulsión...”, pp. 1 y ss.
686
HERRÁIZ ESPAÑA, “El arraigo como elemento excluyente...”, p. 12 indica, que “No es arraigo la
simple permanencia en territorio español. Por tanto, las habituales aportaciones documentales de
empadronamientos anteriores, necesitan de un simultáneo despliegue de lazos económicos, sociales,
familiares y laborales. Cabe citar, en este sentido, al Tribunal Supremo, sentencia 22 Diciembre de 2005,
cuando señala que «el arraigo no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en
España», de modo que para acreditarlo se «hubiera requerido una prueba de las actividades y relaciones
del actor en España». Asimismo, cabe citar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana de 4 de Noviembre de 2006 en la que se afirma que, «cierto es que el certificado
de empadronamiento no constituye prueba alguna de arraigo». En la misma línea destaca la sentencia del
Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008 al expresar que, «pese al esfuerzo exegético que en dicho
escrito se hace en pro de la tesis en él sustentada, no es posible entender que tales hechos acrediten una
situación de arraigo sino es equiparando tal concepto al de mera residencia de hecho»”.

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condenado sino también la social, tanto en uno como en otro país 687. Como señala
SANCHEZ TOMÁS “uno de los aspectos más polémicos en relación con la expulsión,
sea administrativa o penal, es la necesidad o no de analizar la influencia que su
ejecución puede tener en el derecho a la intimidad familiar y personal del afectado”688.
En esta cuestión entiendo que la relación familiar que constata el arraigo no solo ha de
ser referida a parientes en primer grado (padres, hermanos e hijos) en el país de
expulsión sino también valorar si tiene ese arraigo en su país de origen al cual se le va a
expulsar. En todo caso entiendo que no cabría la expulsión si tiene hijos menores de
edad de nacionalidad española.

Lo anterior es necesario, sobre todo cuando no existe un reconocimiento expreso

del arraigo como circunstancia que debe ser considerada en el momento de acordar la
expulsión y debido a que el derecho a la intimidad familiar y personal, del artículo 8.1
del Convenio CEDH, no ha sido considerado una garantía constitucional dentro del
artículo 18.1 de la CE689.

Por lo que se refiere a la culpabilidad, a diferencia de la exigencia del artículo

57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social, donde se establece que “constituirá causa
de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero

687
BALLESTEROS MARTÍN, “Intervención de la jurisdicción penal...”, p. 46, se remite en esta cuestión
a lo señalado por la STS de 20 de febrero de 2008, recoge la jurisprudencia del TEDH en el sentido de
valorar la circunstancia del arraigo, señala que “[...] es extensible a la protección de la familia o que la
vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas o tratos degradantes contrarios al artículo
3 del CEDH, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión” considerando
conforme a la jurisprudencia del TEDH la necesidad de previa audiencia al condenado a efectos de
analizar “las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar”..
688
SANCHEZ TOMÁS, “Detención, internamiento...”, pp. 55 y ss.
689
Lo anterior se fundamenta con la STC 186/2013, de 4 de noviembre, que resolviendo recurso de
amparo señaló que “En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la
que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el "derecho a la vida familiar" derivado
de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las
dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección,
dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que
garantizan el libre desarrollo de la personalidad (art. 10.1 CE) y que aseguran la protección social,
económica y jurídica de la familia (art. 39.1 CE) y de los niños (art. 39.4 CE), cuya efectividad, como se
desprende del art. 53.2 CE, no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su
reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial (art. 53.3 CE), lo que supone que los
jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el
art. 57.2 LOEx , verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del
territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que
dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la
seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo”.

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haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa…”, al no
efectuar ninguna puntualización el actual artículo 89.1, debe entenderse que es
indiferente se trate de delito doloso o imprudente. El Código Penal en este caso amplia
la posibilidad de expulsión frente a las previsiones en la legislación de extranjería. Su
fundamento puede residir en que nos encontramos no ante una resolución
administrativa, como es la contemplada en la LO 4/2000, sino en definitiva ante un
beneficio penológico, así entendido por la jurisprudencia, que en aquellos casos en los
que no pueda considerarse así habrá que estar al criterio de la proporcionalidad del
artículo 89.4. Estas dos cuestiones anteriores no han planteado debate alguno ni en el
Seminario de abril pasado ni en el último y se han aceptado por unanimidad.

Una última excepción a la regla general de expulsión cuasi imperativa es la

contemplada en el artículo 89.9 del Código que señala que:

Art. 89.9. “No serán sustituidas las penas que se hubieren

impuesto por la comisión de los delitos a que se refieren los artículos 177
bis, 312, 312 y 318 bis”.

Se trata de los delitos de trata de seres humanos (artículos 177 bis), delitos
contra los derechos de los trabajadores (artículos 312 y 313) y delitos contra los
derechos de los ciudadanos extranjeros (artículo 318 bis). Cuando el sujeto extranjero
sea condenado por uno de estos delitos no será posible acordar su sustitución por la
expulsión del territorio nacional. El motivo deriva de la propia naturaleza del delito
cometido, siendo necesario precisar que ya se contemplaban estas exclusiones en el
momento de publicación del Código de 1995, a excepción del artículo 117 bis que fue
introducido por la L.O. 5/2010, de 22 de junio690.

E. Procedimiento a seguir para acordar la sustitución de la pena de prisión

por la expulsión del territorio nacional.

Una vez que el juez haya decidido acordar la expulsión como sustitutiva de la
pena de prisión, lo ideal fuera que en la misma sentencia en que se le condena al

690
Detenidamente sobre este artículo 177 bis, LAFONT NICUESA, “Excepciones a la expulsión
judicial....”, pp. 47 y ss.; y del mismo autor, “La expulsión de extranjeros”, pp. 163 y ss.

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extranjero se acuerde dicha expulsión691. Sin embargo, lo deseable no siempre es
materializable en el momento de dictar sentencia, motivo por el que el pronunciamiento
sobre la expulsión deberá diferirse a un momento posterior. Esta es la deducción que se
extrae de la regulación del artículo 89.3 del Código penal cuando señala que:

Art. 89.3. “El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la

sustitución de la ejecución siempre que ello resulte posible. En los demás
casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la
mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la
concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena”.

A tenor de este precepto, la regla general es que el juez o tribunal resuelva en

sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena; si bien añade una cláusula de
cierre a ese mandado al decir «siempre que ello resulte posible». Ello supone un deber
claro e inequívoco al juez competente para que, siempre que sea posible, se pronuncie
en la propia sentencia condenatoria sobre la sustitución de la pena de prisión por la
expulsión del territorio nacional. Esta regulación es acorde a la pretensión legislativa de
agilizar el proceso en el que se haya de resolver sobre la suspensión de la pena, evitando
diferentes resoluciones posteriores, todas ellas recurribles en reforma y apelación
conforme a los artículos 216 y ss. de la LECRIM, con las consecuentes dilaciones del
procedimiento que ello genera. No obstante, consciente de que no siempre será posible
ese pronunciamiento (por no tener todos los elementos necesarios para valorar la
situación del penado), el legislador añade un inciso segundo al mismo artículo que
conlleva la posibilidad de resolver sobre la sustitución de la pena por la expulsión
mediante resolución posterior; eso sí, indicando que el juez o tribunal se ha de
pronunciar «con la mayor urgencia posible».

Esta posibilidad de que el juez se pueda pronunciar en auto posterior motivado

sobre la expulsión del territorio nacional, fue introducida por primera vez en el Código
penal español a través de la L.O. 5/2010, de 22 de junio, que modificó el artículo 89.1
párrafo segundo. Esta modificación se introdujo en la necesidad de adaptar el Código a
la realidad que ya aplicaban los tribunales de justicia, que admitían la posibilidad de que
la cuestión se resolviera después de dictada la sentencia y por medio de un auto que

691
Detenidamente sobre el procedimiento, FLORES MENDOZA, “La expulsión del extranjero...”, pp.
124 y ss.

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decidía sobre la expulsión692. Así lo entendían, entre otras, las SSTS 231/2004, de 8 de
mayo; 514/2005, de 22 de abril; 274/2006, de 3 de marzo; y 217/2009, de 11 de
mayo693.

Ahora bien, en el caso de que el órgano judicial acuerde la expulsión en auto

posterior motivado, el Código lo condicional a una «previa audiencia al Fiscal y a las
demás partes». Cabe recordar que tradicionalmente no se incluía de forma expresa este
trámite de audiencia en el Código penal. Sin embargo, ello no evitaba que la
jurisprudencia lo aplicara y exigiera. Así se recoge, a modo de ejemplo, en las SSTS
17/2002, de 21 de enero; 901/2004, de 8 de julio; 636/2005, de 17 de mayo; 710/2005,
de 7 de junio; 5625/2005, de 28 de septiembre; 832/2006, de 24 de julio; 35/2007, de 25
de enero; o 682/2007, de 18 de julio. En concreto, la STS 17/2002 declaró la “nulidad
de la expulsión por falta de trámite de audiencia” sin perjuicio de que se reconociera
que la decisión (siempre motivada) corresponde al tribunal sentenciador no siendo
susceptible de casación como, ya antes, lo habían declarado las SSTS 330/1998, de 3 de
marzo y 1144/2000, de 4 de septiembre.

Por su parte, la STS 901/2004, de 8 de julio señala que “en conclusión, para
lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores,

692
Sobre esta cuestión se pronuncia MUÑOZ RUIZ, “La expulsión penal...”, pp. 8 y ss., cuando dice que
“De este modo se obtiene la plasmación legislativa de que ya era una práctica judicial en lo que se ha
venido a llamar «relectura constitucional del precepto», que exige la audiencia previa del interesado como
trámite preceptivo para acordar la expulsión”. Si bien a continuación matiza el concepto al señalar que
“[...] no se trata de una audiencia específica al respecto, sino que, en tanto la petición venga incluida en el
escrito de acusación del Ministerio Fiscal, debe entenderse que la vista oral del procedimiento ya permite
la contradicción y que la Defensa efectúe las alegaciones oportunas y presente prueba al respecto”.
693
Concretamente, en esta última STS 217/2009, se indicaba que “[...] el art. 89.1 CP establece que la
controvertida sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del extranjero no residente
legalmente en España debe ser acordada en la propia Sentencia condenatoria siempre que la pena de
prisión sea inferior a seis años, permitiendo excepcionalmente que pueda serlo en fase de ejecución
únicamente en el caso de que la pena privativa de libertad sea superior a seis años y siempre, además, a
petición del Ministerio Fiscal. Añadía esta sentencia que “Como quiera que en el presente caso, según se
ha recordado, la pena de prisión impuesta originariamente al demandante de amparo fue de dos años y la
controvertida sustitución de dicha pena por su expulsión del territorio nacional fue acordada, no en la
propia Sentencia condenatoria, sino mediante Auto dictado en fase de ejecución del cumplimiento de la
condena, es patente que los Autos impugnados se fundan en una interpretación manifiestamente
irrazonable del citado art. 89.1 CP. Por añadidura, al igual que en STC 145/2006, de 8 de mayo, importa
notar también ahora que en rigor ni siquiera estamos ante una verdadera y propia sustitución, sino que, al
haberse ya iniciado el cumplimiento de la pena privativa de libertad por el recurrente, lo que se produce
en realidad es una acumulación sucesiva de dicha pena con la medida de expulsión, consecuencia que
tampoco en modo alguno se desprende del citado art. 89.1 CP (...) En suma, por las razones dichas los
Autos impugnados se han apartado sin ninguna justificación razonable de lo dispuesto en la Sentencia a
ejecutar y, en consecuencia, lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE del
recurrente”.

Página | 544
en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece
imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las
concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta
imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello
habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que
en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se
considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible
inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad”.

Ahora bien, creo que es necesario precisar que la audiencia al penado no exigía
la existencia de contradicción efectiva, sino que para el Tribunal Supremo bastaba con
la posibilidad de que tal contradicción exista, lo que ocurrirá cuando el acusado conoce
la pretensión de expulsión deducida en su contra. Por ello, entre otras, la STS 648/2009,
de 23 de junio, afirma que “tal posibilidad existe cuando el escrito de calificación del
Ministerio Fiscal incluye la petición de expulsión, que la defensa ni ataca ni combate”.

Estos problemas sobre la necesaria audiencia al reo fueron, en parte, solventados

con su inclusión de forma expresa en el artículo 89.1 párrafo segundo del Código por la
L.O. 5/2010, de 22 de junio, con el siguiente contenido «También podrá acordarse la
expulsión en auto motivado posterior, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal
y de las demás partes personadas». He de decir que el espíritu de dicha reforma se ha
mantenido en la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, que lo recoge expresamente el artículo
89.3 al hablar de «previa audiencia al Fiscal y a las demás partes» antes de que el juez
resuelva lo que corresponda sobre la expulsión del territorio nacional, si bien no se
refiere expresamente al penado.

Como se ha intentado profundizar a lo largo del presente trabajo la suspensión

de la pena se ha de configurar como una institución que beneficia al condenado por
sentencia firme siempre que concurran una serie de requisitos. En el caso de la
suspensión ordinaria de la condena ex artículo 80 del Código penal parece que no existe
duda acerca de que su concesión le beneficia. Sin embargo no puede ocurrir lo mismo
en el caso de la sustitución de la pena por la expulsión del territorio español.
Objetivamente podría parecer que le beneficia ya que no se debe olvidar que no cumple
la pena ni en España ni en su país de origen a donde se le expulsa, pero en la práctica no

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siempre tiene porqué ser así694. De ahí la importancia del trámite de audiencia al penado
en estos casos.

Una vez que el órgano judicial haya decidido imponer al extranjero condenado
en España la expulsión del territorio nacional, en la resolución en que así se acuerde se
deberá hacer constar el plazo durante el cual no podrá regresar a España. Así lo dispone
el artículo 89.5 del Código:

Art. 89.5. “El extranjero no podrá regresar a España en un plazo

de cinco a diez años, contados desde la fecha de su expulsión, atendidas
la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del
penado”.

Como recuerda MUÑOZ RUIZ, “En el texto anterior, con la L.O. 11/2003, no
solo existía un plazo fijo de diez años, sino que las características del delito no eran
valoradas a la hora de que los jueces y tribunales decidieran acordar la expulsión; esto
es, el plazo siempre era de, como mínimo, de diez años, independientemente del delito
cometido; lo que sin duda conculcaba (si quiera parciamente) el principio de
proporcionalidad. Con la L.O. 5/2010, las cosas cambiaron nuevamente. A partir de esta
Ley Orgánica, el juez o tribunal podía discrecionalmente (que no arbitrariamente)
determinar el plazo de prohibición de retorno el que variaba entre cinco a diez años,
atendida la duración de la pena sustituida y las circunstancias personales del penado”695.

Además el Código es tajante al contemplar que:

Art. 89.6. “La expulsión llevará consigo el archivo de cualquier

procedimiento administrativo que tuviera por objeto la autorización para
residir o trabajar en España”.

Parece lógico que si el condenado extranjero ha vulnerado la confianza del

ordenamiento jurídico español, la expulsión llevará implícita no pueda ni residir ni
trabajar en España; pero el legislador va más allá y esa expulsión conlleva el archivo de

694
A esta misma conclusión llega ASÚA BATARRITA, “Política criminal y política de extranjería...”, p.
1026, cuando señala que “La desigualdad de los efectos de la expulsión en función de las circunstancias
del afectado, dificulta su aplicación racional en el marco de las consecuencias de delito, ya que el
significado de aflictividad que conlleva es diferente según la clase de delito y la situación del condenado.
Para quien emigra por desesperación en busca de trabajo, la expulsión puede suponer unas consecuencias
más graves que la propia privación de la liberad durante un tiempo mientras que para quien mantiene
sobrados recursos en otro país y llega a España para ampliar las posibilidades de negocios clandestinos,
por ejemplo, la expulsión puede convertirse en una escapatoria muy conveniente a sus intereses”.
695
MUÑOZ RUIZ, “La expulsión penal...”, pp. 10 y ss.

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cualquier procedimiento administrativo abierto que tuviera por objeto la autorización
para residir o trabajar en España, sin entrar a valorar más circunstancias que la propia
expulsión696.

Por otra parte, la consecuencia de la expulsión del territorio de uno de los

Estados miembros de la Unión Europea, en este caso España, determina, en virtud del
artículo 5 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen celebrado el 19 de
junio de 1990, que el expulsado pase a integrar una lista, que forma parte del “Sistema
de Información” previsto en el Acuerdo Schengen, lo que lo convierte al expulsado en
«rechazable» en cualquiera de los Estados de la Unión Europea. Consecuentemente, en
virtud de esta previsión el ámbito espacial al que se extiende la prohibición de entrada
abarca el territorio de los Estados miembros de la Unión Europea697.

En otro orden de cosas, me gustaría señalar que el hecho de que el órgano

judicial acuerde la expulsión del territorio nacional con la condición de no volver a
España durante el plazo que se fije (en atención al margen que permite el artículo 89.5
del Código), no impide que se pueda quebrantar esa expulsión. A pesar de que la
expulsión supone que el reo no cumpla la pena ni España ni en su país de origen, no son
pocos los casos en los que se retorna a España sin haber transcurrido el plazo durante el
cual se le impide su entrada. Bajo esta premisa el Código penal contempla dos
supuestos: a) que el penado regrese a España antes de cumplirse el plazo de retorno
estipulado; y b) que el penado intente entrar de nuevo a España, antes del cumplimiento
del plazo de prohibición, siendo sorprendido en frontera.

696
ASÚA BATARRITA, “Política criminal y política de extranjería...”, pp. 1015 y ss.
697
Como es sabido, Bélgica, Francia, Alemania, Luxemburgo y Países Bajos, suscribieron un Acuerdo
relativo a la supresión gradual de los controles en las fronteras comunes, firmado en Schengen el 14 de
junio de 1985. Analizando este acuerdo, como bien señala FERNÁNDEZ ARÉVALO, “Extranjeros
inscritos en el sistema de Información Schengen...”, p. 33, “La supresión progresiva de todos los
controles fronterizos terrestres, aéreos y marítimos era su objetivo inmediato, pero su fin último era
materializar en la realidad el ideal de libre circulación de personas y de libre elección de residencia de los
ciudadanos comunitarios y ello se complementó con la idea instrumental de desplegar una política común
en materia de visados y condiciones de entrada en sus territorios”. Siendo este Acuerdo una «mera
declaración de intenciones», dichos Estados suscribieron un Convenio para la aplicación del Acuerdo,
firmado también en Schengen el 19 de junio de 1990. A este Acuerdo y a su Convenio de aplicación se
sumaron con posterioridad Italia, España, Portugal y Grecia. El contenido de dicho Acuerdo fue asumido
en el Tratado de la Unión Europea celebrado en Ámsterdam, de 2 de octubre de 1997, disponiéndose que
Acuerdo Schengen y otras medidas adoptadas por las instituciones en su ámbito han de aceptarse en su
totalidad por todos los Estados Miembros.

Página | 547
 El primero de los casos, referido a que el extranjero retorna a España antes del
transcurso del plazo fijado en la resolución que acuerda la expulsión se regula en el
artículo 89.7 párrafo primero cuando dispone:

Art. 89.7. pfo 1º. “Si el extranjero expulsado regresara a España

antes de transcurrir el período de tiempo establecido judicialmente,
cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente,
el juez o tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte
innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la
confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al
tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se
haya producido su incumplimiento”.

La finalidad lógica a la expulsión es que el reo no retorne a España hasta que no

trascurra el plazo fijado en dicha resolución698. Es más, la expulsión no solo conlleva
que el reo no cumple la pena ni en España ni en su país de origen sino que además, lleva
consigo el archivo de cualquier procedimiento administrativo que tuviera por objeto la
autorización para residir o trabajar en España. De ahí que el retorno antes del plazo
fijado ex artículo 80.5 conlleve que el extranjero «cumpla las penas que fueron
sustituidas». La amenaza de cumplimiento de la pena en caso de retorno es una medida
más que contempla el legislador con una finalidad pretendidamente disuasoria. El
extranjero sabe que si vuelve a España sin haber transcurrido el plazo fijado en la
sustitución deberá cumplir la pena que inicialmente se le había impuesto.

Lo anterior no es taxativo en cuanto el propio legislador flexibiliza ese

cumplimiento íntegro de la pena cuando dice «salvo que, excepcionalmente, el juez o
tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar
la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida
por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias
en las que se haya producido su incumplimiento».

También se regula en el actual Código penal el segundo de los supuestos al que

he hecho referencia que no es otro que la conocida como «expulsión en caliente, que
comporta sanciones adicionales. Dispone el Código que:

698
GONZÁLEZ CAMPO, “La expulsión de extranjeros como sustitutivo penal...”, pp. 508 y ss.

Página | 548
 Art. 89.7. pfo. 2º. “No obstante, si fuera sorprendido en la
frontera, será expulsado directamente por la autoridad gubernativa,
empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en
su integridad”.

En este caso, formalmente, el extranjero no llega a entrar en territorio español

sino que es sorprendido en la frontera intentando volver a entrar en España. Si así fuera
el condenado será expulsado directamente por la autoridad gubernativa, empezando a
computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad. El supuesto
parece claro y la consecuencia también: expulsión directa por la autoridad gubernativa y
nuevo cómputo del plazo de prohibición de entrada en su integridad699.

Pero la cuestión que me planteo es: ¿se cometería un nuevo delito de

quebrantamiento de condena del artículo 468 del Código penal? ¿Si realmente no llega a
entrar en España (porque realmente no ha llegado a entrar sino que se le localiza en la
frontera y se le expulsa) puede entenderse que comete el delito de quebrantamiento de
condena? Creo que formalmente solo sería posible cometer un delito de
quebrantamiento de condena en el caso de retorno y no en el caso de la expulsión en
caliente pero la cuestión es discutida siendo igualmente defendible los argumentos en
contrario

Por lo demás indicar que la Directiva 2004/38/CE, de 29 de abril, obliga a

revisar de oficio la expulsión, a pesar de su firmeza, dos años después de su concesión,
debiendo comprobar si existe amenaza para el «orden público o seguridad pública» así
como a examinar cualquier «cambio material de circunstancias» que pudieran haberse
producido desde que se emitió la orden de expulsión. Es una labor de control que no
evita que haya casos de quebrantamiento a los que me refería con anterioridad.

A todo lo anterior hay que añadir que la nueva regulación dada por la L.O.
1/2015, ha supuesto una modificación en el régimen de la expulsión de extranjeros en lo
que respecta a la apertura de la posibilidad de expulsión del territorio nacional de los
ciudadanos comunitarios. Por ello, frente a la regulación anterior dada por la L.O.
5/2010, de 22 de junio, que se refería a «extranjeros no residentes legalmente en
España» hoy en día el Código penal diferencia entre «ciudadanos extranjeros» (con o
sin residencia legal) y «ciudadanos de países de la Unión Europea».

699
Detenidamente SELMA PENALVA, La expulsión de extranjeros..., pp. 296 y ss.

Página | 549
 El concepto general de «extranjero» aparece definido en el artículo 1.1 de la
L.O. 4/2000, de 11 de enero, de Extranjería, que declara que:

Art. 1.1. “Se consideran extranjeros, a los efectos de la aplicación

de la presente Ley, a los que carezcan de la nacionalidad española”.

Por lo tanto, la carencia de la nacionalidad española, es lo que determina que

efectivamente una persona tenga la consideración de extranjero a los efectos de poder
acordar la expulsión del territorio nacional conforme al artículo 89 del Código. El
problema es que la carencia de nacionalidad española no implica, necesariamente, la
estancia irregular de una persona en España. De ahí que el artículo 29.1 de la L.O.
4/2000 señale que:

Art. 29.1. “Los extranjeros podrán encontrarse en España en las

situaciones de estancia o residencia”700.

De la interpretación conjunta de estos preceptos, parece lógico que a los

nacionales españoles no se les pueda aplicar la expulsión de España como forma
sustitutiva del cumplimiento de la pena, sino solo a los extranjeros. El problema es que
no solo existe una clase de extranjeros. Se hace necesario distinguir entre dos clases de
extranjeros: a) los primeros serían los extranjeros de terceros países, sin distinguir su
situación (sea regular/legal o irregular/ilegal) y b) los segundos los ciudadanos de otros
países de la Unión Europea. A los primeros les sería de aplicación con carácter general
el artículo 89 del Código a excepción del párrafo segundo del artículo 89.4 que es
aplicable a los extranjeros de otros países de la Unión Europea.

Frente a esta interpretación pudiera parecer que junto a estas dos clases habría
una tercera referida a los denominados «residentes de larga duración», que hayan
residido más de diez años en España, sean o no residentes de la Unión Europea, a los
que se le aplicaría el artículo 89.4 párrafo tercero del Código. Sin embargo, no
encuentro ninguna justificación legal a esta tercera clasificación entendiendo que el
párrafo tercero del artículo 89.4 se refiere a los extranjeros que se fijan en el párrafo
inmediatamente anterior, es decir, a los ciudadanos de la Unión Europea, dentro de los

700
Por su parte, el artículo 53.1 de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, regula como infracción grave
precisamente encontrarse irregularmente en territorio español por no haber obtenido la prórroga de
estancia, por carecer de autorización de residencia o por tener caducada más de tres meses la mencionada
autorización, siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo
previsto reglamentariamente.

Página | 550
cuales a su vez cabe distinguir entre los que no llevan más de diez años residiendo en
España (se les aplicaría el artículo 89.4 párrafo segundo) y los que llevan residiendo
más de diez años en España (a los que se les aplicarían los requisitos agravados del
artículo 89.4 párrafo tercero).

Como adelantaba la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, introduce una nueva clase de

extranjeros a los que se les puede aplicar la sustitución de la pena por la expulsión del
territorio nacional, referido a los «ciudadanos comunitarios». Cuando nos encontremos
ante un ciudadano de la Unión Europea que haya sido condenado a una pena de prisión
superior a un año o a varias penas de prisión superiores a cinco años, el juez puede
acordar en su sentencia, o en auto motivado posterior a la firmeza de la sentencia, que
dicha pena se sustituya por su expulsión del territorio nacional. En estos casos se ha de
acudir al artículo 89.4 del código penal en sus párrafos segundo, tercero y cuarto que
disponen lo siguiente:

Art. 89.4. pfo. 2º. “La expulsión de un ciudadano de la Unión

Europea solamente procederá cuando represente una amenaza grave para
el orden público o la seguridad pública en atención a la naturaleza,
circunstancias y gravedad del delito cometido, sus antecedentes y
circunstancias personales.

Art. 89.4. pfo. 3º. Si hubiera residido en España durante los diez
años anteriores procederá la expulsión cuando además:

a) Hubiera sido condenado por uno o más delitos contra la vida,

libertad, integridad física y libertad e indemnidad sexuales castigados con
pena máxima de prisión de más de cinco años y se aprecie fundadamente
un riesgo grave de que pueda cometer delitos de la misma naturaleza.

b) Hubiera sido condenado por uno o más delitos de terrorismo u

otros delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal.

Art. 89.4. pfo. 4º. En estos supuestos será en todo caso de

aplicación lo dispuesto en el apartado 2 de este artículo”.

No presenta mayor problema la aplicación de estos preceptos por lo que no me

detendré en su estudio. Simplemente me gustaría destacar que el presupuesto para la
expulsión es que el ciudadano de la Unión Europea represente una «amenaza grave para
el orden público o la seguridad pública», lo cual deberá ser debidamente motivado por
el juez que acuerde la expulsión.

Página | 551
 F. El ingreso en un Centro de Internamiento de Extranjeros a fin de
asegurar la expulsión sustitutiva.

Por regla general, una vez que el órgano judicial haya acordado en sentencia o
en auto posterior firme la expulsión del condenado del territorio nacional, ésta se ha de
cumplir en sus estrictos términos. Sin embargo, el Código penal regula la posibilidad,
ciertamente frecuente en la práctica, de que el condenado no se encuentre o no quede
privado de libertad en ejecución de la pena impuesta. Esta circunstancia permite que el
órgano judicial pueda acordar su internamiento en un Centro de Internamiento de
Extranjeros (en adelante CIE) hasta su expulsión. Así lo permite el Código cuando
dispone:

Art. 89.8. pfo. 1º. “Cuando, al acordarse la expulsión en

cualquiera de los supuestos previstos en este artículo, el extranjero no se
encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en ejecución de
la pena impuesta, el juez o tribunal podrá acordar, con el fin de asegurar
la expulsión, su ingreso en un centro de internamiento de extranjeros, en
los términos y con los límites y garantías previstos en la ley para la
expulsión gubernativa”.

Como indicaba, el presupuesto habilitante para aplicar este precepto es que el

extranjero condenado «no se encuentre o no quede efectivamente privado de libertad en
ejecución de la pena impuesta»; solo en ese caso, se podrá acordar su internamiento en
un CIE. Cabe destacar que esta posibilidad no es nueva sino que fue introducida por la
L.O. 5/2010, de 22 de junio, de modificación del Código penal701. Su inclusión tuvo una
motivación clara: asegurar cautelarmente el cumplimiento de la pena a los efectos de
que el penado no eluda la expulsión del territorio nacional; es decir, con el fin de evitar
su desaparición cuando llegue el momento de la expulsión702. Entiendo que esta
referencia supone tácitamente la necesidad de que el internamiento en un CIE sea el
único medio que garantice esa expulsión posterior. Lo anterior conllevará

701
Tanto en el momento de su inclusión en el Código en 2010, como en la redacción actual del artículo
89.8 párrafo primero del Código penal, que lo mantiene, esta posibilidad ha sido objeto de numerosas
críticas. Detenidamente sobre ello, MUÑOZ RUIZ, “la expulsión penal...”, pp. 37 y ss.; GONZÁLEZ
CAMPO, “Expulsión de extranjeros...”, pp. 33 y ss.; LEGANÉS GÓMEZ, “La expulsión de los penados
extranjeros”, pp. 6 y ss.; y del mismo autor, “La expulsión de los penados en el Código...”, p. 9 y ss.
702
La doctrina ha ido definiendo lo que supone este internamiento; entre otros: SELMA PENALVA, La
expulsión de extranjeros..., p. 81, alude a que “[...] el internamiento se convierte en una herramienta
previa, y en muchos casos, también imprescindible para garantizar la eficacia final de la resolución de
expulsión”; BALLESTEROS MARTÍN, “Intervención de la jurisdicción penal...”, p. 38; lo define “[...]
una medida privativa de libertad deambulatorio en dependencias no penitenciarias para asegurar una
resolución [...] de expulsión”.

Página | 552
necesariamente que la resolución en la que se acuerde ese internamiento en el CIE a la
espera de expulsión deberá contener la suficiente motivación y, dicha motivación, estará
intrínsecamente relacionada con la finalidad última de asegurar la expulsión703.

A pesar de las críticas, esta posibilidad se ha mantenido en el actual Código

penal. Creo que, es indudable, que si se acuerda que el extranjero condenado que no
quede privado de libertad ingrese en un CIE, este internamiento implica una medida
más grave y, en todo caso, perjudicial para el reo, por lo que no puedo sino mostrar mi
rechazo. Entiendo que es más gravoso por cuanto a esa persona se le ha condenado a
una pena privativa de libertad que precisamente no cumple porque se sustituye por la
expulsión; de modo que si el internamiento en un CIE supone el cumplimiento de una
medida que no le exime de la posterior expulsión de España, está cumpliendo, estrictu
sensu, dos sanciones: el internamiento en el CIE a la espera de expulsión y la expulsión
propiamente dicha sustitutiva de la pena de prisión impuesta cuando ésta se ejecute.

A lo anterior hay que añadir que esta medida permite que los extranjeros
condenados pendientes de expulsión del territorio nacional puedan ser ingresados
cautelarmente en un CIE junto con otros extranjeros irregulares a quienes la única
infracción que cabe reprochar es carecer de documentación en regla. Ello conlleva,
inevitablemente, que se relacione con otros delincuentes (condenados y en su misma
situación a la espera de su expulsión del territorio nacional así como con otros

703
La Circular 7/2015, de 17 de noviembre de la Fiscalía General del Estado, sobre la expulsión de
ciudadanos extranjeros como medida sustitutiva de la pena de prisión tras la reforma operada por LO
1/2015 recuerda que “La posibilidad de ingresar a un condenado a penas de prisión en un CIE es una
solución legal de la que debiera hacerse un uso restrictivo, pues los CIEs son establecimientos públicos de
carácter no penitenciario, como claramente advierte el artículo 62 bis LOEX, que no disponen ni de
medidas de seguridad adecuadas ni de personal especializado en el tratamiento de convictos, y cuyo
régimen normalizado de funcionamiento se ve alterado por la necesidad de separar los internos que han
cometido una mera infracción administrativa de aquellos condenados en sentencia penal. Es aconsejable
por ello que el ingreso en CIE sólo se acuerde para condenados a penas de prisión que por su duración y
demás circunstancias concurrentes en el hecho y el autor sean virtualmente susceptibles de suspensión
condicional en los términos del art. 80 CP, pues el reo que reúne tales condiciones presenta, al menos, un
perfil bajo de peligrosidad que le hace más fácilmente asimilable a las condiciones y régimen de vida de
un CIE. También conviene introducir un cierto grado de flexibilidad en la aplicación de estas cautelas que
permita su dispensa en casos singulares: si el penado se encuentra en libertad provisional y merece
confianza, se le puede otorgar un plazo de cumplimiento voluntario -a semejanza de lo previsto en el art.
art. 63 bis, 2 LOEX, o en el art. 18.2 RD 240/2007- para ahorrarle los efectos más traumáticos que
comporta una privación de libertad”.

Página | 553
extranjeros irregulares), que es precisamente lo que la propia naturaleza de la
suspensión de la pena pretende evitar704.

Dado el carácter eminentemente perjudicial para el extranjero, el legislador ha

sigo permisivo al regular que esta medida de internamiento en un CIE se «podrá
acordar» por el juez competente; de ahí su carácter facultativo y no imperativo, siendo
el juez quien valore la idoneidad y necesidad de esta medida a fin de garantizar la
expulsión cuando tenga que ser ejecutada.

Una vez realizado ese juicio de valor, si el juez opta por acordar el internamiento
en el CIE a la espera de la expulsión es importante determinar el «tiempo máximo de
internamiento». Para ello se debe acudir a la regla general del artículo 62.2 de L.O.
4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su
integración social, más conocida como Ley de Extranjería (en adelante LOEX), en su
modificación dada por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, que contempla un plazo de
internamiento «durante el tiempo imprescindible para los fines del expediente», con un
máximo de «sesenta días» y «sin que pueda acordarse un nuevo internamiento por
cualquiera de las causas previstas en un mismo expediente»705.

Sin embargo, llegados a este punto, me planteo ¿es posible que el artículo 89.8
párrafo primero del Código penal actual deje sin efecto la Disposición Adicional 17ª de
la L.O. 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la L.O. 6/1985, de 1 de julio,
del Poder Judicial? Esta Disposición Adicional 17ª recoge normativa sobre las
comunicaciones de los órganos judiciales a la autoridad gubernativa en relación con

704
GONZÁLEZ CAMPO, “Expulsión de extranjeros...”, p. 33, indica que “La previsión normativa es
sumamente desafortunada pues el carácter no penitenciario de los CIEs, proclamado en el art. 60.2 LEx,
creados para la retención temporal de ciudadanos extranjeros autores de infracciones administrativas,
desaconseja vehementemente el ingreso en los mismos de reos convictos de delitos que pueden ser
incluso de naturaleza grave, forzando una convivencia institucional incompatible con elementales
previsiones de separación regimental al uso en todo sistema penitenciario debidamente ordenado”.
705
Es necesario recordar que en el momento de publicación de la L.O. 4/2000, de Extranjería se
contemplaba un período máximo de internamiento en CIE de «cuarenta días» y que este plazo paso a ser
de «sesenta días» tras la reforma introducida por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, teniendo el siguiente
contenido:

Art. 62.2. “El internamiento se mantendrá por el tiempo imprescindible para

los fines del expediente, siendo su duración máxima de 60 días, y sin que pueda
acordarse un nuevo internamiento por cualquiera de las causas previstas en un mismo
expediente”.

Página | 554
extranjeros706. En su regulación se dice, expresamente, que «la autoridad gubernativa
deberá hacer efectiva la expulsión en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro
de los treinta días siguientes, salvo causa justificada que lo impida, que deberá ser
comunicada a la autoridad judicial». Creo que la aplicación del artículo 89.8 párrafo
primero se refiere a los supuestos en que el penado no esté privado de liberad, mientras
que cuando el penado se encuentre privado de libertad, ante el silencio del Código, es de
aplicación la Disposición Adicional 17ª de la L.O. 19/2003. En este segundo caso, se
han de tener en cuenta dos fases: a) en primer lugar, se ha de comunicar por el tribunal
sentenciador a la autoridad gubernativa la resolución que acuerde la expulsión, en la que

706
Dispone esta Disposición Adicional 17ª de la L.O. 19/2003 que:

“Los órganos judiciales comunicarán a la autoridad gubernativa la finalización

de los procesos judiciales en los que concurra la comisión de infracciones
administrativas a las normas sobre extranjería, a los efectos de que por las autoridades
administrativas pueda reanudarse, iniciarse o archivarse, si procede, según los casos, el
procedimiento administrativo sancionador. Del mismo modo, comunicarán aquellas
condenas impuestas a extranjeros por delito doloso castigado con pena privativa de
libertad superior a un año, a los efectos de incoación del correspondiente expediente
sancionador.

Igualmente, comunicarán las sentencias en las que acuerden la sustitución de

las penas privativas de libertad impuestas o de las medidas de seguridad que sean
aplicables a los extranjeros no residentes legalmente en España por la expulsión de los
mismos del territorio nacional. En estos casos, la sentencia que acuerde la sustitución
dispondrá la ejecución de la pena privativa de libertad o medida de seguridad
originariamente impuesta hasta tanto la autoridad gubernativa proceda a materializar la
expulsión. A estos efectos, la autoridad gubernativa deberá hacer efectiva la expulsión
en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los treinta días siguientes, salvo
causa justificada que lo impida, que deberá ser comunicada a la autoridad judicial”.

Sobre esta cuestión se pronuncia FERNÁNDEZ ARÉVALO, “Ejecución de la expulsión

judicial...”, pp. 88 y ss., al señalar que “Ello suponía que para la ejecución de la expulsión se debían dar
los siguientes trámites. En primer lugar el tribunal debía comunicar a la Autoridad Gubernativa la
sentencia en las que se hubiera acordado la expulsión. En segundo lugar, el tribunal (que no la sentencia,
como erróneamente dispone el texto legal) ordenaría el internamiento del reo y la ejecución de la pena
privativa de libertad o medida de seguridad originariamente impuesta hasta tanto la autoridad gubernativa
proceda a materializar la expulsión. Sin perjuicio de ello, la Circular de la Fiscalía General del Estado
2/2006 admitió la posibilidad del emplazamiento para cumplimiento voluntario por el reo dentro de un
plazo máximo de 72 horas. Finalmente, tras el internamiento en su caso, y el inicio de la ejecución de la
pena, la Autoridad Gubernativa debía hacer efectiva la expulsión en el plazo más breve posible y, en todo
caso, dentro de los treinta días siguientes, salvo causa justificada que lo impidiera, que debería ser
comunicada a la autoridad judicial. Dicho plazo era inferior al plazo de cuarenta días que originariamente
marcaba el límite máximo del internamiento, que tras la reforma de la conocida como L.O. 4/2000, de 11
de enero, de extranjería, introducida por la L.O. 2/2009, de 11 de diciembre, pasó a ser de sesenta días.
De lo anterior se desprendía que transcurrido este plazo de treinta días sin haberse materializado la
expulsión, habría de entenderse salvo causas excepcionales justificadas que la expulsión no sería
materializable, con lo que regiría el sistema general de ejecución de penas y medidas de seguridad
originariamente impuestas. Pero conviene subrayar que la imposibilidad de materialización de la
expulsión en el plazo de treinta días no conllevaba ni entonces ni conlleva actualmente de una manera
automatizada la imposibilidad de ejecución de la expulsión, pues se salvaba y se sigue exceptuando el
supuesto de causas justificadas que la impidan, debe entenderse en ese plazo, pero no posteriormente”.

Página | 555
se hará constar orden o mandamiento de materialización, con expresión del lugar de
internamiento y b) en segundo lugar, mandamiento de penado con eventual liquidación
judicial de condena por un plazo de treinta días, período durante el cual la autoridad
gubernativa puede materializar la expulsión; transcurrido este plazo, salvo causas
excepcionales debidamente justificadas que la expulsión no es materializable, con lo
que regirá el sistema general de ejecución de penas y medidas de seguridad
originariamente impuestas707.

Si bien reitero que no soy partidaria de esta medida, el legislador la prevé como
única posible a fin de garantizar la futura expulsión, por lo que una vez acordada es
necesario precisar si el tiempo que el condenado extranjero ha permanecido ingresado
en el CIE se le computa a efectos de la pena que, en su caso, tenga que cumplir por no
ser posible la expulsión. El Código guarda silencio a este respecto en el artículo 89 si
bien es de aplicación la regla general de los artículos 58 y 59 del Código. Se regula en
estos preceptos la «posibilidad de abonar a la pena que finalmente cumplirá el reo, el
tiempo que se haya cumplido de privación de libertad provisional». Interpretando la
aplicación de estos preceptos y abordando una cuestión similar, tuvo ocasión de
pronunciarse el Tribunal Supremo a través del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la
Sala de lo Penal, de 19 de diciembre de 2013. En dicho Acuerdo se resolvía una
cuestión acerca de la interpretación de los mencionados artículos 58 y 59 del Código
penal en relación, en ese caso concreto, a la abonabilidad del cumplimiento de la

707
Detenidamente FERNÁNDEZ ARÉVALO, “Ejecución de la expulsión judicial...”, p. 88, que señala
que “A este respecto, llama poderosamente la atención el desconocimiento de la previsión contenida en la
D.A. 17ª de la L.O. 19/2003, en la STC 140/2012, de 30 de julio, al cuestionar y declarar inconstitucional
la prórroga de la prisión provisional del acusado hasta la mitad del tiempo de la condena impuesta, que
era de prisión y multa, habiéndose sustituido la prisión por expulsión. Al analizar si la adopción de la
prisión provisional con fundamento en el artículo 503.2 de la LECRIM, cumplió con las exigencias
constitucionales de ajustarse a los fines constitucionalmente admisibles, y con el canon de motivación
reforzada exigible. Esta sentencia del Tribunal Constitucional advierte que la sentencia y el auto de
prórroga razonaron la individualización de la pena, pero objeta que “[...] la Audiencia Provincial de
Valencia no pondera, como le fue solicitado por el recurrente, el hecho de que la pena efectiva impuesta
por la Sentencia fuera la expulsión del territorio nacional y que, en consecuencia, la prórroga de la prisión
provisional excediera el marco de las penas privativas de libertad a las que queda circunscrita por el art.
504 de la LECRIM”. Este pasaje merece severas críticas, ya que en primer lugar la expulsión no es una
pena; en segundo lugar, porque la pena de prisión aparece en el fallo condenatorio de la sentencia como
medida penal que se sustituye, pero que se antepone a la expulsión; y finalmente, y para colmo, si el reo
está preso como le sucedía al recurrente, la expulsión no es lo primero que se materializa, pues “en estos
casos, la sentencia que acuerde la sustitución dispondrá la ejecución de la pena privativa de libertad o
medida de seguridad originariamente impuesta hasta tanto la autoridad gubernativa proceda a materializar
la expulsión”. Así, en los casos de recursos, la pena de prisión sí aparece señalada en la sentencia y
precedería a la expulsión que la sustituya; y caso de firmeza la pena de prisión será lo primero que se
ejecuta, antes que la expulsión misma, según DA 17ª-II LO 19/2003, si el penado está privado de libertad,
y así lo corrobora la dicción literal del art. 89.6-I CP”.

Página | 556
obligación de comparecer periódicamente anudada a la libertad provisional. La
conclusión a la que llega el Tribunal Supremo es que “la obligación de comparecencia
periódica ante el órgano judicial es la consecuencia de una medida cautelar de libertad
provisional. Como tal medida cautelar puede ser compensada conforme al artículo 59
del Código Penal, atendiendo al grado de aflictividad que su efectivo y acreditado
cumplimiento haya comportado”708. Aplicando este Acuerdo, a modo de ejemplo, la
STS 595/2014, de 7 de enero. Bajo esta interpretación existe un deber legal de
compensación de toda restricción anticipada de derechos sufrida con carácter cautelar,
tratándose en el presente supuesto del deber de permanecer privado de libertad en un
CIE que supone una intromisión en el ámbito de la libertad del condenado que se
produce por el solo hecho de no ser posible en ese momento la expulsión del territorio
nacional, que en todo caso se cumplirá cuando sea posible ejecutar la misma.

En estos casos, la compensación del internamiento en CIE impuesta para

garantizar la expulsión del territorio nacional, entiendo que debiera ser a razón de un día
de abono por cada día de estancia en el CIE, tratándose esta compensación de un
cómputo, a mi juicio, equilibrado, razonable y, por tanto, susceptible de aplicación en
estos casos.

El problema surge cuando finalmente esa pena no se llega a cumplir porque la

expulsión se ejecuta. En estos casos no cabe hablar de abono porque no cumple ninguna
pena. La consecuencia es que ha cumplido una medida (el internamiento en CIE) a la
que se suma la expulsión lo cual, insisto una vez más, no es la intención legislativa de la
figura de la suspensión de la pena.

Si, finalmente, dicha expulsión no pudiera ser ejecutada, se procederá al

cumplimiento de la pena inicialmente impuesta, con el abono correspondiente en caso
de internamiento previo en CIE. En estos casos, el sujeto tiene posibilidad de acceder,
en su caso, a la suspensión de la pena de conformidad con el artículo 89.8 párrafo
segundo del Código que dispone:

708
Además, merece recordar, que el propio Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala de lo Penal
Tribunal Supremo de 18 de julio de 2006, señaló que “Los acuerdos de Sala General (Pleno no
jurisdiccional) son vinculantes”, siendo desarrollo de dicha interpretación la jurisprudencia, entre otras, la
STS 843/2006, de 24 de julio. Profundizando sobre esta cuestión, MANJÓN-CABEZA OLMEDA, “¿Son
vinculantes los Acuerdos del Pleno no Jurisdiccional...”, pp. 1 y ss.

Página | 557
 Art. 89.8. pfo. 2. “En todo caso, si acordada la sustitución de la
pena privativa de libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a
efecto, se procederá a la ejecución de la pena originariamente impuesta o
del período de condena pendiente, o a la aplicación, en su caso, de la
suspensión de la ejecución de la misma”.

Se contempla en este apartado una cláusula de cierre en la que, a pesar de que el

juez haya optado en su resolución por la expulsión del territorio como medida
sustitutiva de la pena de prisión, ésta, por las razones que fueran, no se pudiera llegar a
ejecutar. En ese caso nos dice el Código que «se procederá a la ejecución de la pena
originariamente impuesta o del período de condena pendiente o a la aplicación de la
suspensión de la ejecución». Se trata de dos supuestos que merece la pena diferenciar,
sobre todo atendiendo a su regulación anterior.

El artículo 89.1 in fine, anterior a la reforma operada por la L.O. 5/2010, de 22

de junio, decía que «En el supuesto de que acordada la situación de la pena privativa de
libertad por la expulsión, ésta no pudiera llevarse a efecto, se procederá al cumplimiento
de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del período de condena
pendiente». La regulación anterior solo permitía el cumplimiento de la pena
originariamente impuesta (o la que resultare del abono en caso de que hubiera estado
interno en un CIE), lo que fue enormemente criticado709. Se decía que era perjudicial
para el reo, sobre todo cuando la expulsión no hubiera sido efectiva por causas
inimputables a su persona. Abordado esta situación se pronunció, entre otros la STC
132/2006, de 4 de abril, señalando que “el último párrafo del art. 89.1 CP constituye una
cláusula de cierre que sólo es aplicable cuando la expulsión no es posible, en cuyo caso
nada obsta a que se apliquen, en su caso, las previsiones establecidas en los arts. 80,
87 y 88 CP”. Entre otros argumentos alude a que “la finalidad de las formas sustitutivas
de las penas privativas de libertad es favorecer la reinserción y rehabilitación social de
los penados con penas cortas privativas de libertad mediante su suspensión condicional
o su sustitución por otras medidas distintas que eviten el eventual efecto desocializador
que podría tener el efectivo ingreso en prisión durante un corto periodo de tiempo. Esta
finalidad quedaría frustrada en el caso de entenderse que el penado extranjero no
residente legalmente en España condenado a una pena corta privativa de libertad y cuya

709
Criticando esa única posibilidad, por todos, MUÑOZ RUIZ, “La expulsión penal...”, pp. 37 y ss.;
GONZÁLEZ CAMPO, “Expulsión de extranjeros...”, pp. 33 y ss.; o LEGANÉS GÓMEZ, “La expulsión
de los penados extranjeros”, pp. 6 y ss.; y del mismo autor “La expulsión de los penados en el Código
Penal de 2015”, pp. 1 y ss.; BALLESTEROS MARTÍN, “Intervención de la jurisdicción penal...”, p. 52.

Página | 558
expulsión no resultara posible ejecutar se vería obligado indefectiblemente a ingresar en
un centro penitenciario para cumplir dicha pena corta privativa de libertad sin
posibilidad de que le fueran aplicados, si se cumplen los requisitos legales, los
sustitutivos penales”.

En esta resolución afirmaba el Tribunal Constitucional que los citados métodos

de interpretación autorizaban a alcanzar una conclusión contraria al propio precepto;
esto es, si no se ha expulsado al extranjero en el plazo legal máximo, éste puede verse
beneficiado (si reúne los demás requisitos de las instituciones previstas en los artículos
80, 87 y 88 del Código penal) de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de
libertad que le haya sido impuesta o de su sustitución por otras menos gravosas, en las
mismas condiciones que el resto de los penados a los que no les fuera de aplicación el
antiguo artículo 89. Esta interpretación era contra legem, a favor del reo710. Creo que
esta interpretación resultaba plenamente razonable, puesto que, al no poderse llevar a la
práctica la medida alternativa o sustitutoria de expulsión del penado, es lógico que la

710
Añadía este STC 132/2006, que “[...] la duda de inconstitucionalidad que planteó un Juzgado de lo
Penal no se refiere a esta lógica consecuencia, sino al hecho de que, puesta en relación con lo dispuesto en
el tercer párrafo de ese mismo art. 89.1 CP, pudiera concluirse que, en el caso de que finalmente fuera
imposible expulsar al penado extranjero no residente legal en España, tampoco podrían serle aplicadas las
formas sustitutivas de ejecución de las penas privativas de libertad”. Sin embargo el Tribunal
Constitucional concluye que esta imposibilidad no puede desprenderse ni siquiera de una interpretación
literal pues “el último párrafo del art. 89.1 CP no establece expresamente ninguna previsión sobre la
imposibilidad de aplicar los art. 80, 87 y 88 CP en los supuestos en que la expulsión no pueda finalmente
verificarse. Tampoco a esta conclusión puede llevar la utilización en este párrafo del término
«cumplimiento», puesto que, como ya destacara el Fiscal General del Estado, dicho término en el
contexto del Código Penal no es sinónimo de ingreso en prisión, tal como se acredita con su utilización,
por ejemplo, en los arts. 73, 75 y 76 CP en relación al establecimiento de los límites máximos de
cumplimiento en supuestos de concursos reales de delitos, utilización que, evidentemente, no prejuzga la
aplicabilidad de los sustitutivos penales. Y, en segundo lugar, la exclusión de la aplicación de estos
sustitutivos en el párrafo tercero del art. 89.1 CP viene prevista en el marco de una disposición que
comienza diciendo que «la expulsión se llevará a efecto», lo que no es el caso del supuesto regulado en el
último párrafo en el que se prevén los efectos legales cuando la expulsión no se puede llevar a efecto”. A
estos argumentos interpretativo añade el Tribunal Constitucional la sistemática ya que el antiguo tercer
párrafo del artículo 89.1 se refería a la «expulsión posible», como primer supuesto sin embargo el último
párrafo constituía una cláusula de cierre sólo aplicable en el caso de imposibilidad de ejecutar la
expulsión, pero que no obstaculizaba la aplicación de las otras instituciones sustitutorias. Finaliza la
resolución afirmando que a igual solución se llega con una interpretación teleológica del precepto, pues la
finalidad de las normas formas sustitutivas de las penas privativas de libertad es favorecer la reinserción y
rehabilitación social de los penados con penas cortas privativas de libertad mediante su suspensión
condicional o su sustitución por otras medidas distintas que eviten el eventual efecto desocializador que
podría tener el efectivo ingreso en prisión durante un corto periodo de tiempo y esta “finalidad quedaría
frustrada en el caso de entenderse que el penado extranjero no residente legalmente en España condenado
a una pena corta privativa de libertad y cuya expulsión no resultara posible ejecutar se vería obligado
indefectiblemente a ingresar en un centro penitenciario para cumplir dicha pena corta privativa de libertad
sin posibilidad de que le fueran aplicados, si se cumplen los requisitos legales, los sustitutivos penales”

Página | 559
pena (privativa de libertad) retorne al primer plano, momento en que operan todas las
formas alternativas al cumplimiento de las penas.

Dicha discusión quedó superada desde el mismo momento en que la L.O.

5/2010, de 22 de junio, modificó el artículo 89.6 párrafo segundo del Código, que pasó
a tener una redacción acorde a la interpretación ya dada por los tribunales y en concreto
con la doctrina del Tribunal Constitucional. Esta misma redacción es la que mantiene la
L.O. 1/2015, de 30 de marzo, si bien haciendo desaparecer la alusión al artículo 88 del
Código dada su derogación.

9. La libertad condicional como forma de suspensión de la ejecución de

las penas privativas de libertad: artículos 90 a 93 del Código penal.

A. Introducción.

La libertad condicional se regula en el ordenamiento jurídico español dentro del

Capítulo III rubricado “De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas
de libertad y de la libertad condicional”711, ubicado en el Título III del Libro I del
Código penal, en concreto, en la Sección III que precisamente se rubrica “De la libertad
condicional”. Dicha Sección comprende los artículos 90 a 93 del Código penal de 1995.
Tradicionalmente se ha ubicado en esta Sección III del Capítulo III; sin embargo, la
consideración de la libertad condicional como forma de suspensión de la ejecución de la
pena es una configuración novedosa que introduce la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, de
modificación del Código y que, por lo tanto, rige en el sistema penal español desde el 1
de julio de 2015, fecha en que entró en vigor la referida reforma tras el período de
vacatio legis.

Conforme a esta nueva regulación, la libertad condicional pasa a ser una

modalidad de suspensión de la ejecución del resto de la pena que le quede por cumplir

711
Precisamente esta es la rúbrica que se introduce por la L.O. 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se
modificó el Código penal, ya que hasta entonces se rubricaba “De las formas sustitutivas de la ejecución
de las penas privativas de libertad”. Si bien, a pesar de que la denominación del Capítulo expresamente no
lo recogiera, la Sección III sí que se dedicaba a la libertad condicional, esta reforma la incluyó en la
rúbrica de forma expresa.

Página | 560
al reo712 y que procederá cuando el penado cumpla una serie de requisitos sobre los que
posteriormente me detendré. Baste aquí adelantar que, como regla general, el penado
deberá estar clasificado en tercer grado; tener extinguidas ¾ partes de la condena;
poseer buena conducta; así como satisfacer las responsabilidades civiles, pecuniarias o
la reparación del daño económico causado a la Administración. Todo lo anterior,
insisto, con los matices que luego indicaré.

No resulta fácil determinar las razones que llevan al legislador a introducir una
modificación de semejante calado, sobre todo atendiendo a su regulación histórica. No
se desconoce que el origen de esta institución se remonta a los nuevos aires que en
materia de Política Criminal inundaban Europa a finales del siglo XIX en la búsqueda
de alternativas a las penas privativas de libertad. Desde que FRANZ V. LISZT señalara,
hace más de un siglo, que el sistema de la pena privativa de la libertad en nuestra
legislación imperial era una gran mentira oficial, la Ciencia penal no dejó de buscar
alternativas que permitieran superar los efectos disfuncionales de esta especie de penas.
Así junto con la suspensión y la sustitución de las penas privativas de libertad se
percibía a la libertad condicional como otra alternativa (más) al cumplimiento de las
penas de prisión.

No pretende esta obra realizar un estudio pormenorizado de la libertad

condicional (para lo cual sería necesario otra tesis) si bien creo necesario apuntar
algunos elementos que servirán para comprender ese cambio de configuración que
otorga el legislador a la libertad condicional en la ya tan aludida L.O. 1/2015. El propio
Preámbulo de esta Ley, en relación a la libertad condicional indica que “Al contrario de
lo que venía sucediendo hasta ahora, el tiempo de libertad condicional no computará
como tiempo de cumplimiento de condena, sino que la concesión de la libertad
condicional determinará la suspensión de la ejecución del resto de la pena durante un
determinado período de tiempo”, cuestión sobre la que profundizaré.

712
Así lo precisan, entre otros, ORTEGA CALDERÓN, “El nuevo régimen temporal...”, p. 2, cuando
indica “Es momento de empezar a observar la libertad condicional desde una nueva perspectiva, no ya
como el último grado del sistema de individualización científica de la clasificación penitenciaria previsto
tradicionalmente en nuestra normativa penitenciaria, sino como suspensión de ejecución de la pena, con
nuevos presupuestos, principios, consecuencias y cánones interpretativos”; RASILLO LÓPEZ, “La
libertad condicional”, p. 2, “En la actualidad, la libertad condicional es una forma específica de
cumplimiento de la pena de privación de libertad enfocada a preparar la vida del penado en libertad. La
reforma transmuta la naturaleza jurídica de la libertad condicional, que se configura como una modalidad
de la suspensión de las penas de prisión, perdiendo su actual naturaleza de último grado penitenciario”.

Página | 561
 Baste ahora señalar que en España se hizo esperar el reconocimiento legal de la
libertad condicional que durante tantos años se venía demandando y cuya legalización
era ya una realidad en el resto de países del entorno713. No fue hasta la Ley de libertad
condicional, de 23 de julio de 1914714, cuando se reguló esta institución en España
condicionando su concesión a la existencia de una serie de requisitos que se recogían en
el artículo 1 de dicha Ley715. Es en este momento cuando se institucionaliza legal y
definitivamente la institución penal de la libertad condicional en el Estado español716, si
bien su regulación en texto punitivo quedaría demorada hasta el Código penal de 1928
que fue el primer Código penal español que lo introdujo. Esta regulación se mantuvo en
los Códigos penales de 1932 y 1944 en aplicación de un sistema penitenciario gradual y
científicamente individualizado, teniendo posteriormente ubicación en los artículos 98 y
99 del Texto refundido de 1973.

Tradicionalmente la libertad condicional duraba todo el tiempo que le restase al

penado para extinguir la condena impuesta y era una forma específica de cumplimiento
de las penas privativas de libertad enfocada a preparar la vida del penado en libertad 717.

713
Siguiendo a FERNÁNDEZ BERMEJO, “La desnaturalización de la libertad condicional...”, p. 2, “El
origen de la libertad condicional data de 1791, concretamente en las colonias australianas británicas a
modo de «perdón condicional». Progresivamente fue aplicándose en otros países, como Francia en 1832,
para el caso de menores de edad en la prisión de Roquette, siendo aplicada para el resto de jóvenes en
1850 y para los adultos en 1885; Maconochie en la isla de Norfolk, perfeccionó el sistema con el diseño
personal del «ticket of leave», que exigía la obtención de un determinado número de vales por la buena
conducta manifestada por el interno; en Alemania en 1870; Suiza en 1871; Dinamarca en 1873; Hungría
en 1878; Bélgica en 1888; Italia en 1889; Noruega en 1900; y Suecia en 1906, entre otros modelos”.
714
Como señalaba LASTRA LIENDO, “De las formas sustitutivas...”, p. 739, “responde a la necesidad de
resolver la situación de aquellos penados en las plazas que España ocupaba en África. Éstos disfrutaban
de un régimen de semilibertad que perdieron al ser trasladados a la península por lo que se creó la figura
de la libertad condicional”.
715
Disponía el artículo 1 de la Ley de condena condicional de 1914 lo siguiente:

Art. 1. “Se establece la libertad condicional para los penados sentenciados a

más de un año de privación de libertad, que se encuentran en cuarto grado de período de
condena y que hayan extinguido las tres cuartas partes de ésta, que sean acreedores a
dicho beneficio por pruebas evidentes de intachable conducta y ofrezcan garantías de
haber vida honrada en libertad como ciudadanos pacíficos y obreros laboriosos”.

716
La máxima expresión de la fundamentación de la libertad condicional se encuentra en el artículo 5 de
la Ley de condena condicional de 1914, que señalaba que:

Art. 5. “La libertad condicional se concederá como medio de prueba de que el

liberado se encuentra corregido; otorgándose mediante Real Decreto; en él podrán
incluirse parte o todos los individuos debidamente propuestos por la Comisión asesora”.

717
Desde la perspectiva de ASENSIO CANTISÁN, “Algunas consideraciones...”, p. 1, define a la
libertad condicional como un “acto de gracia”. Añadiendo que “La libertad condicional es utilizada al

Página | 562
Se consideraba a la libertad condicional como una de las fases de cumplimiento de la
pena; la última pero, en definitiva, una más718. Lo anterior se disponía de acuerdo con
las exigencias de prevención especial que se imponía por el sistema legal a las penas
privativas de libertad. Bajo esta premisa, tan solo la «reincidencia» producida durante el
tiempo de libertad condicional o la «observancia de mala conducta», suponían la
revocación de la libertad condicional concedida, reingresando el penado al
correspondiente al centro penitenciario. La diferencia en uno y otro caso radicaba en la
pérdida o no del tiempo que permaneció el reo en libertad: mientras que en el caso de
mala conducta no se perdía retroactivamente el tiempo en que permaneció liberado (el
cual se computaba a efectos de disminuir la pena que le quedara por cumplir), si la
revocación se producía por reincidencia se producía la pérdida de todo el tiempo que
permaneció en libertad condicional. Lo anterior se deduce de la alusión expresa a este
respecto para el supuesto de reincidencia que recogía el párrafo segundo del artículo 6
de esta Ley de 1914719; si bien no sucedía lo mismo en relación a la buena conducta por

igual que la redención de penas por el trabajo como elemento pacificador en el interior del Centro. La
observación de una buena conducta penitenciaria, aunque ello no tenga ni dogmática ni prácticamente
nada que ver con la futura conducta y comportamiento en libertad, es más que suficiente para la
concesión de la libertad condicional. Ello implica que, y no sólo por lo que se refiere al beneficio que
tratamos sino también en lo que atañe a la clasificación en general, se puede llegar a premiar a través de
este mecanismo al interno más prisionalizado, o lo que es lo mismo, que aquel interno que asume la
subcultura carcelaria, uno de cuyos rasgos característicos es la infantización conductual, podrá llegar a
obtener «sin problemas» el tan repetido beneficio”.
718
Muchos han sido los autores que, con anterioridad a la reforma de 2015, reconocían a la libertad
condicional como una fase más de cumplimiento de la pena. Entre otros, FERNÁNDEZ BERMEJO, “La
desnaturalización de la libertad condicional...”, p. 3; SALAT PAISAL, “Libertad condicional”, p. 189;
ASENSIO CANTISÁN, “Algunas consideraciones...”, p. 1, que definía la institución “como una fase del
sistema progresivo y puede ser considerada como esencial al mismo. Por tanto [concluía] la libertad
condicional tiene la consideración de un período de cumplimiento y forma parte de la ejecución de la
pena privativa de libertad”. Igualmente GARCÍA VALDÉS, “Sobre la libertad condicional...”, p. 1065
señalaba que “ la libertad condicional es una fase o período de cumplimiento de las penas privativas de
libertad que supone que el condenado, pese a seguir cumpliendo la pena, recupera plenamente el bien
jurídico que aquélla restringió, es decir, la libertad ambulatoria, si bien sometido a una serie de controles,
seguimiento y observancia de determinadas condiciones”; En el mismo sentido LASTRA LIENDO, “De
las formas sustitutivas...”, p. 739, se pronunciaba del siguiente modo “la libertad condicional constituye la
última parte de cumplimiento de las penas privativas de libertad y se caracteriza por la sustitución de la
reclusión o el internamiento por un régimen de vida en libertad vigilada, sometido al cumplimiento de
determinadas condiciones impuestas por la Ley o por las autoridades judiciales o administrativas”;
SÁNCHEZ YLLERA, “La libertad condicional”, p. 137 define a esta institución como “[...] la última fase
de la ejecución penal, el acceso a la misma exige, las más de las veces, el cumplimiento previo de alguna
otra de las formas en que cabe extinguir la pena privativa de libertad de al menos las tres cuartas partes de
su extensión temporal”. NISTAL BURÓN “El nuevo régimen jurídico...”, pp. 4 y 5 define esta institución
“[...] como la excarcelación del condenado a una pena privativa de libertad que se produce en el último
tramo de la ejecución de la condena y, por tanto, antes de que haya extinguido totalmente la misma,
siempre y cuando, se considere que se han cumplido determinados requisitos exigidos por la normativa
establecida”.
719
De conformidad con el artículo 6 de la Ley de condena condicional de 1914:

Página | 563
lo que la interpretación, siempre en favor del reo, suponía que en este segundo caso sí
que se le computaría el tiempo disfrutado en libertad condicional.

Existía por lo tanto un diferente tratamiento para uno y otro supuesto que incidía
de forma distinta en el reo. Evidentemente el fundamento se encontraba en la gravedad
de la conducta del penado. En el caso de que «el reo volviera a cometer un delito»
(reincidencia) se había incumplido una de las obligaciones inherentes a la propia
naturaleza jurídica de la libertad condicional; por lo tanto, la revocación conllevaba la
pérdida del tiempo cumplido en libertad a los efectos del cómputo de la pena final que
le quedare por cumplir. Sin embargo, la «falta de buena conducta» (a parte de la propia
vaguedad del concepto), suponía igualmente la revocación pero valorando
objetivamente su conducta de no reincidencia, se le computaba ese tiempo de libertad
condicional que se le descontaba del cómputo final de pena que le quedare por cumplir.

Si no concurría ninguna de estos dos supuestos; esto es, si se producía el

transcurso del tiempo sin ninguna incidencia, como era obvio, se producía la libertad
definitiva, junto con la expedición de un certificado acreditativo de tal situación,
garantía de su bien comportamiento720.

Es destacable que este criterio relativo a la revocación de la libertad condicional

en relación con el tiempo disfrutado en dicho período, se mantuvo intacto desde esta
Ley de 1914 hasta la publicación del Código de 1995. Como es sabido, el artículo 93
del Código de 1995, igualaría los efectos de las dos causas de revocación de la libertad
condicional, suponiendo en ambos casos (reincidencia o mala conducta) que el penado

Art. 6. “El período de libertad condicional durará todo el tiempo que al

liberado le falte por cumplir de su condena. Si en dicho período reincide u observa mala
conducta, se revocará la libertad concedida y el penado volverá a su situación anterior,
reingresando en la Prisión en que la obtuvo y en el período penitenciario que
corresponda, según las circunstancias.

La reincidencia o reiteración en el delito llevarán aparejada la pérdida del

tiempo pasado en libertad condicional”.

720
Así lo disponía la Ley de condena condicional de 1914:

Art. 9 pfo. 1º, inciso 1º. “Si el liberado termina el período de prueba sin dar
motivo para que de nuevo se le recluya, obtendrá al extinguir su condena un certificado
de libertad definitiva, expedido por la respectiva Comisión local, autorizado con la
firma del Presidente, como garantía de buen comportamiento”.

Página | 564
no perdía el tiempo disfrutado en libertad condicional a los efectos del cómputo de la
liquidación de su condena.

No obstante, un cambio de rumbo se produciría tras la reforma que la norma

penal sufrió en 2003, en virtud de la L.O. 7/2003, de 30 de junio, de cumplimiento
íntegro y efectivo de condenas, que introdujo requisitos adicionales para el disfrute de la
libertad condicional y restricciones para el caso de terroristas y miembros de
organizaciones criminales, llevando consigo la pérdida del tiempo disfrutado en caso de
revocación de la libertad condicional.

Este parece ser el origen por el que el legislador modifica en 2015 la libertad
condicional. Como analizaré detenidamente, la revocación de la libertad condicional,
sea cual fuera su causa, conlleva la pérdida del tiempo transcurrido en libertad
condicional para el cómputo del tiempo de cumplimiento de la pena, precisamente
porque se configura la libertad condicional como forma de suspensión de la pena.

Hoy en día, como señalaba en el encabezamiento de este apartado, la ubicación

de la regulación de la libertad condicional se sigue manteniendo en los artículos 90 a 93,
si bien con modificaciones. Además es necesario destacar que el artículo 93 ha quedado
vaciado de contenido fruto de esta reforma de 2015, por lo que me centraré en los
artículos 90 a 92 del Código que conforman la Sección III, del Capítulo III, del Título
III, del Libro I del Código penal.

B. Naturaleza jurídica de la libertad condicional: la denominada

desnaturalización de la libertad condicional.

Conforme a esta regulación histórica que vengo comentando, la libertad

condicional siempre ha tenido la consideración del «cuarto grado de cumplimiento de la
pena» en aras a la reinserción y resocialización del reo. Tiene tal consideración desde
que así se definiera por el artículo 72.1 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre,
General Penitenciaria (LOGP). Dispone este precepto que:

Página | 565
 Art. 72.1. “Las penas privativas de libertad se ejecutarán según el
sistema de individualización científica, separado en grados, el último de
los cuales será el de libertad condicional, conforme determina el Código
Penal”721.

La libertad condicional era, hasta la reforma de la L.O. 1/2015, como señala

FERNÁNDEZ BERMEJO “una fase propia del sistema de ejecución de las penas
privativas de libertad, que rema a favor de la orientación constitucional que el legislador
español prevé para la vertiente penal y penitenciaria, esto es, a la resocialización de los
condenados”722. En igual sentido se pronunciaba GARCÍA VALDÉS al considerar a la
libertad condicional “como el último grado del sistema penitenciario progresivo, ahora
ya evolucionado en el de individualización científica”723, así como NISTAL BURÓN al
señalar que “la libertad condicional es una institución de gran arraigo en España con la
que se persigue que el último tramo de la pena se cumpla por el reo en libertad bajo
determinados preceptos y ciertas condiciones. En la actualidad está considerada como
un instrumento necesario para la consecución de los fines resocializadores de la pena
privativa de libertad, por ello, la ley penitenciaria la considera, como hemos dicho, la
última fase del tratamiento y la encuadra dentro del sistema de individualización
científica”724.

Sin embargo, tras la reforma penal operada por la L.O. 1/2015, la libertad
condicional declina su naturaleza de último grado del sistema penitenciario de
individualización científica para convertirse en una modalidad de suspensión de la pena
de prisión pendiente de cumplimiento. O lo que es lo mismo, deja de considerarse como

721
Esta consideración de cuarto grado se le da, puesto que de conformidad con los artículos 10 y 72.2 de
la L.O. 1/1979, de 26 de septiembre, la clasificación en primer, segundo y tercer grado se cumple,
respectivamente, en establecimientos de régimen cerrado, de régimen ordinario y de régimen abierto,
siendo la libertad condicional el cuarto grado referido al cumplimiento en libertad. Es reseñable que este
artículo 72.2, que el legislador se ha olvidado de modificar o de suprimir (puesto que todavía se mantiene
vigente en toda su literalidad) entra en total contradicción con lo ahora establecido para la libertad
condicional por el Código penal.
722
Así se pronuncia FERNÁNDEZ BERMEJO, “La desnaturalización de la libertad condicional...”, p. 7.
723
Así lo pone de manifiesto, entre otros GARCÍA VALDÉS, “Sobre la libertad condicional...”, p. 1066.
Es destacable que el propio GARCÍA VALDÉS fue el impulsor y redactor de la L.O. 1/1979, de 26 de
septiembre, General Penitenciaria, teniendo por lo tanto un conocimiento pormenorizado de esta materia.
724
NISTAL BURÓN, “El nuevo régimen jurídico...”, p. 4. Añade en la p. 7 que “En definitiva, lo que al
Juez de vigilancia se le exige para la suspensión de la ejecución de la pena y la concesión de la libertad
condicional es una valoración positiva sobre la capacidad del interno para respetar la ley penal, que no es
otra cosa que «pronosticar», en la medida de lo posible, si dicho interno va a cometer o no nuevos delitos
en el periodo de libertad condicional”.

Página | 566
tiempo efectivo de cumplimiento de condena, para convertirse en una modalidad (más)
de suspensión de la ejecución de la pena725. No debe perderse de vista que la libertad
condicional se aplica en aquellos internos que normalmente proceden del régimen
abierto y supone la excarcelación anticipada para que disfruten del último período en
libertad, si bien sometido a controles penitenciarios y judiciales (ya que siguen
cumpliendo la pena) y por ello continúa la relación jurídica penitenciaria con la
Administración.

No obstante, tanto la ubicación en los cuerpos normativos726 como la finalidad

que la libertad condicional presenta, ha desencadenado en un amplio debate doctrinal

725
El reciente auto del juzgado de vigilancia penitenciaria de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 de
noviembre de 2016, refiere que conforme a la regulación anterior “[...] la libertad condicional se
configuraba como un último grado de cumplimiento que se caracterizaba por ser una ficción jurídica al
ser un período de cumplimiento de condena, pero que tiene lugar en libertad. Mientras se está en libertad
condicional se está cumpliendo condena y dura esta situación hasta la fecha del licenciamiento definitivo.
En este caso el ingreso en prisión por una nueva condena firme podía dar lugar a la revocación de la
libertad condicional si los hechos por los que resultó condenado el liberado condicional habían tenido
lugar durante dicho período, a la ampliación de la libertad condicional, previa refundición, si los hechos
por los que resultó condenado son anteriores a la libertad condicional y con la nueva condena se siguen
cumpliendo los requisitos temporales de la libertad condicional, o bien a la suspensión de la libertad
condicional si con la nueva condena no se cumplen esos requisitos temporales, siendo la suspensión una
figura de creación jurisprudencial ante la imposibilidad de cumplir la libertad condicional en prisión pero
no proceder la revocación al no concurrir causa legal, pudiendo dar lugar una vez cumplidos los requisitos
temporales a una ampliación posterior de la libertad condicional”. Abordando la situación actual tras la
reforma de 2015, señala que “La libertad condicional ha pasado a ser un supuesto más de suspensión de
condena durante un plazo fijado por la ley, y durante la suspensión no se está cumpliendo condena, por lo
que dicho periodo no se computa como de cumplimiento de condena, situación que durará hasta que
finalice el plazo fijado (de 2 a 5 años, sin que pueda ser inferior a lo que resta de condena), finalizando
esta situación en el mejor de los casos en la fecha prevista de licenciamiento definitivo, si quedan dos
años y se fija el plazo mínimo, o cuando termine el plazo, que puede ir más allá de la fecha prevista de
licenciamiento definitivo. Como durante el plazo de suspensión, que se computa desde que la libertad
condicional se hace efectiva, no se está cumpliendo condena (art. 90.6 CP), el ingreso en prisión por una
nueva condena firme sólo tiene incidencia en la libertad condicional si los hechos por los que ha
ingresado en prisión se cometieron durante la libertad condicional, pudiendo dar lugar a su revocación
con arreglo a lo dispuesto en los arts. 90.5 en relación con el 86.l CP, siempre que con la comisión del
nuevo delito se ponga de manifiesto que la expectativa en que se fundaba la suspensión no pueda ser
mantenida, pudiendo, por tanto, no revocarse a pesar de la comisión del nuevo delito. Sin embargo, si los
hechos por los que ingresa en prisión son anteriores a la libertad condicional, no queda afectada ésta,
porque es perfectamente compatible estar cumpliendo una causa en prisión y tener otra u otras
suspendidas, sin que pueda refundirse la nueva causa con las de la libertad condicional porque la
refundición exige que se están cumpliendo las causas que se refunden (art. 193.2 RP), y las causa
suspendidas no se están cumpliendo, ni, por tanto, plantearse una posible ampliación o suspensión de la
libertad condicional, salvo que el liberado condicional renuncie a la libertad condicional renuncia que
sería posible por no ser contra al interés o al orden público ni realizarse en perjuicio de tercero (art. 6
CC), pero teniendo en cuenta que el tiempo que ha permanecido en libertad condicional no se le
computaría”.
726
Cabe recordar que tras la publicación del Código penal de 1995 la libertad condicional se reguló en la
Sección III bajo la rúbrica “De la libertad condicional”, incardinada a su vez, con gran desacierto, en el
Capítulo III titulado “De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad”, dentro
del Título III, del Libro I. Y digo con gran desacierto debido a que en ese momento la libertad condicional
no estaba configurada como una forma sustitutiva de las penas por lo que su ubicación carecía de sentido

Página | 567
relativo a la naturaleza jurídica de este instituto penitenciario. Por diferentes autores se
le ha llegado a catalogar como «forma sustitutiva de las penas» (dada su ubicación en el
Código penal)727; como «grado de clasificación penitenciaria» (atendiendo al artículo
72.1 de la L.O. 1/1979), o lo que es lo mismo, como una forma de cumplimiento de la
pena728; como «beneficio penitenciario» o «recompensa»729; e incluso como «derecho

sistemático. En esta tesitura fue GARCÍA VALDÉS quien propuso que dicha rúbrica debería más bien
establecerse como “De las formas sustitutivas de la ejecución de las penas privativas de libertad y de la
libertad condicional”. Fue ésta precisamente la denominación que se introdujo fruto de la L.O. 15/2003,
de 25 de noviembre, por la que se modificó el Código penal. Junto a ello también es necesario recordar su
regulación en el Reglamento Penitenciario que se encuentra ubicada en su Título VIII rubricado “De la
libertad condicional y de los beneficios penitenciarios” en el Capítulo I titulado precisamente “De la
libertad condicional” y que comprende los artículos 192 a 201.
727
Esta postura es la que comparte MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurídicas del delito, p.
145, quien argumenta que ni los criterios ni el procedimiento de concesión de este instituto tiene relación
con el resto de grados. En igual sentido BUENO ARÚS, “Los beneficios penitenciarios...”, p. 575.
728
Al respecto véase POZA CISNEROS, “Formas sustitutivas...”, p. 287; TAMARIT SUMALLA,
GARCÍA ALBERO, SAPENA GRAU, RODRÍGUEZ PUERTA, Curso de derecho Penitenciario, p.
258; DE LAMO RUBIO, El Código Penal de 1995 y su ejecución..., p. 84; RODRÍGUEZ ALONSO,
Lecciones de derecho penitenciario, p. 333; CERVELLÓ DONDERIS, Derecho penitenciario, p. 227; o
GARCÍA VALDÉS, “Sobre la libertad condicional...”, p. 1066. Especial consideración por su claridad
merece SÁNCHEZ YLLERA, “La libertad condicional...”, p. 137, cuando señala que “[...] discusiones
teórico-dogmática a parte sobre si es un derecho subjetivo o un beneficio penitenciario, lo que me interesa
destacar desde un principio es que se trata de una forma de cumplir condena”. Igual de tajante se muestra
FERNÁNDEZ BERMEJO, “La desnaturalización de la libertad condicional...”, p. 3 al decir que “La
libertad constituía, definitivamente, un cuarto grado penitenciario”.
729
Parece clara que la libertad condicional, desde su configuración inicial hasta ahora ha tenido la
consideración de un beneficio penitenciario para el reo siempre que se cumplieran una serie de requisitos.
BUENO ARÚS, “Los beneficios penitenciarios...”, pp. 565 y ss., considera que “[...] los beneficios
penitenciarios no sólo son los que comprenden las instituciones que supongan un acortamiento real y
efectivo de la condena, sino también aquellos que reducen la permanencia en prisión”,. En la misma línea,
FERNÁNDEZ GARCÍA, “Los beneficios penitenciarios...”, p. 378; ASENCIO CANTISÁN, “Algunas
consideraciones en torno a libertad condicional”, pp. 1 y ss., así como BERDUGO GÓMEZ DE LA
TORRE, “Alternativas a las penas de prisión...”, p. 70, cuando dice que “[...] la libertad condicional [...]
participa de la naturaleza, junto con el indulto particular, de los beneficios penitenciarios por constituir
medidas que permiten la reducción de la duración de la condena impuesta en sentencia firme -indulto
particular- o del tiempo efectivo de internamiento”, entre otros.

Sin embargo creo que la libertad condicional no puede entenderse en sentido estricto como
beneficio penitenciario y ello a pesar de que el Reglamento Penitenciario regule en el Título VIII la
libertad condicional y los beneficios penitenciarios, ya que lo hace en capítulos diferentes. Así, la libertad
condicional, en la norma reglamentaria aparece regulada en el Capítulo I y los beneficios penitenciarios
en el Capítulo II. Además, el artículo 202.2 del Reglamento Penitenciario descarta totalmente la posible
relación que pudiera tener la libertad condicional con la naturaleza de los beneficios penitenciarios al
disponer que “1. A los efectos de este Reglamento, se entenderá por beneficios penitenciarios aquellas
medidas que permiten la reducción de la duración de la condena impuesta en sentencia firme o de la del
tiempo efectivo de internamiento. 2. Constituyen, por tanto, beneficios penitenciarios el adelantamiento
de la libertad condicional y el indulto particular”. Sobre el adelantamiento de la libertad condicional
dispone el artículo 205 del Reglamento penitenciario que “Las Juntas de Tratamiento de los Centros
penitenciarios previa emisión de un pronóstico individualizado y favorable de reinserción social podrán
proponer al Juez de Vigilancia competente el adelantamiento de la libertad condicional para los penados
clasificados en tercer grado, siempre que hayan extinguido las dos terceras partes de su condena o
condenas y que sean merecedores de dicho beneficio por observar buena conducta y haber desarrollado
continuadamente actividades laborales, culturales u ocupacionales, conforme a lo establecido en el

Página | 568
subjetivo del interno»730; entre otros conceptos. Sobre esta cuestión ha tenido ocasión de
pronunciarse, entre otros, BUENO ARÚS al reconocer que “las discrepancias
doctrinales pertenecen desde luego a la misma naturaleza de las cosas y en Derecho no
se trata tanto de tener razón como de decir cosas razonables. Lo que importa es tener
claro qué consecuencias teóricas se han de deducir de una determinada toma de postura
y advertir que tales consecuencias pueden ser perfectamente defendibles”731.

De todas estas interpretaciones creo que ninguna de ellas valora una visión en su
conjunto de las consecuencias que conlleva la libertad condicional del penado. Como
decía, solo el artículo 72.1 de la L.O. 1/1979, lo reconoce de forma expresa como cuarto
grado de clasificación penitenciaria en el cumplimiento de la pena. No obstante, desde
mi opinión, creo que es necesario valorar la libertad condicional desde dos puntos de
vista: a) como derecho subjetivo; y b) como beneficio penitenciario. Creo que es
innegable que se trata ante un derecho subjetivo del penado siempre y cuando se den las
condiciones objetivas para ello (cumplimiento de los requisitos que el Código penal y el

Código Penal”. Y por lo que se refiere al indulto parcial dispone el artículo 206 que “1. La Junta de
Tratamiento, previa propuesta del Equipo Técnico, podrá solicitar del Juez de Vigilancia Penitenciaria la
tramitación de un indulto particular, en la cuantía que aconsejen las circunstancias, para los penados en
los que concurran, de modo continuado durante un tiempo mínimo de dos años y en un grado que se
pueda calificar de extraordinario, todas y cada una de las siguientes circunstancias: a) Buena conducta.
b) Desempeño de una actividad laboral normal, bien en el Establecimiento o en el exterior, que se pueda
considerar útil para su preparación para la vida en libertad. c) Participación en las actividades de
reeducación y reinserción social. 2. La tramitación del indulto a que se refiere el párrafo anterior se
regulará por lo dispuesto en la vigente legislación sobre el ejercicio del derecho de gracia y en las
disposiciones que la complementen o modifiquen”.

Al respecto señala FERNÁNDEZ BERMEJO, “La desnaturalización de la libertad

condicional...”, pp. 8 y 9, que “Resulta evidente, por tanto, que la libertad condicional no puede
concebirse como un beneficio penitenciario, por cuanto que no supone una reducción de la condena, sino
más bien una forma de cumplimiento de la misma de carácter extramuros, atendiendo a la
individualización practicada sobre el individuo, y como antesala para la obtención de la libertad
definitiva. El hecho de no cumplir condena en el espacio intramuros no puede concebirse como sinónimo
de una reducción de condena, sino como el cuarto grado de clasificación penitenciaria”.
730
Entre quienes abogan por considerar a la libertad condicional como un derecho subjetivo se encuentra
PRIETO RODRÍGUEZ, “La libertad condicional...”, p. 196, al considerarla como “[...] un auténtico
derecho del penado, siempre que concurran los requisitos legales establecidos, demandando la
potenciación de este instituto, en aras de dar cumplimiento al mandato resocializador”.
731
Restando importancia a estas disputas doctrinales BUENO ARÚS, “Prólogo”, p. 20, señala que “[...] si
la libertad condicional es un beneficio penitenciario y/o derecho subjetivo del penado, carecerá quizá de
importancia desde una perspectiva sistemática, o la rebajan considerablemente, porque una cosa no quita
la otra. Y también porque hablar de derecho subjetivo, interés, beneficio, expectativa, etc. no da ninguna
fijeza a la comprensión del concepto ya que los Jueces y Tribunales, empezando por el Tribunal
Constitucional, atribuyen a cada una de estas figuras, no un status iuris uniforme, sino las consecuencias
que su colocación en la Constitución, en la Ley Orgánica o en el cerebro del juzgador parecen sugerir a
éste”.

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Reglamento penitenciario disponen). Pero este derecho subjetivo no tiene una entidad
propia en sí misma sino que se encuentra intrínsecamente vinculado a la otra parte de la
relación jurídica que no es otra que la Administración. Es la Administración
penitenciaria la que deberá proponer la concesión de la libertad condicional al penado
cuando entienda que se cumplen los requisitos legales, siendo finalmente el juez de
vigilancia penitenciaria el competente para su concesión732. Sin duda alguna, lo más
destacable de esta relación es el carácter de derecho para el reo y la obligatoriedad para
la Administración cuando se acrediten cumplimentados los presupuestos legales para su
concesión733. Consecuentemente la libertad condicional supone un derecho subjetivo
desde la perspectiva del reo a la vez que un beneficio penitenciario concedido por la
Administración penitenciaria, solo en caso de concurrencia de los presupuestos que
prevén las Leyes.

No ha ayudado a definir naturaleza jurídica de la libertad condicional la reforma

penal en esta materia. Bajo mi punto el legislador ha atribuido a la libertad condicional
el mismo régimen que a la suspensión de la ejecución de las penas privativas de
libertad, pero sin darle entidad jurídica propia suficiente a la libertad condicional. Lo
anterior ha provocado lo que GUISASOLA LERMA, entre otros, denomina la
«desnaturalización de la libertad condicional»734. Creo que esta nueva configuración, si
bien sistemáticamente se corresponde con la ubicación que tradicionalmente se le ha
dado a la libertad condicional en el Código penal, lo cierto es que no ha tenido en cuenta
que ni los principios inspiradores ni la finalidad de una y otra figura son los mismos, lo
que provoca situaciones no pretendidas ni buscadas por el legislador pero que en la
práctica se producen con relativa frecuencia.

Creo firmemente que este cambio en su naturaleza jurídica parte del falso
entendimiento de que el cumplimiento de la pena que le queda al reo en libertad
condicional no es, estrictamente, cumplimiento de pena. Esta modificación viene a
generalizar, en la práctica, la excepción que ya introdujo la L.O. 7/2003, de 30 de junio,

732
Profundizando sobre esta cuestión SERRANO BUTRAGUEÑO, “Artículo 90”, p. 1040,
733
Sobre el carácter imperativo en la concesión de la libertad condicional me detendré en el apartado
siguiente en el que se verá que no todo tipo de libertad condicional tiene tal carácter.
734
A esta conclusión llega no solo GUISASOLA LERMA, “Libertad condicional...”, p. 382, sino otros
autores como FERNÁNDEZ BERMEJO, “La desnaturalización de la libertad condicional...”, pp. 1 y ss.;
DAUNIS RODRÍGUEZ, “La libertad condicional...”, pp. 2 y ss.; RASILLO LÓPEZ, “La libertad
condicional”, pp. 2 y ss.; ORTEGA CALDERÓN, “El nuevo régimen temporal...”, pp. 6 y ss.

Página | 570
de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas, para los
condenados por terrorismo consistente en la «no deducción del tiempo disfrutado en
libertad condicional del cómputo del tiempo restante por cumplir en los supuestos de
revocación de la libertad condicional»735. Como digo, esta excepción, que fue y es
ampliamente criticada por la doctrina por vulnerar los principios de cosa juzgada, de
seguridad jurídica y de igualdad así como por suponer una nueva concesión a la
retribución en perjuicio de la prevención especial, quedaría ahora justificada en la
conversión de la libertad condicional en una forma de suspensión de la condena. Esta
cuestión será analizada al estudiar el artículo 90.6 inciso segundo del Código.

Me planteo todo lo anterior porque se le ha otorgado a la última parte de la

condena (libertad condicional) el mismo régimen que a la suspensión de la pena, cuando
esta última responde a razones resocializadoras que pretenden evitar la entrada en
prisión y las consecuencias negativas que ésta puede tener sobre una persona. Es
evidente que la suspensión actúa para evitar la entrada en prisión mientras que en la
libertad condicional esa entrada ya se ha producido y se ha podido ver afectado por sus
efectos negativos. Dicho de otro modo, en esta última fase de cumplimiento de la pena
se observan los mismos elementos que se tienen en cuenta para que el delincuente
primario no entre en prisión, cuando lo cierto es que ya está en prisión. Llegados a esta
punto, ¿es posible aplicar estos mismos criterios teniendo en cuenta que el reo ya ha
cumplido parte de la pena? Parece que no. Pero así lo regula el legislador por poco
acierto.

Bajo mi punto de vista, «suspensión de la pena» y «libertad condicional» son

instituciones distintas con fundamentos distintos. Insisto que la suspensión de la pena
pretende evitar la entrada en prisión del delincuente primario para evitar el contacto con
otros reos y el efecto desocializador que ello le produciría (actuando por lo tanto para
evitar ese ingreso en prisión); mientras que la libertad condicional se otorga por el
órgano judicial una vez se haya permanecido un período determinado en prisión
735
Como es conocido el Código penal de 1995 se vio enormemente modificado en esta materia relativa a
la libertad condicional con la L.O. 72003, de 30 de junio. Esta reforma, como indica BUENO ARÚS,
“Prólogo”, p. 17, “[...] complica, no siempre con la suficiente claridad, el régimen jurídico de la
institución y de su lógico precedente, la prisión abierta o tercer grado de tratamiento, en los nuevos
párrafos introducidos en los apartados 5 y 6 del artículo 71.2 de la Ley Orgánica General Penitenciaria,
haciendo cambiar nada menos que el significado de la responsabilidad civil derivada del delito, y
reformando las manifestaciones del terrorista arrepentido, como vinculaciones públicas de respeto a la
ley, exigibles una y otras como requisitos indispensables, aunque externos, para el disfrute de
determinados beneficios penitenciarios”.

Página | 571
(actuando consecuentemente después de esa entrada en prisión que precisamente la
suspensión de la pena pretende evitar) y siempre que exista un pronóstico de reinserción
favorable, para seguir con el proceso resocializador. Si bien, no se puede negar que, a
pesar de que tienen fundamentos distintos, lo cierto es que cumplen una finalidad
común que lo es a todas las penas: la reeducación y reinserción social consagrada
constitucionalmente en el artículo 25.2 de la Constitución española.

A lo anterior cabría añadir que la suspensión de la pena que le reste por cumplir
al reo por la libertad condicional, a diferencia de la suspensión de la ejecución de las
penas privativas de libertad prevista en el artículo 80 del Código, puede acordarse
respecto de «cualquier pena de prisión», independientemente de cuál sea su cuantía y
aplicarse a «cualquier penado» haya delinquido o no por primera vez. En este sentido
entiendo que es más favorable y beneficiosa para el reo, sin olvidar, que una parte (la
mayor parte de la pena) ya se habrá cumplido en prisión.

C. Órgano judicial que ha de conceder la libertad condicional: carácter de

dicha concesión.

Parece clara que la competencia para acordar la libertad condicional del penado
le corresponde al «juez de vigilancia penitenciaria», toda vez que el 90.1 párrafo
primero del Código así lo recoge expresamente. A pesar de esta dicción la doctrina no
es unánime sobre el órgano competente para resolver acerca de la libertad condicional
del sujeto736. Es destacable que en la primera versión del Anteproyecto de Ley de

736
Por su parte SÁEZ MALCEÑIDO, “Reformas sustantivas y procesales...”, p. 2, indica que “Ya el
Anteproyecto de Reforma de CP aprobado el 11 de octubre de 2012 comenzaba refiriéndose al Juez de
Vigilancia Penitenciaria en el art. 90.1, aunque en lo sucesivo se hablaba repetidamente de Juez o
Tribunal [arts. 90.1 c), 90.2 c), 90.4, 90.7, 91.2, 91.3, 91.4, 92.4], e incluso únicamente de Tribunal [art.
92.1 c)]. Esta confusión persiste en el ya aprobado Proyecto dado que si bien en la mayor parte del
articulado se emplea la expresión El Juez de Vigilancia Penitenciaria (art. 90.1 -en dos ocasiones-, arts.
90.2.2, 90.3, 90.4, 90.5, 90.7, 91.1.2, 91.2 y 92.3.3), en otros preceptos se habla tanto de Juez o Tribunal
(art. 91.3 -en dos ocasiones-, y art. 92.3.2), como de Tribunal a secas (art. 92.1 -en cuatro ocasiones- y
art. 92.5). Resultaría fácil comprender que se trata de una mera errata material y que será el Juez de
Vigilancia Penitenciaria (en adelante JVP) en cuya circunscripción se halle en centro de cumplimiento el
que, como hasta ahora, fiscalice el acceso a la semilibertad de los reos, pero lo cierto es que no se
despejan completamente las dudas que llevan a dirigir de hito en hito la atención hacia el órgano
sentenciador, lo que parece respaldar también la nueva expresión empleada al regular el instituto, cual es
suspensión de la ejecución del resto de la pena de prisión, pues al hablar de suspensión pensamos en un
incidente del que como es sabido conoce el órgano que impuso la pena que se somete a posible relajación.
Otro posible argumento a favor de esta tesis lo avala la expresión resto de la pena [...], es decir, no se
trata de suspender la condena como suma de todas las penas impuestas a un recluso, sino de cada pena
individualmente considerada a un ciudadano libre. Como contrapartida, no se especifica qué criterios

Página | 572
reforma del Código penal de 2012, se suprimía la figura del juez de vigilancia
penitenciaria, pero finalmente se mantuvo esta redacción por lo que se le sigue
atribuyendo dicha competencia. Pero si se va más allá de la dicción literal del Código
penal surgen las dudas. Si lo que realmente ha querido el legislador es configurar la
libertad condicional como una forma de suspensión de la ejecución de las penas de
prisión (que es lo que se viene reiterando), no tendría fundamentación alguna el hecho
de que fuera el juez de vigilancia penitenciaria el que mantuviera dicha competencia
sino que debiera ser competente «el juez o tribunal sentenciador». Sin embargo parece
que el legislador no se ha detenido en esta tesitura, ya que aun cuando quiere (y de
hecho lo hace) que la libertad condicional pase a ser una forma de suspensión de la
pena, sigue manteniendo que sea el juez de vigilancia penitenciaria el encargado de
conceder o denegar la libertad condicional737.

A pesar de ello, hay referencias en el articulado de la libertad condicional que

entiendo que, con manifiesto error u olvido, no se han modificado y se sigue aludiendo
a la figura del juez o tribunal (entiéndase al sentenciador) y no al juez de vigilancia
penitenciaria. Así por ejemplo el artículo 90.7 inciso segundo dice que “En el caso de
que la petición no fuera estimada, el juez o tribunal podrá [...]”; igualmente el artículo
90.3 párrafo segundo, en lo relativo a la modificación e imposición de nuevas
obligaciones que quedan reservadas al juez o tribunal cuando señala que “El juez o

deben seguirse cuando sean varios los sentenciadores, lo que resultaba obligado, si debe arrogarse la
competencia a uno solo de ellos y de estos al que impuso la pena más grave, o a cada uno de ellos
respecto de la pena que impuso. Otro alegato se sustenta en el nuevo art. 90.5, que señala que serán de
aplicación a la libertad condicional las normas contenidas en los arts. 83, 86 y 87, que se refieren a la
suspensión que concede el Tribunal ejecutor. Por su parte e incrementando el desconcierto, el [Borrador
del Código Procesal Penal] atribuye la competencia en materia de libertad condicional al Tribunal (arts.
672.2 y 673.2) y al Tribunal de Ejecución (arts. 669.1, 669.2, 670, 672.1 y 673.1)”. Así lo corrobora
GUISASOLA LERMA, “Libertad condicional...”, p. 379, cuando señala que “En el texto aprobado ya
solo aparece como órgano competente el Juez de Vigilancia Penitenciaria, lo cual resulta positivo. Se ha
eliminado la contradicción existente en el texto inicialmente proyectado que hacía referencia a dos
órganos jurisdiccionales diferentes: de un lado al Juez de Vigilancia Penitenciaria (JVP) y de otro a los
Jueces y Tribunales, referencia a estos últimos que podía encontrar su justificación en la nueva naturaleza
atribuida a la libertad condicional, como forma de suspensión de la pena — en tanto es a los que
corresponde según el Código Penal la decisión sobre la suspensión y la sustitución de las penas privativas
de libertad”.
737
Como oportunamente apunta SALAT PAISAL, “Libertad condicional”, p. 196, “El cambio de órgano
judicial responsable de la decisión podría haber tenido sentido como consecuencia del cambio de
naturaleza jurídica de la libertad condicional, de modo que si ahora ésta se configura como una modalidad
de suspensión podría haberse entendido lógico que la competencia correspondiera al Juez o Tribunal
sentenciador. No obstante, a diferencia de la suspensión entendida como tal hasta ahora regulada, la
distancia temporal entre el momento de la condena y el de la concesión de la suspensión del resto de la
pena hace que el órgano judicial más idóneo para conocer sobre la decisión sea el JVP y no el Juez o
Tribunal sentenciador”.

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tribunal [...]”; de igual forma el nuevo artículo 92.1 del Código que regula la suspensión
de la ejecución de la pena de prisión permanente revisable y concesión de la libertad
condicional, atribuye competencia al tribunal para su concesión al fijar que “El tribunal
acordará [...]”. En este contexto, parece que solo la revocación de la libertad condicional
que le corresponde al juez de vigilancia penitenciaria; así lo refleja el artículo 90.3
párrafo tercero cuando dice “Asimismo, el juez de vigilancia penitenciaria revocará la
suspensión de la ejecución de la pena y la libertad condicional [...]”.

No obstante, bajo mi punto de vista, desde esta nueva visión de la libertad

condicional como forma de suspensión, no procedería asignar al juez de vigilancia
penitenciaria una función relativa a una modalidad de suspensión de la pena. Pero del
mismo modo, tampoco procedería el hecho de que sea el juez o tribunal sentenciador el
encargado de resolver en el seno de una institución eminentemente penitenciaria como
lo es la libertad condicional por su tradición histórica. La cuestión no pasó
desapercibida para el Consejo General del Poder Judicial quien apuntó, en su informe al
Anteproyecto de reforma del Código penal de 16 de enero de 2013, a una «falta de
determinación al órgano competente para decidir». Incluso en ese mismo informe se
afirma que las menciones a ese «juez o tribunal» a las que anteriormente me refería, no
puede ser otro que el «sentenciador», eliminando toda duda de que pudiera referirse al
«juez de vigilancia penitenciaria». Sin embargo justifica que la competencia sea del juez
de vigilancia penitenciaria por dos motivos fundamentales: a) el artículo 76.2 de la
LOGP no se ha modificado y en él la competencia se atribuye al juez de vigilancia
penitenciaria; y b) el órgano judicial que conoce y sigue la evolución penitenciaria del
penado no es otro que el juez de vigilancia penitenciaria. Parece conveniente que sea
ese juez y no el tribunal sentenciador el que resuelva todo lo relativo a la libertad
condicional.

Si la cuestión relativa al órgano competente para conceder la libertad

condicional es debatida como acaba de señalarse, lo mismo podría decirse del carácter
de la institución: ¿tiene la libertad condicional carácter facultativo o imperativo? Para
resolver la discusión no basta un mero acercamiento a la dicción del precepto, puesto
que los artículos 90.1 y 90.2 lo regulan de diferente modo. Por un lado, el
encabezamiento del artículo 90.1 párrafo primero del Código penal, es claro cuando
señala que «el juez de vigilancia penitenciaria acordará la suspensión de la ejecución del
resto de la pena de prisión y concederá la libertad condicional al penado». Supone esta

Página | 574
redacción que la libertad condicional como forma de suspensión de la pena que le quede
por cumplir al penado se acordará y se concederá «de forma imperativa» por el juez de
vigilancia penitenciaria una vez verificado que se cumplen los requisitos que indica el
propio precepto y sobre los que luego ahondaré. No es discutido este carácter
imperativo en su concesión (una vez acreditados los requisitos legales) en consonancia
con el derecho subjetivo que tiene el condenado a que se le conceda la libertad
condicional.

No obstante, por otro lado, el artículo 90.2 párrafo primero referido a la

denominada libertad condicional anticipada dice que «también podrá», lo cual supone
un carácter facultativo del juez de vigilancia penitenciaria. Esta redacción hace que se
cuestione ese carácter imperativo del artículo 90.1 del Código puesto que ese «también
podrá», lo es en relación a la libertad condicional regulada en el artículo 90.1. Dando
una solución lógica a esa falta de precisión legislativa, GUISASOLA LERMA, apunta
que “para reforzar su condición de derecho subjetivo debiera haberse sustituido la
posibilidad de concesión por la siguiente redacción «también se acordará la
concesión»”738. De este modo la cuestión quedaría zanjada al quedar claro que la
libertad condicional se ha de conceder de forma automática por el juez una vez que
concurran los requisitos legales.

D. Clases de libertad condicional.

Como adelantaba, la L.O. 1/2015, da una nueva regulación a la configuración de

la libertad condicional, si bien se mantienen las clases que ya regulaba con anterioridad,
modificando alguno de sus requisitos, a la vez a la vez que se crean otras figuras nuevas.
El nuevo escenario supone la existencia de hasta siete tipos distintos de libertad
condicional; a saber: subsisten en la configuración actual del Código penal la libertad
condicional común, básica u ordinaria (una vez cumplidas las ¾ partes de la condena);
la denominada libertad condicional anticipada o adelantada (una vez cumplidas las 2/3
partes de la condena); la conocida como libertad condicional cualificadamente
anticipada (una vez cumplidas las 2/3 partes de la condena menos hasta noventa días por
año de cumplimiento efectivo); la libertad condicional en el caso de condenados por

738
Así lo expone GUISASOLA LERMA, “La libertad condicional...”, pg. 381.

Página | 575
delitos de terrorismo y delincuencia organizada; y la libertad condicional específica para
septuagenarios y personas con enfermedades muy graves y padecimientos incurables
(mientras las cuatro primeras se regulan en el artículo 90 la última de ellas pasa a
regularse en el artículo 91 del Código). Junto a ellas, son de nueva regulación la libertad
condicional excepcional a mitad del cumplimiento de condenas a penas de prisión no
superiores a tres años a penados que cumplan su primera condena (artículo 90) y la
libertad condicional en caso de prisión permanente revisable (prevista en el artículo
92)739.

Si bien esta clasificación recogida en la Sección III, del Capítulo III, Título III,
del Libro I del Código, es prolija no es exhaustiva, toda vez que habría que añadir la
libertad condicional en los supuestos de acumulación jurídica de condenas regulados en
el artículo 78 del Código, así como la libertad condicional de los extranjeros no
residentes legalmente en España, prevista en el artículo 197 del Reglamento
penitenciario. Estos casos no serán analizados por exceder de la configuración de la
suspensión de la pena.

De cada una de estas modalidades de libertad condicional pretendo analizar a

continuación las principales innovaciones que se introducen en sus presupuestos en la
reforma operada por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, sobre la base de que la libertad
condicional pasa a ser una modalidad de suspensión de la ejecución de la pena. Como
ya adelantaba en la introducción del presente apartado, no se pretende realizar una
profundización sobre la materia, toda vez que excede del alcancel del presente trabajo.

Con carácter previo a examinar estos supuestos de libertad condicional, entiendo

que es necesario realizar una precisión: la libertad condicional, al igual que la
suspensión de la pena, solo se concede a los presos condenados o penados en sentencia
penal firme. A esta firme conclusión se llega con una interpretación gramatical de los
diferentes preceptos legales que regulan esta materia que hablan indistintamente de
«penados» o «condenados». Igualmente, una interpretación teleológica confirma la idea
739
De esta profunda reforma del Código penal en las clases de libertad condicional se hacen eco los
autores; a saber: DAUNIS RODRÍGUEZ, “La libertad condicional...”, p. 1; SALAT PAISAL, “Libertad
condicional”, pp. 191 y ss.; RASILLO LÓPEZ, “La libertad condicional”, p. 1 y ss.; FERNÁNDEZ
BERMEJO, “La desnaturalización de la libertad condicional...”, p. 1 y ss., SÁEZ MALCEÑIDO,
“Reformas sustantivas y procesales...”, p. 2, cuando indica “Manteniendo la estructura y finalidad de las
que está dotada, la libertad condicional ordinaria va a experimentar en su configuración sustanciales
modificaciones respecto del texto vigente, por aspectos que o bien han sido suprimidos o bien resultan
enteramente avanzados”, entre otros.

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de que solo a un preso penado, sentenciado o condenado pueden serle aplicados los
supuestos de la suspensión de la pena y concesión de la libertad condicional. Ello
conlleva, necesariamente, que el preso preventivo no pueda acceder a estos supuestos
porque la libertad condicional es la última fase de la ejecución de la pena privativa de
libertad. Difícilmente se podrá aplicar la libertad condicional a un preso preventivo que
ni siquiera ha sido todavía juzgado sino que se encuentra preso provisionalmente y a la
espera de juicio. Esta premisa comporta que un preso preventivo septuagenario o que
padezca una enfermedad muy grave con padecimientos incurables (supuesto
excepcional de libertad condicional sobre el que me detendré en el apartado
correspondiente), no podrá disfrutar de los supuestos de la libertad condicional. Sólo los
presos penados o condenados en sentencia penal firme pueden acceder a la libertad
condicional y a sus supuestos excepcionales.

En mi opinión esto es un error del legislador puesto que si la excarcelación del

septuagenario y del enfermo muy grave con padecimientos incurables se fundamenta en
razones humanitarias, éstas se presentarán siempre (desde un punto de vista objetivo)
con independencia de cuál sea la situación procesal y penal del interno. Sobre esta
cuestión incidiré al hablar sobre la buena conducta y del resto de presupuestos que prevé
el actual Código penal.

Antes de entrar en este análisis, apuntar que el artículo 90.5, párrafo primero, se
remite al contenido de las reglas de conducta así como a las causa de revocación y
remisión de la pena de los artículo 83, 86 y 87 respectivamente, por lo que lo dicho en
los apartados correspondientes al realizar dicho análisis tiene igualmente aplicación a
estos supuestos:

Art. 90.5 pfo. 1º. “En los casos de suspensión de la ejecución del
resto de la pena y concesión de la libertad condicional, resultarán
aplicables las normas contenidas en los artículos 83, 86 y 87”.

Página | 577
 a) Supuestos generales de libertad condicional.

a’) Libertad condicional básica, común u ordinaria: requisitos.

La libertad condicional al penado se otorga, con carácter general, tras el

cumplimiento de los requisitos del artículo 90.1 párrafo primero del Código penal.
Dispone este precepto lo siguiente:

Art. 90.1 pfo. 1º. “El juez de vigilancia penitenciaria acordará la

suspensión de la ejecución del resto de la pena de prisión y concederá la
libertad condicional al penado que cumpla los siguientes requisitos:

a) Que se encuentre clasificado en tercer grado.

b) Que haya extinguido las tres cuartas partes de la pena

impuesta.

c) Que haya observado buena conducta”.

Este artículo mantiene los tres requisitos que tradicionalmente se venían

exigiendo para conceder la libertad condicional ordinaria como son: la clasificación en
tercer grado penitenciario; haber extinguido las tres cuartas partes de la condena; y
observar buena conducta. Conviene precisar que los dos primeros requisitos no se han
visto modificados con la L.O. 1/2015, siendo el tercero de ellos el que se ha visto
matizado.

Por lo que respecta a la «clasificación del penado en tercer grado»740, como es

conocido, en este tercer grado se puede encontrar el penado, bien cuando ésta sea su
clasificación inicial, o bien llegando a él en la fase de revisión del grado penitenciario
ya sea mediante acuerdo administrativo o por resolución del juez de vigilancia

740
Tradicionalmente los Códigos penales españoles de 1928, 1932, 1944 así como el Texto revisado de
1963 y el Texto refundido de 1973, exigían para acceder a la libertad condicional que el reo estuviera en
el «último período del cumplimiento de la condena». No obstante, a pesar de esa denominación tanto el
Reglamento de Prisiones de 1948 como el Reglamento Penitenciario de 1981, exigían en su articulado
que el penado estuviese «clasificado en el tercer grado». Por ello es destacable que la clasificación en
tercer grado penitenciario es un requisito cuya exigencia no siempre ha sido constante en los antecedentes
legislativos españoles. Así, el Decreto de 22 de marzo de 1932 no lo exigía. En cambio, el Reglamento
penitenciario de 5 de marzo de 1948 sí lo hacía. Por su parte, el Reglamento penitenciario de 1956 cambia
nuevamente el criterio y no lo exige. Posteriormente, el Reglamento penitenciario de 1981 lo vuelve a
exigir, condición que ya se mantendrá hasta nuestros días. Puesto que ésta era la realidad práctica el
actual Código penal de 1995, en el momento de su publicación, ya recogía la necesidad de que el penado
estuviera clasificado en tercer grado como primer paso para ser beneficiado con la libertad condicional.
Entiendo que este vaivén legislativo no es casual, sino que obedece a una duda razonable sobre su
conveniencia en los supuestos excepcionales de la libertad condicional.

Página | 578
penitenciaria o del tribunal sentenciador en vía de recurso741. Conviene recordar que la
competencia para acordar tanto la clasificación inicial, como las progresiones y
regresiones de grado, le corresponde a la Administración tal y como señala el artículo
31.1 del Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento
penitenciario742, no pudiendo el juzgado de vigilancia penitenciaria conocer de tales
materias sino en virtud del correspondiente recurso frente a la resolución administrativa,
de conformidad con el artículo 76.2 f) de la L.O. 1/1979743. Así se viene reconociendo
desde la STC de 25 de junio de 1998.

Cuando la clasificación inicial del penado sea ese tercer grado directamente, no
parecen existir dudas sobre su posibilidad de acceso a la libertad condicional, al estar
reconocido, como se viene reiterando, como un derecho subjetivo del reo744. El debate
se suscita cuando se encuentra en otro grado penitenciario (primero o segundo), puesto

741
Como límites propios para la clasificación o progresión al tercer grado de clasificación penitenciaria,
se encuentran los introducidos por la L.O. 7/2003, de 30 de junio, relativos al artículo 36.2 y 78 del
Código, así como lo dispuesto en el artículo 104.3 del Reglamento Penitenciario vigente, que establece
que “Para que un interno que no tenga extinguida la cuarta parte de la condena o condenas pueda ser
propuesto para tercer grado, deberá transcurrir el tiempo de estudio suficiente para obtener un adecuado
conocimiento del mismo y concurrir, favorablemente calificadas, las variables intervinientes en el proceso
de clasificación penitenciaria enumeradas en el artículo 102.2, valorándose, especialmente, el historial
delictivo y la integración social del penado”.
742
Dispone este precepto del Reglamento penitenciario:

Art. 31.1. “Conforme a lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica

General Penitenciaria, el centro directivo tiene competencia exclusiva para decidir, con
carácter ordinario o extraordinario, la clasificación y destino de los reclusos en los
distintos establecimientos penitenciarios, sin perjuicio de las atribuciones de los Jueces
de Vigilancia en materia de clasificación por vía de recurso”.

743
Señala este precepto que:

Art. 76.2 f). “Corresponde especialmente al Juez de Vigilancia: f) Resolver en

base a los estudios de los Equipos de Observación y de Tratamiento, y en su caso de la
Central de Observación, los recursos referentes a clasificación inicial y a progresiones y
regresiones de grado”.

744
En los criterios de actuación, conclusiones y acuerdos aprobados por los jueces de vigilancia
penitenciaria españoles, en sus XVIII reuniones celebradas entre 1981 y 2008 se llegó a la conclusión de
que “Debe ser rechazada a limine litis cualquier petición de libertad condicional de un penado que no se
encuentre clasificado en tercer grado en el momento de formular su solicitud, salvo en los supuestos
excepcionales de enfermos graves con padecimientos incurables, o penados que hayan cumplido la edad
de setenta años o estén próximos a alcanzarla. En estos supuestos, el juez de vigilancia penitenciaria
podrá acordar dicha progresión de grado, sin propuesta previa del establecimiento, en el mismo Auto en
que se conceda a aquél el beneficio de la libertad condicional”. En esta conclusión se comprueba hasta
qué punto la clasificación en tercer grado del penado es condictio sine qua non para poder conceder la
libertad condicional. No obstante se trata de conclusiones que en ningún caso tienen carácter vinculante
para el juez competente, si bien sí que es de necesaria apreciación de conformidad con el artículo 90.1
párrafo primero del Código penal.

Página | 579
que en este caso se han de aplicar las reglas generales penitenciarias, en las que, insisto,
es la Administración la encargada de la clasificación y destino de los reclusos en los
distintos establecimientos penitenciarios, solo actuando el juez de vigilancia
penitenciaria por vía de recurso. Siendo por lo tanto competente la Administración
penitenciaria y, a pesar de que, vía recurso intervenga el juez de vigilancia penitenciaria,
creo conveniente destacar la posible indefensión del penado ante la negativa a la
progresión al tercer grado que es la que le da acceso (cumpliendo con el resto de
requisitos) a la libertad condicional. Solo interponiendo el recurso correspondiente se
podría solventar tal situación siendo conveniente que existiera un trámite intermedio a
través del cual se controlara esa clasificación penitenciaria sin tener que presentar
formalmente recurso.

En todo caso, debe tenerse en cuenta que la clasificación en tercer grado de un

penado es aquella que conlleva que se encuentre cumpliendo la pena en un régimen
abierto. Así lo regula el artículo 100.1 inciso segundo del Reglamento Penitenciario
cuando señala que:

Art. 100.1. “Los grados serán nominados correlativamente, de

manera que el primero se corresponda con un régimen en el que las
medidas de control y seguridad serán más estrictas, el segundo con el
régimen ordinario y el tercero con el régimen abierto.

El tercer grado determina la aplicación del régimen abierto en

cualquiera de sus modalidades”.

De hecho consideran razonable la simultánea clasificación en tercer grado y la

concesión de la libertad condicional, autores como MAPELLI CAFFARENA745; es
decir, suele ser habitual la clasificación en el tercer grado y la concesión automática de
la libertad condicional sin necesidad de pasar un tiempo mínimo en tal grado, puesto
que el Código solo regula que ha de estar en dicho grado, sin entrar a fijar un período
mínimo de estancia. Además dispone el artículo 102.4 del Reglamento penitenciario746
que:

745
MAPELLI CAFFARENA, Las consecuencias jurídicas del delito, p. 147.
746
De conformidad con este precepto se puede concluir que la exigencia de esa capacitación de vivir el
semilibertad, está justificada en el caso de la libertad condicional, cuya finalidad es reeducadora, pero
carece de sentido en los supuestos excepcionales de la libertad condicional, cuya pretensión es
humanitaria. La doctrina científica y la autoridad judicial se han pronunciado también sobre esta materia.
Así, el CGPJ, en su informe al Proyecto de Código penal de 1994, advertía de la conveniencia de no

Página | 580
 Art. 102.4. “La clasificación en tercer grado se aplicará a los
internos que, por sus circunstancias personales y penitenciarias, estén
capacitados para llevar a cabo un régimen de vida en semilibertad”.

Es decir, se valora previamente la preparación del penado para vivir en

semilibertad, como paso previo a su salida de prisión. A lo anterior hay que añadir el
artículo 192 del Reglamento que dispone:

Art. 192. “Los penados clasificados en tercer grado que reúnan

los demás requisitos establecidos al efecto en el Código Penal cumplirán
el resto de su condena en situación de libertad condicional, conforme a lo
dispuesto en dicho Código”.

El segundo de los requisitos a que condiciona el Código penal la concesión de la

libertad vigilada lo es a que «se hayan extinguido las tres cuartas partes de la condena
impuesta». Este cumplimiento de al menos las tres cuartas partes de la pena supone un
límite mínimo de cumplimiento para que pueda ser concedida; es decir, a partir de ese
momento podrá el penado obtener su libertad condicional siempre que se cumplan con
el resto de requisitos747. Más allá de la posibilidad de que este cumplimiento de las tres
cuartas partes de la condena pueda o no ser excesivo748, lo que me importa resaltar en

exigir la previa clasificación en tercer grado en los supuestos excepcionales de la libertad condicional,
amparándose en que en última instancia han de prevalecer siempre las consideraciones humanitarias. En
esta línea de pensamiento, el criterio de actuación de los juzgados de vigilancia penitenciaria, aprobado en
su octava reunión, celebrada en Madrid en 1994, establece que “en los supuestos de aplicación urgente de
la libertad condicional por razón de enfermedad grave e incurable, no hallándose el interno clasificado en
tercer grado, el Juez de Vigilancia podrá acordar dicha progresión de grado, sin propuesta previa del
Establecimiento, en el mismo Auto en que se conceda a aquél el beneficio de la libertad condicional”. En
igual sentido se pronuncia la instrucción de la Dirección General de Instituciones Penitenciarias de 19 de
octubre de 1994, cuando se refiere a la revisión de grado en estos supuestos. Concluye esta instrucción
diciendo que “en tales casos resulta especialmente importante que el seguimiento y las oportunas
propuestas de clasificación se efectúen con rapidez y sin sometimiento a plazo alguno, sino con el
exclusivo criterio de la evolución de la enfermedad”.
747
Criticando esta regulación, FERNÁNDEZ BERMEJO, “La desnaturalización de la libertad
condicional...”, p. 16, indica que “Es evidente que resulta contradictorio el hecho de que en la Exposición
de Motivos se exponga que puede obtenerse la libertad condicional cuando se cumpla, entre otros
factores, «una parte relevante de la condena», situación que el legislador manifiesta que sólo podrá tener
lugar cuando se haya cumplido una «parte mínima de condena». Por tanto, pareciera que el legislador no
tiene una concepción sólida de las instituciones que implanta o intenta modificar, exteriorizando una
ausencia de proporcionalidad lógica y principio de humanización en la ejecución de las condenas”.
748
Se trata como digo de un plazo mínimo de cumplimiento para poder acceder a la libertad condicional
que ha permanecido invariable a lo largo del tiempo a pesar de que parte de la doctrina ha considerado
que tal límite pueda ser un tanto excesivo. Véase en este sentido, entre otros, MIR PUIG, “El sistema de
sanciones”, p. 30; o CID MOLINÉ, “El sistema penitenciario español”, p. 26. En cambio, RENART
GARCÍA, La libertad condicional, pp. 64 y 65, considera que “el requisito establecido de las tres cuartas
partes de cumplimiento es adecuado, habida cuenta que rebajar dicho límite supondría dejar
prácticamente sinsentido el contenido del artículo 205 RP del 96, relativo al beneficio del adelantamiento
de la libertad condicional, cuyo cumplimiento mínimo exigido es el de los 2/3, y en algunos supuestos, la
mitad de la condena o condenas impuestas”. FERNÁNDEZ BERMEJO, “La desnaturalización de la

Página | 581
este punto es el problema con el que se encuentran los tribunales de justicia en la
apreciación de este requisito cuando se trate de un condenado que tiene varias condenas
y las mismas se encuentran cumpliendo de forma simultánea.

Si tiene varias condenas pero las mismas no tienen cumplimiento simultáneo, la

cuestión no plantea dudas: habrá que estar al cumplimiento de las tres cuartas partes de
la condena de cada pena, que es como si fuera una sola. Sin embargo, lo cierto es que la
práctica judicial indica que un porcentaje de reclusos considerable no están cumpliendo
una única condena. Es aquí donde se proyecta la problemática sobre cuándo entender
cumplidas esas tres cuartas partes de la condena puesto que si no se cumple este
requisito no se tendrá acceso a la libertad condicional, como institución suspensiva del
cumplimiento de la pena.

Como es sabido, para el caso de que concurran una pluralidad de condenas ha de

acudirse al denominado principio de unidad de ejecución; principio que no está recogido
expresamente en la L.O. 1/1979, pero que sí menciona en la llamada «refundición de
condenas» del artículo 193 del Reglamento Penitenciario749. Creo que es significativo
que ésta sea la única referencia que exista en la legislación a este principio, cuando en la
realidad jurídica práctica se plantea con notable frecuencia. Pero aún más significativo
me parece que no lo recoja ni el Código penal ni la L.O. 1/1979 y sí el Reglamento
Penitenciario que desarrolla esta última Ley. En aplicación de este principio cuando el
reo tuviere varias condenas a cumplir de forma simultánea, el cómputo de las tres
cuartas partes de la condena, a efectos de acceder a la libertad condicional, pasa por
considerar la totalidad de las condenas en cumplimiento como si de una sola se tratara.

libertado condicional...”, p. 6, sostiene que [...] consideramos que disminuir las distintas modalidades
configuradas de libertad condicional, pudiera implicar una configuración jurídica más restrictiva o con
menores probabilidades para los penados, de acercarse a la libertad”.
749
Dispone este precepto que:

Art. 193. “Para el cómputo de las tres cuartas partes o, en su caso, dos terceras
partes de la pena, se tendrán en cuenta las siguientes normas:

1ª El tiempo de condena que fuera objeto de indulto se rebajará al penado del

total de la pena impuesta, a los efectos de aplicar la libertad condicional, procediendo
como si se tratase de una nueva pena de inferior duración.

2ª Cuando el penado sufra dos o más condenas de privación de libertad, la

suma de las mismas será considerada como una sola condena a efectos de aplicación de
la libertad condicional. Si dicho penado hubiera sido objeto de indulto, se sumará
igualmente el tiempo indultado en cada una para rebajarlo de la suma total”.

Página | 582
 Junto a lo anterior hay que destacar que a la hora de computar esas tres cuartas
partes de la pena es indiferente la forma de cumplimiento de la misma. Ello es posible
gracias a la vaguedad y amplitud del precepto que solo requiere que el penado haya
cumplido esa parte de la condena obviando mención alguna sobre la forma de
cumplimiento. Puede haberlo sido por indulto parcial, por redención ordinaria, etc.
Además, el cálculo del total de la pena impuesta –y, por tanto, para el cálculo de sus tres
cuartas partes o de cualquier otra fracción- deberán también tenerse en cuenta, en su
caso, la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa y las penas de
localización permanente respecto a las que, por aplicación del artículo 37.3 del Código,
se haya acordado su cumplimiento ininterrumpido. Creo que es una solución justa y
proporcional porque lo que busca el legislador es que el reo tenga esa parte de la pena
cumplida, independientemente del modo, por lo que es válido tanto su cumplimiento
efectivo como si se le computa cumplido por otras vías.

El tercero de los requisitos que ha de concurrir para que el juez de vigilancia

penitencia conceda la libertad condicional ordinaria ex artículo 90.1 párrafo 1º del
código es que el condenado «haya observado buena conducta». El problema será definir
que se ha de entender por buena conducta y si el mismo ha de entenderse solo a su
comportamiento dentro de prisión o también fuera cuando disfrute de algún beneficio
penitenciario750. Bajo mi punto de vista, lo más adecuado es entender ha de valorarse su

750
Como bien señala DAUNIS RODRÍGUEZ, “La libertad condicional...”, p. 14, “Resulta obvio afirmar
que la ausencia de faltas regimentales en prisión no implica necesariamente una buena conducta en el
exterior y, en sentido contrario, el penado que comete una infracción disciplinaria no está abocado
indefectiblemente a la delincuencia cuando quede en libertad”. Además conviene destacar que la
regulación anterior al Código penal de 1995 no hablaba de “buena conducta” sino de “conducta
intachable”, lo cual entiendo que, gramaticalmente, era más radical que lo que ahora se exige. En este
sentido véase ASENSIO CANTISÁN, “Algunas consideraciones...”, pp. 4 y ss., que entiende que “En
nuestra opinión la «intachable conducta» no sólo debe identificarse la ausencia de mala conducta [...],
sino que incluso ante la comisión de determinadas faltas disciplinarias, un estudio individualizado del
interno puede aconsejar la concesión del beneficio que comentamos. En efecto, si partimos de la base de
que la libertad condicional tiene como base y fundamento el cumplimiento del mandato constitucional
que obliga a orientar la ejecución de la pena privativa de libertad hacia la reinserción social y la
reeducación (resocialización, prefiero), el estudio de un interno en concreto puede y debe concluir en
ocasiones en que precisamente esa conducta no ajustada a la vida en prisión, esa aparente «no buena
conducta» sea consecuencia de una incapacidad para vivir en prisión, pero no para vivir en libertad. Si,
por otro lado, entendemos la libertad condicional como elemento pacificador de la vida en prisión, bastará
con que el interno haya tenido un comportamiento mínimamente correcto, similar al exigido para la
redención de penas por el trabajo, para que sea merecedor del beneficio que comentamos”. Por ello
concluye que “[...] entendemos que la intachable conducta, aun cuando debamos hacer abstracción del
adjetivo, no debe exigir al interno una conducta superior a la del ciudadano medio que en no pocas
ocasiones se verá envuelto en situaciones que en el interior de un centro penitenciario serían constitutivas
de sanciones disciplinarias”. El igual sentido GARCÍA VALDÉS, “Sobre la libertad condicional...”, p.
1067, cuando expone que “[...] resulta un tanto tautológica la exigencia de buena conducta, y es que si el
primer requisito para conceder la libertad condicional es que el penado esté clasificado en tercer grado,

Página | 583
comportamiento tanto al que tenga o haya tenido dentro de prisión (asistencia y
desarrollo de programas específicos, actividades culturales, laborales, educacionales,
cumplimiento de destinos laborales, concesión de recompensas, y ausencia de faltas
derivadas de expedientes disciplinarios, entre otros), como fuera, durante el disfrute de
los permisos de salida, haciendo buen uso de los mismos, previos estos, por norma
general, a la concesión de beneficios penitenciarios como el tercer grado y la posterior
libertad condicional del penado. Opino, se trata de un requisito de naturaleza
eminentemente subjetiva, cuya valoración será siempre difícil, sutil y problemática751.
En todo caso, para objetivar al máximo este requisito subjetivo, habrá que entender por
«buena conducta» un comportamiento correcto; lo cual no impedirá que haya cometido
alguna infracción (sanción disciplinaria) siempre que la misma esté cancelada en el
expediente del interno cuando el juez se tenga que pronunciar sobre este extremo. Pero
incluso en ese caso me planteo si, a pesar de no estar cancelada, es posible la concesión
de la libertad condicional. Entiendo que si la interpretación fuera tan restrictiva que una
sola sanción disciplinaria tendría la consideración de impedimento para la concesión de
la libertad condicional, se estaría vulnerando el espíritu y la finalidad de esta
institución752.

esta clasificación ya lleva implícita la buena conducta. Es incompatible mala conducta y tercer grado, si
aquélla aparece lo que procede es la regresión en grado”.
751
No puedo sino compartir la postura que señala RENART GARCÍA, La libertad condicional..., p. 112,
que critica este concepto por presentar “[...] un contenido vaporoso, carente de concreción y con un
componente valorativo cargado de subjetivismo que en nada beneficia la seguridad jurídica que debe
dimanar de las normas jurídicas en general y de las penales en particular”. En igual sentido TAMARIT
SUMALLA, “La sustitución de las penas de prisión...”, p. 127, quien dispone que “[...] con la referencia a
la buena conducta nos hallamos ante un concepto absolutamente indeterminado difícil de rodear de una
certidumbre que pueda evitar una dosis desmesurada de inseguridad jurídica”. Se deja en manos del juez
de vigilancia penitenciaria valorar la buena conducta del penado. Entiendo que un elemento tan subjetivo
no debería incluirse en la redacción del Código penal ya que genera la incertidumbre a la que aludía
TAMARIT SUMALLA y afecta al principio de seguridad jurídica.
752
Para MANZANARES SAMANIEGO, “La libertad condicional y los beneficios penitenciarios”, p. 73,
“[...] el acento debe ponerse en el buen comportamiento disciplinario o penitenciario, más allá de una
valoración más genérica de la conducta del condenado y su personalidad aptas para su vida en Sociedad
que sería más apropiada para verificar el cumplimiento del requisito que analiza la capacidad de
reinserción del penado”. No obstante, con posterioridad, en su trabajo Suspensión, sustitución y
ejecución..., p. 116, advierte que la observancia de la buena conducta “se trata de una valoración más
propia de del viejo sistema progresivo que del ahora denominado de individualización científica, en el
que lo que importan no son el buen comportamiento carcelario y el simple transcurso del tiempo, sino los
avances del tratamiento resocializador o, si se prefiere, la proximidad a la meta resocializadora. Desde tal
perspectiva, esa exigencia de buena conducta resulta inoportuna. Se puede estar próximo a la plena
reinserción social y no soportar bien el régimen carcelario. En este caso habría de aplicarse las debidas
medidas disciplinarias, pero sin extrapolar las consecuencias de esa mala conducta estrictamente
regimental”; a esa misma conclusión llega CID MOLINÉ, “Derecho a la reinserción social...”, pp. 36 y ss.
En igual sentido se pronuncia DAUNIS RODRÍGUEZ “La libertad condicional...”, p. 15, cuando señala

Página | 584
 A pesar de ello, es cierto que la práctica habitual en la Administración
penitenciaria es la de identificación del término buena conducta con la ausencia de
sanciones disciplinarias. De este modo, en las prisiones no suelen iniciar siquiera el
expediente de libertad condicional hasta que el interno tenga su expediente «limpio» de
cualquier rastro de sanción disciplinaria. Por tanto, no suele bastar con que el interno
haya cumplido ya todas las sanciones disciplinarias que se le hayan impuesto; es
preciso, además, que hayan transcurrido los plazos previstos para que las sanciones se
hayan cancelado. Sin embargo, debe traerse aquí a colación determinada jurisprudencia
que, con buen criterio, ha superado esta identificación tan simplista753. Dicha valoración
ha sido igualmente recogida por la doctrina754.

En este punto es necesario recordar que con anterioridad a la modificación que

introduce en esta materia la L.O. 1/2015, el Código exigía junto a esa buena conducta

que “En definitiva, la buena conducta del condenado debe interpretarse como ausencia de incidencias
relevantes y presencia de datos positivos que permita al JVP deducir, de forma objetiva, que se va
alejando paulatinamente del delito y pretende fehacientemente su reingreso a la convivencia pacífica en
sociedad”. Rebate esta idea, VEGA ALCOCÉN, La libertad condicional..., p. 62, para quien es
incompatible la reinserción social con una mala conducta carcelaria porque “el penado bueno se adapta
sin ninguna dificultad al régimen penitenciario y, además, una característica común a todos ellos es su
excelente comportamiento y nula conflictividad, aprovechando el tiempo para trabajar o estudiar”. A mi
juicio, si la libertad condicional es, en definitiva, un instrumento más al servicio de la reinserción social,
no puede ni debe entenderse que, quien ha cometido una infracción disciplinaria no puede reinsertarse
socialmente o, al menos, no tiene derecho a intentarlo. De hecho, la experiencia demuestra en muchas
ocasiones la poca relación que existe entre una buena conducta dentro del ámbito penitenciario y una
buena conducta en el exterior y viceversa.
753
Sobre esta cuestión es relevante por su claridad, el auto 1894/2002, de 10 de julio, de la Audiencia
Provincial de Madrid que disponía que “[...] el penado observaba una conducta que podría calificarse de
muy buena, con múltiples recompensas, cuando cometió una falta que fue “llamar por teléfono cuando no
le correspondía. Es evidente que el régimen disciplinario en las prisiones ha de ser más intenso y extenso
que en otros lugares, más que en la calle y para el ciudadano no preso, por ejemplo, pues la vida en
prisión necesita del orden (y no es preciso razonar más sobre lo obvio). Pero una falta estrictamente
regimental, sin paralelo en la vida fuera de prisión, puede hacer que una conducta –una forma de
conducirse, una trayectoria vital– pase de ser muy buena a ser simplemente buena o normal, pero no la
degrada a mala [...]”. El términos similares el auto 1016/2002, de 26 de abril, de la Audiencia Provincial
de Madrid cuando dice “[...] la comisión de una falta, si es aislada [...], no puede identificarse con el
concepto de mala conducta, pues conductas que apenas revelarían la mala educación o la falta de modales
fuera de prisión son sancionables, necesariamente muchas veces, dentro de ella”.
754
De esta forma, la doctrina se opone a la automática equiparación de la buena conducta del penado con
la ausencia total de infracciones disciplinarias, debiendo valorarse de forma individualizada en cada
supuesto, la gravedad de las infracciones cometidas, el período en el que se cometieron y las causas y
motivos que explican las mismas. En el mismo sentido, RENART GARCÍA, La libertad condicional..., p.
117; MAPELLI CAFRARENA, Las consecuencias jurídicas del delito, p. 194; CERVELLÓ DONDERI,
Derecho penitenciario, p. 278; DAUNIS RODRÍGUEZ, “Libertad condicional...”, p. 14. Algo más
estricto se muestra MIR PUIG en su interpretación de este precepto, Derecho penal. Parte general, p.
114, al entender por buena conducta “[...] la ausencia total de faltas disciplinarias o la admisión de la
comisión de alguna falta no relevante dentro de una trayectoria penitenciaria normalizada”.

Página | 585
que existiera un «pronóstico individualizado y favorable de reinserción social»755,
emitido por los expertos que el juez de vigilancia estimara convenientes. Lo anterior
implicaba que el sujeto presentara un perfil positivo para reintegrarse a la vida en
libertad, para lo cual debían de tenerse en cuenta factores de muy diversa índole tales
como posibilidades de acceso al mercado laboral, recursos económicos, apoyo familiar
o de instituciones comunitarias, entre otros756. Hoy en día no se exige dicho informe
atendiendo a que, como decía, la libertad condicional supone una clase de suspensión de
la pena lo que conlleva que la relación entre el penado y la Administración sigue
existiendo a pesar de que se cumpla el resto de la pena en libertad757. No obstante, la no

755
Este pronóstico individualizado y favorable de reinserción social ha desaparecido en el Código penal
pero lo sigue manteniendo la LOGP al señalar que:

Art. 67. “Concluido el tratamiento o próxima la libertad del interno, se emitirá

un informe pronóstico final, en el que se manifestarán los resultados conseguidos por el
tratamiento y un juicio de probabilidad sobre el comportamiento futuro del sujeto en
libertad, que, en su caso, se tendrá en cuenta en el expediente para la concesión de la
libertad condicional”.

756
Este pronóstico individualizado y favorable de reinserción social se traducía en que el penado
ofreciese “garantías de hacer una vida honrada en libertad como ciudadanos pacíficos y laboriosos” como
he comentado que señalaba el artículo 5 de la Ley de condena condicional de 1914. La única variación
destacable en todo ese tiempo fue la supresión definitiva de la coletilla “como ciudadanos pacíficos y
laboriosos” en el artículo 98 del Código penal de 1944. La modificación efectuada por el Código de 1995
supone una mejora notable para la eficacia de la libertad condicional, pues supone objetivar ese requisito,
conectándolo al mismo tiempo con el tratamiento y la reinserción social. Pero lo que parece adecuado
para la libertad condicional ordinaria ya no parece tan correcto para sus supuestos excepcionales. No tiene
ningún sentido exigir al penado anciano y al enfermo incurable un pronóstico favorable de reinserción
social, porque se le excarcela precisamente por razones humanitarias, para que pase los últimos
momentos de su vida en libertad, junto a su familia. Exigir en esos momentos tan dramáticos un
pronóstico favorable de reinserción social es, a mi juicio, del todo desproporcionado e inhumano. Este
problema demuestra una vez más el desajuste del sistema diseñado por el legislador, al intentar conseguir
una finalidad humanitaria a través de una institución reeducadora, como la libertad condicional.
757
La doctrina se ha posicionado negativamente a esta modificación legislativa que supuso la eliminación
del pronóstico individualizado y favorable de reinserción social; a saber: NISTAL BURÓN, “El nuevo
régimen jurídico...”, p. 7. “[...] no se ve razón alguna para prescindir en este precepto –art. 90 CP– del
«informe pronóstico final» a que hace referencia el citado artículo 76 de la LOGP, no sólo porque dicho
informe es fruto de la experiencia, conocimiento y preparación del personal técnico penitenciario, que ha
trabajado con el recluso durante su estancia en prisión, sino porque además resulta imprescindible para
valorar, adecuadamente, alguna de las variables que la reforma introduce, como la personalidad del
penado, su evolución en el Centro penitenciario, la posibilidad de reiteración del delito, su conducta
durante el cumplimiento e incluso los efectos que quepa esperar de su excarcelación y de las medidas que
se le puedan imponer”. En cambio DAUNIS RODRÍGUEZ, “La libertad condicional...”, p. 15, considera
que “Dicha modificación supone, al menos formalmente, devolver al Juez la capacidad total para decidir
sobre la libertad condicional, eliminando cualquier referencia directa a la intervención de la
Administración en la concesión de este derecho. Expresado de otra forma, [esta nueva] regulación [...]
despoja a la Junta de Tratamiento de la facultad o el poder de interferir en el proceso de
concesión/denegación de la libertad condicional”. En igual sentido se pronunciaba RÍOS MARTÍN,
Manual de Ejecución Penitenciaria, p. 225, quien consideraba que “[...] el requisito previo del informe
sobre el pronóstico de reinserción social supone un control ideado por el Gobierno en su competencia de
iniciativa legislativa y adoptado por el legislativo para que el Ministerio del Interior deje menos
posibilidad de actuación al poder judicial y le amordace, olvidando que quien tiene que ejecutar lo

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regulación expresa en el Código penal, no altera la redacción del Reglamento
penitenciario, que lo mantiene; lo que implica la posibilidad de que el juez pueda
interesar este informe con un pronóstico individualizado y favorable de reinserción
social u otro tipo de informes que estime convenientes y relevantes. La reforma de 2015
solo comporta que su elaboración no sea de obligado cumplimiento para que el juez de
vigilancia penitenciaria se pueda pronunciar sobre la concesión de la libertad
condicional.

Este informe se sustituye por la valoración del juez de vigilancia penitenciaria de

unos parámetros específicos coincidentes, en algunos casos, con los previstos en el
artículo 80.1 párrafo segundo del Código758 para la suspensión de la pena y, en su
totalidad, con los contemplados para la posible suspensión de la ejecución de la pena de
prisión permanente. Estos elementos son los recogidos en el Código penal:

Art. 90.1 pfo. 2º. “Para resolver sobre la suspensión de la

ejecución del resto de la pena y concesión de la libertad condicional, el
juez de vigilancia penitenciaria valorará la personalidad del penado, sus
antecedentes, las circunstancias del delito cometido, la relevancia de los
bienes jurídicos que podrían verse afectados por una reiteración en el
delito, su conducta durante el cumplimiento de la pena, sus
circunstancias familiares y sociales y los efectos que quepa esperar de la
propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que
fueren impuestas”.

Como se puede observar se contienen en este precepto una sucesión de

parámetros o indicadores que el juez de vigilancia penitenciaria valorará en cada caso
concreto. A pesar de que el listado no es cerrado, al menos a mi modo de ver, la
inclusión de este listado no ha sido ajena a las discusiones doctrinales 759. El estudio de

juzgado es el poder judicial y no la Administración”; y del mismo autor “La libertad condicional...”, pp.
179 y ss.
758
Véase por todos, LUZON CUESTA, “Suspensión de la ejecución...”, p. 282, cuando dice que “[...] el
precepto regula las circunstancias, muy similares a las establecidas en el art. 80.1, que el juez de
vigilancia penitenciaria habrá de tener en cuenta para resolver sobre las mismas y que vienen referidas
tanto al hecho cometido, como a la persona del condenado y al «cumplimiento de las medidas que fueren
impuestas»”.
759
Se muestra reacio a esta nueva regulación FERNÁNDEZ BERMEJO, “La desnaturalización de la
libertad condicional...”, pp. 14 y 15, cuando señala que “Es destacable cómo con la nueva previsión no
sólo se valoran circunstancias actuales y futuras, sino también otras que forman parte del pasado del
penado, como «sus antecedentes» y «las circunstancias del delito cometido», las cuales ya fueron tenidas
en cuenta en la sentencia condenatoria. Además, cabe afirmar que la existencia de un pronóstico
individualizado, efectuado por los equipos técnicos implicados en el seguimiento del penado durante el
cumplimiento de su pena, ofrece mayores garantías que la valoración independiente y más subjetiva que
pueda efectuar el órgano judicial”. No puedo sino compartir totalmente esta postura toda vez que esta

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estos nuevos criterios que se recogen, no son objeto de estudio en el presente trabajo;
sin embargo, sí que creo oportuno señalar que su inclusión restringe, aún más si cabe, el
ámbito de aplicación de la libertad condicional, lo cual, en definitiva, siempre acaba
siendo en perjuicio del condenado760.

Junto a los tres requisitos que recoge el legislador para la concesión de la

libertad condicional ordinaria o común, el artículo 90.1 párrafo tercero del Código exige
que también «se haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito»761, en los

nueva regulación que da la L.O. 1/2015 entiendo que es perjudicial para el condenado al valorarse dos
veces esas circunstancias que como bien señala este autor ya se tuvieron en cuenta al dictar sentencia
condenatoria. En igual sentido DAUNIS RODRÍGUEZ, “La libertad condicional...”, pp. 16 y ss., al decir
que “Sin duda, una de las principales novedades [...] es la supresión del pronóstico individualizado y
favorable de reinserción social del penado como requisito básico para acceder a la libertad condicional.
En su lugar, se incorporan una serie de criterios claramente desacertados que poco o nada informan sobre
la capacidad del penado para vivir pacíficamente en sociedad”. Añade que “Debe lamentarse que los
criterios dispuestos [por el Código] para valorar la capacidad de reinserción social del condenado
otorguen una excesiva importancia al pasado delictivo del condenado o su peligrosidad en el momento de
la comisión del delito, en lugar de valorar su comportamiento actual o los avances conseguidos mediante
el tratamiento penitenciario”. Concluyendo de forma tajante que “En definitiva, los criterios propuestos
[...] para valorar la capacidad de reinserción social del penado son, como mínimo, desafortunados, ya que,
pueden servir para explicar la conducta pasada del penado, pero aportan muy poco sobre su
comportamiento futuro”.
760
Sobre esta cuestión señala FERNÁNDEZ BERMEJO, “La desnaturalización de la libertad
condicional...”, p. 7, “En cualquier caso la tónica actual del legislador penal español no rema en la
dirección que perseguía la ley penitenciaria cuando se aprobó por aclamación en 1979, dirigiéndose más
bien a una mayor rigidez del texto punitivo, y es que, a medida que se incrementan o endurecen los
requisitos para la obtención de la libertad condicional, disminuye el campo de actuación de la
individualización penitenciaria, y por tanto, la eficacia del sistema penitenciario, ya que a pesar de que las
circunstancias subjetivas de un recluso permiten el disfrute de un determinado instituto enfocado a la
consecución del fin primordial de las penas privativas de libertad, el imperativo legal impedirá su puesta
en práctica. Los resultados avalaron, no obstante, esta institución”. En el mismo sentido BUENO ARÚS,
“Prólogo”, p. 18, al indicar que “[...] la libertad condicional es una figura penal y penitencialmente
importante. Tan importante como para que no podamos concebir sin ella el sistema penitenciario vigente;
en el que, con unos o con otros adornos retóricos, y con una u otra denominación formal [...] constituye el
modelo básico de ejecución de las penas que responde a las exigencias del Estado de Derecho, a la
democracia material y a un sistema de penas orientado constitucionalmente hacia la prevención especial
positiva”.
761
Este requisito se introdujo por la L.O. 7/2003, de 30 de junio, de medidas de reforma para el
cumplimiento íntegro y efectivo de las penas. Así, en relación al pronóstico favorable de reinserción
social, se introduce un factor novedoso en orden a determinar si se cumple o no éste -aspecto este además
exigible para poder acceder a la clasificación en tercer grado-, estar al corriente en el pago de
las responsabilidades civiles. Este entonces nuevo requisito que se añadía se relacionaba con el artículo
72 apartados 5 y 6 de la LOGP relativos a la clasificación en tercer grado de tratamiento y que se
proyectan también por esta referencia sobre la libertad condicional, tomando en consideración factores
tales como: la conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e
indemnizar los perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y patrimoniales del culpable, a
efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para satisfacer la responsabilidad civil que le
correspondiera; las garantías que permitan asegurar la satisfacción futura; la estimación del
enriquecimiento que el culpable hubiera obtenido por la comisión del delito y, en su caso, el daño o
entorpecimiento producido al servicio público, así como la naturaleza de los daños y perjuicios causados
por el delito, el número de perjudicados y su condición. De igual modo el artículo 72.6 de la misma Ley,
al referirse a la clasificación o progresión al tercer grado de los condenados por delitos de terrorismo de la

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supuestos y conforme a los criterios establecidos por los apartados 5 y 6 del artículo 72
de la L.O. 1/1979 para acceder a la suspensión de la condena y disfrutar de la libertad
condicional. Dispone este precepto lo siguiente:

Art. 90.1 pfo. 3º. “No se concederá la suspensión si el penado no

hubiese satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito en los
supuestos y conforme a los criterios establecidos por los apartados 5 y 6
del artículo 72 de la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General
Penitenciaria”.

La necesidad de que el penado haya satisfecho la responsabilidad civil derivada

del delito no es nueva en el sistema jurídico-penal español si bien, en materia de libertad
condicional, se regula en sentido negativo; esto es, como de necesario cumplimiento ya
que en caso contrario se denegará la suspensión de la ejecución de la pena que le que
por cumplir al penado, o lo que es lo mismo, no se concederá la libertad condicional.

Se trata de una cláusula de cierre en la que el legislador tiene en cuenta a la

víctima del delito y la necesidad de que el reo haya satisfecho la responsabilidad civil
derivada del ilícito penal dando visibilidad a la víctima del delito en consonancia con la
Ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito. Únicamente apunta que, al igual que
sucede con otros preceptos del Código, el propio artículo nos dice cuándo se puede dar
por satisfecha dicha responsabilidad civil al remitirse expresamente al artículo 72 en sus
aparados 5 y 6 de la L.O. 1/1979762. Cabe precisar que esta nueva redacción tiene su

Sección II, del Capítulo V, del Título XXII, del Libro II del Código penal o cometidos en el seno de
organizaciones criminales, señala que “[...] además de los requisitos previstos por el Código Penal y la
satisfacción de la responsabilidad civil con sus rentas y patrimonio presentes y futuros en los términos del
apartado anterior [...]”. No obstante desde el primer momento de su regulación el informe emitido por el
CGPJ entendió que este requisito no era una condición absoluta, sino un signo inequívoco de una
voluntad de integración social del penado, no siendo exigible la efectiva reparación sino un esfuerzo serio
dirigido a tal fin. Ello encuentra enlace con la regulación actual tanto de la suspensión de la pena de los
artículos 80 y ss. como de la libertad condicional de los artículos 90 y ss.
762
El artículo 72.5 de la LOGP condiciona la clasificación o progresión al tercer grado a la satisfacción de
la responsabilidad civil derivada del delito señalando que:

Art. 72.5. pfo. 1º. “La clasificación o progresión al tercer grado de tratamiento
requerirá, además de los requisitos previstos por el Código Penal, que el penado haya
satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito, considerando a tales efectos la
conducta efectivamente observada en orden a restituir lo sustraído, reparar el daño e
indemnizar los perjuicios materiales y morales; las condiciones personales y
patrimoniales del culpable, a efectos de valorar su capacidad real, presente y futura para
satisfacer la responsabilidad civil que le correspondiera; las garantías que permitan
asegurar la satisfacción futura; la estimación del enriquecimiento que el culpable
hubiera obtenido por la comisión del delito y, en su caso, el daño o entorpecimiento
producido al servicio público, así como la naturaleza de los daños y perjuicios causados
por el delito, el número de perjudicados y su condición”.

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origen en una enmienda que fue presentada como consecuencia de la eliminación de la
referencia a la necesidad de satisfacer la responsabilidad civil derivada del delito en el
texto pre-legislativo presentado en el Congreso de los Diputados.

Esta necesidad de cumplir la responsabilidad civil derivada de la infracción

penal hay que relacionarla con la posibilidad que introduce la L.O. 1/2015 en el artículo
90.4 del Código. Se prevé la posibilidad de que el juez de vigilancia penitenciaria pueda
denegar la suspensión de la ejecución de la pena que le quedare al reo y denegar la
salida de prisión del penado en estos casos:

Art. 90.4. “El juez de vigilancia penitenciaria podrá denegar la

suspensión de la ejecución del resto de la pena cuando el penado hubiera
dado información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u
objetos cuyo decomiso hubiera sido acordado; no dé cumplimiento
conforme a su capacidad al compromiso de pago de las responsabilidades
civiles a que hubiera sido condenado; o facilite información inexacta o
insuficiente sobre su patrimonio, incumpliendo la obligación impuesta en
el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

También podrá denegar la suspensión de la ejecución del resto de

la pena impuesta para alguno de los delitos previstos en el Título XIX del
Libro II de este Código, cuando el penado hubiere eludido el
cumplimiento de las responsabilidades pecuniarias o la reparación del
daño económico causado a la Administración a que hubiere sido
condenado”.

Por su parte, el apartado 6 del artículo 72 de la LOGP señala:

Art. 72.6. “Del mismo modo, la clasificación o progresión al tercer grado de

tratamiento penitenciario de personas condenadas por delitos de terrorismo de la sección
segunda del capítulo V del título XXII del libro II del Código Penal o cometidos en el
seno de organizaciones criminales, requerirá, además de los requisitos previstos por el
Código Penal y la satisfacción de la responsabilidad civil con sus rentas y patrimonio
presentes y futuros en los términos del apartado anterior, que muestren signos
inequívocos de haber abandonado los fines y los medios terroristas, y además hayan
colaborado activamente con las autoridades, bien para impedir la producción de otros
delitos por parte de la banda armada, organización o grupo terrorista, bien para atenuar
los efectos de su delito, bien para la identificación, captura y procesamiento de
responsables de delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuación o el
desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que
haya colaborado, lo que podrá acreditarse mediante una declaración expresa de repudio
de sus actividades delictivas y de abandono de la violencia y una petición expresa de
perdón a las víctimas de su delito, así como por los informes técnicos que acrediten que
el preso está realmente desvinculado de la organización terrorista y del entorno y
actividades de asociaciones y colectivos ilegales que la rodean y su colaboración con las
autoridades”.

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 Una aproximación a la dicción literal del Código me lleva a considera que se
trata de una regulación que tiene carácter potestativo para el juez de vigilancia
penitenciaria ya que dice expresamente que «podrá denegar». Además de ese carácter
facultativo es destacable que el legislador contempla tres supuestos diferentes en los
cuales el juez de vigilancia penitenciaria se puede basar para pronunciarse sobre la
concesión o denegación de la libertad condicional; a saber: a) que el penado hubiera
dado información inexacta o insuficiente sobre el paradero de bienes u objetos cuyo
decomiso hubiera sido acordado; y b) que el penado no dé cumplimiento conforme a su
capacidad al compromiso de pago de las responsabilidades civiles a que hubiera sido
condenado; y c) que el penado facilite información inexacta o insuficiente sobre su
patrimonio.

Estas tres causas de denegación de la libertad condicional coinciden con las

causas de revocación de la suspensión señaladas en el artículo 86.1 d) del Código. Es
curiosa esta redacción porque si el legislador equipara la libertad condicional a la
suspensión de la pena no tiene mucho sentido regular las mismas causas como limite a
la concesión del beneficio y como causa de revocación una vez ya concedido. Una vez
más se demuestra que la libertad condicional es una figura distinta a la suspensión de la
pena que opera cuando parte de la pena ya ha sido cumplida. Sentado lo anterior me
remito a todo lo dicho sobre estas tres causas que ya han sido analizadas en el apartado
correspondiente a las causa de revocación de la suspensión.

Por lo demás un único apunte en relación con el «plazo de suspensión« de la

libertad condicional, fijado en el artículo 90.5 párrafo cuarto del Código. Dispone este
precepto que:

Art. 90.5 pfo. 4º. “El plazo de suspensión de la ejecución del resto
de la pena será de dos a cinco años. En todo caso, el plazo de suspensión
de la ejecución y de libertad condicional no podrá ser inferior a la
duración de la parte de pena pendiente de cumplimiento. El plazo de
suspensión y libertad condicional se computará desde la fecha de puesta
en libertad del penado”.

Se regula un plazo de suspensión general de dos a cinco años para la pena que le
reste por cumplir al reo; duración que coincide con el plazo de suspensión que el
legislador regula para la suspensión de las penas privativas de libertad no superiores a
dos años del artículo 81 párrafo primero del Código; no obstante, si la fracción de la
pena pendiente de cumplimiento fuera superior a cinco años, el plazo de suspensión no
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podrá ser inferior a la duración de la parte de pena pendiente de cumplimiento. Se busca
con esta limitación a la regla general que la concesión de la libertad condicional, sea de
la clase que sea,

Sin perjuicio de lo anterior existe una excepción a esta regla general: en el caso
de libertad condicional a condenados por pena de prisión permanente el plazo de
suspensión será de cinco a diez años conforme al artículo 92.3 del Código.

b’) Libertad condicional anticipada o adelantada: requisitos.

A pesar de que no concurran todos los requisitos del artículo 90.1 del Código
penal que acabo de señalar en el apartado anterior, se posibilita que el juez de vigilancia
penitenciaria acuerde la libertad condicional del penado ex artículo 90.2 párrafo primero
del Código en lo que se ha venido a llamar «libertad condicional anticipada o
adelantada». Dispone este precepto:

Art. 90.2 pfo. 1º. “También podrá acordar la suspensión de la

ejecución del resto de la pena y conceder la libertad condicional a los
penados que cumplan los siguientes requisitos:

a) Que hayan extinguido dos terceras parte de su condena.

b) Que durante el cumplimiento de su pena hayan desarrollado

actividades laborales, culturales u ocupacionales, bien de forma
continuada, bien con un aprovechamiento del que se haya derivado una
modificación relevante y favorable de aquéllas de sus circunstancias
personales relacionadas con su actividad delictiva previa.

c) Que acredite el cumplimiento de los requisitos a que se refiere

el apartado anterior, salvo el de haber extinguido tres cuartas partes de su
condena”.

Si bien el propio encabezamiento del precepto se remite al primer apartado

cuando dice «también podrá», lo cierto es que es incuestionable que esta segunda clase
de libertad condicional tiene carácter facultativo para el juez de vigilancia penitenciaria,

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frente a carácter automático o imperativo de la libertad condicional ordinaria en
consonancia con lo que señalaba en el apartado anterior763.

Los requisitos que se han de cumplir en esta clase de libertad condicional son: a)
que se hayan extinguido las 2/3 partes de la condena impuesta; b) que durante el
cumplimiento de la pena se hayan desarrollado actividades laborales, culturales u
ocupacionales; y c) el cumplimiento del resto de requisitos que prevé el Código para la
condena condicional ordinaria a excepción del cumplimiento de las ¾ partes (ello
supone que ha de estar clasificado en tercer grado penitenciario, observar buena
conducta y se haya satisfecho la responsabilidad civil derivada del delito).

Por tanto, todo lo señalado para la libertad condicional ordinaria es igualmente

aplicable a este supuesto, a excepción del plazo mínimo de cumplimiento que pasa de
las ¾ partes a las 2/3 partes. Junto a lo anterior se añade un requisito diferente referido a
la necesidad de que el penado «durante el cumplimiento de la pena haya desarrollado
actividades laborales, culturales u ocupacionales»764. Para verificar este hecho el juez de
vigilancia penitenciaria solicitará a la Administración penitenciaria el expediente del reo
donde se hará constar esta circunstancia. El precepto exige que esas actividades hayan
provocado una modificación relevante y favorable de las circunstancias personales
relacionadas con la actividad delictiva previa, lo cual será valorado por la
Administración en un primer análisis y se hará consta en el expediente de libertad
condicional siendo finalmente el juez de vigilancia penitenciaria quien decidirá.

c’) Libertad condicional cualificadamente anticipada: requisitos.

Esta tercera clase de libertad condicional es la regulada en el artículo 90.2

párrafo segundo del Código que viene a señalar lo siguiente:

763
Así lo comparte GUISASOLA LERMA, “Libertad condicional...”, “p. 381, cuando indica “[...] para
reforzar su condición de derecho subjetivo debiera haberse sustituido la posibilidad de concesión por la
siguiente redacción «también se acordará la concesión”.
764
GUISASOLA LERMA, “Libertad condicional...”, “p. 382, apunta a que “Resulta acertada la
configuración alternativa introducida respecto al requisito del desarrollo de actividades laborales,
culturales u ocupaciones, ya se hayan realizado de manera continuada, ya lo hayan sido con un aprove-
chamiento notable para la evolución del penado. De esta manera se amplía la posibilidad de su aplicación
a casos en los que no se haya podido dar ese desarrollo continuado, por ejemplo, por insuficiencia
material o temporal, o por no haberse considerado necesario dentro de las actividades incorporadas al
Programa Individualizado de Tratamiento”.

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 Art. 90.2 pfo. 2. “A propuesta de Instituciones Penitenciarias y
previo informe del Ministerio Fiscal y de las demás partes, cumplidas las
circunstancias de las letras a) y c) del apartado anterior, el juez de
vigilancia penitenciaria podrá adelantar, una vez extinguida la mitad de la
condena, la concesión de la libertad condicional en relación con el plazo
previsto en el apartado anterior, hasta un máximo de noventa días por
cada año transcurrido de cumplimiento efectivo de condena. Esta medida
requerirá que el penado haya desarrollado continuadamente las
actividades indicadas en la letra b) de este apartado y que acredite,
además, la participación efectiva y favorable en programas de reparación
a las víctimas o programas de tratamiento o desintoxicación, en su caso”.

En esta clase de libertad condicional que, como todas, es entendida a partir de la

reforma de 2015 como causa de suspensión de la pena, es necesario que se den los
mismos requisitos que para la condena condicional ordinaria a excepción de tiempo de
pena que efectivamente haya cumplido el cual varía. Así, junto con los requisitos ya
analizados; esto es: a) que se encuentre clasificado en tercer grado penitenciario; b) que
se observe buena conducta; y c) que se haya satisfecho la responsabilidad civil derivada
del delito; es necesario que se haya extinguido la ½ de la condena para que el juez
pueda conceder la libertad condicional hasta un máximo de noventa días por cada año
transcurrido de cumplimiento efectivo de condena.

A lo anterior se añade el requisito propio de la libertad condicional anticipada

que comentaba anteriormente relativo a la necesidad de que «durante el cumplimiento
de la pena se hayan desarrollado continuadamente actividades laborales, culturales u
ocupacionales y se acredite la participación efectiva y favorable en programas de
reparación a las víctimas o programas de tratamiento o desintoxicación». Por lo que
nuevamente me remito a lo ya dicho sobre este requisito.

Sí me gustaría incidir sobre la necesidad de que esta libertad condicional debe

ser propuesta «a petición de Instituciones Penitenciarias». Si bien es cierto que la
Administración es la que conoce las circunstancias del sujeto, no me parece acertado
limitar la concesión de esta clase de libertad condicional a su propuesta. A mi juicio, el
reo, asistido de su letrado, puede igualmente solicitarlo

Dado el carácter excepcional de la libertad se exige el «previo informe del

Ministerio Fiscal y de las demás partes».

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 b) Supuestos especiales de libertad condicional.

Sin perjuicio del análisis más profundo que realizaré en relación a la condena
condicional para septuagenarios y enfermos muy graves con padecimientos incurables,
en el resto de supuestos especiales de libertad condicional me limitaré a dar unas breves
notas al tratarse de supuestos concretos cualificados por la duración de la pena, el tipo
del delito cometido o la pena impuesta, sin que haya grandes debates al respecto.

a’) Libertad condicional excepcional a mitad del cumplimiento de la

condena.

El primer supuesto de la conocida como libertad condicional especial es la

contemplada en el artículo 90.3 del Código el cual dispone:

Art. 90.3 “Excepcionalmente, el juez de vigilancia penitenciaria

podrá acordar la suspensión de la ejecución del resto de la pena y
conceder la libertad condicional a los penados en que concurran los
siguientes requisitos:

a) Que se encuentren cumpliendo su primera condena de prisión y

que ésta no supere los tres años de duración.

b) Que hayan extinguido la mitad de su condena.

c) Que acredite el cumplimiento de los requisitos a que se refiere

al apartado 1, salvo el de haber extinguido tres cuartas partes de su
condena, así como el regulado en la letra b) del apartado anterior.

Este régimen no será aplicable a los penados que lo hayan sido

por la comisión de un delito contra la libertad e indemnidad sexuales”.

Se trata de una libertad condicional pensada para «delincuentes primarios»765

siendo necesario que la pena que está cumpliendo sea la única que conste en su hoja
histórico penal y que la misma «no sea superior a tres años de prisión». Ahora bien aun

765
Ahora bien, de la misma forma que no está claro el concepto de «primariedad delictiva» en relación
con la suspensión de la pena, ocurre lo mismo cuando este precepto se remite a que el reo estuviere
«cumpliendo su primera condena». Como indica NIETO GARCÍA, “La primariedad delictiva...”, p. 4,
“Una concepción amplia del historial delictivo, como carrera delictiva del condenado, puede generar
efectos contraproducentes a los pretendidos por la reforma, al no procederse a la clasificación en tercer
grado de tratamiento o no informar favorablemente el acceso a la libertad condicional anticipada a la
mitad de la condena del primario”; del mismo autor, “La estigmatización en prisión”, pp. 1 y ss. A mi
juicio, la misma calificación de primariedad delictiva que he valorado en los artículos 80 y ss. del Código
se debe aplicar en este caso.

Página | 595
cuando sea su primera condena y por una pena inferior a tres años, si el delito lo es
«contra la libertad e indemnidad sexuales», no cabe aplicar este régimen. Sobre esta
cuestión como apunta GUISASOLA LERMA “ignorando con ello que la LOGP ya
dispone de los mecanismos necesarios para impedir que los penados con un pronóstico
desfavorable de reinserción accedan al tercer grado, requisito para la concesión de esta
modalidad”766. El resto de los requisitos son los ordinarios de la libertad condicional
básica; a saber: que se encuentre en tercer grado penitenciario y que haya observado
buena conducta, si bien se sustituye el mínimo de pena a cumplir que tendrá que ser de
la ½ de la pena; y otro requisito concreto de la libertad condicional anticipada que no es
otro que el relativo a que durante el cumplimiento de su pena haya desarrollado
actividades de las que se haya derivado una modificación relevante y favorable de las
circunstancias personales relacionadas del reo con su actividad delictiva previa.

b’) Libertad condicional para condenados por delitos cometidos en el seno

de organizaciones criminales o delitos de terrorismo.

Esta segunda clase de libertad condicional especial tiene como presupuesto que
el reo esté condenado a un delito cometidos en el seno de organizaciones criminales o
por alguno de los delitos regulados en el Capítulo VII del Título XXII del Libro II de
este Código (delitos de terrorismo) y se regula en el artículo 80.8 con la siguiente
redacción:

766
GUISASOLA LERMA, “Libertad condicional...”, p. 382.

Página | 596
 Art. 90.8. “En el caso de personas condenadas por delitos
cometidos en el seno de organizaciones criminales o por alguno de los
delitos regulados en el Capítulo VII del Título XXII del Libro II de este
Código, la suspensión de la ejecución del resto de la pena impuesta y
concesión de la libertad condicional requiere que el penado muestre
signos inequívocos de haber abandonado los fines y los medios de la
actividad terrorista y haya colaborado activamente con las autoridades,
bien para impedir la producción de otros delitos por parte de la
organización o grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de su delito,
bien para la identificación, captura y procesamiento de responsables de
delitos terroristas, para obtener pruebas o para impedir la actuación o el
desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya
pertenecido o con las que haya colaborado, lo que podrá acreditarse
mediante una declaración expresa de repudio de sus actividades
delictivas y de abandono de la violencia y una petición expresa de perdón
a las víctimas de su delito, así como por los informes técnicos que
acrediten que el preso está realmente desvinculado de la organización
terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y colectivos ilegales
que la rodean y su colaboración con las autoridades.

Los apartados 2 y 3 no serán aplicables a las personas condenadas

por la comisión de alguno de los delitos regulados en el Capítulo VII del
Título XXII del Libro II de este Código o por delitos cometidos en el
seno de organizaciones criminales”.

Si el reo hubiera sido condenado por alguno de estos delitos también tendrá
acceso a la libertad condicional siempre y cuando concurran dos presupuestos
esenciales: a) signos inequívocos de haber abandonado los fines y los medios de la
actividad terrorista y b) haya colaborado activamente con las autoridades. Esta misma
normativa es la que se contiene en el artículo 92.2 del Código en relación con la libertad
condicional cuando el penado esté condenado a pena de prisión permanente revisable.

c’) Libertad condicional para condenados a pena de prisión permanente

revisable.

La libertad condicional en caso de cumplimiento de pena de prisión permanente

revisable es un tipo de libertad condicional especial que se ha introducido por la L.O.
1/2015, de 30 de marzo, en consonancia con la creación del nuevo tipo de pena como es
la pena de «prisión permanente revisable» como una clase más de pena privativa de
libertad ex artículo 35 del Código.

Página | 597
 Se tratar de un nuevo tipo de libertad condicional cualificado por la clase de
pena a que ha sido condenado el reo que no merece mayor detenimiento en este trabajo
al exceder de su contenido. Únicamente apuntar que se mantiene uno de los requisitos
de la libertad condicional ordinaria o común como es la clasificación en tercer grado
penitenciario; se eleva el mínimo de pena que haya cumplido a los veinticinco años de
prisión, con carácter general (o treinta años de prisión cuando se trate de dos o más
delitos que estén penados con la prisión permanente revisable, o bien cuando uno de
ellos esté castigado con la pena de prisión permanente revisable y el resto de penas
impuestas sumen total de veinticinco años o más); y, por último, se exige un
«pronóstico favorable de reinserción social del penado» que es precisamente lo que
comentaba que se ha eliminado en la libertad condicional básica767.

767
Dispone el extenso artículo 92 del código que:

Art. 92. “1. El tribunal acordará la suspensión de la ejecución de la pena de

prisión permanente revisable cuando se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que el penado haya cumplido veinticinco años de su condena, sin perjuicio

de lo dispuesto en el artículo 78 bis para los casos regulados en el mismo.

b) Que se encuentre clasificado en tercer grado.

c) Que el tribunal, a la vista de la personalidad del penado, sus antecedentes,

las circunstancias del delito cometido, la relevancia de los bienes jurídicos que podrían
verse afectados por una reiteración en el delito, su conducta durante el cumplimiento de
la pena, sus circunstancias familiares y sociales, y los efectos que quepa esperar de la
propia suspensión de la ejecución y del cumplimiento de las medidas que fueren
impuestas, pueda fundar, previa valoración de los informes de evolución remitidos por
el centro penitenciario y por aquellos especialistas que el propio tribunal determine, la
existencia de un pronóstico favorable de reinserción social.

En el caso de que el penado lo hubiera sido por varios delitos, el examen de los
requisitos a que se refiere la letra c) se realizará valorando en su conjunto todos los
delitos cometidos.

El tribunal resolverá sobre la suspensión de la pena de prisión permanente

revisable tras un procedimiento oral contradictorio en el que intervendrán el Ministerio
Fiscal y el penado, asistido por su abogado.

2. Si se tratase de delitos referentes a organizaciones y grupos terroristas y

delitos de terrorismo del Capítulo VII del Título XXII del Libro II de este Código, será
además necesario que el penado muestre signos inequívocos de haber abandonado los
fines y los medios de la actividad terrorista y haya colaborado activamente con las
autoridades, bien para impedir la producción de otros delitos por parte de la
organización o grupo terrorista, bien para atenuar los efectos de su delito, bien para la
identificación, captura y procesamiento de responsables de delitos terroristas, para
obtener pruebas o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o
asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, lo que podrá
acreditarse mediante una declaración expresa de repudio de sus actividades delictivas y

Página | 598
 d’) Libertad condicional especial para septuagenarios y personas con
enfermedades muy graves con padecimientos incurables.

Especial consideración merece la última clase de libertad condicional

excepcional recogida en el artículo 91 del Código penal, que a su vez es desarrollado
por el artículo 196 del Reglamento penitenciario. Lo más destacable es que la libertad
condicional especial para septuagenarios y personas con enfermedades muy graves con
padecimientos incurables, no opera como vía de reinserción social (como si sucede en el
resto) sino por motivos humanitarios y de dignidad de la persona768. Dispone este
precepto que:

Art. 91.1. “No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, los

penados que hubieran cumplido la edad de setenta años, o la cumplan
durante la extinción de la condena, y reúnan los requisitos exigidos en el
artículo anterior, excepto el de haber extinguido las tres cuartas partes de
aquélla, las dos terceras partes o, en su caso, la mitad de la condena,
podrán obtener la suspensión de la ejecución del resto de la pena y la
concesión de la libertad condicional.

de abandono de la violencia y una petición expresa de perdón a las víctimas de su delito,

así como por los informes técnicos que acrediten que el preso está realmente
desvinculado de la organización terrorista y del entorno y actividades de asociaciones y
colectivos ilegales que la rodean y su colaboración con las autoridades.

3. La suspensión de la ejecución tendrá una duración de cinco a diez años. El

plazo de suspensión y libertad condicional se computará desde la fecha de puesta en
libertad del penado. Son aplicables las normas contenidas en el párrafo segundo del
apartado 1 del artículo 80 y en los artículos 83, 86, 87 y 91.

El juez o tribunal, a la vista de la posible modificación de las circunstancias

valoradas, podrá modificar la decisión que anteriormente hubiera adoptado conforme al
artículo 83, y acordar la imposición de nuevas prohibiciones, deberes o prestaciones, la
modificación de las que ya hubieran sido acordadas, o el alzamiento de las mismas.

Asimismo, el juez de vigilancia penitenciaria revocará la suspensión de la

ejecución del resto de la pena y la libertad condicional concedida cuando se ponga de
manifiesto un cambio de las circunstancias que hubieran dado lugar a la suspensión que
no permita mantener ya el pronóstico de falta de peligrosidad en que se fundaba la
decisión adoptada.

4. Extinguida la parte de la condena a que se refiere la letra a) del apartado 1 de

este artículo o, en su caso, en el artículo 78 bis, el tribunal deberá verificar, al menos
cada dos años, el cumplimiento del resto de requisitos de la libertad condicional. El
tribunal resolverá también las peticiones de concesión de la libertad condicional del
penado, pero podrá fijar un plazo de hasta un año dentro del cual, tras haber sido
rechazada una petición, no se dará curso a sus nuevas solicitudes”.

768
Sobre esta cuestión incide SALAT PAISAL, “Libertad condicional”, p. 191; y NISTAL BURÓN, “La
libertad condicional anticipada...”, pp. 1 y ss.

Página | 599
 El mismo criterio se aplicará cuando se trate de enfermos muy
graves con padecimientos incurables, y así quede acreditado tras la
práctica de los informes médicos que, a criterio del juez de vigilancia
penitenciaria, se estimen necesarios”.

Para la aplicación de estos supuestos especiales de libertad condicional, se exige

el cumplimiento íntegro de todas las condiciones requeridas para la libertad condicional
ordinaria, excepto una de ellas; la de tener cumplidas las ¾ partes de la condena (o las
2/3 partes o la mitad de la condena, si se parte de la libertad condicional anticipada o
cualificadamente anticipada). En este sentido, la enumeración de los requisitos legales
del artículo 90 del Código que han sido analizados con anterioridad, es una enumeración
exhaustiva, de consideración numerus clausus. Por ello, no se puede solicitar el
cumplimiento de ningún otro requisito diferente de los mencionados en el precepto,
pero tampoco se puede dejar de cumplir alguno de ellos, a excepción de ese tiempo de
condena al que se refiere el propio precepto769. Pero sin duda el presupuesto
característico para la suspensión de la pena que le quedare por cumplir y la concesión de

769
Como adelantaba esta cuestión es desarrollada por el artículo 196 del Reglamento penitenciario que
dispone que:

Art. 196. “1. Se elevará al Juez de Vigilancia el expediente de libertad

condicional de los penados que hubiesen cumplido setenta años o los cumplan durante
la extinción de la condena. En el expediente deberá acreditarse el cumplimiento de los
requisitos establecidos en el Código Penal, excepto el de haber extinguido las tres
cuartas partes o, en su caso, las dos terceras partes de la condena o condenas.

2. Igual sistema se seguirá cuando, según informe médico, se trate de enfermos

muy graves con padecimientos incurables. Cuando los servicios médicos del Centro
consideren que concurren las condiciones para la concesión de la libertad condicional
por esta causa, lo pondrán en conocimiento de la Junta de Tratamiento, mediante la
elaboración del oportuno informe médico.

3. En ambos supuestos, el expediente deberá contener los documentos a que se

refiere el artículo anterior, excepto los relativos a la letra h), junto con un informe social
en el que constará, en su caso, la admisión del interno por alguna institución o
asociación cuando éste carezca de vinculación o apoyo familiar en el exterior. Cuando
se trate de enfermos muy graves con padecimientos incurables se incluirá en el
expediente el informe médico acreditativo de la enfermedad, así como de la gravedad e
irreversibilidad de la misma. En el caso de septuagenarios, se acreditará la edad del
interno mediante la certificación de nacimiento del mismo o, en su defecto, por
cualquier medio de prueba admitido en derecho.

4. La Administración velará para facilitar al penado el apoyo social externo

cuando carezca del mismo”.

Página | 600
la concesión de la libertad condicional, parte de la «edad del penado» o de «su
enfermedad».

En el primero de los casos es necesario que se trate de condenados que

«hubieran cumplido la edad de setenta años o la cumplan durante la extinción de la
condena». El legislador ha fijado el límite en los setenta años, pensando que para
entonces la peligrosidad social del penado habrá disminuido considerablemente como
consecuencia del deterioro físico de la vejez. La comprobación de este extremo se puede
obtener directamente a través del expediente del penado donde constará la filiación del
mismo y, en concreto, su fecha de nacimiento debidamente acreditada. Ahora bien,
cuando no se pueda acreditar la edad del condenado deberá intervenir el médico forense,
pues deben ser criterios científicos y no jurídicos los que se deben considerar770.

En el segundo caso, ha de sufrir el penado «una enfermedad muy grave con

padecimientos incurables». La cuestión será determinar cuándo nos encontramos ante
ese tipo de enfermedad. Bajo mi punto de vista, el criterio que se debe aplicar aquí es el
mismo que se ha analizado al valorar la suspensión de la pena del artículo 80.4 del
Código que se refiere igualmente a este concepto de «enfermedad muy grave con
padecimientos incurables». Si bien, de alguna forma, en este caso de la suspensión de la
pena por la libertad condicional queda vinculado a que esta situación «se pruebe
mediante informes médicos que así lo acrediten». A ello lo condiciona el artículo 91.1
párrafo segundo in fine cuando «requiere que así quede acreditado tras la práctica de los
informes médicos que, a criterio del juez de vigilancia penitenciaria, se estimen
necesarios», lo cual es desarrollado por el Reglamento penitenciario cuando dice:

770
En este sentido, el artículo 498.1 de la LOPJ dispone que «los médicos forenses desempeñarán
funciones de asistencia técnica a los juzgados, tribunales y fiscalías en las materias de su disciplina
científica». Por su parte, el artículo 375 de la LECRIM se refiere a la determinación de la edad de un
individuo por el médico forense, cuando dispone que «para acreditar la edad del procesado se suplirá el
documento del artículo anterior por informe que acerca de la edad del procesado, y previo su examen
físico, dieran los médicos forenses.

Página | 601
 Art. 196.2 “Cuando los servicios médicos del Centro consideren
que concurren las condiciones para la concesión de la libertad
condicional por esta causa, lo pondrán en conocimiento de la Junta de
Tratamiento, mediante la elaboración del oportuno informe médico”771.

Además, no basta con tener esa «enfermedad grave» sino que la misma ha de
conllevar «padecimientos incurables», lo que traducido supondría que le llevará
necesariamente a la muerte de forma, sino inminente, si cercana. Lo anterior implica
que ha de demostrarse la gravedad e irreversibilidad de la enfermedad. Como advierte
PRIETO RODRÍGUEZ el legislador no define esa expresión ni concreta qué tipos de
enfermedades tienen el carácter de «muy graves e incurables»772.

La Consulta 4/1990, de 5 de noviembre, de la Fiscalía General del Estado

aclaraba que «no vale cualquier enfermedad grave, sino aquellas que han entrado en su
último período, y sin que quepa además la posibilidad de una futura mejoría». Por su
parte la STC 48/1996, de 25 de marzo, ya argumentaba que “La puesta en libertad
condicional de quienes padezcan una enfermedad muy grave y además incurable tiene
su fundamento en el riesgo cierto que para su vida y su integridad física, su salud en
suma, pueda suponer la permanencia en el recinto carcelario”. Por consiguiente, no
exige la existencia de un peligro inminente o inmediato ni tampoco significa que
cualquier dolencia irreversible provoque el paso al tercer grado penitenciario, si no se
dieren las otras circunstancias antes indicadas además de las previstas en el Código
penal. Añadía esta STC 48/1996 que “El derecho a la integridad física y moral no
consiente que se imponga a alguien una asistencia médica en contra de su voluntad,
cualesquiera que fueren los motivos de esa negativa (STC 120/1990) que, por otra parte,
es razonable en este caso si se toman en cuenta las discrepancias entre los especialistas
sobre la conveniencia de la operación, cuya eficacia ponen en duda varios de ellos. La
decisión de permitir una agresión de esa envergadura aunque con finalidad curativa es
personalísima y libérrima, formando parte inescindible de la protección de la salud
como expresión del derecho a la vida”. En todo caso, se trata de un problema

771
Cabe precisar que este precepto supuso una aclaración importante respecto al Reglamento
penitenciario de 1981, pues especifica con claridad que el informe médico lo harán los servicios médicos
del centro penitenciario respectivo. En cambio, en la regulación anterior, el artículo 60, párrafo 21, del
Reglamento penitenciario de 1981, se utilizaba una expresión genérica “informe médico”, expresión que
obligaba al intérprete a acudir al artículo 336.4.e) del Reglamento penitenciario de 1981, para determinar
con certeza que ese informe facultativo debía proceder del médico de la prisión.
772
PRIETO RODRÍGUEZ, “La libertad condicional...”, pp. 195 y ss.

Página | 602
interpretativo donde no existe una solución generalizada y habrá que acudir a cada caso
en concreto773.

Me gustaría reiterar que un preso preventivo no puede acceder a la libertad por

esta causa, porque la institución de la libertad condicional al igual que la suspensión de
la ejecución de la pena solo está pensada para el penado. Entiendo que si el motivo de la
inclusión de este tipo de libertad condicional está basado en razones humanitarias es un
error o más bien, totalmente contradictorio, que el Código distinga la situación procesal
del penado cuando la enfermedad no distingue entre presos preventivos y condenados.
Bajo mi punto de vista, ello implica un trato discriminatorio; la Ley permite que el
preso penado pueda morir en libertad y, en cambio, el preso preventivo depende de la
consideración que realice el juez de instrucción valorando su situación personal. La
ancianidad y la grave enfermedad pueden ser (y de hecho son) idénticas en un preso
penado y en un preventivo y, sin embargo, el legislador no les da el mismo tratamiento
legal. Esta regulación pone de manifiesto, de nuevo, cómo los supuestos excepcionales
de libertad condicional no son el cauce más adecuado para excarcelar por razones
humanitarias a los penados ancianos y a los enfermos incurables.

Es preciso señalar que aunque la regulación se refiera al informe médico del

propio centro penitenciario, nada impide, como apunta PRIETO RODRÍGUEZ “que el
penado solicite la unión al expediente de otros informes médicos, emitidos por
facultativos a su cargo”774. Estos informes serán igualmente aceptados y valorados por
el juez de vigilancia penitenciaria ya se trate de informes médicos de particulares, de
hospitales o de clínicas cualificadas.

773
A modo de ejemplo, tal y como señala VEGA ALCOCÉN, La libertad condicional..., p. 62, siguiendo
a PITÁ MERCÉ, “Libertad condicional por enfermedad incurable”, se enumeran una serie de
enfermedades incurables a las que se ha aplicado en la práctica el supuesto excepcional de la libertad
condicional: 1) El síndrome de inmuno-deficiencia adquirida o SIDA; 2) La diabetes aguda, en fases muy
agudas de diabetes crónica e irreversible; 3) Las enfermedades cardíacas graves; 4) La parálisis general
progresiva de diversos orígenes, en fase ya consolidada; 5) Las enfermedades hepáticas graves e
irreversibles; 6) La sífilis en su fase terciaria, y con pronóstico fatal: 7) Los ataques cerebrales o
hemiplejías, que dejan secuelas graves en la funcionalidad y movilidad del interno; 8) Las neoplasias con
pronóstico fatal; 9) Las situaciones de ceguera total con pronóstico irreversible; y 10) La infección por el
Virus de Inmunodeficiencia Humana.
774
PRIETO RODRÍGUEZ, “La libertad condicional...”, pp. 195 y ss.

Página | 603
 La clasificación en tercer grado y simultánea con la libertad condicional. Es más,
en la práctica judicial se acepta la aprobación simultánea en situaciones límite775, en
donde la reducción de los plazos de tiempo resulta fundamental en el proceso de
excarcelación, como es el caso de la libertad condicional por enfermedad muy grave e
incurable

En ambos casos, por edad o enfermedad del reo, constando esta circunstancia a
la Administración penitenciaria actuará conforme a lo previsto en el artículo 91.2:

Art. 91.2. “Constando a la Administración penitenciaria que el

interno se halla en cualquiera de los casos previstos en los párrafos
anteriores, elevará el expediente de libertad condicional, con la urgencia
que el caso requiera, al juez de vigilancia penitenciaria, quien, a la hora
de resolverlo, valorará junto a las circunstancias personales la dificultad
para delinquir y la escasa peligrosidad del sujeto”.

Un supuesto aún más urgente es el contemplado en el artículo 91.3 del Código

referido al «peligro para la vida del interno» cuando señala que:

Art. 91.3. “Si el peligro para la vida del interno, a causa de su

enfermedad o de su avanzada edad, fuera patente, por estar así acreditado
por el dictamen del médico forense y de los servicios médicos del
establecimiento penitenciario, el juez o tribunal podrá, sin necesidad de
que se acredite el cumplimiento de ningún otro requisito y valorada la
falta de peligrosidad relevante del penado, acordar la suspensión de la
ejecución del resto de la pena y concederle la libertad condicional sin
más trámite que requerir al centro penitenciario el informe de pronóstico
final al objeto de poder hacer la valoración a que se refiere el apartado
anterior.

En este caso, el penado estará obligado a facilitar al servicio

médico penitenciario, al médico forense, o a aquel otro que se determine
por el juez o tribunal, la información necesaria para poder valorar sobre
la evolución de su enfermedad.

El incumplimiento de esta obligación podrá dar lugar a la

revocación de la suspensión de la ejecución y de la libertad condicional”.

Por la importancia mediática de su concesión es reseñable el auto de 30 de

agosto de 2012, del juzgado central de vigilancia penitenciaria, en el que se acordó la
libertad condicional «por causa de enfermedad grave e incurable con peligro patente
para la vida», para el condenado Uribetxebarria Bolinaga. A pesar de que el reo liberado
775
Así lo acuerdan, entre otros los autos de la Audiencia Provincial de Madrid 1288/1997, de 16 de
diciembre y 68/1998, de 16 de enero.

Página | 604
estuvo tres años fuera de prisión hasta que murió, lo que evidenció que no había riesgo
inminente de muerte, el juez de vigilancia penitenciaria acordó su libertad condicional
porque «su enfermedad era irreversible y dada la complejidad del tratamiento no lo
podía recibir en condiciones óptimas en prisión». Este es solo un ejemplo de cómo ha
de interpretarse ese riesgo para la vida que se relaciona necesariamente con la dignidad
de la persona.

Para finalizar este supuesto, el artículo 91.4 contiene una cláusula de cierre en la
que se remite al precepto anterior analizado por lo que no es necesario su desarrollo
siendo aplicable todo lo ya dicho.

Art. 91.4. “Son aplicables al supuesto regulado en este artículo las

disposiciones contenidas en los apartados 4, 5 y 6 del artículo anterior”.

E. Procedimiento para la concesión de la libertad condicional.

Como he insistido a lo largo de la presente exposición, solo una vez que

concurran todos los presupuestos que el Código prevé para cada una de las clases de
libertad condicional, podrá el juez de vigilancia penitenciaria excarcelar al sujeto
concediéndole la libertad condicional. Para llegar a esta conclusión final de
excarcelación es necesario pasar por dos fases cualificadas por el órgano que actúa
encada una de ellas: a) una primera «fase administrativa» ante la Administración
penitenciaria; y b) una segunda «fase judicial» ante el juez de vigilancia
penitenciaria776.

Comenzando con el estudio de la primera fase, en la práctica conlleva que

cuando el penado vaya a cumplir el mínimo de pena que exige el Código (por regla
general de ¾ partes de la condena o el resto de mínimos dependiendo de la clase de
libertad condicional que se trate), la Junta de Tratamiento del centro penitenciario,
iniciará un expediente al que se unirá una serie de documentación que es la fijada en el

776
Pronunciándose a favor de esta doble fase, PRIETO RODRÍGUEZ, “La libertad condicional...”, pp.
221, señala que “Este sacar la institución del campo puramente penitenciario y pasarla a la decisión
judicial ha constituido un triunfo en la tendencia a dotar de garantías, tanto a la sociedad como al interno,
en la aplicación de la libertad condicional”.

Página | 605
artículo 195 del Reglamento penitenciario777. Recopilada toda esta documentación y,
concluido por tanto el expediente, el mismo será examinado por la Junta de
Tratamiento, que lo elevará, previo informe sobre pronóstico final del reo al amparo
artículo 67 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, pudiendo proponer al juez de
vigilancia penitenciaria la aplicación de una o varias de las reglas de conducta previstas
en los artículos 83 y 96.3 del Código penal para la resolución que proceda.

Una vez verificado el expediente, se apertura la segunda fase que comentaba,

ante el juez de vigilancia penitenciaria quien resolverá la propuesta de libertad
condicional en la forma que estime más adecuada [artículo 76.2.b) de la L.O. 1/1979 y
90.2 Código Penal] conforme al artículo 90.7 de Código:

Art. 90.7. “El juez de vigilancia penitenciaria resolverá de oficio

sobre la suspensión de la ejecución del resto de la pena y concesión de la
libertad condicional a petición del penado. En el caso de que la petición
no fuera estimada, el juez o tribunal podrá fijar un plazo de seis meses,
que motivadamente podrá ser prolongado a un año, hasta que la
pretensión pueda ser nuevamente planteada”.

Como bien apunta FERNÁNDEZ BERMEJO “este precepto contiene dos

imprecisiones de carácter procesal, además de incurrir en una grave contradicción 778.

777
Los documentos que ha de contener el expediente de libertad condicional son: a) Testimonio de
sentencia o sentencias recaídas y de la correspondiente liquidación de condena; b) Certificación
acreditativa de los beneficios penitenciarios y de la clasificación en tercer grado; c) Informe pronóstico de
integración social emitido por la Junta de Tratamiento de acuerdo con lo establecido en el artículo 67 de
la Ley Orgánica General Penitenciaria; d) Resumen de su situación penal y penitenciaria con indicación
de las fechas de prisión continuada y de las de cumplimiento de las dos terceras partes y tres cuartas
partes de la condena así como de la fecha de libertad definitiva. Igualmente se indicarán los permisos de
salida disfrutados y sus incidencias, así como las sanciones y sus cancelaciones, para lo cual se podrá
aportar copia de los ficheros informáticos penitenciarios; e) Programa individual de libertad condicional y
plan de seguimiento; f) Acta de compromiso de acogida por parte de su familia, persona allegada o
instituciones sociales extrapenitenciarias; g) Manifestación del interesado sobre la localidad en que piensa
fijar su residencia y sobre si acepta la tutela y control de un miembro de los servicios sociales del Centro,
que informarán sobre las posibilidades de control del interno. En la fijación de la residencia se habrá de
tener en cuenta la prohibición de residir en un lugar determinado o de volver a determinados lugares que,
en su caso, hubiera impuesto el Tribunal; h) Manifestación del interesado sobre el trabajo o medio de vida
de que dispondrá al salir en libertad o, en el supuesto de que no disponga, informe de los servicios
sociales sobre la posibilidad de trabajo en el exterior; i) Certificación literal del acta de la Junta de
Tratamiento del Establecimiento en la que se recoja el acuerdo de iniciación del expediente a que se
refiere el artículo anterior, donde, en su caso, se propondrá al Juez de Vigilancia la aplicación de una o
varias de las reglas de conducta previstas en el artículo 105 del Código Penal”.
778
FERNÁNDEZ BERMEJO, “La desnaturalización de la libertad condicional...”, p. 16, identifica estas
dos impresiones señalando que “Por una parte, en lo que respecta al órgano judicial competente para
decidir sobre la concesión de la libertad condicional, hace mención al JVP, pero también redirige al «Juez
o tribunal», atribuyéndole la competencia de fijar un plazo en el que el penado no pueda reiterar su
pretensión, lo cual no resulta justificable y evidencia una clara contradicción del legislador. Asimismo, no
se concreta la forma y el momento para promover o solicitar la libertad condicional, limitándose a

Página | 606
Dejando a un lado la referencia al órgano competente sobre el que ya me he
pronunciado con anterioridad, me importa aquí destacar la contradicción referida a que
por un lado dice que el juez de vigilancia penitenciaria resolverá «de oficio» y por otro
dice que lo hará «a petición del penado». Contradicción que no afecta a la realidad
práctica de la institución ya que el juez de vigilancia penitenciaria resolverá, en todo
caso, cuando el expediente esté debidamente formado779

A partir de ese momento, si le es concedida la libertad condicional comenzará

una fase de tutela y control conforme al artículo 200 del Reglamento Penitenciario. Para
ello, los liberados condicionales se adscribirán al centro penitenciario o al centro de
inserción social más próximo al domicilio en que vayan a residir que serán los
encargados de realizar el seguimiento de la libertad condicional. Dicho seguimiento se
efectuará por los servicios sociales penitenciarios del centro al que hayan sido adscritos,
con arreglo a las directrices marcadas por la Junta de Tratamiento correspondiente y el
juez de vigilancia penitenciaria en todo caso. Con este fin, la Junta de Tratamiento,
como continuación del modelo de intervención de los penados, elaborará un programa
individualizado e informes correspondientes, para el seguimiento de los liberados
condicionales que se adscriban al centro penitenciario, que será ejecutado por los
servicios sociales del mismo.

F. Causas de revocación de la libertad condicional.

Al igual que sucede con la tradicional suspensión de la pena, como pretendida

clase de suspensión en la reforma de 2015, el Código prevé la posibilidad de revocación
de la libertad condicional; si bien lo condiciona a que se produzca «un cambio en las
circunstancias del penado que impidan mantener el pronóstico de falta de peligrosidad
en que se fundaba la libertad condicional». Así lo recoge el artículo 90.5 cuando
expresa:

establecer que «El JVP resolverá (...)», omitiendo que esa valoración tiene que venir precedida de un
expediente de libertad condicional elaborado por la Administración penitenciaria”.
779
PRIETO RODRÍGUEZ, “La libertad condicional...”, pp. 223 y 224, apunta a que no solo el juez sino
también el fiscal “[...] deberán comprobar la correcta formación del expediente, la aportación de la
documentación indicada y la concurrencia de los requisitos exigidos para el otorgamiento del beneficio,
subsanando las anomalías existentes y velando en todo caso por la resolución a tiempo de la propuesta”.

Página | 607
 Art. 90.5 pfo. 3º. “Asimismo, el juez de vigilancia penitenciaria
revocará la suspensión de la ejecución del resto de la pena y la libertad
condicional concedida cuando se ponga de manifiesto un cambio de las
circunstancias que hubieran dado lugar a la suspensión que no permita
mantener ya el pronóstico de falta de peligrosidad en que se fundaba la
decisión adoptada”.

A diferencia de lo que sucede con el resto de clases de suspensión, cuyas causas

de revocación están tasadas ex artículo 86.1 del Código, cuando de la libertad
condicional se trata, el legislador utiliza un concepto genérico a la vez que impreciso
que conllevará, en caso de que concurra, directamente, el ingreso en prisión del reo para
la ejecución de la parte de la pena pendiente de cumplimiento. Es la consecuencia
directa que fija el Código:

Art. 90.6. “La revocación de la suspensión de la ejecución del

resto de la pena y libertad condicional dará lugar a la ejecución de la
parte de la pena pendiente de cumplimiento. El tiempo transcurrido en
libertad condicional no será computado como tiempo de cumplimiento de
la condena”.

Señala el Código que el presupuesto para la revocación es la modificación en las

circunstancias del reo que fueron tenidas en cuenta para conceder la libertad condicional
en relación con ese pronóstico de peligrosidad. En cambio, si la modificación en las
circunstancias no afecta a ese juicio de peligrosidad, la consecuencia no podrá ser la
revocación de la libertad condicional y el ingreso en prisión, sino la modificación de las
reglas de conducta que en su caso se hubieras impuesto ex artículo 83 del Código.
Realmente se permite la imposición de nuevas reglas de conducta, su modificación
estrictu sensu o su alzamiento de conformidad con el artículo 90.5 párrafo segundo:

Art. 90.5 pfo. 2º. “El juez de vigilancia penitenciaria, a la vista de

la posible modificación de las circunstancias valoradas, podrá modificar
la decisión que anteriormente hubiera adoptado conforme al artículo 83,
y acordar la imposición de nuevas prohibiciones, deberes o prestaciones,
la modificación de las que ya hubieran sido acordadas o el alzamiento de
las mismas”.

Lo especialmente llamativo, dentro de esta nueva redacción dada por la L.O.

1/2015, es que el legislador haya decidido no tener en cuenta el período transcurrido en
situación de libertad condicional a efectos de cómputo del tiempo de cumplimiento de
condena, en caso de producirse la revocación de la libertad condicional, al contrario de
lo que venía sucediendo hasta ahora. Es decir, lo que en la reforma de la L.O. 7/2003, de

Página | 608
30 de junio, de medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las
penas, se introdujo como excepción para los penados por delitos de terrorismo, se
generaliza ahora para toda la población penitenciaria780. Se trata de una redacción más
restrictiva que es claramente perjudicial para el reo, por lo que debiera reconsiderarse su
regulación para volver al sistema anterior.

Hasta que no se produce la remisión definitiva de la condena no se entiende

extinguida la responsabilidad penal; por lo que si no se permite el abono al
cumplimiento de condena del tiempo cumplido en libertad condicional, la remisión
definitiva se retrasa y consecuentemente el plazo de cancelación de antecedentes
penales ex artículo 136.1 del Código.

Todo lo anterior hace dudoso, especialmente en las penas cortas privativas de

libertad, que sea más beneficiosa la actual libertad condicional que alguna modalidad
del tercer grado. Sobre todo si se tiene en cuenta que, en estos casos, el juez de
vigilancia penitenciaria

No quisiera cerrar este apartado sin hacer un último apunte. Como en cualquier
nueva regulación se ha de tener en cuenta el régimen normativo transitorio aplicable al
caso concreto. Así, la Disposición Transitoria Primera de la L.O. 1/2015, prevé un

780
Igual de crítico se muestra FENÁNDEZ BERMEJO, “La desnaturalización de la libertad
condicional...”, pp. 14 y ss., cuando manifiesta que “Esta sorprendente alteración de la naturaleza de la
libertad condicional, supone una modificación de los principios estructurales característicos de la más
consolidada tradición jurídica española y, lamentablemente, debilita al actual sistema de ejecución de
condenas, que tantos años lleva aplicándose en España, y que se ha practicado desde sus orígenes sin
haber sido cuestionado por la doctrina ni por la práctica administrativa penitenciaria, así como tampoco
por la jurisprudencia”. Añade que esta nueva redacción, en la que no se computa el tiempo de
cumplimiento de libertad condicional a efectos del cumplimiento de la condena provoca una “[...] ruptura
con el actual sistema penitenciario de individualización científica” entendiendo que “Aquella medida,
considerada de derecho penal del enemigo, encaminada a erradicar esa categoría delictiva, traslada sus
efectos a la actualidad, convirtiendo lo que era una excepción en una regla general, recordando a los
esquemas retribucionistas característicos del siglo XIX”. En el mismo sentido: BERDUGO GÓMEZ DE
LA TORRE, “Alternativas a las penas de prisión...”, p. 92, que con ocasión de la diferenciación que hacía
la L.O 7/2003 apuntaba que “Puede suscitar problemas la diferencia introducida entre las consecuencias
de la revocación de la libertad condicional a los condenados por delitos de terrorismo respecto de los
demás penados, pues la pérdida del tiempo disfrutado en libertad condicional basada en la tipología
delictiva podría llegar a entrañar una diferencia de trato no justificada”; ESPINA RAMOS, “Exclusión
del cumplimiento material de las penas...”, pp. 1 y ss.; GÓMEZ –ESCOLAR MAZUELA “La selección
de la ley aplicable...”, p. 6; u ORTEGA CALDERÓN, “El nuevo régimen temporal...”, p. 2; y del mismo
autor, “La revocación de la libertad condicional...”, pp. 3 y ss.

Página | 609
régimen transitorio sobre su propia aplicación que incluye normativa relativa a la
libertad condicional781.

10. La suspensión de la ejecución de la pena como causa de suspensión

del plazo de prescripción de la pena.

A. Introducción.

La palabra «prescripción» proviene del latín «praescriptio» y se define como

«acción y efecto de prescribir». Por su parte «prescribir» proviene igualmente del latín
«praescribere» y en su tercera acepción conforme a la Real Academia de la Lengua
Española se define como «dicho de un derecho, de una responsabilidad o de una
obligación: extinguirse por haber transcurrido cierto período de tiempo, especialmente
un plazo legal». Esta institución se regula actualmente en los diferentes ordenamientos
jurídicos entendida como la necesidad de que el lapso del tiempo conlleve, en aras a la
seguridad jurídica, una certeza sobre las cosas782. Lo anterior sirve para identificar y

781
Sobre esta cuestión creo conveniente destacar, por su contenido2015, la Instrucción nº 4/2015, de 29
de junio, de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias. Esta Instrucción interpreta cuándo ha de
aplicarse esta nueva regulación manifestando que se aplicará «a todos los penados a partir de la fecha de
entrada en vigor de la L.O. 1/2015»; esto es, a partir del 1 de julio de 2015. Es más, se indica que «los
penados que quieran que se les aplique la nueva legislación sobre libertad condicional deberán firmar un
documento de consentimiento informado». Me resulta cuanto menos sorprendente que a través de esta
Instrucción el Ministerio del Interior proceda a interpretar el régimen transitorio aplicable a la libertad
condicional. Creo que esta interpretación no le corresponde toda vez que el único intérprete posible es el
juez de vigilancia penitenciaria que determinará la norma aplicable pudiendo ser oído el reo sobre la
legislación más favorable conforme al artículo 2.2 del Código. Además, veo muy arriesgado obligar a
firmar a los futuros liberados condicionales el Anexo II de la Instrucción nº 4/2015. No sé qué ocurrirá
con esta cuestión, pero desde luego no tengo nada claro que esta Instrucción no deba ser modificada en
un futuro no muy lejano, al igual que ocurrió con la aplicación retroactiva del período de seguridad. En
todo caso, entiendo que si el legislador hubiera querido aplicar de esta forma las nuevas normas que
regulan la libertad condicional, lo hubiera expresado así. Todo lo dicho, sin perjuicio de cualquier juicio
sobre la constitucionalidad que de esa disposición pudiera plantearse. En consonancia argumenta
GÓMEZ-ESCOLAR MAZUELA “La selección de la ley aplicable...”, p. 7, que “En el expediente de
libertad condicional por delitos cometidos antes de la reforma la propia Administración explica al penado
las dos regulaciones y las consecuencias de la aplicación de una u otra, firmando el interno un documento
de «consentimiento informado», aplicándose la nueva solo cuando resulta más favorable. No se nos
oculta que esta solución presenta problemas aplicativos en relación con las futuras revocaciones y
«enlaces» con posibles condenas por delitos cometidos después de la reforma. En todo caso, los mismos
no han sido generados por los penados, sino por la falta de atención del legislador, no debiendo ser
aquéllos los que soporten las consecuencias de la falta de regulación de la cuestión”.
782
Entre otros, MUÑOZ CUESTA, “Prescripción de la pena...”, p. 2, define la prescripción del siguiente
modo “Se extingue la responsabilidad criminal, la pena impuesta al condenado por el transcurso del
tiempo sin actividad procesal, es decir, por paralización de aquello que se debería legalmente llevar a
cabo”. Por su parte GILI PASCUAL, “La interrupción de la prescripción...”, p. 293, dispone que “En
nuestro Derecho no siempre es fácil saber con certeza, antes de la resolución última que resuelva sobre la
cuestión, si una infracción, o incluso una consecuencia penal, estarán prescritas”. Añade que “La

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poder entender dos figuras que existen en el sistema penal español actual como son la
prescripción del delito y la prescripción de la pena783. A pesar de que en el presente
estudio solo me interesa centrarme en la suspensión de la ejecución de la pena como
causa de suspensión del plazo de prescripción de la pena, es necesario hacer una breve
mención a la prescripción del delito. Ambas figuras prescripción del delito y
prescripción de la pena, tienen vínculos entre sí, sin llegar a tener el mismo fundamento
como tendré ocasión de exponer, a pesar de que haya autores que sí que consideren que
tienen el mismo fundamento784.

En primer lugar y por lo que respecta a la prescripción del delito, se identifica

esta figura con una de las causas de extinción de la responsabilidad criminal como
consecuencia del transcurso de un determinado período (plazo) de tiempo desde la
comisión de la infracción penal sin que el procedimiento se dirija, se haya dirigido o se
reanude contra el culpable. Así se deduce de los artículos 131 y 132 del actual Código

afirmación no afecta, evidente y afortunadamente para la seguridad jurídica, a todos los casos; ni mucho
menos. Pero sí es cierto que, salvo en los supuestos más claros, en los que el plazo [...] ha transcurrido
íntegramente y sin vicisitudes procedimentales, en un grupo determinado de supuestos resulta razonable
hablar, en mayor o menor medida, de alguna sombra de duda. Da igual que se haya triplicado o
cuadruplicado el plazo legalmente previsto en abstracto: eso no es lo determinante ”.
783
Como señala la reciente STC 63/2015, de 13 de abril, “Al igual que en la regulación de la prescripción
del delito, la concreta regulación de la prescripción de la pena constituye una opción de política criminal
del legislador, quien debe fijar las peculiaridades de su régimen jurídico y decidir sobre la clase de delitos
y de penas que quedan sometidos al régimen de prescripción, en qué condiciones, con qué plazos, y cómo
deben computarse éstos. Una vez configurado normativamente el alcance de la prescripción, la aplicación
de la previsión legal no puede entenderse como lesión o merma del derecho a la acción penal o del
derecho a la persecución penal del delito que aleguen las partes acusadoras (STEDH de 22 de octubre de
1996, caso Stubbings y otros c. Reino Unido, §§ 46 y ss.). Del mismo modo que las peculiaridades del
régimen jurídico de la prescripción, así determinado, no pueden considerarse, en sí mismas, lesivas de
ningún derecho fundamental de los acusados (en este sentido, por todas, STC 157/1990, de 18 de
octubre)”.
784
Véase en la doctrina, sobre la diversa fundamentación de la prescripción del delito y de la prescripción
de la pena, sobre unas bases comunes, CARDENAL MONTRAVETA, “Constitución y prescripción de la
pena”, p. 323, cuando señala que “En la jurisprudencia y en la doctrina es frecuente afirmar que el
fundamento de la prescripción de la pena -y también, por lo menos en esta parte, el fundamento de la
prescripción del delito-, es el principio de seguridad jurídica (art. 9.3 CE), así como la desaparición o
disminución de la necesidad preventiva de la ejecución de la pena como consecuencia del transcurso del
tiempo”; MIR PUIG, Derecho penal. Parte general, p. 751; o MORALES PRATS, Comentarios al nuevo
Código penal, pp. 639-641. Sostienen igualmente en la jurisprudencia la diferente fundamentación de la
prescripción del delito y de la prescripción de la pena, a partir de un mismo fundamento genérico, entre
otras, la STS de 29 de mayo de 1999 o el auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de julio de
2006. Por el contrario GONZÁLEZ TAPIA, La prescripción en el derecho penal.., pp. 247-250, aunque
sostiene en principio el idéntico fundamento de ambas clases de prescripción, finalmente reconoce que
algunos elementos justificadores de la prescripción del delito no son aplicables a la prescripción de la
pena. Por su parte, RAGUÉS VALLÉS, La prescripción penal..., pp. 197-199, llega a una misma
fundamentación para ambas instituciones tras despojar a las dos de sus fundamentos específicos y
quedarse sólo con el fundamento común.

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penal al igual que lo regulaban los Códigos penales anteriores. Bajo esta premisa, como
señala DÍEZ RIPOLLÉS, “El fundamento de la prescripción del delito se puede
considerar que tiene una triple vertiente, de diferente relevancia. El principio de
necesidad de declaración de responsabilidad e imposición de pena, los principios
constitucionales de seguridad jurídica y de derecho a un proceso sin dilaciones
indebidas y el derecho constitucional de defensa”785. Parece más que lógico que el
transcurso de un tiempo determinado, que a su vez es fijado el propio Código (mayor
plazo cuanto mayor sea la gravedad del delito), sin que haya ninguna actuación procesal
o judicial contra una persona, permita que se extinga la responsabilidad penal del reo.

Creo que la seguridad jurídica, que tanto preocupa siempre al legislador, efectúa
su mayor despliegue en la figura de la prescripción al llegar un momento en que la
acción ya no se puede dirigir contra el culpable. Además, dada su naturaleza, se puede
alegar la prescripción del delito en cualquier momento procesal en que se encuentre la
causa, siempre antes de dictar sentencia firme (momento en que ya operaría, en su caso,
la prescripción de la pena). A este respecto señalaba PORRES ORTIZ DE URBINA
que “Al tratarse de una excepción de orden público y de interés general puede
plantearse en cualquier momento, antes de la firmeza de la sentencia. Por lo tanto,
puede plantearse y resolverse durante la instrucción, como cuestión previa en el
procedimiento abreviado, como cuestión de previo pronunciamiento en el sumario, en el
juicio, durante la sustanciación de los recursos e incluso una vez dictada sentencia y
antes de ser declarada su firmeza”786. En este mismo sentido se pronuncia la STS
760/2014, de 20 de noviembre.

Junto a la prescripción del delito se encuentra la figura de la prescripción de la

pena. Se concibe como una forma de extinción del ius puniendi del Estado; o lo que es
lo mismo, de la acción oficial para la ejecución de la pena impuesta en sentencia
firme787. Hoy en día ocupa un puesto indudable entre las causas de extinción de la

785
Sobre esta cuestión profundiza DÍEZ RIPOLLÉS, “Algunas cuestiones sobre la prescripción de la
pena”, pp. 4 y ss.
786
Profundizando sobre esta cuestión, PORRES ORTIZ DE URBINA, “Algunas cuestiones sobre la
prescripción...”, p. 4.
787
En todo caso es necesario precisar que la prescripción de la pena se aprecia de oficio por el juez o
tribunal en cada caso concreto. Véase, por todas, y como clásicas en la materia, las SSTS de 22 de
diciembre de 1950; 31 de marzo y 15 de diciembre de 1955; 16 de diciembre de 1957; 10 de junio de
1966; 30 de octubre de 1971; 10 de junio de 1985; 31 de enero de 1986 y 12 de junio de 1997.

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responsabilidad penal (artículo 130.1.7º del Código) que se produce por el trascurso de
los plazos previstos en el artículo 133 del mismo cuerpo legal “computados con arreglo
a los criterios que se derivan de lo dispuesto en el artículo 134 y en el resto de la
regulación legal sobre la ejecución de las sentencias penales y el cumplimento de la
condena”788. A pesar de ello, “lo dicho no puede llevarnos a entender, equivocadamente,
que la prescripción de la pena haya sido una constante histórica en el Derecho penal”789.
Lo cierto es que esta figura, que hoy día es esencial en cualquier sistema jurídico penal,
no siempre lo fue así. Las primeras inclusiones de la prescripción de la pena en el
Derecho europeo se refieren al siglo XVIII, en concreto a la Constitución francesa de
1791790. Esa nueva normativa se fue trasladando a otros países europeos del entorno
pero tardó en implantarse en el Derecho penal español. De hecho, el Código penal
español de 1822 lo impidió expresamente en su artículo 178 cuando dispuso que:

Art. 178. “En la demanda o proceso, sea de oficio o por

acusación, en que se haya llegado a dar sentencia final, aunque sea en
ausencia y rebeldía, no habrá lugar en tiempo alguno a prescripción
contra lo sentenciado”.

Son pocas las notas que existen de esa época sobre los motivos que llevaron al
legislador a prohibir expresamente la prescripción de la pena. Sobre todo habida cuenta
que, décadas atrás, Francia ya lo preveía en su legislación. Pudiera ser que el legislador
diera mayor preferencia a ese ius puniendi del Estado que no decaía en ningún caso, ni
tan siquiera por el trascurso del plazo desde la sentencia firme de condena. Ante esta
tesitura, no fue hasta el Código penal español de 1848 cuando se reguló por primera vez
en España esta figura de la prescripción de las penas “fijando plazos relativamente

788
CARDENAL MONTRAVETA, “Constitución y prescripción de la pena”, p. 287.
789
TÉLLEZ AGUILERA, “La prescripción de las penas...”, p. 1. Añade que “[...] fueron muchos los
siglos en los que los Ordenamientos punitivos desconocieron esta forma de extinguir la responsabilidad
criminal. Así, por ejemplo, el Derecho romano solo contempló la prescripción del delito [...] y el Derecho
penal canónico medieval la descartó debido al carácter prevalentemente espiritual de las sanciones
canónicas [...]”.
790
Esta Constitución francesa de 1791 fue la primera Constitución escrita de la historia francesa
promulgada por la Asamblea Nacional Constituyente el 3 de septiembre de 1791 y redefinía al Estado
francés como una monarquía constitucional. En ese nuevo escenario que se creaba en Francia se acogió la
figura de la prescripción de la pena como causa de extinción de la responsabilidad penal.

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cortos”791, en el Título VI rubricado “De la prescripción de las penas”, ubicado en el
Libro I cuyo artículo 126 establecía que:

Art. 126. “Las penas impuestas por sentencia que cause ejecutoria
se prescriben:

Las de muerte y cadena perpetua a los 20 años.

Las demás penas aflictivas a los 15 años.

Las penas correccionales a los 10 años.

Las penas leves a los 5 años.

El término de la prescripción se cuenta desde que se notifique la

sentencia que cause la ejecutoria en que se imponga la pena respectiva”.

Esta figura de la prescripción de las penas se fue manteniendo en los Códigos

posteriores hasta el actual. Así, de igual forma que los artículos 126 y ss. del Código
penal de 1848 el resto de Códigos españoles posteriores lo incluyeron en su articulado;
a saber: artículos 133 y ss. del Código de 1870792; artículos 201 y ss. del Código de
1928; artículos 118 y ss. del Código de 1932793; artículos 116 y ss. del Código de 1944
que se mantuvieron en el Texto revisado de 1963 así como en el Texto refundido de
1973; y, como no, en los artículos 133 y ss. del vigente Código penal de 1995 así como
el artículo 130.7 del Código que recoge a la prescripción de la pena como causa de
extinción de la responsabilidad criminal.

En todo caso creo que se trata de una materia deficientemente regulada, con
escaso tratamiento doctrinal y sin acceso al recurso de casación tal y como lo reconoció
la STS 1327/1993, de 15 de julio (en base al anterior Código penal) así como la STS
1315/2000, de 20 de julio, de conformidad ya con el actual Código penal de 1995.
Considera esta jurisprudencia del Tribunal Supremo que solo cabe recurso de casación

791
MANZANARES SAMANIEGO, “La prescripción de las penas...”, p. 1, así lo considera a excepción
de la penas leves que tenían un plazo de prescripción de cinco años.
792
Como introducía MANZANARES SAMANIEGO, “La prescripción de las penas...”, p. 1, “La práctica
igualdad de los plazos para la prescripción del delito y de la pena en el Código de 1870 (arts. 133 y 134)
originó críticas sobre la denominada «pena del torpe», dadas las consecuencias paradójicas que se
desprendían comparando las regulaciones de ambos supuestos”.
793
Tanto el Código penal de 1928 como el de 1932 elevaron los plazos de prescripción de las penas que
pasaron a ser de mayor duración que los plazos previstos en el respectivo Código para la prescripción de
los delitos.

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respecto de la prescripción del delito porque el 676 de la LECRIM lo establece
expresamente, pero no sucede lo mismo respecto de la prescripción de la pena. Se
argumenta que la prescripción de la pena es una cuestión relativa a la ejecución de la
pena y, por tanto, de la sentencia en que se acuerda dicha pena, quedando excluido el
recurso de casación ante el Tribunal Supremo794.

Lo cierto es que aun cuando ambas figuras, prescripción del delito y prescripción
de la pena, fueran diferentes, bajo mi punto de vista ambas tenían un sustento muy
parecido que no se puede confundir con su fundamentación que entiendo que era y es
diferente. Quizás por ese sustento similar, en algunos supuestos, en lo no contemplado
expresamente por la Ley para la prescripción de la pena la jurisprudencia haya venido
aplicando, por analogía, la normativa de la prescripción del delito lo cual, posiblemente,
no siempre haya sido lo más idóneo795. A modo de ejemplo de este nuevo rumbo que se
tomó fue la STS 1505/1999, de 1 de diciembre, que señalaba que “La doctrina expuesta,
con clara referencia a la prescripción del delito, es de aplicación, con los matices

794
En efecto la STS 450/2012, de 24 de mayo, entre otras, recuerda que “Esta Sala en recientes
sentencias como la STS 1364/2011, de 15 de diciembre, tiene declarado que los precedentes de esta Sala
sobre el particular ha establecido que no procede recurso de casación contra los autos dictados en
ejecución de sentencia relativos a la prescripción de la pena”. En este sentido la STS 851/2005, de 30 de
junio, declaraba que “[...] esta Sala ya ha declarado en SSTS 1327/1993, de 15 de julio y 1315/2000, de
20 de julio, que conforme a lo dispuesto en el art. 848 LECrim sólo cabe casación contra autos de las
Audiencias que expresamente lo autorice y no hay norma alguna que lo prevea en los supuestos de
prescripción de pena. Cabe en los casos de prescripción de delito porque así lo dispone expresamente el
art. 676 LECrim, pero no ocurre lo mismo en materia de prescripción de pena, que es tema de ejecución
de sentencia, excluido de la casación”.
795
Autores como TÉLLEZ AGUILERA, “La prescripción de las penas...”, p. 2, considera acorde a
derecho esta aplicación analógica y señalan que “[...] permite reconocer una idéntica naturaleza material y
de orden público conciliándose así sus variados fundamentos en un entronque común lo que ha tenido
importantes repercusiones en la práctica judicial a la hora de colmar las lagunas normativas que el Código
penal presenta en materia de prescripción de la pena”. Del mismo modo MANZANARES SAMANIEGO,
“La prescripción de las penas...”, p. 2, cuando apunta “El tenor literal del precepto «penas impuestas»
parece denotar que se opera por separado para cada pena, lo que permite sostener a este nivel, pero con
mayor fuerza, el mismo criterio de individualización que se ha defendido en la prescripción de los
delitos”; o en la p. 3, cuando dice “La deplorable técnica que padece todo el Código de 1995 ofrecía aquí
un ejemplo semejante al adelantado en el comentario al art. 131 respecto a los plazos para la prescripción
de los delitos”. Otros, en cambio, entienden que la prescripción del delito y la prescripción de la pena no
solo son conceptos distintos sino que también tienen fundamentos distintos; entre otros, CARDENAL
MONTRAVETA, “Constitución y prescripción de la pena”, p. 323; DÍEZ RIPOLLÉS, “Algunas
cuestiones sobre la prescripción de la pena”, p. 4, cuando dispone que “Los conceptos de prescripción del
delito y de prescripción de la pena no son idénticos. La prescripción del delito es una causa de extinción
de la responsabilidad criminal que consiste en el transcurso de un determinado plazo de tiempo desde la
comisión del delito sin que el procedimiento se dirija o se reanude contra el culpable -arts. 131 y 132 del
código penal (CP)-. La prescripción de la pena, por su parte, extingue la responsabilidad criminal debido
al transcurso de un determinado plazo de tiempo desde la imposición firme de la pena, o desde la
interrupción de su cumplimiento, sin que la pena se ejecute o se acabe de ejecutar -arts. 133 y 134 CP-”.
Añade que “Al igual que los conceptos no son iguales, tampoco lo es el fundamento de cada una de estas
causas de extinción”.

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correspondientes, a la prescripción de la pena, en tanto los mismos fundamentos, las
mismas causas y los mismos efectos se han de producir y analizar en aquellos supuestos
en los que la actividad judicial y la marcha del proceso, globalmente considerado, se
paraliza en la fase ya de ejecución de sentencia”796.

B. Cómputo del plazo de dies a quo para la prescripción de la pena.

Dejando nota de lo anterior, es necesario determinar cuándo comienza el

cómputo del inicio del plazo de prescripción de la pena. Solo fijándose el dies a quo se
podrá realizar correctamente dicho cálculo. Recogiendo la regulación legal, se
pronunciaba la STS 2581/2004, de 15 de julio, cuando señalaba que “Para decidir si se
había producido o no la prescripción es necesario señalar el día en que se inicia el
cómputo de los cinco años que determine la prescripción de la pena, conforme al art.
133 del vigente Código [...]. El art. 134 del Código Penal [...] vigente como el art. 116
del Código Penal de 1973 [...] disponen que el tiempo de la prescripción de la pena
comenzará a correr desde la fecha de la sentencia firme o desde el quebrantamiento de
condena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse. A su vez, el párrafo segundo del art.
116 del Código Penal de 1973 [...] añade que se interrumpirá, quedando sin efecto el
tiempo transcurrido, cuando el reo cometiere otro delito antes de completar el tiempo de
la prescripción, sin perjuicio de que ésta pueda comenzar a correr de nuevo, párrafo que
no se recoge en el Código vigente”. En consecuencia, el Tribunal Supremo venía a
considerar que «se habría de fijar el dies a quo a partir del cual se computara el plazo de
prescripción de las penas». La cuestión era y es de enorme importancia. La fijación de
uno u otro día será la que determine cuándo la pena se entiende prescrita lo que conlleva
que el reo es libre de toda responsabilidad.

En la normativa actual, para realizar ese cómputo, se ha de tomar la referencia

que dispone el párrafo primero del artículo 133.1 del Código Penal que dispone:

Art. 133.1 pfo. 1º. “Las penas impuestas por sentencia firme
prescriben: [...]”.

796
Tomando la referencia del Tribunal Supremo, las Audiencias Provinciales fueron tomando este
criterio; así, la sentencias de las Audiencias Provinciales de Las Palmas de 24 de julio 2003; de Barcelona
de 23 de septiembre de 2004; de Guipúzcoa de 16 de febrero de 2005; de Toledo de 20 de junio de 2005 o
de Almería de 17 de marzo de 2006, entre otras.

Página | 616
 De esta redacción (en la que a continuación se fijan una serie de plazos
dependiendo del tipo de pena que se hubiera impuesto, sin olvidar el artículo 133.2 del
Código recoge las penas impuestas por determinados delitos que no prescriben
nunca797), se pueden extraer varias conclusiones. Ante todo, aunque parezca obvio, es
necesario precisar que las penas susceptibles de prescripción son las impuestas a cada
penado por su propio delito; es decir, que la prescripción opera individualmente
respecto de cada penado singularmente considerado y no de forma colectiva para varios
o todos los penados respecto de una infracción cometida. Esto es así toda vez que la
pena es una obligación personal que se le impone al condenado a quien no le afectan las
circunstancias del resto de penados, si los hubiere. De lo anterior también se deduce que
cada pena prescribe por separado, con independencia de las demás impuestas para el
mismo delito o en la misma sentencia.

Partiendo de esta base, para computar el plazo de prescripción de la pena, se ha

de partir de la pena impuesta en sentencia firme como fija expresamente el artículo
133.1 párrafo primero, lo que hay que completar con la redacción del artículo 134.1 del
Código cuando señala que:

Art. 134.1. “El tiempo de la prescripción de la pena se computará

desde la fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la
pena, si ésta hubiese comenzado a cumplirse”.

Es necesario precisar que si bien este artículo no se vio realmente modificado

por la reforma de 2015 (matizando lo anterior cabría decir que no se modificó su
contenido sino que solo fue renumerado), lo cierto es que hasta entonces el Código no
contemplaba las causas que interrumpían la prescripción. Esto daba lugar a que se
discutiera la relevancia del cumplimiento de penas preferentes de igual naturaleza en los
supuestos del artículo 75 del Código o de la suspensión de la ejecución de la pena por
disposición legal798. Ello suponía que hasta la reforma del año 2015, la única causa de
interrupción implícita que no se discutía era el inicio de cumplimiento de la pena, que se
daba por aplicación expresa del artículo 134.1 del Código, ya que se podía

797
Estos son los delitos de lesa humanidad, de genocidio, delitos contra las personas y bienes protegidos
en caso de conflicto armado a excepción del artículo 614 del Código así como los delitos de terrorismo si
hubieren causado la muerte de alguna persona.
798
Ahondando en esta cuestión se pronuncia, entre otros GÓMEZ-ESCOLAR MAZUELA, “Aspectos
problemáticos de la ejecución...”, p. 2 y ss.

Página | 617
sobreentender que si al quebrantar se iniciaba de nuevo el plazo de prescripción ello era
debido a que mientras se cumplía la pena dicho plazo se encuentra interrumpido799.

Por lo tanto, para computar ese dies a quo habrá que contar desde la fecha de la
sentencia firme o desde el quebrantamiento de la pena, si hubiera comenzado a
cumplirse, como dice el propio precepto señalado. Se trata de dos supuestos que
merecen análisis separado.

En el caso de que el reo aun no estuviere cumpliendo condena (que será el caso
más generalizado), no se tiene en cuenta la pena o penas que en abstracto prevea el
Código penal para ese tipo de delito sino que la referencia lo ha de ser de la pena o
penas impuestas en sentencia firme800. Bajo esta premisa, el tiempo de duración de la

799
A esta misma conclusión llega GÓMEZ-ESCOLAR MAZUELA, “Cinco cuestiones sobre la nueva
suspensión-sustitución...”, p. 6, añadiendo que “[...] de no estimarlo así, se llegaría al absurdo de tener
que prescribir algunas penas cuando todavía se están ejecutando”. En igual sentido se pronuncia
MANZANARES SAMANIEGO, “La prescripción de las penas”, p. 4. Junto a ello podría decirse que son
situaciones similares al cumplimiento de la pena, durante las cuales no corre el tiempo de prescripción,
los siguientes: a) El tiempo de espera a que se acaben de cumplir otras penas de similar naturaleza no
susceptibles de cumplimiento simultáneo (por ejemplo, prisión u otras penas privativas de derechos
derivadas de aquélla), tanto si se han impuesto por el mismo delito, la misma causa y sentencia o en otras
distintas anteriores o posteriores. Hay que recordar que las penas que no se pueden cumplir
simultáneamente se cumplen por orden de gravedad, de conformidad con el artículo 75 del Código penal.
Por ello, correría la prescripción desde que la pena debió empezar a cumplirse; b) El tiempo de espera a
que finalicen las medidas de seguridad impuestas (artículo 99 del Código penal); c) Respecto de la pena
de multa, el tiempo de espera hasta realizar todas las responsabilidades pecuniarias que han de ejecutarse
con anterioridad a la exacción de la multa conforme al artículo 126 del Código, tanto si la espera deriva
de la petición de pago aplazado por parte del condenado (prevista en los artículos 50.6 y 125 del Código),
como si deriva de un embargo de larga duración, ya sea todo ello dentro de una ejecución o en varias
causas diferentes. Las diferentes cantidades de dinero que han de abonarse en ejecución de una sentencia
penal, quedan englobadas en una sola deuda en cuanto a su tramitación. Esto es, si han de practicarse
embargos a fin de obtener las cantidades necesarias para el pago de los diferentes conceptos, tales
embargos son para el abono de todas las responsabilidades pecuniarias pendientes (civiles, costas y multa)
y luego, a medida que se va consiguiendo el dinero, se va pagando por el orden indicado en el artículo
126 del Código. La espera necesaria para que el embargo de un salario cubra las cantidades adeudadas
por responsabilidad civil, de cobro preferente a la cuantía de la multa conforme al mencionado artículo
126, no puede computarse para el transcurso del plazo señalado para la prescripción de la pena; d)
Respecto de pena de multa también, el tiempo de espera hasta realizar las multas que tengan preferencia
dentro de la misma causa o fuera de ella, de manera similar a lo dicho en el párrafo anterior. Todos estos
supuestos que tampoco se recogen expresamente en el Código penal como causa de interrupción de la
prescripción se aplican por analogía con el propio cumplimiento de la pena como causa, en sí misma, de
interrupción del plazo de prescripción.
800
Así ha de considerarse toda vez que a la prescripción de la pena no se le puede extender
analógicamente lo establecido en el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 29
de Abril de 1997 (ratificado por Acuerdo del Pleno de 16 de diciembre de 2008), que declaró, en relación
con la prescripción del delito, debía tenerse en cuenta la pena en abstracto fijada para el delito de que se
trate y no la pena resultante de la aplicación de las normas sobre grados de participación y de ejecución.
Siguiendo este criterio, entre otras resoluciones, las SSTS 690/2000, de 14 de abril; 198/2001, de 7 de
febrero; 415/2001, de 23 de mayo; 1927/2001, de 22 de octubre; 1937/2001, de 26 de octubre; 547/2002,
de 27 de marzo; 217/2004, de 18 de febrero y 1395/2004, de 3 de diciembre, entre otras. A esta misma
conclusión llega la doctrina, por todos, MUÑOZ CUESTA, “Prescripción de la pena...”, p. 1, cuando
apunta que “En la actividad cotidiana de los Tribunales se suelen plantear problemas prácticos respecto de

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prescripción de la pena comenzará el mismo día de la firmeza de la sentencia.
Evidentemente, con anterioridad a dicha firmeza puede prescribir la infracción penal
(prescripción del delito) pero no la pena (prescripción de la pena)801. Así lo considera
DÍEZ RIPOLLÉS al señalar que “A mi juicio ha de entenderse que [la fecha de inicio
del término] es la fecha de dictado de la sentencia, ya que es a partir de ese momento
que no cabe recurso alguno, ni ordinario ni extraordinario, salvo el de revisión -art. 141
LECrim-. No lo es, por tanto, ni la fecha de la notificación de la sentencia firme, ni el
auto de declaración de firmeza dictado por el juez o tribunal a quo en cumplimiento del
art. 988 de la LECrim. Sin embargo, en línea con lo acabado de precisar más arriba,
habrá que entender que, en el caso del indulto parcial, el cómputo se iniciará en la fecha
de la notificación expresa de la resolución del indulto parcial”802.

Sin embargo, aun cuando esta premisa parezca clara, no siempre fue ni es fácil
su determinación. En principio, se podría pensar que la duración del plazo de
prescripción de la pena se determina en función de la duración total inicial de la pena
impuesta en la sentencia firme y que no se han de recalcular los plazos prescriptivos en
función de duraciones de pena sobrevenidas; tales como: la duración o cantidad restante
de pena que falta por cumplir tras un quebrantamiento o incumplimiento parcial; la
duración restante de pena que resulta tras descontar los abonos que procedan o por

los que su solución no está prevista legalmente ni tan siquiera hay una jurisprudencia que pueda servir de
pauta para, razonadamente, llegar a la solución más adecuada, ante lo cual no quedará otra alternativa que
aplicar normas por analogía o sin más hacer una interpretación, acorde con la situación, de las propias
reglas que regulan una determinada institución en la que no se prevé el caso concreto al que nos
enfrentamos, pero sí hay reglas generales que nos servirán para dar una respuesta a la cuestión que
ineludiblemente debemos solventar”. No obstante cabe recordar la discusión que se plantea MANJÓN-
CABEZA OLMEDA sobre los Acuerdos del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, “¿Son
vinculantes los Acuerdos del Pleno no Jurisdiccional...?”, pp. 1 y ss.
801
Como es sabido, la firmeza de la sentencia se produce: en el caso de condena con conformidad del reo,
en procedimiento de enjuiciamiento rápido, ante el juzgado de instrucción o ante el juzgado de violencia
sobre la mujer, el mismo día en que la sentencia es dictada in voce y manifestando las partes su intención
de no recurrir, así se declara. En el caso de condena con conformidad en acto de juicio en procedimiento
abreviado en las demás sentencias, cuando tras ser notificadas pasan los plazos previstos sin ser
recurridas, o cuando, recurridas, se dicta sentencia en segunda instancia o en casación que es firme porque
no cabe contra ella ningún recurso (conforme al artículo 141 de la LECRIM). El órgano jurisdiccional
ante el cual se produce la firmeza de la sentencia es el competente para declararla formalmente y señalar
la fecha de los efectos de la misma. Por ello, si no se recurre la sentencia declarará la firmeza el órgano
sentenciador mientras que si se recurre, será el órgano que dictó la sentencia contra la que no quepa o no
se interponga ulterior recurso ordinario quien lo declare.
802
DÍEZ RIPOLLÉS, “Algunas cuestiones sobre la prescripción de la pena”, p. 9. En igual sentido véase
COBO DEL ROSAL y VIVES ANTÓN, Derecho Penal..., p. 688; MORALES PRATS, en QUINTERO
OLIVARES, Comentarios al Código penal..., pp. 654-655; y del mismo autor, “Una nueva edición de los
«Comentarios...”, pp. 1 y ss.; o GILI PASCUAL, La prescripción en el derecho penal, p. 168.

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remisión parcial, las reducciones de tiempo de condena por aplicación de beneficios
penitenciarios, la concesión de un indulto parcial o la reducción de la extensión de la
pena de multa acordada en ejecución de sentencia de conformidad con los artículos 51 y
52.3 del Código penal). Pero esta interpretación restrictiva, desde mi opinión, sería in
malam partem y, consecuentemente, perjudicial para el reo. Se trata además de una
cuestión no pacífica en la doctrina habiendo soluciones dispares con argumentaciones
igual de convincentes en uno u otro sentido803.

En mi opinión, es necesario que, en estos casos, cuando se produzca una

reducción o conmutación de pena, la pena que resultara finalmente es la que se ha de
tener en cuenta a efectos prescriptivos804. Toda interpretación contraria, aun cuando sea
defendible entiendo, como decía, que lo es en perjuicio del reo.

Junto a lo anterior hay que tener en cuenta que las penas que se consideran para
la prescripción son las individualmente e inicialmente impuestas y no las penas podrían
denominarse penas «globales» que resultan por acumulación material, por acumulación
jurídica derivada de la aplicación de los límites del artículo 76 del Código penal, o por
refundición de condenas. En efecto, es incorrecta la consideración global de la pena a
fin de precisar el término prescriptivo. Habrá que estar a la pena impuesta y no al
resultado del límite máximo, pues “una cosa es el plazo de prescripción de la pena (la
propia de un delito, o de diversos delitos, individualmente considerados) y otra el límite
al cumplimiento sucesivo de las penas” (STS 543/2001, de 29 de marzo), cuyo sentido
es el de favorecer al reo y no computarlo como pena, lo que supondría un perjuicio, por

803
Como sostiene GÓMEZ-ESCOLAR MAZUELA, “Aspectos problemáticos de la ejecución...”, p. 23,
“[...] no es pacífico en la doctrina si la extensión de la pena a valorar es la impuesta en la sentencia o la
que resulte de restar, por ejemplo, el tiempo de prisión preventiva sufrida o el cumplido antes de
quebrantar la condena, discutiéndose sobre el cómputo también en los supuestos de indulto parcial”. Ante
esta tesitura MANZANARES SAMANIEGO, “La prescripción de las penas...”, p. 4, entiende que “[...] la
redacción del art. 133 no tolera desviación alguna de su clarísimo tenor literal y, por tanto, ni la prisión
provisional ni el indulto tienen aquí la menor relevancia”. Por su parte, TÉLLEZ AGUILERA, “La
prescripción de las penas...”, p. 3, considera que “[...] en los primeros supuestos no hay reducción
nominal de la pena, pero sí en el indulto, debiendo estarse a la pena resultante como si fuera una nueva
pena, al ser el criterio asumido por nuestro ordenamiento en materia de ejecución penal, concretamente a
efectos de cómputo de la libertad condicional”. En igual sentido se pronuncia DIEZ RIPOLLES,
“Algunas cuestiones...”, pp. 8 y ss., basándose principalmente en que se trataría de una pena nueva y
distinta sobre la que se habrá de valorar el nuevo plazo de prescripción.
804
No obstante, en el caso del indulto particular previsto en el artículo 206 del Reglamento Penitenciario,
aprobado por Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero, la pena a considerar será la inicial puesto que dicho
indulto tiene la condición de beneficio penitenciario que implica reducción de pena durante la ejecución,
conforme al artículo 202 de dicho Reglamento.

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alargar el plazo prescriptivo, como si de un delito más grave se tratara. Tal
interpretación, ni la prevé la Ley penal, ni existe base para ello.

El segundo de los momentos que comentaba para el cómputo del dies a quo es el
del quebrantamiento de la condena para el caso de que ésta hubiera comenzado a
cumplirse. El presupuesto es claro: se ha de dar un quebranto de la condena que esté
cumpliendo; esto es, un «quebrantamiento de condena» estrictu sensu, que además
constituye un nuevo delito a los efectos del artículo 468 del Código penal. No solo no es
fácil determinar el dies a quo en caso de quebrantamiento sino que tampoco está
totalmente definido el concepto de «quebrantamiento de condena» a que se refiere el
artículo 134.1 del Código.

Frente a quienes sostienen que la cuestión pasaría por determinar cuál es la fecha
del quebrantamiento: si la del «hecho» (quebranto) en sí mismo considerado o la de la
«sentencia» que así lo determinara o incluso quienes abogan por la fecha del auto de
revocación como fecha del cómputo del nuevo plazo de prescripción; están los que
consideran que no cabe hablar de distinción entre el «hecho» y la «sentencia» que
condene por dicho quebrantamiento805. No puedo sino compartir la segunda postura
toda vez que si el primer supuesto que prevé el artículo 134.1 del Código no es otro que
el de la sentencia firme parece lógico que, por analogía, el quebrantamiento de condena
haya de ser igualmente acordado en sentencia firme. Entiendo que toda interpretación
contraria vulneraría el principio de legalidad, así como el de seguridad jurídica y el de
derecho de defensa del reo. Lo anterior entiendo que se aplica a pesar de que el artículo
solo hable de «quebrantamiento» y no de «delito de quebrantamiento», insisto, porque
entiendo que es lo más favorable al reo.
805
TÉLLEZ AGUILERA, “La prescripción de las penas...”, p. 6, se encuentra entre los primeros cuando
sostiene que “[...] el tenor literal del precepto parece hacer referencia al propio hecho y no a la
declaración judicial de la existencia de un delito del art. 468 CP [...]”. Añade que “Obsérvese al respecto
que no se habla de delito de quebrantamiento, sino de simple quebrantamiento, por lo que tampoco aquí
sería dable una interpretación extensiva y desfavorable al reo que vería paralizado el plazo de
prescripción desde el inicio del cumplimiento hasta que, en su caso, existiera una eventual sentencia firme
que declarara el quebrantamiento de la pena”. Frente a él se postula GARCÍA SAN MARTÍN,
“Interrupción del plazo...”, p. 5, cuando dice que “[...] entiendo inoportuna la distinción efectuada entre el
«hecho» y la declaración judicial, por cuanto «hecho» a tales efectos no, puede ser sino aquel reconocido
en una sentencia judicial, obviamente, devenida firme, porque de lo contrario ¿quién o qué, sería
habilitado o sería considerado bastante, para acreditar la realización del «hecho» quebrantador?, ¿sería
suficiente para entender que el reo ha quebrantado un atestado, un auto formal de imputación, dirigir el
procedimiento contra el culpable, un auto de procesamiento, la transformación de diligencias previas en
procedimiento abreviado,...?; y [...] porque el quebrantamiento de la condena a que refiere el art. 134 CP
[...] no puede ser sino el quebrantamiento de condena tipificado en el art. 468 CP [...], y ello por cuanto
no es susceptible de advertirse un quebrantamiento de la condena por parte del reo que está cumpliendo la
misma, ajeno al quebrantamiento típico del art. 468 CP”.

Página | 621
 Ahondando en esta cuestión el Tribunal Supremo señalaba que varios podían ser
los criterios para iniciar el cómputo de la prescripción de la pena en el caso de que se
hubiera cometido un delito durante el plazo de suspensión de la pena; a saber, los
siguientes: 1º) iniciarse el día en que se declaró la firmeza de la sentencia condenatoria;
2º) computarse desde que transcurra el tiempo que se hubiese fijado para la remisión
definitiva; 3º) iniciarse el día en que se hubiera extinguido la pena, en el caso de que
realmente se hubiera cumplido, en analogía con lo que se disponía para la cancelación
de antecedentes penales; 4º) o bien, tener en cuenta para iniciar el cómputo la fecha en
la que se hubiera cometido el siguiente hecho delictivo que impide la remisión
definitiva y determina la revocación de los beneficios de la suspensión de la ejecución
condena. La solución a la que llega el Tribunal Supremo es a esta última; esto es,
entendió que la fecha término del plazo de prescripción será «aquélla en la que se
revoca la suspensión de la condena y se ordena su ejecución». Lo anterior es
consecuencia de la nueva comisión delictiva durante el plazo de suspensión que se le
hubiese fijado. Por consiguiente, la comisión del nuevo delito aparece como el
presupuesto de la revocación y esa relación de causa-efecto hace que esa causa resulte
especialmente relevante y deba ser tenida en cuenta para iniciar el cómputo de la
prescripción806.

Sobre esta base, he de señalar que los presupuestos varían en función de tipo de
quebrantamiento que se produzca así como del tipo de pena que se estuviere ejecutando
cuando el reo quebranta. No pretende este obra profundizar en estas cuestiones que
exceden del alcance del presente estudio, si bien creo necesario hacer una breve
mención en lo relativo al tipo de quebrantamiento. Así, cuando se trate un
quebrantamiento en sentido típico delictivo (por ejemplo: no reingresar a prisión cuando

806
Esta postura fue avalada por parte de la doctrina teniendo también detractores. Entre los que abogan
por la postura del Tribunal Supremo, entre otros, MAGRO SERVET, “La prescripción de la pena...”, pp.
3 y 4, cuando señala que “Este criterio presenta además la ventaja de aparecer como el más ajustado a la
seguridad jurídica, principio constitucional, en cuanto es una fecha normalmente fija y no sujeta a
circunstancias aleatorias, como pudiera ser aquélla que dependiera de la mayor o menor agilidad en la
tramitación de la siguiente causa”. Contrariamente MUÑOZ CUESTA, “Prescripción de la pena...”, p. 3,
al señalar que “Sin despreciar las razones expuestas [en la STS de 15 de julio de 2004] entendemos que el
comienzo del plazo de prescripción de la pena en el supuesto que nos ocupa será, como así lo entendió el
Fiscal del Tribunal Supremo que informó en el recurso de casación que dio lugar a la sentencia de 15 de
julio de 2004 que tratamos, el día en que termina el período de suspensión de condena [...]. No hacemos
una interpretación contraria al reo, sino que entendemos que las normas sustantivas aplicables al caso
motivan una interpretación acorde con la realidad de la institución de la prescripción, cual es la
inactividad procesal, en este caso de no ejecución de una pena por las razones expuestas, ante lo cual no
cabe posicionarse a ultranza a favor del reo y sí procede dar a la norma una significación enmarcada en la
seguridad jurídica, aunque no beneficie al penado”.

Página | 622
se esté disfrutando de un permiso penitenciario), la prescripción corre desde el día del
quebrantamiento. Cuando se trate de un quebrantamiento en sentido simple de
incumplimiento (por ejemplo: dejar de pagar pagos aplazados de una multa), la
prescripción no corre mientras que se están haciendo pagos parciales (autorizados de
conformidad con el artículo 50.6 del Código y dentro del margen temporal de dos años
desde la firmeza de la sentencia que el mismo prevé) y sí corre desde el día en que se
debía hacer un pago y éste no se produce y mientras no se inicie el cumplimiento de la
responsabilidad personal subsidiaria. En el caso de penas conjuntas (pena principal
impuesta junto con otra de carácter también principal o principal impuesta con accesoria
impropia), prescribe cada pena por separado. No se aplica, pues, analógicamente, la
norma sobre prescripción de delitos en caso de penas compuestas contenida en el
apartado 4 del artículo 131 del Código penal, el cual dispone que cuando la pena
señalada por la Ley fuere compuesta, se estará, para la aplicación de las reglas
comprendidas en este artículo (relativas a prescripción de la infracción penal), a la que
exija mayor tiempo para la prescripción.

Junto a lo anterior, cierta duda puede plantear la determinación del plazo de

prescripción de las penas accesorias en sentido propio; es decir, aquellas penas
accesorias generales de los artículos 54 a 57 del Código, cuya duración es la misma que
las penas de privación de libertad que las llevan consigo. Según el artículo 33.6 del
Código, estas penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena
principal, excepto lo que dispongan expresamente otros preceptos de este Código. Si se
considera que la pena accesoria lo es respecto de la principal no sólo en cuanto a su
imposición y duración inicial sino también en cuanto a sus vicisitudes posteriores y
extinción, habría que concluir que la extinción por prescripción de la pena principal así
inseparable determinaría la extinción por prescripción de la accesoria, aun cuando el
plazo prescriptivo previsto legalmente para ésta fuera eventualmente superior. Si se
considera, por el contrario, que una vez impuesta la pena accesoria (cuya duración se
determina por relación con la principal), el régimen de su ejecución y prescriptibilidad
es independiente respecto del de la pena principal, entonces habrá que entender que la
pena accesoria prescribe con separación de la principal.

La legalidad penal parece imponer la primera solución, puesto que estas penas
accesorias (al menos las de los artículos 55 y 56 del Código), si se atiende a la dicción
literal del Código, se imponen no por el tiempo de la condena sino «durante» el tiempo

Página | 623
de la condena, lo cual a mi juicio es interpretable en el sentido de que la pena accesoria
depende, a todos los efectos, de la pena principal y por lo tanto prescribe en los mismos
términos, plazos y condiciones que la pena principal. No obstante entiendo que las
prohibiciones que, como penas accesorias, se prevén en el artículo 57 del Código se han
de considerar con independencia de las penas principalmente impuestas, puesto que su
accesoriedad tiene más que ver con la clase de bien jurídico protegido que con el tipo de
pena principal prevista.

Por lo que respecta a las penas sustitutivas de otras (tanto si la sustitución se ha

declarado en sentencia como posteriormente por el sentenciador o por el órgano
ejecutor) prescriben en función de su propia gravedad y duración. Excepcionalmente, la
responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa prescribirá en los mismos
plazos que las penas originarias sustituidas, puesto que se considera que tienen su
misma gravedad, de conformidad con el apartado 5 del artículo 33 del Código penal.

No obstante, aun cuando la dicción literal del artículo 134.1 del Código penal
solo incluya dos supuestos para el inicio del cómputo del plazo de la prescripción de la
pena (desde la fecha de la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la condena, si
ésta hubiese empezado a cumplirse) existe un tercer supuesto no contemplado
expresamente en dicho artículo pero que es igualmente aplicable. Sería el supuesto que
resulta de la regulación del artículo 60 del Código penal en materia de enajenación
mental sobrevenida del reo. El dies a quo del cómputo de la prescripción de la pena
suspendida será la del auto que acuerde la suspensión de la ejecución de aquélla para
recibir la asistencia necesaria. Lo anterior se deriva de la propia dicción del precepto
que indica que «restablecida la salud, cumplirá la pena impuesta, salvo que hubiera
prescrito». Un estudio pormenorizado del trastorno mental sobrevenido como causa de
la suspensión de la ejecución de la pena es realizado en el apartado correspondiente de
esta tesis como uno de los supuestos de los denominados «casos excepcionales de
suspensión de la ejecución de la pena».

Página | 624
 C. La suspensión de la ejecución de la pena como causa de suspensión del
plazo de prescripción de la pena.

a) Precedentes normativos.

Una vez sentadas las bases anteriores he de decir que la cuestión relativa a
dilucidar y determinar las causas de interrupción del plazo prescriptivo de la pena es y
ha sido hartamente controvertida. Esto ha provocado posiciones doctrinales
manifiestamente contrapuestas y divergentes; realidad que tiene su origen, en gran
medida, por la regulación que tradicionalmente ha dado el legislador a esta figura,
traducida en una “escueta y ambigua previsión legal”807. Bajo este escenario, la
interpretación y aplicación de la regulación vigente sobre la prescripción de la pena
plantea cuestiones de legalidad ordinaria. No obstante también puede tener relevancia
constitucional debido a que afecta a los derechos fundamentales a la libertad de las
personas así como a la legalidad penal (artículos 17.1 y 25.1 de la CE)808. Ante esta
tesitura, resulta clarificadora la redacción que la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, ha dado
al actual artículo 134.2 a) del Código penal, ya que contempla de forma expresa a la
suspensión de la ejecución de la pena como causa de suspensión del plazo de

807
Así lo expone, por todos, GARCÍA SAN MARTÍN, “La interrupción del plazo...”, p. 2.
808
Tal y como señala la reciente STC 63/2015, de 13 de abril “Constituye, asimismo, una consolidada
doctrina constitucional la que considera que la apreciación en cada caso concreto de la prescripción como
causa extintiva de la responsabilidad criminal es, en principio, una cuestión de legalidad ordinaria, carente
por su propio contenido de relevancia constitucional (SSTC 195/2009, de 28 de septiembre o 206/2009,
de 23 de noviembre; por remisión a las SSTC 63/2001, de 17 de marzo; 63/2005, de 14 de marzo;
82/2006, de 13 de marzo; 79/2008, de 14 de julio y 195/2009, de 28 de septiembre). Cuestión distinta es
que la concreta decisión judicial que aprecia o rechaza tal prescripción resulte susceptible de acceder al
amparo, estando, en efecto, legitimado este Tribunal para revisar ad causam el canon de motivación
concretamente utilizado (SSTC 214/1999, de 29 de noviembre; 63/2001, de 17 de marzo; 63/2005, de 14
de marzo; 82/2006, de 13 de marzo, o 79/2008, de 14 de julio), dada la trascendencia de los valores
constitucionales y derechos fundamentales en juego, entre los cuales destacan la libertad personal (art.
17.1 CE) y la legalidad penal (art. 25.1 CE). La decisión judicial deberá así razonar los elementos
tomados en cuenta a la hora de interpretar el órgano judicial las normas relativas a la prescripción penal
[...] respetando, al propio tiempo, los fines que dicho instituto persigue (en este sentido, nuevamente
SSTC 63/2005, de 14 de marzo; 29/2008, de 20 de febrero; 79/2008, de 14 de julio o 195/2009, de 28 de
septiembre). El estándar de motivación exigible a la respuesta judicial en estos casos será, pues,
especialmente riguroso, debiendo abarcar tanto la exteriorización del razonamiento por el que se estima
que concurre -o no- el supuesto previsto en la ley, como el nexo de coherencia entre la decisión adoptada,
la norma que le sirve de fundamento y los fines que la justifican”. Añade que “Es ésta la razón por la que
la jurisdicción constitucional no puede eludir la declaración de inconstitucionalidad o la apreciación de
lesión en los señalados derechos fundamentales cuando la interpretación judicial de la norma reguladora
de la prescripción, aun no siendo irrazonable o arbitraria, lleve consigo una aplicación extensiva o
analógica en perjuicio del reo que exceda de su significado gramatical (SSTC 207/2009, de 23 de
noviembre; 37/2010, de 19 de julio; 97/2010, de 15 de noviembre o 152/2013, de 9 de septiembre)”.

Página | 625
prescripción de las penas809. Pero para llegar a esta regulación no se han de desconocer
los antecedentes legislativos que permiten comprender el cometido que el legislador
pretendió con esta nueva normativa. Solo de este modo se llega a vislumbrar el sentido
de la Ley penal.

En los Códigos penales históricos españoles se admitió, con carácter general,

que la prescripción de las penas se interrumpía (y bien digo interrumpía frente a la
suspensión que hoy se prevé), quedando por tanto sin efecto el tiempo transcurrido, por
dos motivos expresos: la comisión de un nuevo delito y la fuga del condenado. Ello
suponía que ante la reiteración delictiva o la fuga del condenado se perdía todo el
tiempo que se había cumplido comenzado de nuevo el cómputo total del plazo. Así cabe
interpretarse del artículo 127 del Código de 1848 que, como adelantaba en el apartado
anterior, fue el primer Código en recoger expresamente la figura de la prescripción de la
pena, al disponer que:

Art. 127. “Para que tenga lugar la prescripción se necesita que el

sentenciado, durante el término de ella, no haya cometido delito alguno
ni se haya ausentado de la Península e islas adyacentes”.

De lo anterior se deducía que la nueva comisión delictiva así como la ausencia

(fuga) del territorio nacional eran causas de interrupción de la prescripción; por ello,
volvía a computarse desde el principio el plazo de prescripción cuando se diera
cualquiera de estos dos supuestos de hecho.

Más clara y expresa fue la redacción del artículo 134 párrafo tercero del Código
penal de 1870, al disponer que:

Art. 134. pfo. 3º. “Se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo
transcurrido para el caso en que el reo se presentare o sea habido, cuando
se ausentare a país extranjero con el cual España no haya celebrado
traslados de extradición, o teniéndolos, no estuviere comprometido en
ellos el delito, o cuando cometiere uno nuevo antes de completar el

809
Habla expresamente de suspensión y no de interrupción. En todo caso, lo que parece claro es que el
plazo de prescripción se computará desde la fecha de la sentencia firme o desde el quebrantamiento de la
condena en el caso de que hubiera comenzado a cumplirse, hasta el auto de suspensión en que se declare
que el plazo de prescripción de la pena queda en suspenso, pero ¿qué sucede después? ¿se vuelve a
computar el plazo de prescripción por entero o se tiene en cuenta el período o períodos que haya
cumplido? Hay quienes consideran que no se podría hablar de suspensión del plazo sino de interrupción
acorde a la evolución histórica que ahora abordaré pero, a mi juicio, la dicción del artículo es clara y no
habla de interrupción sino de suspensión. Otros entienden, acorde a esa literalidad, que el plazo de
prescripción de la pena no se interrumpe y luego se reanuda sino que se suspende y luego se retoma pero
teniendo en cuenta los plazos que ya se hubieran cumplido.

Página | 626
 tiempo de la prescripción, sin perjuicio de que ésta pueda comenzar a
correr de nuevo”.

Hablaba expresamente el artículo de «interrupción« y directamente se decía que

«quedaba sin efecto el tiempo transcurrido» lo cual suponía un nuevo cómputo desde el
inicio ante cualquiera de las dos mismas causas que señalaba el Código anterior (nueva
comisión delictiva y fuga). Sin embargo, esta configuración no se mantuvo en el
posterior Código penal de 1928 que limitó la interrupción de la prescripción a un solo
supuesto, el de la nueva comisión delictiva, desterrando la fuga como causa de
interrupción de la prescripción. Si bien, en esa reiteración delictiva se limitó su
aplicación al disponer el artículo 203 in fine que:

Art. 203 in fine. “En caso de revocación de la libertad

condicional, la prescripción comenzará a correr desde el día de la
revocación”.

A partir de ese momento, los Códigos posteriores solo recogerán como única
causa expresa de interrupción de la prescripción de la pena la comisión de un nuevo
delito, si bien desvinculándolo de que éste solo fuere cometido durante el período de la
libertad condicional como había dispuesto el Código de 1928. Así, el artículo 119 del
Código penal de 1932, establecía que

Art. 119. “Se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo

transcurrido, cuando el reo cometiere otro delito antes de completar el
tiempo de la prescripción, sin perjuicio de que ésta pueda comenzar a
correr de nuevo”.

Esta redacción se mantuvo sin modificaciones en los Códigos penales de 1944

así como en el Texto revisado de 1963 y en el Texto refundido de 1973, solo cambiando
el precepto en el que se regulaba, que pasó a ser el artículo 116.

No obstante todo lo anterior, junto a las causas legales de interrupción de la

prescripción de las penas expresamente previstas en los Códigos penales españoles,
siempre había existido otra causa de interrupción de este plazo que no era otro que el
inicio de cumplimiento de la pena, como ya comentaba.

He creído necesario hacer mención a esta normativa anterior porque, cuando

menos sorprende, que en el Código penal de 1995, hasta la reforma operada por la L.O.
1/2015, de 30 de marzo, de modificación del Código penal, había desaparecido toda
mención expresa a cualquier causa de interrupción de la prescripción de la pena. Por

Página | 627
ello, al no contemplarse causa expresa alguna solo se aplicaba como única causa
interruptora la del inicio del cumplimiento de la pena en los términos que acabo se
señalar. Si bien es cierto que, a pesar de la carencia de regulación legal, los tribunales de
justicia, en consonancia con las realidades judiciales que en la práctica se encontraban,
realizaban una interpretación amplia de la prescripción de la pena810. No obstante, tal y
como se ha indicado al inicio de este apartado, prescripción del delito y prescripción de
la pena son dos institutos distintos, pero el propio Tribunal Supremo aplicaba un
concepto amplio de prescripción entendiendo la prescripción como un instituto unitario
haciendo coincidir en el mismo fundamento tanto la prescripción del delito como la
prescripción de la pena. Ello era sin duda una vía para que tanto la regulación como la
jurisprudencia sentada sobre la prescripción del delito (si bien con matizaciones), fuera
aplicable a la prescripción de la pena811.

Respecto de la eficacia interruptiva de las diligencias posteriores a la firmeza,

previas y/o distintas al cumplimiento, existía una línea jurisprudencial, sustentada en la
STS 1505/1999, de 1 de diciembre, que mencionaba anteriormente, “favorable a la
aplicación, con matices, de la doctrina sentada respecto de la prescripción del delito,
concediendo dicha eficacia a todas las actuaciones dotadas de contenido sustancial,
propio de una puesta en marcha del procedimiento y reveladores de que el trámite

810
A este respecto GÓMEZ-ESCOLAR MAZUELA, “Aspectos problemáticos de la ejecución...”, p. 24,
se planteaba esta tesitura al disponer que “No se contempla expresamente ninguna causa de interrupción
de la prescripción de la pena, a diferencia de la prescripción delictiva, planteándose qué incidencia tiene
en la prescripción el tiempo de espera anterior a la ejecución de una pena motivado por cumplimiento de
otras responsabilidades, el inicio del cumplimiento de la pena impuesta y las actividades preparatorias de
su ejecución, así como la suspensión de la ejecución con base en la propia ley (por petición de indulto,
interposición de recurso de amparo, aplicación de los arts. 80 y ss. CP)”.
811
Ejemplo de esta interpretación unitaria era, por todas, la STS 1505/1999, de 1 de diciembre, donde se
decía que “[...] la doctrina expuesta, con clara referencia a la prescripción del delito, es de aplicación, con
los matices correspondientes, a la prescripción de la pena, en tanto los mismos fundamentos, las mismas
causas y los mismos efectos se han de producir y analizar en aquellos supuestos en los que la actividad
judicial y la marcha del proceso, globalmente considerado, se paraliza en la fase ya de ejecución de
sentencia. No se trata pues de supuestos acaecidos "ex ante" de la resolución judicial, sino "ex post", tras
la notificación de la resolución judicial o, por mejor decir, tras la declaración de firmeza de la Sentencia
que ha de ser obedecida, si queremos respetar y dar cumplimiento a la redacción gramatical de los
preceptos sustantivos arriba mencionados. Es cierto, sin embargo, que los casos prácticos traídos a
colación ante los Tribunales de Justicia han afectado siempre al problema de la prescripción del delito,
quizás porque las posibilidades de interrupción y las incidencias de la tramitación son más evidentes antes
de la Sentencia, y no después. No puede olvidarse, ello no obstante, la trascendencia, en la culminación
de la justicia de caso concreto, de lo que la fase de ejecución representa. De ahí que el principio de
legalidad, estrictamente observado, ha de primar cualquier decisión que haya de adoptarse en estas
cuestiones”.

Página | 628
procesal avanza y no a las resoluciones intrascendentes o inocuas”812. Estas actuaciones
procesales serán diferentes según la pena a ejecutar lo cual no será objeto de análisis
toda vez que excede del análisis del presente trabajo.

En este escenario la STC 63/2005, de 14 de marzo, produjo una gran convulsión

en materia de interrupción de la prescripción penal. La única vía de solución que se
atisbaba ya como posible, la legislativa, llegó por fin de la mano de la L.O. 5/2010, de
22 de junio. Una reforma hecha a la medida del conflicto según reconocía su Preámbulo
y en la que, por ello, “la cuestión controvertida de la interrupción de la prescripción de
la infracción fagocitó prácticamente todos los esfuerzos de la intervención legislativa,
dejando así pasar la oportunidad para abordar otros problemas pendientes, destinados a
tener que esperar turno, aguardando al estallido del conflicto”813.

Es igualmente destacable el ATS de 18 de diciembre de 2009 donde se fijaban

los argumentos que encontraba el tribunal para dar eficacia interruptiva a la tramitación
del indulto y acordar la continuación de la ejecución de la pena por entender que no
había prescrito la pena. Se entendía, tras fijar el contenido de los artículos 133 y 134 del
Código, que a pesar de que sólo se contemplaba la posibilidad de interrupción de la
prescripción en relación con la prescripción del delito y no así en relación con la
prescripción de la pena, había supuestos específicos de suspensión de la ejecución de la
pena, que permitían la suspensión de la ejecución del acto impugnado durante su
tramitación. En consonancia con lo anterior, la doctrina jurisprudencial venía
considerando que entre la firmeza de la sentencia y el inicio del cumplimiento de la
pena (que sí que operaba como causa natural de prescripción de la interrupción de la
prescripción de la pena. Estos supuestos que en la práctica se aplicaban eran los
relativos a los casos de peticiones de indulto (conforme al artículo 4.4 del Código),
suspensión condicional de la pena y revocación de dicha suspensión por comisión de
nuevo delito (artículos 80 y ss. del Código), así como la suspensión acordada por el
812
En este sentido véase a GÓMEZ-ESCOLAR MAZUELA, “Aspectos problemáticos de la ejecución...”,
p. 26.
813
Así lo define GILI PASCUAL, “La interrupción de la prescripción...”, pp. 300 y ss., aludiendo a la
Exposición de Motivos de esta Ley que fijaba que “se había optado por una regulación detallada del
instituto que pusiera fin a las diferencias interpretativas surgidas en los últimos tiempos”. Añade este
autor que “[...] al tiempo que el TS se atrincheraba en el criterio de la interrupción de la prescripción de la
infracción con la simple interposición de la denuncia o querella —que, cuando le sorprendió la STC
63/05, tenía como el más consolidado (había sostenido también otros)—, el TC fue asentando y
completando su posicionamiento con un buen número de resoluciones, entre las que acostumbra a
destacarse, por esperada (al extremo de levantar incluso suspicacias sobre el sentido de la anterior)”.

Página | 629
Tribunal Constitucional por la tramitación del recurso de amparo (artículo 56 de la
LOTC).

Esta discusión doctrinal se fue plasmando en las diferentes resoluciones

judiciales que resolvían la materia cuando se les planteaba la tesitura. La cuestión no se
resolvió con unanimidad sino que las diferentes Audiencias Provinciales se encontraban
divididas entre: a) una interpretación restrictiva que abogaba por entender que al igual
que el indulto y el recurso de amparo, la suspensión de la pena como forma alternativa
al cumplimiento de las penas, no se encontraba entre las causas de interrupción del
plazo de prescripción de la pena; y b) una interpretación extensiva por la que existirían
otras causas no reguladas que producirían la interrupción del plazo de prescripción de la
pena.

A favor de la tesis restrictiva se mostraban la sentencia de la Audiencia

Provincial de Vizcaya 263/2002, de 10 abril; el auto de la Audiencia Provincial de
Vizcaya 144/2002, de 14 de febrero; los autos de la Audiencia Provincial de Cádiz
101/2004, de 21 de julio y 124/2007, de 7 de marzo; los autos de la Audiencia
Provincial de Barcelona 564/2007, de 20 de noviembre y 224/2006; 8 de julio, entre
otras. Todas ellas coincidían en señalar que el artículo 134 del Código no contemplaba
ninguna causa de interrupción de la prescripción de las penas a diferencia de lo que
ocurría con la prescripción de los delitos y faltas en el artículo 132 del Código. En base
a esta interpretación restrictiva la conclusión a la que llegaban era clara: a falta de causa
legalmente prevista que interrumpiera la prescripción de la pena, si transcurría el tiempo
de prescripción de la pena sin que ésta hubiera empezado a cumplirse, se declaraba
extinguida la pena por prescripción. Lo contrario entendían que era una interpretación in
malam partem y por lo tanto inadmisible al ser perjudicial para el reo.

Por el contrario, a favor de una interpretación amplia, se mostraban, entre otros,

los autos de la Audiencia Provincial de Madrid 791/2003, de 22 de octubre; 930/2003,
de 23 de octubre; 122/2007, de 8 de marzo, y 569/2007, de 25 octubre; el auto de
Audiencia Provincial de Girona 303/2000, de 19 de julio; el auto de la Audiencia
Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 321/2004, de 19 de abril; así como los autos de
la Audiencia Provincial de Barcelona 384/2006, de 16 de mayo y 531/2006, de 18 de
diciembre.

Página | 630
 Sin embargo, el panorama cambió con la STC 79/2010, de 15 de noviembre. En
esta sentencia el Tribunal Constitucional entendía que no podían llevarse a cabo
interpretaciones extensivas “in malam partem” en la materia relativa a la prescripción
de las penas que contemplaba el artículo 134 del Código penal, siendo taxativo al fijar
que no existían causas legales de interrupción de las penas en el Código. Resolviendo
un recurso de amparo sobre un supuesto en el que el tribunal de instancia entendió que
no había prescrito la pena al haberse interrumpido el plazo de prescripción al haber
quedado en suspenso la pena por solicitud de indulto y, posteriormente, por tramitación
de recurso de amparo, consideró que estas causas de interrupción de la prescripción no
estaban legalmente previstas en el Código y que, por lo tanto, no se podían aplicar por
analogía al resultar claramente perjudiciales para el reo814. El propio Tribunal
Constitucional mantuvo esta interpretación en sentencias posteriores tales como las
SSTC 109/2013, de 6 de mayo; 152/2013, de 9 de septiembre; 187/2013 de 4 de
noviembre; 192/2013, de 18 de noviembre; 49/2014, de 7 de abril;

Autores como TÉLLEZ AGUILERA, consideraban en relación a esta nueva

interpelación del Tribunal Constitucional que“[...] En este sentido es necesario recordar
que [...] la prescripción en el ámbito punitivo está conectada con el derecho a la libertad
[...] y por ende sin posibilidad de interpretaciones in malam partem [...] (STC 29/2008,
de 20 de febrero [...] resultando conculcado el derecho a la libertad «tanto cuando se
actúa bajo la cobertura improcedente de la ley, como cuando se proceda contra lo que la
misma dispone» (SSTC 127/1984, de 26 de diciembre [...]; 28/1985, de 27 de marzo

814
Consideraba el Tribunal Constitucional que “[...] A partir de las precedentes consideraciones en torno
a los preceptos legales aplicables resulta evidente que el criterio interpretativo mantenido [...] aunque no
puede ser calificado como arbitrario, no satisface el canon constitucional reforzado exigido en supuestos
como el que ahora nos ocupa, pues excede el propio tenor literal de los preceptos legales aplicables que,
de un lado, no contemplan la suspensión de la ejecución de la pena como consecuencia de la tramitación
de un indulto o de un recurso de amparo como causas de interrupción de la prescripción, art. 134 CP de
1995 [...] ni, de otro lado, confieren a dicha suspensión en uno y otro caso la referida condición o cualidad
(arts. 4.4 CP de 1995 [...] y 56 LOTC [...] con los efectos que se les ha otorgado el órgano judicial. La
interpretación judicial plasmada en los Autos impugnados excede, por tanto, del más directo significado
gramatical del tenor de los preceptos legales en este caso concernidos, careciendo, en definitiva, de
cobertura legal. En este contexto en modo alguno resulta ocioso recordar que este Tribunal tiene
declarado en relación con la prescripción de las infracciones penales, lo que resulta trasladable a la
prescripción de las penas, que "es al legislador a quien corresponde determinar, con plena libertad, de
acuerdo con el principio de seguridad jurídica (STEDH de 22 de junio de 2000, caso Coëme c. Bélgica, §
146), así como los criterios de política criminal que estime idóneos y atendibles en cada caso concreto, el
régimen jurídico, el sentido y el alcance de la prescripción", así como que la regulación de la prescripción
es una cuestión de libre configuración legal, es decir, que queda deferida a la voluntad del legislador sin
condicionamientos materiales que deriven de la Constitución, STC 29/2008, de 20 de febrero [...] con cita
de la STC 63/2001, de 17 de marzo [...]”.

Página | 631
[...]; 241/1994, de 20 de julio [...]; 322/2005, de 12 de diciembre [...]; y 57/2008, de 28
de abril [...] y, por ello, los términos en los que el instituto de la prescripción penal
venga regulado deben ser interpretados con particular rigor «en tanto que perjudiquen al
reo» (SSTC 29/2008, de 20 de febrero [...]; y 37/2010, de 19 de julio)” 815. En igual
modo se pronunciaba MAGRO SERVET, al disponer que “Esta literalidad de la norma
lleva al TC a entender que, cuando [el tribunal de instancia] entendió que la suspensión
de la ejecución de la pena por petición de indulto interrumpía la prescripción, este
criterio interpretativo excedía del tenor literal de los preceptos legales aplicables (art.
134 CP) [...]. Y, por ello, se realizaba una interpretación «in malam partem» de la
norma penal aplicable y el principio de legalidad del art. 25.1 CE [...] al no
contemplarse en ninguna norma legal como causas de interrupción de la prescripción de
la pena la suspensión de su ejecución por razones de tramitación de un indulto o un
recurso de amparo”816.

A raíz de esta nueva interpretación del Tribunal Constitucional, la jurisprudencia

del Tribunal Supremo que hasta ahora entendía que la suspensión de la ejecución de la
pena como consecuencia de la tramitación de un indulto o de un recurso de amparo era
causa de interrupción de su prescripción, tuvo que adaptarse a esta nueva realidad. Ello
suponía que solo eran causas de interrupción de la prescripción las expresamente así
contempladas en el Código penal de lo cual se deducía que si el legislador no incluyó
esos supuestos como causas de interrupción de la prescripción de la pena fue,
sencillamente, porque no quiso hacerlo.

El problema era si esa interpretación que daba el Tribunal Constitucional en la

STC 97/2010, de 15 de noviembre, en la que la petición de indulto y la tramitación de
un recurso de amparo no suspendían el plazo de prescripción de la pena era aplicable a
la suspensión de la ejecución de la pena de los artículos 80 a 87 del Código penal como
formas de cumplimiento alternativo de las penas. Utilizando una interpretación taxativa
que es lo que hace el Tribunal Constitucional en su sentencia 97/2010 pudiera parecer
efectivamente que si no cabe interpretaciones analógicas en esta materia por reputarse in
malam partem, lo mismo podría decirse de la suspensión de la ejecución de la pena de
los artículos 80 a 87 del Código penal.

815
TÉLLEZ AGUILERA, “La prescripción de las penas...”, p. 9.
816
MAGRO SERVET, “Acerca de la eficacia interruptiva...”, p. 3.

Página | 632
 En el ámbito de la jurisprudencia, también antes de la L.O. 1/2015, la posición
favorable a la acumulación de períodos también ha sido acogida por algunas Audiencias
Provinciales. Así, y en relación al valor que debía darse a la paralización de la ejecución
en beneficio del reo por disposición legal consecuencia de la suspensión de condena del
art. 80 CP, se dijo que “[...] tal efecto, combinando la imposibilidad de atribuir a las
causas legales de suspensión de ejecución de la pena efectos interruptivos y la necesidad
de otorgarle alguna trascendencia, debe ser el de suspensión del plazo de prescripción,
lo que significa que cuando se produce la causa de suspensión de ejecución de la pena
debe cesar el cómputo del plazo de prescripción, debiendo reanudarse, tomando en
consideración el tiempo transcurrido hasta el momento en que se suspendió la ejecución
de la pena, cuando se remueve esa causa” (auto de la Audiencia Provincial de Girona de
26 de julio de 2011 y auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de septiembre de
2011). En el derecho comparado, ordenamientos de nuestro entorno contemplan
también la suspensión y la interrupción de la prescripción como instituciones con
ámbitos de aplicación diferenciados en la ejecución de la pena.

En igual sentido se pronunció la STS 3811/2012, de 24 de mayo, a la que

anteriormente me refería apostando por la posición favorable al otorgar carácter
interruptivo a la prescripción de la pena en el caso de concesión de la suspensión de la
ejecución de la pena. Aboga este sentencia por esta interpretación considerando que “ni
siquiera es preciso utilizar el argumento analógico en relación a las causas de
interrupción de la prescripción de los delitos, que podría contradecir los argumentos de
la STS 97/2010, de 15 de noviembre [...] que tiene un fundamento parcialmente distinto,
sino que es suficiente con reducir teológicamente la norma que dispone el «dies a quo»
del plazo prescriptivo de las penas y que no se sitúa inexorablemente en la fecha de la
firmeza de la sentencia o el quebrantamiento de la condena, sino en el momento en que,
resueltas todas las incidencias referidas a la ejecución de la pena y el modo de llevarle a
cabo, debe dar comienzo el cumplimiento de la condena”.

En efecto, doctrinalmente se defiende que, ante el silencio legal sobre si la

suspensión de la ejecución interrumpe o no la prescripción, la solución ha de venir
condicionada por el concepto, naturaleza y caracteres en que se configura el instituto de
la suspensión de la ejecución, y si se tiene como una fórmula más de cumplimiento de la
pena, esto es, si la suspensión de la ejecución se entiende como «otra ejecución»,
consistente precisamente en suspender la ejecución de la pena privativa de libertad

Página | 633
cuando ésta pueda afectar negativamente al condenado, impulsando su resocialización y
conminándose a una conducta no delictiva que la liberará definitivamente del castigo el
plazo de prescripción no habría podido iniciar su andadura, pues el artículo 134
establece que el tiempo de prescripción de la pena se computará desde el
quebrantamiento de la condena si ésta hubiere comenzado a cumplirse.

Sentado lo anterior creo que es necesario preguntarse si esta interpretación

limitativa a la que llega el Tribunal Constitucional en los casos de suspensión de la pena
ante la solicitud de indulto o ante la interposición del recurso de amparo es equiparable
a la suspensión de la ejecución de la pena como forma alternativa al cumplimiento de la
pena. Para MAGRO SERVET la solución es clara “[...] debe mantenerse por cuanto no
está incluido en modo alguno en el ámbito de referencia de la Sentencia del TC, al que
no se refiere con carácter de entender que se le extienden los mismos efectos negativos
de no interrumpir la prescripción de la suspensión de esa ejecución en los casos de
indulto y por recursos de amparo interpuestos”817. Es decir; de la misma forma que el
Tribunal Constitucional interpreta que no es aplicable in malam partem la suspensión
del plazo de prescripción de la pena por la petición de indulto o por la interposición del
recurso de amparo, porque la Ley no lo prevé, en el caso de la suspensión de la pena de
los artículos 80 y ss. del Código, como la misma afecta al momento de inicio del
cumplimiento de la pena (que es, como señalaba, causa natural de suspensión del plazo
de prescripción) sí que le sería aplicable.

817
MAGRO SERVET, “Acerca de la eficacia interruptiva...”, pp. 5 y 6, razona los motivos por los que así
lo entiende al señalar “a) La decisión judicial de la medida de suspensión de la ejecución de la pena tiene
eficacia en cuanto a la interrupción de la prescripción porque supone el inicio del cumplimiento de la
pena. O, dicho de otra manera, no puede negarse algún tipo de eficacia o alcance de la medida de
suspensión de la ejecución de la pena en los efectos que debe determinar en cuanto a tener por afectada la
interrupción de la prescripción. b) La medida de suspensión de la ejecución de la pena supone en realidad
un modo de cumplimiento de la pena alternativo a la pena de prisión, y además supeditado a la condición
de no delinquir en el periodo que se pacte. c) Durante la duración de la medida de suspensión de la
ejecución de la pena se impide el ingreso en prisión del condenado, por cuanto debe entenderse como un
modo de cumplimiento. No se está ante la pasividad del sistema, que es la razón y causa o motivo de la
prescripción. d) El Juez debe pronunciarse desde el inicio de la ejecución sobre si acepta, o no, las
medidas de suspensión de la ejecución de la pena o su sustitución que le pueden solicitar en base a los
arts. 87 [...] y 88 CP [...]. Y así lo establece imperativamente el art. 82 CP [...]. e) La declaración de
prescripción de la pena se produce por la inactividad judicial en el ámbito de la ejecutoria penal y no
puede entenderse por tal la tramitación de la suspensión de la ejecución de la pena, que supone una
medida de la ejecutoria penal llevada a cabo porque tras la firmeza de la sentencia es el penado el que por
medio de su dirección letrada ha instado que en lugar de verificarse el ingreso en prisión del penado se
suspenda la ejecución de la pena y se conceda un plazo de remisión durante el cual se compromete a no
delinquir, y es quebrantada esta confianza cuando en la ejecutoria penal se podría levantar la suspensión y
acordar la revocación de esta concesión, transformándola por el ingreso en prisión”.

Página | 634
 Sobre esta cuestión cabe destacar la STC 81/2014, de 28 de mayo que vino a
matizar la STC 97/2010, de 15 de noviembre, al disponer que “la doctrina establecida en
la STC 97/2010, de 15 de noviembre, no resulta directamente trasladable a aquellos
supuestos de paralización de la ejecución natural de la pena derivados de cuantas formas
alternativas de cumplimiento reconoce expresamente el legislador, dada su diferente
naturaleza jurídica y efectos. Tal es el caso de la suspensión y la sustitución de las penas
privativas de libertad de corta duración (arts. 80 y ss. del Código penal): al otorgarse
alguno de estos beneficios, la ejecución de la concreta pena de prisión impuesta deviene
imposible, salvo que el citado beneficio sea revocado. Es decir, su concesión impide al
Estado ejercer, entretanto, el ius puniendi directamente resultante del fallo condenatorio.
Y si el penado termina cumpliendo cuantos requisitos derivan de la norma y de la
resolución judicial que ordenó esa ejecución alternativa, se producirá ope legis el mismo
efecto que si hubiera cumplido la pena principal, esto es, la extinción de la
818.
responsabilidad penal declarada en firme” La nueva doctrina sentada con esta
sentencia se mantuvo en la STC 180/2014, de 3 de noviembre819 la cual creo que fue

818
Por este motivo la STC 81/2014, de 28 de mayo, llegaba a la conclusión de que el criterio sostenido en
la instancia judicial, consistente en entender interrumpido en aquel caso el plazo necesario para dar por
prescrita la pena durante el período al que se extendió esa ejecución alternativa, luego quebrantada, no
sólo se ajusta a los parámetros de razonabilidad constitucionalmente exigibles, sino también a las
finalidades asociadas a la prescripción. Se estimó, en suma, compatible tal tesis no sólo con el canon de
motivación reforzada exigible ex artículo 134 del Código penal, sino también con la doctrina recogida en
las SSTC 187/2013, de 4 de noviembre y 49/2014, de 7 de abril, que en síntesis vienen a establecer que
los actos de ejecución vinculados al cumplimiento de las penas, in natura o por sustitución, tienen
relevancia para interrumpir la prescripción.
819
La STC 180/2014, de 3 de noviembre, lo fundamentaba así “El criterio sustentado por los órganos
judiciales, en orden a considerar que la suspensión de la ejecución ha sido concebida como una modalidad
alternativa a la ejecución en sus propios términos de las penas de prisión, esto es, a la efectiva privación
de libertad, se ajusta al parámetro de razonabilidad impuesto por la doctrina constitucional. Tal aserto se
asienta en la configuración legal de ese instituto jurídico, conforme a la cual, si el penado se abstiene de
delinquir durante el período fijado y, en caso de ser impuestas, cumple con obligaciones y deberes fijados
en la resolución que le otorga el beneficio, se producirá el mismo resultado que si hubiera cumplido en su
literalidad la pena de prisión impuesta en Sentencia. Las consideraciones puestas de manifiesto por el
órgano judicial en la resolución impugnada traen a colación para justificar la no prescripción de las penas,
se anudan a la idea de que durante el periodo de suspensión se está desarrollando una modalidad de
ejecución alternativa. Esa modalidad ha sido específicamente diseñada por el legislador y, a diferencia de
otros supuestos analizados por este Tribunal, impide que el Estado pueda, por expreso mandato legal,
aplicar el ius puniendi que la Sentencia condenatoria impone. Dicho de otra forma, el hecho de que no se
compute la prescripción durante la suspensión de la ejecución no contraviene la finalidad constitucional
asociada al instituto prescriptivo, puesto que ha sido el legislador quien ha establecido un modo
alternativo a la ejecución de la condena que, durante su vigencia, veda el cumplimiento material de las
penas privativas de libertad que exige la literalidad de la Sentencia firme. Además, si se cumplen los
requisitos impuestos en la resolución judicial se produce ope legis el mismo efecto que si la pena se
hubiera cumplido: la extinción de la responsabilidad penal. Por tanto, aunque la Sentencia goce de
firmeza, en los términos requeridos por el art. 134 CP, cuando se otorga el beneficio de la suspensión de
la ejecución el ejercicio del ius puniendi deviene imposible, salvo que el citado beneficio sea revocado, lo
que también ocurre cuando la pena prescribe”.

Página | 635
muy clara al considerar que la suspensión de la pena era una forma sustitutiva de
cumplimiento por lo que era lógico que el plazo prescriptivo se interrumpiera mientras
se cumplía la pena.

En este devenir jurisprudencial se debe igualmente destacar la STC 63/2015, de

13 de abril que consideró que “el criterio interpretativo sostenido por los órganos
jurisdiccionales en las resoluciones recurridas -que supuso entender interrumpida la
prescripción de la pena de un año de prisión impuesta al recurrente en amparo desde la
sucesión misma de decisiones judiciales tendentes a dar respuesta a sus continuas
solicitudes de cumplimiento alternativo- no puede entenderse amparado en la literalidad
de la norma aplicable, lo que incide en el derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE) y
repercute en los derechos del demandante a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a
la libertad (art. 17.1 CE), impidiendo estimar debidamente satisfecho el canon de
motivación reforzada exigible en estos casos”820. Esta consideración lo es en línea con

820
Esta STC 63/2015, de 13 de abril, resolvía un recurso de amparo presentado contra el auto dictado el 4
de junio de 2012 por la Audiencia Provincial de A Coruña que a su vez había desestimado el recurso de
apelación contra el auto dictado por un Juzgado de lo Penal de A Coruña de 17 de febrero de 2012, por la
cual se desestimaba la petición de declarar extinguida la responsabilidad penal del demandante por
prescripción de la pena de un año de prisión que le había sido impuesta en el procedimiento del que trae
causa. De los dos motivos alegados me interesa traer aquí ahora el segundo consistente en determinar si la
interrupción del plazo de prescripción de la pena, vulnera los derechos fundamentales invocados. Sobre
esta cuestión señala que “ [...] no parece que, desde los estrictos términos en que aparece redactado el art.
134 del Código penal, resulte factible afirmar que cuantos actos de ejecución se dirigieron aquí contra el
condenado, siendo distintos del cumplimiento in natura o sustitutivo, puedan entenderse compatibles con
el comienzo de ejecución al que alude el citado precepto. Tal y como consta en los antecedentes de esta
resolución, después de dictarse Sentencia condenatoria y de declararse su firmeza, por Auto de 16 de
marzo de 2010 se desestimó la solicitud de suspensión de la pena; a ella siguieron, de forma sucesiva, dos
solicitudes de sustitución de la pena amparadas en el art. 88 del Código penal, así como una petición de
suspensión durante la tramitación del indulto, peticiones que también fueron desestimadas. Hasta en tres
ocasiones el órgano judicial ordenó el ingreso voluntario en prisión, no llegando a materializarse en
ninguna de ellas. De este modo, las actuaciones se prolongaron en el tiempo hasta el 23 de enero de 2012,
sin que existiera ninguna actuación de cumplimiento efectivo de la pena, sino tan sólo órdenes judiciales
de ingreso voluntario en prisión que, por diferentes circunstancias, vinieron a quedar frustradas en su
resultado material. No es, sin embargo, tal criterio vinculado a la no suspensión por la tramitación de un
indulto el que resulta directamente aplicable al caso, con la sola excepción del periodo afectado por esa
concreta petición del demandante, sino aquél que también recuerda la STC 49/2014, de 7 de abril, FJ 2,
por remisión a las SSTC 109/2013, de 6 de mayo, y 192/2013, de 18 de noviembre, en el sentido de que
el control de la prescripción penal en sede de jurisdicción constitucional se funda en el derecho a la tutela
efectiva y en la conexión de la prescripción en el ámbito punitivo con el derecho a la libertad (art. 17.1
CE), sin posibilidad de interpretaciones in malam partem en virtud del art. 25.1 CE (STC 29/2008, de 20
de febrero, FJ 12), lo que determina un control de la resolución impugnada bajo el canon de la motivación
reforzada. Resultará así conculcado el derecho a la libertad «tanto cuando se actúa bajo la cobertura
improcedente de la ley, como cuando se proceda contra lo que la misma dispone» (SSTC 127/1984, de 26
de diciembre, FJ 4; 28/1985, de 27 de marzo, FJ 2; 241/1994, de 20 de julio, FJ 4; 322/2005, de 12 de
diciembre, FJ 3, y 57/2008, de 28 de abril, FJ 2) y, por ello, los términos en los que el instituto de la
prescripción penal venga regulado deben ser interpretados con particular rigor «en tanto que perjudiquen
al reo» (SSTC 29/2008, de 20 de febrero, FFJJ 10 y 12, y 37/2010, de 19 de julio, FJ 5)”.

Página | 636
la Consulta 1/2012 de la Fiscalía General del Estado821 y varias sentencias del Tribunal
Supremo (por todas, la STS 3811/2012, de 24 de mayo), que estimaron que la

Añade que “El único precepto que el Código penal dedica a la cuestión que analizamos es el art.
134 [...]. El legislador no contempla otras causas de interrupción de la prescripción de la pena que éstas,
de manera que, desde el momento en que se trata de ejecutar una resolución firme contra persona o
personas determinadas, el eje de la prescripción de la pena gira en torno al cumplimiento de la misma. Y
ello porque, a diferencia de la prescripción del delito, en la fase de ejecución el culpable ya está
plenamente identificado y, al menos en los casos en que no se sustrae a la acción de la justicia, se
encuentra a disposición del Juez o Tribunal para la ejecución de la pena (STC 187/2013, de 4 de
noviembre, FFJJ 4 y 5, citando a las SSTC 109/2013, de 6 de mayo, FJ 4 y 6, y 152/2013, de 9 de
septiembre, FJ 5). Así pues, en el ámbito de ejecución de la pena no cabe hablar de otras formas de
interrupción de la prescripción de la pena distintas del quebrantamiento de condena, por no existir una
regulación sustantiva en tal sentido, como en cambio sí existía en el antes citado Código penal de 1973
(SSTC 97/2010, de 15 de noviembre, FJ 4; 109/2013, de 6 de mayo, FJ 4; 187/2013, de 4 de noviembre,
FJ 4; 192/2013, de 18 de noviembre, FJ 4 y 49/2014, de 7 de abril, FJ 3). Circunstancias todas ellas que
llevan a excluir en este caso la justificación postulada en la instancia, que adjudica un efecto interruptor
del plazo de prescripción a las diferentes resoluciones judiciales recaídas a lo largo de la ejecutoria de la
que trae causa el amparo, dirigidas en su mayoría a resolver sobre las sucesivas peticiones realizadas por
el penado en orden a cumplir la pena de prisión en alguna de las formas alternativas que prevén los arts.
80 y ss. del Código penal. Y ello porque la única hipótesis impeditiva del transcurso del plazo de
prescripción de la pena que actualmente reconoce de modo expreso el art. 134 del Código penal es el
quebrantamiento del cumplimiento de la pena ya iniciada. Por tal motivo, no cabe entender que la
denegación de cada una de las formas alternativas al cumplimiento tenga cobijo en el precepto
referenciado, pues precisamente su denegación impide entender iniciado un cumplimiento equivalente a
la ejecución in natura”.

Pese a este criterio claro que mantiene el Tribunal Constitucional es necesario precisar que esta
sentencia contó con un voto particular formulado por la Magistrada Dª Encarnación Roca Trías por
entender que “[...] la motivación expuesta en las resoluciones judiciales frente a las que se interpone la
reclamación de amparo no cubre el canon de motivación reforzada exigible en estos casos”. Considera
que “[...] la dispersión normativa permite entender racional la interpretación defendida en la instancia por
los órganos judiciales, en función de la cual, la prescripción de la pena no se valora limitándola al art. 134
CP, sino que se pone en relación con otros referidos a la ejecución y que, en las muy particulares
circunstancias del caso, son un claro referente a tener en cuenta, como son los arts. 80 y ss. CP,
efectuando así una labor integradora. Por tal motivo, no estimo que la interpretación judicial analizada en
el presente amparo haya vulnerado el principio de seguridad jurídica, como tampoco el de legalidad
penal. Antes al contrario, los órganos judiciales ajustaron su razonamiento a una interpretación
sistemática de los diversos preceptos penales en conflicto, que no ciñeron a la exclusiva y estricta horma
del art. 134 CP, sino a cuantos preceptos relacionados con la ejecución habían tenido un carácter
sustancial en este caso. Resolvieron así la solicitud de prescripción de la pena respetando las garantías
constitucionalmente exigibles. Por todas las razones expuestas estimo que la pretensión de amparo no
hubo de ser acogida”.
821
Ya la Memoria de la Fiscalía General del Estado del año 2006 señaló la insatisfactoria regulación que
del cómputo de la prescripción de las penas establecía el artículo 134 del Código, denunciando que sus
deficiencias no deberían venir colmadas por la jurisprudencia, sino por la oportuna reforma del precepto
que incluyera los supuestos de interrupción del plazo de prescripción. Disponía que “Establece la actual
redacción del artículo 134 del Código Penal que "el tiempo de la prescripción de la pena se computará
desde la fecha de la sentencia firme, o desde el quebrantamiento de la condena, si ésta hubiese comenzado
a cumplirse". El problema estriba en que, a diferencia de la prescripción de los delitos que se interrumpe
al dirigirse el procedimiento contra el culpable, la prescripción de las penas parece no interrumpirse en
ningún caso salvo, como prevé el propio precepto, por el quebrantamiento de condena. Basta, por tanto,
con el transcurso de los plazos previstos computados desde la fecha de la sentencia firme. Pero esta
interpretación, literal y favorable al reo, conduciría al absurdo de entender que el plazo de prescripción
corre aun cuando la sentencia se estuviera ejecutando de cualquiera de las maneras posibles. Una
interpretación lógica nos lleva a entender que el contenido esencial de la prescripción es la inactividad y
que, por tanto, el simple transcurso del tiempo habrá de ir acompañado de dicha inactividad para que
produzca efectos prescriptivos, pero lo cierto que no es esto lo que dice la ley aun cuando convendría que

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suspensión de la ejecución de la pena es una forma de cumplimiento alternativa al
ingreso en prisión y no de paralización de la ejecución, como ocurre en los supuestos de
indulto o amparo. Sentencias posteriores del Tribunal Constitucional han confirmado
que esta interpretación de los tribunales ordinarios se ajusta al canon de razonabilidad
constitucional que ya exponía la STC 97/2010, de 15 de noviembre822.

Más recientemente aun la STC 12/2016, de 1 de febrero, señala que el periodo

de suspensión de la ejecución interrumpe la prescripción de la pena al disponer que la
suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad regulada en el artículo 80
y ss. del Código tiene por finalidad articular un modo de ejecución alternativa al
cumplimiento material de la pena privativa de libertad que, en atención al
comportamiento favorable del penado, habilita un resultado del todo coincidente con el
cumplimiento efectivo de la pena. Por ello, concluye que la tesis sustentada por los
órganos judiciales, respecto de la incidencia de la suspensión de la ejecución de las
penas en el ámbito de la prescripción, no contraviene el canon de motivación reforzada

se recogiera expresamente. El problema no se va a plantear cuando las penas se están cumpliendo

efectivamente, con el condenado ingresado en prisión, pero la realidad demuestra que existen otros
supuestos mucho más dudosos que, al menos, permiten a los penados esgrimir el texto literal en su
beneficio. Así, cuando la condena se ha suspendido en virtud de lo establecido en los artículos 80 y
siguientes del Código Penal [...] plazo en el que no se está ejecutando efectivamente la pena, o bien
cuando se otorga la suspensión por el Tribunal en tanto se resuelve la concesión de indulto, o cuando, por
aplicación del artículo 75 del Código Penal [...], la pena menos grave ha de cumplirse a continuación de
otras más graves y, por tanto, comenzar su cumplimiento cuando ya han transcurrido los plazos de
prescripción previstos en el artículo 133 [...]. Son todos ellos supuestos muy habituales y que presentan
problemas prácticos porque, lógicamente, el penado pretende acogerse a una interpretación literal que le
es favorable y ello pese a que esta interpretación favorable no suele ser acogida por los tribunales. En este
sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 1999 expresaba taxativamente que el
plazo de prescripción queda interrumpido por el acuerdo del Tribunal de suspender la ejecución de la
pena por petición de indulto. Pese a la mencionada interpretación jurisprudencial, ante supuestos como
los que hemos puesto de manifiesto, en los que no se produce un cumplimiento efectivo ni, por ello, es
posible un quebrantamiento de la condena, convendría completar el artículo 134 del Código Penal que
precisara cuándo el plazo queda interrumpido, de manera semejante a lo que el artículo 132 [...] establece
para la prescripción de los delitos. Con este fin podría añadirse al artículo 134 [...] un párrafo que
estableciera «Quedará interrumpido el plazo de prescripción cuando la condena comience a ejecutarse de
cualquiera de las maneras legalmente previstas, incluida la suspensión, cuando se suspenda su ejecución
por previsión legal o en tanto se ejecutan otras condenas que impidan su cumplimiento simultáneo»”.
Siguiendo esta postura se pronunciaba la Consulta 1/2012 de la Fiscalía General del Estado.
822
Sobre esta consideración del “canon de razonabilidad constitucional” decía la STC 97/2010, de 15 de
noviembre que “Con base en las precedentes consideraciones hemos de concluir que el criterio
interpretativo mantenido [por el tribunal de instancia] en los Autos recurridos sobre la prescripción de la
pena impuesta al recurrente en amparo, al estimar como causas interruptoras de la prescripción la
suspensión de la ejecución de la pena durante la tramitación de una solicitud de indulto y de un recurso de
amparo, no satisface el canon de motivación reforzada exigible a toda decisión judicial en materia de
prescripción penal, habiendo vulnerado, en consecuencia, su derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1
CE en relación con el derecho a la libertad (art. 17.1 CE) y el derecho a la legalidad penal (art. 25.1 CE)”.
Sobre esta cuestión, SANTAOLALLA LÓPEZ, “Interrupción de la precepción penal...”, pp. 87 y ss.

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exigible respecto del artículo 134 Código y, a su vez, se concilia con la doctrina
recogida en las SSTC 187/2013, de 4 de noviembre y 49/2014, de 7 de abril y que,
como ya se ha señalado, en síntesis, viene a establecer que sólo los actos de ejecución
asociados al cumplimiento de las penas, in natura o sustitutivo, tienen relevancia para
interrumpir la prescripción. Y entre ellos la suspensión se considera cumplimiento de la
pena y tiene efectos interruptivos823.

Respecto de la sustitución del antiguo artículo 88 del Código (hoy vaciado de

contenido por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo), se planteaba también si interrumpía la
prescripción y, en tal caso, si se producía el nacimiento de un nuevo plazo prescriptivo,
el correspondiente a la pena sustitutiva. En este sentido, se ha mantenido por un sector
de la doctrina que las penas acordadas en sustitución prescriben en función de su propia
gravedad y duración y que si no se cumplen y se acuerda el retorno a la pena principal
antes de la prescripción de la pena sustitutiva, correrá de nuevo el plazo de prescripción
de la principal. En cambio hay otra posición judicial que entiende que el auto que
concede la sustitución no interrumpe el plazo prescriptivo y que el plazo prescriptivo a
aplicar es el de la pena originaria824.

823
A esta misma conclusión llegan autores como MAGRO SERVET, “La interpretación de la
prescripción...”, p. 10.
824
Este criterio ha sido asumido por algunas Audiencias Provinciales, como la de Tarragona (autos de 17
de febrero, 21 de marzo de 2011 y 26 de septiembre de 2011), justificando así su posición “en el fondo de
dicha decisión late la consideración de la sustitución de la pena como mera modalidad de cumplimiento
de la pena principal, cuyo incumplimiento determina precisamente el retorno a dicha pena originaria, por
lo que resulta lógico que el plazo aplicable, aun habiéndose concedido la sustitución de la pena, sea el de
la pena originaria”. En concreto, en el auto de 21 de marzo de 2011, el supuesto enjuiciado se había
sustituido la pena de prisión por multa y para el pago de ésta se había concedido plazos por tiempo que
superaba los dos años legalmente previstos. Impagada, se pretendía el ingreso en prisión pasados 5 años
desde la firmeza de la sentencia. El auto de Tarragona abre la posibilidad de concesión de plazos en la
pena sustitutiva, hasta dos años, por aplicación analógica del artículo 50 del Código y la obligación de
revocación directa de la sustitución -sin acudir a exacción forzosa- y cumplimiento de la pena originaria.
Pero aclara que dicho retorno a la pena originaria y el inicio del cumplimiento de ésta debe producirse
antes del transcurso del plazo prescriptivo de la pena originaria. Finalmente, el auto considera inviable la
consideración de la sustitución como causa de interrupción de la prescripción «a la luz de la doctrina de la
STC 97/2010». Esta posición era discutible, toda vez que si la sustitución se regulaba con la suspensión
en el Capítulo III «de las formas sustitutivas de la ejecución», debía entenderse que constituía también un
modo de cumplimiento de la pena privativa de libertad, alternativo al cumplimiento en prisión, existiendo
por tanto ejecución y no inactividad que pueda justificar la declaración de prescripción. En el caso de la
suspensión se estimaba que el auto da inicio a una forma alternativa de cumplimiento, en la que el penado
aparece sujeto a una o varias condiciones (la genérica de delinquir, más las eventuales reglas de conducta
que puedan imponerse). En la sustitución el cumplimiento alternativo se hacía a través de otra pena no
privativa, por lo que debería estarse a la dinámica ejecutiva propia de las mismas, multa o TBC para
valorar su relevancia a efectos de prescripción. Al desaparecer la sustitución como nomen iuris propio,
hay que reconducir el análisis de la prescripción a la institución de la suspensión, respecto de la que el
TBC y la multa actúan ahora como condiciones o reglas, con el mismo tratamiento, por ejemplo, que las
establecidas en el art. 83 CP. De esta forma, haciendo una aplicación estricta del art. 134 del Código

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 Un importante sector de la doctrina entendía, por el contrario, que la falta de
referencia en el artículo 134 al tiempo pasado, a diferencia de lo que sucede para la
prescripción del delito en el artículo 132.2 del Código, habría de interpretarse en el
sentido de que el caso de la pena sí surtiría efecto el tiempo transcurrido. Así, DÍEZ
RIPOLLES estimaba que la aplicación del art. 132.2 CP no estaría justificada por el
distinto concepto y fundamento de la prescripción de delito y falta, por tratarse de una
analogía in malam partem, y porque la falta de referencia del artículo 134 no es casual,
sino deliberada, al sustituir al artículo 116.2 del Código penal de 1973 que sí prohibía
expresamente la acumulación de períodos de prescripción. En cualquier caso, parecía
claro que el plazo se reinicia, con pérdida del ya pasado, en los supuestos de
quebrantamiento, por expresa dicción legal.

b) Regulación actual: el artículo 134.2 a) del Código penal.

Si la STS 3811/2012, de 24 de mayo, fue clara en cuanto a su interpretación en

los términos que he señalado al igual que las SSTC 81/2014, de 28 de mayo y 63/2015,
de 13 de abril, qué decir tiene la redacción actual del artículo 134.2 a) del Código penal
de 1995, introducido por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, al disponer que:

Art. 134.2. “El plazo de prescripción de la pena quedará en

suspenso:

Penal, «la suspensión de la ejecución de la pena supone, desde su notificación personal al penado -como
acto de comunicación que asegura el conocimiento de las obligaciones y reglas de conducta que han sido
concretamente impuestas—, el inicio del cumplimiento, en forma sustitutiva, de la condena inicial. Será,
por tanto, según la dicción literal del citado artículo, el quebrantamiento —materializado en la comisión
del nuevo delito, en el abandono del tratamiento deshabituador o en el incumplimiento reiterado de las
reglas de conducta—, el que determine el reinicio del cómputo del plazo prescriptivo. Dicho plazo
volverá a correr, de este modo, desde la fecha en que se produzca la correspondiente forma de
quebrantamiento, debiendo tenerse en cuenta a estos efectos, en el supuesto de infracción reiterada de
reglas de conducta, la fecha del último incumplimiento acaecido, como aquel que motiva la decisión
judicial de revocación». Esta era la postura de la Consulta 1/12 de la FGE y es la que se estima ajustada
para la nueva regulación de la suspensión de los arts. 84 y 80.3 CP. Habrá que estar al momento en que
debió declararse el incumplimiento, conforme a lo analizado en la cuarta cuestión propuesta en este
artículo, como fecha de inicio del plazo prescriptivo. El nuevo 134.2 despeja las dudas sobre la relevancia
de la suspensión de la ejecución y del cumplimiento sucesivo de penas homogéneas en la paralización de
la prescripción, En ambos casos el CP no dice que la prescripción se interrumpe, sino que «quedará en
suspenso». El legislador se posiciona con ello en la discusión que existía en la doctrina sobre si los
sucesivos períodos de prescripción respecto de una misma pena son o no acumulables. En contra, se ha
dicho que estamos en un supuesto de prescripción, no de caducidad, por lo que los plazos no se
suspenden, sino se interrumpen, lo que comporta que los plazos no se acumulan, sino que vuelven a
correr desde cero cuando se produce el hecho que interrumpe el anterior”.

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 a) Durante el período de suspensión de la ejecución de la pena.
b) Durante el cumplimiento de otras penas, cuando resulte
aplicable lo dispuesto en el artículo 75”.

Toda la discusión anterior ha quedado zanjada desde el mismo momento en el

que el legislador de 2015 introduce expresamente a la suspensión de la ejecución de la
pena como causa de suspensión del plazo de prescripción de las penas en el artículo
134.2 a) del Código penal. Si bien se mantienen diferentes posturas doctrinales en
cuanto a si se «interrumpe» o si se «suspende» el plazo de prescripción. Estas diferentes
interpretaciones se mantienen aun cuando la dicción literal del actual artículo 134.2 a)
del Código penal español habla expresamente de «suspensión». Una u otra
interpretación tiene su importancia puesto que la «interrupción» implica que se vuelve a
computar el plazo de prescripción de la pena desde el principio mientras que la
«suspensión» implica la acumulación de los períodos de prescripción anteriores a esa
suspensión. Así lo considera CARDENAL MONTRAVETA, cuando señala que
“Resulta conveniente distinguir entre la mera suspensión de la prescripción o, mejor, la
suspensión del cómputo del plazo de prescripción de y la interrupción o, mejor, la
interrupción del cómputo del plazo de prescripción”825.

Siendo considerada la suspensión de la ejecución de la pena como causa de

suspensión de la pena en la configuración legal actual es necesario precisar cuáles son
las causas de suspensión de la pena; a saber: petición de indulto (artículo 4.4 del
Código); interposición de un recurso de amparo (artículo 56.3 de la LOTC); suspensión
de la ejecución de la pena en virtud de lo dispuesto en los artículos 80 a 87 del Código
penal; suspensión de la ejecución de la pena de conformidad con el artículo 99 del
Código penal en el caso de medidas de seguridad; así como el por trastorno mental
sobrevenido (artículo 60 del Código). Todas estas son objeto de estudio en la presente
tesis en el apartado correspondiente referido a los supuestos extraordinarios de
suspensión de la pena no recogidos en los artículos 80 a 87 del Código, por lo que todo
lo dicho en el referido apartado es igualmente aplicable aquí826.

825
CARDENAL MONTRAVETA, “Constitución y prescripción de la pena”, p. 297.
826
Conviene destacar en este punto la postura de TÉLLEZ AGUILERA, “La prescripción de las penas...”,
p. 10, que sostiene que “[...] lo que verdaderamente extingue la responsabilidad criminal no es la
prescripción de la pena, la cual existe consignada en la sentencia firme y que, por tanto no «desaparece»,
sino la ejecución de la misma. Pues bien, dicha prescripción en nada afecta a otros pronunciamientos
condenatorios de la sentencia, como las costas, la imposición de un comiso o, muy particularmente, la

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 Considero que se ha querido otorgar relevancia a la suspensión de la ejecución
de la pena respecto de la prescripción, haciendo que deje de correr, pero no con el efecto
radical de borrar las paralizaciones anteriores, que se sumarán a las que se vayan
produciendo durante la ejecución a efectos del cómputo del plazo legal previsto, lo que
parece una solución más justa y obligará a prestar especial atención al curso de la
ejecutoria, máxime en supuestos como el que analizamos de suspensión-sustitución, que
requieren una actividad continuada en el tiempo.

Por último una referencia al supuesto del artículo 134.2 b) del Código que se
remite al artículo 75 del mismo para el caso de que se cumplan varias penas, ninguna de
ellas puede ser prescrita porque el régimen de cumplimiento simultáneo previsto en la
Ley, debe ser posible y carece de justificación aceptar la prescripción de la pena
simplemente porque debe ser cumplida de forma tardía ante la ineludible necesidad de
cumplir previamente otras más graves. La jurisprudencia así lo venía entendiendo y la
Ley no hace sino recoger un criterio de puro sentido común que se deduce del propio
sistema de cumplimiento sucesivo de penas previsto en la Ley penal.

fijación de la responsabilidad civil. Y es que, como cualquier otra causa de extinción de la

responsabilidad criminal existiendo sentencia firme, como por ejemplo el cumplimiento de la pena, en
nada afecta a otros pronunciamientos distintos de la pena contenidos en el fallo condenatorio”.

Página | 642
Página | 643
Página | 644
 V. CONCLUSIONES.

Para finalizar me gustaría reflejar algunas de las ideas que se han ido plasmando
a lo largo del presente trabajo.

Primera. La suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad es una

institución, de carácter probatorio, que permite el cumplimiento de las penas en libertad,
teniendo su máxima expresión en el caso de penas de prisión de corta duración que
desocializan al delincuente.

Desde la Ley de condena condicional de 17 de marzo de 1908 hasta la

regulación actual la figura ha experimentado numerosas reformas en el Derecho penal
español. Sin embargo, ha mantenido su espíritu inicial basado en el derecho a la
segunda oportunidad del reo e inspirada en su reeducación y reinserción social.

Segunda. A pesar de todas esas reformas, la legislación actual sigue siendo vaga
e imprecisa por lo que se plantean dudas sobre su aplicación práctica que han de ser
solventadas por los tribunales de justicia. Prescindiendo de la síntesis de dichas
controversias que ya han sido analizadas en los apartados anteriores, las principales
cuestiones que se suscitan y a las que se ha intentado dar respuesta en el presente trabajo
son las que reflejaré a continuación.

Tercera. La suspensión de la pena es una institución cuya ejecución se le

encomienda a los tribunales de justicia con carácter facultativo. Superadas las
regulaciones anteriores en las que existía una modalidad imperativa, el beneficio de la
suspensión solo es aplicable cuando el juez o tribunal así lo estima valorando los
criterios que recoge la Ley penal.

Cuarta. Uno de esos criterios de especial relevancia es la peligrosidad criminal

del sujeto. El Código penal no define la peligrosidad criminal. Es el juez quien ha de
valorarlo en cada caso. Como regla general una persona será considerada peligrosa
cuando se crea que puede causar un daño o que puede cometer un acto delictivo.
Personalmente considero que la valoración de la peligrosidad criminal ha de referirse
tanto al momento de decidir sobre la suspensión de la ejecución de la pena, como a las
consecuencias de tal decisión; esto es, debe valorarse tanto la necesidad de ejecutar la

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pena para evitar la comisión de nuevos delitos, como los eventuales efectos
criminógenos de aquella decisión.

Si en base a ese juicio de valor el órgano judicial entiende que no es necesario el

cumplimiento de la pena para garantizar los fines de prevención especial otorgará el
beneficio; en caso contrario, lo denegará siendo la resolución denegatoria debidamente
motivada.

Además la peligrosidad criminal no puede presumirse sino que debe ser valorada
en el proceso y debe ser objeto de controversia sin que quepa su aplicación automática
por el hecho de haber cometido un ilícito anterior.

Quinta. El resto de los criterios que recoge el Código tampoco se encuentran

definidos. A pesar de que se incluye un listado el mismo tiene la consideración de
numerus apertus y la resolución que se pronuncie sobre la suspensión no tiene por qué
hacer mención a todos ellos de forma expresa siempre que el juez los haya tenido en
cuenta.

Sexta. Dentro de estos criterios, me gustaría precisar que cuando se refiere a las
circunstancias del delito cometido, el texto de la Ley permite que el juez de ejecución
valore circunstancias que ya han sido valoradas por el juez sentenciador. El legislador
no ha reparado en qué sucede si la valoración del juez de ejecución, que no tiene por
qué ser el mismo que el juez sentenciador, es diferente. Para solventar la situación, a mi
juicio, las circunstancias que pueden ser valoradas se limitan a la posibilidad de futura
reiteración delictiva y no al resto de circunstancias tenidas en cuenta para dictar
sentencia.

Séptima. Además, en la valoración de los antecedentes del reo, este concepto se

circunscribe a sus antecedentes penales. Frente a posturas que entienden que esta
alusión imprecisa permite la valoración de sus antecedentes policiales; de ser así, se
estaría vulnerando la presunción de inocencia del reo.

Octava. Si bien los criterios a valorar son importantes, lo esencial es que el

órgano judicial otorga este beneficio bajo unas condiciones que tienen carácter sine qua
non. No obstante, dicha obligatoriedad se ha ido atemperando en un intento de fomentar
la concesión de la suspensión.

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 Novena. Dentro de estas condiciones destaca la primariedad delictiva. Es
delincuente primario, por regla general, cuando en el momento de comisión de los
hechos a valorar el sujeto no tuviera una condena previa por sentencia firme. No
obstante también tiene la condición de delincuente primario aquel sujeto que tenga una
condena si lo es por un delito imprudente o por un delito leve o si se tratara de condenas
cuyos antecedentes están cancelados o debieran serlo. Estas condenas no se tienen en
cuenta porque de ellas no se deriva un peligro de reiteración delictiva.

Si bien no surgen dudas de relevancia en cuanto a que los delitos imprudentes y

los delitos leves no afectan a la primariedad delictiva, sobre todo una vez superadas las
diferentes interpretaciones sobre si las faltas, hoy en día despenalizadas, afectaban a esa
primariedad delictiva, no sucede lo mismo con la cancelación de los antecedentes
penales.

El artículo 136 del Código fija los plazos para la cancelación de un antecedente
penal si bien no se regula cuál ha de ser la fecha de referencia para que comience el
cómputo de dicho plazo. Ante el silencio del Código opino que se ha de atender a la
fecha de comisión de los hechos cuya cancelación se pretende.

Además si un sujeto está cumpliendo una pena, precisamente porque tenía

antecedentes penales no cancelados pero luego se cancelan, es posible acordar la
suspensión de la pena. Esta suspensión implica la inmediata puesta en libertad del reo.
Si bien, en el caso de que se haya permitido un cumplimiento anticipado y éste se
produce en ese momento se entenderá que comienza el cómputo. Por el contrario, si se
le ha permitido un cumplimiento aplazado la fecha computa desde el último
cumplimiento.

Añadir en este punto que la pena a tener en cuenta para dicho cómputo es la
pena concreta impuesta en sentencia, no la que en abstracto fije el Código para ese tipo
de delito.

Este mismo fundamento, es decir, la carencia de reiteración delictiva es el que

permite que también sea considerado delincuente primario quien haya sido condenado
por un delito cuya naturaleza o circunstancias no genere probabilidad de reincidencia.
De nuevo se asiste a una vaguedad por parte del legislador al regular este supuesto que
deberá ser interpretado por los tribunales de justicia en cada caso concreto.

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 Mayor controversia genera el cómputo de los plazos legales a efectos de valorar
esa primariedad delictiva. Han sido la doctrina y la jurisprudencia quienes han ido
perfilando cuándo se entiende que el sujeto tiene la condición de delincuente primario.

Si el sujeto está cumpliendo condena por un hecho cometido con posterioridad a

aquélla cuya pena se pretende suspender, el sujeto sigue siendo delincuente primario por
lo que tiene derecho al beneficio de la suspensión de la pena. Del mismo modo, tiene
derecho a la suspensión aun cuando la pena por ese segundo delito, enjuiciado con
anterioridad, hubiera sido suspendida. Lo anterior es posible independientemente de que
se supiera que había cometido el hecho siempre y cuando no hubiera recaído sentencia
firme que es lo que exige el Código.

En el caso de que se hubiera suspendido la segunda pena y también la primera,

no cabe revocar esa segunda suspensión. Bajo mi punto de vista, el primer delito que se
suspende no ha sido cometido dentro del plazo de suspensión que es lo que exige el
Código como causa de revocación. Por ello no comparto la postura de autores que
defienden la posibilidad de revocación.

Décima. La segunda de las condiciones que prevé el Código lo es en relación a

la duración de la pena o penas susceptibles de suspensión, que no ha de ser superior a
dos años. Cuando el condenado lo sea a un único delito o a varios en una misma
sentencia cuya suma no sea superior a dos años, no plantea dudas que cabe la
suspensión.

A lo que no da respuesta el Código es a qué sucede cuando el sujeto es

condenado a varios delitos en procedimientos diferentes cuando las penas no superaban
los dos años de duración, pero en suma sí que lo hacen. Parece lógico que en el primer
delito se le suspenda la pena por no superar el límite legal pero surgen dudas sobre si en
el segundo caso se puede suspender la pena y no ya por superar o no ese límite, sino por
si mantiene la consideración de delincuente primario toda vez que ya tiene una condena
anterior.

En estos casos se entrelazan la primera y la segunda condición. A mi juicio, el

delincuente no había sido condenado al cometer el primer delito por lo que lógicamente
puede verse beneficiado por la suspensión.

Página | 648
 Decimoprimera. El legislador también condiciona la suspensión de la pena a la
satisfacción de la responsabilidad civil derivada de la infracción penal. Si bien el mismo
Código rebaja su importancia al permitir su satisfacción con un compromiso de pago
suficiente atendiendo a la capacidad económica del reo. El legislador busca proteger a la
víctima garantizando su resarcimiento.

Ahora bien, la valoración de cuándo es suficiente ese compromiso de pago le

corresponde al juez, no pudiendo ser de tal entidad que impida al reo acceder al
beneficio de la suspensión. Además su incumplimiento es causa de revocación de la
suspensión por lo que la amenaza del ingreso en prisión es eficaz a los fines de la
prevención especial.

Decimosegunda. Junto a la suspensión ordinaria se regula la suspensión

ampliada o sustitutiva que limita las condiciones a cumplir siempre que no se trate de
reos habituales. Es reo habitual a los efectos de esta suspensión, aquel que no haya sido
condenado por tres o más delitos de los comprendidos en un mismo Capítulo del
Código en un plazo de cinco años. No responde la Ley penal al interrogante de si el
propio delito cuya pena se suspende se computa en dicho cálculo.

A mi juicio ese delito cuya pena se pretende suspender no es computable, de la

misma forma que no lo son los delitos cometidos con posterioridad. Pueden revestir
peligrosidad criminal pero no son valorables a efectos de ostentar la condición de reo
habitual.

Decimotercera. Esta clase de suspensión ampliada se otorga siempre que la pena

de prisión individualmente considerada no exceda de dos años. Lo anterior permite
suspender penas de prisión que individualmente no superen ese límite aunque en su
conjunto excedan de los dos años. Para el cómputo de ese máximo se ha de valor la
pena concreta impuesta en sentencia.

Decimocuarta. Si bien se prescinde del concepto de primariedad delictiva y del

límite de duración de la penas fijado para la suspensión ordinaria sí que se exige una
reparación efectiva del daño, pero nuevamente condicionado a su capacidad económica
por lo que lo señalado anteriormente tiene cabida en este caso.

Decimoquinta. Además esa reparación se puede sustituir por el cumplimiento del

acuerdo de mediación al que se hubiera alcanzado. Si bien el Código penal tiene

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vocación de generalidad y así se regula en este apartado, no ha reparado el legislador
que la mediación está vedada en casos de delitos relacionados con la violencia de
género, por lo que en este supuesto la alternatividad entre reparación y mediación
desparece siendo posible solo la reparación.

Decimosexta. En esta figura también se impone, con carácter obligatorio, una

multa o trabajos en beneficio de la comunidad. Se trata de verdaderas penas aunque el
Código las denomine medidas o prestaciones. La consecuencia es que el reo si bien no
cumple la pena principal sí cumple una pena de otra naturaleza por lo que sigue viva la
esencia de la sustitución del derogado artículo 88 del Código.

Pero esa obligatoriedad va más allá cuando se trate de un delito de violencia

doméstica o de género y la víctima dependa económicamente del sujeto porque se
impone siempre la pena de trabajos en beneficio de la comunidad, no teniendo cabida la
multa.

Ante esta tesitura, pudiera parecer que la suspensión sustitutiva puede ser más
gravosa que el cumplimiento de la pena principal, pero no lo considero así.

Decimoséptima. La suspensión de la pena es especialmente necesaria en el caso

de enfermos muy graves con padecimientos incurables. En este caso se valora el
carácter humanitario de este beneficio sin distinguir el tipo de pena. Si bien hay autores
que lo circunscriben a penas privativas de libertad basándose en que la suspensión de la
pena, en origen, solo es referida a este tipo de penas, entiendo que puede ser suspendida
cualquier pena.

Cuestión distinta es lo relativo a la suspensión por esta vía de las penas

accesorias de los artículos 48 y 57 del Código que entiendo que no son suspendibles ya
que el precepto está pensado para penas principales.

Ante la indefinición del Código sobre la enfermedad del reo que permite este
tipo de suspensión, los tribunales han fijado que procede la suspensión por esta causa
cuando la estancia en prisión del reo incida negativamente en el curso de la enfermedad
acelerando su desenlace, no siendo necesario un estado terminal o de riesgo inminente
de muerte.

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 Lo anterior puede ser verificado por el juez a través del informe forense, pero no
necesariamente porque también se admiten los informes de clínicas u hospitales,
públicos o privados, debidamente homologados.

No exige ninguna condición para concederse este beneficio más la de que el

penado no tuviera ya otra pena suspendida por este mismo motivo en el momento de
cometer el delito.

Decimoocatava. En el caso de la suspensión para drogodependientes, el sujeto lo

que realmente precisa es un tratamiento con un programa específico y complejo
difícilmente compatible con el internamiento en prisión. La relación causa-efecto entre
el consumo de drogas y la comisión delictiva es condición indispensable para conceder
esta clase de suspensión.

El drogodependiente no tiene por qué tener la condición de delincuente primario

y la pena por los delitos cometidos puede ser de hasta cinco años de duración, si bien,
ante el silencio del Código se ha de entender que ha de satisfacer la responsabilidad
civil pero siendo suficiente ese compromiso de pago al que aludía.

Decimonovena. A pesar de que el Código suprime la previa audiencia a las

partes que sí se contemplaba en la regulación anterior la misma es necesaria pudiendo
entenderse por aplicación directa del artículo 82.1 del Código, pero no solo para esta
clase de suspensión sino para todas.

Vigésima. En todo caso lo que sí que me gustaría recalcar es que la suspensión

de la pena, ya sea una u otra modalidad, no es una mera suspensión que evita la entrada
en prisión del sujeto. Es algo más. Es una suspensión condicionada a que no delinca
durante el plazo de suspensión y a que cumpla con las reglas de conducta que le hubiera
impuesto el juez.

Vigesimoprimera. El plazo de suspensión es un período durante el cual el reo

demuestra que la confianza que el Estado ha depositado en él ha resultado eficaz a los
fines de prevención especial. Parece lógico que solo se aplica a las penas privativas de
libertad a pesar de que el legislador, de forma confusa, se refiera a penas leves.

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 La extensión del plazo permite al juez modular su duración atendiendo a la
peligrosidad del sujeto. De ahí que el legislador considere necesario fijar un plazo de
suspensión diferente para drogodependientes.

También este plazo de suspensión genera problemas en el cómputo de los

plazos. Si tradicionalmente el Tribunal Constitucional computaba ese plazo desde la
notificación al reo de la resolución en que se concedía, actualmente indica el Código
que ha de serlo desde la fecha de la resolución, salvo que se hubiera acordado en
sentencia en cuyo caso el plazo comenzará desde su firmeza.

En mi opinión, esta regulación es perjudicial para el reo y no exime al órgano

judicial de la necesidad de notificar personalmente al reo dicha resolución. No se debe
olvidar que dicha resolución afecta al derecho a la libertad del sujeto. Pero es más, si
junto con el plazo de suspensión se le ha impuesto alguna regla de conducta o medida,
solo con la notificación tendrá el reo conocimiento de su existencia y apercibimiento de
las consecuencias de su quebranto.

Vigesimosegunda. El momento en el que el juez ha de resolver sobre la

suspensión será cuando dicte sentencia. Esta regla general tiene una finalidad clara:
eliminar las diversas resoluciones judiciales que provocan dilaciones indebidas en el
procedimiento. No obstante, es frecuente que el juez no disponga en ese momento de
todos los datos por lo que diferirá su pronunciamiento a un momento posterior en auto
motivado.

Vigesimotercera. Como indicaba, junto al plazo de suspensión el juez puede

condicionar el cumplimiento de la pena a una o más de las reglas de conducta del
artículo 83. Dichas reglas tienen carácter facultativo salvo que se trate de la comisión de
un delito de violencia de género, en cuyo caso algunas de estas reglas se convierten en
obligatorias.

Vigesimocuarta. Las sucesivas reformas en este ámbito han provocado un listado

prolijo de reglas de conducta. Sin embargo todas ellas mantienen una doble finalidad
común: favorecer la protección de la víctima a la vez que evitar la reiteración delictiva.

Si bien el Código no lo indica nada obsta a que el juez pueda imponer una o más
de estas reglas de conducta y, además, una o más medidas del artículo 84. Tal y como
indicaba en relación con la suspensión sustitutiva, si así fuera, pudiera parecer que el

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cumplimento de la pena principal es más favorable al reo. No obstante considero que la
suspensión por su propia configuración siempre es más beneficiosa.

Además, indicar que las reglas de conducta del artículo 83 y las prestaciones del
artículo 84 son aplicables respecto de cualquier clase de suspensión, por la propia
ubicación sistemática que hace el legislador incluyendo en los diferentes apartados del
artículo 80 todas las clases de suspensión.

Vigesimoquinta. No es ajeno el legislador a que la resolución dictada sobre la

suspensión lo es en un momento concreto y con unas circunstancias concretas, las
cuales no son inamovibles. Para ello posibilita que esas reglas de conducta o medidas
puedan ser modificadas, eliminadas si ya no son necesarias para los fines de prevención
especial, o sustituidas por otras.

Aunque el Código no lo precisa esa modificación, alzamiento o sustitución no

puede ser más gravosa para el reo. No ofrece dudas que la eliminación de alguna regla
de conducta o medida siempre es más beneficiosa, si bien la modificación o sustitución
pudiera ser al alza o a la baja, siendo la finalidad del artículo 85 favorecer al reo,
dejando la posibilidad de agravación solo para los casos de incumplimiento previos que
no generen revocación de la suspensión; es decir, incumplimientos no graves ni
reiterados.

Pero no fija el Código qué cambio de circunstancias son las que permiten esa
modificación en la resolución. Nuevamente el juez deberá hacer ese juicio de valor
atendiendo a los elementos concretos con los que cuente en ese momento.

Vigesimosexta. Aun cuando la suspensión nace buscando la rehabilitación del

reo y su reinserción social no son infrecuentes las reiteraciones delictivas que frustran la
confianza que el Estado depositaba en él. Ahora bien, no toda reiteración delictiva es
causa de revocación de la suspensión sino solo cuando se cometa un nuevo delito dentro
del plazo de suspensión y la condena ponga de manifiesto que la expectativa en que se
fundaba la suspensión ya no puede ser mantenida.

Vigesimoséptima. Nuevamente se abre el debate del cómputo sobre los plazos,

cuestión sobre la que una vez más el legislador guarda silencio. Se prevé que el delito
ha de ser cometido dentro del plazo de suspensión lo que excluye de dicho cómputo a
los delitos cometidos antes de dicho plazo de suspensión aun cuando recaiga sentencia

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firme dentro del plazo de suspensión. Pero obvia señalar y es de vital importancia que
para que ese delito sea causa de revocación no solo ha de ser cometido durante el plazo
de suspensión sino que ha de recaer sentencia condenatoria firme también dentro de ese
plazo de suspensión.

Vigesimooctava. También el incumplimiento grave o reiterado de las reglas de

conducta o medidas de los artículos 83 y 84 es causa de revocación de la suspensión. El
problema es definir cuándo el incumplimiento es grave o reiterado. De su definición
depende la revocación del beneficio. Si el incumplimiento es grave o reiterado será
causa de revocación; por el contrario si no tiene la consideración de grave o reiterado se
pueden imponer nuevas reglas de conducta o medidas, modificar las ya existentes,
entiéndase al alza en relación con lo que comentaba anteriormente, o bien prorrogar el
plazo de suspensión.

En mi opinión el incumplimiento tiene la consideración de grave cuando reviste

un rechazo y un menosprecio total a la segunda oportunidad que le da al condenado el
Estado, lo cual se valorará en el caso concreto dependiendo de la regla de conducta o
medida impuesta. Por lo que respecta al incumplimiento reiterado tiene menor entidad
que el grave, pero se repite, como mínimo en más de una ocasión. Entiendo que es un
incumplimiento reiterado la existencia de al menos dos requerimientos personales,
efectuados de forma fehaciente, en los que se deje constancia de las consecuencias del
incumplimiento.

Vigesimonovena. Si como efectivamente se confía, transcurre el plazo de

suspensión sin que el reo delinca y habiendo cumplido las reglas de conducta o medidas
que el juez le hubiera impuesto, la consecuencia natural es la remisión definitiva de la
pena que conlleva la extinción de su responsabilidad penal. En este punto tampoco es
preciso el Código en su redacción cuando habla de cumplimiento suficiente de las reglas
de conducta o medidas.

Para clarificar lo dicho hasta ahora merece reseñarse la triple clasificación que
contempla el Código: un cumplimiento suficiente conlleva la remisión definitiva de la
pena; un incumplimiento grave o reiterado es causa de revocación de la suspensión; y
un incumplimiento no grave ni reiterado permite imponer nuevas reglas de conducta o
medidas, modificar al alza las ya existentes o prorrogar el plazo de suspensión.

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 Si bien no se debe olvidar que el legislador condiciona esta remisión definitiva,
en el caso de la suspensión a drogodependientes, además, a su deshabituación o la
continuidad del tratamiento para tal fin. Esta condición ha de darse en el momento de
dictarse el auto de remisión definitiva, no siendo relevante su abandono posterior aun
cuando sea definitivo.

Trigésima. Es necesario hacer referencia a la figura de la sustitución de la

ejecución de las penas de prisión para extranjeros por su expulsión del territorio
nacional. Esta figura no es ni una pena ni una medida de seguridad sino una institución
sustitutiva de la pena. El condenado extranjero no cumple la pena ni en España ni en su
país de origen. Lo anterior implica que la condena se agota con la expulsión.

Trigesimoprimera. Las penas susceptibles de sustitución solo lo son las penas de

prisión. Cuando el Código se refiere a las penas de prisión de más de un año o a una
pena de más de cinco años de prisión no surgen dudas. El debate aparece cuando se
refiere a varias penas que excedieran de cinco años. Las dudas han de solventarse
entendiendo que se refiere a varias penas, que individuamente no excedan de cinco años
pero que, sumándose entre sí, superan los cinco años de prisión.

Trigesimosegunda. Si bien la expulsión tiene carácter imperativo concurriendo

los presupuestos fijados en la norma penal, el juez podrá acordar que parte de
cumplimiento de la pena lo sea en España cuando resulte necesario para asegurar la
defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma
infringida por el delito o bien cuando la expulsión resulte desproporcionada. En estos
casos, el cumplimiento en España no podrá ser superior a dos tercios de la condena pero
no se fija un límite mínimo de cumplimiento por lo que el juez deberá fijarlo en su
resolución.

Trigesimotercera. Tampoco están definidos ni el aseguramiento de la defensa del

orden jurídico ni el restablecimiento de la confianza en la vigencia de la norma
infringida. En mi opinión, el primero de ellos supone reivindicar la vigencia del
Derecho penal con el cumplimiento de la pena, mientras que el segundo se identifica
con la necesidad de cumplimiento cuando de ello dependa la confianza en el sistema
penal. Lo mismo sucede con el carácter desproporcionado de la expulsión en la que se
atiende en particular al arraigo en España del extranjero.

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 Trigesimocuarta. El arraigo es un concepto en sí mismo indeterminado en
relación con la sustitución de la pena por su expulsión, si bien el juez debe valorar
especialmente el tiempo de permanencia en España, la convivencia familiar, así como a
las consecuencias negativas de la separación de los componentes del grupo familiar.

Trigesimoquinta. Mayor atención merece la posibilidad de que juez acuerde el

internamiento del extranjero en un Centro de Internamiento de Extranjeros, durante un
plazo máximo de sesenta días conforme al Reglamento Penitenciario, a la espera de
hacer efectiva la orden de expulsión. Esta posibilidad conlleva el cumplimiento efectivo
de dos sanciones: el internamiento en dicho Centro de Internamiento de Extranjeros a la
espera de expulsión y la propia expulsión cuando ésta sea efectiva.

Trigesimosexta. La última figura a la que me he referido en este trabajo es a la

libertad condicional. Frente a su regulación tradicional como cuarto grado penitenciario
el legislador de 2015 configura esta institución como una clase más de suspensión a
pesar de que va dirigida a reos que han cumplido una parte de la pena que es lo que
precisamente pretende evitar la suspensión propiamente dicha.

Trigesimoséptima. A pesar de lo impreciso del Código, es el juez de vigilancia

penitenciaria el competente para conceder en su caso la libertad condicional en
cualquiera de sus modalidades.

Trigesimooctava. La regla general es que el reo esté clasificado en tercer grado

penitenciario lo que se determinará por la Administración solo conociendo el juez de
vigilancia penitenciaria los recursos que contra esa clasificación se presentaran.

Trigesimonovena. Es necesario que se haya cumplido una parte de la pena que

varía en función del tipo de libertad condicional. No plantea dudas si el condenado solo
lo es a una pena o a varias con cumplimiento simultáneo que se computarían como si de
una sola se tratara. En el caso no infrecuente de que el reo tenga varias penas, ante el
mutismo del Código, los tribunales aplican el principio de unidad de ejecución que
implica que la totalidad de las condenas en cumplimiento como si de una sola se tratara.

Cuadragésima. Hay que tener en cuenta que el tiempo de cumplimiento en

libertad no se computa como tiempo efectivo de cumplimiento de pena en el caso de
reincidencia y vuelta a prisión del reo.

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 Cuadragesimoprimera. Para terminar, he de señalar que la normativa aplicable a
la suspensión de la ejecución de la pena, en cualquiera de sus modalidades, es la que
exista en el momento de resolver sobre la suspensión, ya sea en el momento de dictarse
sentencia o posteriormente en auto motivado. Sin perjuicio de que siempre ha de tenerse
en cuenta la normativa más favorable al reo como principio esencial del Derecho penal.

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 VI. ABREVIATURAS Y SIGLAS UTILIZADAS.

AATC Autos del Tribunal Constitucional

AATS Autos del Tribunal Supremo

art. artículo

arts. artículos

ATC Auto del Tribunal Constitucional

ATS Auto del Tribunal Supremo

BOE Boletín Oficial del Estado

CE Constitución Española

CEDH Convenio Europeo de Derechos Humanos

CEE Comunidad Económica Europea

CGPJ Consejo General del Poder Judicial

CIE Centro de Internamiento de Extranjeros

CP Código Penal

D. Don

Dª Doña

Dr. Doctor

D.T. Disposición Transitoria

ed. edición

Ed. Editorial

etc. etcétera

HHP Hoja Histórico Penal

Página | 661
JVP Juez de Vigilancia Penitenciaria o Juzgado de Vigilancia Penitenciaria

LEC Ley de Enjuiciamiento Civil

LECRIM Ley de Enjuiciamiento Criminal

L.O. Ley Orgánica

LOEX Ley Orgánica de Extranjería

LOGP Ley Orgánica General Penitenciaria

LOPJ Ley Orgánica del Poder Judicial

LOTC Ley Orgánica del Tribunal Constitucional

nº número

OMS Organización Mundial de la Salud

p. página

pfo. párrafo

pfos. párrafos

pp. páginas

RCPR Registro Central de Penados y Rebeldes

R.D. Real Decreto

ref. referencia

R.P. Reglamento Penitenciario

SIDA Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida

ss. siguientes

SSTC Sentencias del Tribunal Constitucional

SSTEDH Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

SSTJUE Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

Página | 662
SSTS Sentencias del Tribunal Supremo

STC Sentencia del Tribunal Constitucional

STEDH Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

STJUE Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

STS Sentencia del Tribunal Supremo

TBC Trabajos en Beneficio de la Comunidad

TC Tribunal Constitucional

TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos

TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea

TS Tribunal Supremo

vol. volumen

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