Apuntes de Derecho Economico 1
Apuntes de Derecho Economico 1
Apuntes de Derecho Economico 1
Los paradigmas del CC son los de una sociedad simple, agraria y preindustrial. No recoge
los fenómenos económicos que caracterizaron al s.XIX y especialmente el s. XX. Ante esto,
surge la necesidad de dictar nuevas leyes.
Algunas normas actúan a prori, como un modo de precaver las fallas de mercado, cuando
éstas son recurrentes, por ejemplo: regulación eléctrica, de puertos, de suministros de
gas, etc. Es la regulación ex ante.
Pero, cuando se entiende que los mercados funcionan eficazmente, las normas operan a
posteriori, reprimiendo conductas, como por ejemplo, la regulación del consumidor y la
libre competencia. Es la regulación ex post.
Fundamentos económicos
Basta con el intercambio privado a través de un contrato para que se resuelvan las
necesidades. No se requieren intermediaros ya que se tiene una información perfecta y
completa para conocer la calidad del bien. Se acepta perfectamente el valor del bien.
Se caracteriza por:
Cuando los Ingresos Marginales (IMg) = Precio = Costos Marginales (CMg), se detiene la
producción.
Los autores KALDOR/HICKS concluyeron que el interviniente que quede en peor situación
tiene un crédito para obtener una indemnización por ello. Supone un mecanismo para
resarcirse, de modo que, existiendo esta posibilidad de reparación, no se alteraría el
equilibrio óptimo. Más tarde esta idea se cuestionó ya que si el costo de indemnización es
muy alto, puede incluso ser mejor soportar el daño.
2. Existen inelasticidades, frente a las cuales las empresas tienen mayores incentivos
al alza de precio. Tales inelasticidades se logran por medio de la publicidad, marcas
y patentes de exclusividad. Ejemplo: productos Apple.
5. Hay externalidades
Aspectos generales
Todos los mercados se encuentran afectos a fallas que requieren de la intervención del
Estado.
Pero dicha intervención no siempre se hace para corregir tales fallas, sino que sobre la
base de otras consideraciones. Consideraciones no económicas: justicia distributiva,
ganancias excesivas, otros valores derivados del ejercicio de la democracia.
Fontaine y Schenone: “*t+odo nuestro entusiasmo por la maravilla natural que son los
precios, la manera como ellos constituyen el mecanismo espontáneo de información,
cooperación e incentivos más eficiente y barato conocido por la humanidad, no impide que
seamos conscientes de las veces que fracasan en su misión de informar, promover la
cooperación y generar los incentivos correctos. Cuando este fracaso sucede, el gobierno
debe intervenir para corregir la situación en beneficio del bienestar general: es un rol
irrenunciable que le corresponde tomar al Estado”
Se trata de casos en que fuerzas del mercado no logran alcanzar eficiencia económica en
cuanto a alcanzar bienestar económico.
Se busca que recursos sean usados para fines, con los resultados más valiosos socialmente
y al menor costo posible (eficiencia asignativa y productiva).
Es aquel mercado en que hay un solo oferente de un determinado bien o servicio. Está
vinculado generalmente a barreras de entrada.
3. Patentes: permiten que el bien no sea sustituible por otro. Ejemplo: patente que
obtiene un laboratorio para elaborar un fármaco.
Gráfico 3: Monopolio
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Los costos marginales y medios de producir unidades adicionales decrecen mientras más
se produce, debido a economías de escala, de ámbito y relevancia de costos fijos en
producción total
1. Propiedad estatal. El monopolio estatal, sin embargo, tiene los mismos incentivos
que el monopolio privado. Ejemplo :YPF Argentina
2ª falla: Externalidades
Una actividad no sólo involucra costos individuales, también existen costos sociales
(medioambientales, de contaminación, paisaje, salud, etc.).
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Definición: “El costo o beneficio (privado) de la o las personas que toman una decisión o
adoptan una conducta no es coincidente con el costo o beneficio para la sociedad”.
Externalidades negativas
Externalidades positivas
Externalidades de imprevisión
Externalidades posicionales
Dos personas incurren en un mismo gasto que van aumentando cada vez más, pero
quedan ambas relativamente en la misma posición. Ejemplo: carrera armamentista;
publicidad.
Se logra a través de
1. Soluciones privadas, o
2. La intervención del Estado.
Teorema de Coase (The Problem of Social Cost): personas lo pueden resolver por sí solas,
cuando derechos de propiedad están bien definidos y no hay costos de transacción. “(…) Si
los costos de transacción son bajos y los derechos de propiedad están bien definidos, una
solución negociada es posible, independiente de la asignación previa de derechos y
responsabilidades existente”. Ejemplo: las cuotas de pesca
Soluciones
El concepto de “bien púbico” se relaciona con interés público, bien nacional de uso
público, o en un sentido económico como justificación para regular.
Un Estado es por sobre todo una organización que provee de bienes públicos a sus
ciudadanos (Marcur Olson).
1. No rivalidad en el consumo. Rivalidad es que el uso por una persona reduce el uso
del bien por otra persona.
Ejemplo: caso del TV cable que transmite canales de TV abierta. La TV abierta alegó que su
señal es un bien público pero sólo para el consumidor final, si hay un intermediario, éste
debe pagar, no puede recibir gratuitamente el espectro radioeléctrico y luego cobrar por
él al espectador.
El bien público no se suministra a partir del criterio del precio. No operan las reglas del
mercado para definir la cantidad y la calidad. Ante la ausencia de la señal de precio, el
Estado puede tender a entregar insuficientes bienes públicos.
El Estado puede intervenir con la regulación para que se produzca la cantidad óptima de
bienes públicos. Puede hacerlo de 2 formas:
“Tragedia de los Comunes” (Garrett Hardin). Aristóteles dijo que “lo que es común para
todos recibe menos cuidados, pues todos los hombres cuidan más lo que es suyo que de
lo que poseen en común con otros”.
Ejemplo: sin regulación de pesca, se incentiva a que el explotador extraiga todo el máximo
posible.
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Por tanto, hay un fuerte incentivo a utilizarlo antes que otro lo haga, es decir, un incentivo
a la sobreexplotación.
Cuando una persona utiliza un recurso común, reduce su uso por parte de otra. Como
quien utiliza el recurso común no paga por aquello, por un lado no se toma en cuenta la
existencia de esta externalidad negativa y, por otro, los recursos comunes tienden a
utilizarse excesivamente.
Soluciones
1. Multas y sanciones
2. Definición derecho de propiedad convirtiendo recurso común en bien privado: se
forma un mercado de permisos
4. Cuotas individuales:
¿Reparto igualitario o proporcional?
¿Reparto fijo o variable?
¿Posibilidad de transar las cuotas?
En Chile se hizo a partir de un criterio histórico, es decir, según la capacidad de
pesca en un período de años. Pero, durante la tramitación del proyecto de ley se
generó una locura por mostrar capacidad de pesca, aun cuando no fuera la
efectiva (se crearon plantas de procesamiento que jamás se usaron).
6. Impuestos o peajes:
¿Serán impuestos progresivos o lineales?
RIVAL NO RIVAL
EXCLUIBLE Bienes privados Bienes privados no rivales
Comida Tv cable
Vestuario Wi-Fi
Vivienda privada Carreteras con peaje no congestionadas
NO EXCLUIBLE Recursos comunes Bienes públicos
Peces del océano Defensa Nacional
Bosques, animales como elefantes, bisontes, etc. Alumbrado Público
Carreteras abiertas pero congestionadas Plazas Públicas
Carreteras abiertas y no congestionadas
Control de plagas
5ª falla: Asimetrías de información
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En un mercado perfecto hay información simétrica y plena, con bajos costos de obtención.
Los mercados sólo pueden funcionar adecuadamente si: (i) consumidores bien informados
para evaluar productos competitivos entre sí; (ii) pueden racionalmente procesar la
información recibida.
Los mercados no tienen incentivos para producir suficiente información, o bien, tiene
incentivos para entregar información falsa (publicidad engañosa).
Para así también, el propio consumidor debe tener un incentivo a informarse (“cotizar”), y
esto se dará siempre que el beneficio potencial de informarse sea mayor al costo de
informarse.
3. Oferente puede tener incentivos para entregar información falsa o equívoca. Los
“¡llame ya!”.
Ejemplos similares:
Crédito financiero: los bancos establecen distintos segmentos de personas
(según su ingreso) para otorgar créditos; por lo que se restringe el acceso al
crédito a ciertas personas, ya que los bancos creen que el que pide un
crédito es el peor pagador posible de su segmento, lo que excluye a quien
no entre en ese segmento más alto, pero es en realidad un buen pagador.
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Páginas de citas: como todos tienden a falsear sus cualidades, los que en
realidad tienen buenos atributos terminan siendo menos preciados.
Terminan por quedar sólo los con malos atributos.
Ofertas de universidades.
Soluciones
1. Racionalización y coordinación
Puede ser muy costoso alcanzar soluciones privadas, cuando los costos de transacción
son muy altos. Por ello, la regulación se encarga de por ejemplo, dar uniformidad a pesos
y medidas (Instituto Nacional de Normalización); o en materia de electricidad, el CDEC
reúne a todas las generadoras, transmisoras y grandes clientes para coordinar la provisión
de energía eléctrica en el SIC.
Es una ventaja artificial que tiene un oferente respecto de otro por un mediano o largo
plazo. Se obtiene un precio mucho mayor que el costo marginal.
Ejemplos: patentes exclusivas; yacimiento en que el mineral está muy cerca de la tierra; el
carrito para cruzar la avenida en tiempos de lluvia.
El Estado puede intervenir para socializarlas, vale decir, a través de impuestos o royalties
se redistribuye a la sociedad el beneficio obtenido.
Frente a esto, surgen formas de organización como los sindicatos, o de regulaciones como
la ley de protección del consumidor.
5. Integración vertical
La regulación provee soluciones para cada una de estas fallas, pero el análisis de la
necesidad de regular debe ser comparado con costos de la regulación. Con lo que pasa a
ser esencial analizar técnicas posibles de regulación, sus costos y beneficios.
El modelo del mercado perfecto se enfrenta con la realidad que representó la revolución
industrial, en que hay fuertes movimientos de la economía hacia la concentración y la
formación de los trusts. Como reacción, en gran parte del s. XX, hay una fuerte política de
establecer monopolios estatales. En Chile, frente a la liberalización de monopolios
estatales en la década de 1970-80, surge la necesidad de dictar nuevas regulaciones para
estas actividades vinculadas principalmente a servicios básicos e infraestructura.
Las economías de densidad significan que a mayor densidad del área que se
suministra, más bajo es el costo marginal (tendencia a proveer sólo a las zonas más
pobladas).
Las inquietudes del Estado frente a un monopolio natural dicen relación con:
Precio óptimo
Cobertura de la demanda
Calidad del bien o servicio
Evitar abusos de poder
Amenaza de descreme (discriminación, afecta cobertura)
Dificultad de acceso de otros competidos (los costos del monopolista son más
bajos)
Conductas de sabotaje o dumping (precios muy bajos para excluir al
competidor).
Necesidad de internalizar las externalidades de red (impiden interconexión)
Cuando las fallas en un mercado son persistentes, se interviene con la regulación ex ante.
Si el mercado funciona bien y son esporádicas las fallas, se regula ex post, por medio de
sanciones y multas disuasivas.
e. Subsidiar competencia
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Estas herramientas pueden llegar a ser muy intrusivas, lo cual está en permanente tensión
con los derechos y garantías constitucionales (art. 19 CPR): derecho de propiedad; a
adquirir toda clase de bienes; de desarrollar cualquier actividad económica; la no
discriminación arbitraria del Estado en materia económica, etc.
“Incrementar la eficiencia con que la economía opera, por la vía de replicar un mercado
perfectamente competitivo, buscándose con eso lograr mejoras sustanciales respecto de
aquello que hubiera prevalecido en ausencia de la intervención gubernamental” (Viscusi,
Harrington y Vernon, 2005).
George Stigler mostraba que así como hay “fallas de mercado”, existen también “fallas en
la regulación”, junto con la necesidad de análisis de costos-beneficios al momento de
evaluar una regulación: riesgo de que no logre maximización del bienestar social.
Charles Wolf incluso mostraba que las fallas de la regulación podían ser superiores a las
del mercado.
3. Captura del regulador (“capturado” por los intereses económicos del regulado). Su
manifestación más intensa es la corrupción. También se da en la rotación sector
público-privado, como el gerente que es funcionario (conflicto de interés).
Introducción
La Constitución establece las bases esenciales a considerar por el legislador cuando quiere
dictar una ley reguladora.
¿Es una norma absoluta? No se puede entender esta norma sin hacer referencia a los
derechos fundamentales del art. 19 CPR.
Art. 19 N° 21: derecho a desarrollar cualquier actividad económica. Está sometida a cierto
ámbito de regulación. La CPR reconoce 2 restricciones: que la regulación emane de una
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norma de rango legal; y que dicha ley no impida la libertad económica, sino que sólo la
regule.
Art. 19 N° 23: Acceso a toda clase de bienes corporales e incorporales.1La ley puede
establecer que no hay libre acceso a ciertos tipos de bienes, especialmente, los recursos
comunes que no son apropiables por todos.
Art. 19 N° 24: Derecho de propiedad. La CPR impone igualmente: norma de rango legal;
que dicha ley establezca limitaciones y obligaciones, no prohibiciones; y que tenga
relación con intereses generales de la Nación (función social de la propiedad).
Los conceptos en base a los cuales se limita la propiedad son de textura abierta (v. gr.
“intereses generales de la Nación”), por lo que deben ser llenados de contenido, en
primer lugar, por el legislador; y en segundo lugar por los tribunales.
Regla de clausura: Art. 19 N°26. Asegura que los preceptos legales que regulen,
complementen o limiten las garantías constitucionales, no podrán afectar los derechos en
su esencia. Lo fundamental son estos 3 verbos rectores (regular, complementar o limitar)
que se autorizan en la medida que tengan fuente legal y fundamento en las garantías de la
CPR.
Como se ve, todas estas normas constitucionales se remiten a la ley. Surge entonces la
pregunta de si sólo en virtud de una ley se pueden limitar estas garantías.
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Discusión acerca de la doctrina y jurisprudencia que habla de una supuesta propiedad sobre el crédito (a
propósito del recurso de protección como acción de urgencia en materias civiles contractuales).
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“Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del
dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e
instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes.”
Dos posturas:
Primero, que el reglamento cumpla con el estándar constitucional de que sólo puede
complementar la ley que regula la materia.
Tradicionalmente, en el derecho civil se habla de ciertas normas que rigen in actum y que
afectan la autonomía privado, se les llamó “orden público” (p. e. limitar la mayoría de
edad, o atributos como el estado civil). Estas normas se entendían como esenciales en la
constitución de la sociedad.
Pero desde mediados del siglo XX, se construyó un concepto nuevo de orden público, más
enfocado a la regulación y organización de la economía. De manera que se cruzan 2
conceptos de OPE, uno material y otro funcional:
Ahora bien ¿Cuál es de los 2 conceptos prima en el actual derecho económico chileno?
nos organizamos como sociedad, permitiendo el goce de las garantías en consonancia con
la subsidiariedad.
Derecho pactado en el contrato “ha sido sobrepasado por la ley, la cual ha entrado a
regular un contrato afinado con antelación, que crea derechos y obligaciones sobre los
que se tiene dominio pleno y de los cuales no puede ser privado el contratante sin que
ello quebrante el art. 19 N°24 de la Constitución”
A propósito de la Ley Corta que disponía que los dividendos de cualquier serie de acciones
estarán destinados a cubrir la deuda de los bancos con el Estado.
Actividad de generación eléctrica es servicio público. Como tal existen en juego normas
del derecho público y no sólo del orden civil
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Las leyes y reglamentos no pueden ser alterados o dejados sin efecto por particulares.
Norgener no puede oponer a la administración contratos que pactó con sus clientes
Prima la ley sobre la autonomía privada en la medida que la ley regule y no impida la
actividad, y se condiga con los intereses generales de la Nación.
Pero, la ley 19.904 del año 2004 dispuso que la autoridad (Ministerio de Economía), fijará
las tarifas de peaje, por lo que pasa a ser una actividad regulada.
La tarifa de peaje fijada por la autoridad era superior a la pactada por las empresas
originalmente.
No es incompatible la propiedad sobre cosas incorporales con una ley que la regula:
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Los derechos de propiedad sobre cosas incorporales que nacen de contratos entre
privados no están inmunes a ser limitados o regulados, en conformidad a la Constitución
El acto de regulación tiene por función determinar las reglas a que debe ajustarse el
ejercicio del dominio, estableciendo un modo limitado y menos libre de ejercer la
propiedad sobre la cosa.
Distinto de acto de privación que despoja, quita, sustrae propiedad a su titular; lo mismo
si afecta en su esencia: regulación expropiatoria
El privado no puede impedir que una necesidad pública modifique la cuantía del lucro
que venía percibiendo en virtud del contrato, si el legislador justifica esa limitación en
una exigencia de interés público constitucionalmente aceptado
La ley en cuestión regula el precio, pero no priva del lucro. La tarifa fijada es consistente
con el costo de prestación de servicios.
La ley se justificó en una razón de utilidad pública (estándar constitucional del art. 19 n°
24):
[E]l legislador puede legítimamente disponer un nuevo sistema de precios que se pagan
entre empresas privadas (…) aunque con ello afecte los derechos establecidos en un
contrato válidamente celebrado, siempre que (…) lo haga en razón de exigencias de
utilidad pública y que con tales alteraciones, no prive a los participantes (…) de algún
atributo o facultad esencial de la propiedad
¿Se necesita utilización de concepto de “orden público” para resolver esta tensión?
La invocación al OPE sirve sólo para asentar una posición ideológica respecto del concepto
mismo. Lo relevante es si la regulación cumple o no con el estándar constitucional (art.
19).
1. No es indispensable
2. No aporta necesariamente seguridad.
Más vale interpretar en uso de los conceptos propios del derecho público2.
El OPE son normas que contienen algún tipo de restricción o limitación a garantías
constitucionales con diferente intensidad. Pueden ser normas prohibitivas, imperativas
(como las obligaciones de información), etc. Estas normas buscan organizar la forma en
que se desarrolla una actividad económica.
El OPE es una noción teleológica, en la medida que persigue un objeto determinado. Ese
objeto es guiar las decisiones de los particulares evitando que cada uno se comporte de
una manera racional en que sólo se considera los intereses propios. El OPE introduce
cuestiones distintas al interés particular y que deben considerarse en las decisiones
económicas.
1. OPE de Dirección:
Busca dirigir o regular actividad económica, esto es, fijar cuáles son los propósitos del OPE
y los medios a través de los cuales los particulares alcanzan sus objetivos. Dirige la
conducta de los particulares en el mercado. Adopta distintos grados: desde tutelar la
espontaneidad del orden liberal hasta proporcionar realmente una dirección como en el
caso de planificación central. Ejemplo: normas de defensa de libre competencia (fija
condiciones del libre mercado).
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Ver fallo mayoría y minoría TC Rol 506
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2. OPE de Protección:
Reconoce que en la economía no siempre las partes están en una igualdad de condiciones.
Busca proteger a los actores más débiles especialmente en contextos de fallas
monopólicas o de externalidades negativas o problemas informacionales. En este último
aspecto, el problema de asimetría se resuelve típicamente con el traspaso de información.
3. OPE de Fomento:
Consiste en proscribir una actividad o conducta bajo todo respecto. Norma que impide
absolutamente hacer algo.
Vinculado a la noción de OP clásico o tradicional (del derecho civil). Por ejemplo: normas
de capacidad contractual.
Menos común en OPE funcional que busca dirigir, fomentar o proteger: el Estado debería
buscar sus fines proactivamente, no sólo a través de prohibiciones.
Ejemplo: Art. 4 DL 211: “No podrán otorgarse concesiones, autorizaciones, ni actos que
impliquen conceder monopolios para el ejercicio de actividades económicas, salvo que la
ley lo autorice”
La conducta es nociva, pero si cumple con los requisitos, se puede hacer excepción: se
remueve reproche ilicitud con concurrencia requisitos
III. Imperativas
Se declara que la actividad es deseable, pero la normativa exige ciertos requisitos para
su desarrollo.
Ejemplo. Obligación de interconexión (Art. 115 inc. 1,2. Ley Servicios Eléctricos)
Todas son técnicas diferentes que pueden perseguir un objetivo común. La opción por
alguna de ellas no es mera racionalidad del legislador, suponen una decisión política. Es
ineficiente usar “todas” estas técnicas. El legislador debe optar por una de ellas. A su vez,
no hay que olvidar que el costo de una mala regulación puede llegar a ser muy alto.
Se usa el Imperio de la ley directo –vía ley- o delegado – vía DFL o reglamentos- para
prohibir una conducta; para obtener actos o conductas positivas; o para imponer
condiciones de entrada a un sector determinado.
Se regula:
a. Entrada a actividad
b. Calidad de servicio
c. Forma de producción
d. Control asignación de recursos
e. Precios cobrados
Críticas al C&C
b. Teoría del ciclo de vida: se forma una relación más cercana entre
regulador y regulado a lo largo de las generaciones.
2. Legalismo
4. Costos de cumplimiento.
La misma organización se fija sus reglas y las auto-cumple antes sus miembros o ante el
mercado. Subyace el compromiso ético de cumplir con la propia regulación.
Ejemplo: Conflicto entre D&S y Proveedores que se originó porque el primero abusaba
cobrando al proveedor por colocar un nuevo producto en las góndolas, obligaba a llenar
las góndolas gratuitamente cuando inauguraban una sucursal, hacían pago a 120 días, etc.
Intervino la FNE y exigió la suscripción de acuerdos y contratos con ciertos contenidos que
impidiesen estos abusos, y luego fiscalizó su cumplimiento.
Ventajas
Desventajas
A veces, se pone en práctica como una primera etapa. Si falla, se dicta una regulación.
Autorregulación fallida. El caso de los mercados financieros en Chile (LA POLAR) y EEUU
(ENRON):
Inducir a una actividad consistente con interés público, esto es, busca internalizar
externalidades, por vía de incentivos positivos o negativos (impuestos, subsidios a oferta o
demanda, franquicias, etc.) Para externalidades negativas, se recurre a impuestos; para
externalidades positivas, a subsidios.
Ejemplo: impuesto a la gasolina (que busca que se use menos gasolina) o la exención
tributaria para el GNV.
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Ventajas
Desventajas
Cuán persistentes sean las fallas de mercado en una industria o si son fallas
puntuales. Si son fallas puntuales, se recurrirá a una regulación ex post. Si son
fallas persistentes (v. gr. Monopolios naturales, problemas de infraestructura,
etc.) se usa una regulación ex ante. Ejemplo: en los servicios de distribución de
electricidad o gas, se recurre a la fijación de tarifas.
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Dificultad:
2. Una regulación económica compleja hace difícil que las cortes apliquen los
conceptos. Esto dice relación la deferencia de los jueces respecto a intervenir en el
fondo de una controversia de carácter económico.
En Chile, la 3ª sala de la CS ha cambiado su postura: en 1990, declaraba
inadmisible la mayoría de los recursos de protección; en 2000, hay intervención en
cuanto no se cumplan los procedimientos (control formal); en 2012, la CS ha
intervenido en el fondo sobre temas económicos.
Como solución al problema de la aplicación judicial de la regulación sobre dirección
de merados en EEUU existen asistentes de los jueces en materias técnicas.
También se ha recurrido a Tribunales especiales (el TDLC en Chile).
No es dictar leyes ni reglamentos, sino traer la técnica del derecho privado a la regulación
económica a través de la imperatividad del contrato.
Ejemplos en Chile.
Chile Compras: fija otro tipo de estándares para contratar con el Estado, por
ejemplo, que la empresa no tenga deudas laborales pendientes.
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2. Permisos transables
Ventajas
Dificultades
Habrá una asignación eficiente (adquiere quién valora más) en la medida que no haya
costos de transacción y que derechos bien asignados.
1. Problemas de colusión
2. Asimetrías de información
1. Prohibir información, o
2. Exigir información
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Desventajas:
Ejemplo: Art. 61 Ley 18.045: “El que con el objeto de inducir a error en el mercado de
valores difunda información falsa o tendenciosa, aun cuando no persiga con ello obtener
ventajas o beneficios para sí o terceros, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados
mínimo a medio”. Es una norma que está relacionada con técnica de C&C.
Se relaciona con lo que el A.E.D. denomina “moral hazard” o riesgo moral, en que las
personas pueden cambiar su conducta en función del nivel de responsabilidad que deban
asumir. Si no tienen consecuencias económicas a su comportamiento, la persona no
tendrá incentivas para cambiar tal conducta.
EL dueño no gasta en evitar el daño hasta que ese gasto sea inferior a la magnitud por la
probabilidad del daño a resarcir.
Desventajas:
El Estado prefiere prestar directamente el servicio o entregar el bien. Es una medida típica
en materias de bienes públicos y en áreas donde se prefiere la acción del Estado antes de
introducir la lógica de los bienes privados, como por ejemplo, educación.
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3. Difícil lograr un equilibrio cuando el Estado actúa como un oferente más y compite
con los privados.
El caso de Banco Estado. Como banco, debe actuar con la misma lógica que una empresa
privada, pero a la vez es un instrumento del Estado, de política pública para atender
problemas de cobertura, asistencia, etc. Lo mismo sucede a propósito de la propuesta de
una AFP estatal para lograr objetivos de política social.
Esto se vincula con los “Esquemas de seguridad social” (como los relacionados a
previsión, o a accidentes laborales, etc.) en que se debe decidir ante todo si es de carácter
público o privado. En Chile, la seguridad social se privatizó, pero ¿cómo se ajustan en ese
contexto los incentivos?
¿Cuál elegir?
1. Costos de elaboración
2. Costos de fiscalización: si se deja en manos de la autoridad, justicia ordinaria o
tribunales especiales.
3. Costos (incluidas instituciones) de ejecución
4. Beneficios esperados
5. Contexto político y otros valores
Dice relación con la asignación de derecho de propiedad sobre recursos naturales (típicos
insumos esenciales) y bienes escasos. Además, cada día van apareciendo insumos
esenciales nuevos.
Los insumos esenciales son insumos a los cuales es indispensable acceder para competir
en un mercado.
Ahora bien, cuando la solución a estas fallas es crear un mercado, se dan los típicos
problemas que lo caracterizan, a saber, problemas informacionales, de libre competencia,
etc.
Problemas de acceso
Problemas de asignación.
Demsetz (1968) introdujo la lógica de competencia por la cancha, la lucha del mercado
por adquirir los derechos de propiedad. Constató que ciertos tipos de licitación bien
hechas permiten que el precio, calidad y cobertura sea equivalente a lo que ocurriría en
un mercado competitivo.
Coase (1960) planteó la importancia del mercado secundario que se origina, por sobre la
asignación de las titularidades.
El mercado se encargará por sí solo de entregar los derechos a quien los valore más,
siempre que se cumplan los requisitos de que (i) los derechos de propiedad estén bien
asignados y (ii) no haya costos de transacción. Sin embargo, en la práctica las cuotas de
pesca son un mercado secundario que involucra costos de transacción.
I. Derechos de propiedad
Busca que los incentivos se alineen de manera óptima, evitando la sobre explotación.
El principal problema para el Estado, es determinar cómo (y por tanto a quién) le asigno
estas titularidades.
En un mundo sin costos de transacción ello sería indiferente, pues mercado secundario
resuelva asignación inicial ineficiente (Coase). Sin embargo, dicho supuesto escasamente
se produce (Myerson-Satterwhite, 1983).
Asimismo, agente no sólo debe maximizar eficiencia, sino que también optimalidad
(recaudación de rentas para principal). Por tanto, el método de asignación inicial
(mercado primario) no es indiferente.
2. Asignación disrecional
3. Loterías
5. Subastas
Beneficios:
Se prioriza que se asigne el recurso para que luego se mueva y active el mercado.
Se busca incentivar a que personas los tomen
Privilegia al que tomó el “Riesgo” de innovar e iniciar una actividad.
Problemas.
Beneficios.
Problemas.
Lobby
Corrupción
Presiones y favores políticos, clientelismo.
Cuasi-rentas
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Beneficios.
Problemas.
Beneficios.
Problemas.
Beneficios.
Problemas.
Los costos de la empresa preexistente son más bajos que las empresas entrantes
(por economías de escala).
Los incumbentes valoran el objeto subastado no sólo por valor económico, sino que
también porque adquisición del objeto impide entrada de nuevos actores. Se produce
sobre-oferta que no es socialmente eficiente.
Tipos de subastas:
Intereses preexistentes
Problemas de diseño
Problemas de lobby.
El control de la conducta va dirigido no sólo a los privados, sino también importa que la
autoridad cumpla con la normativa de libre competencia cuando dicta reglas de
licitación.
Esta tensión entre regulación y libre competencia (tensión entre 2 políticas) se pone de
relieve en Sentencia N°114, TDLC, de 17 de noviembre de 2011. Considerando 9°:
“Que, por consiguiente, el Decreto Ley Nº 211 es aplicable a todos los sujetos que
intervienen directa o indirectamente en los mercados, sea que se trate de particulares o
de personas de derecho público, y sea que estas últimas participen como competidores
(i.e. empresas públicas), adquirentes o demandantes de bienes o servicios necesarios para
el desempeño de sus funciones o potestades públicas (i.e. todos los organismos públicos
sea directamente o por medio de centrales de abastecimiento), o en cuanto autoridades
que ofrecen o asignan a los particulares recursos económicos o derechos en ejercicio de
potestades normativas, aún sin una contraprestación (e.g. derechos de aprovechamiento
agua, espectro radioeléctrico, concesiones de obra pública, derechos de tráfico aéreo)”.
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Derechos de agua
Frecuencias aeronáuticas
Espectro radioeléctrico
Por último…
Introducir mercados y derechos de propiedad puede ser una buena idea; cómo asignarlos
es una asignatura pendiente para el proceso político.
INDUSTRIAS DE REDES
Se encuentra relacionado con las instalaciones esenciales. Existen redes físicas y virtuales.
Red de internet
Redes sociales
La discusión de la regulación de estas redes se dio con fuerza desde los años 70. La
discusión actual es sobre redes tecnológicas. Por ejemplo, la Comisión Económica europea
analiza el caso de Google, en tanto éste privilegia a sus empresas relacionadas en el motor
de búsqueda o el alcance de los contratos de exclusividad que suscribe con un proveedor.
Cuando las redes son lo suficientemente grandes como para excluir a terceros e influir en
los mercados, son objeto de regulación.
3
El caso del acceso a internet en edificios restringido a una sola compañía. El hecho de que haya un solo
cable disponible puede deberse a: (i) capacidad física del edificio que impide tener 2 cables (desde 2002 se
exige un mínimo de 2); (ii) cuasi rentas (ventaja de la inmobiliaria al momento de ofrecer el cable) o (iii)
colusión entre las compañías (denunciar a FNE).
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Ejemplo (fallido): Transantiago. El principal problema fue que se licitó un servicio público
con una licitación de vías. Además, la regulación se hizo por contrato con cada operador y
no por ley. No había tampoco regulación de continuidad del servicio, de quiebra de la
empresa, de tarificación, estudios de calidad.
2. Competencia de redes
Que se produzca una competencia entre las distintas redes y generar los óptimos sociales
de precio, calidad, etc. El que llegue primero va a ganar y tendrá los costos más bajos de la
industria. Segundos competidores no entrarán, porque es ineficiente competir a un
monopolio natural.
Ejemplo: Planes on-net/off-net: en que las compañías telefónicas ofrecen menores precios
para comunicarse con alguien de la misma red. Hay un incentivo a que el círculo cercano
sea de la compañía. La empresa entrante tiene pocos clientes y es por tanto menos
atractiva.
3. Obligaciones de interconexión
El gran problema para el regulador es la tarificación, si ésta es más baja que los costos,
afectará la inversión. Generalmente se opta por una regulación asimétrica.
La tarificación a costo marginal busca resarcir los costos para que haya:
La empresa preexistente puede subir los costos a sus rivales entrantes (raising
rival’s costs).
Ejemplo: planes on net/off net.
Hay control de la instalación por una entidad privada que define quién entra o
sale del mercado
Ejemplos:
Caso Voissnet / Telefónica: Voissnet es una empresa pequeña que vende Telefonía IP.
Telefónica tenía obligación de dar acceso a redes. Pero telefónica decía que debía dar
acceso a los “fierros” pero no a la internet. Voissnet dijo que debía darle acceso a internet
porque así no podía competir ya que Telefónica era dominante. El fallo condenó a
Telefónica porque las regulaciones tienen que entenderse en relación a su objetivo, y la
regulación va orientada a dar acceso abierto a telefonía, y no en relación a los fierros. En
relación a la regulación tarifaria, esta dura 5 años y en la fórmula se asumen estos riesgos
favorables o no.
46
Hay importantes desafíos de tarificación: deberá decidirse si la tarifa servirá para resarcir
los costos operacionales o una parte de la inversión.
No impedir la inversión.
Evitar la colusión por cuanto se obliga a negociar entre competidores (no habrá
colusión si el precio está bien calculado
Conclusión
El supuesto básico es que existen industrias que presentan costos medios4 decrecientes a
medida que aumenta producción. Generan economías de escala, de ámbito (o alcance) y
de densidad.
Normalmente también se asocia a altos costos hundidos (costos irrecuperables que debe
asumir la empresa), por ejemplo, en industrias de redes es la infraestructura.
Implicancias: mayor eficiencia por una sola empresa para aprovechar esos rendimientos,
se forma monopolio natural. La oferta se concentra típicamente en un solo actor.
Soluciones regulatorias
1. Monopolios estatales
Es una solución histórica, se trata de los antiguos monopolios estatales (provisión pública
directa. Carece de incentivos a tener tarifas sobre las normales (busca el bienestar social).
Así, se pensó que no era necesario regular sus tarifas. Por otro lado, no tenía incentivos a
innovar (eficiencia dinámica).
Ahora bien, pese a que están en manos de privados, no tenían regulación de tarifas. Tenía
entonces todos los incentivos para subir sus precios.
Se hizo necesario introducir una regulación tarifaria para industrias de este tipo. El modelo
tarifario debe tomar como base criterios de eficiencia y ser capaz de abstenerse de la
realidad de la empresa. Se creó el modelo de la empresa eficiente.
En este modelo, las tarifas se fijan atendiendo a los costos que es posible que la empresa
más eficiente tenga en ese momento en virtud de la tecnología disponible. Es una modelo
que se desentiende de la empresa real.
4
Costo medio = [Costo fijo + costo variable] / cantidad.
48
Definir precio puede ser complejo, hay que balancear intereses contrapuestos que no son
fáciles de conjugar:
1. Supone fijar óptimo que fomente calidad y universalidad de servicio, en tal caso, se
tendera a tarifas más bajas.
El incentivo del regulado es a mostrar siempre su propia operación como la más eficiente,
para que se remunere su forma actual de operar.
Supone avaluar las inversiones efectuadas por el regulado y establecer una tarifa que
permita recuperar esas inversiones. Va de la mano con gastos de operación y rentabilidad
sobre el capital adecuado.
Existen incentivos a sobre invertir por parte del regulado, considerando que
inversiones se remunerarán vía tarifas (efecto Averch Johnson)
Supone establecer un umbral o máximo de precio que puede cobrar la empresa durante
el tiempo que dure período tarifario (p.ej., 4 ó 5 años hasta nueva tarificación).
Ventaja principal:
Incentiva la reducción de costos por parte de empresa, al ser una variable que puede
modificar (no así el precio ya fijado). A mayor reducción de costos, mayor margen de
ganancias para la empresa. Si el mercado es competitivo y se reducen los costos e induce
a un precio más bajo para el consumidor final.
3. Regulación por precios máximos (price cap) con componente de gradualidad (IPC-
X).
Al igual que regulación tipo price cap, supone establecer un umbral o máximo de precio
que puede cobrarse pero que considera variaciones dentro del período tarifario, según
aumentos esperados de eficiencia (productividad) por parte de agente (variable X). Se
considera además inflación (IPC).
Primero, el precio máximo se ajusta al IPC y, segundo, el regulador proyecta los ahorros de
costos. Según lo que ahorra (p.e. 10%) se disminuirá el precio máximo (o sea, -10%).
Para estimar los ahorros de costo, el regulador requiere información del regulado.
Modelo RPI – X. Donde “RPI” es rental price index y “X” es la variable de productividad, es
decir, los ahorros de costo.
Es un método muy utilizado en derecho comprado y tiene similitudes con modelo chileno,
salvo por gradualidad (que asume mayores eficiencias posibles de empresa modelo desde
el inicio de fijación tarifaria)
Consiste en fijar tarifas de cada empresa de acuerdo a los costos observados en otras
empresas del sector.
Dos opciones:
Hoy empresas no prestan sólo un servicio, sino que aprovechan costos comunes para dos
o más actividades. Ejemplo: redes de telecomunicaciones que se apoyan en postes de
distribuidoras eléctricas. Postes de distribución no sólo sirven para servicios eléctricos. La
segunda actividad puede o no ser competitiva.
El problema de tarificar en empresas multi servicios es que se deben distinguir los costos
de mercado regulados y no regulados, que son compartidos. Ejemplo: Telefónica instala
conjuntamente TV, telefonía e internet (pero sólo se regula precios de telefonía).
Los servicios que más deben contribuir con su precio a financiar los costos son los que
tienen una mayor inelasticidad (ejemplo anterior, telefonía). Los servicios con demanda
más elástica contribuyen menos a cubrir los costos (ejemplo anterior, TV cable).
En otras palabras, a los servicios que se le asignan mayores costos, será más necesario
tarificar. Se pone a resguardo la situación del consumidor.
Para finalizar
Pero está el problema de cuánto se cobrará a este competidor entrante, de cuál será la
tarificación por ese acceso desagregado.
52
Se han revisado:
I. Interés público
Es la visión tradicional.
Críticas
Grupos organizados tienen más que ganar que consumidores con intereses
difusos.
“Public choice”: todos los actores buscan maximizar su propia riqueza, incluso
reguladores (Hirshleifer)
Mercados con fallas permiten a sus actores rentas extraordinarias de las que
regulador tiene el poder de disponer; de allí el incentivo de privados para influir y
obtener “rentas de regulación”
Críticas
Ciclo Bush-Obama.
Críticas
V. Modelo institucional
Problemas informacionales
Críticas
¿Cómo equilibrar explicación institucional con las demás para evaluar cambios
regulatorios?
Financiamiento electoral
55
Conflictos de interés
Pero los órganos de la competencia no son aptos para administrar soluciones de largo
plazo, que requieren fiscalización permanente: la regulación económica permanente se
requiere frente a fallas de mercado persistentes, cuando por medio de medidas de
sanción o reparación, el mercado no puede volver a un estado competitivo.
56
Introducción
Siempre se ha discutido sobre el precio justo, la maldad de monopolio y de los carteles (De
Molina, De Mercado, Actas Reyes Británicos, Ley le Chapelier Francia en 1791, etc.)
I. Estados Unidos
El gran catalizador fue la revolución Industrial. Bajan los costos de producir bienes en
orden a economías de escala que experimentan grandes conglomerados. Los mismos
reaccionaron entre ellos con guerras de precios (bajándolos), lo que afectó sus propias
ganancias.
Las guerras de precios tienen su fin cuando los productores se organizaron en trusts, o
simplemente fijaron acuerdos de precios (robber barons). En EEUU llegó a haber 4000
trusts en ciertos estados.
La legislación reaccionó con la Sherman Act, 1890, que reguló la conspiración (o colusión)
y monopolización (o abuso de posición dominante).
Los fallos post Sherman Act y antes I Guerra tenían una mirada estructural con sanciones
muy duras: casos Trans-Missouri (trust), Standard Oil (monopolio), Dr. Miles v. Park
(fijación precios aguas abajo). Es una reacción muy restrictiva de la libertad.
Es reacia frente a las barreras de entrada, para esta escuela, sólo son barreras de entrada
las de tipo legislativo. Los monopolios se terminan auto regulando por si solos. Incorpora
una mirada conductual.
Doctrina como Posner, Bork, Stigler. Noción de precios supra-competitivos como atracción
a entrada y retorno a punto de equilibrio.
Raising rival’s costs (Salop): los incentivos para actuar en mercados no están solo
basados en precio, hay otras conductas estratégicas de un agente de mercado que
puede buscar obtener ventajas competitivas haciendo subir los costos y precios de
los rivales. Ejemplo: gastar mucho en lobby o publicidad. El entrante debe gastar
en publicidad para poder equipararse al preexistente.
II. Alemania/Europa
Los carteles son validados en la mirada del nacionalismo: carteles lícitos y la idea del
campeón nacional (propio de doctrinas fascistas). Esto pervive hoy, por ejemplo, con
Nokia en Finlandia.
Hubo intento de ley en 1923 a 1930 para registro carteles, pero se revoca luego. Se hacen
más fuertes los carteles y doctrina de campeón nacional pues el nazismo incentiva estas
prácticas.
En la post guerra, sucesivas normativas: ley de competencia (1957), en parte impuesta por
los aliados, beneficia la atomicidad y competencia entre varios. A nivel internacional,
Tratado París de carbón y acero 1951: aliados en búsqueda acceso a carbón y acero;
Tratado de Roma 1958 (actuales artículos 101 – colusión - y 102 – abuso posición
dominante).
Importa excedente total de la sociedad, aunque afecte excedente consumidor. Dado que
la eficiencia productiva es producir al menor costo posible, una fusión podría aprobarse si
con ella disminuyen los costos. A su vez, la eficiencia dinámica podría aceptar otorgar
patentes por 50 años.
59
3. Libertad económica/OPE
Libertad económica entendida como la facultad de fijar los propios fines económicos sin
que las imponga un tercero. En este caso, sí se podría intervenir un traspaso de rentas.
4. Libertad política.
6. Políticas públicas
7. Libre competencia
Definición si condenar o no. Una conducta puede ser ilícita o no bajo DL 211
dependiendo de bien jurídico protegido que se utiliza.
En conclusión
Una de las primeras regulaciones sobre libre competencia es la ley 13305, del año 1959
cuyo enfoque esta puesto en el abuso ya que la institución era poco robusta y con poca
utilización. Con posterioridad en el año 1973 se dicta el DL n°211, que es reformada por la
ley 19911 y 20361 de los años 2003 y 2004 respectivamente.
El DL n°211 establece una Fiscalía Nacional Económica con pocas facultades. Además dela
comisión resolutiva que es ad honorem, que revisa el dictamen de Comisión Preventiva, y
esta ultima hace las veces de tribunal en primera instancia, es consultivo. Por tanto no
había tribunal profesional, en el 2003 se introduce un sistema binario donde la agencia
administrativa especializada que corresponde a la Fiscalía Nacional Económica y el
tribunal especializado que corresponde al Tribunal de defensa de Libre Competencia.
Corresponde a un procedimiento más bien des formalizado, 2008 la Fiscalía dicta la guía
económica.
Art 18 n°1, facultad para conocer de él. No puede ser de oficio por el Tribunal de Defensa
de Libre Competencia, pueden iniciar por demanda de particular o por requerimiento de
Fiscalía Nacional Económica, esta tiene legitimación extraordinaria activa para comparecer
en Libre Competencia, por lo que puede asumir interés difuso.
Los particulares deben demostrar interés patrimonial directo en el resultado del juicio.
62
Al dictar la Sentencia se está facultado para disponer las medidas del art. 26, como multas,
disoluciones, etc. ¿Se pude la cárcel? El Ministerio público lo está pidiendo según un art.
del Código penal, pero nosotros lo veremos más adelante .
El art. 30 del DL, establece que el condenado en Libre Competencia, puede ser obligado a
pagar a todo afectado en sus perjuicios
Sistema de consulta es voluntario. Por tanto los intereses no están bien puestos pata
consultar.
3. Aprueba con medidas de mitigación. Los riesgos son de dos tipos, un control
unilateral y por otra parte aumenta la coordinación.
63
Art. 18 n°3 del DL 211 faculta al TDLC para dictar instrucciones de carácter general que son
obligaciones para particular que actúa en mercado determinado.
La ley no estableció un procedimiento, por lo que el tribunal lo creo de forma muy básica.
Ley 20361, los establece que los agentes económicos pueden efectuar acuerdos
extrajudiciales.
EL MERCADO RELEVANTE
Introducción
1. Mercado relevante
2. Barreras de entrada
3. Posición dominante o poder de mercado (como en casos de colusión y explotación
abusiva de posición dominante)
A partir del art. 3 DL. 211 que enumera los ilícitos de libre competencia, la jurisprudencia
ha hecho diversos análisis de racionalidad económica. El derecho de libre competencia se
ha generado a través de la jurisprudencia, interpretando esta norma sustantiva.
G. Stigler (1982): “Mi queja es que esta batalla de la definición de mercado, que es peleada
miles de veces en todas las demandas antitrust, ha recibido muy poca atención de los
economistas. Excepto alguna relación puntual con la elasticidad cruzada de la demanda y
de oferta, la delimitación de los mercados ha permanecido como un área inexplorada de la
investigación económica”.
La calificación de la conducta como abuso de posición dominante está dada por sus
efectos: si produce perjuicio a consumidores, a otros competidos, etc. Para ello, se debe
primeramente delimitar el mercado relevante donde se producirán estos efectos.
Ejemplo: Coca Cola compite con Pepsi, otras bebidas gaseosas con colorantes, agua
mineral, jugo, energéticas, hasta jugo en polvo. Podemos definir el mercado como
bebestibles para quitar la sed, y Coca Cola tendría sólo un 15%, no tiene posición
dominante. Pero, si se redujera el mercado relevante a bebidas cola, manejaría un 90%.
En la libre competencia, los incentivos son opuestos: el que acusa querrá ampliar el
mercado relevante, el acusado tenderá a reducir el mercado relevante.
Para definir el mercado relevante se pregunta: ¿qué producto? Y ¿en qué lugar? Así, se
habla de mercado del producto y mercado geográfico (extensión material y geográfica)
1. Mercado Relevante del Producto: consiste en todos los bienes o servicios, actuales
o potenciales, que forman parte del mercado y que son sustitutos eficaces y
perfectos entre sí.
Se puede agregar otra perspectiva, en que se pregunta por los efectos en mercados
conexos:
La aproximación en la UE
Como se ve, está vinculado a la sustituibilidad del producto desde la mirada del
consumidor. Se analiza a partir de criterios cualitativos, tales como:
2. El uso: para qué se utiliza el producto, es decir, si tienen usos similares, serán
sustitutos.
66
La aproximación en EE.UU 5
Se usa el Test del Monopolista Hipotético (no regulado). Se acepta la premisa teórica de
que están analizando al producto como si fuera ofrecido por un monopolista.
Cuando el alza del precio hace que el consumidor no pueda sustituirlo por otro, es ese el
mercado relevante. Cuando el monopolista puede o le es rentable hacer el alza sin que se
desvíen los consumidores a otro producto, no hay otro producto que sea sustituto.
Se analizan los efectos que un Pequeño pero Significativo Incremento en los Precios de
un determinado producto (“Small but Significant Increase of Prices” o “SSNIP”) genera en
la demanda por ese producto.
Este test es uno de los elementos más importantes para caracterizar un mercado
relevante.
Aquí, el alza de precios se hace no rentable pero ahora desde la perspectiva de la oferta
(producción).
5
U.S Department of Justice, Merger Guidelines
67
Relación directa con barreras a expansión: a mayor elasticidad cruzada de la oferta, hay
mayores barreras de expansión. Ej.: Jugo de Naranja v/s Jugo de piña.
2. Competencia Potencial
Se trata de alguien que actualmente no forma parte del mercado, pueda entrar a ese
mercado para disciplinar al preexistente. Se asocia a barreras de entrada muy bajas.
La competencia potencial se relaciona con los costos hundidos (sunk costs). Estos son los
que no se pueden recuperar una vez efectuados y pueden representar barreras a la
entrada y la salida de un mercado. Por tanto, en mercados cuya entrada exige altos
costos hundidos (inversiones irrecuperables), la posibilidad de ingresar es más riesgosa,
pues esos costos no se recuperan el salir.
A mayor costo hundido, mayor barrera de entrada. En este sentido, este criterio debería
ir en el siguiente estadio de análisis (barrera de entrada).
“Es la zona en la que las empresas afectadas desarrollan actividades de suministro de los
productos y de prestación de servicios (…) en que las condiciones de competencia son
suficientemente homogéneas (…)” (Comunicación Europea relativa al mercado de
referencia, 1997).
En Chile
“El mercado relevante considera las alternativas más significativas con que los clientes (…)
pueden sustituir los productos (…). Por lo mismo, el mercado relevante normalmente
permite determinar las limitaciones competitivas que enfrentan las entidades que se
concentran”.
Considera:
1. Diferencias de precio
Es un agente que se relaciona con 2 mercados y cómo influyen sus acciones en ambos. La
interacción en uno tiene efectos directos en la interacción del otro.
Aguas arriba
supermercado
Tiene un negocio propio
Aguas abajo
cliente
Como se ve, la conducta del agente de mercado incide en los 2 mercados que interviene.
69
Aguas arriba: dependerá si tiene infraestructuras duales, que pueda generar electricidad a
partir de 2 insumos, además de carbón, que ocupe diesel, gas, etc. Generalmente la
empresa generadora hace competir a los oferentes. Se elegirá al oferente con menor
precio. Si es unicompradora, se comprará todo del insumo más barato – salvo que se
cobre impuesto por éste – y recién ahí se pasará a otro insumo más caro. Los mercados
del carbón y gas son mercados relevantes distintos, son más bien complementarios que
sustitutos. Aquí habría mercados aguas arriba: el del carbón, del gas y del diesel. No son
sustitutos, porque no se cambia de insumo si aumenta el precio.
Aguas abajo: los que compran energía son las distribuidoras y las grandes empresas. Las
distribuidoras compran a su vez para vender a consumidores finales. Tienen una demanda
más estable, por lo que se dice que la generadora vende sobre una base permanente. El
precio se fija con el modelo de empresa eficiente.
Ejemplos:
Diarios: se financian con los avisadores y con las compras de los lectores
Mall: se financian básicamente de los arriendos a locatarios, aunque también
presta servicios a los usuarios.
Google: presta servicios de búsqueda y de avisaje, pero se financia sólo por este
último.
Cheque restaurant: cobra a la empresa que emite los cheques y cobra a la empresa
que recibe los cheques.
Redes sociales: presta de servicios de comunicación a los usuarios y permite
avisaje, aquí se opta por no cobrar al usuario.
Es importante señalar que la posición dominante puede venir tanto del oferente
(monopolio) como de un comprador (monopsonio). Ejemplo: la relación de
supermercado “Líder” con un pequeño proveedor.
70
El MR (Pepsi v. Coca-Cola) debe (puede) incluir bebestibles tales como jugo en polvo,
leche, etc. (Resolución N°609, CR)
Según el TDLC, en la Resolución N°24/2008, éste sería el MR con arreglo al cuál debía
analizarse la operación Falabella/D&S.
Señaló el TDLC (p.86): “*E+ste Tribunal estima que la explotación y desarrollo del concepto
de retail integrado, más que una posibilidad de crecimiento y consolidación planteada por
las consultantes, es una realidad que ya se está dando, y que cabe esperar se siga
desarrollando y expandiendo, en la búsqueda por agregar otros bienes y servicios en la
oferta al consumidor final (…) Por todo lo anterior, a juicio de este Tribunal, no puede
analizarse cada uno de los muchos negocios que involucra la operación consultada como
actividades totalmente separadas, pues tienen muchos puntos en común, que tienden a
ser cada vez mayores, y así se explica el deseo de fusionarse de Falabella y D&S”.
Encuestas de opinión
Comportamiento históricos
Resolución N°01/2004 (Fusión VTR-MI): “para delimitar el mercado relevante, más que
utilizar un criterio de sustituibilidad de la demanda y de la oferta mediante el análisis de la
elasticidad cruzada de la TV pagada y otros bienes, por carecer de información en el
expediente acerca de las elasticidades respectivas, el principal criterio a utilizar en este
caso será el del análisis cualitativo enfocado en características de precio, calidad y uso” (p.
37)
71
Sentencia N°12/2004: “(…) el mercado relevante sería el de alimentos secos para perros.
(…) en cuanto a segmentar el mercado de alimentos secos para perros, en el de productos
económicos o “mainstream” y el de productos premium o superpremium, no fue
sustentada en antecedente alguno que permita a este Tribunal aceptar dicha
argumentación” (cons. 10).
En mercados de productos diferenciados (ej, Apple), puede ser más útil determinar
relación con competidor más cercano, ya que juegan un rol fundamental las marcas, pues
crean fidelidad. Los productos no interactúan, aunque desde el punto de vista cualitativo
puedan cumplir la misma función (un Mac vs. PC). De ahí que resulte conveniente atender
al competidor más cercano .
A veces, conviene analizar los efectos de actuar del competidor más innovador, aunque
sea más pequeño (ejemplo: Virgin Mobile).
En fusiones, las últimas Merger Guidelines de EEUU aplican los tests UPP (Upward Price
Pressure o presión del precio al alza), que muestra cómo opera una lógica de teoría de
juegos en el actuar de dos competidores.
Los test UPP ponen el acento en el excedente del consumidor. Cuando un competidor
mayor fija sus precios mirando a otro competidor más cercano, es porque éste último lo
disciplina para fijar precios cercanos al equilibrio. Pero, si se fusionan, el mayor se traga al
que lo presiona, por lo que la fusión puede ser impugnada desde la libre competencia.
Como se ve, en este caso el mercado relevante no sirve, ya que el competidor cercano
puede tener el mismo porcentaje de participación que otro tercero, pero el competidor
mayor no mira a cualquier tercero para fijar sus precios, sino específicamente a aquél
competidor con que se quiere fusionar.
BARRERAS DE ENTRADA
Los costos que debe asumir el entrante serán resarcidos por el precio de equilibrio, pero,
esto no se dará siempre. Puede darse que el precio que cobran los preexistentes sea
inferior al de equilibrio y los potenciales entrantes tenderán a abstenerse de ingresar.
Una vez establecido el mercado relevante, el análisis de competencia pasa a revisar cuáles
son los costos que supone el ingreso a tal mercado por parte de nuevos actores.
72
Como veremos, no existe una noción unívoca de las BE. Tradicionalmente, las BE se han
asociado a ciertas condiciones de un mercado relevante dado, que desde un punto de
vista económico, encarecen el ingreso de nuevos competidores al mercado
Concepto de BE
Una empresa tiene una decisión alternativa sobre dónde invertir (en mercado A, en
mercado B o mantener el dinero en depósito), lo que se relaciona con el costo de
oportunidad.
“¿Es difícil la entrada en la mayoría de los mercados? Para responder a esta pregunta,
debemos definir qué entendemos por barrera a la entrada. Una definición común de
barrera a la entrada es que se trata de cualquier cosa que prevenga a un empresario de
crear instantáneamente una nueva empresa en el mercado. Sin embargo, esta definición
puede no resultar útil, en cuanto implica que virtualmente todo mercado tiene una
barrera a la entrada. Bajo esta definición, el costo de contratar trabajadores (…) es una
barrera a la entrada.
Dado que el término posee muchos significados, algunas veces se ha producido una
confusión, aun cuando los autores de las varias definiciones están de acuerdo en que
mayores costos de entrada incrementan los precios.
73
(…) Así, una aproximación razonable es centrarse en las barreras a la entrada de largo
plazo, las cuales previenen que nuevas empresas entren al mercado aun cuando una
empresa existente se encuentre obteniendo utilidades de largo plazo.
Si existen muchas empresas que pueden ingresar con curvas de costo idénticas y
enfrentan precios idénticos, entonces ninguna empresa puede ser exitosa en el largo
plazo obteniendo utilidades que excedan a los costos, sin provocar la entrada adicional de
otras empresas. Sólo en la medida que se tenga cierta ventaja sobre nuevos entrantes,
una empresa puede obtener persistentemente ganancias más altas que otras empresas
actuales o potenciales.
Debido a que las ganancias de largo plazo sólo pueden persistir si una empresa tiene una
ventaja sobre los entrantes potenciales, una definición lógica de barrera a la entrada de
largo plazo es aquel costo en que un nuevo entrante deberá incurrir y que los
incumbentes no han debido (o no han tenido que) soportar”.
En otras palabras:
Hay mercados en que la empresa coloca el precio de mercado sobre el costo marginal,
esto se debe a barreras de entrada. Esta diferencia si se mantiene en el largo plazo, es
porque su curva de costos es más baja que la del entrante. El entrante tiene una curva de
costos más altas que el preexistente y eso se debe a que enfrenta una barrera de entrada.
Esto genera desincentivo para entrar, así, las preexistentes van a poner un precio sobre
costos marginales ya que no hay un potencial entrante que discipline sus costos.
Todo esto no nos dice nada sobre el origen de las barreras de entrada (que puede ser por
efecto de la ley, de un monopolio natural, de economías de escala, etc), sino sólo constata
la existencia de barreras de entrada.
Nace la acción del Estado. Impone costos a los entrantes que no debió originalmente
asumir el preexistente. Ejemplo: una ley ambiental nueva que eleve estándares, o una ley
de bancos que exija un patrimonio inicial más alto.
Ver jurisprudencia del TDLC sobre sujeción de actos de autoridad a libre competencia.
74
Contratos atados: la empresa impone a los clientes otro producto junto con el
que ya tiene asegurada posición dominante. Ejemplo: ofrecer lavadora con
detergente, genera BE para el vendedor entrante de detergente.
Litigación abusiva
Boicot
Negativa de venta
Las barreras de entrada son una constatación empírica neutra (no es mala ni buena per
se) y sirve como antecedente para caracterizar el mercado y luego definir si hubo aptitud
o incentivos para abusar de la posición dominante.
4. Entrada debe tener alcance y extensión como para disuadir o impedir efectos
anticompetitivos de incumbentes
6
Guía para el Análisis de Operaciones de Concentración Horizontales, Octubre 2012; pp.14-17.
76
Barreras legales: norma jurídica que impida acceso o genere ventaja de costo para
incumbentes, como regulaciones sectoriales o patentes
Vigésimo noveno. Que, en efecto, el cobro por parte de la Agrupación a los no asociados
representa una barrera a la entrada a este mercado, por cuanto se trata de un costo que
debe asumir el futuro entrante, el cual no enfrentan las empresas de microbuses
incumbentes, por estar sujetas a un trato preferente”;
o Lobby
La BE es por una inundación del mercado, de modo que para el entrante, el nicho
reducido que queda es poco atractivo. Es discutible, ejemplo: OK Market ha tenido
éxito a nivel meramente local.
o Integración vertical
o Conservadoras de refrigeración: tienen poco espacio para poder admitir todas las
marcas. Eso, sumado a actitudes exclusorias de determinadas marcas, generan BE.
En conciliación FNE/ Coca Cola, a raíz de requerimiento por ilícito de actos
exclusorios, la FNE exigió dejar un 20% de la conservadora para otra marca.
A veces la propia evolución del mercado puede disipar las barreras de entrada. Ejemplo:
la misma innovación tecnológica en materia de redes, o los medicamentos genéricos que
remueven la barrera que supone la patente.
Definiciones
Sin embargo, comúnmente se utiliza también en ilícitos de parte especial, al referirse a las
conductas unilaterales exclusorias o explotativas, o para justificar la existencia de
conductas coordinadas (en ambos casos, bajo la figura del abuso de posición dominante).
Criterio en EEUU:
A pesar de su rol clave, determinar cuándo uno o más agentes poseen una PD no es fácil.
Ello se debe a que sus presupuestos, aunque simples teóricamente, son difíciles de
constatar en la práctica:
78
Podemos concluir que el elemento determinante que nos permite hablar de posición de
dominio, es la capacidad de la empresa que la ostenta de ejercer una influencia
preponderante en el mercado, esto es, de actuar en el mercado sin necesidad de tener en
cuenta las reacciones de sus competidores, mientras que éstos deben tener en cuenta las
suyas. Por tanto, esa empresa queda sustraída a una competencia efectiva.
En ambos casos, el factor decisivo es la falta de presión competitiva, que tiene como
consecuencia que la competencia no juegue su papel regulador del mercado.
En resumen:
La empresa está en posición tal que puede subir los precios (ej. +10%) sin que pueda
perder demanda. Se comporta de modo independiente de los competidores y
consumidores, pero éstos deben mirar a la empresa al momento de tomar decisiones
económicas.
Si bien es cierto que, tradicionalmente, ambos términos son tratados como equivalentes,
existen algunas diferencias que requieren precisarse.
El poder de mercado es mucho más utilizado en el ámbito del derecho de los EE.UU.
Así las cosas: “La dominancia indica un grado de poder de mercado, el cual es
considerablemente mayor que el de otras empresas en el mercado, y que puede ser
utilizado para dañar la libertad económica de otros agentes, al excluirlos del mercado”
(Giorgo Monti).
Esto hace que el test de la UE sea mucho menos estricto que el de EE.UU al momento de
evaluar cuál es la posición de determinado agente económico –y el poder que se le
supone- en el contexto de un análisis de competencia.
Por lo tanto, en la UE podrá existir una posición dominante con grados menores de
poder de mercado y, aun bajo tal escenario, ser reprochado en sede de competencia por
conductas abusivas de tal posición.
En Chile, TDLC definió por primera vez concepto en Sentencia 112/2011 (Colusión Radios),
Cons. 69°: “*L+os acuerdos en análisis, al sustituir competencia por coordinación entre los
únicos oferentes de cada uno de los concursos analizados, les confirió poder de mercado
en los mercados relevantes afectados –esto es, la habilidad para actuar con
independencia de otros competidores y del mercado, fijando o estableciendo
condiciones que no habrían podido obtenerse de no mediar dicho poder– suficiente para
decidir y obtener que cada licitación fuese adjudicada a un competidor determinado”.
Es importante señalar que no sólo hay posición dominante cuando hay un monopolio.
Ahora bien, si el monopolio aumenta los precios y hay bajas barreras de entrada, ingresará
un nuevo competidor a disciplinarlo; pero, si el monopolio tiene altas barreras de entrada,
permanecerá solo el monopolista.
También, la posición de dominio puede tenerse tanto aguas arriba como aguas abajo.
Esto significa que, en un proceso productivo, una empresa se relaciona con el proveedor y
con el consumidor, y pudiendo tener posición de dominio tanto en la compra (ej. BHP
minera es la única que adquiere camiones extractores) como en la venta (ej. Único
supermercado de la comuna). Ejemplo de posición dominante aguas arriba: COLÚN que
compra leche cruda a sus productores.
80
Ejemplo: una empresa tiene el 40% del mercado, pero el restante 60% se puede distribuir
entre 2 actores (30% cada uno) o entre muchos actores (5%, 10%, 20%, 1%, 1%, etc.).
Así, por ejemplo ¿Qué sucedería en el caso que un actor con muy alta cuota de mercado,
pero en el contexto de una industria con bajas barreras a la entrada, subiera de forma
importante el precio del bien o servicio que comercializa?
La Posición Dominante en la UE 7
Estos tres métodos de análisis no se excluyen mutuamente sino que pueden combinarse,
siendo los resultados obtenidos por uno de ellos confirmados por los demás.
7
Este modelo es que debemos seguir en la prueba
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1. Elementos Estructurales
Esta cuota se calcula teniendo en cuenta, por un lado, las ventas realizadas por la empresa
considerada y, por otro, las realizadas por sus competidores.
Una cuota de mercado muy elevada y su mantenimiento durante cierto tiempo son
indicativos de la existencia de una posición dominante, pues denotan la posibilidad que
tiene una empresa de actuar independientemente del comportamiento del mercado.
Cuotas sobre 40% pueden ser buenos indicios de una PD. Por su parte, cuotas de mercado
sobre 75% constituyen, en sí mismas, prueba de una PD.
Si después de la fusión (post-merger) HHI está entre 1.000 y 1.800 y Δ <250, es indicio de
no afectación a libre competencia. Lo mismo con HHI sobre 1.800 y Δ < 100.
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La posesión de una cuota de mercado elevada no coloca a la empresa que la posee en una
situación de fuerza si la misma no tiene un carácter duradero.
Por el contrario, el goce de una importante cuota de mercado por un período largo,
confirma la posición dominante de la empresa que la ostenta.
2. Elementos conductuales.
En algunos casos, la Comisión ha estimado que la propia conducta abusiva puede ser
indicativa de la posición dominante pues de ella se deduce la capacidad que tiene la
compañía de actuar independientemente de sus competidores.
Por otra parte, la oposición entre ellos es más aparente que real, habida cuenta de las
estrechas interferencias que existen entre comportamiento y estructura: sólo se concibe
un comportamiento independiente si quien lo adopta posee una posición suficientemente
importante en el mercado.
De acuerdo con los precedentes de la Comisión y del Tribunal del Justicia, otras
consideraciones a efectos de evaluar la existencia efectiva de una posición dominante son:
los recursos técnicos de que dispone la empresa, su tamaño y fuerza globales, su
capacidad financiera , y los derechos de propiedad intelectual de los que sea titular.
El rol de contrapeso de la otra parte puede ser determinante, por ejemplo: WALMART
frente a un proveedor pequeño y local tiene posición dominante, pero frente a un
proveedor como Nestlé, éste actúa como contrapeso.
La FNE tenderá a intervenir sólo en el primer caso (Walmart vs. Proveedor chico).
PD Colectiva o Conjunta: Una PD puede tenerse por dos o más agentes económicos
legalmente independientes uno del otro, en la medida que desde un punto de vista
económico estos agentes aparezcan o actúen en un mercado determinado como una
entidad colectiva. Propio de mercados oligopólicos.
Traducción libre: “Donde una empresa o grupo de empresas goza de una posición de tal
abrumadora dominancia, al borde del monopolio, no sería coherente con la
particularmente onerosa obligación especial afectar tal empresa dominante sin dañar aun
más la estructura de la débil competencia existente. La razón detrás de la súper
dominancia es que si una firma con el 50% de un mercado es dominante, entonces una
firma con el 90% -siendo todo lo demás igual- es probable que sea aun más dominante.”
En ningún caso una posición dominante es per se reprochable. El objetivo de todo agente
económico es alcanzar dicha posición dominante.
Son los medios (lícitos/ilícitos), los que deben estudiarse, con el objeto de determinar si se
quiere mantener o alcanzar una PD por vías ilícitas.
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En Chile, para que se esté frente un ilícito de libre competencia, siempre debe hacer una
posición dominante.8
8
Existe un fallo reciente de la CS que se afirma algo distinto, que es posible ilícito de LC sin posición
dominante
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CUOTAS DE PESCA
1. Monopolios naturales
2. Externalidades negativas
3. Bienes públicos
4. Recursos comunes
Ante la asignación de recurso común que además es estratégico, por los volúmenes que se
produce en Chile, surge la pregunta de ¿cómo asignarlo? Y una vez asignado, ¿cómo crear
un mercado secundario eficaz?
Soluciones tradicionales:
La Pesca es caso emblemático de recurso común: falla de mercado con efectos en otros
bienes jurídicos como el de búsqueda de explotación racional y el ambiental.
La regulación debe venir a salvar estas fallas. Y lo hace asignando eficientemente derechos
de propiedad en sentido económico, que inste por una explotación eficaz en lo económico
y consistente con otros bienes jurídicos.
Pero no es una regulación fácil. La regulación también presenta fallas, y el caso de las
pesca en Chile es uno de ellos.
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Históricamente, la pesca se ve afectada por libre acceso a res nullius (sistema de libre
captura). Esto generó sobreexplotación.
Según cifras del Banco Mundial: para 2009, 75% de pesquerías de mundo en explotación
plena.
La tendencia años 60’ fue fijar cuotas globales, esto generó el problema de la llamada
carrera olímpica. Desde años 70’-80’, se empiezan a fijar cuotas individuales.
En Chile, se regula desde 1989 con Ley de Pesca complementada por Ley 19,713 de 2001
Se fijan cuotas Máximas.
Cuotas individuales.
Las cifras de extracción se ven distorsionadas por permisos de investigación (1999, cerca
de 900.000 toneladas por vía de permisos de investigación, mientras que 58.000
toneladas por vía de la cuota global vigente)
Como las cuotas eran asignadas por criterios históricos, había incentivos perversos a
mostrar capacidad de bodega, por lo que se tendió a la sobre-inversión, a crear
infraestructura de más, se construyen bodegas que nunca se utilizan (elefantes blancos)
No hay eficiencia asignativa ni productiva, nunca se sabe si efectivamente son las más
eficientes.
El art. 27 supone que el mercado secundario también funciona, cuestión que no ocurre.
Pretendía que nuevos competidores entrarían por la venta del 5% de reserva.
Mercado poco profundo, con reducido número de actores y con negociaciones bilaterales.
Integración vertical casi total con actividad de procesamiento. Quien vende, busca
vender con la planta, y si quien compra ya tiene planta –o tiene ya una planta más
eficiente-, se produce un problema adicional costo de transacción.
Existen costos hundidos y activos específicos que debe asumir el entrante: quien tiene
que comprar tiene que hundir esos costos mientras que el vendedor no.
Síntesis
2. El espacio teórico para facilitar la entrada nunca se logró por la mala alineación
de incentivos
Las cuotas vencen en 2012, esto da una oportunidad de instar por eliminación de fallas de
la regulación.
Al respecto, revisar proposición N° 12 del TDLC Sobre Régimen de Recursos Pesqueros (en
u-cursos)
¿Qué incentivos supone ello? Hay un incentivo perverso a explotar justo antes del límite.
Es mejor considerar una explotación o nivel de rendimiento promedio, y no rendimiento
máximo.
Problema de las cuasi-rentas: en Chile es más barato pescar que en otros países,
por el tema de la surgencia. Es el Estado el que debería percibir esa cuasi renta por
medio de un royalty.
Prof. Carlos Carmona: Autorizaciones no crean derechos, sino que son“… sólo una
remoción de límites a una actividad en principio libre para los particulares, un presupuesto
de eficacia, que no crea ningún derecho nuevo en particular; el derecho del administrado
nació y existía ya antes de la autorización. La autorización es un acto siempre unilateral,
estrictamente formal y libremente revocable, pudiendo el beneficiario abstenerse de usar
de ella.”
La autorización de pesca levanta los límites que la Ley de Pesca, por motivos de
conservación, y para unos particulares casos (regímenes de plena explotación por
ejemplo), ha impuesto al ejercicio de la actividad pesquera.
No existiendo un derecho emanado de las autorizaciones de pesca, mal puede existir una
propiedad sobre un supuesto derecho, susceptible de ser expropiada.
Luego, el valor económico de una autorización de pesca nace de una situación de hecho,
no de iure.
Las autorizaciones de pesca por sí mismas no tienen valor económico. Artículos 15, 19 y 24
de Ley Pesca, establecen que la regla general es que se otorguen autorizaciones de pesca
a todo aquel que lo solicite. En cuanto no hay exclusividad, carecen de valor patrimonial.
Si hoy las autorizaciones son “valiosas”, es porque año a año se han cerrado las pesquerías
que se han declarado en plena explotación, de acuerdo a lo establecido en el artículo 24
de la Ley de Pesca.
Los autorizados no tienen un derecho a que se decrete el cierre de las pesquerías. Y por
eso, el valor económico –derivado de la exclusión a que han dado lugar en los hechos esas
autorizaciones- es un valor de facto y no un valor económicamente protegido por el
derecho.
No crea derechos, sino que, tal como su nombre indica, impone límites máximos de
captura a los titulares de autorizaciones. Se trata de una medida de administración con el
objeto de conservar el recurso pesquero y terminar con la “carrera olímpica”.
Se trata de una ley provisional, dejándose expresa constancia de ello en su historia, que
tenía por objeto enfrentar una situación de emergencia.
Adicionalmente se dejó expresa constancia que no crea derecho alguno (artículo 14),
precisamente porque se temía que lo que se había legislado como provisional quedara
como permanente o se invocara por los incumbentes como un derecho permanente.
“El establecimiento del límite máximo de captura por armador a que se refiere este título
no constituirá derecho alguno en asignaciones de cualquier tipo que se efectúen en el
futuro”
Introducción
Caso típico: resolver trade-off entre maximización de frecuencias y menores precios vs.
congestión.
Desde 1975-1990.
3 características:
3. MTT obtuvo facultades para, en ciertos casos, entregar en concesión el uso de las
vías públicas mediante un procedimiento de licitación pública y posterior
suscripción de contratos de concesión (hipótesis: congestión de vías, deterioro del
medioambiente o de las condiciones de seguridad de las personas o vehículos).
Las bases de estas licitaciones deberán contemplar, entre los factores que serán
evaluados, criterios económicos y ambientales previamente determinados, según las
diversas alternativas y modalidades de transporte. Entre dichos criterios se considerarán
especialmente, debidamente ponderados para la resolución de las mencionadas
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Se redujo tarifa
Conclusión general
Modificaciones al Transantiago
Subsidio nacional
Conclusiones
¿Qué nos puede enseñar esta experiencia regulatoria?: Es un servicio público que exige
una intervención del Estado
El principal problema fue que se licitó un servicio público con una licitación de vías. La
regulación se hizo por contrato con cada operador y no por ley. No había tampoco
regulación de continuidad del servicio, de quiebra de la empresa, de tarificación, estudios
de calidad.
Siguiendo las distintas etapas y técnicas regulatorias que han sido utilizadas en los planes
de transporte público ¿existe una solución única o pura? No. También puede haber
financiamiento estatal.
97
Durante los 70’ y 80’, se hizo muy poco en infraestructura pública. Las constantes
limitaciones presupuestarias motivaron que las obras de infraestructura no pudieran dar
respuesta al crecimiento de la demanda.
Entre 1980 y 1994 el parque automotor se duplicó / ritmo con que se pavimentaban las
carreteras disminuyó de 350 km/año durante 1955-1970 a 150 km/año durante 1970-
1990 (Acevedo y Errázuriz, 1994).
A principios de los 90’ se hizo evidente déficit y necesidad de aumentar las inversiones en
infraestructura pública. Según estimaciones del MOP dichas necesidades ascendían a U$
11.000.000.000, pero su presupuesto anual era de U$ 800.000.000. Como el Estado
carecía de recursos financieros, de organización y humanos para satisfacer dichas
necesidades, desarrolló política de Concesiones de Obras Públicas.
Dictó DFL N°164/1991: Ley de Concesiones de Obras Públicas. Permite al Estado otorgar
en concesión cualquier obra pública. Se formaliza mediante contratos previo proceso de
licitación competitiva.
Principios de la LCOP
Los contratos son modelos de financiamiento, ya que las empresas establecen su modelo
de negocio y acuden por financiamiento a los bancos. El contrato es una especie de
prenda, son créditos que actúan como garantía para el financista.
En otras palabras, la concesionaria tiene, por un lado, una obligación con el Estado y, por
otro lado, créditos provenientes de los peajes y el pago estatal. Los bancos prestan dinero
a la concesionaria, y en caso de insolvencia de ésta, los bancos se pagan con estos
créditos. Estos créditos se transan en el mercado con otros títulos.
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Desde un punto de vista distributivo, puede ser aconsejable que quienes se benefician de
un proyecto de infraestructura pública paguen por él.
Deficiencias regulatorias
2. implican asumir deudas que serán solventadas por futuras administraciones (ya
no es gratis para el Fisco, pagan los contribuyentes y no los usuarios); y
Estos ingresos garantizados son una deuda a largo plazo del Estado, que la asume el
ministro de la época, pero se traspasa a todos los siguientes. A veces, la deuda puede
evadirse y no ser prevista en el presupuesto.
Esto se da cuando se oferta bajo para después renegociar. El que se gana la licitación no
fue el que ofreció un costo eficiente, sino el que mintió en los costos. Las renegociaciones
pueden ser enormes, y en ellas no juega ningún rol la competencia. Es un caso de
“Selección adversa”.
Los contratos implican relaciones de largo plazo que conforman un verdadero monopolio
bilateral entre el concesionario y el regulador.
• mayores costos para arcas fiscales o para los usuarios (Ej., Ruta 78,
renegociación por obras adicionales determinó aumento de peajes en
18%).
Conformado por 3 árbitros, uno por cada parte y otro de común acuerdo. Incentivos a
fallar buscando “posición media”.
Incentivos a reclamos con “tejo pasado”: pedir de más cuando se sabe que el árbitro será
favorable a una parte.
Año 2006: decisión de no desarrollar proyecto de puente sobre el Canal de Chacao (“obra
del bicentenario”). Argumento: elefante blanco; hay formas mejores de rentabilizar
socialmente dichos recursos para la región.
Mayo 2007: caso cárceles. Comisión Arbitral condena al Fisco a pagar compensaciones
económicas a grupo BAS 1 por cerca de US$300.000.000, en circunstancias que las obras
habían sido adjudicadas por U$100.000.000 por 3 cárceles. Estado terminó pagando
U$220.000.000 adicionales por compensaciones, que habrían permitido construir varias
cárceles. Valor del metro cuadrado equivalente al de departamentos de lujo.
I. Niveles de Servicios
Beneficios:
Busca corregir también fallas del Estado en elaboración de bases. Exige al MOP
concentrarse en determinar niveles de servicio consistentes con necesidades de los
usuarios.
Consistente con modelos de regulación por empresa eficiente y price cap. Promueve
libertad empresarial e innovaciones tecnológicas. Traslada determinación de
especificaciones para cumplir con estándares a quien está en mejor posición de hacerlo.
Modificación
Carácter consultivo (informa al MOP y éste adopta las decisiones en última instancia).
III. Renegociación.
Modificaciones
Se limitan las hipótesis de renegociación. No se puede obtener más del 15% del proyecto
original.
Principio general: inversión del concesionario para dar cumplimiento a niveles de servicio
no es susceptible de compensación adicional, por constituir obligación asumida por el
concesionario. Regulación con precisión de distribución de riesgos del contrato, a fin de
otorgar mayor certeza a las partes y desincentivar oportunismo.
Determinación monto (valor presente neto proyecto adicional igual cero) y resguardos
para incrementos por sobre 5% proyecto original en período construcción (licitación de
ejecución, valorización inversiones).
Adecuado equilibrio entre necesidad de dar flexibilidad para ajustes concesiones en caso
de requerirse y que realmente refleje nuevos niveles de servicio.
Modificaciones
Panel Técnico. Panel Técnico que emite recomendaciones sobre controversias de carácter
técnico o económico no vinculantes para las partes o el tribunal, pero es considerada. 5
miembros. Los nombra el Consejo de la Alta Dirección Pública. Se financia en parte por el
MOP y en parte por los concesionarios (50% c/u).
Naturaleza del arbitraje. Arbitraje mixto, con fallo en derecho y apreciación de la prueba
de acuerdo a la sana crítica, con obligación de fundar la sentencia con consideraciones
técnicas y económicas.
Prescripción. Dos años, un año contra resoluciones MOP y 120 días contra multas.
Modificaciones
Facultad de declarar término anticipado del Contrato. Esta facultad opera sólo en la
etapa de construcción.
• Ello, siempre que las inversiones adicionales necesarias para adecuar la obra a las
nuevas condiciones superen el 25% del presupuesto oficial de la obra.
Conclusiones y Desafíos
Mejorar la coordinación al interior del aparato estatal entre los distintos ministerios (MOP
como mandante y otros).
Corregir las deficiencias de gestión y administración al interior del MOP, para evitar que se
generen excesivas renegociaciones de los contratos y nuevos convenios complementarios.
Pero… desarrollo de una Ley de PPP exitosa requiere del cumplimiento previo de
exigencias relevantes:
Limitación de renegociaciones.
INDUSTRIA FINANCIERA
Medio de intercambio
Reserva de valor
Economías de trueque
Problema de divisibilidad
2. Dinero papel/moneda
Sistemas metálicos
1944, Bretton Woods (EE.UU.), se crea Fondo Monetario Internacional y Banco Mundial.
Se establece un sistema de tipos de cambio fijos respecto al dólar para las demás
monedas como base del sistema monetario internacional (patrón dólar, en que dólar a su
vez se convertía en oro).
1971 (Nixon), se suspende en EE.UU. la convertibilidad del dólar en oro. A los pocos años,
dólar deja de ser patrón a nivel internacional.
En otras palabras, depósitos permiten a los bancos crear más dinero. Efecto multiplicador
del dinero dado porque preferencia por la liquidez inferior a 1.
Multiplicador monetario: 1/r (r= tasa encaje). Ej.: encaje 20%: 1/0,2= 5. Por cada unidad
monetaria se generan 4 adicionales. Total = 5.
Baja inflación
Se fijó tipo de cambio (39 $/US), lo que generó boom importador (tasas crecimiento
anuales hasta el 21%)
Desregulación casi total del sistema financiero antes de la crisis (Barandiarán, CEP)
1981, fuerte inflación en economía EEUU, alza tasas de interés. Efectos en Chile desde
1982 (Otras causas, Guerra Malvinas y crisis generalizada en Lat. Am.)
1982, actividad productiva decrece en casi 15% e inflación supera 10%: recesión
con alta inflación
Y, en el mercado financiero:
Entonces… crisis genera gran acumulación de cartera vencida en los bancos, que en 1983
representaba el 19% del total de los préstamos
Crisis en 1982 a 1985: colapso entonces en los mercados financieros con efectos en todos
los mercados (fenómeno de “riesgo sistémico”)
Enero de 1982, Estado administraba una financiera y siete bancos, dos de los
cuales los bancos más grandes del país. Controlaban 45% los préstamos totales y
el 41% depósitos totales en Chile
Externalidades negativas:
Soluciones Posibles
Estado absorbe todas las pérdidas de la banca (USA 2008 // Caso Islandia)
Discusión actual en crisis en Europa dice relación con hasta qué punto se
aceptará este fenómeno en contexto en que “Estado” son en realidad Estados
extranjeros
Ley 19.396, de 1995, entrega plazo de pago con opciones de prepago sin costos
Cambios relevantes en LGB que se mantienen hasta esta fecha –con algunas
flexibilizaciones o adecuaciones adicionales en el camino-
113
Garantías y capital entre otras (LGB, arts. 27, 28, 30, 35 bis, 36, 50 entre otros)
Principio general del giro bancario: LGB, art. 39, art 40.
Garantía del Estado sobre depósitos (LGB, arts. 65, 123 inc. 5°, 144 a 153).
“(…) resulta ridículo que cada banco instale su propia red de cajeros automáticos,
especialmente cuando la economía de escala recomienda que se organicen de
alguna manera”
Regulación Actual
Art. 74 LGB:
Desafíos relevantes
Riesgos de coordinación
Gobierno corporativo
Otros
Reglas de tarificación
Reflexiones