Sustraccion de Menor

COMETEN SECUESTRO LOS PROGENITORES RESPECTO DE SUS HIJOS
MENORES DE EDAD
El autor toma dos casos que pusieron en duda los alcances de la Constitucin y la
legislacin penal en nuestro pas sobre la facultad de los padres a ejercer la custodia de
sus hijos menores. Asimismo, explica que en diversas situaciones la interpretacin de
ambos ordenamientos sobre la materia puede resultar perjudicial.
En las ltimas semanas, los diferentes medios de comunicacin han difundido dos
noticias cuyos protagonistas son padres procesados por la comisin del delito de
secuestro, y que, por requerimiento del Ministerio Pblico, el Poder Judicial les orden
prisin preventiva.
El primero de estos dos casos ocurri en la Regin Arequipa y motiv una gran
indignacin: Delia Flores fue detenida porque intent inscribir en el Registro Civil a un
menor de tres meses de nacido como su hijo sin la constancia de nacimiento y utilizando
documentos fotocopiados. Las autoridades policiales sospecharon que el menor era un
nio raptado en un centro de salud en el mes de octubre pasado y detuvieron a Flores por
una semana, ordenndose su ingreso al Establecimiento Penitenciario de Pucchun por la
presunta comisin del delito de secuestro agravado. Posteriormente, se determin, en los
resultados de la prueba de ADN, que era la verdadera madre del nio y as obtuvo su
libertad.
El segundo caso tuvo como protagonista al ciudadano norteamericano Dustin William
Kent, quien lleg al Per con la finalidad de recuperar a su hija de 5 aos de edad,
sustrada en los Estados Unidos por su ex esposa y madre de la menor. La mujer traslad
a la nia incumpliendo una orden emitida por un tribunal de justicia que otorgaba la
custodia al padre. Kent, fue detenido por la Polica Nacional y la nia entregada a la
madre sin tomar en consideracin a quin le corresponda la tenencia legal. El Poder
judicial orden dos meses de prisin preventiva para el progenitor por participar en el
delito de secuestro agravado (delito penado con cadena perpetua). Por su parte, el
Ministerio Pblico solicitaba 18 meses de esta medida coercitiva de carcter personal, lo
que en verdad no se entiende de un rgano considerado defensor de la legalidad.
En los dos casos narrados, se haca necesario determinar jurdico-penalmente si los

progenitores podran ser autores o partcipes del delito de secuestro. La respuesta
inmediata es que no, pues este ilcito, que se encuentra contemplado en el artculo 152
del Cdigo penal, sanciona al sujeto activo que priva de la libertad personal a otra
persona sin derecho, motivo ni facultad justificada.
En el caso de los progenitores, estos s contaran con derecho, motivo o facultad
justificada, incluso reconocida constitucionalmente, por lo que no podran ser autores ni
partcipes del secuestro de sus propios hijos. En efecto, el segundo prrafo del artculo 6
de nuestra Carta Magna reconoce como deber y derecho de los padres alimentar, educar
y dar seguridad a sus hijos. Asimismo, las leyes tomando como base el texto
constitucional, tambin reconoce derechos y deberes al progenitor; por ejemplo, el
Cdigo Civil en su artculo 235, primer prrafo, indica que los padres estn
obligados a proveer al sostenimiento, proteccin, educacin y formacin de sus
hijos menores segn su situacin y posibilidades; y el artculo 74 del Cdigo de
los Nios y Adolescentes se refiere tambin a los deberes y derechos de los padres
con mayor especificidad.
Todo menor de 18 aos de edad es sujeto de derecho de proteccin especial, requiere de
asistencia y cuidados adecuados, necesarios y especiales para su desarrollo y bienestar
en mrito a su condicin de debilidad manifiesta para llevar una vida totalmente
independiente. De modo que, por la situacin de fragilidad, inmadurez o inexperiencia en
que estn los menores frente a los adultos, se le impone a los padres, la obligacin de
asistir y proteger al nio para garantizar tanto su desarrollo normal y sano, como la
promocin y preservacin de sus derechos (incluido el de libertad personal) y el ejercicio
pleno y efectivo de ellos.
Desde el punto de vista del derecho penal, el notable jurista alemn Gnther Jakobs
seala que La relacin de padres e hijo descansa en la base social: en todos los
ordenamientos en los que (1) la crianza de los hijos incumbe de modo primario a los
padres, o al menos se les encomienda, () los hijos se confan a los padres mientras
sean menores de edad. Esto parece prcticamente evidente, y por ello se habla en
algunas ocasiones de un vnculo natural. Los deberes tienen un alcance marcado por la
medida en la que padres e hijo practican un mundo comn, es decir, que en una primera
fase son omnicomprensivos: los padres deben alimentar, cuidar, educar al hijo, apartar de
l enfermedades y riesgos, tambin aquellos que deriven de la conducta de otras
personas o del otro progenitor; adems existe un deber de cuidado patrimonial (). Los
deberes van reducindose conforme se incrementa la autorresponsabilidad del hijo y
concluye con su mayora de edad, puesto que a partir de ese momento el hijo no est
obligado a obedecer a sus padres (JAKOBS, Gnther. Actuar y omitir. En: Los desafos
del Derecho penal en el siglo XXI. Libro homenaje al profesor Gnther Jakobs. Guillermo
Jorge Yacobucci (Dir.). Ara, Lima, 2005, p. 176).
En sntesis, al progenitor no se le podra considerar autor o partcipe del delito de
secuestro, porque tiene que mantener en su poder a su hijo con la finalidad de cumplir
con los deberes y derechos que la Constitucin y las leyes le imponen, sobre todo si
cuenta con la custodia legal del menor.
El delito que s podran cometer los progenitores, respecto a sus menores hijos, por
principio de especialidad, sera el de sustraccin de menor, que se encuentra
contemplado en el artculo 147 del Cdigo penal, siempre y cuando uno de los
padres ejerza la patria potestad y el otro sustraiga al menor hijo o rehus entregarlo
al que posea el derecho, este ilcito penal cuenta con una pena mxima de dos
aos.
En los casos planteados, se orden la prisin preventiva de los progenitores por el delito
de secuestro agravado, lo cual es injusto. Estas decisiones del Poder Judicial son
motivadas, o por la presin que ejercen los medios de comunicacin (ambos fueron casos
mediticos), o porque existen algunos operadores de justicia que impulsan un derecho
penal paternalista, que sea la respuesta a todos los problemas sociales, olvidndose del
principio de intervencin mnima, que considera que el derecho penal debe ser el ltimo
instrumento al que la sociedad recurra para proteger determinados intereses
-considerados bienes jurdicos-, siempre que no existan formas de control social menos
lesivas, esto, por la violencia que ejerce en los ciudadanos, lo que implica, incluso, como
en los casos mencionados, la restriccin de la libertad personal, lo que no ocurre con
ningn otra rama de derecho.
Toda interpretacin jurdica de los tipos penales, como es el caso del delito de secuestro,
de acuerdo a la doctrina, debe partir de una referencia a un sistema social de convivencia
humana. La norma penal solo debe comprenderse dentro de ese marco porque existe la
necesidad de coexistencia de la persona humana con los dems para alcanzar sus fines y
satisfacer sus necesidades individuales y autorrealizacin personal. En los casos
sealados, los imputados son los progenitores, los que tienen el deber y derecho de
salvaguardar los intereses de sus menores hijos. No se ha considerado, adems, el
perjuicio que se les podra ocasionar a los menores al privrseles de libertad a sus
padres, en el aspecto moral y con relacin a su cuidado. Asumir que los progenitores
pueden cometer el delito de secuestro respecto de sus menores hijos, generara
peligrosas consecuencias para la familia, por ejemplo, que el padre sea denunciado si
castiga a su hijo con no salir el fin de semana a una fiesta con sus amigos.
En las situaciones antes mencionadas, se plantean dos cuestiones: primera, si quien
realiza la conducta contando con el permiso o autorizacin de la autoridad (Kent contaba
con la custodia de su hija por resolucin judicial de su pas) u observando las normas
extrapenales ha de quedar impune en virtud de la causa de justificacin del ejercicio
legtimo de un derecho (autorizacin justificante). Segunda, si la conducta es ya antes
atpica (autorizacin excluyente del tipo). Desde mi punto de vista, en ambos casos, los
hechos seran atpicos al no cumplirse con todos los elementos del tipo penal de
secuestro; particularmente, la existencia del derecho, motivo y facultad justificada para
configurar el ilcito.
Cuando, por un lado, la normatividad ordena a realizar conductas a las personas, y por el
otro, las castiga si las realizan, se tiene que preponderar uno de esos mandatos,
resolvindose tal contradiccin a favor de la licitud del comportamiento.
Jorge A. Prez Lpez
Domingo, 13 de marzo de 2016

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