Sentencia T-301/16
Sentencia T-301/16
Sentencia T-301/16
ANTECEDENTES
A. LA DEMANDA DE TUTELA
1. Se procede a la revisin de los fallos del Juzgado 28 Civil Municipal de
Bogot, sentencia del 31 de agosto de 2015 (fl. 81-100, primer cuaderno), y el
fallo de segunda instancia proferido por el Juzgado 28 Civil del Circuito de
Bogot, sentencia del 30 de noviembre de 2015 (fl. 29-34, segundo cuaderno).
B. HECHOS RELEVANTES2
1 Nombre cambiado para proteger la identidad de la accionante (Ver infra. II.
B. Num. 64).
2 Hechos de la demanda (segn se evidencia a Folio 1 al 28 del cuaderno
No.1). Se anexaron como pruebas apartes de la Historia Clnica de la paciente
en el Hospital de San Jos, autorizacin de consulta de ginecologa de IV nivel
remitiendo al Hospital de San Jos, emitida por SaludCoop EPS, derechos de
peticin del 9 de julio de 2015, en el que se solicita la interrupcin voluntaria
del embarazo, Informe de la Junta de Malformaciones Congnitas, Unidad de
Medicina Materno Fetal grupo SaludCoop, rdenes mdicas impartidas por el
mdico tratante de la accionante para la realizacin de exmenes diagnsticos,
reportes de ecografas, valoracin por trabajo social del Hospital de San Jos,
valoracin por psiquiatra del Hospital de San Jos, carta de la Coordinadora de
Promocin y Prevencin de SaludCoop EPS, y acta del Comit de
Malformaciones del Departamento de Ginecobstetricia del Hospital de San
Jos.
La accionante haba atendido a controles en las siguientes fechas (Cfr. Segn consta en el cuaderno
No.1 fl.10): 29/12/2014 en el que se consigna la situacin mdica EMBARAZO NO
PROGRAMADO.
22/04/2015 control con 16.2 semanas de embarazo.
28/05/2015 control con 20.6 semanas de embarazo.
11/06/2015 control programado.
06/07/2015 en la que tuvo lugar la Junta de Malformaciones Congnitas.
07/07/2015 con 27.1 semanas de embarazo.
2
Por ltimo, solicit que la accin de tutela sea declarada improcedente contra
Minsalud, toda vez, que lo pretendido recae sobre la EPS e IPS que prestaron
directamente los servicios de salud a la accionante.
19.En una segunda intervencin, el Minsalud comunic la posicin del Dr. Samuel
Garca De Vargas, Director de Promocin y Prevencin del Ministerio, que
argument que dado que lo que se pretenda dilucidar era la viabilidad de la
interrupcin voluntaria del embarazo en un feto de 32 semanas con
malformaciones, el Ministerio deba indicar que no le resultaba dable
determinar la viabilidad de un procedimiento que corresponda exclusivamente
al mbito de la relacin mdico-paciente, atendiendo las particularidades del
caso concreto.
Sin embargo, resalt que en el pas no existen estudios relacionados con el
riesgo de morir a causa de practicar una interrupcin voluntaria del embarazo
IVE en edad gestacional de 32 semanas o ms15, pero que la evidencia en
estudios realizados en los Estados Unidos suponen que el riesgo de morir por
causa de un aborto legal inducido, realizado despus de la semana 8 de
gestacin es mayor, y que las mayores probabilidades de morir por causas
relacionadas con el aborto se dan en el segundo trimestre. Este riesgo de
muerte aument exponencialmente en un 38% por cada semana adicional de
gestacin, observando poca variacin despus de la semana 21 de
gestacin16.
20.El Mineducacin, asever que es una obligacin del Estado brindarle atencin
educativa a las personas con discapacidad o con capacidades excepcionales, de
acuerdo con lo dispuesto en la Constitucin Poltica de 1991, y que ha sido
desarrollada a travs de las Leyes 115 de 1994, 361 de 1997 y 715 de 2001, los
Decretos Reglamentarios 1860 de 1994 y 2082 de 1996, la Resolucin 2565 de
2003, el Decreto 366 de 2009 y la Ley 1346 de 2009, mediante la cual
Colombia ratific la Convencin de los Derechos de las Personas con
Discapacidad.
De otra parte, la Ley 60 de 1993 descentraliz el servicio pblico de educacin,
y como consecuencia de lo anterior el Mineducacin certific a los
departamentos que reunan los requisitos exigidos por la ley, entregndoles los
establecimientos educativos y el manejo de los recursos para el pago del
personal docente y administrativo. A su vez, el artculo 7 de la Ley 715 de
2001 estableci que era competencia de los distritos y municipios certificados
prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, bsica y media. A su
turno, el Decreto 366 de 2009 dispuso que las entidades territoriales deben
acudir a la contratacin de servicios de apoyo pedaggico, cuando el personal
no sea suficiente para atender a los estudiantes con discapacidad o con
capacidades excepcionales, para ello la Nacin reconoce un 20% adicional a las
15 Segn consta en el cuaderno 1 fl. 79.
16 Segn consta en el cuaderno 1, fl 80.
8
14
41.Con base en lo anterior, se consider que a falta de un concepto mdicocientfico que descartara tanto la viabilidad de supervivencia independiente del
nio, como los riesgos para la salud de la madre, no era posible ordenar el
aborto solicitado. Sin embargo, al analizar el caso, se estableci que era viable
la proteccin de los derechos de la seora Rosa y los de su hijo por nacer,
mediante mecanismos distintos a la realizacin del procedimiento solicitado.
Impugnacin
42.El 1 de octubre de 2015, la SED impugn la decisin de instancia,
manifestando que no ha vulnerado o amenazado ningn derecho fundamental
de la accionante y mucho menos del que est por nacer, por lo que la tutela
debi ser declarada improcedente frente a dicha entidad.
43.Asegur, que la Constitucin protege al no nacido y sus derechos esenciales y
fundamentales, sin embargo, la educacin no est contemplada dentro de esta
categora, ms si se tiene en cuenta que el disfrute de este derecho de acuerdo
con lo dispuesto en el Sistema Educativo Oficial de Bogot, es a partir de los 3
aos, lo que implica que la SED est imposibilitada para brindar atencin
educativa a nios menores de 3 aos.
44.De otra parte, asever que la accin de tutela es improcedente frente a hechos
futuros e inciertos, al no existir violacin de derechos fundamentales ciertos y
reales. En el presente caso, el hecho futuro e incierto est sujeto o no a la
existencia del que est por nacer, entonces la tutela carece de objeto para
proteger derechos que constituyen una posibilidad futura y remota.
45.Con fundamento en lo anterior, la SED manifiesta que la orden dada por el a
quo se fundamenta en una mera posibilidad, por lo que considera que no existe
razn objetiva, contundente y cierta que permita inferir la amenaza de los
derechos fundamentales del que est por nacer, al derivarse de un hecho futuro
e incierto.
46.Po ltimo, solicit que se revoque la sentencia del 31 de agosto de 2015, y en
su lugar, se emita un fallo en el que se tenga en cuenta que la SED no ha
vulnerado derecho fundamental alguno.
Segunda instancia: Sentencia proferida por el Juzgado Veintiocho Civil del
Circuito de Bogot, el da 30 de noviembre de 201522
47.El Juzgado Veintiocho Civil del Circuito de Bogot, a travs de fallo proferido
el 30 de noviembre de 2015, revoc el numeral sexto de la parte resolutiva de
la sentencia de primera instancia y, en su lugar, orden desvincular a la SED.
En sus dems apartes, la decisin del a quo se mantuvo inclume.
La Mesa por la Vida y la Salud de las Mujeres 28. El 4 de mayo del mismo ao,
se recibi concepto de la Defensora del Pueblo29 y, finalmente el 18 de mayo
del mismo ao se recibi concepto proferido por la Secretara Distrital de la
Mujer de Bogot30.
53. Las anteriores intervenciones presentaron varios argumentos comunes, los
cuales sern agrupados de la siguiente manera: (i) marco internacional para la
realizacin de la IVE, (ii) marco legal y jurisprudencial en Colombia, (iii)
problemas respecto de la realizacin de la IVE y (iv) el caso concreto.
a. Argumentos relacionados con el marco internacional para la realizacin
de la IVE:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
(ii)
(iii)
(v)
(vi)
(vii) De otro lado, consideran que las acciones de tutela, en los casos en
los que han sido negadas es por desconocimiento o porque han
realizado
inadecuadas
interpretaciones
del
precedente
constitucional.
d. Respecto al caso concreto:
(i)
(ii)
(iii)
(iv)
(v)
(vi)
menor, puesto que de las pruebas allegadas sealan que el beb actualmente
vive y con esto se demuestra que la causal invocada para exigir la prctica del
aborto no procede. Tampoco, hay evidencia de que la salud de la madre hubiera
estado en su embarazo o actualmente en riesgo.
56.Por lo dems, el 8 de junio de 2016, fue allegado un concepto mdico en el que
se asegura que la hidrocefalia es una condicin que consiste en la alteracin en
la dinmica de produccin absorcin de lquido cefalorraqudeo. En el
estudio Rosseau de 1992, en el cual se le hizo seguimiento a 40 fetos con
diagnstico de hidrocefalia, concluy que entre el 50 y 70% tienen un
coeficiente intelectual normal36.
Intervencin del Procurador General de la Nacin37
57.El Procurador General de la Nacin solicita que: (i) el caso sea estudiado por la
Sala Plena de la Corte Constitucional, con la finalidad que se profiera una
sentencia de unificacin sobre la materia; y (ii) se ordene la prctica de pruebas
en sede de revisin.
58.La solicitud de que este caso sea llevado a la Sala Plena se fundamenta en la
necesidad de aclarar el contenido y alcance de un derecho fundamental, sobre
la necesidad de precisar aspectos relativos al contenido del certificado mdico,
y la de establecer un tiempo en la gestacin dentro del cual sea viable proceder
con la prctica del aborto, al menos mientras el Congreso regula la materia.
59. A su vez, el Ministerio Pblico plante la necesidad de precisar los siguientes
aspectos: (a) qu significado y alcances tienen la llamada inviabilidad de la
vida humana; (b) cul es el grado de certeza con el que debe contar un
profesional de la salud para certificar la inviabilidad de un ser humano por
nacer; (c) s el slo diagnstico de malformaciones congnitas del feto es
suficiente para que se proceda a la alternativa de la IVE y se profiera el
respectivo certificado; (d) cul debera ser la expectativa de vida de un feto
que se considere inviable que haga procedente el aborto, aunque existan
posibilidades de que sobreviva el parto o a la cesrea; (e) cul es el momento
idneo para adoptar tal determinacin; (f) cul es la relacin entre las
malformaciones fetales y la salud mental de la madre en gestacin; (g) qu
sucede en los casos que las enfermedades congnitas no tengan la entidad
para hacer inviable la vida extrauterina pero el nacimiento de un hijo enfermo
o en condicin de discapacidad generen rechazo o apata por parte de la
madre gestante o incluso de ambos padres; y (i) si la mera constatacin de
condiciones mdicas relativas a malformaciones fetales o afectaciones a la
salud materna son suficientes para aconsejar la Interrupcin Voluntaria del
Embarazo como la alternativa teraputica procedente; entre otros.
CONSIDERACIONES
A. COMPETENCIA
como en virtud del Auto del doce (12) de febrero de 2016, expedido por la Sala
de Seleccin de Tutelas Nmero Dos, por medio del cual se seleccion y
reparti el presente caso.
B. CUESTIONES PREVIAS
Solicitud de realizacin de una audiencia pblica
64.Mediante comunicacin del 26 de mayo de 2016, el Procurador General
de la Nacin, en desarrollo de lo dispuesto en los numerales 2 y 7 del
artculo 277 de la Constitucin Poltica, al igual que lo consagrado en el
numeral 5 del artculo 278 Constitucional, solicit a la Corte
Constitucional realizar una audiencia pblica en los trminos del
Reglamento Interno de la Corporacin, teniendo en cuenta que se
advierte que dentro del proceso de la referencia se han presentado ante
el despacho del magistrado sustanciador mltiple (sic) intervenciones y
amicus curie39.
Respecto de la solicitud del seor Procurador General de la Nacin, considera
la Sala que existen reglas jurisprudenciales que protegen la intimidad de las
mujeres que acuden a la accin de tutela para la realizacin de su derecho
fundamental a la interrupcin voluntaria del embarazo o aborto (en adelante,
IVE), las cuales haran inviable la realizacin de una audiencia pblica. Es
as como, la Corte Constitucional de manera reiterada ha tomado medidas para
garantizar la intimidad de las mujeres que solicitan su derecho a la IVE por va
de tutela, disponiendo la reserva de nombres y datos de identificacin, lo cual
se ha implementado en las sentencias T-988 de 2007 y T-946 de 2008. Adems,
a partir de la sentencia T-841 de 201140 se ha dispuesto la restriccin de acceso
39 Segn consta en el cuaderno principal, folio 263.
40 Al respecto, la mencionada sentencia estableci que: () 4.- En esta
oportunidad la Sala estima pertinente resaltar la necesidad de que, tal como lo
han hecho las diferentes Salas de Revisin de esta Corte, los jueces de tutela
en todo caso reserven la identidad de las mujeres incluidas las nias- que
solicitan el amparo su derecho fundamental a la IVE, sin importar si el amparo
es finalmente concedido o negado. Ello tiene como base varios derechos
fundamentales. 5.- En primer lugar la reserva explicada busca proteger el
derecho fundamental a la intimidad personal reconocido por el artculo 15 de
la Constitucin. 6.- Adems de la proteccin del derecho a la intimidad, esta
reserva tambin tiene como razn de ser la creacin de condiciones que
favorezcan el acceso a la justicia por parte de las mujeres. [] 7.- Resta
exponer un ltimo argumento relacionado ntimamente con el anterior. Esta
reserva busca adems garantizar el derecho fundamental a la IVE en s mismo
y los derechos a la vida y a la salud de las mujeres que se encuentran en las
hiptesis despenalizadas por la sentencia C-355 de 2006. 8.- Las razones
ofrecidas llevan a la conclusin de que todo juez que conozca de una tutela
interpuesta para exigir el derecho fundamental a la IVE, en todo caso y con
independencia del resultado del proceso, tiene la obligacin de reservar en la
26
de las siguientes causales: (i) grave peligro para la vida de la madre por
afectacin psicolgica, e (ii) inviabilidad del feto? As mismo, la Sala
debe determinar S persiste la vulneracin del derecho fundamental
invocado por la accionante, teniendo en cuenta que el nio ya naci?
77.Para resolver los problemas jurdicos planteados, la Sala abordar los siguientes
temas: (i) la jurisprudencia constitucional sobre el derecho a la salud; (ii) la
jurisprudencia constitucional sobre el derecho fundamental a la IVE y los
parmetros jurisprudenciales para la atencin de este tipo de solicitudes; y (iii)
proceder a analizar el caso concreto.
78.Sin embargo, de acuerdo con los antecedentes expuestos en la Seccin I de esta
sentencia, la Sala tiene conocimiento que el menor ya naci. Por lo tanto, de
manera preliminar se har referencia a la jurisprudencia constitucional
relacionada con la carencia actual de objeto, para luego sintetizar el precedente
aplicable, si hubiere lugar a ello.
D. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO
79.Esta Corte ha reiterado que el objeto de la accin de tutela consiste en
garantizar la proteccin de los derechos fundamentales. Sin embargo, ha
reconocido tambin que en el transcurso del trmite de tutela, se pueden
generar circunstancias que permitan inferir que la vulneracin o amenaza
alegada, ha cesado. Lo anterior implica que se extinga el objeto jurdico sobre
el cual giraba la accin de tutela y del mismo modo que cualquier decisin que
se pueda dar al respecto resulte inocua55. Este fenmeno ha sido catalogado
como carencia actual del objeto y se puede presentar de dos maneras,
conocidas como hecho superado, o dao consumado.
80.En este sentido, el artculo 26 del Decreto 2591 de 1991 reglamenta la figura
del hecho superado as:
Si, estando en curso la tutela, se dictare resolucin, administrativa
o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuacin
impugnada, se declarar fundada la solicitud nicamente para
efectos de indemnizacin y de costas, si fueren procedentes.
81.En el mismo sentido, la Corte Constitucional en abundante jurisprudencia 56, ha
explicado que la carencia actual de objeto por hecho superado, tiene lugar
cuando desaparece la afectacin al derecho fundamental invocado. As, desde
los inicios de la jurisprudencia de esta Corte, por ejemplo, en la sentencia T-570
de 1992, se seal que si bien la accin de tutela es el mecanismo eficaz para la
proteccin de los derechos fundamentales cuando stos resulten amenazados o
vulnerados, si la perturbacin que dio origen a la accin desaparece o es
55 Ver sentencias T-486 de 2011 y T-703 de 2012.
56 Al respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencias T-267 de 2008, T576 de 2008, T-091 de 2009, T-927 de 2013 y T-098 de 2016.
32
LA
SALUD.
REITERACIN
DE
no admite esta posibilidad; ver infra numeral 106), por lo que el trmite fue
reasignado, y fallado por otro juez, denegando el amparo con el argumento de
que en el caso de la seora Prez Ascanio no se presenta ninguna de las
causales de despenalizacin previstas por la Corte Constitucional en la
sentencia C-355 de 2006. En tal sentido, consider que no es posible practicar
un aborto cuando ste se sustenta en la voluntad de la madre sin que exista un
diagnstico mdico que as lo ordene83.
Durante el trmite de revisin de dicha tutela, se determin que la conducta
mdica a seguir en el caso concreto era Dejar llega (sic) el embarazo al
trmino (ms o menos 37 semanas) manejndola por consulta externa de alto
80 Ver, entre otras, sentencia C-355 de 2006, T-732 de 2009 y T-585 de 2010:
() 19.- Resulta innegable que, a partir de la sentencia C-355 de 2006,
surgi en Colombia un verdadero derecho a la interrupcin voluntaria del
embarazo en cabeza de las mujeres que se encuentran incursas en las tres
hiptesis despenalizadas. En efecto, como se indic, en esta sentencia la Corte
concluy que la proteccin de los derechos fundamentales de la mujer a la
dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad, a la vida y a la salud
fsica y mental contenidos en la Constitucin de 1991 y en el bloque de
constitucionalidad- implican reconocerle la autonoma para decidir libremente
si interrumpir o continuar la gestacin en las tres precisas circunstancias ya
sealadas, de modo tal que la sancin penal resultaba desproporcionada. En
otras palabras, del contenido de los derechos fundamentales mencionados la
Corte deriv el derecho a la IVE de las mujeres gestantes que se encuentran en
los eventos antes indicados. () 21.- De todo lo anterior esta Sala concluy,
en la sentencia T-732 de 2009, que las prerrogativas que conceden los
derechos reproductivos, incluida la IVE, son parte de los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitucin de 1991 pues especifican las
facultades que se derivan necesariamente de su contenido en los mbitos de la
reproduccin. Por esta razn la Declaracin de la Conferencia Internacional
sobre Poblacin y Desarrollo del Cairo de 1994 indic que esta categora de
derechos abarca ciertos derechos humanos que ya estn reconocidos en las
leyes nacionales, en los documentos internacionales sobre derechos humanos y
en otros documentos pertinentes de Naciones Unidas aprobados por
consenso (principio 4). En este sentido, los derechos reproductivos, con ellos
la IVE, estn implcitos en los derechos fundamentales a la vida digna
(artculos 1 y 11), a la igualdad (artculos 13 y 43), al libre desarrollo de la
personalidad (artculo 16), a la informacin (artculo 20), a la salud (artculo
49) y a la educacin (artculo 67), entre otros.
81 Ver, sentencia C-754 de 2015.
82 La Corte Constitucional se ha pronunciado en sede de revisin sobre el
derecho al aborto, como tema principal, en las sentencias T-171 de 2007, T-988
de 2007, T-209 de 2008, T-946 de 2008, T-946 de 2008, T-009 de 2009, T-388
de 2009, T-585 de 2010, T-636 de 2011, T-841 de 2011, T-959 de 2011 y T-532
de 2014.
83 Ver, sentencia T-171 de 2007.
43
102 Ibd.
103 La sentencia T-388 de 2009 establece que: () Lo anterior no significa
que como persona no tenga la posibilidad de ejercer sus derechos
fundamentales; significa que en su labor de administrar justicia sus
convicciones no lo relevan de la responsabilidad derivada de su investidura,
debiendo administrar justicia con base nica y exclusivamente en el derecho,
pues es esa actitud la que hace que en un Estado impere la ley y no los
pareceres de las autoridades pblicas, es decir, lo que lo define que en un
Estado gobierne el derecho y no los hombres, siendo sta la va de
construccin y consolidacin del Estado de derecho.
53
110.
Luego, en la sentencia T-585 de 2010, la Sala Octava de Revisin
conoci de un caso en la que una mujer de 21 aos solicit la realizacin de un
aborto, al considerar que su vida se encontraba en peligro. A pesar del sentir de
la madre, no existi concepto mdico o psicolgico sobre el peligro a su vida, y
por ende, nunca se verific el encuadramiento de la situacin analizada en
alguna de las causales contempladas en la sentencia C-355 de 2006. Sin
embargo, se verific en sede de revisin que la accionante ya se haba realizado
el aborto por fuera del sistema de salud, por lo que se declar la carencia actual
de objeto por hecho superado, revocando la sentencia del a quo que haba
denegado la tutela.
Frente a la carencia actual de objeto por hecho superado, la mencionada
sentencia ubic el hecho superado en casos en los que a la madre se le realiza el
procedimiento por parte de las entidades o mdicos accionados, mientras que
en el escenario del dao consumado ubic aquellos casos en los que la madre,
por las omisiones de los prestadores del servicio de salud, dio a luz al beb.
En cuanto al establecimiento de protocolos de diagnstico como obligacin de
los prestadores del sistema de salud, la Corte estim que del derecho al
acceso a los servicios de la IVE surge la correlativa obligacin de
garantizarlo, lo que, en los casos de la causal de peligro para la vida o la
salud de la madre, incluye el deber de las EPS e IPS de contar con protocolos
de diagnstico rpido en aquellos eventos en que los/as profesionales de la
salud advierten la posibilidad de que se configure sta hiptesis o la mujer
gestante alega estar incursa en ella, precisamente con el fin de determinar si
se cumple el requisito impuesto en la sentencia C-355 de 2006 consistente en
una certificacin mdica. Tales protocolos deben se integrales, es decir, incluir
una valoracin del estado de salud mental pues la sentencia C-355 de 2006
concluy que el peligro para la misma tambin es fundamento para una
solicitud de IVE. (Subrayado fuera de texto original)
111.
Posteriormente, la Sala Novena de Revisin profiri la sentencia T-636
de 2011, en la que analiz el caso de una mujer que solicit la realizacin del
aborto argumentando que consuma medicamentos que la ponan en un alto
riesgo de que el feto presentara graves malformaciones. Durante el trmite de
revisin se verific por parte de la Corte que la accionante se haba realizado
estudios que mostraban que su embarazo era normal y haba decidido llevarlo a
trmino, por lo que se termin declarando la carencia actual de objeto por
hecho superado. En esta providencia se reiter la regla segn la cual las
exigencias adicionales a las dispuestas en la sentencia C-355 de 2006
implicaban la vulneracin de los derechos de la mujer; especficamente, exigir
una providencia judicial que ordenara la realizacin del aborto desconoca la
jurisprudencia de la Corte en la materia.
Adicionalmente, seal la Corte en este pronunciamiento que no existe una
limitacin en el ordenamiento frente a la edad gestacional lmite para la
realizacin del aborto, y que cualquier decisin en tal sentido quedaba atada al
concepto mdico, que deba atender las circunstancias y especificidades de
54
118 Ibd.
119 Considera la Sala que es importante resaltar que a partir de la sentencia T388 de 2008, con reiteracin en las sentencias T-585 de 2010, T-841 de 2011 y
T-532 de 2014, se ha admitido que la exigencia del concepto de un profesional
del a salud, requerido en la sentencia C-355 de 2006 para la activacin de la
cual de peligro para la vida y la salud de la madre, puede ser cumplido a travs
del concepto tcnico de un psiclogo, en tanto profesional de la salud de
acuerdo a lo definido en la Ley 1090 de 2006.
120 Ver, en este sentido, decisin del Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin contra la Mujer Comit de la CEDAW, Dictamen Caso LC vs.
Per, 27 de octubre de 2011.
64
134.
Verificada la configuracin y la titularidad del derecho fundamental a la
IVE por parte de la accionante, bajo la causal de peligro para la vida o salud de
la mujer, a continuacin la Sala analizar el cumplimiento de las cargas
derivadas del derecho fundamental a la IVE que surgen para los prestadores del
servicio de salud, y adoptar las medidas correspondientes a los hallazgos con
respecto a las obligaciones y su cumplimiento por parte de agentes del sistema
de salud.
Informacin, disponibilidad y accesibilidad del aborto en el sistema de salud
135.
Dos fueron los agentes del sistema de salud que tuvieron que ver con la
atencin de la accionante en el caso analizado: (i) el Hospital de San Jos, y (ii)
la EPS SaludCoop. Como se evidenci anteriormente, la atencin en el
Hospital de San Jos inici por una consulta a travs del servicio de urgencias,
en la que la accionante plante su situacin y mostr su intencin de practicarse
el aborto.
136.
Ante la solicitud, el Hospital atendi a la accionante, la inform y orient
sobre los procedimientos internos a agotar pidindole realizar una solicitud
formal a su EPS y obtener una autorizacin por parte de esta. Posteriormente, y
menos de cinco das despus de acudir por primera vez a consultar al Hospital
sobre el aborto, este atendi a la seora Rosa por parte de tres de sus servicios,
a saber, trabajo social, psiquiatra y la atencin mdica por urgencias. En dicha
atencin no solo la valor de manera muy completa, sino que la ilustr sobre el
derecho al aborto. Producto de la atencin se certific la ocurrencia de la causal
de peligro para la salud psicolgica de la madre y conceptu, siguiendo un
criterio cientfico razonable, que no podran realizar el procedimiento por
incapacidad tcnica del Hospital, dado lo avanzado de la gestacin, y no ser
prestador del servicio requerido para la red de la EPS SaludCoop. Por lo cual,
puso en conocimiento de la EPS SaludCoop dicha situacin, para que sta
pudiese asignar otro prestador del servicio de salud, para atender la solicitud de
la accionante.
137.
Conviene en este punto anotar que no son los jueces de tutela, ni la Sala
de Revisin de la Corte Constitucional, los capacitados para evaluar la
suficiencia y correccin de las razones cientficas alegadas por el Hospital para
no proceder a la realizacin del procedimiento. Lo que se conoce en esta sede
es que el Hospital no contaba con la capacidad tcnica para la atencin de la
paciente, situacin que expuso de manera oportuna frente a la solicitud de la
accionante, destacndose que la EPS SaludCoop no cuestion las razones
expuestas por el Hospital de San Jos, por lo que se entiende que acept las
razones expuestas por l para abstenerse de practicar el aborto solicitado.
138.
Hasta aqu, la Sala considera que el Hospital cumpli con la carga que le
impona el componente de accesibilidad e informacin, al: (i) atender
oportuna y adecuadamente la solicitud de aborto por parte de la accionante; (ii)
brindar a la solicitante los caminos de la evaluacin fsica, de salud mental y de
trabajo social para verificar la intencin expresada por la mujer embarazada
65
145.
Frente a la disponibilidad de prestadores del servicio de salud, es
necesario recordar que desde la sentencia C-355 de 2006 se estableci para las
EPS la obligacin de contar en su red con prestadores capacitados para la
realizacin del aborto en las condiciones delineadas en la jurisprudencia, y que
la sentencia T-209 de 2008 fue clara en sealar que las EPS deben tener de
antemano claro, y definida la lista correspondiente, que profesionales de la
salud y en que IPS se encuentran, estn habilitados para practicar el
procedimiento de IVE, a fin de que el transcurso del tiempo no haga ineficaces
los derechos fundamentales de las mujeres121. As mismo, hay que reiterar que
la jurisprudencia en vigor no impone lmites a la edad gestacional para la
realizacin del procedimiento de aborto, siendo esta una circunstancia que
deben prever las EPS, y por lo mismo, es su deber contar en su red con
prestadores capacitados para la realizacin del procedimiento en cualquiera de
las etapas del embarazo.
146.
En este sentido, el hecho de que la accionante estuviera en una etapa
avanzada del embarazo y que uno de los prestadores de la red no estuviera en
incapacidad de realizar el procedimiento requerido, no es excusa vlida para
relevar a la entidad de su deber de realizar el procedimiento cuando se renan
los requisitos de la sentencia C-355 de 2006, as como tampoco de tener
previamente identificados los prestadores para atender abortos en etapas
iniciales o tempranas del embarazo, y tambin en etapas avanzadas, teniendo
en cuenta los protocolos adecuados cientficamente a cada uno de los
escenarios.
147.
Las omisiones que se mencionaron anteriormente, por parte de la EPS
SaludCoop, implicaron que en el presente caso ocurriera aquello que busc
prevenir la jurisprudencia de la Corte Constitucional, y es que por el paso del
tiempo en la bsqueda de un prestador del servicio de salud, se deneg
injustificadamente el derecho fundamental al aborto de una mujer, cobijada
bajo una de las causales descritas en la sentencia C-355 de 2006122.
148.
Como resultado de lo anterior, considera la Sala que la EPS SaludCoop
vulner en este caso el derecho fundamental a la IVE de la accionante, en tanto
no atendi los componentes de informacin, accesibilidad y disponibilidad, que
han sido perfilados por esta Corte en su jurisprudencia de tutela y en la
sentencia C-355 de 2006.
121 Ver, sentencia T-209 de 2008.
122 Al respecto la sentencia T-209 de 2008, estableci que se deben realizar
las gestiones conducentes a individualizar de antemano la ubicacin de las IPS
donde se encuentran los profesionales habilitados para llevar a cabo el
procedimiento de IVE, para poder as dar una respuesta inmediata y efectiva a
la mujer que solicita legalmente dicho procedimiento, y no hacer que el
transcurso del tiempo corra en contra de sus derechos fundamentales. En
efecto, las EPS debern remitir directamente a la mujer solicitante al
profesional habilitado para llevar a cabo el procedimiento de IVE []
(subrayado fuera de texto original).
68
126 Artculo 4. Procedimiento para la afiliacin a prevencin. 1. En el acto administrativo que revoca la
autorizacin de funcionamiento para administrar el rgimen contributivo, en la decisin de intervencin para
liquidar, en la decisin de suprimir o liquidar una entidad pblica o en la decisin de liquidacin voluntaria,
debe constar que se adopta el mecanismo de traslado excepcional de afiliacin a prevencin. 2. La Entidad
Promotora de Salud objeto de la revocatoria de autorizacin de funcionamiento para administrar el rgimen
contributivo, intervencin para liquidar, supresin o liquidacin voluntaria, decidir a cul o cules Entidades
Promotoras de Salud pblicas o en donde el Estado tenga participacin se deben trasladar los afiliados,
decisin que deber adoptar y comunicar a la Entidad receptora en un trmino mximo de cuatro (4) meses,
contados a partir de la fecha en que quede en firme el acto de revocatoria o de ordenada la intervencin para
liquidar o de proferida la orden de supresin o liquidacin voluntaria, plazo en el cual implementar los
mecanismos para realizar las actividades, procedimientos e intervenciones de salud que se encuentren an
pendientes y autorizados.
El traslado a la Entidad Promotora de Salud receptora se har efectivo a partir del primer da calendario del
mes subsiguiente a la decisin que resuelva a qu Entidad se hace el traslado.
En el traslado excepcional de afiliacin a prevencin se deber considerar la unidad del grupo familiar en la
misma Entidad Promotora de Salud, el lugar del domicilio de los afiliados y la capacidad de afiliacin
informada a la Superintendencia Nacional de Salud por cada Entidad Promotora de Salud a la cual se hara el
correspondiente traslado.
3. Las Entidades Promotoras de Salud receptoras debern garantizar la prestacin de los servicios de salud a
los afiliados a partir del momento en que se haga efectivo el traslado conforme lo sealado en el inciso
segundo del numeral anterior. Hasta tanto, la prestacin ser responsabilidad de la Entidad objeto de la
medida de revocatoria de autorizacin de funcionamiento, intervencin para liquidar, supresin o liquidacin
voluntaria.
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DECISIN
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