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EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DERECHO

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PENAL
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EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN
DERECHO PENAL1

Por: José Luis Cusi Alanoca2

SUMARIO: I. Breve reseña histórica. II. La Constitucionalidad del

Principio de Proporcionalidad. III. Principio de Proporcionalidad en
sentido estricto.

1. Breve reseña histórica.-

Ya desde la antigüedad, las penas revistieron una

característica excesiva en el sentido de aplicación, con penas como
las torturas, destierros, muerte civil y las viejas penas del Talión.

El origen del principio de proporcionalidad se remonta a la

antigüedad, ya que en la obra de Platón, Las Leyes, se puede
encontrar la exigencia de que la pena sea proporcional a la
gravedad del delito.

Pero es hasta la época de la Ilustración cuando se afirma

este principio. Muestra de ello, es la obra de César Beccaria, “De

1
Ensayo publicado en “La Gaceta Jurídica” (del Periódico La Razón), el 17 de Diciembre de 2018 (La Paz –
Bolivia), Circulación Nacional Nro.: 1501, pág. 4 y 5.

2
Es investigador jurídico de la Revista Federal de Derecho (Argentina), “Revista Novedades Jurídicas”
(Ecuador), Revista Observador Jurídico (Cochabamba “Bolivia”), La Gaceta Jurídica (La Paz “Bolivia”),
Periódico Gente “Opinión” (Cochabamba “Bolivia”), Periódico Digital Urgentebo (Opinión) y Director de la
Revista boliviana “Literatura Jurídica”.

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los delitos y de las penas”, en la cual hace referencia a la pena y

establece que ésta debe ser “necesaria e infalible”, ya que estas dos
características completan la idea de proporcionalidad, por lo cual
en la época moderna muchas Constituciones irán a suprimir la
pena de muerte y otros crueles y degradantes sanciones.

Ya en la revolución francesa, se ha reclamado que “la ley no

debe establecer otras penas que la escrita y manifiestamente
necesaria” (Art. 8 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano de 1789).

“Como mera referencia”, la primera alusión que se realizó

en Alemania al principio de proporcionalidad, en relación con el
proceso penal, tuvo lugar en una resolución del Día de los
periodistas alemanes (Deutscher Journalistentag), tomada en
Bremen el 22 de agosto de 1875, en la que se solicitaba que las
medidas coactivas dirigidas contra los periodistas que se negaran a
declarar como testigos fueran proporcionadas a las penas previstas
para los delitos perseguidos.

Aquella resolución supuso una primera llamada de

atención sobre la necesidad de trasladar al proceso penal el
principio de proporcionalidad, conocido ya en el Derecho
Administrativo de Policía.

En opinión de Torío López, el segundo brote del principio

de proporcionalidad, de eliminación de las torturas y de las penas
y tratos crueles, se dio en las declaraciones internacionales que
siguieron a la terminación de la Segunda Guerra Mundial.

Es así como la idea de proporcionalidad ha pasado de un

Derecho a otro, hasta convertirse en un principio general del

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ordenamiento jurídico y que, en sentido muy amplio, obliga al

operador jurídico a tratar de alcanzar el justo equilibrio entre los
intereses en conflicto.

La pena que establezca el legislador al delito deberá ser

proporcional a la importancia social del hecho3. Es decir, la pena
constituye de este modo, una retribución que la sociedad impone
por el mal causado de modo que: a mayor mal, mayor
culpabilidad, y por lo tanto mayor castigo merece el culpable4.

Resulta entonces necesario, trazar una línea divisoria entre

la proporcionalidad y el principio de culpabilidad. Además, el
principio de culpabilidad no es suficiente para asegurar la
necesaria proporcionalidad entre crimen y castigo5, aunque
algunos incluyen la proporcionalidad como uno de los aspectos de
la culpabilidad6. Tampoco puede pretenderse la sustitución del
principio de culpabilidad por el de proporcionalidad. Por ello, el
principio de proporcionalidad obliga a ponderar la gravedad de la
conducta, el objeto de la tutela y la consecuencia jurídica.

Es decir que “las agencias jurídicas deben constatar al

menos, que el costo de derechos de la suspensión del conflicto
guarde un mínimo de proporcionalidad con el grado de lesión que
haya provocado"7.

3 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte general, Barcelona, Euros, 1998, p. 99.
4 GARRIDO Montt, Mario, 2003, Derecho Penal, Parte general, Tercera Edición Actualizada. Tomo I.
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 198.
5 CEREZO Mir, José, 1982, Problemas fundamentales del derecho penal. Madrid: Editorial Tecnos, p.

188
6 ROXIN, Claus, Derecho Penal Parte General, p. 100 y ss; Luzón Peña, Curso de Derecho Penal, p.

86.
7 ZAFFARONI, Raúl; SLOKAR, Alejandro y; ALIAGA, Alejandro: Manual de derecho penal. Parte

general. pp. 123.

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Los juristas Robert Alexy y Luigi Ferrajoli, y las opiniones

de algunos autores latinoamericanos, como Alfredo Etcheberry y
Carlos Künsemüller, concluyen que la proporcionalidad es un
principio independiente, ubicado en una misma jerarquía que
otros principios del derecho penal de reconocimiento expreso en el
texto fundamental.

En este sentido, la proporcionalidad se encuentra

expresamente consagrada en el texto constitucional y por ende, es
susceptible de ser invocada como directamente vulnerada.

2. La Constitucionalidad del Principio de Proporcionalidad.-

A este efecto, el principio de proporcionalidad penal, se

encuentra en nuestro ordenamiento constitucional (Constitución
Política del Estado Plurinacional). Y las disposiciones son los
Artículos 15. I, 114. I y 118. I. II.

Por la importancia de estas normas de carácter constitucional,

desarrollare cada una de ellas:

 El artículo 15, I. del texto constitucional, literalmente

manifiesta: Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles,
inhumanos, degradantes o humillantes. No existe pena de muerte.

 Por su parte, el artículo 114. I dispone: Queda prohibida toda

forma de tortura, desaparición, confinamiento, coacción, exacción,
o cualquier Forma de violencia física o moral. Y, en
concordancia con las normas precedentes.

 De la misma forma, el artículo 118 en sus numerales I y II

con meridiana claridad expresa:

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 I. Está prohibida la pena de infamia, la muerte civil y el

confinamiento.

 II. La máxima sanción penal será de treinta años de

privación de libertad, sin derecho a indulto.

Al criterio de los artículos citados, el principio de

proporcionalidad guarda estrecha relación con el valor de libertad,
principio de dignidad y justicia, toda vez que una pena que sea
inminentemente desproporcionada, irrumpiría con la libertad y
dignidad de la persona, consecuentemente sería injusta8.

A este razonamiento, en una explicación amparada en una

interpretación más sistemática en lo que respecta a las normas de
hermenéutica constitucional, el profesor Humberto Nogueira
Alcalá, sostiene que el principio en estudio se encuentra integrado
constitucionalmente en la prohibición general de la arbitrariedad,
así como en las garantías establecidas en las bases de la
institucionalidad que dan forma al Estado de Derecho y en la
garantía normativa del contenido esencial de los derechos
fundamentales, además, del valor de la justicia que es inherente al
Derecho.

De este modo, señala que:

“…el principio de proporcionalidad opera como un límite a todas

las restricciones de los derechos esenciales o fundamentales,
derivando su aplicación del principio del Estado de Derecho, por
lo cual tiene rango constitucional. Tal derivación del Estado de
Derecho, es en virtud del contenido esencial de los derechos que

8MIR PUIG, Santiago, El Derecho Penal en el Estado Social y Democrático de Derecho. Barcelona.
Ed. Repettor, 1996.

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no pueden ser limitados más allá de lo imprescindible para la

protección de los intereses públicos”.9

Este criterio se refuerza con la idea de que ninguna

actividad del juez, ni siquiera una que se califica como de
discrecionalidad, debería desplegarse prescindiendo de los
criterios que se expliciten expresamente en la ley, ni de las
finalidades de la norma penal, ni de la observancia de los
principios y criterios que de racionalización del ejercicio del ius
puniend10.

El principio de proporcionalidad en sentido estricto, implica

una relación de proporcionalidad entre la gravedad del injusto y la
gravedad de la pena en el momento legislativo (proporcionalidad
abstracta); y en el momento judicial, que la pena resulte
proporcionada a la gravedad del hecho cometido
(proporcionalidad concreta). En función a lo descrito o lo
desarrollado, realizare algunas características:

 Es un criterio valorativo, pues como elemento del principio

de proporcionalidad en sentido amplio, se sitúa dentro del
esquema del fin que éste supone y, por ende, del examen de
la relación empírica medida, finalidad que abordan los
principios de idoneidad y necesidad, aunque su campo de
aplicación es el de los valores. Me refiero, que las acciones o
conductas que un individuo desarrolle deben valorarse y
deben ser precisamente ajustadas al criterio de acción
cometida.

9 NOGUEIRA A., Humberto, 1997, Dogmática constitucional, Talca, Editorial Universidad de Talca,
p.184.
10 MAPELLI Caffarena, Borja, Las consecuencias jurídicas del delito, Cuarta edición, Navarra:

Editorial Aranzadi 2005, p. 254.

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 Es ponderativo, porque implica considerar, sopesar, los

valores e intereses involucrados en el caso concreto, con lo
cual se busca determinar si el medio elegido se encuentra en
una razonable proporción con el fin perseguido, acorde con
la ponderación entre fines y medio que debe realizarse.

 No sólo es un axioma formal, sino sobre todo de contenido

material, porque obliga a examinar tanto los contenidos de
ese juicio de ponderación y a indicar el modo de efectuar la
medición de los intereses enfrentados, como a estudiar los
criterios para resolver los conflictos y su inclusión dentro de
las normas constitucionales, a partir de las cuales se puede
precisar su fundamento material, dotándolo de un
contenido que se corresponda con el conjunto de valores e
intereses en juego desde la perspectiva de la norma
superior, y establecer los criterios de medición previa
determinación de los valores preferentes.

 Existe una tendencia exagerada del legislador penal al

aumento de las penas, que lleva a una merma de las
garantías propias de un Estado de Derecho, entre las que se
encuentra la proporcionalidad en sentido estricto.

3. Principio de Proporcionalidad en sentido estricto.-

El principio de proporcionalidad en sentido estricto, entendido

como un principio constitucional que limita la prevención, se
opone a ser vulnerado hacia arriba, pero no hacia abajo, es decir,
constituye un límite máximo pero no uno mínimo.

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El principio de proporcionalidad no impide que pueda

disminuirse o incluso renunciarse a la pena por razones de
prevención especial y, más concretamente, para impedir la
desocializacion o facilitar la socialización. Debería preverse la
posibilidad de que el juez o el tribunal prescindieran de la pena
cuando resulte desproporcionada o innecesaria.

De lo expresado, se encuentra la base de la construcción de un

derecho penal democrático en el marco del Estado Constitucional
de Derecho; de ahí que el principio de proporcionalidad consiste,
en la reacción del Estado frente a un ataque efectuado a un bien
jurídico protegido, socialmente relevante, justificando así una
sanción penal.

Pero esta sanción no puede ser arbitraria por parte del poder
punitivo del Estado, ya que la gravedad de la pena debe guardar
estricta relación con el injusto penal, que vulnera a este bien
jurídico protegido, determinado por el legislador, por lo cual el
Estado debe respetar y plasmar este principio configurado en una
racionalidad y razonabilidad de la aplicación de la pena, podemos
hablar de un Derecho Penal respetuoso del individuo y de su
dignidad y de un Derecho Penal en el cual el Estado está al servicio
de los ciudadanos y no los ciudadanos al servicio del Estado.

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