Tomo 09
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Contenido:
EDITORIAL
ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
JURISPRUDENCIA NACIONAL COMENTADA
JURISPRUDENCIA NACIONAL ANOTADA
JURISPRUDENCIA EXTRANJERA COMENTADA
DOCTRINA EXTRANJERA
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EDITORIAL
Creo que este nmero de Dilogo con la Jurisprudencia, ms que ningn otro,
exige unas palabras previas que expliquen ciertos cambios que se han venido
dando y que continuarn en los prximos nmeros. Como ya lo habrn
advertido nuestros lectores, la revista no slo ha incrementado el nmero de
sus pginas, sino que ha enriquecido su contenido; prueba de ello son los dos
ltimos nmeros, y en especial este ltimo. A partir del volumen ocho la revista
ha modificado su estructura; se ha incorporado la seccin actualidad
jurisprudencial, que incluir una relacin de jurisprudencias respecto de un
tema determinado, ordenadas en forma didctica que permita advertir las
tendencias jurisprudenciales respecto al tema que se aborda. Esta seccin
aparecer con regularidad a partir del prximo nmero de Dilogo, en el que se
incluir un panorama bastante completo de la jurisprudencia administrativa en
materia concursal, que estamos seguros ser de inters y utilidad para los
usuarios.
Asimismo, se ha decidido incluir la seccin denominada especial de
jurisprudencia, dedicada al anlisis de casos que, por su importancia jurdica,
estimamos necesario se debata. De este modo, en cada nmero la revista
tendr un caso central; en esta edicin presentamos el llamado caso Lucchetti,
que tanta controversia suscit en nuestro medio. Ocho destacados juristas
nacionales y uno extranjero, abordan el tema no slo desde reas distintas del
Derecho, sino desde posiciones encontradas. Conviene precisar que se trata
de trabajos acadmicos exentos en lo posible de consideraciones
extrajurdicas. La discusin, por tanto, se desarrolla en el plano jurdico y no en
el plano poltico. Por cierto, la revista no comparte necesariamente los puntos
de vista que en dichos trabajos se expresan.
Por otro lado, tambin se ha estimado conveniente incluir una seccin de
doctrina nacional y extranjera, pues si bien reconocemos que la jurisprudencia
tiene una importancia especial para el Derecho, resulta inocultable la relevancia
y el aporte que representa esta expresin jurdica para nuestra disciplina.
Desde luego, continuarn formando parte de la revista las secciones
jurisprudencia nacional comentada, jurisprudencia nacional anotada y
jurisprudencia extranjera comentada, que a lo largo de estos nmeros han
demostrado el inters que despiertan entre nuestros lectores.
Con todos estos cambios, esperamos cumplir los objetivos que nos trazamos al
fundar esta revista y coincidir con nuestra conviccin de que la jurisprudencia
es la expresin ms viva del Derecho. En cierto modo, la jurisprudencia se nos
ofrece como una actividad creadora, de manera que no podramos permitir un
adocenamiento en nuestra propuesta.
Seguimos creyendo que el carcter acentuadamente especulativo que adquiere
la ciencia del Derecho exige la necesidad cada vez mayor de una
jurisprudencia interpretativa y no meramente repetitiva de la literalidad de la ley,
que ahogue la autntica posibilidad de administrar justicia.
El Derecho sera excesivamente pobre y la seguridad que ofrece en extremo
precaria si la actividad jurisprudencial renunciara a su actividad interpretativa y
se redujera al texto de la ley.
De ah que consideramos que todo esfuerzo que se haga por analizar y criticar
la jurisprudencia contribuir a mejorar la calidad de nuestra produccin
jurisprudencial. No en vano el inc. 20 del art. 139 de nuestra Carta,
constitucionaliza el derecho de toda persona a formular anlisis y crticas de las
resoluciones y sentencias judiciales. Hay en este texto constitucional el
reconocimiento del rol de la jurisprudencia en la vida del pas.
Pero como siempre una norma, aun cuando sea constitucional, no basta. Bien
lo sabemos, las experiencias recientes lo demuestran, en nuestro medio
todava resta mucho por hacer en materia jurisprudencial. Las sentencias de
ESPECIAL DE JURISPRUDENCIA
EL CASO LUCCHETTI: RESOLUCIONES JUDICIALES Y COMENTARIOS
42-98
PROVINCIAL
DE
LA
DTE. :
DDO. :
MATERIA
OTRO
SECRETARIO
ACCION DE AMPARO
:
VICTOR SANCHEZ
PROVINCIAL
DE
LA
EXP. :
42-98
DTE. :
DDO. :
MATERIA
OTRO
SECRETARIO
ACCION DE AMPARO
:
VICTOR SANCHEZ
PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE
Con los recaudos obrantes en los anexos de fs. 1 a 725 y de fs. 727 a
842 LUCCHETTI PERU S.A. interpone accin de amparo contra el Concejo
Provincial de la Municipalidad Metropolitana de Lima, el seor Alcalde de la
Municipalidad Metropolitana de Lima, don Alberto Andrade Carmona y el
Concejo Distrital de la Municipalidad Distrital de Chorrillos, a fin de que se
disponga: a) la inmediata suspensin e inaplicacin para la accionante de los
efectos del Acuerdo N 01 de fecha dos de enero de mil novecientos
noventiocho, expedido por la Comisin Tcnica Provincial de la Municipalidad
Metropolitana de Lima, publicado en el Diario Oficial "El Peruano" el tres de
enero de mil novecientos noventiocho; b) El cese inmediato y completo de la
amenaza efectuada por el seor Alcalde de la Municipalidad de Lima
Metropolitana, don Alberto Andrade Carmona, segn declaraciones de fecha 22
de diciembre de 1997, contenidas en el comunicado de prensa que fue
difundido por la Secretara de Prensa de la Municipalidad Metropolitana de
Lima la noche del lunes veintids de diciembre de mil novecientos noventisiete,
segn las cuales su pensamiento como Alcalde es que la firma Lucchetti Per
S.A. se mude a otro lado y demuela por sus propios medios la planta, debido a
que se han equivocado; c) el cese definitivo de la amenaza constituida por el
Acuerdo adoptado el diecinueve de diciembre de mil novecientos noventisiete
por el Concejo de la Municipalidad Metropolitana de Lima, por el cual se
admiti a trmite el recurso de reconsideracin interpuesto por el propio seor
Alcalde de la Municipalidad Metropolitana de Lima, impugnando el Acuerdo
adoptado por el mismo Concejo el diecisis de diciembre de mil novecientos
noventisiete; d) la inaplicacin para el caso concreto de la accionante, Lucchetti
Per S.A., de los efectos jurdicos y de hecho del artculo 4 del Acuerdo de
Concejo N 126-97-MML-DMDU, del veintiuno de octubre de mil novecientos
noventisiete; y e) la suspensin e inaplicacin de los efectos del Oficio N 1711MMM-DMDU, notificado por el Departamento de Obras de la Municipalidad de
Chorrillos, en el que se requiere a la accionante la paralizacin de las obras de
construccin que vena levantando en el terreno de su propiedad ubicado en la
Prolongacin Huaylas Lotes 1 y 2, de la lotizacin rstica "Villa Baja", en el
Distrito de Chorrillos.
8)
Posteriormente, se solicit el diecisiete de abril de mil novecientos
noventisiete a la Municipalidad Distrital de Chorrillos la aprobacin del Proyecto
Arquitectnico de la planta industrial y simultneamente se present la solicitud
para la licencia de construccin correspondiente (fs. 651/653, anexo 1-J.1).
9)
De acuerdo a lo establecido en el artculo 20 del Decreto
Supremo N 025-94-MTC la Municipalidad de Chorrillos otorg una licencia
provisional de construccin. Dicha licencia tuvo carcter de provisional pero
vencido el plazo de 30 das a que se refiere la precitada norma legal, dicha
licencia se convirti en definitiva en aplicacin del silencio administrativo
positivo (Fs. 652).
10)
Cumplidos los trmites mencionados, a efectos de acatar las
normas de carcter ambiental se procedi a solicitar el registro del Estudio de
Impacto Ambiental ante el Instituto Nacional de Recursos Naturales. Como
quiera que la empresa Ecofish S.A. no haba cumplido con el pago de sus
cuotas de inscripcin, carecta de registro vigente, por lo que la accionante
solicit la elaboracin de un segundo Estudio de Impacto Ambiental a la
Societ Gnerale des Survillance, que fue presentado ante el INRENA, ( Fs.
254-521- anexo 1.z)
11)
Mediante Resolucin Directoral N 001-97-INRENA-DGMAR, de
17 de noviembre de 1997 se aprob el Estudio de Impacto Ambiental antes
referido, sujeto al cumplimiento de un conjunto de obligaciones y
recomendaciones tcnicas a seguirse en la construccin de la planta industrial
(Fs. 114-116 anexo 1.q)
12)
Con fecha 02 de octubre de 1997, se public en el Diario Oficial El
Peruano el Acuerdo de Concejo N 111 de la Municipalidad Metropolitana de
Lima que se dispone como "conveniente y necesario la paralizacin a la
brevedad responsabilidad de la obras de construccin de la planta de la
recurrente".
Segn la accionante el citado Acuerdo de Concejo pone en evidencia un
prejuzgamiento, en la medida que contiene pronunciamiento sobre el fondo,
que a su vez son cometidos de la Comisin Investigadora Ad hoc que el
referido acuerdo instituye (Fs. 117- anexo 1.q)
13)
Con fecha 28 de octubre de 1997 se publico en el Diario Oficial El
Peruano el Acuerdo de Consejo N 123, mediante el cual el Consejo
Metropolitano de Lima acuerda "hacer suyas" las recomendaciones de la
Comisin Investigadora Ad hoc constituida mediante el Acuerdo de Consejo N
111-97 (Fs. 118-123 anexo 1.s)
14) Con fecha 24 de octubre de 1997, la accionante es notificada con
una orden de paralizacin de obras expedidas por la Direccin de obras de la
Municipalidad Distrital de Chorrillos, basada expresamente en el Oficio N
1711-ML-DMDU de fecha 17 de octubre de 1997 expedido por la Direccin
Municipal de Desarrollo Urbano de la Municipalidad Metropolitana de Lima.
7.
El Acuerdo N 01 de la Comisin Tcnica Provincial no es un acto
arbitrario puesto que est explcitamente motivado con fundamentos tcnicos y
legales explicitados en sus 28 considerandos.
8.
El Acuerdo N 1 de la Comisin Tcnica Provincial no vulnera el
derecho al debido proceso, toda vez, que no contiene ninguna sancin a la
empresa accionante. Simplemente est ejerciendo un control de la legalidad de
los actos y del proceso seguido por el rgano administrativo jerrquicamente
inferior. Este control de legalidad no incluye derecho de audiencia alguno
puesto que est regido por los artculos 109 y 110 del Texto Unico Ordenado
de la Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos, aprobado
por Decreto Supremo N 02-94-JUS.
9.
La demanda es improcedente en relacin a la pretensin del
petitorio respecto de las declaraciones del seor Alcalde de Lima de fecha
veintids de diciembre de mil novecientos noventisiete en razn de que las
declaraciones del Alcalde son expresin de una opinin y no constituyen acto
administrativo que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o
amenace derecho constitucional alguno.
10.
No se ha configurado el requisito especfico de la demanda en un
proceso de amparo por carencia de certidumbre del derecho, que se busca
proteger.
11.
La demandante ha invocado la supuesta violacin a su derecho
de igualdad ante la ley. Tal aserto es falso porque la infraccin de normas
legales no genera derecho y la doctrina es unnime en establecer que
nicamente se viola el derecho a la igualdad cuando se da a unos lo que se
neg a otros en igualdad de circunstancias, o viceversa.
12.
La demandante ha invocado erradamente el artculo 62 de la
Constitucin sobre estabilidad jurdica de los contratos-ley, porque la accin de
amparo no puede ser utilizada para discutir los alcances de un contrato o
derechos de origen contractual.
13.
La demandante ha invocado erradamente que se ha violado su
derecho a la propiedad, porque el derecho de propiedad no es irrestricto y debe
ejercerse en armona con el bien comn y dentro de los lmites establecidos en
las normas del derecho urbanstico.
5.
ANALISIS CONSIDERATIVO
2
Conforme a los artculos 1 y 2 de la Ley N 23506, el objeto de
las acciones de garanta es reponer las cosas al estado anterior a la violacin o
amenaza de violacin de un derecho constitucional y proceden en los casos en
que se violen o amenacen los derechos constitucionales por accin u omisin
de actos de cumplimiento obligatorio.
3
No cabe duda que en esa perspectiva, la garanta del amparo
busca un efecto reparador de las cosas del estado anterior a la amenaza o
violacin del derecho constitucional conculcado.
4
Que, as las cosas, no es viable por la va del amparo el buscar la
obtencin de derechos no adquiridos al momento de la presunta violacin del
derecho constitucional invocado, pues las acciones de garanta tienen un
carcter excepcional.
5
Que en tal sentido, no resulta amparable la pretensin jurdicoconstitucional invocada por la accionante en el petitorio de su demanda, por la
que busca que por sentencia judicial se autorice el funcionamiento de la planta
industrial que viene levantando en la zona adyacente a los Pantanos de Villa,
puesto que no ha acreditado que gozaba de dicha autorizacin administrativa al
momento de interposicin de la demanda.
6
En lo que respecta a la pretensin de la accionante en el sentido
de que se ordene por mandato judicial que el seor Alcalde de la Municipalidad
de Lima Metropolitana, don Alberto Andrade Carmona, se abstenga de proferir
amenazas, realizar o ejecutar o hacer ejecutar por sus subordinados, o por el
Concejo Distrital de Chorrillos, cualquier acto o hecho de demolicin o cualquier
acto que implique el traslado y el abandono por parte de la accionante de su
legtima propiedad privada, ubicada en la Prolongacin de la Avenida Huaylas,
Lotes 1 y 2, Chorrillos, cuyo sustento se basa en las declaraciones pblicas
del mencionado Alcalde de fecha veintids de diciembre de mil novecientos
noventisiete, en las que manifest su opinin como autoridad municipal, cabe
expresar que las referidas declaraciones del Alcalde al constituir una opinin no
configuran un acto administrativo que constituya amenaza inminente o en vas
de ejecucin de afectacin de derechos constitucionales, por lo que siendo as,
y por cuanto la Constitucin Poltica del Estado reconoce el derecho de opinin
del que goza todo ciudadano, carece de fundamento la pretensin de la
accionante.
7
La accionante pretende la inaplicacin del Acuerdo N 01 del dos
de enero de mil novecientos noventiocho, adoptado por la Comisin Tcnica
Provincial, que es un ente que constituye la ltima instancia administrativa en
materia de licencias de construccin de conformidad con el Decreto Supremo
N 25-94-MTC, actuando con autonoma tcnica y administrativa. En ese
sentido, el artculo 30 de la Ley de Hbeas Corpus y Amparo establece, como
manifestacin del derecho constitucional de defensa del que goza todo
ciudadano, que "Interpuesta la demanda de Amparo, el Juez correr traslado
por tres das al autor de la infraccin".
8
La pretensin de la accionante est dirigida a la inaplicacin de
los efectos del precitado acuerdo, no habindose emplazado con la demanda a
los autores de la infraccin que se invoca, loscuales no estn subordinados
jerrquicamente ni al seor Alcalde de Lima, ni al Concejo Metropolitano de
Lima emplazados con la demanda, por lo que no puede ampararse la
pretensin de la accionante al estar dirigida contra personas distintas a las
autoras del supuesto acto lesivo.
9
En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que el artculo
68 de la Carta Fundamental establece, que "El Estado est obligado a
promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las Areas naturales
protegidas". En tal sentido con la dacin del Decreto Legislativo N 613-Cdigo
del Medio Ambiente de los Recursos Naturales, se ha normado la poltica
ambiental con una serie de disposiciones destinadas a preservar la diversidad
biolgica y de las reas naturales que conforman el patrimonio natural, razn
por la que el Acuerdo N 126-97-MML del veintiuno de octubre de mil
novecientos noventisiete del Concejo Metropolitano de Lima que establece la
"Zona de Reglamentacin Especial Pantano de Villa", tiene sustento
constitucional y legal y por ende no existe amenaza o violacin de derechos
constitucionales fundamentales, como pretende la demandante.
10 De otro lado, la pretensin referida a la proteccin de fundamentales
derechos de la demandante, a la igualdad ante la ley; el derecho de defensa en
el proceso administrativo; el derecho a la propiedad privada, el derecho a la
libre contratacin, el derecho al debido proceso sustantivo o razonabilidad de la
actuacin y decisiones de la autoridad municipal emplazada y el derecho a la
no discriminacin por ninguna causa, invocados en la demanda, tampoco han
sido vulnerados o amenazados por parte de los demandados, razn por la que
carece de fundamento tal pretensin.
11 No est dems hacer referencia al contenido de la Resolucin del
Juzgado obrante a fs. 1719/1720, por la que el juez, integrando el fallo de fs.
1690/1711, ordena que consentida y ejecutoriada que sea, se cursen oficios al
representante del Ministerio Pblico, para que proceda conforme a sus
atribuciones, de acuerdo al artculo 11 de la Ley N 23506, esto es, para los
efectos de la denuncia penal, actitud ostensiblemente parcializada, si se tiene
en cuenta que tal mandato slo es posible cuando ha concluido definitivamente
el procedimiento, situacin que no se ha dado, de modo que tal resolucin
igualmente resulta prematura y censurable desde cualquier punto de vista.
12 A mayor abundamiento la accin de amparo constituye una accin
de garanta a cuyo procedimiento especialsimo y sumarsimo, nicamente se
recurre de manera residual, esto es, cuando no existe otro camino procesal
para acceder a la pretensin jurdica y siempre que se trate de lograr la
reposicin del derecho constitucional transgredido o amenazado, pues la
accin de amparo no es declarativa de derechos, sino que por esta va se
pueden resarcir aquellos derechos que estando plena e indubitablemente
acreditados, son objeto de transgresin. En ese sentido, el caso sub litis versa
sobre cuestiones tcnicas que requieren de un amplio debate y una adecuada
probanza que no es viable sustanciar en la va sumarsima del amparo, pues
OPINION FISCAL
DDO. :
MATERIA
OTRO
SECRETARIO
VICTOR SANCHEZ
el bien, sino adems al objeto o utilidad social que cada bien est llamado a
cumplir, derecho amenazado inicialmente a travs de la suspensin de los
procedimientos de habilitaciones urbanas, licencias de construccin, licencias
de funcionamiento y dems actos administrativos de licencia municipal
concernientes al inmueble sub jdice para ulteriormente concretarse con la
nulidad del otorgamiento de licencia de construccin definitiva por silencio
administrativo positivo y de cualquier otro acto administrativo expreso o
presunto que autorice la ejecucin de obras de construccin de la planta
industrial, improcedencia de la ubicacin del proyecto, as como la nulidad de
su aprobacin presentado por la firma LUCCHETTI PERU SOCIEDAD
ANONIMA por la Comisin Tcnica Distrital de la Municipalidad de Chorrillos;
se aprecia, asimismo, una concreta afectacin a la seguridad jurdica,
plasmada en el desconocimiento tangencial del Convenio de Estabilidad
Jurdica efectuado por la Municipalidad de Lima Metropolitana, cuya
intangibilidad es igualmente de orden constitucional, derechos que ameritan ser
cautelados mxime si en la proteccin a los derechos humanos est
seriamente comprometida la nocin de restriccin al ejercicio del poder estatal,
al tratarse de esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o en los que
slo puede penetrar limitadamente, extremos con el que se pone de manifiesto
el "Fumus Bonis luris" de la accin, presupuesto que es concurrente con el
requisito del "Periculum In Mora" sostenido y probado por la actora en la
urgencia que amerita el oportuno pronunciamiento del Organo de justicia a fin
de evitar que se cause un dao irreparable a la accionante, por cuanto de
continuar el considerable perjuicio patrimonial producto de las cuestionadas
disposiciones podra acarrearle un indefectible e inminente colapso y como
consecuencia de ello la prdida total de sus patrimonios, hechos medulares
que conducen a formar criterio en el Juzgador sobre el apresurado proceder del
Concejo Provincial de Lima Metropolitana, advirtindose en ellos exceso de
facultades que se ha irrogado de mutuo propio, rebasando las instancias y
parmetros que la ley le franquea, en los que resulta conveniente mencionar la
inexistencia de base legal que le posibilite a la citada emplazada de crear
"zonas de reglamentacin especial" de carcter ecolgico o conservacionista
como lo ha hecho con la propiedad de la lotizacin rstica Villa Baja del distrito
de Chorrillos conocida como la "Zona de los Pantanos de Villa", tanto ms si se
cumpli por parte de la empresa demandante con la elaboracin del Estudio de
Impacto Ambiental, de carcter eminentemente tcnico y concluyente para la
resolucin de la litis en controversia, tambin desconocida por la citada
autoridad edil, las controvertidas medidas dispuestas constituyen no slo
restricciones a los derechos constitucionales invocados sino que configuran
una real e inminente amenaza de violacin constitucional ilegal y arbitraria, al
no responder a las causas o circunstancias expresamente previstas en la ley y
con estricta sujecin a los procedimientos definidos por ella e incompatibles
con el respeto a los derechos fundamentales del individuo, por ser dichas
medidas irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad, es decir, que
aquellos que no se ajustan a los valores que informan y dan contenido
sustancial al estado de derecho, que por el contrario contradicen su fin ltimo,
tal es el reconocimiento y respeto de los derechos humanos; SEXTO.- A que,
de conformidad con los fundamentos glosados se advierten signos evidentes y
razonables para que este despacho adopte una decisin preventiva a efectos
de no hacer ilusoria la decisin final; por lo expuesto, reuniendo la accin los
SEGUNDA
INSTANCIA
QUE
CONFIRMA
AUTO
EXP. N 238-98
Lima, cuatro de marzo de mil novecientos noventiocho.
AUTOS y VISTOS; Odos los informes orales; y Atendiendo: PRIMERO.Que, para la procedencia de la medida cautelar es necesario que los
presupuestos de fumus bonis juris -apariencia del derecho invocado- y
periculum in mora -peligro en la demora-, concurran de manera eficaz, conjunta
y determinante en relacin directa con el petitorio de la accin, a fin de que
aquella pueda surtir efectos de manera concreta y directa; SEGUNDO.- Que,
con respecto al primer presupuesto referido a la apariencia del derecho
invocado, debe tenerse en cuenta que para ello slo es necesario que
jurdicamente el juez sea persuadido a la conviccin de que el derecho
constitucional que se alega como vulnerado, sea verosmil; y para lo cual el
Juzgador debe efectuar un clculo de posibilidades en relacin a los sustentos
bsicos de la demanda que promueve la accin y que predeterminan que en
principio tal derecho existe; TERCERO.- Que, por su parte, el otro presupuesto
del peligro en la demora implica la necesidad de acceder a una medida
preventiva, ante la inminencia de un dao evidente que pueda ser originado
agosto de 1997, se obtuvo la aprobacin por el INRENA mediante carta N 10897-INRENA-DGMAR. De hecho, se cont con dos EIA, el segundo a cargo de
SGS Per, filial de la Societ Generale de Surveyance, cuyo prestigio e
idoneidad libera de cualquier cuestionamiento a su contenido. Despus se dijo
que el oficio del INRENA no era suficiente, porque se requera de una
resolucin administrativa. Descabellado el asunto. No existe norma alguna
que exija una resolucin administrativa, y la Ley Marco de Crecimiento de la
Inversin Privada garantiza que no se pueden exigir requisitos no previstos
expresamente en la ley o en el Texto Unico de Procedimientos Administrativos
(TUPA) de la entidad respectiva. Nada dice al respecto el TUPA del INRENA,
que por lo dems ni siquiera sealaba que le competiera aprobar Estudios de
Impacto Ambiental. Jams antes se haba requerido tal formalidad para
empresa alguna, porque simplemente no estaba prevista en disposicin alguna.
No obstante, la empresa se someti a la exigencia y obtuvo la Resolucin en
noviembre, numerada con el 001, prueba ms que suficiente de que nunca
antes se haba exigido a nadie. Claro, despus se dijo que la aprobacin era
extempornea, que se haba obtenido tardamente. Desafortunadamente, no
es una novela. Esto le ha ocurrido a una empresa seria que ha venido a
invertir su dinero en el Per. No es de extraar que muchos prefieran irse a
otra parte.
S se cumpli, pues, con las normas ambientales y ninguna razn hay
para objetar la construccin de industrias limpias frente a zonas protegidas,
como ocurre en todos los pases civilizados del planeta, mxime si las normas
de zonificacin lo permiten. Por qu entonces tanto ruido y tanto dao? Por
qu tanto ensaamiento? Hasta los representantes de RAMSAR, la autoridad
ambiental internacional, opinaron que esto era, ms que otra cosa, un asunto
poltico, y que el riesgo para los Pantanos de Villa estaba dado por otros
factores.
Lo que ocurri durante el juicio, o mejor dicho los juicios, algunos de los
cuales an siguen, es de pblico conocimiento. Una publicidad desmedida
que, en mi modesta opinin, nada justificaba, y que desde luego, persegua
perjudicar a la empresa y a su imagen, y obligarla a rendirse no por la razn
sino por la fuerza de la presin pblica. A quin beneficiaba la campaa a
travs de los medios, de un asunto que deba mantenerse en la esfera del
Poder Judicial? Pero la medida cautelar se obtuvo y fue confirmada en la Corte
Superior. La accin de amparo se gan y la accin de cumplimiento, que
persigue obtener las autorizaciones municipales (habilitacin definitiva,
licencias, recepcin de obras, etc.), si es preciso en rebelda del Municipio,
hasta ahora va por el mismo camino. Mucho se hubiera ahorrado, no slo en
dinero, si el caso hubiera terminado donde debi terminar: en la sesin de
Concejo del 16 de diciembre pasado.
El asunto merece ser tratado ahora con realismo, sobriedad y seriedad.
La necesidad poltica de hoy, para no redundar en otra equivocacin poltica, es
volver a la normalidad. Todo esto fue un error. Si el objetivo final es proteger
los Pantanos, en buena hora, podemos hacerlo todos juntos. No hay
necesidad de erradicar industrias o impedir que se construyan otras, ni cambiar
zonificacin alguna, ni aprobar ordenanzas que slo traern desconfianza
cual el Municipio seal que dicho terreno tena zonificacin I-2 (compatible
con la actividad de elaboracin de pastas y fideos). Fue a partir de este
documento pblico que Lucchetti Per S.A. tom la decisin de adquirir dicho
terreno en la Av. Prolongacin Huaylas, Lotes 1 y 2, Lotizacin Rstica Villa
Baja, Chorrillos; formalizndose la transferencia de propiedad el 09 de julio de
1996.
4.
Adquirida la propiedad, y antes de solicitar la licencia de
construccin, Lucchetti Per S.A. tramit ante la Municipalidad Metropolitana
de Lima (en ese entonces, Municipalidad de Lima Metropolitana) el
correspondiente Certificado de Compatibilidad de Uso y Vas, adjuntando el
plano del terreno (59,943 m2). Con dicho trmite se obtuvo el Certificado de
Compatibilidad de Uso N 207-96-MLM-DMDU el 30 de setiembre de 1996, el
cual concluye que es factible la realizacin del proyecto de fabricacin de
pastas y fideos consultado.
5.
Cumpliendo con lo establecido en la Resolucin de Alcalda 41393-MDCH, Lucchetti Per S.A. present a la Municipalidad Distrital de
Chorrillos un Estudio de Impacto Ambiental (EIA) preparado por la empresa
ECO FISH S.A., vale decir, la empresa cumpli con presentar un estudio previo
a la autorizacin de los permisos municipales que requera para llevar adelante
su proyecto fabril, con ocasin de la solicitud de licencia de construccin del
cerco perimtrico.
6.
En cumplimiento de las normas de construccin vigentes,
Lucchetti Per S.A. solicit a la Municipalidad Metropolitana de Lima la
aprobacin de los estudios preliminares de habilitacin urbana con zonificacin
I-2 (industria liviana), la misma que fue otorgada por dicho Municipio mediante
Resolucin N144-97-MML-DMDU, publicada en el diario oficial El Peruano el
24 de julio de 1997.
7.
Con dicha aprobacin proveniente de la propia Municipalidad
Metropolitana de Lima, se present una solicitud al Municipio Distrital de
Chorrillos para la aprobacin del proyecto arquitectnico de la planta industrial.
Asimismo, se solicit la respectiva licencia de construccin. Dicho Municipio,
aprob el Proyecto Arquitectnico.
8.
Teniendo en cuenta lo sealado en el punto precedente
-principalmente la aprobacin de los estudios preliminares por parte de la
Municipalidad Metropolitana de Lima-, el Municipio de Chorrillos otorga a
Lucchetti Per S.A. una Licencia de Construccin Provisional, con la cual, se
inici la construccin de la planta fabril.
9.
En el nterin de los procedimientos referidos, se tom
conocimiento de que por un detalle administrativo (no pago de las cotizaciones
respectivas), la empresa ECO FISH S.A., haba sido excluida temporalmente
del Registro de Empresas Autorizadas por INRENA (Instituto Nacional de
Recursos Naturales organismo dependiente del Ministerio de Agricultura)
para elaborar Estudios de Impacto Ambiental. Por tal motivo, se solicit un
Zonificacin.
Licencia de construccin.
Como cuestin previa, cabe resaltar que los acuerdos antes referidos
carecen de validez jurdica, toda vez que a la fecha de su dacin, ya haba
prescrito la facultad de la Comisin Tcnica Provincial para declarar la nulidad
de los actos administrativos.
BREVE ANALISIS DE LOS ANTECEDENTES.
En atencin a lo antes sealado, nos permitimos efectuar algunas
precisiones sobre los temas que, segn los Acuerdos de Concejo anteriormente
mencionados, han motivado la investigacin e intervencin por parte de la
Municipalidad Metropolitana de Lima.
1.
Zonificacin y Compatibilidad de Uso otorgadas por la
Municipalidad Distrital De Chorrillos y la Municipalidad Metropolitana de Lima,
respectivamente.
Conforme se ha indicado en los antecedentes del caso, slo despus de
comprobar que el terreno que le interesaba resultaba compatible con la
actividad que iba a realizar, Lucchetti Per S.A. procedi a su adquisicin; la
misma que, en consecuencia, tiene el sustento de un acto administrativo
plenamente vlido, otorgado bajo el amparo de las normas vigentes en materia
de zonificacin.
Mucho se ha hablado acerca de los conceptos industria liviana y gran
industria o industria pesada, sostenindose -con escasa razn- que la
diferencia entre uno u otro se encuentra exclusivamente determinada por la
magnitud de la industria o, dicho en otras palabras, por el tamao de las
instalaciones de la fbrica. Lamentable error.
1.1
La zonificacin industrial comprende una escala que abarca
desde I-1 hasta I-4 y, tanto el Indice para la Ubicacin de Actividades Urbanas
como el Cuadro de Niveles Operacionales para fines Industriales se encuentran
contenidos en el Anexo 1 del Reglamento Nacional de Construcciones.
Dicho dispositivo legal contempla las actividades consideradas en la
Clasificacin Industrial Internacional Uniforme (CIIU), dentro de las cuales se
encuentran -con el nmero 3136- los Productos de Molinera, definidos como:
Moliendas y pastos y forrajes; granos y sus derivados para obtencin de
harinas, granos quebrados que se emplean como alimentos secos.
1.2
El uso del suelo debe sujetarse obligatoriamente al Cuadro de
Niveles Operacionales, siendo que la clasificacin antes citada (Productos de
Molinera) tiene ubicacin conforme en zonas calificadas entre los ndices I-3,
I-2 y I-1.
Dentro de la denominada zonificacin industrial se diferencia a la Zona
de Gran Industria o Industria Pesada (cuya denominacin es I-3) de la Zona
Industrial Liviana (I-2), establecindose como elemento sustancial de distincin
exigido, tanto por la Ley Marco como por el Decreto de Alcalda 413-93-MDCH
como lo demostraremos a continuacin.
3.1
En cumplimiento de la Resolucin de Alcalda 413-93-MDCH, el
05 de diciembre de 1996 Lucchetti Per S.A. (antes de obtener cualquier
permiso municipal) present a la Municipalidad Distrital de Chorrillos un EIA
preparado por la empresa ECOFISH. Asimismo, en cumplimiento de la Ley
Marco, cumpli con presentar a la autoridad competente dicho estudio para el
registro correspondiente.
Es del caso sealar que cuando Lucchetti Per S.A. present el EIA ante
INRENA para su registro, este organismo le comunic que la empresa
ECOFISH (7) haba sido suspendida como entidad autorizada para la
realizacin de EIA por no cumplir con determinados requisitos administrativos
exigidos por INRENA. En este orden de ideas, la empresa solicit un nuevo
estudio a la empresa SGS, la misma que s se encontraba debidamente
habilitada en el Registro de Empresas e Instituciones Pblicas o Privadas
Calificadas para realizar Estudios de Impacto Ambiental en el Sector Agrario.
Es por esta circunstancia que hoy se cuestiona el cumplimiento por parte de la
empresa y de la Municipalidad Distrital de Chorrillos del requisito de la
presentacin del EIA previo a cualquier registro o autorizacin, cuando el
mismo s se cumpli oportunamente.
3.2
Dentro de los trmites desarrollados ante la Municipalidad
Metropolitana de Lima, sta indic a Lucchetti Per S.A. que el EIA preparado
por SGS deba ser aprobado por el INRENA, como requisito para obtener la
aprobacin de los estudios definitivos de habilitacin urbana. Como sealamos
anteriormente, dicho trmite no estaba contemplado en ninguna de las
disposiciones que regulan al INRENA y menos an, establecido como requisito
en las normas municipales que regulan el procedimiento de aprobacin de
habilitacin urbana definitiva. Es decir, la Municipalidad Metropolitana de Lima,
pretendi crear requisitos ad hoc, slo para Lucchetti Per S.A.
Es del caso sealar que la Ley Marco, norma que otorga el marco de
seguridad jurdica en materia de inversin en el Per, seala que el Texto Unico
de Procedimientos Administrativos (TUPA) es el documento unificado de cada
entidad de la administracin pblica que contiene toda la informacin relativa a
la tramitacin de los procedimientos administrativos que se realicen ante sus
distintas dependencias y que solamente podr exigirse a los particulares el
cumplimiento de los procedimientos administrativos tal y como constan en el
TUPA.
3.3
Pese a ello, la empresa present el segundo EIA -es decir, el
elaborado por SGS- ante INRENA, entidad que mediante oficio de fecha 29 de
agosto de 1997 aprob dicho estudio. Sin embargo, por ausencia de una
normatividad clara sobre este particular, la aprobacin referida fue dejada sin
efecto bajo el argumento de que se requera una resolucin jefatural para
formalizar dicha aprobacin, la misma que posteriormente se materializ en
forma de Resolucin Directoral N 001-97-INRENA-DGMAR.
Lima.
Como quiera que los pronunciamientos concretos de la administracin
(Concejo Metropolitano de Lima), contrarios a la ejecucin de las obras
realizadas por Lucchetti Per S.A. en el Distrito de Chorrillos estn constituidos
por sendos acuerdos de Concejo; resulta necesario analizar dichos actos
municipales administrativos en base a los siguientes aspectos:
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 110 de la Ley de
Municipalidades, los Acuerdos de Concejo constituyen:
...decisiones especficas sobre cualquier asunto de inters pblico,
vecinal o institucional que expresan la opinin de la Municipalidad, su voluntad
de practicar un determinado acto o de sujetarse a una conducta o norma
institucional.
As las cosas, puede entenderse con claridad que por imperio de la
propia ley que regula el accionar de las autoridades municipalidades, a la parte
resolutiva de un acuerdo de concejo no puede otorgrsele la calidad de
mandato, justamente porque slo se trata de una opinin.
En tal sentido, tratndose de la simple exteriorizacin de la
opinin de la Municipalidad Metropolitana de Lima respecto de un tema
determinado, no podra sostenerse vlidamente que los acuerdos de concejo
adoptados respecto de la planta industrial de Lucchetti Per S.A. constituyan
rdenes dirigidas expresamente a la empresa; mxime, cuando de su parte
resolutiva no se desprende en absoluto algo parecido.
Teniendo en cuenta la ya indicada naturaleza de los acuerdos adoptados
por el Concejo Metropolitano de Lima -as como su propio texto-, resulta
inequvoco que dicho organismo slo debi limitarse a poner de manifiesto su
opinin respecto de las obras de construccin de la planta industrial de
Lucchetti Per S.A. en Chorrillos, sin pretender constituir imperativos dirigidos a
las autoridades que tienen a su cargo otorgar o denegar las autorizaciones
5.3
Acuerdo de Concejo N 126.- Mediante Acuerdo de Concejo N
126 publicado en el diario oficial El Peruano el 7 de noviembre de 1997, la
Municipalidad Metropolitana de Lima establece la Zona de Reglamentacin
Especial Pantanos de Villa, disponiendo, adems, la suspensin de todos los
procedimientos administrativos de habilitaciones urbanas, licencias de
construccin, licencias de funcionamiento de establecimientos y dems actos
administrativos de naturaleza municipal, cualquiera que fuera su estado de
tramitacin, respecto de solicitudes presentadas para desarrollarse en la citada
zona.
Respecto de dicho pronunciamiento, slo nos queda reiterar lo ya
indicado en puntos anteriores, en el sentido que resulta un exceso que
transgrede en forma evidente el mbito de competencia de la Municipalidad
Metropolitana de Lima (legislacin en materia ambiental) y la naturaleza misma
de los acuerdos de concejo, esto ltimo, por contener declaraciones
dispositivas y ejecutivas.
5.4
Acuerdos de Concejo emitidos el 16 y el 19 de diciembre de
1997.- Ya hemos referido que luego de ms de dos meses y medio de
constituida la Comisin Especial del Concejo Metropolitano de Lima (Acuerdo
de Concejo N 111), destinada a -entre otras cosas- revisar los trmites
administrativos llevados a cabo por Lucchetti Per S.A.; mediante Acuerdo
adoptado en la Sesin del 16 de diciembre de 1997 el Concejo Metropolitano
de Lima decidi la continuacin y regularizacin de los trmites administrativos
de Lucchetti Per S.A. para, luego de la imposicin de las sanciones
pecuniarias a que hubiera lugar (multas), y el cumplimiento de determinados
requisitos tcnicos, permitir la culminacin de las obras y la puesta en
funcionamiento de la planta industrial.
Dicho acuerdo que consta como Acuerdo de Concejo N 146- fue
adoptado por una amplia mayora de los miembros hbiles del Concejo (24 a
12), quedando as registrada la votacin para la aprobacin del acta en la
sesin inmediata siguiente.
Para entender bien el tema, el trmite de aprobacin de las actas de las
Sesiones de Concejo y reconsideracin de acuerdos es el siguiente:
Artculo 26.- Las actas de las sesiones del Concejo se aprueban en la
sesin inmediata (siguiente), procedindose a su lectura ante el pleno. Sin
perjuicio de ello, la lectura del acta de la sesin anterior puede ser obviada
cuando as lo acuerde el Concejo.
Luego de la lectura del acta -o dispensada sta- los Regidores pueden
formular las observaciones que estimen convenientes.
As, en caso de no formularse observaciones, o con las que se formulen
(que quedarn consignadas en el acta de la sesin en las que se producen y
no en la que es materia de observacin), el acta es aprobada.
5.4.1 Trmite para reconsideracin de Acuerdos.
de
la
admisin
debate
de
la
mocin
de
artculo
NO
CONTIENE
DERECHO
a)
Elementos bsicos.- Orden, derecho, proteccin a la propiedad e
indemnizacin por dao a bienes ajenos.
b)
Caractersticas.- Oferta, demanda, ganancia, rentabilidad, inters,
libre juego de las fuerzas de mercado y competencia.
Como ha quedado demostrado, no es correcto afirmar que el derecho a
la competencia y el derecho a la libertad de empresa no son exigibles
judicialmente. Admitir la tesis de la Municipalidad Metropolitana de Lima,
implicara retroceder a las pocas mercantilistas, donde lo que predominaba
era el intervencionismo, la habilidad de ganar privilegios, el utilizar la ley en
provecho propio (ya que el factor determinante estaba dado por las decisiones
de los entes pblicos), etc.; pocas que ningn peruano quiere que regresen.
4.
Derecho al Debido Proceso Administrativo.- En lo que se refiere a
este derecho invocado por Lucchetti Per S.A., es muy pertinente citar a
Augusto M. Morello (20), sobre todo cuando sostiene que en toda relacin entre
administracin y administrado deben existir las ms elementales garantas:
a)
b)
Igualdad de trato;
c)
d)
e)
Control y revisin; y
f)
Que no se le prive de ser odo, y no de manera formal y aparente,
sino sustancialmente cierta, efectiva.
Siguiendo el mismo esquema, el referido autor indica que:
...El sumario administrativo, como garanta jurdica, debe respetar todas
las implicancias del debido proceso legal, en particular la audiencia; y su
omisin genera la nulidad absoluta, debindose dejar sin efecto (...), lo obrado
con ese vicio.
Es ms, el derecho a ser odo (...) tiene raigambre constitucional y su
incumplimiento dibuja una irregularidad que hace a las formas esenciales, entre
las cuales no slo estn involucradas las observancias en la emisin del acto,
en la exteriorizacin de la voluntad de la Administracin, sino, adems, el
conjunto de formalidades o requisitos (razonables) que no pueden dejar de
respetarse para llegar vlidamente a la mencionada emisin del acto
administrativo.
(...)
a)
La licencia de construccin como acto administrativo, adquiri la
calidad de consentida el 30 de mayo de 1997, en consecuencia la potestad de
la administracin para declarar su nulidad prescribi el 30 de noviembre de
1997.
b)
La aprobacin del proyecto arquitectnico de Lucchetti Per S.A.
adquiri la calidad de acto administrativo consentido el 12 de mayo de 1997, en
consecuencia, la potestad de la administracin para declarar su nulidad
prescribi el 12 de noviembre de 1997.
En suma, teniendo en cuenta que el citado Acuerdo de la Comisin
Tcnica data del 02 de enero de 1998, constituye un verdadero abuso poder
pretender declarar la nulidad de actos administrativos habiendo transcurrido
ms de seis (06) meses desde la fecha en que quedaron firmes (23).
Comentarios Procesales con relacin a las defensas planteadas por la
Municipalidad Metropolitana de Lima en su escrito de contestacin a la
demanda de amparo.
Supuesta Inoficiosidad de la Demanda de Amparo.- La Municipalidad
Metropolitana de Lima, en la pgina 49 de su escrito de contestacin a la
demanda, manifiesta lo siguiente:
La demanda es inoficiosa (sic) porque la pretensin de inaplicacin de
los efectos del Acuerdo N 01, del 02 de enero de 1998, adoptado por la
Comisin Tcnica Provincial de la Municipalidad Metropolitana de Lima debe
ser dirigida directamente contra esta ltima y no contra un supuesto Concejo
Provincial de la Municipalidad de Lima, que no existe si se tiene en cuenta el
rgimen especial para la capital de la Repblica que regula el ttulo VIII de la
Ley Orgnica de Municipalidades; Concejo Provincial que no puede dejar sin
efecto un acto que no ha generado, por lo que una sentencia amparando la
demanda no podra extender sus efectos a otro rgano diferente del que
cometi el supuesto y negado acto lesivo.
(...)
En los dos supuestos antes expuestos se aprecia que hay una
inoficiosidad de la demanda en tanto que se encuentra mal dirigida contra
persona ajena a la pretensin del demandante, por lo cual sera imposible crear
una relacin jurdica procesal vlida entre demandante y demandados, ya que
una posible sentencia que ampare la pretensin del demandado (sic) sera de
imposible cumplimiento para el demandado, quien es ajeno a dicha relacin.
En suma, la defensa de forma planteada tiene como sustento que la
Comisin Tcnica antes aludida, no ha sido emplazada con la demanda, y por
ello, sta deviene en inoficiosa.
Como se puede apreciar de la defensa de forma propuesta, sta tiene
sustento en un ordenamiento derogado expresamente. En efecto, el artculo
315 del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912 (24) regulaba la excepcin
2.1
Sujetos Procesales Principales y Sujetos Procesales Eventuales.En primer trmino se debe precisar que las partes son sujetos procesales
Concepto de Tercero.-
4.
DEMANDANTE
EXPEDIENTE
ESTADO
N
3943
3950
3958
3947
3949
3948
3955
3939
3908
3951
3946
3952
3926
3953
3929
3957
3856
3933
3945
3954
3944
NOTA:
IMPROCEDENTE: Pronunciamiento directo denegando la peticin
cautelar.
RECHAZADA:
Archivamiento de expediente por no cumplir con
subsanar omisiones advertidas por el Juzgado.
Como se puede apreciar del cuadro, slo un juzgado (Tercer Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima) declar fundadas dos medidas cautelares,
las cuales tienen como titulares a las seoritas Rossina Prieto Llanos y Marie
Solange Hernndez Blas.
3.
Para que desde un principio, el amigo lector pueda darse una idea
de este tema, debemos decir que todas las medidas cautelares fueron firmadas
por el mismo abogado, quien labora en el Estudio de uno de los asesores
legales de la Municipalidad Metropolitana de Lima (32) y, adems indicar que la
seorita Rossina Prieto Llanos realiza prcticas preprofesionales bajo la
supervisin del mismo asesor legal de la municipalidad. Mayores comentarios
sobre el grado de comnivencia sobran, el lector sacar sus propias
conclusiones.
4.
Nosotros nos preguntamos: qu necesidad haba de presentar
21 medidas cautelares de no innovar fuera de proceso?, qu efecto se
pretenda lograr?, acaso se pretenda obtener en sede civil lo que no se pudo
en sede constitucional?
Ese carga montn, siguiendo la opinin de Oswaldo Gozani (33), slo
puede ser calificado como una forma de abuso con el proceso.
Con ello lo nico que se logr fue congestionar el aparato judicial,
haciendo que el Estado invierta tiempo, costos y esfuerzo de modo innecesario.
Por eso, este tipo de estrategia procesal que slo sirve para generar efectos
temporales en perjuicio de una parte, no debe ser objeto de ejemplo en el foro
y mucho menos en la ctedra universitaria. Sobre el particular Gozani expresa
que: La abogaca requiere de profesionales que eviten las actuaciones
seriadas estandarizadas por modelos de comportamientos. Antes de la
demanda debe estar la reflexin. Saber que es el ltimo tramo de un camino de
negociaciones, en el cual el dilogo, la concertacin, los intereses que se
aproximan y se alejan conforme al estado de las conversaciones, son las reglas
para la resolucin de conflictos por uno mismo.
No es tiempo de descargarnos responsabilidades hacia otros. Aun
cuando en ellos se confe.
El abogado sabe de esos roles y si nos los acta por irreflexin,
apresuramiento, desidia, provocacin, o cualquier actitud absurda con un
raciocinio natural, no puede lograr un bill de indemnidad argida bajo la
apariencia de la defensa en juicio. Habremos presenciado un caso ms de
abuso procesal (34).
5.
Como quiera que los 21 escritos de medidas cautelares son
idnticos, y que slo fueron declaradas fundadas 2 ante el Tercer Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima, a continuacin procederemos a analizar la
peticionada por la seorita Rossina Prieto Llanos:
5.1
Mediante escrito presentado con fecha 29 de enero de 1998, la
seorita Rossina Prieto Llanos solicita una medida cautelar de no innovar fuera
de proceso, la cual tiene como objeto impedir que se contine la construccin y
puesta en funcionamiento de la planta de pastas y fideos de Lucchetti Per
S.A., as como tambin, que la Municipalidad Metropolitana de Lima se
abstenga de otorgar a dicha empresa cualquier tipo de autorizacin. Todo ello,
con el inters de querer proteger el medio ambiente.
INEXISTENCIA DE CONTRACAUTELA.
5.3
Posteriormente, y a raz de un recurso de queja planteado por
Lucchetti Per S.A. (35), el Tercer Juzgado Especializado en lo Civil de Lima
eleva el respectivo cuaderno de apelacin ante la Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Lima.
Dicha Sala, mediante resolucin de fecha 16 de abril de 1998, resolvi
confirmar el auto cautelar dictado por el Juzgado Civil.
Hasta aqu los hechos. Ahora pasaremos a analizar algunos temas que
en nuestra opinin fueron erradamente interpretados por la Tercera Sala Civil
de la Corte Superior de Lima.
IMPROCEDENCIA DEL DICTADO DE MEDIDAS CAUTELARES DE NO
INNOVAR FUERA DE PROCESO
Nuestro Cdigo Procesal Civil regula de la siguiente manera la Medida
de No Innovar:
Artculo 687.- Prohibicin de Innovar.- Ante la inminencia de un perjuicio
irreparable, puede el Juez dictar medidas destinadas a conservar la situacin
de hecho o de derecho presentada al momento de la admisin de la demanda,
en relacin a personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es
excepcional por lo que se conceder slo cuando no resulte de aplicacin otra
prevista en la ley.
A su vez, la Tercera Sala Civil en el Sptimo Considerando de la
Resolucin que conforma el auto cautelar de primera instancia dice lo
siguiente:
SEPTIMO: Que, (...) el Tribunal llega a la conclusin que la medida
cautelar de no innovar puede ser otorgada antes o despus de admitida la
c)
Linares, Podetti, Ramrez, FenochietoAraza y Falcn
(38) sostienen que el umbral habilitante para la medida cautelar de no innovar
est constituido por el proceso ya iniciado.
d)
Barluenga, Bonino, Castagnet, Leguizamn, Noodt Lorenzen,
Olazar, Plamo, Perrone, Rosenkranz, Serantes Pea, Wetzler Malbrn y
Zamrraga (39), opinan que en vista del objetivo de la medida de no innovar,
sta requiere que se haya iniciado o se inicie simultneamente el proceso. Por
tanto, puede solicitrsela junto con la interposicin de la demanda o su
contestacin, o en cualquier momento del curso del proceso. No parece
razonable que pueda disponrsela antes de la iniciacin de un proceso,
teniendo en cuenta la finalidad de la medida.
e)
Por ltimo Peyrano (40) opina, tambin, que es improcedente la
prohibicin de innovar preventiva; es decir, que su traba reclama como
requisito previo, que necesariamente se haya presentado la demanda
introductoria de la litis.
Como bien puede apreciar el amigo lector, aparentemente la Sala Civil
incurri en un lamentable desliz al pretender calificar como doctrina mayoritaria
a slo tres autores. Para adoptar una decisin jurisdiccional, NO era necesario
alterar el orden en las opiniones doctrinarias.
2.
De otro lado, la Sala Civil afirma que Monroy Glvez (41) en su
libro de Temas de Derecho Procesal Civil, se adhiere tambin a la tesis de
que proceden las medidas cautelares de no innovar fuera de proceso. Bueno,
para ser absolutamente objetivos, slo nos limitaremos a citar la opinin del
mencionado autor, para que el lector pueda juzgar por sus propios medios:
El sustento de esta medida cautelar est dado por la obligacin del
rgano jurisdiccional de resolver un conflicto, pronuncindose respecto de los
hechos tal como se encontraban al momento de iniciarse el proceso.
(...)
Para que esto ocurra, es imprescindible que se preserve la situacin de
hecho tal como estaba al momento que se interpuso la demanda, por tanto, es
necesario que el Juez tenga facultades para impedir que la administracin de
justicia sea burlada.
Como puede verse, tampoco Monroy Glvez opina por la procedencia de
la prohibicin de innovar fuera de proceso.
3.
En lo referente a la tercera consideracin rescatada de la
resolucin de la Tercera Sala Civil de Lima (segn la cual slo Reymundn
adoptada por la actora (va civil), corresponde sealar las normas que debieron
regir tal postulacin.
a)
Ya dijimos que el artculo 82 del Cdigo Procesal Civil establece
que la defensa del medio ambiente constituye un inters difuso; luego, la
postulacin procesal de la seorita Prieto Llanos en la va civil correspondi,
justamente, a un inters difuso.
b)
El mismo artculo 82 del Cdigo Procesal Civil establece a
quines corresponde la legitimidad para obrar en caso de defensa de intereses
difusos, determinando que dicha aptitud legal recae sobre el Ministerio Pblico
y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro, estas ltimas, por
resolucin motivada del Juez.
c)
La seorita Rossina Prieto Llanos no es ni representante del
Ministerio Pblico, ni representante de una asociacin o institucin sin fines de
lucro y, por ende, no se encuentra legitimada para actuar en salvaguarda de un
inters difuso, como lo es la proteccin del medio ambiente.
1.3
Y es que tal disposicin de la ley tiene una justificacin,
brillantemente expuesta por el maestro espaol Juan Montero Aroca quien,
preguntado acerca de si existe alguna circunstancia bajo la cual un particular
se encontrara legitimado para patrocinar intereses difusos, seala:
La ley sera poco prctica si dijera que cualquier particular podra
proceder a tener legitimacin para defender los intereses de un grupo
indeterminado de personas. Por eso a m me parece bien que el cdigo le
confiera legitimidad a las asociaciones sin nimo de lucro, bien cuando la ley se
la confiere expresamente o bien cuando el juez estime que la asociacin es
representativa, que est hecha por gente seria, que va a defender bien el
inters difuso.
( ... )
El Juez no puede admitir la demanda de un particular en estos casos
porque el cdigo no confiere lo que se poda llamar la accin popular, que es
aquella en que la ley otorga la legitimidad a cualquiera (43).
2.
Legitimacin procesal asumida por la Justicia Civil.- Para acoger
la solicitud cautelar postulada por la seorita Prieto Llanos, la Justicia Civil
esboz la tesis de que la preservacin del medio ambiente es un derecho
tangible susceptible de ser ejercido por cualquier persona en beneficio de la
colectividad, reconociendo con tal aserto, que el inters de proteger el medio
ambiente corresponde a un grupo indeterminado de personas. Un
reconocimiento expreso respecto de la naturaleza de las pretensiones
invocadas (patrocinio de un inters difuso).
No obstante ello, se prefiri una norma sustantiva por sobre la norma
especial que rige el desarrollo de la actividad procesal en materia civil,
amparando tal decisin en lo establecido por el artculo III del Ttulo Preliminar
del Cdigo del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales, norma que,
dictada antes de la vigencia del Cdigo Procesal Civil, estableci que toda
persona tiene derecho a exigir una accin rpida y efectiva ante la justicia en
defensa del medio ambiente y de los recursos naturales y culturales.
3.
Legitimacin procesal reconocible a los particulares en caso de
proteccin del medio ambiente.- La posicin asumida por Lucchetti Per S.A.
respecto del derecho de la seorita Rossina Prieto Llanos y de cualquier otro
particular- de acudir al Organo Jurisdiccional jams pas por la solucin
simplista de la simple negacin, sino que en todo momento la empresa sostuvo
enfticamente cul debi ser la forma correcta de recurrencia para su caso
particular.
As, teniendo en cuenta que la medida cautelar solicitada tuvo como
sustento esencial la supuesta agresin a una reserva natural -con presuntos
autores identificados; entre ellos, Lucchetti Per S.A.-, a tal pretensin le
resultaba aplicable el ltimo prrafo del artculo 26 de la Ley 23506 (Ley de
Hbeas Corpus y Amparo) que a la letra establece:
Cuando la accin se interponga por violacin o amenaza de violacin de
derechos constitucionales de naturaleza ambiental, podr ser ejercida por
cualquier persona, aun cuando la violacin o amenaza no lo afecte
directamente. Igual atribucin tienen las organizaciones no gubernamentales
sin fines de lucro, cuyo objeto es la defensa del medio ambiente (el resaltado
es nuestro).
Vemos pues, cmo es que la propia ley seala el camino a seguir para
los casos en que un particular desee, por s mismo, emprender una contienda
judicial destinada a la proteccin del medio ambiente: la Accin de Amparo; va
que sin embargo, fue descartada por la seorita Rossina Prieto Llanos, quiz
porque la naturaleza del proceso constitucional y sobre todo, el trmite de
impugnacin de sus medidas cautelares- la convertan en el camino menos
apropiado para lograr el objetivo deseado: contrariar un mandato judicial
dictado en primer trmino por la Justicia Constitucional. Pero ello es otro tema,
que trataremos ms adelante.
INEXISTENCIA DE CONTRACAUTELA
Puede decirse que la contracautela es la garanta a travs de la cual, el
solicitante de una medida cautelar asegura ante el Organo Jurisdiccional- el
resarcimiento de cualquier perjuicio indebido que pudiera ocasionar la
ejecucin de una medida cautelar al afectado de la misma. Bajo tal sustento, el
artculo 613 del Cdigo Procesal Civil la establece como requisito para el
dictado de providencias cautelares.
La contracautela que puede ofrecer una persona puede ser de
naturaleza personal o real.
En el caso iniciado por la seorita Rossina Prieto Llanos, sta ofreci en
calidad de contracautela una Carta Fianza por US$ 10,000.00 expedida por el
otorgada ni, mucho menos, las situaciones bajo las cuales sta podra ser
ejecutada.
3.
Tan cierto es que, tanto el Tercer Juzgado Especializado en lo
Civil de Lima, como la Tercera Sala Civil de Lima, pasaron por alto los serios
cuestionamientos efectuados por Lucchetti Per S.A. respecto de la ausencia
de contracautela en el pedido cautelar de la seorita Rossina Prieto; ya que, en
ambos pronunciamientos judiciales, se limitaron a sealar que la demandante
ha cumplido con ofrecer contracautela. Es decir, no import si la contracautela
era eficaz o no, sino que bast su simple ofrecimiento.
Finalmente, y por si lo hasta aqu desarrollado dejara algn espacio de
duda respecto de los institutos tratados, nos remitimos a la autorizada opinin
del maestro argentino Jorge W. Peyrano quien, consultado respecto de las
situaciones procesales presentadas con ocasin de la controversia que nos
ocupa, confirm a Lucchetti Per S.A. las conclusiones antes expuestas (44).
Dicho informe fue oportunamente puesto a consideracin de la Tercera
Sala Civil de Lima, no obstante lo cual, sus conclusiones fueron inobservadas
al momento de resolver.
TRAMITE DE INHIBITORIA
Con las resoluciones uniformes dictadas en sede constitucional y la
medida cautelar dictada en sede civil, se produjo una situacin de inaceptable
incertidumbre jurdica sin precedentes conocidos en el sistema judicial peruano.
Mientras una autoridad jurisdiccional ordenaba la continuacin de las obras de
construccin de la planta industrial de Lucchetti Per S.A., haba otra que
ordenaba exactamente lo contrario. Ese fue el efecto justo deseado por el
talento gris que dise la finalmente desenmascarada estrategia: contra una
medida cautelar dictada en sede constitucional (cuya impugnacin deba ser
tramitada con efecto suspensivo), oponer otra dictada en sede civil (cuya
impugnacin deba ser tramitada sin efecto suspensivo). Es decir, un proceso
exprofesamente iniciado para enervar lo resuelto en otro proceso.
Al margen de los juicios de valor u otras formas de comentario que
pudieran hacerse sobre el particular, lo concreto del caso es que la utilizacin
indebida de la Justicia Civil trajo como consecuencia una de las situaciones
menos deseadas en el mbito de la Administracin de Justicia: el dictado de
mandatos contradictorios.
1.
Lucchetti Per S.A. se encontraba frente a la situacin especial e
inaceptable de contar con una autorizacin de continuacin de obras dictada
por la Justicia Constitucional y, al mismo tiempo, con otra disposicin judicial
dictada con posterioridad por la Justicia Civil- que se lo prohiba, con el riesgo
potencial de nuevos pronunciamientos igualmente contradictorios.
Surge en este estado, la necesidad imperiosa de evitar que situaciones
de ese tipo generen caos e inseguridad en los justiciables, as como de
determinar en forma concreta la competencia material para el conocimiento de
Santa Fe 1983, Editorial Rubinzal Culzoni, Tomo 1, pgina 126). Tal tesitura es
defendida por nutrida doctrina (vide Adventicios alcances de la medida
cautelar innovativa, por Julio O. Chiappini, en Zeus (Rosario), Tomo 29, J-45, y
de Omar Barbero Improcedencia del congelamiento de la deuda como medida
cautelar innovativa en los procesos de revisin de clusulas contractuales, en
la Ley, boletn del 26 de mayo de 1982). Dentro de la susodicha doctrina exalto,
especialmente, el muy atinado criterio defendido por Jorge Aquilio: Luego, y
por todo lo expuesto, slo cabe concluir, que por el camino de la prohibicin de
innovar no se puede impedir que prosiga el juicio promovido por ante otro juez,
ello, habida cuenta del criterio jurisprudencial indicado precedentemente, en el
sentido de que si acepta tal postura, la misma implicara otorgar facultades de
revisin al tribunal que la decretara, facultades stas que no existen en ninguna
disposicin legal, (conf. Prohibicin de innovar, Bs. As. 1969, Editorial
Abeledo Perrot, pgina 56). En el plano jurisprudencial, media igual consenso.
Se pueden citar, entre tantos otros, los siguientes precedentes: 1. No es
admisible que un juez, mediante una medida de no innovar, se atribuya
jurisdiccin para impedir el cumplimiento de una sentencia de desalojo dictada
por otro juez en ejercicio de su competencia... El juicio de desalojo tiene un
objeto determinado que es el de obtener la desocupacin del bien y la
recuperacin de la tenencia del mismo por parte del actos; si, so pretexto de
mantener el statu quo, se posterga indeterminadamente el cumplimiento de la
sentencia, a las resultas de otro juicio, es obvio que el juez que as lo dispone
ejerce un acto de imperio que altera fundamentalmente los trminos de la
condena. Esa alteracin sustancial, en todo caso, y supuesto que fuera
legalmente admisible, slo puede provenir de quien tiene jurisdiccin originaria
en el pleito y no de un magistrado ante quien tramite otra causa, por muy
vinculada que se halle a la primera, simplemente porque, en tal hiptesis,
carece de potestad para decidirlo (Conf. Revista El Derecho, Tomo 14, pgina
775); Carece de eficacia la orden de no innovar decretada por el juez en lo civil
respecto de un juicio en lo comercial, que tiene como consecuencia paralizar la
sustanciacin del segundo litigio; tanto ms si la orden afecta a quien no es
parte en aquel proceso, y no concurren las circunstancias que justifiquen
aquella medida (La Ley, Tomo 103, pgina 21); La prohibicin de innovar
puede decretarse en toda clase de juicios. Ahora bien, la jurisprudencia
mayoritariamente ha sostenido que la medida resulta inadmisible cuando tiende
a suspender el trmite de otro proceso (Zeus, Rosario Tomo 63, J-64).
Habiendo trazado los lmites del instituto y el estado doctrinal y
jurisprudencial de la cuestin, restara indagar los motivos justificantes de tan
importante e insoslayable principio que hace -tal como lo puntualizan algunos
de los precedentes citados- al orden pblico procesal. Plurales y ms que
atendibles son las razones que confluyen para dar sustento y explicacin a la
competencia preventiva o principio de prevencin: a) la necesidad de dar
finiquito a los juicios. Es que si no funcionara adecuadamente el principio de
prevencin, fcil sera dar largas a los conflictos jurisdiccionales, promoviendo
causas afines o conexas ante otros tribunales distintos al que previno, para
de tal modo entorpecer la marcha normal de la causa iniciada en primer
trmino e impedir as la formacin de la cosa juzgada correspondiente. La
economa procesal, entonces, est comprometida en la especie; b)
ntimamente vinculado con lo anterior, se tiene que en el supuesto de no
Puesto que el legislador peruano (artculos 168 y 1362 del Cdigo Civil y
artculo IV del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y 685 del mismo que)
ha adoptado una actitud de repulsa frontal de todo aquello que pueda violentar
el principio de buena fe y sus aledaos, me parece legtimo que pueda ser
alegable la doctrina de los propios actos -que no es otra cosa, insisto, que un
derivado de los principios de buena fe y moralidad- en pleitos ventilados ante
tribunales peruanos.
Esperando haber evacuado los puntos de consulta de manera
acadmica, objetiva y exhaustiva, doy por concluido el cometido
encomendado.
INTRODUCCIN
sus
RESERVADA
urbana;
VI.
LAS FLAGRANTES IRREGULARIDADES COMETIDAS POR LA
EMPRESA LUCCHETTI PERU S.A.
La empresa Lucchetti Per S.A., en claro abuso del derecho y
transgrediendo las normas vigentes, viene construyendo una infraestructura
industrial descomunal (I-3), en un rea colindante a la Zona Reservada de
Pantanos de Villa o Area Ecolgica Metropolitana, con indicios razonables y
visibles de producir impactos adversos sobre dicha rea ecolgica y el paisaje,
que son patrimonio ambiental de la Nacin y que el Estado est obligado a
defender, preservar y mantener, sin haber obtenido antes de la iniciacin de
cualquier trmite un Estudio Previo de Impacto Ambiental debidamente
aprobado por el organismo pblico competente; sin haber obtenido antes de
iniciar la construccin la aprobacin de la habilitacin urbana; sin haber
construido previamente las obras de habilitacin urbana; sin haber presentado
el expediente completo de solicitud de licencia provisional antes de iniciar la
construccin y sin haber obtenido una licencia definitiva vlida de construccin.
Molino, Plantas, Planos Ns. 602 y 604) se observa que los dos planos
corresponden a la misma edificacin que cuenta con siete pisos, con una altura
total de 31.00 metros, y que, sin embargo, a partir de la quinta planta se vuelve
a consignar como Planta 1, Planta 2, Planta 3 y Planta 4, lo que se contradice
con la anotacin de fojas 85, Plano N 603, que indica se aprueba slo cuatro
pisos, as como con la liquidacin de derechos, configurndose falsedad de
los documentos presentados por el interesado tipificada en el artculo 6 de la
Ley de Simplificacin Administrativa.
Cabe subrayar que el Decreto Legislativo N 757, Ley Marco para el
Crecimiento de la Inversin Privada, reiteradamente invocado por Lucchetti
Per S.A., precepta literalmente en su artculo 24 que Las solicitudes
presentadas ante las distintas entidades de la Administracin Pblica a que se
refiere el artculo 20 del presente Decreto Legislativo, se considerarn
automticamente aprobadas el mismo da de la presentacin del recurso o
formato correspondientes, siempre que se cumpla con los requisitos y se
entregue la documentacin completa exigida por el TUPA para cada caso.
En consecuencia, es falso lo sostenido por Lucchetti Per S.A. en cuanto
afirm que la supuesta licencia provisional de construccin se convirtiese en
definitiva en aplicacin del silencio administrativo positivo, puesto que como
seala el maestro de Derecho Administrativo Eduardo Garca Trevijano
Garnica, en su obra El silencio administrativo en el Derecho espaol (Cvitas,
Madrid, 1990, p. 138):
En este caso, la omisin de la documentacin precisa da lugar a que el
silencio positivo no produzca efectos y, por tanto, a que el interesado no puede
actuar de acuerdo con lo solicitado, ante la inexistencia de acto presunto
(estimatorio alguno).
VII. NATURALEZA Y ALCANCES DEL ACUERDO N 01 DE LA
COMISION TECNICA PROVINCIAL
La Comisin Tcnica Provincial es un ente tcnico, independiente,
conformado por profesionales del urbanismo que representan a los Colegios
Profesionales y a la Municipalidad Metropolitana de Lima, que acta como
segunda y ltima instancia administrativa en los procedimientos de
otorgamiento de licencias de construccin, entre otros, con facultades de
revocar o anular lo tramitado a nivel distrital por la Comisin Tcnica Distrital
respectiva.
El Acuerdo N 01 de la Comisin Tcnica Provincial de la Municipalidad
Metropolitana de Lima es un acto administrativo que goza de presuncin de
legalidad y de legitimidad. No es un acto arbitrario puesto que est
debidamente motivado, con fundamentos tcnicos y legales explicitados en sus
28 considerandos. A este respecto, cabe precisar el concepto de arbitrariedad
de la Administracin por falta de motivacin del acto administrativo, siguiendo a
Toms Ramn Fernndez, quien en su excelente trabajo titulado De la
Arbitrariedad de la Administracin (Cvitas, Madrid, 1994, p. 82) sostiene que:
LIMA
Con fecha 02 de octubre de 1997 se public en el Diario Oficial El
Peruano el Acuerdo de Concejo N 111 de la Municipalidad Metropolitana de
Lima que declar que es conveniente y necesario se proceda a disponer, bajo
responsabilidad, la inmediata paralizacin de las obras de construccin de la
Planta Lucchetti Per S.A., y asimismo conform una Comisin Especial
constituida por los Regidores Jorge Ruiz de Somocurcio, Santiago Agurto
Calvo, Ricardo Giesecke Sara Lafosse, Luzmila Zapata Garca, Luis Carlos
Rodrguez Martnez, Olimpia Mndez Len y Martha Moyano Delgado,
encargada de revisar los expedientes administrativos seguidos por la Empresa
Lucchetti Per S.A., y recomendar al Concejo Metropolitano los criterios y las
medidas correctivas a que hubiera lugar, formulndose entre otros, propuestas
de prevencin y fortalecimiento de medidas de control urbano y ambiental del
rea natural y del rea de influencia de los Pantanos de Villa.
LA IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA
1.
Lucchetti Per S.A. us indebidamente el proceso constitucional
de amparo persiguiendo la satisfaccin de las siguientes pretensiones:
Suspensin e inaplicacin de los efectos del Acuerdo N 01 de
fecha 02 de enero de 1998 de la Comisin Tcnica Provincial de la
Municipalidad de Lima;
Cese de las declaraciones del seor Alcalde de Lima, de fecha 22
de diciembre de 1997;
Cese de los efectos del acuerdo de fecha 19 de diciembre de
1997 del Concejo Metropolitano de Lima que admiti a trmite un recurso de
reconsideracin contra el acuerdo del Concejo Metropolitano de Lima del 16 de
diciembre de 1997;
Inaplicacin del artculo 4 del Acuerdo de Concejo N 126-97
MML del 21 de octubre de 1997, publicado el 07 de noviembre de 1997; y
Suspensin e inaplicacin de los efectos del Oficio N 1711-MLM,
de fecha 23 de octubre de 1997, por el que se requiere la paralizacin de
obras.
De dichas pretensiones se advierten causales que afectan la
constitucin de una relacin jurdica procesal vlida, por no cumplirse con
condiciones de la accin y presupuestos procesales que se detallan en los
puntos siguientes.
La demanda es inoficiosa porque la pretensin de inaplicacin de los
efectos del Acuerdo N 01, del 02 de enero de 1998, adoptado por la Comisin
Tcnica Provincial de la Municipalidad Metropolitana de Lima debe ser dirigida
directamente contra esta ltima y no contra un supuesto Concejo Provincial de
Sobre dicho particular, cabe subrayar que las declaraciones del Alcalde de la
Municipalidad Metropolitana de Lima son una expresin de opinin y no
constituyen acto administrativo que en forma actual o inminente lesione, altere
o amenace derecho constitucional alguno.
Lucchetti Per S.A. pretende el cese definitivo de la amenaza
constituida por el rrito acuerdo, adoptado el 19 de diciembre de 1997 por el
Concejo de la Municipalidad Metropolitana de Lima, por el cual se ha admitido
a trmite el recurso de reconsideracin interpuesto por el seor Alcalde de la
Municipalidad Metropolitana de Lima impugnando el acuerdo adoptado por el
mismo Concejo el 16 de diciembre de 1997. Sobre dicho particular, cabe
subrayar que el acuerdo de concejo del 16 de diciembre de 1997 no resuelve
asunto administrativo de carcter subjetivo alguno en favor de Lucchetti Per
S.A.
Lucchetti Per S.A. pretende la inaplicacin para el caso concreto de la
recurrente, de los efectos jurdicos y de hecho del artculo 4 del Acuerdo de
Concejo N 126-97-MML de 21 de octubre de 1997. Sobre dicho particular,
cabe reiterar que el referido acuerdo no resuelve asunto administrativo alguno
en perjuicio de la demandante puesto que se trata de un acuerdo de contenido
normativo.
Finalmente, Lucchetti Per S.A. pretende la suspensin e inaplicacin
del Oficio N 1711-MML-DMDU, notificado por el Departamento de Obras de la
Municipalidad Distrital de Chorrillos. Sobre dicho particular, cabe subrayar que
el referido oficio contiene un requerimiento de paralizacin de las obras que se
vienen realizando indebidamente en el terreno de su propiedad. En
consecuencia, dicho requerimiento mantiene su presuncin de legalidad y de
legitimidad.
DERECHO
DERECHO
presentada en esta instancia con escrito del catorce de los corrientes por la
Municipalidad de Lima, hecho que debe ameritarse en concordancia con lo
expuesto en el considerando sptimo; DECIMO: Que, asimismo se debe tener
en cuenta que la presente resolucin se dicta dentro del marco doctrinario al
cual se inscribe nuestro ordenamiento procesal civil y dentro de la normatividad
contenida en el mismo ordenamiento. Este, en efecto, preconiza: a) que las
medidas cautelares tienen como sustento el valor eficacia como garanta para
que la tutela jurisdiccional, cuando se emita la decisin ejecutoriada, sea
realmente efectiva; b) que las medidas cautelares importan un prejuzgamiento,
son provisorias, instrumentales y variables de conformidad con el artculo
seiscientos doce del Cdigo Procesar Civil; c) que la medida cautelar fuera del
proceso a que se refiere el artculo seiscientos treintisis del Cdigo Procesal
Civil, no establece ningn tipo de excepcin, pues se refiere a todo tipo de
medidas cautelares, incluyndose a las de no innovar: Slo por ley se
establecen las excepciones y no en va interpretativa, extensiva o por analoga
(artculo cuarto Ttulo Preliminar del Cdigo Civil). En ese sentido el numeral
seiscientos ochentisiete del Cdigo Procesal Civil, tiene que interpretarse en
concordancia con el artculo seiscientos treintisis del mismo ordenamiento
procesal, por lo que la medida cautelar de no innovar, como medida especfica,
es viable antes del proceso, debiendo el solicitante presentar la demanda
correspondiente dentro de los diez posteriores al acto; d) que respecto a la
defensa por cualquier persona de la preservacin del medio ambiente en
beneficio de la colectividad es un derecho tangible, por lo que la legitimidad
para obrar de la demandante, en el presente caso, con el fin anotado, es
evidente. e) que dada la naturaleza de las medidas cautelares, en su
tramitacin, no es permisible la discusin sobre el fondo mismo de la
controversia, que se ventila en el principal. Por estos fundamentos de orden
legal; CONFIRMARON: la resolucin apelada de fojas ochentisis a
ochentinueve, su fecha treinta de enero del ao en curso, que declara fundada
en parte la solicitud de medida cautelar; en consecuencia: Notifquese
mediante oficio a la Municipalidad de Lima Metropolitana y a su Alcalde, seor
Alberto Andrade Carmona, y a la Municipalidad Distrital de Chorrillos y a su
Alcalde, seor Pablo Gutirrez Weselby, para que se abstenga de continuar
cualquier trmite o proceso administrativo tendiente a permitir la continuacin
de la construccin y funcionamiento de la planta industrial de la firma Lucchetti
Per Sociedad Annima, en la zona adyacente a los Pantanos de Villa,
asimismo notifquese a la firma Lucchetti Per Sociedad Annima para se
abstenga de continuar la construccin y puesta en funcionamiento de la planta
industrial que se encuentra levantando en la zona adyacente a los Pantanos
de Villa, con lo dems que contiene; tenindose presente por Secretara lo
dispuesto por el artculo trescientos ochentitrs del Cdigo Procesal Civil; en
los seguidos por Rossina Luz Prieto Llanos con la Municipalidad de Lima
Metropolitana, y otros sobre Medida cautelar de No Innovar.SS. QUIROS AMAYO
GARCIA GODOS CAMPOS
ALVAREZ GUILLEN
Es slo la accin de amparo la va pertinente para que un
ciudadano pueda defender su derecho constitucional a un medio ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida, o tambin se puede recurrir a
la va civil?;
Artculo 82 del Cdigo Procesal Civil.- Patrocinio de intereses difusos.Inters difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto
indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor
patrimonial, tales como la defensa del medio ambiente, de bienes o valores
culturales o histricos, o del consumidor.
Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Pblico y las
asociaciones o instituciones sin fines de lucro que segn la ley o el criterio del
Juez, esta ltima por resolucin debidamente motivada, estn legitimados para
ello.
En estos casos, una sntesis de la demanda ser publicada en el diario
oficial El Peruano y en otro de mayor circulacin del distrito judicial. Son
aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre
acumulacin subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente.
La sentencia, de no ser recurrida, ser elevada en consulta a la Corte
Superior. La sentencia definitiva que declara fundada la demanda, ser
obligatoria adems para quienes no hayan participado del proceso.
Al respecto, la Sala aborda el tema materia de anlisis en dos
considerandos: el primero de la resolucin transcrita, y el sexto del llamado
voto singular del Vocal Alvarez Guilln, que aqulla tambin recoge.
En el primero de llos, la Sala invoca dos preceptos constitucionales
contemplados en los artculos 2, inciso 22, y 68 de la Constitucin Poltica del
Estado, segn los cuales ... toda persona tiene derecho a la tranquilidad, al
disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y ... el Estado est
obligado a promover la conservacin y diversidad biolgica y de las reas
protegidas.
En el voto singular se precisa que, respecto a la cuestionada legitimidad
para obrar de la demandante, no existe ningn conflicto normativo entre lo
previsto en el artculo ochentids del Cdigo Procesal Civil y el artculo Tercero
del Ttulo Preliminar del Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales,
en la seguridad que en ambos se autoriza a toda persona a hacer uso de un
inters personal y colectivo y exigir una accin rpida y efectiva en defensa del
medio ambiente y los recursos naturales y culturales, siendo que tambin se
les concede esta prerrogativa al Ministerio Pblico y asociaciones o
instituciones sin fines de lucro. Interpretar de otra forma esta disposicin de la
ley adjetiva sera desnaturalizar el objeto de la poltica ambiental y su objetivo:
la proteccin y conservacin del medio ambiente.
Los integrantes de la Sala han recogido en este aspecto lo que es
unnime en nuestra doctrina nacional, cual es el reconocer que cualquier
ciudadano est legitimado para accionar individualmente, pues nuestra
legislacin ha optado por un modelo de defensa de los intereses difusos plural
(que, conforme lo reconocen tanto Francisco Fernndez Segado como Mauro
Cappelletti es el ms eficaz (2)), que consiste en una combinacin e
a)
A cualquiera de los individuos afectados. En este caso, nos
mantenemos en la situacin tradicional. Sin embargo, es una solucin
insatisfactoria, ya que la lucha entre un individuo y el o los demandados,
generalmente poderosas organizaciones, es totalmente desigual. Ello puede
provocar el desaliento o desnimo en la defensa de esos intereses.
b)
Al Estado, a travs del Ministerio Pblico o de alguna
Procuradura del Estado, o del ombudsman o Defensor del Pueblo. Se parte
de la concepcin de que son intereses que deben ser defendidos por el Estado.
Sin embargo, la defensa de los intereses difusos por estas entidades del
Estado no garantiza un grado de preparacin tcnica que se requiere, tornando
la defensa en mediocre, especialmente en el mbito civil, donde adems de los
conocimientos procesales y/o sustanciales es necesario un conocimiento
tcnico.
c)
Asociaciones o instituciones sin fines de lucro, cuyo fin
institucional consista en la defensa de los intereses en juego. Esta parece ser
la opcin legislativa ms aceptada, partiendo de la idea de que se trata de
entidades particulares cuya preocupacin gira alrededor de los intereses
generales puestos en juego.
Nuestra legislacin procesal asume las tres posibilidades. Si bien en el
artculo 82 del Cdigo Procesal Civil se concede legitimacin para obrar
(activa) al Ministerio Pblico y a las asociaciones o instituciones sin fines de
lucro, ello no descarta la legitimacin que individualmente pueda asumir
cualquier persona, aun cuando no se vea afectado directa o indirectamente por
la transgresin. Esta ltima posibilidad es remarcada por el Cdigo del Medio
Ambiente y los Recursos Naturales en el artculo III del Ttulo Preliminar,
cuando se establece que toda persona tiene derecho a exigir una accin
rpida y efectiva ante la justicia en defensa del medio ambiente y de los
recursos naturales y culturales. Este mismo dispositivo agrega, en el segundo
prrafo, que se pueden interponer acciones, aun en los casos en que no se
afecte el inters econmico del demandante o denunciante (...). (pginas 397 y
398).
En nuestro medio, por Decreto Legislativo 613, del 8 de setiembre de
1990, se promulg el Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales,
que traduce el diseo de una poltica ambiental tendente a la proteccin de un
ambiente saludable y equilibrado. Este cuerpo de leyes parte de la concepcin
de que toda persona tiene el derecho irrenunciable de gozar de un ambiente
saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida,
y asimismo, a la preservacin del paisaje y la naturaleza. A su vez, seala la
obligacin del Estado de mantener la calidad de vida de las personas
compatible con la dignidad humana.
Lo expuesto tericamente en los puntos anteriores es vlido tratndose
del medio ambiente, debiendo resaltarse que el Cdigo antes mencionado
concede legitimidad para obrar activa a cualquier persona, aun cuando no se
afecte directamente algn inters econmico o moral (art. III del Ttulo
Preliminar, en concordancia con el art. 200 de la Constitucin de 1993).
edita la Comisin Andina de Juristas, pginas 119 a 150, seala con claridad
meridiana:
Se entiende por vas paralelas -tambin llamadas convergentes o
concurrentes- a toda accin, a todo procedimiento judicial (ordinario, sumario,
especial, etc.) distinto al amparo, mediante el cual se puede obtener la
proteccin del derecho constitucional vulnerado o amenazado. Para que una
va pueda ser calificada como paralela debe perseguir el mismo fin que el
amparo, con invocacin de los mismos hechos y de las mismas partes (pgina
144).
... el amparo es un remedio excepcional, extraordinario, no utilizable si
existen instrumentos idneos, sean administrativos o judiciales, y por tanto su
empleo debe ser compatible con tal naturaleza. En este sentido, creemos que
nuestro remedio constitucional no debe actuar cuando exista una va judicial
ordinaria, sumaria o especial que pueda proteger en forma oportuna y eficaz
los derechos de los demandantes. De no ser as, la naturaleza excepcional del
amparo se vera mermada y se trastocara nuestro sistema procesal al ser
dejadas de lado -sin razn justificatoria alguna- las acciones judiciales que
podran tutelar eficazmente los derechos fundamentales alegados (pgina
146).
En Nuestro pas ..., la jurisprudencia ha entendido que el artculo 6
inciso 3 de la Ley 23506 reconoce al quejoso un derecho de opcin para
acudir o bien a la va paralela o bien al remedio constitucional del amparo
(pgina 150).
A nuestro juicio no debera acudirse al amparo cuando exista una va
paralela que pueda proteger en forma oportuna y eficaz los derechos
afectados (pgina 150).
Igual criterio esgrime Domingo Garca Belande en su artculo llamado
La Jurisdiccin Constitucional en Per, publicado en el colectivo llamado La
Jurisdiccin Constitucional en Iberoamrica, editado por Dykinson, en Madrid,
en 1997, en el que, comentando justamente la Ley 23506, seala que esta
ltima, por un lado, sostuvo que el propio interesado era el que escoga la va,
con lo cual quedaba a merced de ste. Y por otro lado, seal que la
utilizacin de la va paralela (o sea la procesal ordinaria) impeda utilizar la
extraordinaria del amparo y hbeas corpus.
Esto es, agotada la va
constitucional, se poda recurrir a la va ordinaria, pero no al revs (pginas
847 y 848). Es ms, agrega que en la actualidad, con un Cdigo Procesal
Civil moderno, las acciones de amparo han tendido a disminuir, pues los
interesados encuentran en el nuevo Cdigo algunos instrumentos rpidos
(procedimientos abreviados, procesos cautelares) que llegado el caso, son ms
eficaces que el amparo (pgina 848).
As, slo quien desconoce el carcter del amparo, por ms
autocalificativos que invoque, puede llegar a sealar que la garanta es una va
de accin exclusiva.
De otro lado, es pertinente aclarar que lo que hizo el artculo 140 del
Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales al agregar un prrafo al
artculo 26 de la Ley N 23506, fue precisar que los derechos de naturaleza
ambiental tienen el carcter de derechos fundamentales, que es posible su
defensa a travs de la va del amparo y que la defensa de los derechos
constitucionales de naturaleza ambiental puede ser ejercida por cualquier
persona, aun cuando la violacin o amenaza no lo afecte directamente, pues
no olvidemos que dicho Cdigo se dict estando vigente la Constitucin Poltica
de 1979 que, a diferencia de la actual Carta Fundamental, no incluy, dentro de
la lista de derechos fundamentales que plasm en su artculo 2, el relativo a la
proteccin ambiental, y, por tanto, si bien en el primer prrafo de su numeral
123 reconoca que todos tienen el derecho de habitar en un ambiente
saludable, ecolgicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida
y la preservacin del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de
conservar dicho ambiente, para muchos ello no permita la interposicin de
acciones de amparo; criterio que si bien era equivocado (pues el inciso 22 del
artculo 24 de la Ley N 23506 ya indicaba que la accin de amparo proceda
en defensa de ... los dems derechos fundamentales que consagra la
Constitucin), resultaba oportuno aclarar.
De esta forma, la argumentacin esgrimida por Lucchetti, segn la cual
la accin de amparo es la nica va pertinente para que un ciudadano pueda
defender su derecho constitucional a un medio ambiente equilibrado y
adecuado al desarrollo de su vida, resulta equivocada, pues, por ser el amparo
de naturaleza excepcional, no existe derecho constitucional alguno que pueda
ser defendido slo por la va del amparo y no por la va ordinaria o paralela.
Procedencia del dictado de una medida cautelar de no innovar fuera de
proceso
Es procedente el dictado de una medida cautelar de no innovar fuera
de proceso, o constituye un requisito para la procedencia de dicha medida la
existencia de un proceso en trmite?
La firma Lucchetti cuestion la medida cautelar de no innovar que el juez
del Tercer Juzgado Civil otorg fuera de proceso, considerndola como un
insubsanable vicio procesal, pues segn ella el artculo 687 del Cdigo
Procesal Civil establece como condicin sine qua non para su procedencia la
existencia de una demanda admitida.
En tal sentido, segn Lucchetti nuestro Cdigo Procesal Civil slo
permite el otorgamiento de medidas cautelares de no innovar dentro del
proceso; esto es, recin una vez que la demanda haya sido presentada y
admitida.
Al respecto, si bien el artculo 687 ab initio del Cdigo Procesal Civil
seala que ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el Juez dictar
medidas destinadas a conservar la situacin de hecho o de derecho
presentada al momento de la admisin de la demanda, en relacin a personas
y bienes comprendidos en el proceso, no hay que olvidar el principio de
DERECHO CIVIL
ACCIN DE AMPARO EN UN CASO DE INTERSEXUALIDAD - Carlos
Fernndez Sessarego
NULIDAD DE COMPRAVENTA: CONTRATO DE MALA FE CON
PRETERICIN DE HEREDERO - Alberto Vsquez Ros
York 1995, voz Sex Therapy and sex research, ethical issues, por Sharo K.
Turnbull, pg. 2352 y ss.)
Frente al cuadro expuesto, requiere particular atencin lo referido a los
llamados casos de "intersexualidad".
Los "estados intersexuales" -como concepto genrico- comprenden las
diversas hiptesis de falta de homogeneidad -o concordancia- de los diversos
aspectos de la sexualidad, no slo ya en lo que atae a los factores biolgicos
y morfolgicos sino en los referente a la relacin entre stos y los aspectos
psicolgicos sociales. (Vase Arturo Ricardo Yungano, "Cambio de sexo", en
La Ley 1975-A.479; German J. Bidart Campos, "El sexo legal y el sexo real:
una sentencia ejemplar", en El Derecho 19-10-94, nota a la excelente
sentencia de la Cmara 1 C.C. de Apelaciones de San Nicols, voto del Dr.
Juan Carlos Maggi; comentario a la misma sentencia por Julio Csar Rivera, en
Jurisprudencia Argentina, 14/6/95, p. 41 y ss/). Dentro de los casos de
intersexualidad la doctrina y jurisprudencia, siguiendo estudios cientficos
actualizados ubica a los supuestos de "pseudo hermafroditismo". Sobre stos
habr de centrarse ahora el anlisis, por cuanto en base a los coincidentes
informes y dictmenes periciales -debidamente fundados- individualizados
supra, y cuyas evaluaciones y conclusiones comparte el juzgador por
corresponderse con las dems constancias de la causa el caso que motiva la
interposicin de la accin de amparo medicamente debe ser calificado como de
"pseudo hermafroditismo" (Doctrina del art. 145 C.P.P.).
XVI. En el caso sometido a decisin, no se trata estrictamente de una
peticin de cambio de sexo, sino de definicin o determinacin del mismo
frente a una ambigedad sexual congnita, todo lo cual resulta de los precisos
informes agregados a la causa. Manifestndose la ambigedad en los rganos
genitales externos, en una persona que si bien inscrita como de sexo
masculino -y por ende con prenombres correspondientes al mismo gnero-,
pero con fenotipo femenino, psicologa femenina y una autopercepcin
correspondiente a s mismo al gnero femenino, desde la perspectiva biotica
(con particular relevancia para la decisin jurdica) resulta ticamente aceptable
la intervencin mdica-quirrgica, que en el caso resulta aconsejable orientar
hacia la definicin en sentido femenino, no solamente por cuanto esta
correccin desde el punto de vista tcnico es ms simple que la inversa, sino
por cuanto debe procurarse hacer coincidir lo ms posible el sexo as
determinado con los dems elementos y componentes del sexo fsico y
psicolgico-social (Elio Sgreccia, Manual de Biotica, Instituto de Humanismo
en Ciencias de la Salud, 1996, pg. 503).
XVII. El art. 19 inc. 4 de la Ley 17.132, que regula en el orden nacional
el ejercicio de la profesiones mdicas, incluye dentro de sus prohibiciones el de
realizar intervenciones quirrgicas que modifiquen el sexo del paciente, salvo
que sean efectuadas con posterioridad a una autorizacin judicial. De esta
manera el referido ordenamiento legal admite en principio la posibilidad del
denominado "cambio de sexo", aunque previa autorizacin judicial, sin
establecer los criterios o pautas a los que sta debe ajustarse, razn por la cual
resultarn aplicables principios, valores y normas de jerarqua constitucional,
corresponder a una persona de sexo masculino (arts. 979 in. 2, 986, 1046 y
cctes. del Cdigo Civil, 14 y ccters del DL 8204/63, -ver Julio Csar Rivera,
"Ratificacin del Derecho a la Indentidad Sexual...", en JA 5937 14/07/95, pg.
45 apartado 4-; B) ORDENAR LA NUEVA INSCRIPCION DEL NACIMIENTO
DE LA MISMA PERSONA PERO CON EL NOMBRE DE MOIRA CELESTE
ABASTANTE, COMO DE SEXO FEMENINO Y CON TODAS LAS DEMAS
CIRCUNSTANCIAS CONSIGNADAS EN LA PARTIDA ORIGINARIA; C)
DECRETAR EN VISTA DE ELLO LAS RECTIFICACIONES DOCUMENTALES
PETICIONADAS CON RELACION AL TITULO UNIVERSITARIO DE LA
AMPARADA, ACTUALMENTE EN TRAMITE POR ANTE LA UNIVERSIDAD
NACIONAL DE MAR DEL PLATA, Y A SU TITULO SECUNDARIO; D)
DISPONER LA EMISION DE UN NUEVO DOCUMENTO NACIONAL DE
IDENTIDAD A NOMBRE DE MOIRA CELESTE ABASTANTE, COMO DE SEXO
FEMENINO, Y CON LAS DEMAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES QUE
OBRAN ACTUALMENTE EN EL DNI N 23.706.405 EXPEDIDO A NOMBRE
DE MAURO MARTIN ABASTANTE; D) AUTORIZAR LA INTERVENCION
QUIRURGICA Y/O TODAS LAS DEMAS INTERVENCIONES MEDICAS QUE
RESULTAREN CONVENIENTES CONFORME A LAS REGLAS DEL ARTE DE
CURAR A LOS EFECTOS DE LOGRAR CORREGIR EL DISFORMISMO
GENITAL CONGENITO Y COMPATIBILIZAR EN LA MEDIDA DE LO POSIBLE
SUS AMBIGUOS ORGANOS GENITALES CON LOS DEL SEXO FEMENINO.
(arts. 1, 4, 5, 15 y cctes. de la Ley de Amparo 7166, 7261 t.o., arts. 16, 18, 19,
33, 43, y 75 inc. 22 y 23 y 121 de la Constitucin Nacional, 2, 3, 7 y 8 de la
DUDH 1948, 2 de la DADH; 2, 3, 12-1 inc. d, 20, 23, 24 y 26 del PIDCyP ONU,
1, 2, 3, 4-1, 5-1, 17-1, 24, 25-1, 26 Conv.Amer.DH, arts. 11, 12 inc. 1, 20-2, 36
inc. 8, y 56 de la Const.Prov. de Buenos Aires, art. 19 inc. 4 de la Ley 17.132,
y Ley antidiscriminatoria 23.592). Sin costas, atento la complejidad de la
cuestin trada a decisin.
Regstrese. NOTIFIQUESE. Lbrese oficio al Registro Nacional del
Estado Civil de las Personas con transcripcin de su parte dispositiva. Ofciese
asimismo a la Universidad Nacional de Mar del Plata, y expdase testimonio de
la parte dispositiva a los efectos de ser presentados ante los organismos y/o
instituciones que pudieren corresponder. Expdase adems, copia ntegra de la
presente, que previa certificacin de actuario ser entregada por Secretara a la
amparista.
Firme que sea, oportunamente archvese.
COMENTARIO
1.
Opinin sobre la sentencia del 07 de noviembre de 1997 del
Juzgado en lo Criminal y Correccional N 3 de La Plata, Argentina, vinculada
con una accin de amparo en un caso de intersexualidad
(seudohermafroditismo)
Ha llegado a nuestras manos el texto de una paradigmtica sentencia
sobre un caso de seudohermafroditismo que nos merece un comentario
positivo y laudatorio. Se trata de un pronunciamiento slidamente fundado tanto
"remediar las severas limitaciones que padece para gozar de los derechos
constitucionales", asegurados en dicha Carta Magna, "a todos los habitantes de
la Nacin, todo ello a raz de la falta de concordancia entre su identificacin
sexual y la que surge de la partida de nacimiento y, por ende, del documento
de identidad".
Las "severas limitaciones" en el goce de los derechos constitucionales a
que se hace referencia se deben, como el recurrente lo manifiesta, a que "pese
a la ambigedad de los genitales alertaba sobre la probabilidad de encontrarse
frente a un caso de hermafroditismo o seudohermafroditismo, y debindose
forzosamente optar, a los fines de la inscripcin en el Registro de las Personas,
entre uno de los dos gneros, fue elegido el masculino".
El demandante sostiene que, luego de los exmenes genticos
efectuados, se le diagnostic por los especialistas la presencia del denominado
"sndrome de Reifenstein". Este sndrome supone que si bien el cariotipo
cromosmico es de 46 xy y el sexo gonadal masculino, "este ltimo no pudo
trasladarse al sexo fenotpico debido a una falla gentica en los receptores
celulares especializados en recibir las hormonas masculinas que resultan
parcialmente resistentes a las mismas". De otro lado, debido a esta anormal
situacin, la morfologa que presenta el demandante es bsicamente femenina,
como es el caso de la voz o de las mamas, asi como de otros caracteres
secundarios.
3.
El drama existencial
Materia de la demanda
y otro gnero, ha tenido que ceder el paso a una nueva visin en la cual la
masculinidad y feminidad no son dos valores netamente opuestos, sino grados
sucesivos del desarrollo de una nica funcin, como es la de la sexualidad". De
esta constatacin cientfica se deriva, por consiguiente, que la llamada
intersexualidad es un punto ms o menos intermedio entre dos extremos slo
tericamente precisos y definidos (del tema hemos tratado extensamente en
"Derecho a la identidad personal", Astrea, Buenos Aires, 1992, pg. 322).
No existe un hermafroditismo puro, en el cual los caracteres sexuales
pertenezcan por mitades a cada uno de los dos sexos. Por ello aludimos a un
seudohermafroditismo, tanto masculino como femenino. En este estado de la
sexualidad se observa la carencia, en un mismo sujeto, de homogeneidad entre
los rganos genitales externos y el sexo gentico, no obstante lo cual -y esto es
lo importante para el caso bajo anlisis- predominan los caracteres
correspondientes a uno de los dos sexos. Ello nos permite referirnos a un
hermafroditismo masculino o a uno femenino en tanto existe un sexo
dominante. De ah que se aluda a un seudohermafroditismo.
Determinada esta situacin la sentencia, con acierto, enfoca el caso, en
lo substancial, como una demanda tendente a determinar o definir el sexo
dominante que, en el caso del seudohermafroditismo de autos, es el femenino,
no obstante los datos cromosmicos y gonadales que no logran impregnar la
sexualidad del demandante. El sexo fenotpico y el psicosocial, por efectos del
"sndrome de Reifenstein", es el femenino. De ah que las vivencias ms
hondas y raigales del demandante sean enteramente femeninas.
En el caso bajo comentario existiendo caracteres sexuales incompletos
de ambos sexos (seudohermafroditismo), la evidente preponderancia del sexo
femenino debe ser reconocida judicialmente, ms an porque es esta la nica
identidad sexual susceptible de acentuarse y que permitir al demandante
llevar una aceptable vida de relacin, ejerciendo a plenitud los derechos
constitucionales a la libertad, a la identidad, a la salud, a la igualdad, al trabajo
y al estudio.
Cabe sealar que el juzgador -hasta donde ello es posible para un
hombre de derecho- domina la temtica de la sexualidad por lo que, con
lucidez que debe ponderarse, tiene plena conciencia de las radicales
diferencias entre un transexual y un seudohermafrodita. Ello denota una calidad
personal y un nivel cultural poco comn dentro de la magistratura del rea
subcontinental en la que nos ha tocado vivir.
6.
Desde una perspectiva biotica, luego del anlisis del caso, se considera
que se "apoya la decisin del cirujano de mejorar la situacin real del paciente".
A travs de una intervencin quirrgica se lograr, se expresa, "el
restablecimiento de un defecto, de un equilibrio alterado", lo que beneficiar al
paciente. Acceder a la peticin formulada supone, en aplicacin de un principio
de justicia, "asegurar el respeto a la dignidad humana y el proyecto personal de
vida del paciente, amn de asegurar la vigencia de los caracteres humanos en
especial referencia a la identidad y a la salud psicofsica". Amparar la solicitud
del recurrente permitir, as mismo, que recobre su identidad sexual "para
tratar de aliviar el imponderable sufrimiento personal-familiar que le acarre su
compleja e infrecuente malformacin congnita".
9.
Consideraciones finales
El fallo
MALA
FE
CON
La competencia.
b)
La competencia territorial.
1.1
La competencia.
Determinacin de la competencia.
b)
La competencia territorial es de naturaleza absoluta o relativa?
Puede el Juzgador -in limine- declarar improcedente una demanda que ha
sido interpuesta en su Despacho cuando el domicilio del demandado est
ubicado en otro Distrito Judicial?
3.
ANALISIS DE LA RESOLUCIN.
INTRODUCCIN
ALGUNOS CUESTIONAMIENTOS
a.
Qu parmetros debe limitar el pronunciamiento jurisdiccional
del Magistrado?
b.
Supremo?
c.
sentencia?
3.
ANALISIS
del cual el juez debe juzgar el caso. No es por tanto la norma jurdica la que
individualiza la pretensin, sino los hechos afirmados en la medida de su
idoneidad para producir un determinado efecto jurdico. (4) El juez no est
obligado a seguir a los litigantes en sus planteamientos jurdicos, puede
apartarse de llos, cuando los considere errneos porque el objeto de su
decisin es el petitorio y no las razones jurdicas que expongan.
b.
Supremo?
contravenido el Artculo Stimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil al
resolver ms all del petitorio y, por tanto, apoyado en hechos no alegados en
la demanda, norma que segn se alude garantiza el derecho a un debido
proceso.
3.
CONSIDERANDO:
embargo, las instancias inferiores, al dirimir el litigio han aplicado las normas
pertinentes al caso y que, incluso en la sentencia cuestionada al rebajarse el
monto de la indemnizacin ha recurrido a la prudencia que constituye un
elemento de la equidad, por lo que el recurso por esta causal debe igualmente
ser desestimado.
4.
SENTENCIA:
CONSIDERANDO
SENTENCIA
CONGRUENCIA Y MOTIVACION.
CLASES DE INCONGRUENCIA.
2.1.
La incongruencia subjetiva.
hecho ha sido afirmado por una parte y aceptado por la otra, la decisin judicial
se aparta de ese concierto de voluntades (11). Tambin se da esta forma de
incongruencia en el caso de que lo decidido por el A quo fuera consentido por
la parte y, sin embargo, el A quem obvia tal situacin. Al respecto MILLAN (12)
indica: (...) es congruente el fallo que se funda en hechos expresamente
aceptados por las partes, siendo en cambio incongruente cuando no respeta
los hechos admitidos por los litigantes.
LA SALA CIVIL SUPREMA (13), en el caso Manrique Vs. Cooperativa
Agraria Azucarera Paramonga y otros, ha corroborado lo dicho, cuando declar
fundado un recurso de casacin y nula la sentencia recurrida, afectada de
incongruencia infra petita. El caso era el siguiente. La actora interpuso
demanda sobre nulidad de contrato de compraventa y otro, contra varios
codemandados. Uno de ellos interpuso reconvencin, solicitando se le restituya
el inmueble materia del proceso. La sentencia de primera instancia declar
infundada dicha reconvencin, ante lo cual la parte interesada no apel;
recurrida por la demandante, la Sala Superior revisa el proceso y revoca la
sentencia en este extremo, declarando fundada la reconvencin.
En este caso, se viol un principio elemental del proceso, cual es el de
impugnacin privada. En efecto, si la que apel la sentencia de primera
instancia fue exclusivamente la demandante, la Sala no poda agravar su
situacin, a lo mucho estaba facultada para mantenerla en el mismo estado o,
en su caso, para mejorarla. Realizar lo inverso signific una reformatio in pejus,
lo cual est prohibido en casi todos los Cdigos latinoamericanos, incluido el
nuestro (14). Adems, la Sala no consider la aceptacin tcita de la
codemandada respecto a la sentencia que no impugn y el principio dispositivo
informante de todo esto. El resultado: una resolucin incongruente, violatoria
del derecho a un debido proceso, que debi ser invalidada por la Sala de
Casacin (15).
Por otro lado, la resolucin judicial no incurre en incongruencia cuando
no respeta los fundamentos jurdicos expresados por las partes, ya que el juez
por el principio iura novit curia puede aplicar el derecho que crea pertinente al
caso sub judice (16). La SALA CIVIL SUPREMA (17) coincide con lo expuesto.
As, en el caso Villar Vs. Mlaga, sobre indemnizacin de daos y perjuicios
producidos por mala praxis mdica, aqulla declar infundado el recurso de
casacin interpuesto por la actora, pues consider que el A quo, al calificar los
hechos segn las normas de responsabilidad contractual, actu en ejercicio de
sus facultades. La demandante esgrimi el argumento de que la judicatura
tena la obligacin de aplicar las disposiciones legales citadas por ella, las
cuales eran relativas a la responsabilidad extracontractual. Esta tesis, como
vemos, no goza de asidero jurdico y, por esa razn, fue descartada.
El principio iura novit curia, slo est circunscrito al poder discrecional
del juez para calificar las situaciones controvertidas, mas no lo autoriza a variar
la causa petendi (18). En este sentido, si el juzgador se excede en sus
atribuciones y decide sobre hechos no alegados en el proceso, su resolucin
-repetimos- adolecera de incongruencia.
La incongruencia objetiva.
Parecidos a los ltimos casos existen otros tantos (31). Esta situacin
denota una negligencia de los jueces, quienes no remiten la respectiva nota de
atencin al superior, y de ste, que no revisa todo el expediente, sino que se
limitan a estudiar la sentencia de primera instancia y la apelacin que la
cuestiona. Definitivamente, el problema evidenciado requiere de una eficaz y
pronta solucin. Nada menos que el derecho fundamental al debido proceso
as lo impone.
De otro lado, una resolucin judicial que ha omitido pronunciamiento
sobre algn punto principal o accesorio puede ser integrada por el propio juez
que la expidi, hasta el ltimo da que las partes dispongan para apelarla. El
juez superior tambin puede integrar la resolucin recurrida, pero slo en su
parte decisoria; es decir, siempre y cuando la fundamentacin de la apelada
aparezca en su parte considerativa. Si ni siquiera existe motivacin el juez
superior debe declarar la nulidad de la resolucin impugnada y devolver el
proceso al A quo, pues si resuelve sobre el punto omitido violara el principio
de doble instancia y, por ende, el derecho a un debido proceso.
Hacemos esta explicacin, porque en el caso Empresa Nacional de
Comercializacin de Insumos Vs. Marifran International S.A., sobre obligacin
de dar suma de dinero, la Sala Civil del Callao se pronunci en torno a la
denuncia civil planteada por la demanda, no obstante que en la sentencia de
primera instancia no existan fundamentos al respecto. El problema al parecer
se origin por la lectura aislada de la ltima parte del Art. 172 del C.P.C. (32), la
cual puede llevarnos a pensar que el citado dispositivo autoriza al juez superior
a integrar la resolucin recurrida, incluso en el caso que ella adolezca de falta
de motivacin en cuanto al punto omitido. Si fuera de este modo, dicha norma
sera inconstitucional por contravenir el principio de doble instancia, pero no es
as. Una interpretacin sistemtica, teniendo en cuenta el Art. 370 del C.P.C.
(33), sustenta nuestro aserto. La SALA CIVIL SUPREMA (34), bsicamente,
participa de similar criterio y, por ello, cas la sentencia de la Sala Civil del
Callao.
3.
A MANERA DE CONCLUSIN.
Artculo 57. Ninguna persona puede ser nuevamente juzgada por razn
de delito respecto del cual se haya expedido sentencia ejecutoriada.
14.3 A su vez, el artculo 8 (3) del nuevo Cdigo Procesal Penal (an no
en vigor), dice:
Artculo 8. Las excepciones que pueden deducirse son las siguientes:
(...)
3. Cosa juzgada, cuando el hecho punible ha sido objeto de una
resolucin firme nacional o extranjera, recada con las garantas del debido
proceso seguido contra la misma persona.
(...).
15. Llegamos as a la conclusin de que los principios de res iudicata y
de non bis in dem, recogidos desde los inicios de la civilizacin humana,
continuados en el Derecho romano, luego en el Derecho visigodo y en el
Derecho castellano, estn vigentes en el Per desde la conquista y durante el
perodo virreynal, siendo sostenidos a travs de toda la historia republicana del
Per, y continan en vigor en el presente. Ambos principios, en la Constitucin
y dems normas adjetivas aparecen confundidos, siendo enunciados bajo el
ttulo de cosa juzgada, destacando en forma notoria la redaccin del Cdigo de
Justicia Militar al disponer en forma clara y precisa la prohibicin de un nuevo
juzgamiento sin distinguir entre absueltos y condenados aunque refirindose al
mismo delito y no al mismo hecho, tal como lo hacen otras normas peruanas
como la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.
4.
niega o desconoce los principios de res iudicata y de non bis in dem, nos
llevan a la conclusin de que estos principios estn aceptados y tienen plena
vigencia en el Derecho de los Estados americanos. Asimismo, que, en las
diversas frmulas usadas en los textos constitucionales de los pases
americanos para consagrar el principio de non bis in dem, dos son los
aspectos relevantes: la prohibicin de persecucin no slo debe referirse al
procesado absuelto sino tambin comprender al condenado; y, sta debe
referirse a un mismo hecho.
5.
has already been finally acquitted or convicted in accordance with the law and
penal procedure of that State.
2. The provisions of the preceding paragraph shall not prevent the
reopening of the case on accordance with the law and penal procedure of the
State concerned, if there is evidence of new or newly discovered facts, or if
there has been a fundamental defect in the previous proceedings, which could
affect the outcome of the case.
3. No derogation of this article shall be made under Article 15 of the
Convention.
En el Caso Grandiger, la Corte Europea de Derechos Humanos (en
adelante la Corte Europea) ha interpretado esta norma de la siguiente manera:
"Like the Commission, the Court observes that the aim of article 4 of the
Protocol N 7 is to prohibit the repetition of criminal proceedings that have been
concluded by a final decision ..." (85).
Esta jurisprudencia de la Corte Europea lleva a la conclusin de que el
artculo 4 del Protocolo N 7 prohbe la repeticin de un procedimiento penal
que ha concluido por decisin final. La Corte Europea seal que un nuevo
juicio slo procede en caso de encontrarse nuevas pruebas que acrediten que
un acusado ha sido injustamente condenado. Es decir, en los casos de
revisin. Es importante tambin anotar que la Corte Europea relacion en este
caso los principios de res iudicata y de non bis in dem, con el artculo 6 de la
Convencin Europea, relativo al debido proceso, que tambin consider
violado en el caso Gradinger.
En el sistema europeo, la prohibicin de repeticin de un procedimiento
penal no slo opera dentro del territorio de un Estado y respecto de sus
rganos jurisdiccionales sino en todos los pases de la regin. As, una persona
no podr ser perseguida penalmente por un mismo en ningn Estado del
sistema europeo. Hctor Fandez en su experticia prestada ante la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Loayza Tamayo seal que,
en la prctica europea ha habido casos en que determinadas personas que han
sido juzgadas por determinado hecho en un pas y han sido absueltas o
condenadas, posteriormente han pretendido ser juzgadas por esos mismos
hechos en otro pas del sistema europeo, ya sea sobre la base de la
nacionalidad o de la persona agraviada. No obstante tratarse de jurisdicciones
diferentes, la respuesta ha sido que ello est prohibido en virtud del principio
non bis in dem (86).
22.3 Por su parte, la Convencin Americana dispone en su artculo 8.4:
Artculo 8. Garantas Judiciales
4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a
nuevo juicio por los mismos hechos (87).
resultado de una sentencia firme; y, 3. el nuevo juicio debe estar fundado en los
mismos hechos que motivaron la sustanciacin de la primera accin. A
continuacin, la Comisin consider necesario analizar los conceptos de
imputado absuelto y sentencia firme en el marco de la Convencin
Americana. As, sostuvo que imputado absuelto es aquel que est exento de
responsabilidad ya sea porque la absolucin se produzca por haberse
demostrado la inocencia, por no haberse probado su culpabilidad o por haberse
determinado la falta de tipificacin de los hechos denunciados. Respecto al
concepto sentencia firme seal que en el marco del artculo 8.4 no debe
interpretarse restrictivamente, es decir limitada al significado que se le atribuya
en el Derecho interno de los Estados. Agreg, En este contexto sentencia
debe interpretarse como todo acto procesal de contenido tpicamente
jurisdiccionales y sentencia firme como aquella expresin del ejercicio de la
jurisdiccin que adquiera las cualidades de inmutabilidad e inimpugnabilidad
propias de la cosa juzgada. Con estos presupuestos, la Comisin determin
que en los casos en que la declaracin de no apertura de instruccin se funde
en la inexistencia de tipificacin penal de los hechos denunciados, la resolucin
que as lo establezca adquirir el carcter de inmutable. Consecuentemente, la
Comisin, al margen de la interpretacin literal, entendi que la proteccin
consagrada en el artculo 8 inciso 4 se extiende implcitamente a casos en los
cuales la reapertura de una causa produce los efectos de rever cuestiones de
hecho y de derecho pasadas en autoridad de cosa juzgada. Respecto del
principio de cosa juzgada, la Comisin concluy que, los argumentos
esgrimidos llevan a ... concluir que en el caso bajo anlisis, la presentacin
extempornea del recurso de nulidad contra el auto de no ha lugar la apertura
de denuncia por enriquecimiento ilcito contra el ex Presidente Alan Garca
Prez, y la decisin de la Corte Suprema de concederlo viola de este modo el
principio de cosa juzgada. Respecto del principio non bis in dem, la Comisin
concluy que si bien la acusacin constitucional contra Alan Garca Prez se
basaba en cuatro hechos, el Fiscal de la Nacin inici la accin penal fundado
en uno solo, desistindose de los otros por entender que los mismos eran
sospechas que no tipificaban el delito ni acreditaban responsabilidad. Este acto
para la Comisin es uno tpicamente jurisdiccional, que adquiere el carcter de
inmutable e irreproducible surtiendo los efectos de la cosa juzgada, una vez
firme. De este modo, la iniciacin de una nueva persecucin penal fundada
en el mismo objeto de la denuncia anterior transgredi el principio que prohbe
la mltiple persecucin penal y en consecuencia el artculo 8, inciso 4 de la
Convencin.
En el caso que analizamos, la Comisin interpret en forma extensiva el
artculo 8.4 de la Convencin, al establecer los alcances del principio non bis in
dem, en cuanto al imputado absuelto y sentencia firme, comprendiendo en
esta ltima las resoluciones con carcter de cosa juzgada, que cierran toda
posibilidad de persecucin penal posterior.
22.3.2 Si bien la Corte Interamericana analiz y se pronunci sobre el
principio non bis in dem en el caso Loayza Tamayo, que ser comentado en el
presente trabajo, tal como seala Vctor Manuel Rodrguez Rescia
encontramos que existe un doble efecto de las sentencias de la Corte
Interamericana, el de cosa interpretada que tiene efectos erga omnes y el de
cosa juzgada que nicamente tiene efectos inter partes (95). Agrega, [e]ntre
esas partes se debe incluir al reclamante particular que no es parte
tcnicamente hablando en el sentido pleno del trmino (96).
El pronunciamiento de la Corte respecto a un caso importar el efecto de
cancelacin o de clausura. Es en este aspecto en el que los principios de cosa
juzgada y non bis in dem se equiparan. En el primer caso, la clausura se
produce cuando la sentencia queda firme no permitiendo un nuevo debate
judicial sobre el caso. De este modo, la cosa juzgada representara el medio
tcnico procesal para introducir en un proceso la cuestin de su inutilidad por la
imposibilidad del debate judicial que produce el efecto de clausura. En el
segundo caso, el non bis in dem enuncia un principio bsico de garanta
individual que permite una sola persecucin penal en relacin a una misma
imputacin, siendo la cosa juzgada slo una de las aplicaciones del principio
non bis in dem que no impedira la persecucin paralela o simultnea por el
mismo comportamiento concreto que se le atribuyera originariamente. El fin
principal de este principio es la proteccin del imputado, en consecuencia, la
proteccin respecto al non bis in dem podra efectuarse a travs de diversos
medios procesales como la cosa juzgada o la litispendencia.
Un Estado podra invocar el principio non bis in dem como argumento
de defensa frente a un supuesto segundo procesamiento por los mismos
hechos en las instancias internacionales de proteccin de los derechos
humanos?
Tal como la Corte Interamericana ha sealado reiteradamente, la
proteccin internacional de los derechos humanos no debe confundirse con la
justicia penal. Los Estados no comparecen a la Corte como sujetos de accin
penal (97). Ella no es un tribunal penal. Teniendo en cuenta la naturaleza de
garanta individual del principio, consideramos que ello no resulta posible. Lo
que se confirma con la posicin adoptada en los Estatutos de los Tribunales
Internacionales para la ex Yugoslavia y para Rwanda, ratificada en el proyecto
de Estatuto del Tribunal Penal Internacional Permanente, que persiguen ms
all de la determinacin de la responsabilidad internacional de los Estados, la
sancin de los responsables directos de la comisin de crmenes
internacionales que supone la previa determinacin de la responsabilidad penal
internacional, en la que slo pueden incurrir los individuos.
La Corte Interamericana tendr prximamente la oportunidad de
pronunciarse sobre los principios de cosa juzgada y de non bis in dem, con
ocasin de resolver la excepcin de cosa juzgada, entre otros, planteada por el
Estado del Per en el Caso Durand y Ugarte (98). En la Audiencia Pblica
sobre excepciones preliminares, el Agente peruano, sostuvo que al haber
conocido y resuelto la Corte el Caso Neira Alegra y otros, ms conocido como
Caso Frontn, sta carece de competencia para conocer del caso Durand y
Ugarte en aplicacin del principio non bis in dem (99).
22.4 El Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia
(100) dice en su artculo 10.1 y 10.2:
a)
El acto por el cual se la someti a juicio fue considerado delito
ordinario; o
b)
La vista de la causa por el tribunal nacional no fue ni imparcial ni
independiente, tuvo por objeto proteger al acusado de la responsabilidad penal
internacional, o la causa no se tramit con la diligencia necesaria.
22.6. El Estatuto de una Corte Penal Internacional Permanente adoptado
el 17 de julio de 1998 por la Conferencia de Roma por ciento veinte pases
(102), contiene una norma similar a los antes citados de los Estatutos de los
Tribunales Internacionales para la ex Yugoslavia y Rwanda (103):
Nadie ser juzgado por otro tribunal en razn de hechos constitutivos de
algunos de los crmenes a que se refiere el artculo 20 (104), si ya ha sido
juzgado por la Corte por esos mismos hechos.
As se regula las excepciones al principio non bis in dem:
2. El que haya sido juzgado por otro tribunal en razn de hechos
constitutivos de alguno de los crmenes a que se refiere el artculo 20 slo
podr ser juzgado en virtud del presente Estatuto:
a)
Si el hecho de que se trata estuvo tipificado como crimen ordinario
por ese tribunal y no como crimen cuyo enjuiciamiento es de la competencia de
la Corte; o
b)
Si ese otro tribunal no actu con imparcialidad o independencia, si
el procedimiento tena por objeto permitir que el acusado eludiera su
responsabilidad penal internacional o si la causa no fue instruida con diligencia.
23. Podemos concluir afirmando que los principios de res iudicata y de
non bis in dem son recogidos por el Derecho internacional, tanto convencional
como el emanado del Consejo de Seguridad de la Organizacin de Naciones
Unidas. En este ltimo caso, encontramos una variante, que se repite en el
Estatuto de la Corte Penal Internacional Permanente, respecto a los crmenes
internacionales. Las sentencias de estos tribunales internacionales producen
los efectos de res iudicata, en tanto que las sentencias de tribunales internos
no producen este efecto si se trata de sentencias complacientes provenientes
de tribunales parcializados y sin independencia, que tienen por objeto liberar al
acusado de su responsabilidad penal internacional. Con lo cual se pone de
manifiesto la primaca del orden internacional, as como los principios de
justicia que informan el Derecho internacional. El fundamento de las
excepciones al principio non bis in dem, lo encontramos en la bsqueda de
justicia ms all de los Estados individuales, en virtud de la naturaleza de los
crmenes internacionales que caen bajo la competencia de estos tribunales
internacionales, como el genocidio, la agresin, los crmenes de guerra
cometidos durante conflictos armados internacionales tales como el asesinato,
la tortura, el trato inhumano, el abuso sexual, toma de rehenes, ataques
indiscriminados contra civiles, etc.; los crmenes de lesa humanidad, como la
(...)
... la cosa juzgada contiene en s la preclusin de toda cuestin futura,
el instituto de la preclusin es la base prctica de la eficacia del fallo ... pero no
debe confundirse la cosa juzgada con la preclusin pues sta es un instituto
legal en el proceso que tiene aplicacin en muchos casos distintos de la cosa
juzgada (115).
187. La expresin non bis in dem (o ne bis in dem) literalmente
significa dos veces por la misma causa. Como garanta judicial en los
ordenamientos jurdicos modernos significa que nadie puede ser procesado ni
condenado sino una sola vez por los mismos hechos, en algunos casos, por los
mismos delitos.
(...)
189. ... La prohibicin del doble juzgamiento, en sntesis, se fundamenta
en la impermisibilidad de iniciar una nueva accin sobre el mismo objeto y con
base en los mismos hechos, no slo en funcin de una nueva decisin sino
inclusive de una decisin idntica.
190. La absolucin de Mara Elena Loayza por el Consejo Supremo de
Justicia Militar respecto de los hechos que le atribuye la DINCOTE en el
Atestado N 049 tiene, de acuerdo con el artculo 8 (4) de la Convencin
Americana, efecto vinculante erga omnes contra cualquier persecucin que
intente el Estado peruano contra Mara Elena Loayza en base a los mismos
hechos.
191. El artculo 8 (4) de la Convencin impide el enjuiciamiento por el
mismo hecho independientemente de la calificacin de la figura abstracta que
define la ley.
(...)
200. De la lectura del artculo 8.4 de la Convencin se aprecia que la
prohibicin del doble enjuiciamiento es procedente si se cumplen los siguientes
requisitos:
- Que se trate del mismo inculpado;
- Que se haya dictado una sentencia absolutoria;
- Que la sentencia absolutoria sea firme, y
- Que el nuevo juicio tenga por objeto los mismos hechos.
No existe duda alguna que en el presente caso, se cumplen todos esos
requisitos:
- Se trata de la misma persona inculpada, Mara Elena Loayza.
33.1. Una segunda aproximacin es el de considerar a estos principios res iudicata y non bis in dem - como principios generales del Derecho
internacional.
Como bien sabemos, los principios expresan ciertos valores jurdicos
fundamentales que informan el sistema jurdico en su totalidad o en un
determinado sector del mismo (130). Dice Julio Gonzalez Campos que la
coherencia interna de un ordenamiento jurdico se manifiesta en la interaccin
existente entre principios y normas, entre valores jurdicos generales y reglas
de conducta concretas (131). Agrega, que los principios del ordenamiento
internacional pueden ser encuadrados, sistemticamente, en dos grupos: los
llamados principios estructurales, que expresan valores fundamentales que
inspiran la estructura general de este ordenamiento; y los principios generales
del derecho, valores jurdicos que informan un sector del ordenamiento, un
grupo particular de normas o una determinada institucin jurdica (132). De los
primeros, los principios estructurales, podemos distinguir entre principios
vinculados con el Estado y la soberana estatal y los principios vinculados a los
derechos fundamentales de la persona humana, tal como lo hizo la Corte
Internacional de Justicia al establecer en el caso de la Barcelona Traction Ligth
& Power la existencia de obligaciones erga omnes, identificando como tales a
las surgidas
De la proscripcin de los actos de agresin y de genocidio y tambin de
los principios y de las normas relativos a los derechos fundamentales de la
persona ... (133).
De esta manera, seala Julio Gonzales Campos, el sistema normativo
internacional posee una estructura en la que figuran como elementos centrales
el Estado, la persona humana y la Comunidad Internacional en su conjunto
(134).
En principio, como lo confirma la jurisprudencia internacional, los
principios generales del derecho son los aceptados por los Estados, in foro
domestico (135). Del anlisis de la jurisprudencia, Julio Barberis concluye que,
los principios generales del Derecho tienen como contenido disposiciones
provenientes de diversos rdenes jurdicos internos, tesis que a su entender
comparte la doctrina (136). Los principios generales del derecho -internacional-,
y a que se refiere el artculo 38, pargrafo 1 (c) del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia, son aquellos que se aplican a cuestiones de carcter
internacional, tales como ciertos principios procesales v.g. el principio de cosa
juzgada o res iudicata, igualdad de las partes, etc.; o principios relacionados al
mbito de las obligaciones como el principio de buena fe, cumplimiento mutuo
recproco.
La Corte Permanente de Justicia Internacional en el Societ
commerciale de Belguique Case (1939) ha establecido que la cosa juzgada
como principio general de Derecho internacional, significa que una sentencia es
definitiva y obligatoria:
human rights is not derived, as in the cases of the law contracts and
commercial and maritime transactions, from considerations of expediency by
the legislative organs or from the creative power of the custom of a community,
but it already exists in spite of its more-or-less vague form. This is of nature jus
naturale in roman law.
The unified national laws of the character of jus gentium and of the law
of human rights, which is of the character of jus naturale in roman law ... at the
same time constitute a part of international law through the medium of Article
38, paragraph 1 (c). But there is a difference between these two cases. In the
former, the general principles are presented as commom elements among
diverse national laws; in the latter, only one and the same law exists and this is
valid through all kind of human societies in relationship of hierarchy and
coordination. This distinction between the two categories of law of an
international character is important in deciding the scope and extent of Article
38, paragraph 1 (c) (142) .
Tal como hemos visto, la prctica y la jurisprudencia de los rganos
supranacionales de proteccin de los derechos humanos, confirman que los
principios que se estudian en el presente trabajo -res iudicata y non bis in
dem-, son principios generales del Derecho internacional vinculados a los
derechos fundamentales de la persona humana.
33.2 Hay una tercera aproximacin que no ha sido hasta ahora
resaltada: Los principios de res iudicata y de non bis in dem como elementos
constitutivos o fundamentos de la existencia del Estado. El respeto de las
sentencias judiciales que dichos principios generan, constituye una garanta del
orden jurdico y de la vigencia del Estado, cualquiera que sea la definicin
-deontolgica, sociolgica o jurdica- que se adopte: bien comn, poder o
derecho. Sin esos principios, las sentencias judiciales dejaran de ser
obligatorias y, con ello, desaparecera el poder de administrar justicia; en lo civil
y en lo penal. Quien reclamase un derecho en la va civil obtendra, a lo sumo,
una declaracin no vinculante, que conducira a nuevos e intiles procesos. Y
quien fuese procesado -y absuelto o condenado- quedara expuesto
permanentemente a nuevos procesos en los que recaeran nuevas
absoluciones o condenas, como en El Proceso de Kafka, ya citado.
Pero esto lleva a otra reflexin: en qu situacin quedara la
obligatoriedad de la ley y en consecuencia su vigencia? Simplemente
desaparecera. En efecto: los tribunales determinan el incumplimiento de la ley
y restablecen el derecho. Y si las sentencias judiciales dejan de ser obligatorias
y definitivas, la ley deja tambin de serlo. No hay modo jurdico de hacer
cumplir la ley, no hay poder para hacerla cumplir.
Ello nos conduce a una nueva reflexin, en qu situacin queda la
autoridad del Estado, el ius imperium fundado en el bien comn? Tambin
desaparece. Si las leyes del Estado dejan de ser obligatorias, la autoridad del
Estado desaparece en la medida que no cumplira con su razn de ser. En
consecuencia, el respeto a los principios de res iudicata y de non bis in dem,
garantiza la vigencia del orden jurdico estatal. Son elemento constitutivo del
orden jurdico y por lo tanto del Estado.
Esto lo advirtieron los sumerios hace 5,500 aos, cuando establecieron
las primeras y rudimentarias formas de Estado. Desde entonces sealaron que
las sentencias judiciales son definitivas, obligatorias, y que los casos resueltos
en juicio no pueden ser reabiertos. Este mismo criterio ha sido sostenido por
los griegos, los romanos, los visigodos, los castellanos, el common law, el
Derecho indiano y ha sido recogido en todas las Constituciones peruanas y en
el derecho interno de los Estados americanos, como lo ponen de manifiesto los
numerosos ejemplos que hemos dado.
33.3 Es posible imaginar un orden jurdico en el que no rijan los
principios de res iudicata y de non bis in dem?
Hans Kelsen ha planteado una situacin hipottica, imaginaria, en la que
no regira el principio pacta sunt servanda:
on peut imaginer facilpement un ordre juridique qui ne connat point du
tout cet rgle qui, en droit interne, est la base des relations conomiques des
individus, et qui fonde en droit international un grande partie des rapport
intertatiques. Un ordre socialiste qui ne reconnat pas la propriet prive, ou
un ordre juridique strictement autoritaire qui rglamente tous les rapports entre
les sujets par des commandements, c.-.-d. par des normes dicte
unilatralment de la part des autorits suprieures aux sujets, peut renoncer
toute possibilit de rgler les relations entre les individus par des contrats
(143).
Semejante situacin, llevara a extremos de autoritarismo al Estado. En
cambio, es imposible imaginar un orden jurdico en el que no rijan los principios
de res iudicata y de non bis in dem. En este caso, la autoridad del Estado
desaparecera, y con ello, desaparecera tambin el Estado.
Estos principios son as, constitutivos del orden jurdico interno de los
Estados, y constitutivos tambin del orden jurdico internacional.
33.4 Sea que veamos los principios de res iudicata y de non bis in dem
como fundamento constitutivo del Estado, o como garantas judiciales, por
ambos caminos llegamos al tema de la seguridad jurdica: ambos principios
garantizan la seguridad jurdica que los Estados estn en la obligacin de
cautelar; sin ellos, se caera en la incertidumbre jurdica, es decir, el orden
jurdico desaparece y es reemplazado por el desorden y el caos. O por el
despotismo.
33.5 La naturaleza jurdica de estos principios, as como su
proclamacin generalizada a travs de la historia desde hace 5,500 aos, es
decir, desde el origen del Estado, su aceptacin generalizada en la legislacin
comparada actual, y su incorporacin en mltiples instrumentos
internacionales, tanto universales como regionales, conducen a la certidumbre
de que se trata de principios generales de derecho reconocidos por las
ms adelante. Los principios de res iudicata y de non bis in dem tienen as,
efectos erga omnes. Obligan al Estado frente a toda la comunidad
internacional, frente a sus miembros y a los individuos que las conforman y
frente a s mismo, en la medida que todos los Estados tienen inters jurdico en
que estos derechos sean protegidos. As, pueden ser opuestos a terceros
Estados como lo demuestra la jurisprudencia europea en materia de derechos
humanos antes citada (148).
38. Jerarqua de las normas que recogen los principios de res iudicata y
non bis in dem:
Como se sabe, las normas internacionales pueden ser de ius cogens o
de ius dispositivum. La Corte Internacional de Justicia se ha referido a las
normas de ius cogens. As, en la Opinin Consultiva sobre Reservas a la
Convencin sobre Represin y Prevencin del Crimen de Genocidio (1951),
seal que
Los principios que estn en la base de la Convencin son principios
reconocidos por las Naciones civilizadas, como obligando a los Estados aun
fuera de todo vnculo convencional.
Es importante sealar que esta opinin de la Corte fue expresada en
1951, antes de la conclusin de la Convencin de Viena sobre Derecho de los
Tratados de 1969, que generalmente se considera como determinante para el
reconocimiento del ius cogens:
El ius cogens adquiri carta de naturalizacin en el Derecho
internacional contemporneo por obra de la Comisin de Derecho
Internacional. Su existencia qued reconocida cuando la comunidad
internacional aprob la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados, el
23 de marzo de 1969 (149).
Sin embargo, no fue una creacin novedosa de la Comisin de Derecho
Internacional. Esta recogi un criterio que ya estaba fijado en la jurisprudencia
de la Corte, que a su vez se remite a principios vinculantes del Derecho
internacional general (150).
38.1. Los artculos pertinentes de la Convencin de Viena sobre Derecho
de los Tratados, a la letra dicen:
Artculo 53. Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa
de Derecho internacional general (ius cogens).
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin, est en
oposicin con una norma imperativa de Derecho internacional general. Para los
efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de Derecho
internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo
en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de
Derecho internacional general que tenga el mismo carcter.
caso de legtima defensa individual o colectiva, entre otros. Del mismo modo,
los Estados no pueden pactar contra la aplicacin de res iudicata y de non bis
in dem, aunque el Derecho internacional admite excepciones cuando lo exige
la aplicacin de principios elementales de justicia o para evitar que, como
consecuencia de la accin de los funcionarios de un Estado, los responsables
de un crimen puedan quedar impunes, tal como se ha establecido en los
Estatutos de los Tribunales Internacionales para la ex Yugoslavia y para
Rwanda y ha sido incorporado en el proyecto de Estatuto de la Corte Penal
Internacional Permanente.
38.4 La posibilidad de suspender el ejercicio de algunos derechos
humanos, prevista en el artculo 4 del Pacto, el artculo 27 de la Convencin
Americana y el artculo 4 del Protocolo 7 de la Convencin Europea,
comprende a los principios de res iudicata y de non bis in dem?.
El artculo 4 (1 y 2) del Pacto, establece:
Artculo 4.
1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la
nacin y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados partes
en el presente Pacto podrn adoptar disposiciones que, en la medida
estrictamente limitada a las exigencias de la situacin, suspendan las
obligaciones contradas en virtud de este Pacto, siempre que tales
disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les
impone el Derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada
nicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social.
2. La disposicin precedente no autoriza suspensin alguna de los
artculos 6, 7, 8 (prrafos 1 y 2), 11, 15 (153), 16 y 18.
3. Todo Estado parte en el presente Pacto que haga uso del derecho
deber informar inmediatamente a los dems Estados partes en el presente
Pacto, por conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las
disposiciones cuya aplicacin haya suspendido y de los motivos que hayan
suscitado la suspensin. Se har una nueva comunicacin por el mismo
conducto en la fecha en que haya dado por terminada tal suspensin.
A su vez, el artculo 27 de la Convencin Americana, dispone:
Artculo 27. Suspensin de Garantas.
1. En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que
amenace la independencia o la seguridad del Estado parte, ste podr adoptar
disposiciones que, en la medida y por el tiempo estrictamente limitados a las
exigencias de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de
esta Convencin, siempre que tales disposiciones no sean incompatibles con
las dems obligaciones que les impone el Derecho internacional y no entraen
discriminacin alguna fundada en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin
u origen social.
interamericanos. Por ello, la Corte debe subrayar que, dentro de los principios
que informan el sistema interamericano, la suspensin de garantas no puede
desvincularse del ejercicio efectivo de la democracia representativa a que
alude el artculo 3 de la Carta de la OEA. Esta observacin es especialmente
vlida en el contexto de la Convencin, cuyo prembulo reafirma el propsito
de consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones
democrticas, un rgimen de libertad personal y de justicia social, fundado en
el respeto de los derechos esenciales del hombre. La suspensin de garantas
carece de toda legitimidad cuando se utiliza para atentar contra el sistema
democrtico, que dispone lmites infranqueables en cuanto a la vigencia
constante de ciertos derechos esenciales de la persona.
A la luz de estas consideraciones, la hipottica suspensin transitoria de
la vigencia de las normas que recogen los principios de res iudicata y de non
bis in dem, por los efectos prolongados y aun permanentes que pueden
acarrear, no guarda armona con el carcter transitorio que debe tener la
suspensin de garantas. Tampoco cabe establecer cmo puede ser adecuada
a la situacin, la suspensin de estos principios.
Por otra parte, los principios de res iudicata y de non bis in dem, estn
estrechamente vinculados a los principios de legalidad y de retroactividad, cuya
suspensin prohben expresamente el Pacto y la Convencin. Si nadie puede
ser juzgado ni condenado sino de acuerdo a normas previamente establecidas
y si el inculpado o condenado se beneficia con la retroactividad benigna, es
evidente que el nuevo juzgamiento y condena a quien fue absuelto en un juicio
previo, vulnera estos principios.
En cuanto al artculo 4 del Protocolo 7 de la Convencin Europea, ste
recoge el principio de non bis in dem y establece que es inderogable. El
prrafo segundo de este artculo admite la reapertura de un caso, conforme al
derecho interno de los Estados parte, lo que deja expedito el recurso de
revisin que contempla el Derecho, para el caso de condenados que resulten
ser inocentes. As resulta de la jurisprudencia de la Corte Europea en el caso
Gradinger supra. Ms an, la Corte Europea relaciona estos principios con el
debido proceso y con el principio de legalidad, que la Convencin Europea
recoge en su artculo 7.
En el caso de la Convencin Americana, ya hemos visto que el principio
de legalidad est sealado expresamente como inderogable en el artculo 27.2.
38.5 Por su parte, los estatutos de los Tribunales Internacionales para la
ex Yugoslavia y para Rwanda, as como el Estatuto de la Corte Penal
Internacional Permanente, recogen los principios de res iudicata y de non bis in
dem (154), haciendo sin embargo algunas salvedades, que estn destinadas a
impedir que el acusado eluda su responsabilidad penal internacional luego de
haber sido juzgado por un tribunal nacional que actu en forma complaciente,
es decir, que pretendi la impunidad. As, la excepcin al principio non bis in
dem atiende a razones de justicia.
DERECHO CONSTITUCIONAL
HBEAS CORPUS: DERECHO DE NO SER OBLIGADO A DECLARAR
HBEAS CORPUS: ESTADO DE EMERGENCIA Y PROTECCIN DE LA
LIBERTAD
ACCIN DE AMPARO: IMPROCEDENCIA DE REPOSICIN POR DESPIDO
ARBITRARIO
ACCIN DE AMPARO: DESALOJO POR LA VA COACTIVA
ACCIN DE AMPARO: CREACIN DE TRIBUTOS
Vicepresidente, encargado
de la Presidencia;
Daz Valverde; y,
Garca Marcelo;
actuando como Secretaria Relatora, la doctora Mara Luz Vsquez,
pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO:
Recurso de Nulidad, entendido como extraordinario, interpuesto por don
Leopoldo Villacorta Ros contra la resolucin expedida por la Sala Mixta de la
Corte Superior de Justicia de Ucayali, su fecha veinticinco de marzo de mil
novecientos noventa y seis, que declar improcedente la accin de Hbeas
Corpus.
ANTECEDENTES:
Don Leopoldo Villacorta Ros, a nombre propio y de su hijo don
Fernando Villacorta Romero, interpone accin de Hbeas Corpus contra la
doctora Carmen Edith de la Cruz Alayo, Fiscal Provincial Provisional de Coronel
Portillo por pretender obligarlo a prestar declaracin en una investigacin de
delitos que se le quiere atribuir y con el propsito que se declaren nulos los
"hechos" de la demandada dirigidos a obligarlos a declarar en contra de su
voluntad, igualmente que se declare que no es legal que se los califique como
"no habidos".
Manifiesta que la Direccin Regional Agraria de Loreto vendi a su
empresa "Maderas y Derivados Fray Martn S.C.R.L." tres mil hectreas de
tierras rsticas existentes en el predio denominado "Seor de los Milagros",
ubicado en el distrito de Contamana, provincia de Ucayali, departamento de
Loreto; que el Segundo Juzgado Especializado en lo Penal de Coronel Portillo
someti a proceso penal a don Rolando Alvarado Pinchi, a don Richard Linares
Taricuarima y a don Antonio Chambergo Alcalde, por la comisin de los delitos
de abuso de autoridad, contra la fe pblica y violencia y resistencia a la
autoridad, en agravio de su empresa y del Estado, porque dichas personas
ha dado disposicin alguna para que aquellos sean considerados como autores
del delito de violencia y resistencia a la autoridad, por el hecho de negarse a
rendir sus manifestaciones policiales; declaracin que se corrobora con la
prestada a fojas doscientos ochenta y nueve por el Suboficial Tcnico de
Tercera PNP Carlos Enrique Lpez Linares, encargado de elaborar el Parte
Policial de fojas 160, al manifestar que no ha recibido de la demandada ningn
documento indicando que los demandantes deban ser denunciados por el
referido delito, ni considerados como "no habidos".
3.
Que, en consecuencia, no habindose acreditado en modo alguno
los hechos que los demandantes consideran lesivos de su derecho a la libertad
individual, la demanda resulta infundada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional en uso de las
atribuciones que la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica le
confieren;
FALLA:
REVOCANDO la resolucin de la Sala Mixta de la Corte Superior de
Justicia de Ucayali de fojas trescientos ocho, su fecha veinticinco de marzo de
mil novecientos noventa y seis, que confirmando la apelada declar
improcedente la demanda; refrmandola declara INFUNDADA la accin de
Hbeas Corpus. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario
Oficial El Peruano; y la devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SANCHEZ; NUGENT;
DIAZ VALVERDE; GARCIA MARCELO
Vicepresidente, encargado
de la Presidencia;
Daz Valverde; y,
Garca Marcelo;
actuando como Secretaria Relatora la doctora Mara Luz Vsquez,
pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario formulado por don Jhon Alexander Nez Nez,
contra la resolucin de la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de
Ucayali, su fecha diez de marzo de mil novecientos noventa y siete, que
revocando la apelada declar improcedente la accion de Hbeas Corpus
interpuesta contra el Mayor de la Polica Nacional del Per don Pedro Antonio
Hoyos Arvalo.
ANTECEDENTES:
Con fecha doce de enero de mil novecientos noventa y siete, don Jhon
Alexander Nez Nez interpone accin de Hbeas Corpus contra el Mayor
de la Polica Nacional del Per don Pedro A. Hoyos Arvalo, indicando que el
da once de febrero de aquel ao, aproximadamente de horas 9 a 10 a.m.,
miembros de la Polica Nacional del Per a cargo del Capitn PNP Jorge Prez
Garca procedieron a detenerlo bajo el argumento que se encontraba
involucrado en delito de trfico ilcito de drogas. Indica que la presente accin,
persigue la vigencia y cumplimiento de su derecho consagrado en el Artculo 2
inciso 24) pargrafo "f" de la vigente Constitucin Poltica del Per, que
establece que nadie puede ser detenido sino por mandato escrito y motivado
del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito, por lo que
se considera vctima de una detencin arbitraria, dado que sostiene no tener
responsabilidad sobre los hechos que se le imputa.
El doce de febrero de mil novecientos noventa y siete se practic la toma
de dicho de las partes, a cargo del personal del Segundo Juzgado Penal de
Coronel Portillo; manifest el denunciado que de las coordinaciones que ha
realizado con la Divisin de Investigacin de Trfico Ilcito de Drogas, la
Vicepresidente, encargado
de la Presidencia;
Daz Valverde.
Garca Marcelo:
actuando como Secretaria Relatora la doctora Mara Luz Vsquez,
pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO:
Recurso de Nulidad, que en aplicacin del Artculo 41 de la Ley N
26435, Orgnica del Tribunal Constitucional, debe entenderse como Recurso
Extraordinario, interpuesto por don Tefilo Bendez Tuncar, contra la sentencia
de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la
Corte Superior de Justicia de Lima que con fecha dieciocho de setiembre de mil
novecientos noventisiete, declar improcedente la Accin de Amparo que
interpuso contra la Universidad de San Martn de Porras y su Rector. (fojas 79,
80 y 81).
ANTECEDENTES:
Con fecha nueve de diciembre de mil novecientos noventisis, don
Tefilo Bendez Tuncar, interpuso Accin de Amparo contra la Universidad San
Martn de Porres, y contra su Rector don Jos Antonio Chang Escobedo, para
que se le reponga en el cargo de trabajador de servicio de aquella universidad,
y se le abone las remuneraciones dejadas de percibir. Aduce, que con la Carta
Notarial de fojas 2, de fecha siete de noviembre de mil novecientos noventisis,
se le despidi injustificadamente sin precisar la causal del despido. Que, por tal
motivo, se ha transgredido el Artculo 27 de la Carta Magna que protege al
trabajador contra el despido arbitrario. (fojas 4, 5, 6 y 7).
La Universidad San Martn de Porres, representada por su Rector don
Jos Antonio Chang Escobedo contesta la demanda, solicitando sea declarada
improcedente, en base a las razones siguientes: a) Que, la pretensin materia
de autos es de carcter laboral, por consiguiente, la va del amparo no es
procedente. b) Que, no se ha violado derecho constitucional alguno. (fojas 19,
20 y 21).
El Segundo Juzgado Especializado en Derecho Pblico de Lima, con
fecha treintiuno de diciembre de mil novecientos noventisis, fall declarando
fundada la Accin de Amparo, ordenando adems, la reposicin del trabajador,
en base a los fundamentos siguientes: a) Que, de la Carta Notarial de despido,
se evidencia que el demandante fue despedido sin causa ni justificacin
precisa. b) Que, aquel despido constituye un abuso del derecho, que la Carta
Magna no ampara. (fojas 25 a fojas 27).
La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico, de la
Corte Superior de Justicia de Lima, mediante sentencia de fecha dieciocho de
setiembre de mil novecientos noventisiete, falla revocando la apelada, y
reformndola declara improcedente la Accin de Amparo; el sustento de este
pronunciamiento superior es el siguiente: a) Que, cuando se entreg al
demandante la carta notarial de despido ya se encontraba en vigencia la Ley
Procesal del Trabajo N 26636, cuyo Artculo 4, punto 2, inciso a) confiere a los
Juzgados de Trabajo competencia para conocer los trmites judiciales de
impugnacin de despido. b) Que, por tal razn, en el presente caso no se
cumpli con agotar la va previa, ni se demostr estar comprendido en alguna
de las causales de exoneracin previstas en el Artculo 28 de la Ley N 23506,
de Hbeas Corpus y Amparo [1]. (fojas 76).
FUNDAMENTOS:
1. Que, la Accin de Amparo, es una garanta contemplada en el inciso
2) del Artculo 200 de la Constitucin Poltica del Estado; que procede contra
el hecho u omisin por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona que
amenaza o vulnera los derechos reconocidos por la Carta Magna, distintos a
aquellos que son cautelados por el Hbeas Corpus y el Hbeas Data.
2. Que, el Artculo 67 del Texto Unico Ordenado de la Ley de Fomento
del Empleo, aprobado por el entonces vigente Decreto Supremo N 05-95-TR,
[2] es muy claro cuando dice, que en caso de despido arbitrario por no haberse
expresado causa, el trabajador tendr derecho al pago de una indemnizacin
como nica reparacin del dao sufrido. Slo en caso de despido nulo procede
la reposicin.
3. Que, de lo expresado en el fundamento que precede, resulta claro que
la pretensin del demandante, cuya finalidad es la reposicin, no puede ser
objeto de jurisdiccin constitucional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, haciendo uso de las
atribuciones que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley
Orgnica;
FALLA:
CONFIRMANDO la sentencia de la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
fojas 76, su fecha dieciocho de setiembre de mil novecientos noventisiete, que
revocando y reformando la apelada, declar IMPROCEDENTE la Accin de
Amparo. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial
El Peruano, y la devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SANCHEZ; NUGENT;
DIAZ VALVERDE; GARCIA MARCELO.
Vicepresidente encargado
de la Presidencia.
Daz Valverde; y,
Garca Marcelo:
actuando como Secretaria Relatora, la doctora Mara Luz Vsquez,
pronuncia la siguiente sentencia:
ASUNTO:
Recurso extraordinario interpuesto por don Teodocio Pacheco
Ccahuana, contra la resolucin de la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema
de Justicia de la Repblica, su fecha ocho de setiembre mil novecientos
noventa y dos, que declar haber nulidad en la sentencia apelada declarando
improcedente la Accin de Amparo contra el Ministro de Educacin, el Ministro
de Vivienda y Construccin, y el Alcalde del Concejo Provincial
ANTECENDENTES:
Los demandantes don Teodocio Pacheco Ccahuana, don Maximiliano
Carrasco Perera, don Agilio Bernuy Vzquez, don Ricardo Rodrguez Crdoba,
don Manrique Francia Estrella, don Aniceto Ibarguen Ros, don Manuel
Espinoza Chanta y don Alberto Achachagua Arteaga, interponen Accin de
Amparo contra el Ministro de Educacin, Ministro de Vivienda y Construccin y
el Alcalde del Concejo Provincial de Lima; aducen que es por amenaza
inminente de violacin a la propiedad, a fin de que se declare la ineficacia de
las Resoluciones de Alcalda Ns. 207 y 2210 del veintiuno de enero y veintids
de junio de mil novecientos ochenta y tres, respectivamente, expedidas por la
Municipalidad de Lima Metropolitana, as como de la Resolucin Suprema N
007-84-VI-5610 del 10 de enero de 1984 y la suspensin definitiva del
procedimiento coactivo iniciado por el Ministerio de Educacin segn el Exp. N
501-89, por presunta violacin del derecho de propiedad a que se refieren los
Artculos 125 de la Carta fundamental [1] y el Artculo 24 numeral 12) de la
Ley N 23506. Sostienen los demandantes que el Alcalde Provincial de Lima
dispuso la ampliacin del plano perimtrico y la inscripcin en el Registro de la
Propiedad Inmueble de Lima as como la aprobacin del plano definitivo de
trazado y lotizacin de los terrenos ocupados por el Asentamiento Humano
Marginal "San Francisco de la Tablada de Lurn", ubicado en el distrito de Villa
Maria del Triunfo, provincia y departamento de Lima, en perjuicio de los
derechos de propiedad de gran parte de las familias y derecho-habitantes de la
Sociedad Unin de Colonizadores de la Tablada de Lurn, los que vienen
conduciendo gran parte de estos predios por tracto sucesivo desde el ao de
mil novecientos trece, igualmente se amenaza las construcciones de material
noble levantadas de buena fe con una antigedad superior a los quince aos.
Aducen los actores que el Procurador Pblico del Estado encargado de
los Asuntos Judiciales del Ministerio de Educacin, con intervencin del
Juzgado Coactivo de Lima, cursa a los demandantes notificaciones para que
dentro de diez das en un trmino perentorio procedan a desocupar sus
viviendas, bajo amenaza de desalojo y demolicin.
El Procurador Pblico de Estado encargado de los Asuntos Judiciales
del Ministerio de Educacin, contesta la demanda y la niega en todos su
extremos, solicitando que se la desestime; que mediante la presente Accin de
Amparo pretenden se deje sin efecto la accin coactiva sobre demolicin
planteada por la Procuradura Pblica del Estado en cumplimiento de lo
dispuesto por Resolucin Ministerial N 237-85-DE.
El Juez del Dcimo Stimo Juzgado en lo Civil de Lima, con fecha veinte
de febrero de mil novecientos noventa, expide sentencia declarando fundada
en parte la demanda y suspende los efectos del trmite que el Juzgado
Coactivo de Lima, bajo el nmero quinientos uno del ochenta y nueve, sigue la
Procuradura Pblica encargada de los asuntos judiciales del Ministerio de
Educacin contra los demandantes.
Formulado el recurso de apelacin, la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, expide resolucin confirmando la sentencia de
primera instancia. Con fecha ocho de setiembre de mil novecientos noventa y
dos, la Segunda Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica
expide resolucin declarando haber nulidad, reformando la de vista y
revocando la sentencia de primera instancia declar improcedente la accin de
garanta.
Interpuesto el recurso extraordinario, los autos son elevados al Tribunal
Constitucional.
FUNDAMENTOS:
1. Que, del petitorio de la demanda se puede apreciar que los
demandantes solicitan que se declaren inaplicables las Resoluciones de
Alcalda Ns. 207 y 2010 de fechas veintiuno de abril, veintids de junio de mil
novecientos ochenta y tres respectivamente y la Resolucin Suprema N 00784-VI-5610, de diez de enero de mil novecientos ochenta y cuatro. Y en otro
extremo de la demanda, los actores solicitan la suspensin definitiva del
procedimiento coactivo iniciado por el Ministerio de Educacin en contra de
ellos.
2. Que, en cuanto a la caducidad se debe tener en cuenta que sta debe
computarse a partir de la fecha en que se produce la notificacin del desalojo,
vale decir del veintinueve de agosto de mil novecientos ochenta y nueve,
siendo el caso que la demanda se ha presentado con fecha veinticuatro de
octubre de mil novecientos ochenta y nueve, es decir dentro del trmino fijado
en el Artculo 37 de la Ley N 23506. [2]
3. Que, a fojas dos, tres, cuatro y cinco, corren las Resoluciones
Supremas de fechas primero de marzo de mil novecientos diecisis, veintiuno
de mayo de mil novecientos veinte, nueve de diciembre de mil novecientos
veintiuno y veintisiete de octubre de mil novecientos veintids,
respectivamente, que no fueron impugnadas en su oportunidad. Que las
resoluciones sealan que dichos lotes de terrenos adjudicados, conforme a
cesin, no estarn sujetos a ejecucin ni embargo, provenientes de deudas
contradas por el poseedor, antes ni durante el tiempo de la posesin otorgada
por el Estado. Tambin ser nulo, durante ese plazo, toda cesin de derecho,
promesas de venta, hipotecas o arrendamientos tendientes a enajenar la
posesin de los lotes colonizados.
4. Que, la Municipalidad Provincial de Lima, al expedir las Resoluciones
cuestionadas, no ha tenido en cuenta las Resoluciones Supremas arriba
mencionadas, transgrediendo el principio Constitucional de prevalencia de las
normas de mayor jerarqua, que amparan a los demandantes y que son
lasResoluciones Supremas dictadas entre los aos mil novecientos dieciocho a
mil novecientos veintids.
5. Que, asimismo, del propio texto de la Resolucin Suprema N 007-84VI-5610, que afecta a favor del Ministerio de Educacin el uso de los terrenos,
se desprende que al expedirse dicha Resolucin slo se tuvo en consideracin
las Resoluciones Municipales, desconocindose las Resoluciones Supremas
de los aos mil novecientos dieciocho a mil novecientos veintids, las cuales
adems no las deja sin efecto ni en forma expresa ni tcitamente, al no haberla
ni siquiera mencionado en su parte considerativa ni resolutiva.
6. Que, en base a las Resoluciones Supremas de los aos mil
novecientos diecisis a mil novecientos veintids, los actores han tomado
posesin de los terrenos y han construido aproximadamente hace ms de
veinte aos.
7. Que, en el caso especifico de los demandantes don Aniceto Ibarguen
Ros y don Manuel Espinoza Chanta, en el juicio ordinario de prescripcin
adquisitiva de dominio seguido ante el Cuarto Juzgado Transitorio en lo Civil de
Lima, han obtenido la propiedad, la misma que elevan a Escritura Pblica
la Ley N 23506, [1] concordante con el Artculo quinto de la Ley N 25398, [2]
razn por la cual la Excepcin de Incompetencia propuesta por el Procurador
Pblico del Ministerio de Economa y Finanzas deviene en improcedente,
asimismo la excepcin de falta de agotamiento de las vas previas debe
desestimarse, en razn de que en el presente caso no se encuentra regulada,
siendo de aplicacin lo sealado en el inciso tercero del Artculo 28 [3] de la
acotada Ley de Hbeas Corpus y Amparo, y en relacin a la Excepcin de
Caducidad, tratndose de un impuesto de periodicidad mensual debe
considerarse lo dispuesto en el pargrafo del Artculo 26 de la Ley N 25398
[4]; Tercero.- Que, para resolver esta causa, el Colegiado advierte que al
haberse fijado tasas y la alcuota del Impuesto Selectivo al Consumo en quince
por ciento de la Unidad Impositiva Tributaria para cada mquina tragamonedas,
mediante el Decreto Supremo N 095-96-EF y no mediante Ley o Decreto
Legislativo, es evidente que con la expedicin de dicho Decreto Supremo se
contraviene lo dispuesto en el Artculo 74 de la Constitucin y el Artculo cuarto
del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario; el cual prescribe que los tributos se
crean, modifican o derogan, o se establece una exoneracin, exclusivamente
por ley o por Decreto Legislativo en caso de delegacin de facultades; por
estos fundamentos; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas ciento
setentiuno a ciento setentiocho su fecha trece de octubre de mil novecientos
noventisiete, por la que se declara INFUNDADAS las Excepciones de
Incompetencia, de Falta de Agotamiento de la Va Previa y de Caducidiad, y
FUNDADA la demanda incoada a fojas cincuentiuno y siguientes;
consecuentemente INAPLICABLE a la empresa INVERSIONES HOBBY
SOCIEDAD ANONIMA los incisos a) y b) del Artculo 11 del Decreto Supremo
N 095-96-EF del veintisiete de setiembre de mil novecientos noventisis; y
estando a que la presente resolucin sienta precedente de observancia
obligatoria; MANDARON: que consentida y/o ejecutoriada que sea se publique
en el Diario Oficial El Peruano por el trmino de ley; y los devolvieron.
MUOZ SARMIENTO
INFANTES MANDUJANO
GONZALES CAMPOS
Exp. N 796-97-DP
Resolucin N 251
Lima, treintiuno de marzo de mil novecientos noventiocho.
AUTOS Y VISTOS; Advirtindose de autos que en la Resolucin de Vista
corriente a fojas trescientos setenticinco y trescientos setentisis, su fecha
veintisiete de febrero del ao en curso se ha omitido consignar en la parte
resolutiva como coaccionante en el proceso a la empresa Promotora "El
Dorado" Sociedad de Responsabilidad Limitada; no obstante ser parte actora
en el mismo conjuntamente con Inversiones Hobby Sociedad Annima; por lo
que, en aplicacin de lo que taxativamente establecen los Artculos
DERECHO CIVIL
COMPRAVENTA DE BIEN AJENO: RESCISIN Y/O NULIDAD DEL
CONTRATO
COMPRAVENTA: OBLIGACIONES DE LAS PARTES
TRANSFERENCIA DE PROPIEDAD: PERFECCIONAMIENTO
REPRESENTACIN: EXTENSIN DE LAS FACULTADES
COMPRAVENTA DE
CONTRATO
BIEN AJENO:
RESCISIN
Y/O
NULIDAD
DEL
La rescisin de la venta del bien ajeno puede ser demandada por el comprador
slo si ignorase que el bien no perteneca al vendedor, y siempre que a la
interposicin de la demanda ste an no hubiese adquirido dicho bien para
cumplir con su obligacin de transferirlo. La nulidad de este tipo de contrato
procede cuando el vendedor transfiere el bien sin haberlo adquirido, vendiendo
como propio lo ajeno, estando facultado para interponer la accin el legtimo
propietario del bien. Por ello, el comprador no est legitimado para demandar la
nulidad de la compraventa.
CAS. N 354-T-97 - CUSCO
Lima, cinco de diciembre de mil novecientos noventisiete.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
DE LA REPUBLICA.- Vista la causa nmero trescientos cincuenticuatronoventisiete, con los acompaados; en la Audiencia Pblica de la fecha; y,
producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia, MATERIA
DEL RECURSO.- se trata del Recurso de Casacin interpuesto por don Manuel
Jess Fernndez Vera Rebollar, representado por Luis Espejo Livano, a fojas
quinientos veintisiete, contra la resolucin de vista de fojas quinientos catorce,
del diez de diciembre de mil novecientos noventisis, expedida por la Primera
Sala Civil de la Corte Superior del Cusco, que confirmando la apelada de fojas
cuatrocientos cincuentiuno, del veinticinco de junio del mismo ao, declar
fundada la demanda de nulidad de acto jurdico de compraventa y del
documento que lo contiene, interpuesto por don Crisstomo Silva Ziga y otra
contra doa Ethel Marina Lovn Varas y otros, e infundada la reconvencin de
reivindicacin y restitucin de bien inmueble, pago de frutos y nulidad de
contrato privado de compraventa interpuesta por don Manuel Jess Fernndez
Vera Rebollar; FUNDAMENTOS DEL RECURSO.- El recurrente fundamenta su
recurso en las causales de aplicacin indebida del Artculo doscientos
CONSIDERANDO:
SENTENCIA:
DERECHO PENAL
sealndose da y hora para la verificacin del acto oral, el mismo que se lleva
a cabo conforme los plazos y trminos establecidos y se registran en las actas
de su propsito; con la Requisitoria oral de la seora Fiscal Superior,
escuchados los alegatos de la defensa y recepcionadas las conclusiones
escritas ha llegado el estadio procesal de dictar sentencia, y CONSIDERANDO:
Primero.- Se registra de autos, que los encausados Pedro Gjurinovic Canevaro
y Mara Del Pilar Simatovic, se resistieron a obedecer el mandato judicial
emanado del Trigsimo Juzgado Penal de Lima, que orden que el Instituto
Nacional de Cultura, representado por los encausados aludidos, en sus
condiciones de Jefe del I.N.C. y Directora del Museo Nacional de Arqueologa,
Antropologa e Historia del Per, respectivamente, entregaran las piezas de
cermica incautadas al ciudadano extranjero Jork Sellsochopp Kulenkkampff,
sin que hayan cumplido con hacerlo, no obstante haber sido requerido bajo
apercibimiento de ser denunciados penalmente; Segundo.- Que, los acusados
al prestar su declaracin instructiva en fojas ciento cincuenticinco y ciento
cincuentisis y en el Juicio Oral, admiten haber omitido cumplir con el mandato
dispuesto por la autoridad judicial, no obstante alegan que procedieron de ese
modo en atencin a las consultas que realizaron ante la Procuradura del
Ministerio de Educacin, y por entender que sus funciones de custodia de los
bienes integrantes del patrimonio cultural de la Nacin, le imponan privilegiar
sus deberes especiales a la orden judicial; Tercero.- Que, lo expuesto por los
procesados se encuentra corroborado, en parte por las instrumentales de fojas
ciento veintisiete, ciento veintiocho y ciento cincuentiocho a ciento ochentisiete,
donde se expresa la situacin de las piezas arqueolgicas objeto del delito y su
ubicacin en el Museo Nacional de Arqueologa, Antropologa e Historia del
Per, y su disponibilidad fsica para la autoridad judicial; Cuarto.- Que, en
consecuencia estando a la profesin de los acusados es de apreciar que
actuaron afectados por un error de prohibicin que en su contexto devino en
invencible, lo que conforme lo dispone el prrafo segundo ab-initio del artculo
catorce del Cdigo Penal [1], determina que no actuaron culpablemente. Por
todas stas consideraciones la Primera Sala Penal de la Corte Superior de
Justicia de Lima, apreciando los hechos y las pruebas con el criterio de
conciencia que la ley autoriza y administrando justicia a nombre de la Nacin;
FALLA: ABSOLVIENDO a Pedro Gjurinovic Canevaro y Mara del Pilar Remy
Simatovic de la acusacin Fiscal formulada en sus contras por delito contra la
Administracin de Justicia - violencia y resistencia a la autoridad - en agravio
del Estado; DISPUSIERON: que consentida o ejecutoriada que sea la presente
sentencia se anulen los antecedentes policiales y judiciales generados contra
los absueltos y se archive en forma definitiva la causa, con aviso del Juzgado
de origen.
SS. VICTOR PRADO SALDARRIAGA
MAXIMO LAGOS ABRILL
ANDRES CARBAJAL PORTOCARRERO
CHAMORRO GARCIA
BENDEZU GOMEZ
DERECHO COMERCIAL
PAGAR: CALIDAD JURDICA DEL EMITENTE
PAGAR: RENOVACIN Y CADUCIDAD DEL TTULO
acreedor del pagar, lo que no es as, puesto que como se ha dicho el emitente
es el deudor principal; que este error que acusa la resolucin se advierte
cuando la Sala Civil para declarar infundada la demanda sostiene que el
pagar carece del nombre y la firma de los emitentes; que por las
consideraciones precedentes, corrigiendo el error de interpretacin de la ley,
aceptando por tanto el mrito ejecutivo del referido ttulo y con la facultad que
confiere el inciso primero del Artculo trescientos noventisis del Cdigo
Procesal Civil; declararon FUNDADO el Recurso de Casacin de fojas
noventinueve, interpuesto por la Cmara de Comercio, Agricultura e Industrias
de Lambayeque; en consecuencia NULA la resolucin de vista de fojas
ochentinueve, su fecha tres de diciembre de mil novecientos noventisiete; y,
Actuando en Sede de Instancia CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas
setentiuno, su fecha treintiuno de octubre del mismo ao, que declara fundada
la demanda de fojas cinco, con lo dems que contiene, MANDARON se
publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos
por la Cmara de Comercio Agricultura e Industrias de Lambayeque con don
Sixto Vsquez Narva y otros, sobre obligacin de Dar Suma de Dinero; y los
devolvieron.
SS. URRELLO A.; ALMENARA B.;
VASQUEZ C.; ECHEVARRIA A; BELTRAN Q.
CONSIDERANDO:
SENTENCIA:
CONSIDERANDO:
SENTENCIA:
1.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que si bien es cierto que esta Corte tiene establecido que no
cabe el Recurso de Casacin contra las resoluciones que expedidas en
revisin resuelven las solicitudes relativas a medidas cautelares, se ha
pronunciado por la procedencia del presente recurso en atencin a que la
materia controvertida importa una pretensin de terceria preferente de pago
tramitada con infraccin a las normas procesales, en concordancia con lo
dispuesto en los Artculos seis y siete de la Ley Orgnica del Poder Judicial [3];
y ciento setentisis ltimo prrafo y nueve del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil [4].
Segundo.- Que la solicitud obrante a fojas sesentids se encuentra
regulada por el Artculo quinientos treintinueve del Cdigo Procesal Civil.
Tercero.- Que dicha norma ha previsto que contra la resolucin que
deniega la suspensin de la medida cautelar el interesado puede promover la
tercera correspondiente y cuya resolucin final expedida en revisin s es
susceptible de ser recurrida encasacin.
Cuarto.- Que sin embargo en la presente causa se ha tramitado y
resuelto irregularmente la apelacin obrante a fojas ciento cuarentiocho
mediante la resolucin impugnada de fojas ciento ochentids.
cosa juzgada recada en una sentencia judicial cuando esta decisin ha sido
obtenida en base a un engao o simulacin que agravie a tal punto el espritu
de la justicia, que mantener la cosa juzgada sera una aberracin; y d) Es de
extensin limitada, es decir, que de ser declarada Fundada la demanda de
nulidad de cosa juzgada fraudulenta, sta slo alcanza a los actos viciados de
fraude; Cuarto.- Que, si bien es cierto que las normas del Cdigo Procesal Civil
son de aplicacin supletoria a los procesos constitucionales, como sera el caso
de la Accin (proceso) de Amparo, esta aplicacin supletoria slo es posible
cuando la naturaleza de los procesos constitucionales as lo permitan, por lo
que atendiendo a las caracteristicas de cada uno de los procesos antes
aludidos, se concluye que no es posible iniciar un proceso de nulidad de cosa
juzgada fraudulenta contra uno de amparo, dado que ambos procesos gozan
del carcter extraordinario y residual, que implica de modo inevitable que se
excluyan mutuamente; Quinto.- Que, en aplicacin del Artculo cuatrocientos
veintisiete, inciso sexto; y, estando a las conclusiones que anteceden;
Declararon: FUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto por don Ricardo
Oswaldo Jurez Cueva, mediante escrito de fojas trescientos treintinueve; y en
consecuencia, CASARON la resolucin de vistas, de fojas trescientos
veintinueve, su fecha veintisis de noviembre de mil novecientos noventisis;
Declararon: NULA la apelada de fojas doscientos once, fechada el veintids de
marzo del mismo ao. INSUBSISTENTE todo lo actuado e IMPROCEDENTE la
demanda de fojas treintitrs; MANDARON se publique la presente resolucin
en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por la Universidad Nacional del
Santa con don Ricardo Oswaldo Jurez Cueva sobre Nulidad de Cosa Juzgada
Fraudulenta; y, los devolvieron.
SS. URRELLO A.; ORTIZ B.; SANCHEZ PALACIOS P.; ECHEVARRIA A.
VILLACORTA R.
DERECHO DE LA COMPETENCIA
BARRERAS BUROCRTICAS: CREACIN DE TRIBUTOS MUNICIPALES
ANTECEDENTES:
A.
LA DENUNCIA:
B.
LA CONTESTACION A LA DENUNCIA:
A.
EDICTO N 195-MLM:
C.1
LEGALIDAD DE FONDO:
C.2
LEGALIDAD DE FORMA:
CONCLUSIN DE LEGALIDAD:
DE
LA
BARRERA
BUROCRTICA
DENUNCIADO
:
LIMA (LA MUNICIPALIDAD)
MATERIA
MUNICIPALIDAD
METROPOLITANA
DE
:
ACCESO AL MERCADO
BARRERAS BUROCRATICAS QUE IMPIDEN EL ACCESO
Y
LA PERMANENCIA EN EL MERCADO
LICENCIAS MUNICIPALES
ACTIVIDAD :
OTROS TIPOS DE TRANSPORTE REGULAR DE
PASAJEROS POR VIA TERRESTRE
Sumilla: Se confirma la resolucin emitida por la Comisin de Acceso al
Mercado que declar infundada la denuncia planteada por la Empresa de
Transportes y Servicios Nueva Amrica S.A. y otras contra la Municipalidad
Metropolitana de Lima debido a los cobros que realizaba esta ltima por el
concepto de "Licencia de Transporte Pblico para la provincia de Lima". La
Sala consider que la Municipalidad se haba adecuado a las facultades que le
otorgaba la ley para fiscalizar y controlar la prestacin del servicio de transporte
urbano e interurbano de pasajeros y para financiar el desarrollo de dichas
actividades de supervisin mediante el cobro de licencias. Asimismo, se
establece como precedente de observancia obligatoria el criterio que deber
tenerse en cuenta para la aplicacin del requisito de prepublicacin de las
disposiciones municipales de contenido tributario establecido en el inciso c) del
Artculo 60 del Decreto Legislativo N 776.
Lima, 13 de marzo de 1998
I.
ANTECEDENTES
CUESTIONES EN DISCUSIN
RESOLUCION DE LA SALA
sentido de que el derecho a casarse tambin existe para las personas del
mismo sexo.
Contrariamente a lo que sostiene el Juzgado de 1 Instancia de
Wuerzburg... y el Tribunal Regional de Onasbruck... el art. 20, III de la Ley
Fundamental no se opone a esta interpretacin ajustada a la Constitucin. Por
cierto, es correcto que, conforme al art. 20, III de la Ley Fundamental en
relacin con el principio general de la democracia que surge del art. 20, I de la
Ley Fundamental, las decisiones fundamentales en los mbitos relevantes para
los derechos individuales le corresponden al Parlamento; esto es, deben ser
adoptadas por el propio legislador. Tambin debe ser tenido en cuenta que la
interpretacin conforme a la Constitucin de una ley no debe llevar a falsear la
voluntad del legislador. Este, seguramente, no quiso reglar, en el mbito del
derecho matrimonial, la vida en comn de parejas homosexuales, si se tiene en
cuenta que an exista en ese momento, en el pargrafo 175 del Cdigo Penal,
la prohibicin de actividades homosexuales.
Sin embargo, frente a esta afirmacin, debe sealarse que la prctica del
derecho, desde hace mucho tiempo, ha superado la concepcin del matrimonio
occidental y cristiana. As, el Tribunal Constitucional Federal ha reconocido que
el matrimonio entre un hombre y un transexual masculino resulta en todo caso
permitido si se ha efectuado una operacin modificatoria del sexo...
Seguramente, en esos casos, no ha tenido lugar un matrimonio entre un
hombre y una mujer conforme el entendimiento tradicional mencionado. As, en
esta decisin el Tribunal Constitucional habl de un matrimonio entre un
transexual masculino y un hombre...Pero si es admisible el matrimonio entre
un hombre y un transexual masculino, entonces no es posible prohibir -bajo el
punto de vista de la igualdad de trato- que personas del mismo sexo, con
inclinaciones homosexuales, se casen entre s... Tambin resulta irrelevante
que, posiblemente, un gran porcentaje de la poblacin rechace el matrimonio
entre personas del mismo sexo, fundada en la concepcin de que ello es
moralmente inaceptable. Tales actitudes, que no pueden ser fundadadas
racionalmente, no pueden oponerse a la realizacin de un matrimonio (ver, en
tal sentido Tribunal Constitucional, t. 49, 286... respecto del matrimonio entre un
hombre y un transexual masculino...). Por consiguiente, corresponda ordenar
al funcionario del Registro Civil emitir las proclamas matrimoniales con el
objetivo de llevar a cabo el matrimonio" (3).
COMENTARIO
I
1.
Nos hallamos frente a un tema sumamente conflictivo. Lo
demuestra el hecho de que dos tribunales de la misma Alemania han resuelto
sendos casos anlogos de manera diferente.
Por otro lado, es sabido que unos pocos Estados han acogido en sus
respectivas legislaciones el derecho a contraer matrimonio entre personas del
mismo sexo.
identidad personal que obliga a respetar las diferencias que identifican a cada
ser humano en su "mismidad", no nos parece demasiado lgico ignorar lo que
de diferente hay entre el varn y la mujer para decir que "es matrimonio" la
unin entre dos hombres o entre dos mujeres.
8.
RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA POR CONTAGIO DE ENFERMEDADES ANTIJURIDICIDAD Y PRUEBA DE LA RELACIN CAUSAL (Roberto Vzquez
Ferreyra)
La responsabilidad civil mdica por contagio de enfermedades es un tema de
rigurosa actualidad, mxime si consideramos que una de las formas de
transmisin de algunas enfermedades mortales es -precisamente- la
excesivas transfusiones, que las pipetas de vidrio eran insuficientes, que era
menester accionar las pipetas a base de la succin (bucal), y que al no proveer
el hospital a los hemoterapeutas tapones de goma para colocar en las pipetas,
resultaba imprescindible tapar el orificio de ellas con el dedo ndice o pulgar
cuando se las agitaba. Los testigos agregan que los tubos de ensayo y las
platinas eran insuficientes, y que por tal razn, los tcnicos lavaban las platinas
sucias para un nuevo uso. Amn de ello, durante el tiempo en que trabaj la
actora en el Hospital, las autoridades de ste no proporcionaban a los
hemoterapeutas barbijos, guardapolvos, protectores oculares, jabones
antispticos, botas, guantes, etc. Y, por fin, que los mdicos del establecimiento
no solan comunicar al personal de hemoterapia el ingreso de un paciente con
sida o hepatitis, siendo que aqullos (los mdicos) en determinados casos
conocan tales hechos de antemano.
Estas negligencias "abstractas", valoradas "ex post facto" conforme con
el criterio de regularidad que demanda el art. 906 -ya citado-, contribuyen a
fortalecer mi conviccin acerca de la existencia del nexo causal aducido en la
demanda (en el apartado siguiente he de rechazar ciertas argumentaciones de
la demandada, por cuyo conducto se intenta desvirtuar la ocurrencia de tales
faltas de diligencia "abstractas" y, asimismo, pondr en evidencia que ellas
poseen una importancia tal como para presumir la culpa de las autoridades del
Hospital "Cosme Argerich" -ya volver sobre todo esto-).
De momento, y en enlace con el "quid" de la relacin de causa a efecto,
dir que hasta sera factible aducir de un modo coadyuvante, la teora francesa
de la "cration fautive d' un etat dangereux", en cuanto por aplicacin de ella se
tiene por revelado el nexo causal cuando el dao fue precedido por la creacin
de un riesgo injustificado o por la creacin culposa de un estado de peligro (cfr.
Viney, Genevieve, "Les obligations. La responsabilit: conditions", en "Trait de
Droit Civil (sous la direction de Jacques Gllestin)", Ed. Librairie Gnrale de
Droit et Jurisprudence, Paris, 1982, p. 433 y ss., y ps. 438 a 441). Antes de
ahora, critiqu la aplicacin de este temperamento si se lo emplea como nico
elemento de valoracin de la relacin causal, pues en tales condiciones se
acordara al juzgador -tal vez- una libertad excesiva (ver mi obra
Responsabilidad civil de los mdicos, cit., t. I, p. 333). Sin embargo, estimo que
con carcter residual -o corroborante, como expres-, el temperamento no
merece de ser descartado, pues puede contribuir en equidad a tener por
conformado el presupuesto de la responsabilidad civil que me ocupa. Por
cierto, que si unas infracciones "abstractas" al esquema de diligencia exigible
generan un peligro (o riesgo) injustificado, es razonable captar tales
circunstancias en el cmulo probatorio, con miras a flexibilizar la apreciacin de
una prueba que suele ser tortuosa (Dice Viney: "or malgr cette incertidumbre
sur I existence du lien de causalit, los tribunaux admittent alors tres souvent la
responsabilit en s 'appuyant sur la notion de probabilit ou de prvisibilit
objetive pour suplr la preuve du lien de causalit... -ob, cit., ps. 433 y 434-).
d) La demandada se agravia por considerar que las conductas tenidas
en cuenta por el Sr. Juez "a quo" para responsabilizarla, no son antijurdicas.
En lo que sigue, pondr en evidencia que la apelante confunde a veces
antijuridicidad (ilicitud objetiva) con culpa, siendo -es obvio- que se trata de
CONSIDERACIONES ACERCA DE
PLURISUBJETIVA (Noemi Lidia Nicolau)
LA
"PARTE
CONTRACTUAL"
5.
El error esencial es aquel que influye de un modo determinante en
el proceso de formacin de la voluntad interna, no ya como un simple motivo
sino como la causa principal de la realizacin del acto.
6.
El llamado error esencial se compone de dos elementos: a) uno
de carcter objetivo, que es el elemento del acto sobre el que debe recaer el
error y b) un elemento subjetivo, que existe cuando el error recae sobre algn
elemento bsico del negocio y ha sido el mvil determinante del acto.
7.
En el llamado autoerror espontneo, el imugnante que reclama la
nulidad del acto lcito o la excusacin de culpabilidad en los casos de actos
ilcitos, debe demostrar inexcusablemente que concurren las calidades de
esencial e inexcusable.
8.
La frustacin de fin del contrato se origina en la alteracin de las
circunstancias tenidas en vista por las partes al contratar, en cuanto confiaron
en el mantenimiento de los motivos y fines que las determinaron. En tales
circunstancias, la alteracin que se produce origina un impedimento grave para
el cumplimiento de sus obligaciones por una de las partes, a la vez que se
violenta la economa del contrato y se quiebra el equilibrio de los valores
comprometidos.
9.
La llamada "frustracin del fin del contrato" configura una vicisitud
propia de un contrato vlidamente celebrado, ya que -a diferencia de los vicios
que llevan a la declaracin de nulidad- es propia de la faz dinmica y de las
alternativas que ocurren durante la vida del negocio, por lo que no afecta al
sujeto, objeto ni a la causa.
10.
El resarcimiento del "dao al inters positivo" engloba las
perspectivas favorables que el acreedor poda legtimamente esperar como
resultado del cumplimiento de la obligacin, en tanto tena en su crdito un
ttulo vlido y eficaz que constitua una causa legtima de las ventajas
esperadas. Lo expuesto implica que si el deudor no cumple con la obligacin,
debe responder por la frustacin de los beneficios con que contaba el acreedor
y que se fundasen en la virtualidad de su ttulo.
11.
El "dao al inters negativo" se configura siempre que el acto
jurdico que origina la obligacin se torna invlido o ineficaz, siendo procedente
la reparacin de los daos y perjuicios que aqul no habra sufrido si no se
hubiera constituido la obligacin.
COMENTARIO
1.
El caso que comentamos plantea varias cuestiones sumamente
interesantes, relativas al error como vicio de la voluntad, a la responsabilidad
precontractual derivada de la nulidad del contrato, a la conexin contractual y a
la existencia de una parte contractual plurisubjetiva.
El propietario de un inmueble donde se encontraba instalada una
fundicin lo vendi a tres personas, adquiriendo una el 50% y las otras dos el
resto, por partes iguales. Al suscribirse el boleto la primera pag la mitad del
precio a su cargo vendiendo su vivienda familiar al vendedor de la fundicin, y,
en el mismo acto, por contrato separado, se constituy en locataria de dicha
vivienda. Se convino que el saldo de precio de la fundicin sera pagado con la
entrega de los productos elaborados en ella.
La sentencia declara la nulidad de los tres contratos celebrados,
admitiendo que los compradores padecieron error esencial y excusable
respecto de la cosa objeto mediato del primer contrato, ya que se prob que el
inmueble tena un grave problema en el ttulo y que la fundicin, que haba
perdido su habilitacin para funcionar, no poda ser rehabilitada porque la
construccin de sus instalaciones se encuentra en terrenos afectados al
dominio pblico municipal y tambin porque se encuentra en zona prohibida
para la instalacin de fundiciones.
De acuerdo con las circunstancias de hecho relatadas en el fallo, el
comprador que padeci el error excusable fue, a nuestro entender, slo uno,
por lo que se torna necesario analizar los efectos que irradia el vicio de la
voluntad de uno de los sujetos de la parte contractual plurisubjetiva.
2. El concepto de parte contractual. Como es sabido la "parte" es un
centro de inters que puede estar integrado por la voluntad de una o varias
personas.
Si hay pluralidad de sujetos, la relacin que los une constituye un
negocio jurdico. En efecto, de acuerdo con el art. 944 del Cd. Civil, dichas
personas realizaron un hecho humano voluntario lcito que tuvo por fin
inmediato reglar sus derechos en la relacin interna. Dado que constituyen un
solo centro de intereses, el negocio es unilateral, pero, por el nmero de
sujetos, se lo denomina plurisubjetivo o plrimo.
Los negocios jurdicos plrimos se clasifican a su vez en complejos,
colegiados o colectivos. En los complejos las voluntades se funden, semejan
un solo haz. Por tal razn la voluntad unilateral que se expresa no se obtiene
por la suma de las mayoras de las voluntades que integran el acto, como
ocurre en el negocio colegial o colectivo, sino por el concurso de "todas" ellas.
Todas son igualmente necesarias (Messineo, Francesco, "Manual de Derecho
civil y comercial", t. II, p. 348, Ed. Ejea, Buenos Aires); de modo tal que, cuando
en la parte contractual hay plurisubjetividad, todas las voluntades que la
integran deben ser vlidas para que el negocio jurdico subyacente sea
productor de efectos.
Dicho negocio unilateral plurisubjetivo celebrado por las personas de la
parte plural est destinado directamente a la formacin del consentimiento que
perfeccionar el contrato por ellas querido y queda unido a l por un estrecho
vnculo de conexidad.
3. La conexin negocial. Es la unin de dos o ms tipos estructurales
mediante la cual los efectos de uno pueden propagarse a los otros,
entendiendo por tipos estructurales a los tipos de relaciones jurdicas,
inmueble con una fbrica instalada que luego no podra funcionar en l. Los
otros dos conocan o deban conocer todos los problemas que tena el
inmueble.
Esos dos compradores, segn dice la sentencia, tenan la posesin del
inmueble, fueron ellos quienes lo destinaron a fundicin y la explotaron desde
dos aos antes a la fecha del contrato impugnado. Un detalle significativo es
que, con anterioridad a dicho contrato, hubo otro que se resolvi por
incumplimiento y en el cual los compradores fueron ellos mismos, asociados a
una tercera persona distinta del actual condmino. Parece que en su
confesional uno de los compradores admiti que la resolucin del primer
contrato se produjo porque no se poda trabajar.
Ante este cmulo de circunstancias cabe preguntarse, en primer trmino,
si esas dos personas incurrieron en error o bien si, conociendo las cosas tal
como eran, decidieron asumir los riesgos y despus del fracaso del primer
contrato buscaron nuevamente otro socio para su actividad. Si se admite que
ellas incurrieron en error, es necesario, en segundo lugar, considerar si pueden
alegar su excusabilidad. Al respecto el art. 929 del Cd. Civil es una verdadera
valla.
Desde la pura teora, dice Diez Picazo "tendramos probablemente que
llegar a la conclusin de que todo consentimiento en el que ha incidido un error
es un consentimiento viciado y que por consiguiente la regla general deber ser
la impugnabilidad de los contratos por error". Sin embargo, agrega, es
necesario determinar en concreto en qu casos es justo que el equivocado se
desligue y en qu casos es justo que, pese a la equivocacin, contine
vinculado (Diez Picazo, Luis, "Fundamentos del Derecho civil patrimonial", p.
120, Ed. Tecnos, Madrid, 1970). Esta es la cuestin troncal en el caso
examinado: averiguar en concreto si, aun admitiendo con mucha dificultad que
hubo error de parte de esos dos compradores, es justo que no deban soportar
las consecuencias de su negligencia.
Como regla general y por aplicacin del principio de la autonoma de la
voluntad nuestro ordenamiento impide la intervencin del tribunal cuando las
partes libremente han convenido negocios que sean riesgosos o aleatorios,
presumiendo que eso es as cuando, conociendo o debiendo conocer el lea,
celebran igualmente el contrato (pueden citarse como ejemplos los arts. 2091,
2101, 2170, Cd. Civil).
A nuestro entender, en este asunto, tanto el demandado en su defensa,
como la cmara en su condena, no consideraron adecuadamente las
situaciones singulares de cada uno de los tres compradores. Cuando el
demandado y el juez de primera instancia sostienen que "los actores saban
perfectamente lo que compraban", aciertan relativamente. Y cuando la cmara
dice que "esa proposicin hiere a la lgica ms elemental y es el sentido
comn el que sufre con una propuesta de tal calibre, pues si en verdad
"saban" lo que compraban, habra acontecido que ellos tambin saban que
compraban una ilusin, una propiedad imaginaria, tal vez una escritura para
enmarcar", tambin acierta relativamente. Sucede que lo primero es cierto
respecto de los dos compradores que haban gozado por dos aos de la
posesin del inmueble, y lo dicho por la cmara es aplicable al tercer
comprador que fue la vctima del negocio.
b) Considerando entonces procedente la nulidad, hay que entrar al
anlisis de sus efectos propios, los efectos restitutorios y resarcitorios. En el
caso de autos parece que en la demanda se peticion la restitucin de lo dado,
haciendo reserva por el reclamo de daos y perjuicios; y la sentencia, en la
parte resolutiva, condena de manera correcta a dicha restitucin sin hacer
referencia alguna al resarcimiento de los daos. Sin embargo en los
considerandos pareciera que esa restitucin se ordena, no precisamente a los
efectos restitutorios, sino en concepto de reparacin del dao al inters
negativo.
Los daos que pudo haber causado la nulidad de los contratos son
imputables a quienes por su culpa o dolo hayan llevado al comprador a confiar
en la celebracin de un contrato que luego se torn ineficaz. Por los
antecedentes relatados en el fallo los responsables podran ser el vendedor y
los dos compradores que saban o deban saber los vicios del negocio y no los
hicieron conocer. Si el contrato de compraventa de la fundicin hubiera sido
entre esas tres personas, no hubiera procedido la nulidad, porque, como se
dijo, esos dos compradores no padecieron error excusable.
En este caso slo podran reclamarse daos al inters negativo, como
afirma con acierto la vocal preopinante, porque se trata de un caso de
responsabilidad civil que pertenece a la especie precontractual. La nulidad del
contrato fue uno de los supuestos ms importantes que indujo a Ihering a
proponer precisamente la diferenciacin del dao al inters positivo y negativo,
en el marco de la teora de la responsabilidad precontractual, respecto de la
cual todava se discute si debe incluirse dentro del rgimen de la
extracontractual o si se trata de un tercer gnero (Brebbia, Roberto,
"Responsabilidad precontractual", Ed. La Rocca, Buenos Aires, 1987).
5.
En sntesis, estimamos que ha sido correcta la sentencia que
declara la nulidad de los tres contratos y ordena la restitucin de lo recibido,
aunque discrepamos parcialmente con sus fundamentos.
Adems creemos que asiste derecho al comprador cuya voluntad fue
viciada para reclamar cualquier otro dao que hubiera sufrido por haber
confiado en la celebracin de los negocios ahora anulados y al vendedor el
derecho a repetir contra los otros dos compradores la parte por la que deben
responder si se probare que ellos, como pensamos, contribuyeron por su
negligencia en la causacin de los daos.
DOCTRINA EXTRANJERA
LOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT Y LAS SOLUCIONES DEL DERECHO
COMN - Atilio Anbal Alterini
La autonoma de la voluntad
Regla de buena fe
6.
tiempo que la aceptacin (Cd. Civil brasileo [art. 1084], Cd. Civil del Distrito
Federal mejicano [art. 1808], Cd. Civil venezolano [art. 1137], Cd. Civil
paraguayo de 1987 [art. 680], Convencin de Viena sobre compraventa
internacional de mercaderas de 1980 [art. 22]). En los Principios de UNIDROIT
el artculo 2.10 prev coherentemente que "la aceptacin puede ser retirada
siempre que la comunicacin de su retiro llegue al oferente antes que la
aceptacin o simultneamente con ella"
En aras de flexibilizar las relaciones negociales, y conforme a los
criterios ms modernos: a) las modificaciones no sustanciales que el aceptante
introduzca a la oferta no deben significar su rechazo, por lo cual corresponde
asignar al oferente el derecho a admitirlas, siempre que lo comunique de
inmediato al aceptante (Cd. Civil peruano de 1984 [art. 1376], Convencin de
Viena sobre compraventa internacional de mercaderas de 1980 [art. 19.2]); b)
el oferente tambin debe tener derecho a prevalerse de una aceptacin tarda,
si comunica de inmediato su decisin al aceptante (Proyecto franco-italiano de
1927 [art. 2], Cd. Civil italiano de 1942 [art. 1326], Cd. Civil venezolano [art.
1137], Cd. Civil peruano de 1984 [art. 1376], Convencin de Viena sobre
compraventa internacional de mercaderas de 1980 [art. 21.1]). Ello tambin
resulta de los Principios de UNIDROIT, en estos alcances: "La respuesta a una
oferta, que pretendiendo ser una aceptacin, contenga estipulaciones
adicionales o diferentes que no alteren sustancialmente las de la oferta
constituir, una aceptacin, a menos que el oferente, sin demora injustificada,
objete tal discrepancia" (art. 2.11 [2]); "la aceptacin tarda producir efectos si
el oferente, sin demora injustificada, informa sobre ello al destinatario o le enva
una comunicacin en tal sentido" (art. 2.9 [1]).
En cuanto a la forma de la aceptacin, debe darse cabida a la que se
produce por medio de comportamientos determinados, como los facta
concludentia, o las denominadas relaciones contractuales de hecho. La
aceptacin tcita resultar de ciertos actos que la inducen y, en especial,
cuando, conforme a los antecedentes de la oferta, a la naturaleza del negocio,
a las prcticas establecidas entre las partes, o a los usos y costumbres, el
oferente no est precisado a esperar una comunicacin del destinatario de la
oferta, a menos que ste quiera rechazarla (Cd. Civil brasileo [art. 1084]); el
contrato queda concluido cuando comienza la ejecucin y, segn las
circunstancias, incumbe al destinatario de la oferta dar aviso de ello al oferente
(Proyecto franco-italiano de 1927 [art. 3]; Cd. Civil italiano de 1942 [art. 1326];
Cd. Civil boliviano de 1975 [art. 457]; Cd. Civil venezolano [art. 1138], Cd.
Civil peruano de 1984 [art. 1380], Restatement of Contracts 2nd. [sec. 54, 2],
Convencin de Viena sobre compraventa internacional de mercaderas de 1980
[art. 18.3]). En esa direccin conceptual, los Principios de UNIDROIT
establecen que "constituir aceptacin toda declaracin o cualquier otro acto
del destinatario que manifieste su aceptacin a una oferta" (art. 2.6 [1]), y que,
"si en virtud de la oferta o de las prcticas que las partes hayan establecido
entre ellas o de los usos, el destinatario manifestara su asentimiento
ejecutando un acto sin comunicrselo al oferente, la aceptacin producir
efectos cuando dicho acto fuere ejecutado" (art. 2.9 [2]).
La finalidad
cuando la otra parte incurre en un "incumplimiento esencial" ([1] y [2] [b]), esto
es, el que "priva sustancialmente a la parte perjudicada de lo que tena derecho
a esperar en virtud del contrato, a menos que la otra no hubiera previsto ni
podido prever razonablemente ese resultado" ([2] [a]).
En zona conceptual afn, el Uniform Commercial Code (sec. 2.302) y el
Restatement of Contracts 2nd. (sec. 208), contemplan la categora genrica de
contrato injusto o irrazonable (Unconscionable Contract), entendindose tal al
que no habra sido celebrado entre ningn hombre que hubiera actuado
juiciosamente y sin error, y ningn hombre honesto y justo; o, dicho de otro
modo, al que "sacude la conciencia" ("shocks the conscience") del tribunal,
segn frmula tradicional plasmada por Lord Eldon en 1804. Tal contrato es
reajustable, y "la grosera disparidad entre los valores intercambiados"
constituye evidencia importante para su caracterizacin ( Restatement of
Contracts 2nd., sec. 208, Comentarios a y c). Con ideas semejantes, el artculo
3.10 de los Principios de UNIDROIT excluye la fuerza vinculante del contrato
que en s, o en alguna de sus clusulas, "otorga a la otra parte una ventaja
excesiva", a cuyo fin toma en cuenta "la naturaleza y la finalidad del contrato",
as como "que la otra parte se haya aprovechado injustificadamente de la
dependencia, afliccin econmica o necesidades apremiantes de la
impugnante, o de su falta de previsin, ignorancia, inexperiencia o falta de
habilidad en la negociacin"; en tal situacin, prev un mecanismo para
"adaptar el contrato o la clusula en cuestin". Aparece aqu la idea de lesin,
que ha sido incorporada a los Cdigos, bajo la modalidad objetiva (Cd. Civil
francs, arts. 1674 y 1683, Cd. Civil chileno [art. 1889], Cd. Civil boliviano de
1975 [art. 561]), o bajo la modalidad objetivo-subjetiva (Cd. Civil alemn [
138], Cd. suizo de las obligaciones [art. 21], Cd. Civil austriaco [art. 819
reformado en 1916], Cd. Civil del Distrito Federal mejicano [art. 17], Cd. Civil
italiano de 1942 [art. 1448], Cd. Civil portugus de 1967 [art. 282], Cd. Civil
argentino segn reforma de 1968 [art. 954], Cd. Civil peruano de 1984 [art.
1447], Cd. Civil quebequs de 1991 [arts. 1405 y 1406]). Al permitir que la
invalidez del contrato sea soslayada mediante su adaptacin, atiende al
"criterio tradicional [que] slo lo encaraba como una violacin de la justicia
conmutativa, que infectaba el acto en cuanto esa misma justicia no fuese
satisfechan (Anteproyecto argentino de 1954, nota al art. 160).
8.
rescisin total o parcial, se otorga una accin por adecuacin del contrato (Cd.
Civil portugus de 1967 [art. 437, inc. 1], Cd. Civil peruano de 1984 [art. 1440],
Proyecto argentino de Cdigo Unico de 1987 [art. 1198], Proyecto de la
Comisin Federal de 1993 [art. 1199], Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993
[art. 899], cuya procedencia depende de la ndole del contrato, de los motivos o
propsitos de carcter econmico que tuvieron las partes al celebrarlo, y de la
factibilidad de su cumplimiento (Proyecto argentino del Poder Ejecutivo de 1993
[art. 899]).
Los Principios de UNIDROIT regulan la imprevisin. El artculo 6.2.2
considera que se presenta un caso de excesiva onerosidad (hardship) "cuando
ocurren sucesos que alteran fundamentalmente el equilibrio del contrato, ya
sea por el incremento en el costo de la prestacin a cargo de una de las partes,
o bien por una disminucin del valor de la prestacin a cargo de la otra" si,
adems, son sobrevinientes al contrato, y la parte en desventaja no pudo
razonablemente haberlos previsto al momento de celebracin del contrato,
escapan a su control y no asumi el riesgo de que sucedieran. La parte
perjudicada tiene derecho "a solicitar la renegociacin del contrato" (art. 6.2.3
[1]), y el tribunal puede darlo por concluido o adaptarlo "de modo de restablecer
su equilibrio" (art. 6.2.3 [4]).
9.
Clusula resolutoria
Contratos standard