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STS 870-2015 Delito de Sustracción de Menores Del Artículo 225 Bis.2.2 Del Código Penal. Negativa A Restituir Al Menor
STS 870-2015 Delito de Sustracción de Menores Del Artículo 225 Bis.2.2 Del Código Penal. Negativa A Restituir Al Menor
STS 870-2015 Delito de Sustracción de Menores Del Artículo 225 Bis.2.2 Del Código Penal. Negativa A Restituir Al Menor
Id Cendoj: 28079120012016100010
rgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Seccin: 1
N de Recurso: 491/2015
N de Resolucin: 870/2015
Procedimiento: RECURSO CASACIN
Ponente: JUAN SAAVEDRA RUIZ
Tipo de Resolucin: Sentencia
I. ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Juzgado de Instruccin n 5 de Pamplona, inco procedimiento abreviado n 253/2010
contra Jess Mara por delitos de sustraccin de menores, continuado de desobediencia y falta continuada de
incumplimiento de obligaciones familiares y, una vez concluso, lo remiti a la Audiencia Provincial de Navarra,
Seccin Segunda, que con fecha diez de octubre de dos mil catorce, dict sentencia que contiene los siguientes
hechos probados:
"El acusado, Sr. Jess Mara (mayor de edad y sin antecedentes penales) contrajo matrimonio cannico
con plenos efectos civiles, en Pamplona, el da 23 de septiembre de 1989, con Amalia . De dicho matrimonio
nacieron y viven en la actualidad dos hijos llamados: Eulogio , nacido el NUM000 de 1993 en Pamplona
(Navarra).- Marta , nacida el NUM001 de 1.998 en Pamplona (Navarra).- Desde el 25 de enero de 2008,
el acusado y la Sra. Amalia se encuentran separados legalmente y posteriormente, desde el 27 de marzo
de 2009 divorciados.- a) el acusado ha realizado todo lo posible a fin de alejar a sus hijos Eulogio y Marta
de la Sra. Amalia , impidiendo el adecuado ejercicio de la guarda y custodia de la Sra. Amalia con los
menores, as como tambin ha dificultado e impedido las visitas y estancia de la madre con los menores,
y cuando el Sr. Jess Mara ha tenido prohibidas judicialmente las visitas con sus hijos, les ha buscado
y ha tenido encuentros con ellos. El acusado, teniendo pleno conocimiento de las diferencias resoluciones
judiciales que se han ido dictando por los dos Juzgados de Familia de Pamplona, ha mostrado reiterada y
persistente negativa al cumplimiento de las mismas.- b) dadas las diferentes resoluciones judiciales que se
han ido dictando por los dos Juzgados de Familia de Pamplona (Juzgados de Primera Instancia n 8 y n
3), se distinguen los siguientes periodos: 1.- Desde la sentencia de separacin matrimonial de 15/01/2008
hasta el auto de medidas provisionales (17/11/2008 ).- 2.- Desde el auto de medidas provisionales hasta la
sentencia de divorcio (27/03/2009 ).- 3.- Desde la sentencia de divorcio y del auto de ejecucin de 31/07/2009,
dictado en el procedimiento de ejecucin n 1541/2008 ( Juzgado de Primera Instancia n 3 de Pamplona).-
1.- Desde la sentencia de separacin de fecha 25/01/2008 , dictado por el Juzgado de 10 Instancia n 8
de Pamplona, hasta el Auto de medidas provisionales de 17/11/2008, dictado por el Juzgado de Primera
Instancia n 3 de Pamplona .- En el mes de noviembre de 2007, el Sr. Jess Mara interpuso demanda de
separacin contenciosa contra la Sra. Amalia , que se recondujo a un procedimiento de mutuo acuerdo.
Mediante sentencia n 19/2008, de 25 de enero, el Juzgado de Primera Instancia n 8 de Pamplona declar
la separacin indefinida del matrimonio formado por la Sra. Amalia y el Sr. Jess Mara , aprobando la
propuesta de convenio regulador de fecha 14 de enero de 2008 que fue ratificado en presencia judicial por
el acusado y la Sra. Amalia (procedimiento separacin mutuo acuerdo n 1642/2007).- En la estipulacin
segunda del convenio regulador de separacin de fecha 14 de enero de 2008, la Sra. Amalia y el Sr.
Jess Mara acordaron ejercer de forma conjunta la patria potestad de los menores, estableciendo que la
guarda y custodia de Eulogio y Marta fuera ejercida de forma compartida entre ambos progenitores y,
en la estipulacin tercera del referido convenio acordaron cual sera el rgimen de visitas y estancia de los
progenitores con sus hijos. Concretamente, en la estipulacin segunda del convenio regulador de separacin,
la Sra. Amalia y el Sr. Jess Mara acordaron lo siguiente: "SEGUNDA- Sobre la guarda y custodia de
los hijos del matrimonio y la patria potestad.- Los hijos del matrimonio, Eulogio y Marta , quedan bajo la
guarda y custodia compartida de su madre Doa Amalia y su padre Don Jess Mara al igual que la patria
potestad, que continuar siendo ejercitada por ambos progenitores.- A tal efecto se conviene que los hijos
del matrimonio residirn alternativamente con cada uno de los comparecientes de forma rotatoria y durante
periodos de duracin mensual natural de la siguiente forma: - En los aos pares: Doa Amalia tendr en su
compaa a los menores en los meses de febrero, abril, junio, agosto, octubre y diciembre hasta las 10:00
horas del da 24 de diciembre y desde las 19 horas del 31 de diciembre de cada ao.- - Don Jess Mara
tendr en su compaa a los menores en los meses de enero, marzo, mayo, julio, septiembre, noviembre y
diciembre pero slo desde las 10:00 horas del da 24 a las 19 horas del 31 de diciembre de cada ao.- -En
los aos impares: Doa Amalia tendr en su compaa a los menores en los meses de enero, marzo, mayo,
julio, septiembre, noviembre y diciembre pero slo desde las 10:00 horas del da 24 a las 19 horas del 31 de
diciembre de cada ao.- - Don Jess Mara tendr en su compaa a los menores los meses de febrero,
abril, junio, agosto, octubre y diciembre hasta las 10:00 horas del 24 de diciembre y desde las 19 horas del 31
de diciembre de cada ao.- De entrada y hasta el 31 de enero del presente ao, los menores quedan bajo la
guarda y custodia de Don Jess Mara , quedando al da 01 de febrero de 2008 bajo la guarda y custodia de
Doa Amalia hasta el da 1 de marzo en que quedar bajo la guarda y custodia de su padre y, as de forma
sucesiva.- En cuanto a los horarios de entrega y recogida, los firmantes acuerdan que en los meses de julio
y agosto, as como aquellos meses en los que el da 1 coincida con da no lectivo, la guarda y custodia se
empezar a ejercer a las 10:00 horas del primer da de mes. Cuando el da 1 coincida con da escolar, la guarda
y custodia comenzar a ser ejercitada a la salida del centro escolar del da inmediatamente anterior".- Y en
la estipulacin tercera del referido convenio acordaron: "TERCERA.- Sobre el rgimen de visitas y estancia.Amos esposos en el contexto inspirador del presente documento y en forma complementaria a la regulacin de
la guarda y custodia, convienen el siguiente rgimen de estancias y visitas a favor del progenitor que en cada
momento no los tuviere bajo su guarda y custodia: A. El rgimen de visitas recogido en el presente convenio
se aplicar de forma flexible atendiendo en cada situacin concreta al inters de los hijos y procurando los
cnyuges comparecientes alcanzar acuerdos puntuales que eviten rigidez en su aplicacin en un intento de
que lo dispuesto en los prrafos siguientes de la presente clusula tenga carcter subsidiario y en defecto
de acuerdos puntuales entre los comparecientes.- B. Podr visitar y estar en compaa de Eulogio y Marta
las tardes de los mircoles escolares desde el horario de salida normal del colegio hasta las 21:00 horas.- C.
Podr visitar y estar en compaa de los menores durante fines de semana alternos, completos, desde las
21:00 horas del viernes hasta las 21:00 horas del domingo, pudiendo pernoctar los hijos en la vivienda del
progenitor que en cada momento estuviere en ejercicio del derecho de visita. Los firmantes acuerdan que el
primer fin de semana tras las vacaciones de derecho vacacional corresponder al progenitor que no hubiera
disfrutado del ltimo periodo de vacaciones en compaa de Eulogio y Marta .- D. El rgimen de visitas
previsto para los fines de semana alternos regir desde el da 9 de enero hasta el da 23 de diciembre, de
cada ao, excepto en el periodo vacacional de Semana Santa-Pascua y en julio y agosto que dicho rgimen
de visitas quedar en suspenso.- E.
El periodo no lectivo o de vacaciones escolares de Semana Santa-Pascua se dividir en dos perodos
desde las 10:00 horas del jueves a las 21:00 horas del lunes de Pascua y desde las 21 horas del lunes de
Pascua hasta las 21:00 horas del domingo, alternndose los comparecientes en el disfrute de dichos perodos.
A falta de acuerdo, en los aos pares ser Doa Amalia quien indique y escoja las fechas de disfrute mediante
comunicacin remitida con un mes de antelacin al comienzo del primer periodo, mientras que en los aos
impares ser Jess Mara quien lo haga de la misma forma.- Para el caso de que el progenitor al que le
correspondiera elegir el periodo vacacional que va a disfrutar de la compaa de sus hijos no lo hiciera con el
preaviso de un mes establecido, la Sra. Amalia y el Sr. Jess Mara acuerdan: - En los aos PARES: el padre
disfrutar del primer periodo de las vacaciones. La madre disfrutar del segundo periodo de las vacaciones.
- En los aos IMPARES: la madre disfrutar del primer periodo de las vacaciones. La madre disfrutar del
segundo periodo de las vacaciones.- Se recoger y reintegrar a Eulogio y Marta del y al domicilio en el
que los menores tengan establecido su domicilio en cada momento, en el ejercicio de la guarda y custodia
compartida entre sus progenitores, salvo los mircoles escolares entre sus progenitores, salvo los mircoles
escolares en que se les recoger a la salida del colegio para ser reintegrados al domicilio a las 21:00 horas".c) En cuanto al ejercicio de la guarda y custodia, segn lo establecido en el convenio regulador de separacin
de 14 de enero de 2008, aprobado judicialmente mediante sentencia de 25/01/2008 , corresponda a la madre
el ejercicio de la guarda y custodia de Eulogio y Marta durante los meses de febrero, abril, agosto y octubre
de 2008. El Sr. Jess Mara dificult sin causa justificada el ejercicio de la guarda y custodia por parte de
la Sra. Amalia durante los meses de febrero, abril y junio de 2008 y adems impidi sin causa justificada
su ejercicio durante los meses de agosto y octubre de 2008.- 1.- En los meses de febrero, abril y junio de
2008 corresponda a la Sra. Amalia ejercer la guarda y custodia de los menores en el domicilio conyugal.
Durante dichos meses, el acusado impeda ejercer la guarda y custodia del menor Eulogio toda vez que
se llevaba al menor desde la salida de la Ikastola (14:30 horas) y lo reintegraba al domicilio conyugal donde
estaba la madre, a 21:30 horas, incluso ms tarde. Ningn da comi la madre con el menor Eulogio , ni
el Sr. Jess Mara le avisaba de que el menor no acudira a comer con la Sra. Amalia . 1.- En el mes de
agosto de 2008: el 1 de agosto de 2008, la Sra. Amalia acudi al domicilio del Sr. Jess Mara a recoger a
los menores, si bien ni el Sr. Jess Mara ni los menores se encontraban en dicha vivienda. Segn inform
un obrero que se encontraba en la vivienda del Sr. Jess Mara realizando obras en la misma, el Sr. Jess
Mara se haba ido de vacaciones. Ante dicha situacin y en presencia de agentes de la Polica Municipal de
Pamplona n NUM002 y NUM003 , la Sra. Amalia se puso en contacto telefnico con el Sr. Jess Mara
quin se neg a entregar a los menores.- Lo anterior determin que el 1 de agosto de 2008 la Sra. Amalia
interpusiera el procedimiento de EJECUCIN familia contenciosa n 1012/2008, tramitado ante el Juzgado de
Primera Instancia n 8 de Pamplona, quien el mismo da 1 de agosto de 2008 dict Auto, por el cual, entre
otros extremos, se acord despachar ejecucin frente al Sr. Jess Mara a fin de que ste trasladara a los
menores al domicilio de la Sra. Amalia . El Sr. Jess Mara fue requerido para dicha entrega por parte
de la Secretaria Judicial, si bien se neg a ello, segn consta en la diligencia de constancia realizada por la
Secretaria Judicial en los siguientes trminos: "En Pamplona/Irua, a 1 de agosto de 2008. La extiendo yo la
Secretario/a Judicial, para hacer constar que en el da de la fecha nos ponemos en contacto telefnico con
D. Jess Mara para requerirle para que proceda a la entrega de los menores a Da. Amalia como segn
consta en el convenio regulado firmado por ambas partes el da 14 de enero de 2008, contestando el Sr. Jess
Mara que no proceder a ello ya que no es eso lo que figura en tal convenio".- El Sr. Jess Mara se fue
de vacaciones con sus hijos fuera de Pamplona y admiti haber recibido la llamada del Juzgado de Familia
n 8.- La madre no pudo ejercer la guarda y custodia de los menores en el mes de agosto de 2008, teniendo
que cancelar el viaje programado con los menores, habiendo pagado ya los billetes de tres (661,75 #), y tener
que abonar gastos por reserva de hotel.- Los menores no fueron restituidos, ni el acusado comunic donde se
encontraban los menores.- 3.- En el mes de octubre de 2008. Al ser da escolar el da 1 de octubre de 2008, y
segn lo establecido en la estipulacin segunda del convenio regulador de separacin, la madre deba recoger
a los menores, el da 30 de septiembre de 2008, a la salida centro escolar.- La Sra. Amalia acompaada
por Doa Mara Virtudes , Gestora- y- Trabajadora Social del Servicio Municipal de Atencin a la Mujer del
Ayuntamiento de Pamplona (SMAM) acudi a recoger a los dos menores. a) En cuanto a Marta : la menor
se fue con su madre. Sin embargo, el 1 de octubre de 2008, mircoles correspondi al padre el ejercicio de
visitas y la menor no fue reintegrada al domicilio materno.- b) En cuanto a Eulogio : Aunque corresponda
a la madre el ejercicio de la guarda y custodia, el padre estaba esperando a que el menor saliera del centro
escolar y se llev a Eulogio .- d) En cuanto al RGIMEN DE VISITAS de la Sra. Amalia cuando corresponda
al padre la guarda y custodia de los menores, as como los de los FINES DE SEMANA ALTERNOS, cuando
corresponda a la Sra. Amalia el ejercicio de guarda y custodia y sobre el rgimen de estancia, se han
producido los siguientes incidentes: d`.- La Sra. Amalia no pudo disfrutar del rgimen de visitas con los hijos
el fin de semana del 7 al 9 de marzo de 2008. Acude al domicilio del acusado, con quien corresponda estar
los menores, slo estando Eulogio , quien le manifiesta que quiere estar con su padre. Marta no est y tras
un tiempo de espera la Sra. Amalia , que iba acompaada de una amiga, decide no obligar a los menores a ir
con ella, siguiendo las pautas recibidas.- d``.- Lo mismo sucede el fin de semana del 2 al 4 de mayo de 2008,
en que acudiendo al domicilio en el que residen los menores, no estaban, habindoles llevado el acusado a
fiestas de la Txantrea, barrio de esta capital. Puesta en contacto con Eulogio , le manifiesta que no quieren ir
con ella y tampoco su hermana. El acusado se limit a decirle que ya haba odo lo que decan los hijos y que
no iba a hablar ms.- En este caso acudi la Sra. Amalia acompaada por una de las educadoras del servicio
de Atencin a la Mujer del Ayuntamiento de Pamplona.- d```.- Lo mismo sucede el fin de semana del 16 al
18 de mayo de 2008, si bien slo respecto de Eulogio , ya que s se cumple el rgimen de visitas respecto
de Marta .- En esta ocasin acude nuevamente la Sra. Amalia acompaada de la educadora del S.M.A.M.
del Ayuntamiento de Pamplona.- d````.- Lo mismo sucede el fin de semana del 12 al 14 de septiembre de
2008, no pudiendo disfrutar de la compaa de ninguno de los hijos, al negarse stos a ir con ella.- d`````.- El
mircoles 5 de marzo de 2008, corresponda a la Sra. Amalia estar con Eulogio , sin embargo ste se haba
ido a un partido de ftbol a Madrid, sin que por el acusado se comunicara tal circunstancia, ni fuera autorizado
por la Sra. Amalia .- La anterior situacin dio lugar a que por la Sra. Amalia se interpusiera demanda
de ejecucin de sentencia de separacin, dando lugar al procedimiento de ejecucin familia contenciosa n
1251/2008, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n 8 de Pamplona, en la que recay Auto de fecha
20 de octubre de 2008 , despachando ejecucin y requiriendo al acusado para que cumpliera el rgimen de
guarda y custodia y del rgimen de visitas y estancia, establecido en el convenio regulador de separacin
de 14 de enero de 2008.- d``````.- Igualmente tampoco pudo estar con sus hijos el fin de semana del 7 al 9
de noviembre de 2008.- 2.- Desde el Auto de Medidas Provisionales de fecha 17 de noviembre de 2008 ,
dictado por el Juzgado de la Instancia n 3 de Pamplona (procedimiento n 1111/2008) hasta la sentencia
de divorcio de fecha 27 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 3 de Pamplona
(procedimiento de divorcio contencioso n 1109/2008). a.- Por Auto de fecha 17 de noviembre de 2008, del
Juzgado de Primera Instancia n 3 de Pamplona , se modific el rgimen de guarda y custodia compartida de
los progenitores, atribuyndose la guarda y custodia de los menores al acusado y acordndose un rgimen de
visitas a favor de la Sra. Amalia , en los siguientes trminos: "5.- D. Amalia estar en compaa de sus hijos
en fines de semana alternos, desde la salida de la Ikastola el viernes hasta las 21 horas del domingo, en que
acudirn a casa del padre ya cenados. Adems estar con sus hijos las tardes de los mircoles desde la salida
de la Ikastola y hasta las 21:00 horas del domingo, en que acudirn a casa del padre ya cenados. Adems
estar con sus hijos las tardes de los mircoles desde la salida de la Ikastola hasta las 21:00 horas en que
irn a casa del padre ya cenados. En estas vacaciones de Navidad los hijos estarn con la madre cuatro das
que ella elegir de acuerdo con lo expuesto en el fundamento jurdico. A partir de las vacaciones de Semana
Santa del ao 2008 (sic) estarn con cada progenitor con sus hijos la mitad de los periodos vacacionales
escolares. En caso de discordia en la eleccin, la madre elegir en los aos pares y el padre los impares.
El padre no podr acudir a la Ikastola en los das en que le corresponda a la madre rgimen de visitas.- En
el caso de que existan problemas para el adecuado ejercicio de las visitas y estancias se derivar el caso al
punto de encuentro familiar".- b.- Pese a la indicada resolucin la Sra. Amalia no pudo relacionarse con sus
hijos en las siguientes ocasiones: b`.- Los mircoles 26 de noviembre y 10 y 17 de diciembre de 2008. b``.Tampoco pudo estar con sus hijos los fines de semana de 21 al 23 de noviembre y 5 al 7 de diciembre de
2008, dndose la circunstancia de que el menor Eulogio estaba apuntado para ir a entrenamiento de esqu
a Candanch (Huesca), los das 6, 7 y 8 de diciembre de 2008, entrenamiento de carcter voluntario. b```.Tampoco pudo tener consigo a los menores en las fechas elegidas por la sra. Amalia para las vacaciones
de navidad (22 al 25 de diciembre de 2008), pese a ir a recogerlos la abuela y ta maternas.- c.- Lo anterior
dio lugar a instar ante el Juzgado de Primera Instancia n 3 de Pamplona, la ejecucin del Auto de medidas
provisionales, dando lugar a dictarse Auto, de fecha 30 de diciembre de 2008, que acuerda lo siguiente: "Dado
que se estableci en el Auto de medidas provisionales que si haba problemas en el cumplimiento de las visitas
se iba a derivar al Punto de Encuentro Familiar, procede esa derivacin, sin necesidad de traslado, ya que la
Sra. Amalia ha manifestado que existen problemas para el cumplimiento de las visitas".- Asimismo recay
Auto de fecha 12 de febrero de 2009, dictado en el procedimiento de ejecucin n 1541/2008, estableciendo
un rgimen de visitas para la madre con los menores, supervisado por los profesionales del P.E.F., debiendo
el acusado llevar a los menores al centro.- d) el 11 de marzo de 2009 el acusado no llev al menor Eulogio
al P.E.F., para que estuviera en la visita supervisada con su madre, ya que haba apuntado a Eulogio a los
campeonatos de esqu de Espaa, no comunicando dicha circunstancia al P.E.F. y sin que la Sra. Amalia
interviniera en dicha decisin.- El acusado, pese a las indicaciones de los profesionales del P.E.F., acerca
de los objetivos de la reunin y visita en dicho centro de los menores con su madre, en dos o tres ocasiones
permiti que stos acudieran al mismo con los libros para hacer la tarea de la Ikastola.- e) Asimismo el acusado
ha venido tomando unilateralmente decisiones concernientes a los menores, sin consultarlo y consensuarlo
con la Sra. Amalia , sin que conste haber solicitado la intervencin judicial, tales como apuntar a la menor
Marta a distintos cursillos de esqu, pdel, impidiendo el ejercicio normalizado de la patria potestad de la
Sra. Amalia . Cursillos y actividades, que se realizan en los tiempos en los que corresponde a la madre
disfrutar de la compaa de los hijos.- Concretamente Eulogio se fue a esquiar los das 6 al 8 y 13-14 de
diciembre de 2008; 11, 24, 25 y 31 de enero de 2009 y 1, 7, 8 y 14 de febrero de 2009.- 3.- Desde la sentencia
de divorcio, de fecha 27 de marzo de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 3 de Pamplona
Partiendo de los hechos probados aduce el recurrente que ambos cnyuges compartan la guarda y
custodia y que por ello su condicin de progenitor custodio es incompatible con la autora del delito, aadiendo
que la Audiencia ha identificado el rgimen de visitas con el de custodia de los menores. Trae a colacin que
el Ministerio Fiscal en sus conclusiones calific los hechos como delito de desobediencia del artculo 556 CP y
de una falta continua de incumplimiento de obligaciones familiares del 618.2 en relacin con el 74, ambos CP.
Tambin se refiere a la insuficiente gravedad de su conducta teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
En el motivo tercero, an admitiendo la correcta calificacin de los hechos, aduce que la Audiencia
debi aplicar el error de prohibicin invencible ex artculo 14 CP , por cuanto el recurrente, asesorado por su
letrado, "crey que cuando se llev a sus hijos de vacaciones a Chiclana no estaba cometiendo infraccin
penal alguna". Tambin manifiesta que la llamada recibida el 1 de agosto de 2008 de la Secretaria Judicial
del Juzgado de Primera Instancia de Pamplona no rene los requisitos para producir el efecto que pretende,
es decir, neutralizar la alegada conciencia de antijuricidad por la no devolucin de los menores.
2.1. En cuanto a la infraccin por aplicacin indebida del artculo 225 bis.2.2, que considera a los efectos
de este artculo como sustraccin "la retencin de un menor incumpliendo gravemente el deber establecido
por resolucin judicial o administrativa", debemos sealar que la Seccin II, del Captulo III, que lleva por
rbrica "de la sustraccin de menores", fue incorporada al Cdigo Penal de 1995 por la L.O. 9/2002, cuya
Exposicin de Motivos, como seala la Audiencia y el propio recurrente, justifica la modificacin llevada a
cabo sobre la base de entender prioritaria "la proteccin de los intereses del menor .... especialmente as
en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos
perjudiciales que en supuestos de crisis familiares pueden ocasionarles determinadas actuaciones de sus
progenitores"; por ello, continua el legislador explicando que "el Cdigo Penal de 1995 .... procedi a suprimir
como delito, con sustantividad propia, la sustraccin de menores de siete aos. En cambio agrav la pena para
los delitos de detencin ilegal o secuestro cuando la vctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en
aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustraccin o de negativa a restituir al menor es uno
de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente
al otro progenitor o a alguna persona o institucin en inters del menor, resulta necesario prever una respuesta
penal clara, distinta del delito de desobediencia genrica, as como prever medidas cautelares en el mbito
civil que eviten las sustracciones o retenciones ilcitas de menores". Por ello el legislador en relacin con el
tipo bsico del apartado 1, referido a la sustraccin por el progenitor sin causa justificada de su hijo menor,
asimila a aquella accin la retencin en el apartado 2.2, como se indica en su encabezamiento con la frase
"se considera sustraccin", de forma que por disposicin del legislador sustraccin y retencin producen los
mismos efectos punitivos.
Partiendo de lo anterior y del hecho probado sobre lo sucedido en el mes de agosto de 2008, la
argumentacin del recurso yerra cuando confunde rgimen de visitas y de custodia, pues en el presente
caso fueron los propios cnyuges los que establecieron un rgimen de guarda y custodia compartido pero
rotatorio, es decir, repartido o dividido, pero no conjunto, unido o mezclado, lo que fue aprobado por el Juzgado
de Primera Instancia. As vena sucediendo, segn reza el "factum" desde el 25 de enero de 2008, rotando
con periodicidad mensual ambos progenitores en la guarda y custodia de los menores, correspondiendo
precisamente el periodo mensual sealado a la madre, que habida cuenta la retencin por el padre de aqullos
no pudo ejercer la guarda y custodia correspondiente y que tena atribuida por disposicin judicial. Por ello
debemos ratificar la calificacin de los hechos ocurridos en el mes de agosto de 2008 como constitutivos del
delito de sustraccin o retencin de menores por parte del progenitor recurrente llevada a cabo sin justificacin
alguna, puesto que incluso la preferencia o voluntad de los menores, que se alega, por viajar con su padre,
frente a lo dispuesto en el convenio homologado judicialmente, es irrelevante. Ello, como explica el Tribunal
provincial, impidi "que los menores estuvieran con su madre, as como que sta ejerciera los derechos y
deberes inherentes a la custodia que le correspondan".
2.2. El motivo tercero se refiere a la inaplicacin del error de prohibicin invencible en favor del acusado.
La falta de conciencia de la antijuricidad de la accin, en este caso consistente en la retencin de los menores
durante el periodo referido, que aduce el recurrente, no es sostenible, conclusin a la que razonadamente llega
tambin la Audiencia Provincial cuando analiza la cuestin en la segunda parte del fundamento de derecho
segundo. En primer lugar, porque el convenio fue propuesto por ambas partes interesadas en el mismo,
especificando incluso el sistema rotatorio y su ejecucin, y as vena sucediendo desde el mes de enero
anterior. En segundo lugar, porque como seala la Audiencia pretender la cobertura del consejo del letrado
tampoco es exacto en sus propios trminos tal como resulta de la manifestacin como testigo del mismo en el
juicio en relacin con la llamada que recibi el acusado desde el Juzgado, que el mismo da 1 de agosto dict
auto acordando que aqul trasladara a los menores al domicilio de la madre, siendo requerido "para dicha
entrega por parte de la Secretaria Judicial, si bien se neg a ello, segn consta en la diligencia de constancia
realizada por la Secretaria Judicial", cuyo contenido literal figura en el hecho probado. Por todo ello reiteramos
que es insostenible la pretensin del recurrente sobre la concurrencia del error de prohibicin alegado.
Por todo ello ambos motivos deben ser desestimados.
SEGUNDO.-1. Vamos a continuar con el examen del motivo de igual orden que al amparo del artculo
849.1 LECrim . denuncia la indebida aplicacin del artculo 556 CP . Sostiene el recurrente que no concurren
los hechos tipificadores del tipo de desobediencia y que en el peor de los casos debieron calificarse los tres
sucesos recogidos en el "factum" como una falta continuada del artculo 618.2 CP , hoy destipificada en virtud
de la Disposicin Derogatoria 1 de la L.O. 1/2015 , lo que aprovechamos para anticipar la absolucin por
dicha falta continuada que con independencia del delito continuado de desobediencia (apartado B) figura en
el apartado C de la parte dispositiva de la sentencia.
2. Como se deduce del breve desarrollo del motivo su oposicin a la condena por este delito se basa
en la falta de gravedad de las conductas declaradas probadas y subsumidas bajo la calificacin de delito
continuado de desobediencia del artculo 556 CP .
Este precepto castiga a los que, "sin estar comprendidos en el artculo 550 (atentado), resistieren a la
autoridad o sus agentes, o los desobedecieren gravemente, en el ejercicio de sus funciones". El planteamiento
del recurso se fija en el requisito de la necesaria gravedad en relacin con la desobediencia que adems fijaba
la lnea divisoria entre el delito y la falta del artculo 618.2, hoy destipificado, que se refera precisamente a
aquellas conductas relativas al incumplimiento de obligaciones familiares "que no constituya delito". Debemos
sealar que dichas faltas del artculo 618.2, a la vista de su supresin, sern reconducibles a la va civil. Pues
bien, la gravedad es un elemento abierto del tipo que exige una valoracin del hecho acorde con su entidad en
relacin con el bien jurdico protegido, en este caso por el de desobediencia. Se trata de tres sucesos descritos
en el "factum" que tuvieron lugar los das 29/10/2009, 12 y 19/05/2010. Son tres encuentros del padre con
la hija en espacios pblicos en los que aqul se acerc a ella o la misma al padre, saludndola, hablndola
y besndola. Aisladamente considerados los episodios carecen de la entidad suficiente para subsumirlos en
el tipo de desobediencia grave y en la medida en que el delito se califica como continuado la Sala provincial
ha estimado que en los tres casos se cumplan los requisitos para su aplicacin. En realidad, siguiendo el
curso del razonamiento de la sentencia, la subsuncin es ms consecuencia de la reiteracin del acusado en
su conducta obstruccionista y perturbadora en relacin con la ejecucin del convenio que de la estimacin
aislada de cada hecho como delito de desobediencia. Sean o no casuales los encuentros la infraccin de la
prohibicin de acercamiento a la menor dictada judicialmente no alcanza la gravedad suficiente para entender
como delito cada uno de ellos. Tampoco es posible una suma acumulativa de faltas para calificar el hecho
como delictivo, mucho menos cada uno de ellos. Por otra parte, el recurrente ha sido condenado adems como
autor de una falta continuada prevista en el artculo 618.2 CP previgente porque "ha venido sistemticamente
obstaculizando cuando no impidiendo, tanto respecto al rgimen de visitas, como al ejercicio puntual de la
guarda y custodia compartida, cuando sta le corresponda a la Sra. Amalia , y en cuanto al ejercicio de
la patria potestad, al no hacer partcipe a la Sra. Amalia en la toma de decisiones, que afectaban a los
menores, y que excedan del ejercicio domstico de la guarda y custodia que tuvieran .....". Pues bien, esta
descripcin genrica ha servido de base para calificar la falta mencionada como continuada y teniendo en
cuenta la entidad de los sucesos calificados como delito de desobediencia tambin los mismos habran sido
subsumibles en la falta mencionada.
Por todo ello el motivo se estima, siendo ello extensivo a la falta continuada por la que ha sido condenado
en el apartado C del fallo por razn de su supresin como hemos apuntado.
TERCERO.-1. El ltimo motivo tambin utiliza la va del artculo 849.1 LECrim . por inaplicacin del
artculo 21.6 CP , interesando que debe apreciarse como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas.
Esta se deriva de hechos posteriores a la celebracin del juicio y tiene relacin con el retraso en el
dictado y notificacin de la sentencia. Alega que el juicio oral tuvo lugar el 21 de marzo de 2013 y la sentencia,
de fecha 10/10/2014 , se notific a las partes el da 06/02/2015, "despus de 22 meses y 6 das" desde la
celebracin del juicio oral. Aduce que la sentencia nada dice al respecto ni justifica el retraso e invoca la
doctrina general aplicada en relacin con la atenuante cuya omisin se denuncia.
2. Previamente debemos sealar que el recurrente puede plantear directamente ante el Tribunal de
Casacin la inaplicacin de la atenuante por cuanto la dilacin denunciada ha tenido lugar con posterioridad
a la celebracin del juicio oral.
un vaco motivacional que afecta al derecho de defensa, especialmente porque la Audiencia aprecia de oficio
las consecuencias del retraso, tanto desde la perspectiva constitucional como de la legalidad ordinaria ex
artculo 72 CP . Teniendo en cuenta este vaco motivacional los motivos formalmente deben ser estimados,
sin perjuicio de su subsanacin por la Sala de Casacin, lo que determina que ello no afecte a la segunda
sentencia.
QUINTO.-1. Los motivos segundo y cuarto ex artculo 849.1 LECrim . denuncian la aplicacin indebida
del artculo 21.6 y 66.1.1 y 6 CP . En el segundo se opone a la aplicacin de la atenuante de dilaciones
indebidas, mientras en el cuarto insiste en la aplicacin indebida de la atenuante y por ello la inaplicacin de
las reglas sobre individualizacin de las penas.
2. Debemos volver a dar por reproducido lo dicho en el fundamento jurdico tercero a propsito de
las dilaciones indebidas, donde hemos acogido argumentos sustanciales de la acusacin en relacin con la
aplicacin de sus consecuencias, atinentes a la inaplicacin de su especial cualificacin. Con independencia
de la falta de motivacin del Tribunal de instancia no existe la infraccin de ley que se denuncia puesto que la
pena ha sido fijada por la Audiencia dentro del marco legal. El Tribunal ha individualizado la pena impuesta por
el delito de sustraccin de menores llevndola al lmite mnimo legal teniendo en cuenta "de oficio, el retraso en
dictar sentencia", pero sin apreciar formalmente, ello no se dice en el fallo, la atenuante de dilaciones indebidas.
Desde esta perspectiva la Audiencia no ha podido incurrir en la infraccin de ley que se denuncia. Cuestin
distinta es que la acusacin no est conforme con la pena fijada en su grado mnimo pero es potestad del
Tribunal de instancia su fijacin y en el presente caso no ha reconocido otras circunstancias que determinasen
legalmente la imposicin de una pena superior comprendida en el marco punitivo aplicable al delito calificado.
Por todo ello ambos motivos deben ser desestimados.
SEXTO.- Ex artculo 901 LECrim . las costas de ambos recursos deben ser declaradas de oficio.
III. FALLO
Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casacin por infraccin de ley dirigido por
Jess Mara frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra, Seccin Segunda, en
fecha 10/10/2014 , en la causa correspondiente al rollo de Sala 364/2012, por los delitos de sustraccin de
menores y desobediencia y falta continuada de incumplimiento de obligaciones familiares, casando y anulando
parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.
Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casacin por infraccin de precepto constitucional
dirigido frente a la sentencia mencionada por la acusacin particular ejercitada por Amalia , declarando
tambin de oficio las costas del recurso, con devolucin del depsito constituido.
Comunquese esta resolucin y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos
legales procedentes, con devolucin de la causa que en su da remiti, interesando acuse de recibo.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En nombre del Rey
La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituda por los Excmos. Sres. mencionados
al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitucin y el pueblo espaol le otorgan, ha
dictado lo siguiente
En la Villa de Madrid, a diecinueve de Enero de dos mil diecisis.
En la causa incoada por el Juzgado de Instruccin n 5 de Pamplona, con el nmero 253/2010 y seguida
ante la Audiencia Provincial de Navarra, Seccin Segunda, por delitos de sustraccin de menores, continuado
de desobediencia y falta continuada de incumplimiento de obligaciones familiares contra Jess Mara , nacido
el NUM004 de 1965, con NIF n NUM005 , domiciliado en c/ DIRECCION000 , n NUM006 , NUM007 , de
Pamplona, sin antecedentes penales, y en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal
Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Juan
Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:
I. ANTECEDENTES
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NICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia de la Audiencia, incluyendo los hechos probados.
III. FALLO
Que debemos ABSOLVER al acusado Jess Mara del delito continuado de desobediencia y de
la falta continuada de incumplimiento de obligaciones familiares, dejando sin efecto las medidas cautelares
adoptadas en su caso en relacin con estas infracciones, declarando de oficio las costas de la primera instancia
correspondientes a las mismas, manteniendo en su integridad el resto de los pronunciamientos de la sentencia
de la Audiencia Provincial de Navarra, Seccin Segunda, de 10/10/2014 , parcialmente casada.
As por esta nuestra sentencia, que se publicar en la Coleccin Legislativa lo pronunciamos, mandamos
y firmamos
PUBLICACIN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente
Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pblica en el da de su fecha la Sala
Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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