Arbitraje de Equidad
Arbitraje de Equidad
Arbitraje de Equidad
ISSN: 0041-9060
revistascientificasjaveriana@gmail.com
Pontificia Universidad Javeriana
Colombia
EL ARBITRAJE EN EQUIDAD
Juan Pablo Cárdenas Mejía
RESUMEN
ABSTRACT
SUMARIO
1. ANTECEDENTES
7. EL RECURSO DE ANULACIÓN
1. ANTECEDENTES
“Es equidad perdonar los errores humanos, y mirar al legislador y no a la ley, al espíritu
y no a la letra, a la intención y no a la acción, al todo y no a la parte, al carácter del actor
a largo plazo y no en el momento presente, recordar lo bueno antes que lo malo, y el
bien que uno ha recibido en lugar del bien que se ha dado, soportar ser herido, desear
1 El arbitraje ya era conocido entre los asirios, es decir, en el tercer milenio antes de nuestra era. Se encuentran
referencias al arbitraje en el Antiguo Testamento, en la India, en la antigua Irlanda y en Grecia. TOMAS CLAY,
L’arbitre, Dalloz, 2001, pág. 4 y sigs.
EL ARBITRAJE EN EQUIDAD 349
resolver una cuestión por palabras en lugar de acciones, y por último preferir
arbitramento a juicio, porque el árbitro mira lo que es equitativo y el juez sólo lo que
dice la ley, y por ello el primer arbitrador fue nombrado para que la equidad pueda
florecer” (bastardilla fuera de texto).
El iudex era designado por el pretor de una lista de ciudadanos que cumplían
los requisitos para ser iudex y debían sujetarse a lo dispuesto por el pretor.
“Árbitros en latin quiere decir en romance, como jueces avenidores, que son escogidos,
e puestos de las partes, para librar la contienda que es entre ellos. E estos son de dos
maneras. La una es, quando los omes ponen sus pleyos e sus contiendas en mano dellos,
que los oyan e los libren segun derecho… La otra manera de jueces de aveniencia es, a
la que llaman en latín Arbitratores que quieren decir como alvedriadores o comunales
amigos, que son escogidos por aveniencia de ambas las partes para avenir o librar las
contiendas que ovieren entre sí, en cualquier manera que ello tovieren a bien”.
La identificación del árbitro que debe decidir en equidad con el árbitro que
actúa como amigable componedor tiene raíces antiguas y parece fundarse en el
hecho de que el árbitro en equidad debe decidir como un buen hombre al igual que
el amigable componedor. Se advierte en tal sentido que la identificación proviene
de un texto de MARTINUS DE FANO, en el cual se distinguía entre arbitrater y arbitrator
y se señalaba que éste era un amigable componedor6. Esta identificación fue tomada
por muchos ordenamientos en el siglo XIX, que hacen referencia al árbitro como
amigable componedor y se mantiene aún hoy en día.
3 CHILLÓN MEDINA, JOSÉ MARIA; MERINO MERCHÁN, JOSÉ FERNANDO, Tratado de arbitraje privado interno e
internacional.
4 Sobre la hostilidad a que los árbitros actuaran como amigables componedores véase HONG LIN YU, “Amiable
composition a learning curve”, Journal of International Arbitration, 2000, pág. 91 y sig. Asimismo ALAN
REDFERN; MARTIN HUNTER, Law and Practice of International Commercial Arbitration, London, 1991, pág.
36. El tema fue finalmente aclarado por el legislador a partir de 1996.
5 A tal efecto se señala que a ello coadyuvó el hecho de que el árbitro inicialmente (hasta 1979) no tenía que
motivar sus decisiones. JACQUES COVO, Commodities, Arbitrations and Equitable Considerations. Arbitration
Internacional, vol. 9 nº 1, pág. 62.
6 Véase DÍEZ PICASO, LUIS, El arbitrio de un tercero en los negocios jurídicos, pág. 62 y sigs., Ed. Bosch, 1957.
7 Por ejemplo el fallo de la Corte de Apelaciones de París del 9 de noviembre de 1976.
8 En tal sentido JEAN ROBERT, L’ Arbitrage. Droit Interne Droit International Privé, 6ª ed., Dalloz, 1993. HONG
LIN YU, “Amiable composition a learning curve”, Journal of International Arbitration, 2000, pág. 80, señala
que la amigable composición autoriza al árbitro a evitar una interpretación legal estricta y autoriza a aplicar
la equidad y la buena conciencia, y decidir de acuerdo con la justicia y la imparcialidad para llegar a una
solución en equidad.
EL ARBITRAJE EN EQUIDAD 351
Esta misma idea se aprecia en la ley modelo de UNCITRAL la cual establece que el
tribunal decidirá ex aequo et bono o como amigable componedor sólo cuando las
partes expresamente lo autorizan. Según la doctrina, las dos expresiones se
incluyeron en la ley modelo porque unos ordenamientos emplean la primera en
tanto que otros emplean la segunda9.
Por otro lado, conviene observar que la Convención de Nueva York no prevé
expresamente el arbitraje en equidad10. El convenio europeo de Ginebra de 1961
reconoce expresamente las dos clases de arbitraje, indicando que los árbitros
decidirán como amigables componedores, si así corresponde a la voluntad de las
partes.
No obstante, a pesar de que por regla general la doctrina considera que son
equivalentes los términos árbitro en equidad y árbitro amigable componedor, debe
observarse que parte de la doctrina distingue entre el fallo en equidad y el fallo
como amigable componedor11 o entre el fallo ex aequo et bono, la sentencia en
equidad y la decisión como amigable componedor12. La decisión ex aequo et bono
se refiere a una más alta esfera de justicia, por ello en este caso, el árbitro decide el
litigio con su propia noción de justicia. Cuando decide en equidad, el árbitro decide
de conformidad con las reglas legales, pero puede apartarse de ellas cuando se
produce un resultado contraproducente. Finalmente, cuando actúa como amigable
componedor debe decidir conforme a la justicia y observando las reglas
fundamentales que gobiernan el proceso judicial y la ley sustantiva. En todo caso
9 VAREDAY, TIBOR; BARCELÓ, JOHN; VON MEHREN, ARTHUR, International Commercial Arbitration, pág. 537.
10 La Corte de Casación francesa ha aceptado que se hagan cumplir bajo la convención de Nueva York laudos
pronunciados como amigables componedores HONG LIN YU, “Amiable composition a learning curve”, Journal
of International Arbitration, 2000, pág. 89. Igualmente lo han hecho los jueces americanos. HONG, ob cit.
pág. 98.
11 FOUCHARD , PHILIPPE; EMMANUEL GAILLARD y BERTHOLD GOLDMAN , Traité de l’Arbitrage Commercial
International, Paris, Litec, 1996, número 1502 quienes expresan que algunos distinguen entre el fallo en
equidad del derecho suizo el cual estaría aislado de todo derecho, aún el imperativo, en tanto que el fallo
como amigable componedor sólo permitiría al juez moderar la aplicación de la ley. Sin embargo ellos consideran
artificial la distinción en la medida en que el árbitro podría hacer prevalecer su sentimiento de justicia.
12 HONG LIN YU, “Amiable composition a learning curve”, Journal of International Arbitration, 2000, pág. 82.
352 VNIVERSITAS
De conformidad con el artículo 224 del mismo decreto, la decisión del amigable
componedor producirá los efectos legales relativos a la transacción.
13 Igual distinción se hace en derecho italiano y la formula la doctrina MAURO RUBINO-SAMMARTANO, “Amiable
Compositeur (Joint Mandate to Settle) Ex bono et acqueo (Discretionary authority. To mitigate strict law)”,
Jorunal of International Arbitration.
14 MERINO y CHILLON, ob cit. pág. 582.
EL ARBITRAJE EN EQUIDAD 353
Por otro lado, conviene también precisar la diferencia que se presenta cuando
los árbitros deben fallar en equidad y cuando deben fallar de conformidad con
principios generales de derecho comercial internacional, cuando así lo han dispuesto
las partes en un arbitraje internacional.
A este respecto se cita el caso de Norsolor S.A. contra Pabalk Ticaret Sirketi
S.A. (1981) en el cual el tribunal aplicó como ley la lex mercatoria. En el laudo se
hizo referencia a la equidad para determinar la responsabilidad y los daños. Se
atacó el laudo diciendo que el árbitro había decidido como amigable componedor,
la Corte de Paris señaló que los árbitros aplicaron la ley que consideraron pertinente.
Se agregó que no era trascendental que se hubiera hecho referencia a la equidad,
pues en el fondo la regla que aplicaron satisfacía la equidad.
Por regla general para que los árbitros puedan fallar en equidad es necesario que
expresamente se les haya otorgado dicha facultad en el correspondiente pacto
arbitral, pues de otro modo se entiende que su facultad es fallar en derecho.
15 En sentido semejante HONG LIN YU, “Amiable composition a learning curve”, Journal of International
Arbitration, 2000, página 81
16 Aun cuando se ha sostenido que el árbitro en equidad debería seguir tales principios, la doctrina señala que en
todo caso no es posible sostener que se equipara el árbitro en equidad con aquel que debe decidir según los
principios generales. En tal sentido FOUCHARD, ob cit, número 1505.
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que en la mayoría de los países se exige que se pacte expresamente17. Así ocurre en
Colombia.
De conformidad con el artículo 115 del decreto 1818 cuando el arbitraje sea en
derecho el árbitro debe ser abogado inscrito.
El artículo 122 del mismo decreto señala que cuando se trate de arbitraje en
derecho, las partes deberán comparecer al proceso arbitral por medio de abogado
inscrito, a menos que se trate de asuntos exceptuados por la ley.
17 Sin embargo, algunos países establecen la regla contraria esto es que el árbitro puede fallar en equidad o
según su leal saber y entender si no se pacta lo contrario. Es el caso por ejemplo de la Ley 26572 del Perú, la
Ley 1770 de Bolivia, la Ley 145 del Ecuador, el decreto ley 5 de 1999 de Panamá.
18 Dicho artículo establece: “Las partes podrán pactar que las diferencias de carácter exclusivamente técnico se
sometan al criterio de expertos designados directamente por ellas o que se sometan al parecer de un organismo
consultivo del gobierno, al de una asociación profesional o a un centro docente universitario o de enseñanza
superior. La decisión adoptada será definitiva”.
EL ARBITRAJE EN EQUIDAD 355
La Carta dispone:
“…
“3. Los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes,
en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados
en la ley. Tratándose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia establecerán las
reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas. Los árbitros,
según lo determine la ley, podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad”.
“En este evento el árbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje en equidad es aquel
en que los árbitros deciden según el sentido común y la equidad. Cuando los árbitros
pronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos en una determinada
ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico.
20 Aún en los países en los cuales se señala que el árbitro puede decidir sin sujetarse a las reglas de procedimiento,
se sostiene que el mismo debe en todo caso aplicar los principios que garantizan el derecho de defensa. Por
ejemplo FOUCHARD, ob cit, número 1508.
EL ARBITRAJE EN EQUIDAD 357
proceso. Las reglas, principios y el régimen propio del proceso arbitral deben ser
observados como una garantía de orden, de discusión suficiente, de conocimiento real
del conflicto y de determinación oportuna del mismo. Que el fallo sea en conciencia no
autoriza a prescindir de la etapa instructiva. Al contrario un fallo de esta naturaleza
requiere un establecimiento minucioso de los hechos y bajo esta perspectiva adquieren
sentido muchos documentos y muchas declaraciones que en un fallo en derecho podrían
ser cuestionados por su congruencia en materia probatoria”.
Agrega este laudo que de acuerdo con el artículo 6º del Código de Procedimiento
Civil, las normas procesales son de obligatorio cumplimiento y por ello de
obligatoria observancia, salvo autorización expresa de la ley.
“Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas
al proceso”.
En tal sentido en el laudo del proceso de María Carolina Sánchez Blanco vs.
Inversiones Mablanes Ltda., Gabriel Blanco Contreras y María Cristina Blanco
Contreras, proferido el 19 de septiembre de 1997 (tribunal conformado por LUIS
FERNANDO ALVARADO ORTIZ, CARLOS ENRIQUE MARÍN VÉLEZ y NÉSTOR GUILLERMO
ZABALA HIGUERA), se expresó:
“Si bien el laudo que estamos profiriendo, por expresa autorización del contrato de
sociedad debe ser en conciencia, no nos impone un distanciamiento del artículo 174 del
Código de Procedimiento Civil, que ordena que «Toda decisión judicial debe fundarse
en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso», lo que equivale a que las
pruebas no pueden reemplazarse por los estados emocionales del tribunal o por los
grados de simpatía hacia las personas. Una cosa es que podamos omitir o prescindir de
lo que se conoce como el período probatorio y otra muy distinta que no respetemos las
reglas del debido proceso y las de apreciación de las pruebas”.
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Agrega este laudo que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular
y oportunamente allegadas al proceso.
21 En tal sentido el artículo 163 del Decreto 1818 de 1998 contempla como causal de anulación “6. Haberse
fallado en conciencia debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el
laudo”.
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“El fallo en conciencia se caracteriza porque el juez dicta la providencia sin efectuar
razonamientos de orden jurídico y toma determinaciones siguiendo lo que le dicta su
propia conciencia. Basado o no en el principio de la equidad, de manera que bien puede
identificarse con el concepto de verdad sabida y buena fe guardada”.
“Tal amplitud permite aceptar que cuando el juez arbitral decide en conciencia
puede aún conciliar pretensiones opuestas; conducta que no puede asumir cuando
falla en derecho, y aun decidir sobre extremos no suficientemente probados pero
posibles.
“Pero ese fallo en conciencia, pese a su extensión, no puede ser arbitrario y mucho
menos desconocer los hechos del proceso o las reglas de la lógica y de la experiencia;
porque tanto esos hechos como las mencionadas reglas, constituyen obligaciones obvias
e implícitas impuestas a los jueces de conciencia para la recta ejecución de su cargo
judicial. Porque tanto el árbitro de derecho como el de conciencia, administran justicia
(idea que excluye de principio la arbitrariedad) ya que el juicio arbitral no es más que
un equivalente procesal por heterocomposición, según la terminología del profesor
CARNELUTTI, quien clasifica dichos equivalentes (en los que la composición del litigio
se logra por medios distintos a los del proceso judicial propiamente dicho) en dos grupos
así: a) por autocomposición (obra de la actividad de las mismas partes, tales como la
conciliación o la transacción); y b) por heterocomposición (decisión de árbitros, por
ejemplo).
“…
“Tanto el fallo en conciencia como en derecho tiene que reposar sobre un motivo
justificativo; ni el uno ni el otro pueden surgir por generación espontánea y sin que se
apoyen en una situación jurídica preexistente que deba resolverse. Pero mientras el
fallo en derecho debe explicar los motivos o razones de orden probatorio y sustantivo
que tuvo para arribar a la conclusión que contiene la parte resolutiva, en el fallo en
conciencia esa motivación no es esencial ni determinante de su validez.
“Es cierto que el juez de derecho debe motivar sus fallos y que dentro de esa motivación
las pruebas merecen tratamiento especial. Pero si incumple ese deber en forma absoluta
el fallo podrá ser anulable, pero no cambiará su esencia para convertirse en fallo en
conciencia. Esto como principio procesal general, porque frente a los laudos arbitrales
esa falta de motivación no aparece contemplada dentro de las causales de anulación de
los mismos y menos cuando no se niega sino que se le califica como deficiente o irregular.
“…
“En suma de lo anterior, sólo cuando el fallo que se dice en derecho deja de lado, en
forma ostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en la mera equidad
podrá asimilarse a un fallo en conciencia. Porque si el juez adquiere la certeza que
requiere para otorgar el derecho disputado con apoyo en el acervo probatorio y en las
reglas de la sana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito que le da a
determinado medio o al conjunto de todos” (bastardilla fuera de texto).
claro que una cosa es que el Tribunal no motive su decisión y otra bien distinta es
que el mismo pueda apreciar los medios probatorios a su alcance y que en ese
aspecto su decisión no sea criticable.
“El artículo 229 de la Constitución garantiza el derecho de todos los ciudadanos para
acceder a la administración de justicia. Este derecho implica no sólo que las personas
pueden solicitar a los organismos que administran justicia que conozcan y decidan de
fondo sobre sus conflictos —salvo que la ley contemple causas legítimas de inadmisión—,
sino también que esas decisiones sean fundamentadas. La obligación de motivar las
decisiones judiciales obedece a la necesidad de demostrar que el pronunciamiento no
es un producto de la arbitrariedad del juez. En el Estado de derecho la sentencia responde
a la visión del juez acerca de cuáles son los hechos probados dentro del proceso y cuál
es la respuesta que se le brinda al caso concreto por parte del ordenamiento jurídico.
Sin embargo, es claro que tanto los hechos como las normas pueden ser interpretados
de manera distinta. Por esta razón, se exige que, en su sentencia, el juez realice un
esfuerzo argumentativo con miras a justificar su decisión y, por lo tanto, a convencer a
las partes, a los demás jueces y al público en general, de que su resolución es la correcta.
Precisamente la motivación de las sentencias es la que permite establecer un control
—judicial, académico o social— sobre la corrección de las decisiones judiciales”.
Como quiera que son las partes las que otorgan la facultad al árbitro de fallar en
equidad, son ellas las que pueden determinar el alcance de la misma y por tanto
pueden prever que la exclusión de la regla de derecho sólo se aplica a ciertos aspectos
de la controversia24, por ejemplo, respecto de las consecuencias de la nulidad o del
incumplimiento.
En segundo lugar, si bien el concepto del fallo en equidad indicaría que el juez
o el árbitro pueden apartarse de las reglas de derecho, este concepto debe ser
matizado, pues existen disposiciones de las cuales no se puede apartar el árbitro
por más que el mismo pueda fallar en equidad.
Por ello no parece que el árbitro pueda apartarse de normas imperativas25-26. Así
lo ha decidido la jurisprudencia italiana27. Igualmente la jurisprudencia francesa ha
admitido que el hecho de que una norma de orden público sea aplicable a un litigio
no quiere decir que el mismo no pueda ser sometido a árbitros, pero que los mismos
deben aplicar los principios de orden público y sancionar la violación de los mismos,
bajo el control del juez que conoce del recurso de anulación 28. Por ello la
jurisprudencia francesa ha anulado laudos arbitrales por violar disposiciones de
orden público29. La doctrina más autorizada reconoce que dicho deber de aplicar
las disposiciones de orden público incluye al árbitro facultado para actuar como
amigable componedor30.
25 VAREDAY, TIBOR; BARCELÓ, JOHN y VON MEHREN, ARTHUR, International Commercial Arbitration señalan que
en la ley modelo de UNCITRAL se sugirió incluir que en todo caso el tribunal actuando en equidad debía
observar las reglas imperativas que aseguran su orden publico internacional, pero no se incluyó por la dificultad
de definir el mandato de los árbitros autorizados para decidir ex aequo et bono o como amigable componedor
(pág. 537).
26 La doctrina señala que en materia de arbitraje internacional debe aplicarse el orden público internacional.
27 Sentencias de la Corte de Casación del 15 de octubre de 1954, 13 de mayo de 1952 y 31 de julio de 1952
citadas por GAETANO CATALANO, “Arbitrato”, en Enciclopeda de Diritto, Giuffre, pág. 924.
28 Sentencia del 19 de mayo de 1993 de la Corte de apelaciones de París.
29 Sentencia del 4 de noviembre de 1982 de la Corte de Apelaciones de París.
30 MAYER, PIERRE, «La sentence contraire a l’ordre public au fond», Revue de l’arbitrage, 1994, nº4. Igualmente
FOUCHARD señala que la sentencia proferida por el árbitro como amigable componedor que es contraria al
orden público internacional es anulable. Ob cit., número 1508.
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Las primeras son dictadas para dirigir la economía, realizar ciertos objetivos
económicos, mientras que las segundas tienen por objeto proteger a una de las
partes31. Las primeras deben ser observadas en todo caso, en cuanto a las segundas,
el propósito perseguido por el ordenamiento es que la persona protegida adquiera
el derecho, sin perjuicio de que una vez adquirido pueda renunciarlo32.
Desde otro punto de vista, coincidente con el anterior, se puede señalar que en
diversos países se consagra como causal de anulación de los laudos arbitrales la
violación del orden público, pero la doctrina señala que ello no implica la violación
31 Véase por ejemplo: ALEX WEILL y FRANÇOIS TERRÉ, Droit Civil Obligations, París 1980, número 248.
32 Este concepto tiene antecedentes entre nosotros, por ejemplo en el fallo del 2 de diciembre de 1980 sobre
agencia comercial en el cual la Corte Suprema de Justicia después de señalar que el derecho del agente a la
prestación prevista por el artículo 1324 era irrenunciable en el contrato, señaló que la misma podía renunciarse
una vez terminado el contrato.
33 MERINO y CHILLON, ob cit. sostienen que el árbitro no puede ir contra el orden público de dirección (pág. 977).
34 ROBERT, ob cit. pág. 162.
EL ARBITRAJE EN EQUIDAD 365
de cualquier norma imperativa, sino que ello ocurre cuando realmente está envuelto
el interés público35, este sería entonces el límite al árbitro en equidad.
Por otra parte, es importante observar que el juez en equidad debe partir de la
base de que existe un acuerdo entre las partes en conflicto, el cual en principio no
puede modificar, pues en tal caso sustituiría a las partes36. El árbitro debe entonces
precisar, en primer lugar, el vínculo que une a las partes, para después determinar,
con base en él, los derechos subjetivos de las partes y las consecuencias que de los
mismos se derivan.
En los demás casos la doctrina considera que el árbitro en equidad no está sujeto
rigurosamente al contrato y puede apartarse del mismo en consideración a la equidad.
35 MAYER, ob cit., señala que el ataque al orden público puede presentarse de dos maneras: o porque la sentencia
atenta directamente contra el buen orden social o porque a pesar de atentar aparentemente contra simples
intereses particulares, realmente afecta principios fundamentales del derecho que la sociedad no puede tolerar.
El primer evento se produce cuando se violan las leyes de policía (en el sentido utilizado por el derecho
internacional) esto es aquéllas cuya observancia es necesaria para la salvaguardia de la organización política,
social o económica de un país. Es el caso de una sentencia que niega la nulidad de un contrato que viola una
de estas leyes, como son las que regulan la competencia o el régimen cambiario. El segundo, se presenta
cuando por ejemplo, la sentencia es contraria a los principios de igualdad, porque permite una discriminación
por sexo o religión, viola la prohibición de obligaciones perpetuas, o el principio de que el fraude todo lo
corrompe. La sentencia será nula cuando viola un principio fundamental en detrimento de las partes. Como
quiera que puede haber dificultad de precisar este límite, MAYER propone acudir al concepto de orden público
internacional que precisamente constituye un límite al reconocimiento de la sentencia extranjera.
36 ROBERT, ob cit. pág. 160. ERIC LOQUIN, L’amiable composition en droit comparé et droit international, citado
por MAYER, ob cit.
37 Decisión arbitral pronunciada en el negocio nº 3938 de la CCI citada por FOUCHARD, ob cit, nº 1507.
38 FOUCHARD, ob cit., número 1507.
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básicos de orden público39. Pero igualmente señaló que el árbitro podía separase de
los derechos de las partes, cuando la insistencia en ellos constituye un abuso.
6.4.2. La equidad
Ahora bien, determinados los límites del arbitraje en equidad queda por definir
qué significa que el árbitro deba decidir en equidad. ¿Significa ello que el árbitro
debe decidir como a bien tenga? o por el contrario, existen algunos criterios que
debe tener en cuenta el árbitro para tal efecto.
En el laudo arbitral de Universal Food Products Company Ltda. vs. Cía. Nacional
de Levaduras Levapan Ltda. del 29 de enero de 1964 (árbitros GONZALO VARGAS
RUBIANO, CARLOS HOLGUÍN y JULIO ORTIZ MÁRQUEZ) se señaló, siguiendo a RECASENS
SICHES, que la equidad podía entenderse en tres sentidos42:
39 HONG LIN YU, “Amiable composition a learning curve”, Journal of International Arbitration, 2000 pág. 85.
40 HONG LIN YU, “Amiable composition a learning curve”, Journal of International Arbitration, 2000 pág. 88.
41 Sentencia del 19 de abril de 1991, citada por FOUCHARD, ob cit., número 1507.
42 CALAMANDREI señala que la equidad se puede entender en dos sentidos: cuando la aplicación de una norma
normalmente útil a un caso concreto sacrificaría el interés merecedor de tutela en la medida en que la ley no
siempre puede tener en cuenta todos los casos. En tal caso se trata de aplicar la norma con equidad teniendo
en cuenta las circunstancias del caso, pues aplicarla no correspondería a la realidad. Igualmente señala que la
equidad puede entenderse en otro sentido: cuando la norma jurídica en sí misma y sin tomar en cuenta la
aplicación en un caso concreto se considera que es contraria al sentimiento de equidad del pueblo en un
momento determinado.
EL ARBITRAJE EN EQUIDAD 367
Para efectos del análisis del alcance de la facultad del árbitro de decidir en
equidad, son particularmente importantes las dos primeras acepciones a las que
hizo referencia el laudo ya citado.
De este modo debe observarse que la equidad implica justicia. Es por ello que
ARISTÓTELES en la Ética nicomaquea señala que la equidad no es igual a lo justo
legal pero no es de un género diferente del de la justicia. La equidad es de la misma
índole que lo justo legal pero es superior porque es lo justo natural en relación con
el caso concreto.
43 Así por ejemplo, los artículos 626, 1624, y 2054 del Código Civil y los artículos 867, 1324, 1545 y 1550 del
Código de Comercio.
44 Artículo 32 del Código Civil: cuando “…no pudieren aplicarse las reglas de interpretación anteriores, se
interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de
la legislación y a la equidad natural”.
45 El Código de Comercio dispone en el artículo 871 que “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de
buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda
a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural”.
46 Citada por ANDRÉ JEAN ARNAUD, Entre modernidad y globalización. Siete lecciones de historia de la filosofía
del derecho y del Estado, pág. 121, Externado de Colombia, 2000.
368 VNIVERSITAS
ante todo se debía decidir conforme a la razón y a la equidad. El juez debía ser
entonces considerado como un ministro de equidad y así lo consagraba el proyecto
de Código Civil francés. A la equidad se llegaba a través de la razón que permitía
fallar de conformidad con el derecho natural. Dicho derecho natural se consideraba
reflejado en los principios consagrados por el derecho romano. Para PORTALIS, uno
de los redactores del Código Civil francés, toda ley derivaba del derecho natural47.
Los autores del siglo XVIII decían que se debía juzgar según las reglas de la equidad
antes que según las reglas del derecho48. De esta manera, de acuerdo con esta
tradición, el ordenamiento jurídico está conformado por reglas que en principio
son justas, en la medida en que corresponden a la razón natural o al derecho natural.
Es por ello que el Código Civil señala en su artículo 32 que cuando
Por la misma razón, en relación con los contratos el Código de Comercio dispone
en el artículo 871 que:
Así por ejemplo, RAWLS (Teoría de la justicia) señala que una sociedad está
bien ordenada cuando no sólo está diseñada para lograr el bien de sus miembros,
sino cuando está regulada por una concepción pública de justicia. Esto es una
sociedad en la cual cada uno conoce y acepta que los otros aceptan los mismos
principios de justicia y las instituciones básicas sociales generalmente satisfacen y
son conocidas por satisfacer esos principios. La justicia está determinada por las
reglas que personas libres y racionales y preocupadas adoptarían en una situación
inicial en la que ignoran la situación en que se encontrarían. De esta manera, la
justicia supone la aplicación de la razón para llegar a reglas que sean equitativas
para todos. A tal efecto precisa dos principios de justicia:
47 La misma idea existía en derecho inglés. CK ALLEN, Law in the Making, pág. 383 y sigs.
48 Es interesante señalar que cuando se produjo un conflicto en Inglaterra entre la jurisdicción de la Common
Law y la de equity, el rey (1616) siguiendo la opinión de sir FRANCIS BACON, señalo que cuando la common
law y la equidad entran en conflicto ésta debe prevalecer.
EL ARBITRAJE EN EQUIDAD 369
a) cada persona debe tener igual derecho a la más amplia libertad compatible con
la libertad similar de los otros.
b) las desigualdades sociales y económicas deben organizarse para que sean espera-
das razonablemente y estén vinculadas a posiciones u oficios abiertos a todos.
Desde otra óptica, otros filósofos como HYAEK49 que consideran que el orden
social surge de manera espontánea y no racional, expresan que la justicia es tratar
a todos con las mismas reglas. El juez debe velar porque se respeten las legítimas
expectativas y por ello debe tomar en cuenta si el comportamiento que se asumió
es el que la otra parte podía razonablemente esperar, porque correspondía a las
prácticas con las cuales se regula la conducta cotidiana del grupo.
el caso concreto. A tal efecto advierte ARISTÓTELES que el derecho comprende reglas
universales, pero ellas no son válidas en todos los casos, pues la ley toma como
base el caso usual, esto es, aquel que se presenta normalmente. Por ello la fórmula
general de la ley puede ser incorrecta en casos diferentes del que se tomó en cuenta.
Ello no es un error del legislador, sino que resulta de la naturaleza de las cosas. En
los casos que no están cubiertos por la norma, lo justo es mirar lo que el legislador
habría dicho si se enfrentara al caso concreto, si lo hubiera previsto. Por ello lo
equitativo es lo justo. La equidad es la corrección de la ley cuando ella es defectuosa
por su universalidad. Al dictar una norma el legislador quiere producir un efecto y
por ello anticipa el efecto que va a producir, que considera justo. Pero si al aplicar
la norma se producen efectos distintos a los que el legislador quiso, no procede
aplicar la norma. Si por el contrario si los produce, debe aplicarse.
Esta doctrina es retomada por RECASENS SICHES53 quien señala que el juez debe
mirar el resultado y ver si el mismo es injusto, disparatado o indebido, tomando no
sólo su apreciación personal, sino las pautas que inspiran el ordenamiento positivo
y que corresponden a las convicciones sociales. Si ello se produce, la norma no es
aplicable al caso concreto y por ello, debe buscarse otra norma, o si no existe, le
corresponde al juez determinar cuál es la solución adecuada. Para tal efecto es
pertinente tomar en cuenta los juicios valorativos del legislador.
“ (…)
“12. Pues bien, en una situación como la que se ha descrito no cabe hacer una aplicación
estricta de la ley, sin vulnerar el principio de equidad que gobierna también la actuación
judicial (C.P., art. 230). De acuerdo con este principio, cuando el juez está en la tarea
de aplicar la norma legal al caso concreto debe tener en cuenta las circunstancias propias
del mismo, de manera que la voluntad del legislador se adecue a los distintos matices
que se presentan en la vida real”.
(…)
“La tarea del legislador y la del juez son complementarias. El Congreso dicta normas
de carácter general y abstracto, orientadas hacia la consecución de ciertos fines. Estas
normas, por bien elaboradas que sean, no pueden en ningún momento incorporar en
su texto los más distintos elementos que se conjugan en la vida práctica, para configurar
los litigios concretos. Así, ellas no pueden establecer o comprender las diferenciaciones
que deben introducirse en el momento de solucionar los conflictos concretos, con el
objeto de que la resolución de los mismos tenga en cuenta las particularidades de los
hechos y de las personas que intervienen en ellos. Esa función le corresponde
precisamente al juez, quien es el que puede conocer de cerca el conflicto y la situación
de las partes involucradas. Por eso, el juez está llamado a afinar la aplicación de la
norma legal a la situación bajo examen, con el objeto de lograr que el espíritu de la ley,
que el propósito del legislador, no se desvirtúe en el momento de la aplicación, por
causa de las particularidades propias de cada caso”54.
A lo anterior vale la pena agregar que la Ley 446 dispone que en el arbitraje en
equidad “los árbitros deciden según el sentido común y la equidad”. El sentido
común, según el Diccionario de la Real Academia, es:
“la facultad que la generalidad de las personas tiene, de juzgar razonablemente las
cosas”.
Así las cosas, el proferir un fallo en equidad no implica que el árbitro deba
tomar una decisión apartándose totalmente del ordenamiento jurídico, sino partiendo
de la existencia del mismo y de los principios y valoraciones que lo fundamentan y
que precisamente reflejan la voluntad del legislador de llegar a una solución justa,
pero buscando la solución más adecuada en el caso concreto, tomando en cuenta
las peculiaridades del mismo.
Como quiera que la ley determina cuáles son los intereses merecedores de
protección y en caso de conflicto establece cuáles deben prevalecer, de igual manera
debe proceder el juez y el árbitro.
“Homo debet sequi aequitam legis, non porprii capitis” (El hombre debe seguir la
equidad de la ley, no la de su propia mente)55.
7. EL RECURSO DE ANULACIÓN
1. La nulidad absoluta del pacto arbitral proveniente de objeto o causa ilícita. Los
demás motivos de nulidad absoluta o relativa sólo podrán invocarse cuando hayan
sido alegados en el proceso arbitral y no se hayan saneado o convalidado en el
transcurso del mismo.
3. No haberse hecho las notificaciones en la forma prevista en este decreto, salvo que
la actuación procesal se deduzca que el interesado conoció o debió conocer la
providencia.
5. Haberse proferido el laudo después del vencimiento del término fijado para el proceso
arbitral o su prórroga.
Conviene además observar, que la ley no prevé como causal de nulidad el haberse
fallado en derecho debiendo ser en conciencia, lo cual concuerda con la opinión de
muchos autores que consideran que cuando se prevé el fallo en conciencia se trata
de otorgar una facultad del juez. Sin embargo, se ha discutido si un árbitro en
equidad puede decidir apartarse de tal facultad y fallar en derecho y se sostiene que
con ello violaría su encargo, particularmente cuando la norma no es conforme a la
equidad. A este respecto se debe observar que en principio no habría allí una causal
de anulación y en todo caso es el árbitro el que debe decidir si aplicar la norma de
derecho es conforme a la equidad57.
57 En un fallo del 15 de marzo de 1984 la Corte de Apelaciones de París se negó a anular un laudo arbitral
proferido por árbitros facultados para decidir como amigables componedores, esto es en equidad, aun cuando
decidieron conforme a derecho, pues en opinión de la Corte ellos decidieron conforme a la ley y a su sentido
de equidad.