Libro de Culpabilidad (Derecho Penal I)
Libro de Culpabilidad (Derecho Penal I)
Libro de Culpabilidad (Derecho Penal I)
DE LA CUESTA
PAZ M. DE LA CUESTA
AGUADO
AGUADO
CULPABILIDAD
CULPABILIDAD
Exigibilidad y razones para la exculpacin
PAZ M, DE LA CUESTA AGUADO
CULPABILIDAD
Exigibilidad y razones para la exculpacin
Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro, incluido el
diseo de la cubierta, puede reproducirse o transmitirse por ningn procedimiento
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Paz M. de la Cuesta Aguado
Madrid, 2003
Editorial DYKINSON,
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ISBN: 84-9772-212-4
I. INTRODUCCIN............................................................................................ 13
II. II. EVOLUCIN TERMINOLGICA EN ESPAA EN EL SIGLO XIX..15
A) En el CP de 1822................................................................................................... 15
B) Marcos Gutirrez.................................................................................................... 16
C) Pacheco.................................................................................................................18
2. En la segunda mitad del siglo XIX........................................................................20
A) El CP de 1848 y el CP de 1850........................................................................... 20
B) El CP de 1870 y la obra de Silvela.......................................................................23
III. APROXIMACIN AL CONCEPTO "CULPABILIDAD" EN EL SIGLO XX
EN ESPAA.............................................................................................................. 25
III.RECAPITULACIN....................................................................................................... 92
I. INTRODUCCIN............................................................................................97
II. MODELOS DE SOCIEDAD Y DE FUNDAMENTACIN DEL IUS
PUNIENDI............................................................................................................... 103
1. Sociedad moderna e ideologas legitimadoras..............................................105
A) Retribucionismo............................................................................................105
B) Prevencin general negativa.........................................................................109
C) Prevencin general positiva...........................................................................118
D) Prevencin especial.......................................................................................124
E) Teoras mixtas o eclcticas............................................................................127
1. Introduccin.................................................................................................. 165
2. La obligatoriedad jurdica de la norma vlida............................................. 168
3. Modalidades de disenso...............................................................................174
VI. CONCLUSIONES............................................................................................... 1
NDICE
1. Introduccin..................................................................................................198
CULPABILIDAD.............................................................................................................204
1. La comprobacin de la exigibilidad.....................................................219
IV. EPLOGO............................................................................................................242
BIBLIOGRAFA.........................................................................................................245
PrimeraParte
Las Bases
CAPTULO I
SOBRE EL TRMINO "CULPABILIDAD"
I. INTRODUCCIN
Esta carencia de definicin incluso en el lenguaje coloquial nos indica, ya, las
dificultades que previsiblemente nos encontraremos para intentar definir el
concepto de culpabilidad. Pero de esta primera aproximacin terminolgica se
puede intuir el origen histrico del concepto culpabilidad y ayudar a entender
su significado, al menos, desde un punto de vista histrico. El sustantivo
"culpabilidad" se forma a partir del adjetivo "culpable" que, a su vez, procede
del sustantivo "culpa".
1
Segn CASTILLA DEL PINO, C., La culpa, Madrid 1981, p. 264, "la conciencia de culpa es la actualizacin del
conflicto a que hemos llegado en nuestra relacin con la realidad es decir, con los otros y con nosotros
mismos... a travs de una decisin errada, esto es, de una praxis responsablemente inadecuada". ..."es
preciso hacer que la persona adquiera conciencia de su realidad respecto de su culpa y de su
responsabilidad".
2
"que tiene culpa o se le imputa" o "delincuente responsable de un delito"
En momentos anteriores a la Repblica Romana, la voz "culpa" posey un
significado muy amplio que haca referencia tanto a "imputabilidad", como a
"culpabilidad" en general. Posteriormente la expresin "culpa" fue usada para
designar la imprudencia y la negligencia, por lo que tuvo un sentido ambivalente 3 .
En nuestro sistema jurdico histrico no se utiliza el concepto de culpabilidad con
el significado jurdico actual hasta aproximadamente el primer tercio del siglo XIX.
Aunque se afirma que Alfonso de Castro, telogo y jurista del siglo XVI, utilizaba
en ocasiones el trmino culpa en un sentido muy actual. En su principal obra De
potestad legis poenalis recurre a los trminos peccatum-culpa dndoles una
significacin jurdico-penal. En este caso, el trmino culpa casi siempre aparece
en el sentido de culpabilidad subjetiva entendido ms bien como quebrantamiento
de la orden de la conciencia 4 . Tampoco lo utiliza LARDIZABAL 5 quien, sin
embargo, s que habla del principio de dolo o culpa como princi-
3
JIMENEZ DE ASUA, L., Tratado de Derecho penal, tomo V La culpabilidad, Buenos Aires, Argentina 1976, p.
89. Tambin QUINTANO RIPOLLES, A., Derecho penal de la culpa (Imprudencia), Barcelona 1958, pp. 1 ss
4
RODRGUEZ MOLINERO, M. Origen espaol de la ciencia del Derecho penal. Alfonso de Castro y su sistema
penal, cit., p. 221. O en otras ocasiones utiliza el trmino culpa como equivalente a delito (p. 222). Puede
verse tambin Alfonso de Castro (antologa), seleccin realizada por Juan del Rosal, Madrid 1942, p.34: "la
ley penal es la ley que fija la pena que se debe infligir a una persona por una culpa contrada", "basta para
que la pena lo sea, que, preestablecido por la ley, dir relaciona la culpa del condenado".P. 45: "la pena
impuesta no debe exceder la gravedad de la culpa". P. 48 "Para medir directamente la gravedad de un delito
no basta con extender escuetamente la mera calidad de esta, sino que es preciso, adems, analizar las
principales circunstancias de la culpa y del culpable, ya que tales circunstancias pueden agravar, atenuar y
en suprimir por completo la culpa". En el sentido del texto se pronuncia JIMENEZ DE ASUA, L., Tratado de
Derecho penal, tomo V La culpabilidad, cit., p. 88.
5
LARDIZABAL URIBE, M., Discurso sobre las penas, 1782. Puede verse en REP (174) 1966. Con
importantes citas bibliogrficas BALDO LAVILLA, F./ SILVA SNCHEZ, J.M., "Introduccin al
pensamiento penal de la ilustracin espaola. Ley penal en Manuel de Lardizabal y Uribe" en
Documentacin jurdica XV, 60 (1988), p. 1611, nota 1.
pio limitador de la responsabilidad que excluye la responsabilidad por el resultado
y el versari in re illicita 6 .
A) En el CP de 1822
De todo ello podramos concluir que para el CP de 1822 hay que distinguir entre
"delito y culpa" y entre "delincuente y culpable". "Delito" sera el hecho tpico y
antijurdico doloso; y "delincuente", el autor "culpable" segn nuestra concepcin
actual de un delito (doloso). "Culpa, por el contrario sera el trmino utilizado para
designar el hecho tpico y antijurdico realizado sin la diligencia debida
(imprudencia) y "culpable" sera el
6
Puede verse en BALDO LAVILLA, F./SILVA SNCHEZ, J.M., "Introduccin al pensamiento penal de la
ilustracin espaola. Ley penal en Manuel de Lardizabal y Uribe", cit., pp. 1620 y 1628.
7
Esto mismo sucedi con algunos cdigos hispano americanos citados por JIMENEZ DE ASUA, L.,
Tratado de Derecho penal, tomo V La culpabilidad, cit., p. 119.
autor responsable de un delito imprudente. De esta forma, podra afirmarse que
"delincuente" es a delito (doloso) lo que "culpable" es a "culpa" (delito imprudente).
Por tanto, a diferencia de lo que se entiende actualmente por la doctrina, "crimen"
sera el gnero, con dos especies que seran el delito (crimen doloso) y la culpa
(crimen imprudente). En la doctrina actual, el gnero es "delito" y las especies
podran ser en atencin a la voluntad, doloso e imprudente, y en atencin a la
modalidad de la accin, (delitos) de accin y de omisin. No obstante, este
significado al que hemos hecho referencia "convive" con la utilizacin del trmino
"culpa" en expresiones como la del art. 627: "o tenga involuntariamente la culpa de
su muerte". "Tener la culpa" se identifica aqu con "ser responsable" o "haber
originado" involuntariamente la muerte. Pero el autentico significado aparece
oculto tras un "juego de palabras" entre "culpa" como sinnimo de delito
imprudente y "culpa"como sinnimo de haber "originado".
B) Marcos Gutirrez
8
MARCOS GUTIERREZ, J., Discurso sobre los delitos y las penas, Tomo III, sin lugar, sin fecha, p. 15.
9
MARCOS GUTIERREZ, J., Discurso sobre los delitos y las penas, cit., p. 16. Vase tambin p. 26
10
MARCOS GUTIERREZ, J., Discurso sobre los delitos y las penas, cit., p. 32: "este es la correccion del
culpado, para que intimidado conel castigo no vuelva a delinquir"
11
MARCOS GUTIERREZ, J., Discurso sobre los delitos y las penas, cit., 19.
Undcimo 12. Sigue en ello a FILANGIERI, para quien "una accin no es imputable
sino cuando es voluntaria 13 ; donde no puede haber voluntad, no puede haber
delito" 14 . FILANGIERI asentaba la responsabilidad en la imputabilidad, categora
que no constitua ni un mero antecedente de la culpabilidad ni un elemento
separado del delito. Otros autores, como ROMAGNOSI deslindaban entre
imputacin fsica e imputacin moral. Slo cuando concurriera sta cabra hablar
de responsabilidad penal 15 . El delito se conceba como "accin voluntaria"
entendiendo el vocablo "voluntad" en sentido amplio, que inclua tanto la
manifestacin externa de la accin libre, como la capacidad de discernir y elegir o
el conocimiento de la naturaleza peligrosa y reprochable de la accin 16 . A partir
de la Ilustracin, lo esencial del delito empieza a ser que se ocasione un dao
social ("la verda-
12
Axioma dcimo: "Por no ser imputable el acaso, o caso fortuito, no deben las leyes castigarlo, ms si la
culpa por la razn contraria". Undcimo Axioma: "Si la culpa es menos imputable que el dolo, porque en
ste hay deseo de violar la ley, y en aquella solo le hay de esponerse al riesgo de violarla, en una misma
accion, la pena de la culpa nunca deber ser igual a la del dolo".
13
"Es voluntaria la que depende de la determinacin de la voluntad, precedida de los estmulos del apetito, y
del conocimiento del fin y de las circunstancias de la accin". FILANGIERI, C., Ciencia de la legislacin,
traducida por J. Rivera, tomo IV, Madrid 1822 , p. 93. Los axiomas propuestos por MARCOS GUTIERREZ se
basan en la obra de FILANGIERI, quien, literalmente propone:" la culpa supone un efecto diverso del que se
haba propuesto conseguir el que obra... No es pues imputable el acaso; pero lo es la culpa... porque no falta
enteramente el conocimiento" "en esta (la culpa) no hay voluntad de violar la ley, pero hay voluntad de
esponerse al riesgo de violarla" (op. cit., p. 96). "Siendo imputable la culpa, deben castigarla las leyes. Siendo
la culpa menos imputable que el dolo, porque en este hay voluntad de violar la ley, y en aquella no hay mas
que la voluntad de esponerse al riesgo de violarla; la pena de culpa no deber jamas ser igual en una misma
accin la del dolo" (op. cit., p. 97).
14
FILANGIERI, C., Ciencia de la legislacin, traducidapor J. Rivera, tomo III, Madrid 1821, p. 306. Vase
tambin pgina siguiente
15
Puede verse ampliamente en VIRTO LARRUSCAIN, M.J., El caso fortuito y la construccin del sistema de
culpabilidad en el CP de 1848, Bilbao 1984, pp. 63.
16
VIRTO LARRUSCAIN, M.J., El caso fortuito y la construccin del sistema de culpabilidad en el CP de 1848,
cit., p. 64.
dera medida de los delitos, es decir, el dao a la sociedad..." dira BECCARIA 17 )
y que conlleve un reproche moral (germen de la culpabilidad), que no cabe contra
el inimputable porque no tiene capacidad para discernir; no acta voluntariamente.
Las acciones delictivas se dividen as en voluntarias e involuntarias. Solo las
voluntarias son imputables y la voluntad ahora consiste en la voluntad directa de
violar la ley, considerando tanto al dolo como a la culpa, acciones voluntarias. De
estas fuentes bebe la doctrina clsica en su formulacin del concepto de delito 18 .
C) Pacheco
17
BECCARIA, C., De los delitos y de las penas, cit., p. 140.
18
Esta concepcin de la accin libre se fundamenta ya en el libre albedro, de donde pasara a la concepcin
clsica de la culpabilidad.
19
PACHECO, F., Estudios de Derecho penal. Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid, Madrid 1842
20
PACHECO, F., Estudios de Derecho penal. Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid, cit., p. 88 nota 1
21
PACHECO, F., Estudios de Derecho penal. Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid, cit., p.
114.
individuo. Se habla, entonces, de "imputabilidad, o sea las cuestiones que dicen
relacin con sus perpetradores" 22 . Hasta ahora PACHECO ha venido utilizando
los trminos "culpa", "culpable" e incluso "inculpabilidad" 23 para referirse al
merecimiento de sancin o de reproche penal derivado de la comisin
intencionada de un crimen o delito (doloso) 24 . Cuando el autor ha verificado el
hecho libremente y con dolo se le llama delincuente y "se le imputa el mal que ha
causado y se le hace responsable de l" 25 . Para que un hecho considerado como
delito sea imputable a su autor y ste sea declarado culpable, segn PACHECO,
es necesario que concurran tres requisitos:
1. que haya actuado libremente (capacidad de accin y que su voluntad haya sido
libremente emitida sin coaccin o violencia).
22
PACHECO, F., Estudios de Derecho penal. Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid, cit., p. 114
23
PACHECO, F., Estudios de Derecho penal. Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid, cit., p. 99.
24
Y, por tanto, en el mbito de los delitos dolosos y no de los "delitos imprudentes". La definicin que ofrece
de "crimen o delito" se reduce a los delitos dolosos pues se exige "intencin". Vase PACHECO, F., Estudios
de Derecho penal. Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid, cit., pp.98, 99, 113 y 115. En sta ltima
dice "la intencin y la libertad, el conocimiento y el poder, son las dos primeras bases de la imputabilidad de
los delitos. Lo que en terminologa actualizada seran: dolo (conocimiento e intencin de realizar el hecho) y
"poder actuar libremente" (libertad y poder para actuar).
25
PACHECO, F., Estudios de Derecho penal. Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid, cit., p. 115.
26
PACHECO, F., Estudios de Derecho penal. Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid, cit., p.
117.
vierten al autor de un delito en responsable del mismo y merecedor de una pena 27
y es graduable atendiendo a las caractersticas personales del autor y a las que
concurren en el hecho e incluso puede ser excusada 28 . Dentro de las posibles
causas que "modifican la naturaleza de la culpabilidad" hay que distinguir entre las
que la agravan (circunstancias agravantes) y las que lo disminuyen, distinguiendo
en este caso entre "causas de excusa" que disminuyen la culpabilidad y "causas
de justificacin" que la excluyen completamente 29 . No se reproduce, sin
embargo, en esta obra, al menos expresamente, la distincin realizada por el CP
de 1822 entre delincuente/delito (doloso) y culpable/culpa (delito imprudente).
Culpabilidad y culpa hacen referencia al juicio realizado sobre el autor que ha
cometido un hecho tipificado como delito con determinados requisitos y que se
hace acreedor de sancin penal. El culpable merece sancin penal, el no culpable,
no la merece.
A) El CP de 1848 y el CP de 1850
El nuevo CP de 1848 (reformado en 1850 por Real Orden de 30. VI. 1850) extrae
de su primer artculo la distincin entre delito como trmino
27
PACHECO, F., Estudios de Derecho penal. Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid, cit., pp. 117 ss
28
PACHECO, F., Estudios de Derecho penal. Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid, cit., p. 128
"Haba la conciencia del bien y del mal, cuando se ejecuta la accin que generalmente considerada es un
crimen? Si la haba, crimen fue efectivamente el hecho: la accin es imputable, quien la cometi debe
responder de ella. Si no la hubo, tampoco fue crimen lo verificado: la accin no es imputable, el perpetrador
se haya exento de culpa. Si por ltimo, hubo conciencia pero no plena, pero no completa y adecuada, cual lo
es justamente la del gnero humano, el crimen se ha modificado y disminuido, la imputabilidad no surte las
mismas consecuencias, la culpa y la responsabilidad son notoriamente menores"
29
PACHECO, F., Estudios de Derecho penal. Lecciones pronunciadas en el Ateneo de Madrid, cit.,
pp. 118.
con el que designar al "delito doloso" y culpa como trmino para designar al "delito
imprudente" y sustituye la distincin de las infracciones criminales en delitos y
faltas 30 , iniciando con ello una diferenciacin que nos resulta muy cercana. Por
otro lado se generaliza el concepto de responsabilidad en el CP de 1848 frente al
de 1822, siguiendo con ello la posicin de PACHECO 31 que relaciona
"responsabilidad" y "culpabilidad" 32 , entendiendo esta ltima en el sentido de
"merecimiento de sancin penal" derivada de la identificacin con "imputabilidad"
en sentido amplio lo que da pie a afirmar a JIMENEZ DE ASUA que PACHECO
confunde ambos conceptos 33. El trmino "culpable" aparece por primera vez, en
el CP de 1848, en el art. 3 para definir el delito frustrado y la tentativa 34 . En el
mismo sentido,
30
Y ambos se presumen voluntarios salvo prueba en contra
31
PACHECO, F., El CP concordado y comentado, 2 edicin, Tomo 1, Madrid 1856, p. 140. As dice en la p. 51
refirindose a la minora de edad (en la que distingue cuatro periodos): "El primero, en que la ley no
reconoce, ni se presta reconocer ninguna culpabilidad, ninguna responsabilidad, porque no admite el
necesario discernimiento para justificarla. En el segundo perodo "cree que pueden ser culpados, y que
pueden ser inocentes". En la minora de edad la diferencia entre culpable e inocente o entre culpable y
responsable est en lo que denomina discernimiento o capacidad de discernimiento que define en la pgina
144 como distinguir una cosa de otra, por las diferencias que hay entre ellas. Sobre esta idea de la vigencia
entre culpa y delito como imprudentes e intencionado incide el art. 8.8 del CP comentado tras la reforma del
1850 segn el cual "el que con ocasin de ejecutar un acto lcito, con la debida diligencia, causa un mal por
mero accidente, sin la menor culpa ni intencin de causarlo".
32
En este sentido tambin, JIMENEZ DE ASUA, L., Tratado de Derecho penal, tomo V La culpabilidad, cit., p.
58.
33
JIMENEZ DE ASUA, L., Tratado de Derecho penal, tomo V La culpabilidad, cit., p. 57.
34
"Hay delito frustrado cuando el culpable, a pesar de haber hecho cuanto estaba de su parte para
consumarlo, no logra su mal propsito por causas independientes de su voluntad. Hay tentativa
cuando el culpable da principio a la ejecucin del delito directamente por los hechos exteriores, y
no prosigue en ella por cualquier causa o accidente, que no sea su propio y voluntario
desistimiento".
ms adelante, puede verse el art. 9.2, segn el cual: "son circunstancias
atenuantes... la de ser el culpable menor de dieciocho aos". Aqu, el trmino
culpable adopta un sentido ms amplio que el propio del CP de 1822 (delincuente
por imprudencia) y sigue en ello al CP austriaco y al Cdigo napolenico 35 . Pero,
inmediatamente despus, en el punto 3 del mismo art. 9, recupera el trmino
"delincuente" como asociado a "delincuencia intencional" esto es, delito doloso
al considerar circunstancia atenuante "la de no haber tenido el delincuente
intencin de causar todo el mal que produjo". El CP de 1848 (reformado en 1850)
usa por primera vez el trmino "culpa" en el art. 8 cuando reconoce que "esta
exento de responsabilidad criminal... 8: el que con ocasin de ejecutar un acto
lcito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente, sin la menor
culpa ni intencin de causarlo". El propio PACHECO 36 se cuestiona si en este CP
de forma similar a lo que suceda en el de 1822 el trmino culpa no tendr un
significado propio, como sinnimo de delito imprudente esto es, el cometido como
consecuencia de la realizacin de un hecho sin la diligencia debida. Concluye
afirmando que "culpa jurdicamente es negligencia, ni menos, ni ms. Culpado y
culpable se toman por lo comn en ms graves sentidos, y no siguen la ndole y
alcance y el sustantivo que los engendra" 37 .
35
PACHECO, F., El CP concordado y comentado, cit., p. 192. Vase ANTON ONECA, J., "El CP de 1848 y D.
Joaqun Francisco Pacheco" en ADPCP 18 (1965), pp. 473 a 495.
36
PACHECO, F., El CP concordado y comentado, cit., p. 168.
37
PACHECO, F., El CP concordado y comentado, cit., p. 168. Contina diciendo "los autores del
Derecho romano la haban dividido la culpa en lata, leve y levsima: nuestra ley, cuando se sirve de
ella, indica solo lo que acaba de referirse. Culpa es para nosotros la culpa leve de las aulas: la que
se opone a la diligencia racional y comn, la que contradice a ese cuidado ordinario y prudente,
que es la regla de la humanidad...Cundo no se observa sta, entonces es cuando se cae en la
culpa". En el mismo sentido tambin LUIS SILVELA, en El Derecho penal estudiado en principios y
en la legislacin vigente en Espaa, 2 edicin, parte 2, Madrid 1903, p. 127 "la antigua doctrina
de los romanos de que el caso fortuito en otra de responsabilidad de ninguna especie, que slo
puede resultar del dolo, o sea de la intencin daada y maliciosa, o de la culpa, o sea de la omisin
del cuidado que a toda persona puede exigirse..."
Con ello PACHECO acaba de deslindar definitivamente los conceptos "culpa" y
"culpable". A partir de ahora, "Culpa" seguir siendo sinnimo de delito
imprudente, pero culpable ya no depender semnticamente del trmino "culpa"
sino que har referencia a "culpabilidad". De este modo, a partir de este momento,
culpable ser el que tiene "culpabilidad" (y merece una sancin penal porque ha
cometido una infraccin penal) o responsabilidad 38 . Ello no obsta para que los
Cdigos penales de 1848 y 1850 designen como delincuente al autor de un delito
doloso.
La situacin dada por del CP de 1848 no se ve alterada, a los efectos que ahora
nos interesan, por la entrada en vigor del CP de 1870. Y en cuanto a la doctrina
puede afirmarse que las variaciones tambin son mnimas. As, en la lnea ya
iniciada por PACHECO, SILVELA 39 (1874) parece preferir sobre el vocablo
"culpabilidad 40", el de responsabilidad 41 entendida como "la necesidad moral a
que est sujeta toda persona de atenerse o estar a las consecuencias que
provienen de sus acciones imputables". Sin embargo, cuando se refiere a las
circunstancias modificativas opta por calificar-
38
PACHECO, F., en El CP concordado y comentado, cit., p. 169 los utiliza como sinnimos y as dice "Hay
culpabilidad, hay responsabilidad por su parte?
39
SILVELA, L., El Derecho penal y estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa, cit., p. 125.
40
Segn JIMENEZ DE ASUA, L., Tratado de Derecho penal, tomo V La culpabilidad, cit., p. 58, aunque SILVELA
distingue ms certeramente que PACHECHO entre imputabilidad y culpabilidad, sigue confundiendo
responsabilidad
41
As sucede al analizar los conceptos de imputacin y responsabilidad. SILVELA, L., El Derecho
penal y estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa, cit., p. 127 "si mediante la
condicin de imputabilidad, los actos son reconocidos como propios de por el agente y como
suyos le son atribuidos, nace de aqu la idea entre responsabilidad, que no consiste en otra cosa
que en la necesidad moral a que est sujeta toda persona, de atenerse o estar a las consecuencias
que provienen de sus acciones imputables".
las como "modificativas de la imputabilidad en el agente42 al empleo del trmino
culpabilidad 43 . ", renunciando Destaca, en la obra de SILVELA, probablemente
como reflejo de la situacin doctrinal, jurisprudencial y legislativa, la imprecisin
con que se utilizan los vocablos que nos vienen preocupando, en especial
"culpable" "culpabilidad" y "culpa". Bien podra afirmarse que an, con el CP de
1870 se estn asentando y delimitando conceptos, a la vez, que se perfecciona y
evoluciona la teora del delito. SILVELA afirma que la "palabra culpabilidad
representa lo que en alguna accin libremente ejecutada hay de opuesto, de
contrario a la ley que debe regirla. Fijar, por tanto, la culpabilidad de un acto, es
descartar, separar en dos aquello que no ha provenido de esa libre determinacin,
y, hecho esto, valuar su importancia" 44 . "Confndese a menudo con las nociones
de imputabilidad y responsabilidad, pero se diferencia de la primera en que no slo
seala aquello en que el espritu se ha mostrado como causa libre sino que,
adems, aprecie su valor y de la segunda en que no determina las consecuencias
que habran de ocasionarse por el hecho imputable como por ejemplo la pena sino
tan slo el mrito del acto en si bien en absoluto, bien en comparacin con otros"
4546 Algunos autores, adems, afirman que el
42
Incluye como requisito este autor ya la necesidad del conocimiento de la antijuridicidad del hecho ("la
conciencia de que es el Derecho lo que se infringe") como causa que excluye el delito (SILVELA, L., El
Derecho penal y estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa, cit., p. 114).
43
SILVELA, L., El Derecho penal y estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa, cit., p.183.
44
SILVELA, L., El Derecho penal y estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa, cit., p. 217.
45
Finaliza el libro 2 de la parte primera nombrando los elementos que segn l "determinan la
culpabilidad de una accin criminal" en los que, en terminologa actual, se incluan todos los
elementos derivados de la tipicidad, antijuridicidad incluido sujeto activo sujeto pasivo dolo o
negligencia fase del iter criminis y circunstancias modificativas de la imputabilidad as como las
circunstancias agravantes y atenuantes. En el mismo modo se pronuncia en El Derecho penal
estudiado en principios y en la legislacin vigente en Espaa, 2 edicin, parte 2, Madrid 1903, p.
130,
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 25
46
JIMENEZ DE ASUA, siguiendo a CUELLO CALON, reconoce que el CP espaol no contiene las nociones de
imputabilidad y culpabilidad, sino que ms bien parece que engloba estos trminos en el concepto de
responsabilidad. JIMENEZ DE ASUA, L., Tratado de Derecho penal, tomo V La culpabilidad, cit., pp. 122 y 58.
CUELLO CALON, E., Derecho penal, tomo I, 1956, pp. 368 s.
47
CORDOBA RODA, J., Culpabilidad y pena, Barcelona 1977, p. 16 citando a Jimnez de Asa
48
CORDOBA RODA, J., Culpabilidad y pena, cit., 15.
de los problemas planteados en torno a la culpabilidad49 . En cualquier caso, en
funcin de la propia evolucin del CP se pueden distinguir tres etapas: una
primera, hasta 1983 en que an se mantena en nuestro ordenamiento el principio
del versari (qui in re illicita versatur tenetur etiam pro casu); la segunda, desde
1983 hasta el CP de 1995, donde se introduce el principio de culpabilidad, o ms
estrictamente, de responsabilidad subjetiva 50 con limites (delitos cualificados por
el resultado y preterintencionalidad); y la tercera, desde la entrada en vigor del CP
de 1995, y su art. 5 que establece sin restricciones el principio segn el cual "no
hay pena sin dolo o imprudencia". En ste ltimo periodo cabe destacar como
novedad, la definitiva sustitucin del trmino "culpa" por "imprudencia" en el texto
legal, lo que sin duda es una mejora tcnica importante, en la medida en que sirve
para delimitar conceptos hasta ese momento, como hemos visto, con lmites
difusos. No obstante, se siguen manteniendo algunas referencias en concretos
delitos al "culpable" para designar al autor de un hecho tpico, antijurdico,
responsable penalmente y merecedor de una pena. As sucede, por ejemplo, en el
art. 169. 1 respecto de la pena que correspondera al "culpable" de un delito de
amenazas condicionales, en funcin de la obtencin o no de su propsito. El
hecho de que el trmino "culpable" se utilice en relacin a la cuanta de la pena a
imponer, podra recordar la idea de "merecimiento". Sera como si el legislador,
una vez determinado que el sujeto "merece" la pena (se ha hecho acreedor del
castigo por su actuar) procediera a determinarla, en funcin en este caso de
elementos objetivos 51 consumacin entendida
49
Sobre la evolucin en Espaa de la teora de la culpabilidad normativa puede verse PEREZ MANZANO, M.,
Culpabilidad y Prevencin:las teoras de la prevencin general positiva en la fundamentacin de la
imputacin subjetiva y de la pena, Madrid 1990, pp. 87 a 92.
50
SUAREZ MONTES, R.F., "Artculo 5" en Comentarios al CP, dirigidos por M. Cobo del Rosal, Tomo I, Madrid
1999, p. 168.
51
Lo que indicara tambin que en la medida de la pena no slo incide la culpabilidad entendida
como conjunto de circunstancias personales del sujeto e individualizacin de la responsabilidad
penal en funcin de ellas, sino que la cuanta de la pena vendra determinada tambin por
elementos que afectan al tipo de injusto.
como entrega de una parte o toda la cantidad solicitada u obtencin del propsito
52
. Por otro lado, el "principio del dolo o culpa" o de responsabilidad subjetiva, entra
abiertamente y sin restricciones en el nuevo art. 5, que, segn parte muy
significativa de la doctrina, no proclama en principio de culpabilidad sino el de
imputacin o responsabilidad subjetiva, en la medida en que "no garantiza que no
pueda haber responsabilidad sin culpabilidad. No garantiza, por tanto, que la
responsabilidad penal y la pena requieran como presupuesto la culpabilidad" 53 .
52
As PRATS CANUT, J.M., en Comentarios a la parte especial del Derecho penal, de G. Quintero Olivares y
J.M. Valle Muiz, cit., p. 182
53
SUAREZ MONTES, R.F., "Artculo 5", cit., pp. 174 s.
54
As STS de 30.1.1998: "la declaracin interina de inculpabilidad en que la presuncin de inocencia
consiste", o la de 20.4.1999: "el estado de necesidad puede ser causa de justificacin o causa de
inculpabilidad".
55
QUINTERO OLIVARES, G., Locos y culpables, Pamplona 1999, p. 72. Las cursivas son mas. Tengo
inters en remarcar ahora estas afirmaciones a los efectos que despus se vern. Pueden verse
tambin las pp. 111 ss.
Con la aceptacin mayoritaria por parte de la doctrina espaola del modelo
germano se ha admitido durante mucho tiempo, y en muchos casos as sigue
siendo, que el papel de la culpabilidad es el de servir como medida y fundamento
de la pena. En la jurisprudencia en ocasiones se hace referencia a este aspecto,
pero sin trascendencia prctica y sobre todo desde una perspectiva casi docente
cuando se trata de asumir una determinada posicin terica 56 . Este problema,
originado por la redaccin del CP alemn, en Espaa se vea potenciado, en
relacin a la culpabilidad como fundamento de la pena (la pena merecida) porque
desde finales del siglo XIX se tenda a configurar la culpabilidad como un elemento
de contenido moralizante en el que se materializaba el "reproche moral" y del que
se deduca el "merecimiento" de pena en clave retribucionista.
56
As la STS de 20.2.93 (RJ 1993/1383), que trata de explicar la evolucin del tratamiento del CP a los delitos
cualificados por el resultado, respecto de la reforma de 1983 afirma que tampoco era una solucin
satisfactoria pues castigaba igualmente el resultado ms grave doloso o imprudente de modo que "el
principio de proporcionalidad y aquella regla segn la que "la culpabilidad debe ser la medida de la pena"
aparecan contradichos por tal punicin igualitaria a situaciones en las que la culpabilidad del autor era de
distinta gravedad"
57
QUINTERO OLIVARES, G., Locos y culpables, cit., p. 193.
A las dificultades de delimitacin del contenido del concepto de culpabilidad, tanto
en la doctrina como en la jurisprudencia 58 se unen las introducidas por la Ley
Orgnica 5/1995 de 22 de mayo del Tribunal del Jurado, que exige al jurado dos
votaciones; una sobre la prueba de los hechos y otra sobre la "culpabilidad o
inculpabilidad" del acusado (art. 60.1 de la LOTJ). Habida cuenta de que el
sistema implantado en el ordenamiento jurdico espaol solo admite que el jurado
se pronuncie sobre los hechos y no realice una valoracin jurdica
(pronunciamiento sobre la culpabilidad del reo), el sistema de doble votacin
como indica GARCIA ARN 59 no slo es reiterativo sino introduce un nuevo
significado distinto al existente hasta la fecha para el vocablo "culpabilidad" como
"valoracin de la existencia de la prueba o no segn los hechos realizada por el
Jurado".
58
As, la STS de 30.1.1998, reconoce la existencia de dos posibles acepciones a culpabilidad: como sinnimo
de intervencin o participacin en el hecho y en sentido normativo como reprochabilidad jurdico-penal.
59
GARCIA ARN, M., "El llamado principio de culpabilidad: no hay pena sin culpabilidad?" en
Nuevo Derecho penal espaol. Estudios penales en memoria del Profesor J.M. Valle Muz, de G.
Quintero Olivares y F. Morales Prats, Pamplona 2001, p. 413.
En este orden de discusiones, en torno al contenido y significado del principio de
culpabilidad que, entendido como "no hay pena sin culpabilidad", es admitido
mayoritariamente conviene advertir sobre la "imprecisin" de su contenido.
Muchos de los autores lo interpretan y utilizan en el sentido de que "no se puede
imponer una pena a quien no ha sido declarado culpable", pero no en el sentido
hispano-tradicional ciertamente abandonado, sino en el moderno de (culpable es
la) persona que ha cometido un hecho tpico, antijurdico y, adems, no concurre
ninguna causa de inimputabilidad ni de exclusin de la culpabilidad, en el que se
incluira la exclusin de la responsabilidad por el resultado 60. Adems, se suele
saltar del elemento "culpabilidad" como categora del delito al principio de
culpabilidad sin previo aviso. Esta forma de entender el contenido del principio de
culpabilidad es coherente, en el primer paso de la evolucin terminolgica, entre
los defensores de un modelo (neo-) clsico de culpabilidad, esto es, para quienes
en la estructura de la culpabilidad integran como formas de la misma, el dolo y la
culpa, pues, para estos autores, todava, "culpa" es la forma mnima de
"culpabilidad".
60
Vase GIMBERNAT ORDEIG, E. "Tiene futuro la dogmtica jurdicopenal?" en Estudios de Derecho penal, 2
ed., Madrid 1981, p. 108, nota 12.
61
CEREZO MIR, J., "El delito como accin culpable", cit., p. 20. Vase nota 4 ul. op. cit. con
referencias.
62 GARCIA ARN, M., "El llamado principio de culpabilidad: no hay pena sin culpabilidad?", cit., p. 403.
63 SUAREZ MONTES, R.F., "Artculo 5", cit., pp. 166 s.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 31
64 Primera de las exigencias resultantes del principio de culpabilidad segn CORDOBA RODA, J.,
Culpabilidad y pena, cit., p. 19.
65 Vase RODRGUEZ MOURULLO, G., en Comentarios al CP I, de J. Crdoba Roda/G. Rodrguez Mourullo,
Barcelona 1972, pp. 448 ss.
IV. APROXIMACIN AL CONCEPTO DE "CULPABILIDAD" EN ALEMANIA
Puede verse ms ampliamente, con referencias a la tradicin escolstica KHLER, M., Strafrecht,
Allgemeiner Teil, Berln-Heidelber 1997, p. 368. Ejemplo de ello puede ser el comentario al CP de
Hessen de 1941, de BREIDENBACH, M., Commentar ber das Grossherzoglich Hessische
Strafegesetzbuch, Damstadt 1842
OTTO, H., Grundkurs Strafrecht. Allgemeiner Strafrechtlehre, 6 ed., Berlin-Nueva York 2000, p.
197.
Sobre la evolucin del delito puede verse MERKEL, A., Lehrbuch des Deutschen Strafrecht,
Stuttgart, 1889, pp. 29 ss. Vase del mismo, Die Lehre von Verbrechen uns Strafe, Stuttgart, 1912,
pp. 27 ss. Vase el modelo de delito propio de la teora de la imputacin propuesto por VON
HOLTZENDORFF, F., Handbuch des Deutschen Strefrecht, Berlin 1871
OTTO, H., advierte que no est claro si la introduccin del trmino Schuld se debe a un error de
traduccin o a que, desde el punto de vista ideolgico, era un concepto ms idneo. (Grundkurs
Strafrecht. Allgemeiner Strafrechtlehre, cit., p. 197.)
BINDING, K., Die Normen und ihre bertretung,2 ed., Band II, Halfte 1, (Zurechnungfhigkeit,
Schuld), Leipzig 1914, p. 335.
Vase en BREIDENBACH, M., Commentar ber das Grossherzoglich Hessische Strafegesetzbuch,
cit., pp. 477; 511; 522; 545) Se utiliza en trmino Zurechnung cuando se trata de excluir la
imputacin, ya sea por lo que hoy designamos como ausencia de accin, como por causa de
justificacin o de exclusin de la culpabilidad e inimputabilidad. As el art. 39 del cdigo, niega la
imputacin en un sentido similar a lo que hace actualmente el CP alemn en su art. 35 cuando
niega la culpabilidad (ohne Schuld ). Simultneamente, el art. 40 del CP de Hessen comentado, en
referencia a la obediencia debida habla de responsabilidad (verantwortlichkeit).
El Cdigo criminal de Baviera adoptaba el trmino merklichen Versen von Unbehutsamkeit que
posteriormente fue sustituido por el actual de Fahrlssigkeit. BINDING, K., Die Normen und ihre
bertretung, cit., p. 332.
BINDING, K., Grundiss des Deutschen Strafrecht.Allgemeiner Teil, 8 ed., Leipzig 1913, p. 121 y
122.
BINDING, K., Die Normen und ihre bertretung, cit., pp. 229; 334. En sentido similar SCHTZE,
Th. R., Lehrbuch des Deutsche Strafrecht, Leipzig 1871
MERKEL Die Lehre von Verbrechen und Strafe, Stuttgart, 1889, pp. 65 ss. y 1912, pp. 80 s.
As por ejemplo, ALLFELD, Ph., Lehrbuch des Deutschen Strafrecht, 8 ed., Leipzig-Erlangen
1892.
VON LISZT, F., Lehrbuch des Deutschen Strafrecht, 14 y 15 ed. , Berlin 1905.
VON LISZT, F., Lehrbuch des Deutschen Strafrecht, cit., pp. 116 s.
Verbrechen ist die mit strafe bedrohte
Schuldhafte, rechtswidrige Handlung". VON
LISZT, F., Lehrbuch des Deutschen Strafrecht,
cit., p. 117.
BELING, E., Grundzge des Strafrechts, 8 y 9 ed., Tbinga 1925.
Das erste vierter Merkmale ist die Tatbestandsmssigkeit. Man kann nmlich zunchts das oben
zu 2 a Dargelegte dahin ausdcken,dass die "Tipizitt" der Handlung ein allgemeines begriffliches
Verbrechensmerkmal ist". BELING, E., Grundzge des Strafrechts, cit., p. 2
BELING, E., Grundzge des Strafrechts, cit., p. 39.
VON LISZT, F., Lehrbuch des Deutschen Strafrecht, cit., p. 157.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN39
es, imputacin del hecho al autor ). Pero esta relacin, a travs de la cual se
imputa el hecho a su autor (zugerechnet wird) tiene un aspecto de interrelacin
subjetiva entre el hecho y su autor, es decir, la relacin entre autor y su hecho es
una condicin necesaria. A esta relacin entre el autor y su hecho, es a la que, en
un primer momento denomina VON LISZT como Schuld in materiellen Sinne
culpabilidad en sentido material . El juicio de culpabilidad es el juicio de
imputacin, con dos aspectos: la capacidad de imputacin (Zurechnungsfhigkeit
como Schuldfhigkeit) que para BELING es presupuesto y la imputabilidad del
hecho (Die Zurechenbarkeit der Tat). Este segundo elemento del juicio de
culpabilidad tendra dos formas (Schuldformen en VON LISZT; Schuldstuffen en
BELING) que seran el dolo y la imprudencia, el fundamento de la imputacin en
estas formas estara en la posibilidad que tuvo el autor o bien, de conocer el
significado antisocial de su comportamiento, o bien, de haber podido y haber
debido saberlo. Y adems, advierte, que, en este sentido, la culpabilidad es
independiente del problema del libre albedro . BELING dedica una mayor
atencin al problema y admite que el Derecho penal se pueda construir sobre un
relativo indeterminismo . Con la escuela neoclsica se instala definitivamente el
termino "Schuld" en sentido amplio como categora especfica del concepto del
delito , en las que se sigue manteniendo la imputabilidad y las formas de
culpabilidad, pero en el que se introduce un nuevo elemento en el que se analizan
las causas de exclusin de la culpabilidad (Schuldaussliessungs
103 FRANK, R., "ber den aufbau des Schuldbegriffs" en Festschrift fr die juristische Fakultt der
Universitt Giessen, Giessen 1907, p. 11.
104 MEZGER, E., Strafrecht, 2 ed., Munich-Leipzig 1933.,
105 MEZGER, E., Strafrecht, 1 ed., cit., p. 247: culpable es la accin que es la manifestacin
externa de la personalidad. Culpabilidad un juicio de valor (248) normativo (250) y jurdico y no
tico (251).
106 MEZGER, E., Strafrecht, cit., p. 259..
107 MEZGER, E., Strafrecht, cit., pp. 370 ss.
108 FREUDENTAL, B., Schuld und Vorwurf integridad moral geltende Strafrecht, Tubinga 1992.
109 Tambin WOLF, E., Strafrechtliche Schuldlehre, Mannheim-Berlin-Leipzig 1928, p.
130 ss. Tambin para este autor la culpabilidad es un juicio tico de valo
V. RECAPITULACIN
FILANGIERI, Ciencia de la legislacin, traducida por Juan Ribera, Madrid 1822, p. 96. Sigue
diciendo "si tirando una liebre que huye por un camino pblico, mata a un hombre, ser sta una
culpa, y el homicidio se llamar culpable; Pues aunque el fin que yo me haba propuesto fuese el
de matar la liebre, sin embargo, no ignoraba que era posible que en aquel momento pasase un
hombre por aquel paraje: y sta era una de las circunstancias de la accin que deba determinar mi
voluntad a dejar que se escapase la liebre antes de exponerme al riesgo de cometer un homicidio".
Puede verse ms ampliamente PUFENDORF, R., De officio Hominis et cives secundum legem
Naturalem, Libri Duo, Tomo I, 1769, pp. 37 ss. En el mismo sentido KANT, I., Lecciones de tica,
Barcelona 1988, pp. 97 ss. Sobre estas doctrinas puede verse ms ampliamente HRUSCHKA, J.,
"Reglas de comportamiento y reglas de imputacin" en Causas de justificacin y de atipicidad en
Derecho penal, de Luzn Pea y Mir Puig, (coor.), Pamplona 1995, p. 17
Problemas similares a los planteados surgan tambin en la doctrina alemana y sobre todo en la
italiana, por no hacer referencia a la hispanoamericana muy cercana a la espaola. Puede verse in
extenso JIMENEZ DE ASUA, L., Tratado de Derecho penal, tomo V La culpabilidad, cit., pp. 60 ss.
Tambin QUINTANO RIPOLLES, A., Derecho penal de la culpa (Imprudencia), cit., pp. 6 ss.
Lo utiliza entrecomillado GIMBERNAT ORDEIG, E., "El sistema del Derecho penal en la
actualidad, en Estudios de Derecho Penal, 2 ed., Madrid 1981, p. 1
MUOZ CONDE, F., GARCA ARN, M., Derecho penal. Parte general Valencia 1996 p.311.
QUINTERO OLIVARES, G., Locos y culpables cit., pp. 52 s
48 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
Vase, por todos con bibliografa, CEREZO MIR, J., "El "versari in re illicita" en el CP espaol" en
Problemas fundamentales del Derecho penal, Madrid 1982, pp. 60 ss. "El principio qui versatur in
re illicita respondit etiam pro casu, es decir, el que realiza un acto ilcito responde de todas las
consecuencias de dicho acto aunque no fuesen queridas, ni previstas, ni previsibles por el..." (p.
60) que aparece como limitador de la responsabilidad objetiva del Derecho penal germnico. El
principio del versari in re illicita se vi fuertemente restringido por la reforma de 27 de junio de 1983
al introducir el art. 1.2 en el CP segn el cual "no hay pena sin dolo o culpa. Cuando la pena venga
determinada por la produccin de un ulterior resultado ms grave slo se responder de ste si se
hubiera causado, al menos, por culpa". Se mantenan, no obstante, delitos cualificados por el
resultado. Vase en MUOZ CONDE, F., Teora general del delito, 2 ed., Valencia 1989, p. 81.
Finalmente el CP de 1995 acaba con todo vestigio de responsabilidad objetiva por el resultado.
En este sentido todava CASTILLA DEL PINO, C., La culpa, cit., p. 268.
Vase en JIMENEZ DE ASUA, L., Tratado de Derecho penal, tomo V La culpabilidad, cit., pp. 102
s
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 49
124 Al afirmar que "el acaso no es imputable, pero s lo es la culpa: en el acaso falta la voluntad,
porque hay ignorancia; ms en la culpa no falta enteramente la voluntad, porque no falta
enteramente el conocimiento: en el acaso no hay voluntad de violar la ley, ni voluntad de
exponerse al riesgo de violarla, y aunque en la culpa no hay voluntad de violar la ley, hay la de
exponerse al riesgo de violarla." Y continuacin enuncia el "nono axioma" no hay delito donde no
hay voluntad cierta de cometer". En este sentido el art. 2 del CP de 1822 dice "comete culpa el que
libremente, pero sin malicia, infringe la ley por alguna causa que puede y debe evitar". MARCOS
GUTIRREZ, J., Discurso sobre los delitos y las penas, sin lugar, sin fecha tomo III, p.15.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN51
Al afirmar que "el acaso no es imputable, pero s lo es la culpa: en el acaso falta la voluntad,
porque hay ignorancia; ms en la culpa no falta enteramente la voluntad, porque no falta
enteramente el conocimiento: en el acaso no hay voluntad de violar la ley, ni voluntad de
exponerse al riesgo de violarla, y aunque en la culpa no hay voluntad de violar la ley, hay la de
exponerse al riesgo de violarla." Y continuacin enuncia el "nono axioma" no hay delito donde no
hay voluntad cierta de cometer". En este sentido el art. 2 del CP de 1822 dice "comete culpa el que
libremente, pero sin malicia, infringe la ley por alguna causa que puede y debe evitar". MARCOS
GUTIRREZ, J., Discurso sobre los delitos y las penas, sin lugar, sin fecha tomo III, p.1
52PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
Vase HIRSCH, H.J. "Das Schuldprizip moral Strafrecht" en ZStW 106 (1994), pp. 746 ss.
54PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
Aunque se advierte que el art. 5 del CP podra ser reiterativo pues su contenido podra
perfectamente deducirse de los otros dos artculos 1 y 10.
Puede verse sobre el principio de culpabilidad recientemente, NAUCKE, W., Strafrecht. Ein
Einfuhrung, 9 ed., Neuwied-Kriftel 2000, pp. 228 ss. y especialmente sobre sus posibles mltiples
significados, pp. 234 s. Sin embargo, GROPP,W., Strafrecht. Allgemeiner Teil, 2 ed., Berlin-
Heidelberg 2001, p. 59.
As GIMBERNAT ORDEIG, E., "Tiene futuro la dogmtica jurdicopenal?", cit., p. 109. As, por
ejemplo, tambin CORDOBA RODA, J., Culpabilidad y pena, cit., p. 21, planteaba como 3
exigencia del principio de culpabilidad, la exclusin para determinar la pena, de presupuestos
distintos a los concernientes a la culpabilidad. Con ello, trataban de excluir de la pena criterios
basado en la peligrosidad.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 55
En este sentido, MUOZ CONDE, F., afirma que "se llama culpabilidad al conjunto de
condiciones que justifican la imposicin de una pena al autor de un delito; se llama peligrosidad al
conjunto de condiciones que justifican la imposicin de una medida" en "Introduccin" en
culpabilidad y prevencin en Derecho penal, de C. ROXN, Madrid 19981, p. 14. Para CORDOBA
RODA, J., "(las) medidas de seguridad (son) propios y verdaderos castigos para presupuestos
constituidos por efectivos modo de ser o comportarse" en Culpabilidad y pena, cit., p. 21.
56PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
GARCIA ARAN, M., "El llamado principio de culpabilidad: no hay pena sin culpabilidad?", cit., p.
410.
Con los matices que pone de manifiesto QUINTERO OLIVARES, G., Locos y culpables, cit., pp.
188 s.
St. del Tribunal Constitucional 50/1991.
58 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
CULPABILIDAD JURDICA O
CULPABILIDAD MORAL
1. Introduccin
Etimolgicamente "tica" procede del vocablo griego ethos, que significa "lugar
donde se habita", "modo de ser" o "carcter". La tica, segn esto, tendra por
objeto "el modo de ser del que vamos apropindonos a lo largo de nuestra
experiencia". Tambin etimolgicamente, el vocablo latino mos, del que deriva
"moral", hace referencia a un modo de vida del que nos hemos apropiado. Desde
un punto de vista etimolgico "tica" y "Moral" son vocablos con significado
prcticamente idntico. Sin embargo a lo largo de la historia de los saberes, se ha
ido distinguiendo entre "Moral" que forma parte de la vida cotidiana y "filosofa
moral" o "tica" que tiene por objeto el estudio de la Moral .
Por otro lado, tres son las instancias que imponen obligacin y, por tanto, tres son
las clases de deber: tico, moral y jurdico . El deber tico
Desde este punto de vista, las tareas de la tica, como filosofa moral, seran determinar en que
consiste "lo moral", fundamentarlo y aplicar los principios descubiertos. Desde un punto de vista
coloquial, sin embargo, usualmente el vocablo "tica" suele referirse a la Moral no religiosa. La
pluralidad en el terreno de la Moral (moral cristiana, musulmana, hind...) es tan amplia como en el
de la tica (tica kantiana, utilitarista, comunitarista, pragmatista...). Sigo en sto a CORTINA, A.,
tica aplicada y democracia radical, cit., p. 162 a 165.
VALLS, R., "tica para la biotica", cit., p. 1
60 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
La tica atae a la bondad intrnseca de las acciones; la jurisprudencia versa sobre lo que es
justo, no refirindose a las intenciones, sino a la licitud y a la coaccin. En cambio la tica solo se
interesa por las intenciones". KANT, I., Lecciones de tica, trad. de Rodriguez Aramayo, R. Y
Roldn Panadero, C., Barcelona 1988, p. 114.
"El deber moral, en sntesis, es individual e ntimo, en contraste con el deber tico y jurdico,
ambos pblicos y colectivos" segn VALLS, R., "tica para la biotica", cit., p. 19.
Ampliamente GARZN VALDS, E., Derecho, tica y poltica, Madrid 1993, pp. 317 ss.
Vase infra p. 160
HABERMAS,J. Facticidad y validez, trad. Manuel Jimnez Redondo, Madrid 1998, pp. 170 ss. En
la p. 171 afirma: " las cuestiones jurdicas y las cuestiones morales se refieren, ciertamente, a los
mismos problemas: el cmo ordenar legtimamente las relaciones interpersonales y cmo coordinar
entre s las acciones a travs de normas justificadas, el de cmo soluciones consensualmente los
conflictos de accin sobre el trasfondo de principios normativos y reglas intersubjetivamente
reconocidos. Pero se refieren a los mismos problemas de forma distinta en ambos casos". MUOZ
CONDE, F., llama "norma" a "toda regulacin de conductas humanas en relacin con la
convivencia. La norma tiene por base la conducta humana que pretende regular y su misin es la
de posibilitar la convivencia entre las distintas personas que componen la sociedad", Derecho
penal y Control Social, Jerez 1985, p. 21. Tambin, sobre sto, p. 25.
Vase CORTINA, A., tica aplicada y democracia radical, cit., p. 33.
SORIANO, R. Sociologa del derecho, Barcelona 1997, pp. 213, sobre distincin entre Derecho y
Moral.
Y si bien no son, como ya hemos dicho, idnticos, incluso en el mbito filosfico se suele recurrir
indistintamente a los trminos "tica" y "Moral". Vase SAVATER, F., Diccionario filosfico,
Barcelona 1997, p. 146.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 61
VALLS, R., "tica para la biotica", cit., p. 19 dira: "En resumen, hay Moral o tica en general all
donde se da una particin binaria de las acciones humanas que, dividindolas en buenas y malas,
aade el imperativo deque las buenas deben hacerse y las malas omitirse".
FRIEDMANN, W., Legal Theory, Nueva York 1967, p. 47, seguido por SORIANO, R. Sociologa
del derecho, cit., p. 204.
13 SAVATER, F., Diccionario filosfico, cit., p. 146.
SORIANO, R. Sociologa del derecho, cit., p. 203.
SORIANO, R. Sociologa del derecho, cit., p. 204.
Al respecto puede verse SORIANO, R. Sociologa del derecho, Barcelona 1997, pp. 219 y 354, en
sta ltima afirma que "podramos asegurar que el Derecho el ms relevante y eficaz instrumento
de control en el mbito social se singulariza por constituir un orden normativo dotado y protegido
por una coercibilidad (potencial compulsin) directa o refleja, que debe traducirse en un razonable,
oportuno, proporcional y excepcional ejercicio legtimo de la fuerza, convertida a travs del
Derecho en coaccin jurdica". Tambin (sobre la distincin kantiana ente Derecho y tica,
FERNANDEZ GARCIA, E., en "La polmica actual sobre la obediencia al Derecho desde una
perspectiva kantiana", cit., p. 660. Vase tambin, KELSEN, H., Teora pura del derecho, Mxico
1983 pp. 75; 203 y ss
62 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
17 Otra diferencia que se alega como fundamental entre Moral y el Derecho, desde KANT
es el carcter autnomo de la Moral (la norma procede de uno mismo, del propio
sujeto) y heternomo del Derecho (la norma procede de otro). Crticamente SORIANO,
R. Sociologa del derecho, cit., p. 218. La norma moral personal podr ser en algunos
casos no siempre autnoma. La moral social impone normas heternomas, pues, de
la misma forma que por las circunstancias personales de nuestra vida estamos
"obligados a someternos" a las normas de un ordenamiento jurdico sin posibilidad real
de extraernos a las mismas (salvo para aceptar las de otro ordenamiento jurdico), la
moral social nos es impuesta por el grupo en el que en cada caso nos integremos, sin
que podamos, de hecho, sustraernos a las mismas (salvo para integrarnos en otro
grupo reconociendo la moral social de ste).
18 KANT, I., Lecciones de tica, cit., p. 115 ("el delito es siempre un acto humano; por
tanto, actuacin voluntaria trascendente al mundo exterior" dira en este sentido, VON
LISZT, F., Tratado de Derecho penal, trad. De Jimenez de Asa, L., y adiciones de
Saldaa, Q., Madrid s/f., p. 262).
19 19 LYONS, D., tica y derecho, trad. de M. Sierra Ramoneda, Madrid 1986, p. 17.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 63
"La conformidad es el proceso por el cual los individuos modifican sus actitudes o su conducta
para ajustarse a las normas vigentes en un grupo o una sociedad. Es el resultado de la presin
social ejercida por una mayora, que controla, mediante sanciones, el cumplimiento de dichas
normas para evitar posibles desviaciones que pongan en peligro la cohesin o el funcionamiento
del grupo". GAVIRIA, E., "La conformidad a las normas" en Prcticas de Psicologa Social, Madrid
1998, p. 92. La conformidad puede ser deseada, impuesta o insconsciente (GINER, S., Sociologa,
cit., pp. 227 s.). "El consenso se produce cuando los miembros del grupo se encuentran en un
estado de acuerdo afirmativo en materia normativa o cognitiva, relevante para su interaccin
mutua, respecto a las personas y roles centrales al sistema y respecto a personas, roles y
colectividades externas al sistema" (p. 226). Algunos autores distinguen entre norma descriptiva
(aqulla que describe lo que normalmente hace la mayora de la gente en una determinada
situacin) y norma prescriptiva (aqulla que impone lo socialmente correcto, y por tanto, puede ir
acompaada de una sancin). Cuando ambas normas son contradictorias, la conducta del
individuo depender en cierta medida en cual de las dos atraiga ms su atencin en un
determinado momento o situacin.
De hecho, el control social se ejerce gracias al consenso que existe en la aceptacin de la norma
prevaleciente (GINER, S., Sociologa, cit., p. 56).
GINER, S., Sociologa, cit., pp. 76 y 78.
GINER, S., Sociologa, cit., p. 56.
64PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
ras) obliga a limitar la intervencin penal a aquellos intereses y/o valores, (esto
es, bienes jurdicos) considerados imprescindibles y reconocidos de forma
inmensamente mayoritaria para el correcto funcionamiento del sistema social. De
esta forma, nuestro sistema jurdico-penal deber proteger los "mnimos comunes"
a las distintas concepciones ticas o morales de sus miembros, "los valores
mnimos de las distintas concepciones de la vida buena" . Por ello, podra
afirmarse que el Derecho penal ha de responder "al mnimo comn denominador"
entre las distintas concepciones ticas, morales predominantes en una sociedad,
respetando lo que se ha denominado pluralismo moral .
Este conjunto de valores mnimos, o bienes jurdicos protegidos puede coincidir
con una moral determinada, (la moral de un determinado grupo social) o compartir
valores (comunes) de varias "morales". En cualquier caso, este mnimum
protegible por el Derecho penal ha de coincidir con los valores mnimos a los que
la moral mayoritaria no est dispuesta a renunciar . Pero el Derecho penal adems
de recoger y fijar mediante la proteccin penal un conjunto de valores, utiliza su
efecto simblico promocional en beneficio
Lo que no es sinnimo de "reducir" la intervencin penal. Esta limitacin del ius puniendi es
compatible con una "expansin" de la actividad interventora mediante el Derecho penal, siempre
que con ello se garantice que se protegen los intereses y valores mnimos e imprescindibles en la
sociedad democrtica. Ms an, esta expansin en los estados europeos (y en Espaa) responde
precisamente al reconocimiento y al poder otorgado por los estados democrticos a las mayoras
frente a las oligarquas detentadores del poder econmico y poltico.
CORTINA, A., tica aplicada y democracia radical, cit., p. 31. En similar sentido, JUNQUERA DE
ESTFANI, R., Reproduccin asistida, filosofa tica y filosofa jurdica, Madrid 1998, p. 22.
Puede verse en VALLS, R., "tica para la biotica", cit., p. 23.
La identificacin entre una moral (por muy mayoritaria que sea) y el Derecho penal tender a un
estado de terror penal y poco democrtico mediante la "penalizacin" de las conductas inmorales
de acuerdo con la moral protegida. Por otro lado, la imposicin inmensamente mayoritaria (en
trminos de poder para trasladarla al Derecho penal) de una moral indica el carcter autoritario y
no democrtico del sistema. En sentido similar se pronuncia ZIPF,H., Introduccin a la poltica
criminal, trad., M.Izquierdo MacasPicavea, Madrid 1979, p. 50. Ello no debe hacer olvidar, como
aqu se ha tratado de poner de manifiesto la interdependencia entre Derecho y Moral o tica.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 65
La compleja relacin entre valor, norma y smbolo puede verse aclarada en GINER, S.,
Sociologa, cit., pp. 78 s. Los valores no pueden manifestarse sin norma de conducta que los
enmarque. Los smbolos a su vez son elementos fundamentales del sistema de comunicacin que
es la cultura
As, LYONS, D., tica y derecho, cit., p. 72.
Para SUREZ VILLEGAS, J. C., Hay obligacin moral que obedecer al derecho?, Madrid 1996,
p. 103, por ejemplo, la obligacin jurdica adquiere un sentido moral en tanto que ofrece una razn
para los ciudadanos de actuar de acuerdo con los intereses de todos que son coordinados por el
Derecho. Por otro lado, una de las crticas fundamentales que WELLMER realiza a la teora
discursiva de HABERMAS consiste precisamente en relacionar justicia y eticidad, asimilando
conceptualmente los problemas morales con los legales (LARA ZAVALA, M.P., prologo a
WELLMER, A., tica y dilogo, Elementos del juicio moral en Kant y en la tica del discurso Mjico
1994, p. 17.)
Vase en SORIANO, R. Sociologa del derecho, cit., p. 211.
Vase en cambio SAVATER, F., tica como amor propio, Madrid 1988, pp. 75 s.
66PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
las acciones humanas tambin son teleolgicas por muy irracional que sea el fin ).
arreglo a baremos jurdicos. Sin embargo, todava, hay autores que denuncian
cmo a travs del concepto de culpabilidad se sigue legitimando la represin penal
otorgndole un matiz moralmente descalificador y surgen indicios que invitan a
pensar que el concepto jurdico-penal de culpabilidad an no se ha desvinculado
totalmente de criterios y conceptos morales, los cuales siguen influyendo en su
fundamento y justificacin. Por otro lado, como ya hemos adelantado la doctrina
pone de manifiesto la tendencia jurisprudencial a "situar el punto de inflexin entre
la inimputabilidad y la capacidad de culpabilidad en la posibilidad de conocimiento
de que es justo o moralmente adecuado y lo que es injusto o moralmente
reprobable" .
La cuestin planteada no es balad aunque ciertamente tampoco es nueva
puesto que afecta a la legitimacin del sistema. Mientras que una culpabilidad
moral exigira que la norma se admitiera individualmente como obligatoria para la
propia conducta, la culpabilidad jurdica no requera este reconocimiento individual
como requisito para la vigencia de la norma , pero ms all de esta cuestin, que
no beneficia precisamente al reo, pocas ms diferencias se advierte entre
culpabilidad moral y jurdica
II) Cuando la doctrina hace referencia a la "culpabilidad moral" no lo hace en
sentido unvoco sino que, por el contrario, puede significar o resaltar aspectos
diversos:
1. La expresin culpabilidad moral puede utilizarse para hacer referencia a la
expresin o manifestacin del sentimiento de culpa del reo o delincuente. En este
sentido, para que exista culpabilidad en sentido jurdico y, por tanto, se pueda
imponer una pena no es necesario en absoluto que concurra una "culpabilidad
moral" entendida como sentimiento de culpa por parte del delin
En este sentido, entre otros muchos, CREUS, C., Introduccin a la nueva doctrina penal, Santa
Fe (Argentina) 1992, p. 95.
Vase RAWLS, J., Teora de la justicia, trad. M. D. Gonzlez, Madrid 1995, p. 19. Desde el punto
de vista de la justicia social que RAWLS plantea la justicia es la imparcialidad en la distribucin de
derechos y deberes fundamentales y en la divisin de las ventajas de la cooperacin social que
efectan las instituciones sociales.
Vase POLITOFF,S., "Sistema jurdico-penal y legitimacin poltica en el estado democrtico de
derecho", cit., p. 321.
Vase, por ejemplo, en HIRSCH, H.J., "La cuestin de la responsabilidad penal de las
asociaciones de personas" en ADPCP XLVI (1993), p. 1114.
70PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
desvalor sea un juicio moral estaremos ante un supuesto similar al punto nmero
2. Cuando, por el contrario, el juicio de desvalor tenga un contenido jurdico
(normativo) cuestin a delimitar, pero por ejemplo lo sera el derivado de la
comparacin del comportamiento del enjuiciado y del propio del "hombre medio"
nos hallaramos ante una "culpabilidad jurdica" .
Para que existiera culpabilidad (jurdica) con trascendencia en la imposicin de
una pena, bastara con un juicio de desvalor de carcter y contenido normativo (en
atencin al criterio elegido, bsicamente, "poder actuar de otro modo" o
"comparacin de la actuacin con la del hombre medio"), sin que fuera necesario,
para afirmar la culpabilidad que, adems, concurriera o pudiera concurrir tambin
un juicio de desvalor de carcter moral o tico. Pero estas posiciones no aclaran
en qu medida el juicio de desvalor normativo puede o debe coincidir con un juicio
de desvalor moral.
Por otro lado, bajo el paradigma de la objetividad del hombre medio, se oculta el
contenido "moralizante" de la figura del criterio del "hombre medio ideal", cuya
conducta respondera a un determinado catlogo de valores. Si el "hombre medio"
actuara o debiera actuar moralmente, el reproche o juicio de desvalor que
surgiera de la comparacin de la conducta real y la conducta ideal del hombre
medio, sera un juicio moral (de reproche). Ahora bien, esta generalizacin y
objetivizacin realizada sobre el paradigma del "hombre medio" no es exclusiva de
las teoras normativas que se fundamentan en el libre albedro y/o el poder actuar
de otro modo, pues como pone de manifiesto MORALES PRATS "las teoras
preventivas entre las que se encuentra la teora de la motivabilidad
irremediablemente acaban por introducir referencias esenciales de carcter
normativo. As, por ejemplo, para establecer el parmetro de lo "normal" en la
motivabili-
Segn PEREZ MANZANO, M., Culpabilidad y prevencin, cit., pp. 80 s. "Ser WEGNER el que en
su recensin al Proyecto Gubernamental de 1925 hablar por primera vez del "hombre medio"
como medida de la exigibilidad, aunque ser EB. SCHMIDT el que desarrolle el concepto que tanta
importancia tendr para la teora normativa.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 71
dad del sujeto"... "en otros trminos, la adopcin del parmetro referencial del
hombre-medio, queda revestido ahora bajo el arquetipo de "lo normal" .
En relacin a esta cuestin es singularmente clarificadora la tesis de RAZ, para
quien el lenguaje normativo ha ayudado a mantener dos grandes falacias de la
filosofa del derecho : por un lado, la creencia falaz de que las disposiciones
jurdicas son necesariamente razones morales. Por otro, que un sistema jurdico
puede existir slo si la mayora de su comunidad piensa que es que vlido
moralmente . Sin embargo, RAZ advierte que para que una persona opte por
seguir las indicaciones normativas slo es necesario que considere que la norma
es vlida, y ello puede ser por razones prudencia o por razones de moral .
Adems, afirma que para que un sistema jurdico est en vigor no es necesario
que la poblacin en general siga al derecho; ni tampoco que crea que las
disposiciones jurdicas son razones vlidas. Basta con que los Tribunales as lo
consideren y, como tal, lo apliquen.
Tampoco es necesario, para que un sistema jurdico est en vigor, "que sus
sujetos normativos sean modelos ideales de ciudadanos que se atienen al
Derecho o que deban serlo (esto es, que las normas jurdicas sean moralmente
vlidas). Pero es necesario que sus jueces, cuanto actan como jueces, acten en
su conjunto de acuerdo con el punto de vista jurdico. Esto implica tambin que los
Tribunales deben considerar que a los ciudadanos ordinarios se les exige que
sean modelos ideales de ciudadanos que se atienen al Derecho y que les juzguen
de acuerdo con ello" .
4. Recapitulacin
Tanto el Derecho penal como la Moral son sistemas normativos que imponen
pautas de conducta y que se diferencian en que el Derecho penal es ms formal,
ms coercitivo y rige exclusivamente en el mbito de la conducta externa. Ambos
sistemas normativos responden y fomentan un determinado sistema de valores
que suele venir impuesto por los grupos con mayor poder social o ser fruto del
pacto entre distintos grupos con poder. Pero todo control social se basa en la
conformidad proceso por el cual los individuos modifican sus conductas para
ajustarse a las normas vigentes en un grupo social o en una sociedad (GAVIRIA)
y se mantienen mediante una serie de relaciones consensuadas en una doble
vertiente consensual y coercitiva (GINER).
Pero solo el Derecho penal de un sistema moral democrtico y no la Moral
debe limitar su intervencin a la proteccin de los "mnimos comunes" a las
distintas concepciones ticas o morales de sus miembros. De ah que el Derecho
penal democrtico deba responder "al mnimo comn denominador entre las
distintas Morales" permitiendo la existencia de un pluralismo moral. Un Derecho
penal democrtico que respete este principio slo se puede garantizar con un
sistema poltico democrtico basado en una separacin real de poderes.
En cuanto a la norma de conducta impuesta, tanto la jurdica como la Moral son
normas mutables y contingentes que se ordenan axiolgicamente en funcin del
sistema de valores adoptado.
FRANK, R., "ber den Aufbau des Schuldbegriffs", cit., p. 12. Los concretos elementos que
integraban la culpabilidad eran para este autor: 1) la normalidad mental del sujeto; 2) la relacin
psquica o posibilidad de la misma entre autor y hecho (dolo e imprudencia); 3) normalidad de las
circunstancias en las que acta (pp. 6 ss.)
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN75
CORDOBA RODA, J., Culpabilidad y pena, Barcelona 1977, pp. 15 ss.; CEREZO MIR, J.,
"Culpabilidad y pena" en Problemas fundamentales del Derecho penal, cit., p. 179.
WELZEL, H., "Kausalitt und Handlung" en ZStW 51 (1931), p. 720. Vase tambin, KAUFMANN,
Arthur, Das Schuldprinzip, Eine strafrechtlich-reschtsphilosophische Untersuchung, Heidelberg
1961, pp. 208 s.
ROXIN, C., Derecho penal. Parte general, cit., p. 797.
Vase en JESCHECK, H.H., Tratado de Derecho penal, cit., pp. 563 ss.
JESCHECK, H.H., Tratado de Derecho penal, cit., p. 565.
GINER, S., Sociologa, cit., p. 49.
78 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
En Espaa, las crticas al libre albedro han generado una interesante doctrina
que trata de conectar, desde una conceptualizacin del Derecho penal como
medio de control social, con las necesidades sociales y con la funcin social del
Derecho penal 87 . El fundamento material de la culpabilidad en el libre albedro
se sustituye por la necesidad preventiva de la pena, limitada por la propia
racionalidad preventiva 88 . Las teoras de la motivacin, en Espaa surgen como
solucin determinista al problema del fundamento material de la culpabilidad 89 .
As, para MUOZ CONDE "el fundamento material comn a este criterio de
imputacin que denominamos con el nombre de culpabilidad, debe buscarse en
aquellas facultades que permiten al ser humano participar con sus semejantes en
condiciones de igualdad, en una vida en comn, pacfica y justamente organizada.
La "motivabilidad" la "capacidad para reaccionar frente a las exigencias normativas
es, segn creo, la facultad humana fundamental que, unida a otras que le
Por ello, hasta que se determine explcitamente "para nuestra sociedad" (o "para
nuestro ordenamiento jurdico") que parmetros son los que el consenso
establece, las frmulas utilizadas sern poco tiles en la tarea dogmtica, pues
bajo la cobertura de lo "generalmente aceptado" se impide la crtica analtica y la
profundizacin doctrinal, amn del debate social.
Pero, adems, si son ciertas las afirmaciones de RAZ, cabra realizar an ciertas
consideraciones. En primer lugar, el modelo de hombre que se utiliza para la
aplicacin de los criterios jurdicos por los jueces, no es el de "hombre moral", "el
otro", sino el "modelo ideal de hombre descrito por el ordenamiento jurdico". No
existe, por tanto, una expectativa de accin referida a "los otros" sino una
expectativa de accin referida al ordenamiento jurdico. En segundo lugar, este
modelo ideal de referente normativo debera estar en funcin del modelo de
"hombre medio" adecuado a la realidad social de una sociedad democrtica 92.
92 El modelo de Hombre ideal podra ser el del hombre que participa en la accin comunicativa,
por ejemplo.
86 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
res impuesto por quienes detentan el poder de hacerlo, de modo que si bien el
"Hombre ideal" sera indirectamente un "hombre moral" y, de ah que esa
imagen ideal de Hombre sea legtima en la prctica se prescinde de comprobar la
"moralidad" o "bondad" del Hombre ideal que, de esta forma, una vez ms queda
extrado a la discusin y a la problematizacin relegitimadora 93 .
93 Y todo ello con independencia de la validez o aceptabilidad social del modelo de Hombre que
aplica la jurisprudencia. Sobre este tema la doctrina feminista ha criticado abiertamente cmo este
concepto de Hombre ha jugado en contra de las mujeres. As se ha afirmado que la legtima
defensa se ha construido sobre la base de concepto ideal de Hombre, capaz de enfrentarse en
igualdad de condiciones a otro agresor hombre. Pero esta igualdad de condiciones fsicas
desaparece cuando la vctima es mujer, por lo que exigir los mismos requisitos a la mujer (con
franca inferioridad fsica y sin posibilidad real de defensa) frente al agresor, sobre todo en los
supuestos de violencia conyugal donde a la superioridad fsica se le superpone otra superioridad
"moral" es discriminatorio. Por otro lado, algo similar ha sucedido cuando se ha tratado de los
requisitos del consentimiento, pues generalmente la jurisprudencia aunque tambin parte de la
doctrinaha exigido mayores requisitos al consentimiento de la mujer que del hombre. En este
sentido puede verse, con bibliografa LARRAURI PIJOAN, E., "La mujer ante el Derecho penal" en
Revista de Derecho penal y Criminologa, 2 (1992), pp. 291 ss. Esto se ha puesto de manifiesto
respecto de los delitos contra la libertad sexual y el consentimiento de la mujer frente a la agresin,
y ms recientemente, aunque de forma ms sutil, en torno al problema del consentimiento en el
delitos de reproduccin asistida sin consentimiento del art. 162 del CP, donde alguna doctrina
interpreta la expresin tpica "sin consentimiento" como "contra la voluntad" de la mujer, exigiendo
implcitamente un mayor esfuerzo en la emisin del consentimiento y, de hecho, dejando fuera del
tipo todos los supuestos de consentimiento viciado, que, de otra forma, seran relevantes a efectos
de la ausencia de consentimiento. Mas ampliamente, DE LA CUESTA AGUADO, P.M.,
Reproduccin asistida sin consentimiento. Aspectos penales, Valencia 1999, pp. 92 ss.
94 Vase con citas, DEMETRIO CRESPO, E., Prevencin general e individualizacin judicial de la
pena, Salamanca 1999, pp. 227 ss.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 87
95 Formulacin realizada por GALLAS, W., La teora del delito en su momento actual, trad. de J.
Crdoba Roda, Barcelona 1959, p. 62. y seguida tambin por JESCHECK, H.H., Tratado de
Derecho penal, cit., p. 587.
96 ROXIN, C., Derecho penal. Parte general, cit., p. 800.
97 Vase ZAFFARONI, E., Teora del delito, cit., p. 537. 98 ROXIN, C., Derecho penal. Parte
general, cit., p. 803. 99 STRATENWERTH, G., El futuro del principio jurdico-penal de culpabilidad,
trad. de E. Bacigalupo con la colaboracin de A. Zugalda Espinar, Madrid 1980, pp. 45 s.
88 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
100 STRATENWERTH, G., El futuro del principio jurdico-penal de culpabilidad, cit., pp. 47 s. 101
STRATENWERTH, G., El futuro del principio jurdico-penal de culpabilidad, cit., p. 47. 102
Siguiendo a WELZEL, H., El nuevo sistema del Derecho penal, trad. J. Cerezo Mir, Barcelona
1964, p. 80. 103 Vase ZAFFARONI, E., Teora del delito, cit., p. 529.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 89
104 Mientras que, para que exista culpabilidad jurdica bastara con un juicio de desvalor de
carcter y contenido normativo (en atencin al criterio elegido, bsicamente, "poder actuar de otro
modo" o "comparacin de la actuacin con la del hombre medio" lo que an no indica a qu
parmetros objetivos habra que recurrir), para emitir un juicio de reproche, es preciso hacer
previamente un juicio de desvalor en atencin a determinados criterios o valores, que dado el
propio contenido del trmino "reproche", han de partir de consideraciones tico-sociales. As,
HIRSCH, H.J., "La cuestin de la responsabilidad penal de las asociaciones de personas", cit., p.
1110, para quien la "reprochabilidad exenta de valores ticos" es una contradictio in adiecto.
105 WELZEL, H., Derecho penal. Parte general, trad. De J. Bustos y S. Ynez, Santiago de Chile
1970, p. 198.
90 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
106 Ejemplo paradigmtico y que pone en evidencia la falacia de esta igualdad es el Cdigo penal
de de Paraguay de 1998 que en su art. 2.1 y segn su Exposicin de Motivos, prescinde del
trmino "culpabilidad" para sustituirlo por el de "reprochabilidad" llevando a su extremo la mxima
de FRANK: nunca hasta ahora la "culpabilidad haba sido tan identificada con reprochabilidad. As
el art. 2 "principios de reprochabilidad y de proporcionalidad" establece "no habr pena sin
reprochabilidad" y "la gravedad de la pena no podr exceder los lmites de la gravedad del
reproche penal" aunque esto despus no es cierto del todo, pues la gravedad de la pena se
determina en atencin a otros criterios contenidos en el art. 65, que respecto a la "medicin de la
pena" establece que se basar en la "reprochabilidad del autor y ser limitada por ella; se
atendern tambin los efectos de la pena en su vida futura en sociedad". Finalmente, el art. 14 del
mismo cdigo define "reprochabilidad" como "reprobacin basada en la capacidad del autor de
conocer la antijuricidad del hecho realizado y de determinarse conforme a ese conocimiento".
107 Expresamente advierte de la diferenciacin entre culpabilidad jurdica y culpabilidad moral
CEREZO MIR, J., admitiendo todos sus consecuencias en "Culpabilidad y pena" en Problemas
fundamentales del Derecho penal, Madrid 1982, p.195.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 91
En el fondo de esta postura subyace, pues, una falacia normativista que podra
enunciarse de la siguiente forma: "Las normas jurdico-penales deben responder a
criterios tico-sociales mayoritarios de forma que cuando se infrinja una norma
jurdica se deber estar lesionando un bien o valor esencial de la sociedad, y en
ese caso, la conducta lesiva deber merecer un juicio de desvalor (reproche) que
fundamentar la culpabilidad" . De esta afirmacin de "deber ser" la teora de la
reprochabilidad extrae la siguiente afirmacin en el mbito del ser: "la infraccin de
una norma jurdico-penal es culpable y merece un juicio de reproche porque ha
lesionado el valor o bien tico contenido en la norma y aceptado por todos como
tal bien".
"La culpabilidad jurdica no supone siempre una culpabilidad tica (y no solamente en los
supuestos excepcionales del derecho injusto y del autor por conviccin)". Pero cuando define qu
entiende por derecho injusto (p. 195, nota 59) afirma que " el Derecho injusto es, a mi juicio,
obligatorio mientras no suponga una infraccin grave de un principio material de justicia,
especialmente del principio de validez a priori, del respeto a la Dignidad de la persona humana".
92 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
Ms an, siempre que el Derecho penal respete los valores mayoritarios en una
sociedad, el reproche jurdico responder al reproche moral que por la lesin de
determinados valores merece la conducta analizada. Lo que sucedera sera que
el reproche jurdico se realizar con "independencia" formal del reproche moral y
no porque haya un reproche moral (del que se le independiza desde el momento
en que la "norma" moral se juridifica). En esta postura se asume con todas sus
consecuencias la identificacin entre (juicio de) reproche y juicio de desvalor en
el sentido de que el reproche es un juicio de valor.
III. RECAPITULACIN
108 GARCIA ARAN, M., "Culpabilidad, legitimacin y proceso", ADPCP XLI (1988), p. 73.
109 Vase al respecto, supra pp. 30 y ss. FRANK, R., "ber den Aufbau des Schuldbegriffs", cit, p.
10.
94 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
Tras la crisis de la culpabilidad como reprochabilidad late una crisis del modelo de
legitimacin que deriva de la propia del concepto de Hombre y de sus relaciones
con el estado en que se fundamenta. El concepto de culpabilidad material, en
tanto en cuanto desde la teora normativa ha asumido las funciones de
legitimacin de la intervencin penal mediante la asuncin de referentes
valorativos, est sometida a las crisis de legitimacin propias de la evolucin social
y la necesidad constante de racionalizacin y relegitimacin de la sociedad en
evolucin democrtica.
112 Segn el esquema ofrecido por KIM, Y.W., Zur Fragwrdigkeit und Notwendigkeit des
strafrechtlichen Schuldprinzips. Ein Versuch zur Rekonstruktion des jngsten Diskussion zu
"Schuld und Prvention", Munich 1986, p. 123 ss. , la superacin de la crisis de la legitimacin y
fundamentos del Derecho penal en base a la culpabilidad se ha movido en tres modelos: 1) El
modelo input o de reconstruccin dogmtica del fundamento material de la culpabilidad Vase
tambin PEREZ MANZANO, M., Culpabilidad y prevencin, cit., pp. 97 s.; 2) Modelo output o de
sustutitucin del fundamento material de la culpabilidad por un principio ajeno con dos vertientes:
a) prevencin general intimidatoria o especial, apoyndose en la teora de la motivacin que tiene
sus orgines ya en BINDING y VON LISZT y en el esfuerzo de estos autores por superar la
metafsica del libre albedro
b) prevencin general positiva; y 3) Modelo intermedio o mixto, donde se recurre a un nuevo
modelo de libre albedro combinado con prevencin general positiva.
CAPTULO III
CULPABILIDAD Y LEGITIMACIN
I. INTRODUCCIN
Con ello VON LISZT intenta salir al paso de los continuos avances que en el
mbito de la culpabilidad se estn produciendo en los primeros aos del siglo 19.
La teora naturalista de la culpabilidad, propia de la teora clsica del delito,
desarrollada por VON LISZT a partir de las aportaciones de VON BURI 20 ,
produce una "radical reduccin de la culpabilidad a elementos psicolgico-
descriptivos" con la pretensin metodolgica de que la culpabilidad pudiera ser
constatada de forma general-objetiva por el juez 21 . Pero el propio RADBRUCH
(teora estrictamente psicolgica) ya se ve obligado a aadir un elemento
normativo referido al hombre medio 22 . Este primer paso de una teora
exclusivamente psicolgica a una teora normativa se ve potenciado tanto por las
dificultades e insuficiencias dogmticas de la propia teora (incapacidad para
explicar la culpa consciente y el estado de necesidad...) como por la nueva
metodologa introducida por el neokantismo.
19 Puede verse con referencias el serio estudio histrico de VELASQUEZ, F., Derecho penal.
Parte general, cit., pp. 536 ss.
20 VON BURI, M., ber Causalitt und deren Verantwortung, 1873, pp. 15 ss; del mismo, "ber
kausalzusammenhang und dessen Zurechnung" en GA (1976), pp.716 ss.
21 Vase en PEREZ MANZANO, M., Culpabilidad y prevencin, cit., p. 74.
22 RADBRUCH, G., "ber den Schuldbegriff" en ZStW 24 (1904), p. 345.
23 FRANK, R., "ber den aufbau des Schuldbegriffs", cit., pp. 5 s.
24 FRANK, R., "ber den aufbau des Schuldbegriffs", cit., p. 11.
25 El CP de Paraguay de 1998 en su art. 2 afirma que "no habr pena sin "reprochabilidad". Se
entiende por reprochabilidad segn el art. 14 la "reprobacin basada en la capacidad del autor de
conocer la antijuridicidad del hecho realizado y de determinarse conforme a ese conocimiento".
Pese al evidente esfuerzo definitorio, el significado propuesto adolece adems de la evidente falta
de estilo de la misma indefinicin que desde sus orgenes se ha advertido en el concepto de
"reproche" con la agravante de que al utilizar como sinnimo el trmino "reprobacin", esto es,
accin
102 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
A) Retribucionismo
36 Me remito a los trabajos mos anteriormente ROXIN, C., Derecho penal. Parte general, cit., p.
82.
37 En contra expresamente ROXIN, C., "La culpabilidad como criterio limitativo de la pena" en
Revista de Ciencias penales (1973), p. 20.
38 BETEGON, J., La justificacin del castigo, cit., p. 326. 39 BETEGON, J., La justificacin del
castigo, cit., p. 327.
106 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
Por otro lado, tambin se debe someter a juicio crtico la afirmacin de que la
culpabilidad es la medida de la pena 48 (al menos en nuestro ordenamiento
jurdico) donde ms bien son los valores poltico-criminales elegidos por un CP
(principio de proporcionalidad de la pena en su faceta de lmite al legislador) 49 .
De modo que el legislador castiga ms unas conductas
45 Sobre todo como consecuencia de los estudios de la psicologa y su mtodo al problema del
libre albedro que abocaban al determinismo. Tambin ms recientemente la filosofa del lenguaje,
el positivismo lgico del primer WITTGENSTEIN y del Crculo de Viena con sus intentos
metodolgicos de demostracin emprica en base al principio de verificacin y el principio de
falsabilidad acabaron con las posibilides de fundamentar cientficamente la culpabilidad en el libre
albedro al afirmar que las posposiciones metafsicas no tienen significado. Vase en NAVARRO
CORDN, J. M. Y CALVO MARTNEZ,T. Historia de la filosofa, Madrid 1979, p. 496. Al respecto
WITTGENSTEIN, L., Conferencia sobre tica, traduccin de F. Burils, 2. Ed., Barcelona 1990, p.
36.
46 SCHNEMANN, B., "La funcin del principio de culpabilidad en el Derecho Penal preventivo"
cit., , p. 155.
47 SCHNEMANN, B., "La funcin del principio de culpabilidad en el Derecho Penal preventivo",
cit., p. 157. Este autor representa quiz la ms moderna formulacin de lo que BETTIOL denomin
la filosofa del "como si". "El legislador debera poner en la base de sus normas la libertad del
querer como un postulado prctico, "como si esa libertad fuese un dato positivamente logrado".
BETTIOL, E., Instituciones de Derecho penal y procesal, trad. F. Gutierrez-Alviz y Conradi,
Barcelona 1977, p. 138
48 Por todos, BRUNS, H. J., Strafzumessungsrecht.Gesamtdarstellung, 2 ed., Colonia, Berln,
Bonn, Munich, 1974, p. 393.
49 No contradice esta afirmacin el hecho de que alguna STS haga referencia a la culpabilidad
como medida de la pena. As lo hace la St. de 20 de febrero de 1993, nm. 348 (RJ 1993/1383)
ponente Sr. Conde-Pumpido Ferreirosegn la cual, en relacin a las soluciones legislativas de
nuestro CP respecto de los delitos cualificados
108 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
que otras dependiendo del bien jurdico afectado con lo que, en principio, la
culpabilidad no tiene que ver con la determinacin del marco general de la pena
que impone el CP.
Slo una vez dentro del marco penal que establece el tipo, se atender a la
culpabilidad graduable que acta como fundamento de la imposicin de la pena
y genera la responsabilidad penal (principio de proporcionalidad en su faceta de
lmite en la actuacin judicial), pero tambin intervienen incidiendo en el quantum
de la pena otros criterios de poltica criminal recogidos por su lesividad o su
peligrosidad en las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal 50 .
Junto a lo anterior, el retribucionismo se muestra ineficaz para explicar las
medidas de seguridad y aparece, hoy en da como una ideologa naturalista 51.
Como superadoras del retribucionismo, las teoras relativas de los fines de la pena
52 , atribuyen una finalidad prctica desistir al autor de futuros delitos (prevencin
especial); influir sobre la comunidad para evitar que se comentan delitos
(prevencin general) a la pena 53 .
por el resultado afirma que "tampoco esta ltima solucin era del todo satisfactoria (se est
refiriendo a la reforma de 1983 del CP), en cuanto se entenda que, al igualar en la represin de los
delitos cualificados por el resultado los supuestos en que el resultado agravatorio era causado por
imprudencia y aquellos otros en que se produca con dolo eventual, el principio de proporcionalidad
y aquella regla segn la que "la culpabilidad debe ser la medida de la pena" aparecan
contradichos por tal punicin igualitaria de situaciones en las que la culpabilidad del autor era de
distinta gravedad". En realidad no est dotando de significado autnomo a la que denomina "regla"
segn la cual la culpabilidad debe ser la medida de la pena sino que la est equiparando al
principio de proporcionalidad, en su aspecto limitador de la actividad judicial en cuanto a la
individualizacin de la pena.
50 Incluso posteriormente a la hora de imponer una pena. Vease HIGUERA GUIMER, J.F., Las
excusas absolutorias, Madrid 1993. Tambin SCHFER, G., Praxis der Strafzumessung, 2 ed.,
Munich, 1995, p. 160
51 FERRAJOLI, L., Derecho y razn, cit., p. 330.
52 ROXIN, C., Derecho penal. Parte general, cit., p. 85.
53 Vid. en ROXIN, C., Iniciacin al Derecho penal de hoy, traduccin, introduccin y notas de F.
Muoz Conde y D.M. Luzn Pea, Sevilla 1981, pp. 38 ss.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 109
54 "Porque todos los que vieren e oyeren, tomen exemplo, e apercibimiento para guardarse que
non yerren, por miedo a las penas".
55 Entiendo por "acto de habla" siguiendo a SEARLE toda emisin lingstica con significado que
conlleva fuerza ilocucionaria. Para SEARLE la unidad mnima de comunicacin es el acto de habla
con fuerza ilocucionaria (acto ilocucionario o ilocutivo). Este acto ilocucionario se construye en
atencin a determinadas reglas convencionalmente admitidas que determinan su significado.
Puede verse SEARLE, J.R., "Qu es un acto de habla?", traduccin de Luis Ml. Valds
Villanueva, en La bsqueda del significado, cit., pp. 432 ss. Recientemente esta teora ha intentado
ser aplicada al Derecho penal para explicar los delitos de amenazas e injurias por RUIZ ANTN,
L.F., "la accin como elemento del delito y la teora de los actos de habla: cometer delitos con
palabras" en El nuevo CP: presupuestos y fundamentos. Libro homenaje al Prof. Dr. D. Angel Toro
Lpez, Granada 1999, pp. 484 ss.
56 Segn RAZ, J., Razn prctica y normas, trad. Ruiz Manero, Madrid 1991, p. 18, son razones
las que explican, valoran y guan las conductas de las personas. Solo las razones entendidas como
hechos son nominativamente significativas; slo ellas determinan lo que debe hacerse (p. 21). Las
razones tienen una dimensin de fuerza en funcin de su fuerza lgica de modo que en caso de
conflicto la razn ms fuerte supera
110 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
La norma jurdica, por tanto, es una razn para la accin . Pero mientras que las
normas imperativas son razones operativas completas, la sancin es, como
mucho, una razn parcial auxiliar 59 , y lo ser siempre que
sea la causa de que el agente que desea evitar la sancin prest atencin al
derecho 60 . A pesar de la importancia de las sanciones y del uso de la fuerza
para imponerlas en todos los sistemas jurdicos humanos, el intento de explicar la
normatividad del derecho sobre la base de la sancin conduce a un punto muerto.
Explica una de las formas en que las disposiciones jurdicas son razones, pero no
consigue explicar de qu forma son normas. De modo que el derecho no es
coactivo por naturaleza 61. La normatividad del derecho se basa en el contenido
de la norma constituido por una regla de conducta impuesta y no en la correlacin
que lo acompaa que no sera ms que una razn adicional para la accin.
Por todo ello, la primera crtica que se puede hacer a la teora de la prevencin
general negativa es que parte de forma implcita de una concepcin negativa del
Derecho, ignorando o menospreciando la importancia configuradora de conductas
de la norma jurdica como autntica razn para la accin. Como veremos ms
adelante, el mismo reproche puede hacerse prcticamente a todas las teoras
relativas de la pena.
60 61 RAZ, J., Razn prctica y normas, cit., p. 187. LYONS, D., tica y derecho, trad. de M. Sierra
Ramoneda, Madrid 1986, p. 147.
62 Vase en TERRADILLOS BASOCO, J. / MAPELLI CAFFARENA, B., Consecuencias jurdicas
derivadas del delito, Madrid 1996, p. 50.
112 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
Ms an, no est nada claro que efectivamente el castigo ejerza una influencia
eficaz sobre la conducta, debilitando de algn modo la relacin entre un estmulo y
una respuesta 63.
63 Puede verse en este sentido THORNDIKE, E.L., Educational Psycology, vol. II, Nueva York
1913, donde afirmaba con la explicacin tcnica ms antigua que se conoce sobre el castigo
(segn GIBSON, J.,L./ IVANCEVICH, J.M./ DONELLY JR., J.H., Las organizaciones, 8 ed., Madrid
1996, pg. 286) que efectivamente el castigo ejerce un efecto de debilitamiento de la relacin entre
estmulo y conducta. Ms adelante, sin embargo, renuncia a esta teora.
64 GIBSON, J.,L./ IVANCEVICH, J.M./ DONELLY JR., J.H., Las organizaciones, cit., pg. 288.
65 GIBSON, J.,L./ IVANCEVICH, J.M./ DONELLY JR., J.H., Las organizaciones, cit., pg. 288.
66 DE LA CUESTA AGUADO, P., "Norma primaria y bien jurdico: su incidencia en la
configuracin del injusto" en Revista de Derecho penal y Criminologa 6 (1996), pp. 143 s.
67 PAVARINI, M., "La justificacin imposible. La historia de la pena entra la justicia y utilidad en
Capitulo Criminologico 21(1993) passim.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 113
Por eso considero que esta concepcin es acorde a una situacin de trnsito, de
alteracin de estructuras sociales y contiene una serie de "ingredientes" que la
convierten en imprescindible para explicar el significado de la culpabilidad y su
posible alcance en la sociedad actual y para posibilitar una profundizacin en sus
premisas que permita progresivamente ir adecuando la relacin estado
sancionador-persona a la progresiva complejidad de las sociedades tecnolgicas.
78 MUOZ CONDE, F./GARCIA ARAN, M., Derecho penal. Parte general, cit., pp. 370. Tambin
MUOZ CONDE, F., "Introduccin" en Culpabilidad y prevencin en Derecho penal, cit., p. 28.
Crticamente QUINTERO OLIVARES, G. / MORALES PRATS, F., Curso de Derecho penal. Parte
general de QUINTERO OLIVARES, G./MORALES PRATS, F./PRATS CANUT, M., Barcelona
1997, pp. 317 s., para quienes "si bien MUOZ CONDE introduce una dimensin social en su
teora de la culpabilidad (motivacin individual, considerando la participacin en los bienes jurdicos
y valorando el rol social del individuo), la misma se desarrolla en base a la indeterminacin de los
conceptos de "frustracin" y de "expectativa" como componentes de la funcin de las normas y, en
definitiva, no puede obviarse que las referidas expectativas derivadas de las normas surgen de
unas estructuras de poder dadas; la "expectativa jurdico-penal" enmascara de tal forma una
apologa de las reglas de la mayora.
79 MUOZ CONDE, F./GARCIA ARAN, M., Derecho penal. Parte general, cit., expresamente en
p. 62: "el principal medio de coaccin jurdica, la pena, sirve, pues, para motivar comportamientos
en los individuos. La norma penal cumple, por tanto, esa funcin motivadora que sealbamos al
principio, amenzando con una pena la realizacin de determinados comportamientos considerados
por las autoridades de una sociedad como no deseables".
80 RAZ, J., Razn prctica y normas, cit., pp. 95 y 181 ss.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 117
93 BOTTKE, W., "La actual discusin sobre las finalidades de la pena" en Poltica criminal y
nuevo Derecho penal. Libro homenaje a Claus Roxin, de J.M. Silva Snchez (ed.), Barcelona 1997,
pp. 63 ss
122 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
D) Prevencin especial
108 "De lo que se trata es del mantenimiento de un sistema que ha generado por diferenciacin
un sistema jurdico... el sujeto libre no tiene nada que ver con la cuestin" JAKOBS,G., Sociedad,
norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional, cit., p. 29. JAKOBS lo explica
diciendo que el sistema funcional primero intenta comprender lo que existe antes de pasar a la
crtica (una sociedad entendida como sistema de comunicacin normativa, donde lo subjetivo slo
tendr una importancia relativa) JAKOBS,G., Sociedad, norma y persona en una teora de un
Derecho penal funcional, cit., pp. 11 s.
109 JAKOBS,G., Sociedad, norma y persona en una teora de un Derecho penal funcional, cit.,
pp. 59 ss. Especialmente 63 y 67.
110 Vase entre otros muchos en ROXIN, C., Iniciacin al Derecho penal de hoy, cit., pp. 36 ss.
VON LISZT, F., La idea de fin en el Derecho penal, cit., pp. 115 ss. Con valoraciones crticas
MUOZ CONDE, F., "Poltica Criminal y Dogmtica jurdico penal en la Repblica de Weimar" en
estudios penales y jurdicos. Homenaje al profesor doctor Enrique Casas Barquero, Crdoba 1996,
pp. 515 ss. VON LISZT, siguiendo en eso a IHERING (IHERING, R., El fin del Derecho, Buenos
Aires 1978) extrajo de la idea de fin como fundamental para la comprensin de la ciencia jurdica
(VON LISZT, F., La idea de fin en el Derecho penal, cit., pp. 53) "la pena final".
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 125
116 Por todos, MUOZ CONDE,F., Derecho penal y control social, cit., p. 94; con bibliografia
BARATTA, A., "Criminologa y dogmtica penal. Pasado y futuro del modelo integral de la ciencia
penal" en La reforma del Derecho Penal II, Bellaterra 1981, pp. 34 ss.
117 STRATENWERTH, G., El futuro del principio jurdico-penal de culpabilidad, cit., pp. 44
. 118 ROXIN, C., Derecho penal. Parte general, cit., p. 802 s.
119 STRATENWERTH, G., El futuro del principio jurdico-penal de culpabilidad, cit., pp. 47.
EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 127
Junto a las anteriores han surgido una serie de teoras eclcticas o mixtas, con la
intencin de acercar posturas y superar los inconvenientes que cada teora de la
pena presenta 120 . En comn tienen las teoras mixtas el asignar al Derecho
penal la funcin de proteccin de la sociedad, si bien no coinciden ni en la relacin
entre proporcionalidad y necesidades de prevencin, ni a la relacin entre
retribucin y prevencin, ni a la importancia de la prevencin general y especial
respectivamente dentro de la "prevencin" 121 . Desde un punto de vista lgico-
terico FERRAJOLI ha puesto de manifiesto la inconsistencia lgica de las
denominadas teoras de la pena, que confunden en una misma argumentacin
mbitos ontolgicos distintos as como modelos de justificacin y esquemas de
explicacin. Por ello, en una sociedad compleja donde la exigencia de respeto a
las diferentes ideologas se impone, no sirven para resolver la cuestin de la
legitimacin del Derecho penal y de la culpabilidad, porque se fundamentan en
cuestiones ideolgicas defendibles con argumentos no constatables
empricamente.
120 En esta lnea CEREZO MIR, J., "Consideraciones poltico-criminales sobre el nuevo CP de
1995" en La Ley 1996-III, pp 1470.
121 Puede verse crticamente en MAPELLI CAFFARENA, B./ TERRADILLOS BASOCO, J., Las
consecuencias jurdicas del delito, cit., p. 43 y MIR PUIG, S., Derecho penal.Parte general, cit., pp.
56 ss.
122 VIVES VIVES ANTN, T., Fundamentos del sistema penal, Valencia 1996. Comentndolo
MARTINEZ-BUJAN PEREZ, C., "La concepcin significativa de la accin de T.S. Vives y su
correspondencia sistemtica con las concepciones teleolgico-funcionales del delito en Revista
electrnica de Ciencia penal y Criminologa 01-13 (1999), disponible en lnea en
http://criminet.ugr.es/rpcpc/recpc_0113.html (citado: 23.03.01)
128 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
123 VIVES ANTN, T., Fundamentos del sistema penal, cit., p. 487.
RAZONES PARA LA EXCULPACIN 129
El estado pasa a convertirse en un estado social 127 Estado del Bienestar que
se caracteriza por una continuada intervencin en la economa, que da lugar a la
regularizacin a largo plazo del proceso econmico con la finalidad de hacer frente
a las amenazas que representan para el sistema las disfuncionalidades del
proceso econmico capitalista cuando queda abandonado a s mismo. La
ideologa del libre intercambio queda sustituida por un programa sustitutorio o
"procura existencial" 128 que se centra en una actividad estatal que compensa las
disfunciones del libre mercado 129 . El programa sustitutorio hoy dominante se
endereza slo al funcionamiento de un sistema regulado producindose una
despolitizacin de la poblacin 130 .
Por todo ello, existe en los estados modernos una doble tensin en torno a la
necesidad de integracin social que,
los actores intervinientes, las bases mismas del consenso. Pero en otras ocasiones las limitaciones
de las posibilidades de disentir surgen de forma irracional, como forma de integracin meramente
reproductora de la sociedad, fruto de las presiones de los "imperativos funcionales", trmino con el
que HABERMAS designa a los grupos con poder.
b) y, por otro lado, impone la necesidad continua de legitimar el sistema y sus imperativos,
una vez que han desaparecido las formas tradicionales de legitimacin. Esta necesidad constante
de "legitimacin" del sistema exige que se admita una cierta forma de disenso, que si bien en parte
desestabiliza, como contrapartida, tiene dos efectos beneficiosos: Primero, permite la continua
relegitimacin frente a los dems actores en la medida en que sean aceptados los argumentos
racionalmente alegados y, segundo, permite la evolucin social y la profundizacin en la
interaccin.
Pero se distingue dentro del concepto de validez entre el deber de acatar u observar la norma y la
aceptabilidad de las razones en que se apoya la pretensin de legitimidad del ordenamiento
jurdico 144 (legitimidad 145 ) .
Esto es, la pretensin de aceptabilidad racional que implica la presuncin de que la norma es
racional y no absolutamente arbitraria.
De esta forma, es consustancial al sistema de interaccin social y, por tanto, imprescindible para el
Derecho penal tambin, la sustraccin de la validez de la norma al juicio crtico del sujeto
actuante a quien se le impone coercitivamente y la continua problematizacin sobre la
pretensin de validez basada en la presuncin de racionalidad y de aceptabilidad de la propia
norma y los valores que a ella subyacen.
De la primera parte de esta paradoja se deduce que el Derecho penal no puede dejar la validez de
la norma en manos del sujeto receptor. La explicacin sociolgica no viene ms que a reafirmar la
tradicional postura y las conclusiones a que haba llegado la doctrina jurdica acerca de la
ineficacia exculpante de opiniones morales discrepantes.
Pero, la segunda parte de la aparente paradoja esto es, la continua necesidad de justificar
racionalmente la legitimidad de la norma y los valores que incorpora permite abrir nuevas vas de
investigacin y de dialogo o negociacin entre el sujeto/sociedad y la sociedad/estado. Es
precisamente sta la cuestin, que como ha puesto de manifiesto la doctrina, late en el debate en
torno al fundamento material de la culpabilidad o, lo que es lo mismo, en torno a la funcin
legitimante de la culpabilidad. La culpabilidad es el momento dogmtico donde el estado se
relaciona con el ciudadano 146 aunque esta concepcin signifique seguir manteniendo en cierta
medida la dicotoma ciudadano/estado, pero no queda otra posibilidad pues ambas subjetividades
se relacionan en posiciones generalmente enfrentadas en un conflicto dialctico en relacin al
delito. En este sentido QUINTERO OLIVARES ha afirmado recientemente que "la
146 "Hay que definir los lmites en los que el Estado puede exigir a sus ciudadanos que cumplan
los mandatos o prohibiciones, teniendo en cuenta para ello la exigibilidad individual o subjetiva"
dirn BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE y otros, Lecciones de Derecho penal. Parte general, 2
ed., Barcelona 1999, p. 264
EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 135
147 QUINTERO OLIVARES, G., Locos y culpables, cit., p. 172. QUINTERO OLIVARES parte,
para hacer esta afirmacin del presupuesto de que la bsqueda de la culpabilidad es algo
inherente a la especie humana. En esta labor de atribucin social de la propia responsabilidad los
conceptos de culpabilidad social y culpabilidad jurdica no siempre coinciden si bien, como mnimo
se puede aceptar con carcter general que la sociedad cree en la diferencia entre culpables e
inocentes. Con sus afirmaciones se plantea la cuestin que ser tambin objeto central de la
segunda parte de este trabajo: en qu medida es aplicable la norma jurdica a las minoras
discrepantes?.
148 Ms ampliamente en DE LA CUESTA AGUADO, P.M., "Un Derecho penal en la Frontera del
Caos", cit., passim.
136 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
En primer lugar, hemos de afirmar que una imagen hodierna del Hombre debe huir del "argumento
abstracto" del "individuo aislado" y tomar en consideracin la "sociabilidad" del hombre 149 , como
protagonista y centro del mundo 150. La imagen del hombre vigente de forma mayoritaria en la
sociedad actual debe superar que no abandonar la imagen del hombre sociable, eminentemente
bueno y corregible, racional y autnomo para defender la del hombre integral como centro, l
mismo, de poder. El concepto del "yo" individualista liberal ha sido sustituido por el concepto de
intersubjetividad y de reconocimiento recproco 151. Y desde la doctrina penal en esta lnea se
sitan la teora de la motivacin (culpabilidad dialctica) 152 y, explcitamente, segn hemos
puesto de manifiesto, la que hemos calificados como funcionalismo ms radical (culpabilidad
funcional) de JAKOBS 153 .
Algn autor duda que esta "actitud postmodernista" transgresora de la subjetividad tenga eficacia
real en el mbito jurdico 154 .
El reconocimiento de los mbitos privados, con una esfera de autonoma; con un sujeto cuya
condicin de persona, de sujeto interactuante y dialogante en el grupo comunicativo que constituye
la sociedad, ha de ser el punto de partida sobre el que construir el modelo jurdicamente impuesto
de sujeto destinatario de la norma (Concepto jurdico de Hombre medio).
Que el sujeto pueda exigir el reconocimiento de un mundo subjetivo de acceso privilegiado implica
que ha de ser considerado como centro de poder. Esta consideracin del hombre como "centro de
poder" se manifiesta en diversos mbitos, aunque quiz el ms destacado sea como sujeto con
poder poltico en una democracia. Por supuesto que ese poder exige ser reconocido y respetado
por el estado. Pero, sobre todo, esa atribucin de dominio sita al sujeto al mismo nivel ontolgico
(como dotado de dominio) que el estado (como rgano representativo de la sociedad tambin
dotado de dominio). Y obsrvese que si esto es as, la diferencia ser, en todo caso, cuantitativa.
Tambin el concepto de Dignidad de la persona comparte o lleva implcita esta idea de hombre
dotado de poder 158 . Un poder, en este caso, para vencer la opresin de las mayoras 159
imponiendo el respeto del conjunto de Derechos que simblicamente se representan bajo el
concepto de Dignidad de la persona.
de poderes...) los que inciden en la cuestin de por qu castigar al sujeto que "en ese caso
concreto y en esas circunstancias concretas" infringi la norma. De ah tambin que la culpabilidad
sea el momento dogmtico del delito en el que el estado puede relacionarse con el individuo.
En un sistema democrtico, el estado "debe" estar al servicio de los ciudadanos, con los que est
obligado a negociar (generalmente a travs de grupos de presin). La propia existencia de la
sociedad democrtica est basada en la negociacin y el consenso o consentimiento tcito. Si el
estado tiene que negociar (se negocian las leyes penales, por ejemplo) tambin puede dialogar
(negociar) con los sujetos individuales los lmites del ius puniendi derivados de las circunstancia
personales del caso en relacin con el autor.
II) Otra de las caractersticas fundamentales de la nueva modernidad es su universalidad, es decir,
la posibilidad de ofrecrsela a todas las sociedades, a todas las culturas, a todos los hombres 161
. Pero el sujeto social solo alcanza su madurez cuando es capaz de reflexionar sobre los valores
que han presidido su socializacin es decir, cuando es capaz de distanciarse crticamente de los
valores aprendidos en la forma de vida en que fue socializado y de revisarlos crticamente desde
principios universalistas 162 .De aqu se puede deducir que en un concepto postmetafsico de
delito 163 basado en una teora discursiva de carcter formal, no es necesario fundamentar
metafsicamente el concepto de culpabilidad. La exigencia de responsabilidad derivada de la
culpabilidad no est basada en la naturaleza libre del hombre, sino en un acto de decisin colectiva
que establece que en determinadas condiciones a un sujeto se le considera culpable y se le
impone una pena. Este acuerdo no es un acto de la razn sino un acto de voluntad basado en el
consenso. De modo que "ya no es posible acudir a principios inductivos, pues ya no estamos
lidiando directamente con el "deber" solamente,
Sino con la idea de una voluntad comn de los sujetos racionales, es decir, con la idea de validez
intersubjetiva de los juicios morales" 164 . 3. El medio social democrtico En otro orden de cosas,
el hombre como centro de poder ha de desarrollarse en un medio poltico y social con unas
caractersticas determinadas, propias del sistema democrtico que, a los efectos que nos interesa,
ha de cumplir al menos los siguientes requisitos 165 :
1. No puede estar unida sino por unos mnimos axiolgicos o normativos que posibilitan la
convivencia tolerante de las distintas formas de vida 166 .
2. Ha de ser una democracia procedimental en la que las decisiones legtimas son las que se
toman atenindose a los procedimientos preestablecidos como racionales.
3. Que el procedimiento sea legtimo no quiere decir que la decisiones sean justas. Esta
identificacin entre lo legtimo y lo justo solo se producir cuando exista en la sociedad una nocin
compartida de bien comn (democracia sustancial).
4. La nocin de Hombre que estara en la base de esta democracia sera la de un hombre
autnomo que quiere desarrollarse en solidari
164 PA LARA, M., prologo a WELLMER, A., tica y dilogo, Elementos del juicio moral en Kant y
en la tica del discurso, Mjico 1994, p. 14. MARTINEZSICLUNA Y SEPULVEDA, C., Legalidad y
legitimidad: la teora del poder, cit., pp. 200 y 209.
165 Sigo en esta exposicin parcialmente a CORTINA, A., tica aplicada y democracia radical,
cit., pp. 100s.
166 El ncleo originario del liberalismo, segn a CORTINA, A., tica aplicada y democracia
radical, cit., p. 31, consiste en el reconocimiento de unos valores mnimos; el respeto a mbitos
personales intangibles de actuacin y la separacin de poderes como lmite al poder.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 141
dad, de modo que el grupo social no es ontolgica, sociolgica ni ticamente ms importante que
el sujeto autnomo-solidario.
5. Se trata de una democracia que reconoce la existencia de conflictos (democracia participativa) y
que trata de transformarlos en cooperacin. La cuestin poltica adopta entonces la forma
siguiente: qu haremos cuando deba hacerse algo que nos afecte a todos nosotros y queramos
ser razonables, pero no estemos de acuerdo en los medios y los fines, ni tengamos fundamentos
independientes para elegir?. Lo poltico, por tanto, empieza donde ni siquiera existen criterios
independientes y por eso se hace necesaria la deliberacin para llegar a decisiones comunes 167
. En la decisin ha de imperar, lo que APEL denominaba una tica de la responsabilidad 168 , que
sera aqulla que tendra en cuenta a la hora de adoptar una decisin, las consecuencias y los
contextos en los que se va a producir su aplicacin 169 .
Finalmente, en este punto es preciso tener en cuenta por un lado, que en una sociedad
sumamente compleja, "los distintos discursos de validez no necesitan compartir un acuerdo ltimo
acerca de sus fundamentos" 170 entre otras razones, porque quiz no lo encuentren y, por otro,
que fundamentaciones metafsicas o ideolgicas no pueden servir porque no soportan un juicio
lgico para legitimar (o justificar) la exigencia de responsabilidad penal 171 .
167 CORTINA, A., tica aplicada y democracia radical, cit., pp. 102 ss.
168 APEL, K.O., "La tica del discurso como tica de la responsabilidad. Una transformacin
postmetafsica de la tica de Kant" en Karl-Otto Apel. Teora de la Verdad y tica de la
Responsabilidad, Barcelona 1991. Vase tambin, CORTINA, A., tica aplicada y democracia
radical, cit., pp. 113 s.
169 ROXIN ha pretendido trasladar al Derecho penal y a la teora jurdica del delito la tica de la
responsabilidad, al incluir los criterios de poltica criminal dentro del propio concepto de delito.
170 PA LARA, M., prologo a WELLMER ,A., tica y dilogo, Elementos del juicio moral en Kant y
en la tica del discurso, cit., p. 12.
171 Vase RSSNER, D., "Los imprescindibles deberes del Derecho penal en el sistema de
control social elementos de una teora intercultural del Derecho penal" en Poltica criminal
comparada, hoy y maana, de A. Beristain Ipia (dir.), Madrid 1999, pp. 159
142 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
O dicho en otros trminos, la culpabilidad no se fundamenta en la naturaleza libre del hombre, sino
en un acto de decisin colectiva que establece que en determinadas condiciones a un sujeto se le
considera culpable y se le impone una pena. Este acuerdo no es un acto de la razn sino un acto
de voluntad basado en el consenso 172 .
Este esquema terico, en el que la persona sin mayores aditivos aparece dotada de poder solo
es vlido en democracias en las que los diversos grupos sociales comparten unos mnimos
axiolgicos o normativos y en las que las decisiones legtimas son las que se toman atenindose a
los procedimientos preestablecidos como racionales (democracia procedimental)
4. La capacidad de realizar afirmaciones que implican compromisos inferenciales
En una sociedad democrtica, al reconocer mbitos de actuacin autnomos al individuo que
rene determinadas condiciones podemos estar fundamentando algunas restricciones a la
capacidad del ius puniendi que no es poco pero ciertamente an no hemos definido (quiz no
sea posible) por qu se puede hacer responsable a un sujeto (con las caractersticas que se
enumeren) de su conducta, y, como consecuencia, imponerle una pena. Cierto que la intervencin
punitiva es un acto de voluntad basado en el (presunto) consenso. Ahora bien, el sistema
democrtico que pretende ser racional y reconocer derechos inviolables a sus ciudadanos, como
pudiera ser el propio del estado constitucional espaol actual, debe explicar las razones por las
que
172 PA LARA, M., prologo a WELLMER ,A., tica y dilogo, Elementos del juicio moral en Kant y
en la tica del discurso, cit., p. 14 "de aqu se deduce tambin que el aspecto irreductiblemente
comunicativo no es cognitivo sino volitivo. Lo que sigue un acto efectivo de acuerdo de consenso
colectivo, es el respeto moralmente prescrito de la autonoma de la voluntad de todas las personas
implicadas, y ello precisamente porque no se trata de una acto de la razn, sino de un acto de la
voluntad, de la decisin colectiva". Crticamente contra el recurso al consenso como criterio
legitimador MARTINEZ-SICLUNA Y SEPULVEDA, C., Legalidad y legitimidad: la teora del poder,
cit., pp. 200 y 209.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 143
adopta la decisin de poltica criminal que finaliza con la imposicin de una pena. Y esta
explicacin, para que sea legtima ha de buscar un fundamento ms all de la mera imposicin
"para mantener el orden". Y esta, efectivamente, es la cuestin ms controvertida, donde la libertad
o la motivabilidad han jugado sus bazas para proponer diversos, aunque de hecho no demasiado
lejanas, conceptos de "capacidad humana" de actuar de otro modo o de motivarse 173 . En
definitiva, volvemos una y otra vez a la imagen de Hombre (o mejor, ahora de Persona) que debe
utilizar contrafcticamente el Derecho penal. Y en este sentido, sin perjuicio de otras posibles
capacidades, creo que la razn por la que el consenso colectivo democrtico puede exigir
responsabilidad de cualquier tipo a una persona es porque slo las personas son capaces de
realizar afirmaciones que impliquen o conlleven compromisos inferenciales. Slo las personas al
afirmar que el cielo es azul se estn personalmente posicionando y comprometiendo con que es
azul cuando participan en el dilogo social (o en la accin comunicativa social). Las personas
participan y se comunican con los dems miembros de la sociedad no slo con el lenguaje oral o
expreso sino con sus actos y comportamientos, y de ellos se deducen por los dems participantes
un compromiso hacia los hechos propios
. En definitiva, por tanto, el antiguo concepto del factum como hecho fruto de la voluntad y la
personalidad de un hombre 174 , vuelve a aparecer aqu, como fruto de una capacidad que
fundada metafsica, religiosa o cientficamente reaparece una y otra vez, y que, es adoptada por
las sociedad como presupuesto para las relaciones humanas: la posibilidad y la capacidad del
hombre de comprometerse con sus propias afirmaciones y el reconocimiento mutuo que de esa
capacidad hace el ordenamiento jurdico.
Con ello an no hemos entrado a analizar los lmites que establece el ordenamiento jurdico o que
puede o debe establecer a la responsabilidad,
173 Sobre estas cuestiones, puede verse por todos con bibliografa, adems de lo dicho con
anterioridad MORALES PRATS, F., "Precisiones conceptuales en torno a la culpabilidad:
convenciones normativas y funcin individualizadora", cit., pp 176 ss.
174 En sentido similar puede verse VIVES ANTN, T., Fundamentos del sistema penal, cit., p.
205.
144 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
porque esto ya si que es meramente acto de decisin colectiva, que, sin embargo, en una sociedad
con pretensiones de racionalidad y de respeto a los derechos individuales, puede ser pactada en
atencin a circunstancias biolgicas, ideolgicas, sociales u otras.
IV. EL MODELO DE IUS PUNIENDI: MOMENTO NORMATIVO VERSUS MOMENTO COACTIVO
Los intentos por legitimar el Derecho penal a partir de una determinada concepcin de los fines de
la pena y, a su vez, la pena en la constatacin de la culpabilidad que tambin se legitima en el
propio fin de la pena resultan insuficientes y conducen a un crculo cerrado donde cada elemento
se legitima en la existencia del anterior y as sucesivamente.
Por otro lado, en una sociedad laica y plural, la explicacin de la pena como expiacin o castigo es
insuficiente y la tradicional equiparacin entre retribucin y justicia no es ms que una presuncin
irracional pues, pese a lo que mayoritariamente se ha venido manteniendo por la doctrina, el
concepto de retribucin no lleva en s ningn criterio todava que efectivamente limite la
intervencin penal en general, ni la pena en particular. Pero tampoco los fines que se proponen
para explicar la existencia de la pena son satisfactorios porque no son empricamente
demostrables, ya que confunden mbitos ontolgicos distintos. No obstante, las que hemos
denominado en sentido amplio como "teora de la motivacin" y "teora de la prevencin general
positiva" sobre todo en la versin de JAKOBS dan los primeros pasos en la superacin de estas
deficiencias.
Tampoco es posible fundamentar el Derecho penal en su elemento "culpabilidad" que a su vez se
asienta en afirmaciones no verificables empricamente (pseudoproposiciones). El concepto de libre
albedro utilizado por la doctrina es fruto de la racionalizacin de la tradicional legitimacin sacra
del dominio y del ius puniendi y, aunque efectivamente se encuentre en la base de la cultura
occidental, de races cristianas, ha de ser descartado
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN
145
175 Sobre la relacin entre una teora del valor y una teora normativa, vase RAZ, J., Razn
prctica y normas, cit., p. 14.
176 Vase ms ampliamente DE LA CUESTA AGUADO, P., "Norma primaria y bien jurdico: su
incidencia en la configuracin del injusto", cit., passim. En la misma lnea de desligar los conceptos
de antijuridicidad formal y material integrando esta ltima en el desvalor de accin se pronuncia
VIVES ANTN, T., Fundamentos del sistema penal, cit., pp.484 s.
177 En contra entre otros muchos, pero muy tajantemente SCHNEMANN, B., "Sobre la crtica a
la teora de la prevencin", cit., p. 96.
178 JAKOBS,G., Derecho penal. Parte general, cit., p. 45, n
146 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
179 MUOZ CONDE, F. /GARCIA ARAN, M., Derecho penal. Parte general, cit., p. 59. Tambin
MIR PUIG, S., Derecho penal. Parte general, cit., pp. 134 s.
180 Fuerza Ilocucionaria: Elemento esencialmente pragmtico inmanente a los actos de habla,
especificable en trminos de ejecucin afortunada y que consiste en producir cambios en el mundo
exterior o efectos. AUSTIN lo denomina Acto ilocutivo o ilocucionario (segn las traducciones). La
clase de fuerza ilocutiva de los actos de habla depende de la creencia o fines que se persiga. En
este sentido los actos de habla tienen fuerza porque llevan a cabo acciones racionales, y, por
tanto, entidades de naturaleza teleolgica. Puede verse AUSTIN, J.L., "Emisiones realizativas",
traduccin de Alfonso Garca Surez en La bsqueda del significado, cit., pp. 415 a 430. 180 Del
mismo, Palabras, acciones e ideas, Buenos Aires 1971; GARCIA CARPINTERO, M., Las palabras,
las ideas y las cosas, Barcelona 1996, pp. 483 ss.; SEARLE, J.R., "Qu es un acto de habla?",
cit., pp. 431 a 448.
181 Vase MORESO, J.J., La indeterminacin del derecho y la interpretacin de la Constitucin,
Madrid 1997, p. 33.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 147
La pena es un elemento caracterstico y propio del Derecho penal, pero no por ello deja de ser
accesorio y secundario aunque pueda ser muy traumtico. Desde este planteamiento la pena no
tiene "fines" 182 en s misma, salvo la funcin para la que est creada, esto es, reforzar el
potencial motivador de la norma primaria frente a aquellos sujetos para quienes (la norma) no
constituye una razn completa para la accin. Esta postura presupone que el Derecho penal es un
medio de control social que impone
182 En esta lnea CALLIESS, R.P., "Strafwecke und Strefrecht" en NJW (1989) 1938 y ss.
148 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
pautas de conducta; que la norma, como razn para la accin funciona en la mayora de los
casos, esto es, que la mayora de los ciudadanos aceptan la validez de la norma de modo que la
pena slo entrar para ratificar la validez de la razn que constituye la norma en los casos en los
que aqulla no sirva para superar un conflicto de razones (de forma que se ejecute la pretensin
del emisor de la norma y detentador del ius puniendi de que la norma se constituya como razn de
segundo orden, por seguir con la terminologa empleada por RAZ).
Al margen de ello, y una vez superada la fase en la que se cumple la funcin de motivacin previa
a la comisin del delito y ste se ha cometido, podemos, desde diversas fundamentaciones de
contenido ideolgico, tico, utilitarista, etc., intentar asignar a la pena funciones o fines (quiz
consecuencias?), al margen de las funciones que ella cumple por s misma con independencia de
nuestros deseos (estigmatizacin y desocializacin). Pero tampoco esta asignacin
bienintencionada e ideolgicamente fundamentada de fines sirve para legitimar la imposicin de la
pena. Es preciso reconocer, sin embargo, que este planteamiento tambin se aleja de la doctrina
mayoritaria 183 .
Las anteriores afirmaciones sobre el carcter normativo del Derecho penal no contradicen, sino
que reconocen y complementan y parcialmente, en algn sentido, explican aquellas otras que
ponen de manifiesto la relacin existente entre eficacia motivadora de la norma e integracin
social.
Por ello, si extraemos de la racionalidad de la pena como sancin la carga ideolgica propia de las
teoras de los fines de la pena o dicho de otra forma, si la pena no tiene ni una funcin de
prevencin ni de retribucin en el sentido expresado por las teoras de la pena, el fin de la pena
tampoco puede servir para fundamentar la culpabilidad o el Derecho penal. Por el contrario, la
legitimacin del Derecho penal solo podr otorgarse
Por fuentes externas al propio Derecho penal y a travs de lo que se ha dado en llamar una
"legitimacin procedimental". En cualquier caso, ni la pena ni las teoras de la pena pueden servir
para legitimar, fundamentar o explicar la culpabilidad.
Por el contrario, el fundamento de la culpabilidad y de la exigencia de responsabilidad penal hay
que buscarlo en un acto volitivo generado por el consenso. Es un acto de decisin colectiva que
establece las condiciones, requisitos y formas para exigir responsabilidad penal. La culpabilidad,
como elemento dogmtico del delito, cumple la funcin de ser el mbito en el que el individuo,
como centro de poder, negocia con el estado, como detentador del ius puniendi, sus mbitos de
libertad sobre la base del principio de respeto a la Dignidad de la persona. Por ello, la culpabilidad
tambin es un elemento garantista fundamental en la concepcin del delito, un lmite al ius
puniendi basado en la individualizacin de la exigencia de responsabilidad y en el principio de
responsabilidad por el hecho propio 184 . Sin embargo, de hecho, la culpabilidad se da por
supuesta en el autor de un injusto penal, a no ser que est presente una causa de exculpacin
descrita en el CP. Ms an, en nuestro derecho positivo no existe un concepto de culpabilidad.
Nuestro Cdigo se refiere nicamente a la "responsabilidad" como conjunto de condiciones que
posibilitan la aplicacin de la pena.
Los presupuestos
CAPTULO IV
RECONOCIMIENTO SUBJETIVO
Y EXIGIBILIDAD DEL
DERECHO PENAL INJUSTO
I. INTRODUCCIN
1 O dicho de otro modo: La fuerza lgica de la razn derivara, bsicamente de dos aspectos: por
una lado, de su fuerza lgica, es decir, de los valores que la inspiran y que la justifican y por otra,
de la fuerza derivada de quien emite la norma (estado).
154 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
2 Vase pp. 59 y ss
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 155
gunda razn para seguir la pauta de conducta impuesta por la norma, esto es, el
poder normativo del estado y la amenaza con que acompaa el incumplimiento,
pero desaparezca la razn legitimante. Para algunos autores, la solucin en este
caso debera darse inmediatamente derivndola del principio fundamental segn
el cual la vigencia de la norma jurdica no puede hacerse depender de su
aceptacin por parte de los destinatarios 3 . La cuestin es si el principio de
vigencia goza de carcter absoluto o, por el contrario, puede ser tambin
cuestionado y derogado en casos concretos en relacin con el Derecho penal.
ste y no otro es el problema que tradicionalmente se ha esconde tras la cuestin
de la "exigibilidad del Derecho injusto", cuestin con singular trascendencia en la
culpabilidad normativamente entendida y basada en la "posibilidad de actuar de
otro modo" y en la exigibilidad de hacerlo 4 .
II) La adopcin de una teora normativa de la culpabilidad, basada de una u otra
forma en determinadas capacidades del destinatario de la norma para actuar
bien libre albedro y capacidad para obrar de otro modo, bien capacidad para
motivarse 5 , aunque quiz aqu en menor medida 6 y la generalizacin de los
conceptos, propia, por otro lado, del carcter contrafctico 7 de la investigacin
cientfica y la necesaria construccin de modelos
3 CEREZO MIR, J., "El delito como accin culpable" en Dogmtica penal, Poltica criminal y
criminologa en evolucin, La Laguna 1997, p. 35.
4 Coherentemente, CEREZO MIR, J., "El delito como accin culpable", cit., p. 35 afirma que
precisamente la culpabilidad jurdica significa que no es preciso que se acompae de culpabilidad
moral.
5 Vase LUZN PEA, D., "Observaciones sobre culpabilidad y pena en el CP de 1995", cit., p.
162.
6 Vase DIEZ RIPOLLS, J.L., Los elementos subjetivos del injusto. Bases metodolgicas,
Valencia 1990, pp. 9 ss.
7 MUOZ CONDE, F., Derecho penal y control social, cit., p. 23, utiliza el tmino "contrafctico"
referido a l la norma jurdica penal en otro sentido. Afirma que "Una peculiaridad de este tipo de
normas es, por tanto, su carcter contrafctico, es decir, su vigencia no se modifica en nada por el
hecho de que sean incumplidas, ms bien sucede lo contrario: su incumplimiento y la consiguiente
sancin confirman su necesidad y vigencia".
156 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
Si la idea de fin se convierte en idea rectora de nuestro sistema penal, las normas
que ste imponga sern susceptibles de valoracin en trminos de
justicia/injusticia; y "lo bueno" en el sentido de "lo adecuado al fin" ser "lo justo"
11 . Esta calificacin de la norma como justa o injusta en atencin a un criterio
teleolgico implica tambin una valoracin moral de las leyes y el reconocimiento
de la distincin significativa entre juicios morales fundados e infundados 12 . La
calificacin de "moral" o "acorde" con la moral social de la norma jurdico-penal,
otorga al sistema una indudable fuerza
10 O dicho en trminos de RAZ, en el primer caso, la norma sera una razn de segundo orden
excluyente, pero no una razn de primer orden; en el segundo caso, sera una razn de primer
orden pero no de segundo orden.
11 Puede verse FERNANDEZ GARCIA, E., La obediencia al Derecho, Madrid 1987, pp. 71 ss.
Resume su tesis en "La polmica actual sobre la obediencia al Derecho desde una perspectiva
kantiana" en Kant despus de Kant. En el bicentenario de la Crtica de la razn prctica, de
Muguerza J, y Rodrguez Aramayo, R., (ed.), Madrid 1989, p. 651. Tambin para HABERMAS lo
justo es igual a lo fundado ticamente (SORIANO, R. Sociologa del derecho, cit., p. 156). Para
LUHMNANN, N., en Sistema jurdico y dogmtica jurdica, trad. De Otto Prado, Madrid 1983, sin
embargo, "justicia" es "la perfeccin de la unidad del sistema" (p. 37).
12 LYONS, D., tica y derecho, cit., p. 2
158 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
13 Por otro lado, el que los juicios de valor sean subjetivos y que coexistan juicios de valor muy
distintos no implica que cada individuo tenga su propio sistema de valores, sino que ms bien,
existen coincidencias importantes, pues los sistemas de valores, dependen en gran medida de la
sociedad o del grupo social en el que el individuo se inserta. KELSEN, K., Qu es justicia? , trad.
de A. Calsamiglia, Barcelona 1992, p. 42.
14 Contra esto advierte SAVATER, F., Diccionario filosfico, Barcelona 1997, p. 144 al afirmar
que "hay que evitar cuidadosamente confundir la reflexin tica con la bsqueda de justificaciones
judiciales para sancionar una conducta". Aunque reconoce que "en cierto sentido resulta imposible
disociar del todo la reflexin moral con las aspiraciones polticas o los planteamientos jurdicos" (p.
145).
15 Puede verse esta cuestin ampliamente en BAYON MOHINO, J.C., La normatividad del
Derecho: Deber jurdico y razones para la accin, Madrid 1991, pp. 691 ss.
16 El relativismo moral, como seala LYONS, D., tica y derecho, cit., pp. 31 ss., se encuentra
entre otras, con dos objeciones fundamentales: primero que se ve obligado a asumir juicios
morales opuestos. Ante tal situacin caben dos soluciones, o decir que uno es verdadero y otro
falso, o admitir que cada uno ser verdadero para quien lo comparta. Y segundo, la conducta debe
regirse por el cdigo de conducta imperante, de forma que asume los juicios de la mayora en
detrimento de la minora.
17 SAVATER, F., tica como amor propio, cit., p. 248.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 159
ria, cuestin que ha sido analizada por la Teora general del Delito en sede de
norma primaria. Desde el punto de vista del destinatario de la norma puede
admitirse que cuando la persona a la que va dirigida la pauta de conducta
derivada de una norma penal, acepte como norma moral la norma primaria y, por
tanto, de ello derive un deber moral de comportamiento, "subjetivamente" admitir
la validez de la norma primaria y su legitimidad y se comportar o al menos
aceptar que debera comportarse de acuerdo con la pauta de conducta
impuesta por la norma primaria a la que reconocera como justa. Este
reconocimiento es un importante factor legitimador de la intervencin estatal 21
pues si el sujeto a quien se dirige la pauta de conducta la admite como vlida en
el sentido de subjetivamente vinculante en su actuar la legitimidad de la norma
no ser cuestionada.
En el sentido expuesto con anterioridad utilizar la expresin "moral social" para
referirme al conjunto de normas de comportamiento adecuadas a valores
racionales y/o religiosos admitidas por el grupo social como imperante en las
relaciones interpersonales. Utilizar la expresin "moral personal" para designar el
conjunto de normas de comportamiento que responde a valores racionales y/o
religiosos que rige el comportamiento de una persona. "Persona" en este
momento y provisionalmente ser "todo sujeto de derechos y obligaciones
receptor en el caso concreto de la norma jurdica y/o moral". Y finalmente, cuando
en la siguiente clasificacin utilice el trmino sociedad ha de entenderse como
grupo social integrado por personas individuales y/o grupos de personas en
tensin continua por imponer sus intereses.
2. Interrelaciones entre Moral y Derecho penal con fines de legitimacin
subjetiva desde el punto de vista del destinatario de la norma jurdico-penal
21 Puede verse SUREZ VILLEGAS, J. C., Hay obligacin moral de obedecer al derecho?, cit.
p. 14.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 161
21 Puede verse SUREZ VILLEGAS, J. C., Hay obligacin moral de obedecer al derecho?, cit.
p. 14.
162 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
1. Introduccin I)
A lo largo de la historia del pensamiento han sido muchos los autores que han
aceptado que la desobediencia al Derecho puede estar moralmente
justificada, pero cuando llega el momento de afirmar la consecuencia lgica
inmediata de tal reconocimiento esto es, el destinatario de la norma puede
desobedecerla cuando sea injusta y no sufrir sanciones jurdicas o bien
afirman que ello no implica en ningn caso la desobediencia jurdica
(inadmisible) o bien, cuando reconocen la posibilidad de desobedecer al
"Derecho injusto" las restricciones a esta posibilidad son tan amplias que al
final, de hecho, no se admite tal posibilidad.
Los autores que as se pronuncian suelen partir de calificar a la norma cuya
obediencia se cuestiona de "injusta", pero la utilizacin de este trmino ya
implica introducir en el debate un aspecto de irracionalidad, al menos, por dos
razones:
1. por la enorme "carga emocional" que conlleva: pocos seran los que a priori
se atreveran a afirmar, de forma radical que tambin hay que obedecer y
respetar a la "injusticia". Por otro lado el
166 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
Por ello, tras el problema de la norma injusta se ocultan conflictos que afectan
a la fundamentacin de la propia norma como razn justificada. Desde el
punto de vista del destinatario, el valor o inters que inspira y justifica la norma
entra en conflicto con otros valores que justifican norma de conducta
contrarias, y que resultan superiores en un juicio comparativo. De ah que sea
ms grfica la expresin "conflictos subjetivos de deberes (de conducta)"
porque con independencia de que "el hombre medio" 28 o "la mayora" o
"quien emite el juicio" coincida o no en la apreciacin con
28 QUINTANAR DEZ, M., La eximente de miedo insuperable, Madrid 1998, p. 111, entiende
que el criterio del hombre medio puede actuar como lmite de la culpabilidad pero no como
fundamento
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 167
Como hemos visto, en un sistema (casi) justo la ley puede ser "injusta", bien
por ser contraria a las leyes o principios superiores, bien por ser irracional (no
respetar racionalmente el cdigo de valores subyacente en el sistema o
infringir las reglas de funcionamiento del propio sistema). Cuando la injusticia
sea leve nuestro deber de defender una Constitucin justa nos obligara a
aceptar el principio de las mayoras, principio que legitima procedimentalmente
todas las leyes 30 . Cuando sea grave, cabrn algunos supuestos de
desobediencia civil 31 (por razones polticas). Como supuesto especfico, y
especialmente interesante para nosotros, RAWLS define la "objecin de
conciencia" como la negativa a consentir un mandato ms o menos directo.
Tanto la objecin de conciencia como la desobediencia civil (as como la
resistencia o la revolucin) ponen de manifiesto una carencia en la legitimidad
del estado. Pero, mientras que la desobediencia civil tiene una base poltica y
pretende apelar al sentimiento de justicia de la mayora, la objecin de
conciencia reconoce que no existe base para "una comprensin mutua" 32 y
sus fundamentos pueden ser polticos o de cualquier otra clase (religiosos,
etc.). RAWLS no ofrece una solucin unvoca, sino que reconduce el tema al
problema de la justificacin de la desobediencia. Cuando la desobediencia est
justificada porque sus argumentos sean justos ser aceptable. Ahora bien,
con ello no acabamos de resolver nuestra cuestin.
36 Tambin reconoce la eficacia de los motivos para la ley BRANDT, R., Teora tica, , trad. de
Esperanza Guisan, 3 reimpresin, Madrid 1998, p. 558, aunque, de hecho, sus conclusiones sobre
cuando cabe la desobediencia no son de recibo.
37 Vase SUREZ VILLEGAS, J. C., Hay obligacin moral de obedecer al derecho? Madrid
1996, p. 103.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 171
Quiz sea innecesario recordar que la solucin jurdica no puede ser idntica a la
de obligatoriedad moral de obedecer al Derecho injusto, por razones de dos
rdenes, bastante evidentes, pero que ahora conviene recordar:
Recordemos de nuevo con RAZ que para que un sistema jurdico y una norma
jurdica est en vigor no es necesario que los destinatarios la cumplan, ni siquiera
que crean que est en vigor. Basta con que los Tribu
3. Modalidades de disenso
"la libertad ideolgica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin
ms limitacin, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento
del orden pblico protegido en la ley" (con las restricciones impuestas por el
Tribunal Constitucional en, por ejemplo, la St. de 28 de noviembre de 1994 (RTC
1994/321) y de 28 de marzo de 1996 (RTC 1996/ 55). Las democracias
occidentales basan la convivencia de los individuos en lo que se ha dado en llamar
"relativismo tico". Para explicar qu es el "relativismo tico", BRANDT parte de la
posicin mantenida por PROTGORAS, que "crea dos cosas: primero, que no
puede demostrarse que los principios morales sean vlidos para todo el mundo, y
segundo, que la gente deba actuar conforme a las convenciones de su propio
grupo". Relativismo tico, a partir de este origen, ser, segn BRANDT, toda teora
que pueda aceptar la premisa primera del pensamiento de PROTAGORAS,
reformulada en el siguiente sentido: "existen opiniones ticas conflictivas que son
igualmente vlidas". Para una correcta comprensin de este enunciado (existen
opiniones ticas conflictivas que son igualmente vlidas) es preciso advertir que:
2. no afirma que no existan opiniones ticas vlidas para todo el mundo, sino que
"algunas no lo son".
4. Que todas las opiniones son igualmente vlidas quiere decir que "o bien no
existe ningn mtodo racional o justificado nico en tica (relativista
metodolgico), o que el uso del mtodo racional nico en tica, no nos permitira
hacer distinciones entre los enunciados ticos sujetos a consideracin"
El relativismo tico todava obliga a plantearse otra cuestin: una vez que hemos
admitido que existen o pueden existir juicios ticos que en conflicto pueden ser
igualmente vlidos, debemos cuestionarnos si esta afirmacin es decir, que sean
igualmente vlidos y admisibles es aplicable a todo tipo de juicio tico conflictivo
o no, por ejemplo, es admisible, por ejemplo, la defensa de la esclavitud, como
juicio tico conflictivo con el nuestro? 49 . La crtica al relativismo tico no es difcil:
En la mayor parte de los casos la tolerancia es un ideal del relativismo tico, pero
realmente es admisible, para los relativistas que la intolerancia sea tan vlida
como la tolerancia?. La respuesta que en plano tico se d a estas cuestiones
quiz nos exceda. Y, por otro lado, nuestra Constitucin respuesta jurdica s
47 Por ejemplo, nuestro ordenamiento jurdico "exige" que si una transfusin de sangre puede
salvar la vida de un menor, se le realice dicha transfusin, porque no cree que en la sangre se
encuentre contenida la esencia de una persona. Pero A cree que en la sangre se encuentra la
esencia de la persona, por lo que no puede permitir que a su hijo menor se le realice una
transfusin. Si A dejara de creer que la esencia de la persona se encuentra en la sangre, permitira
la transfusin al menor, es decir, opinara igual que el ordenamiento jurdico. De modo que en
realidad, segn BRANDT, no nos encontramos ante "opiniones ticas conflictivas".
48 Crticamente NINO. C.S., Los lmites de la responsabilidad penal". Una teora liberal del delito
Buenos Aires, 1980, pp.15 ss.
49 BRANDT, R.B., Teora tica, cit., p. 334
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 177
b) "El art. 16 no resulta suficiente para eximir a los ciudadanos por motivos de
conciencia del cumplimiento de deberes legalmente establecidos, con el riesgo de
relativizar los mandatos legales" (STS de 30 de septiembre de 1999, nm. 1398
(RJ 1999/7376).
50 Sin embargo, esta doctrina no es seguida por la de 20 de abril 1999, nm. 620 (RJ
1999/2785)pocos das posterior que casa la St. de instancia que absolva al acusado en base a
los artculos 20. 5 y 20.7
180 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
Cuando el bien que se defiende es la propia vida frente a la vida de otros, por
ejemplo, la doctrina unnimemente afirma la no exigibilidad, sin embargo, a
medida que el bien que est en juego va siendo menor o se presume que habra
posibilidades de evitar su prdida con otro tipo de actuaciones, se empieza a
restringir el recurso a la eximente de estado de necesidad. As, cuando se alega
necesidades econmicas acuciantes, se exige que se hayan agotado todos los
dems recursos de que poda disponer el interesado de forma que no le quede en
absoluto (y de forma objetiva, es decir, apreciada por el Juez) otra forma de
resolver el problema 53 . Esta ulterior restriccin, que no se desprende
directamente del n 5 del art. 20 del CP, se exige por doctrina y jurisprudencia y
tras ella se detecta un "modelo" social y de destinatario de la norma que responde
a unas caractersticas ideolgicas. Prueba de ello es la expresin literal de la St.
de TS de 5 de octubre de 1998 segn la cual:
53 Segn la STS 19 de junio 2000 (RJ 2000/5782) "La jurisprudencia de esta Sala tiene declarado,
en relacin con esta circunstancia, que, supuesta la situacin de necesidad como elemento
esencial, el mal que amenaza ha de ser actual o inminente, grave e injusto, y el acto necesitado
inevitable y proporcionado, de tal modo que si falta esta ltima exigencia nicamente podra
apreciarse una eximente incompleta art. 21.1 CP (v. S. de 20 de marzo de 1991 [RJ
1991\2320]). Y, en relacin con situaciones concretas, ha declarado que no es suficiente para
poder apreciar esta eximente la situacin de paro laboral sin otras connotaciones (v. ad
exemplum, la S. de 4 de mayo de 1992 [RJ 1992\3696]), que es preciso acreditar que se han
agotado todos los recursos que, en la esfera personal, profesional y familiar, poda utilizar el
necesitado, de tal modo que ste no encuentre otro modo de solucionar su situacin que la de
proceder de un modo antijurdico (v. S. de 21 de enero de 1986 [RJ 1986\163]), llegando, incluso, a
decirse que esta circunstancia no puede aplicarse en los casos de trfico de drogas, pues en tales
supuestos no puede decirse que el mal causado sea igual o inferior al que se dice que se pretende
evitar (v. SS. de 23 de enero y 27 de marzo de 1998
182 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
58 En la mayor parte de las Sentencias condenatorias por trfico de drogas en las que se ha
alegado estado de necesidad o miedo insuperable, el recurso se rechaza porque no se han
demostrado en instancia los presupuestos de las causas alegadas. Entre otras muchas, as STS
de 1 de junio de 2000 (RJ 2000/4150); STS 22 de mayo de 2000, nm. 899 (RJ 2000/5206).
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 185
Las diferencias en uno y otro caso, a los efectos que ahora nos interesan son
que, cuando existe una base biolgica que produzca una alteracin, se admite,
segn la merma de la capacidad "para comprender la licitud o actuar conforme a
esa capacidad". Cuando se trata de estado de necesidad como consecuencia de
situacin econmica en relacin al trfico de drogas, el argumento esgrimido es
que la gravedad que para la sociedad tiene el bien jurdico "salud pblica" es tal
que no se puede admitir la eximente, ni completa ni incompleta y tampoco la
atenuante. En cualquier caso, las circunstancias modificativas "no pueden nunca
aceptarse cuando el impulso que el temor pueda causar proceda inmediatamente
de otro acto sancionable penalmente cual es la realizacin de un robo con
violencia" (STS de 27 de septiembre de 1994, nm. 1649 (RJ 1994/7223).
167 CONCLUSIONES
dividuo tica o Moral. A partir de aqu se podr afirmar, que, precisamente para
no confundir los rdenes jurdico y moral es necesario mantener, en todo caso, la
validez general y particular frente al destinatario disidente de la norma. Sin
embargo, lo cierto es que el disenso subjetivo de orden valorativo, no tendra por
qu menoscabar la pretensin de validez general de la norma 59 , aunque s
podra afectar al principio de igualdad trato en relacin con la norma y sus
consecuencias jurdicas (principio de igualdad ante la ley) desde la perspectiva de
que la admisin del disenso valorativo significar que la norma se exigir frente a
unos quines admiten los presupuestos valorativos y no frente a otros quines
no los admiten. Con la consecuencia de que la pena por la comisin del hecho
tpico y antijurdico se impondra en unos casos y no en otros.
LA RECONSTRUCCIN DE LA CULPABILIDAD
SUREZ VILLEGAS, J. C., Hay obligacin moral de obedecer al derecho?, cit., p. 115. 3
HABERMAS, J., Facticidad y validez, cit., p. 95 4
De ello se deriva que la limitacin de la arbitrariedad y la presuncin de racionalidad de la norma
no son ms que apariencias de verdad.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 197
sin justificadora de la validez de la norma. Por ello, para que los lmites al ius
puniendi ostenten la misma pretensin de validez y racionalidad han de estar
positivizados. En este sentido la positivizacin de los principios limitadores del
Derecho penal significa que se ha alcanzado un consenso o asentimiento en un
momento determinado con pretensin trascendente de validez que se ve reforzada
por su carcter positivo. Resumiendo, por tanto, brevemente lo anterior, en un
sistema democrtico debe admitirse, por un lado el reconocimiento, siquiera
excepcional, del disenso; y, por otro, que ese reconocimiento ha de estar
positivizado para que sea realmente efectivo como lmite al ius puniendi. Ser
fundamental determinar entonces qu condiciones se exigen al disenso para que
sea aceptable y no desintegrador del discurso.
1. Introduccin
4.Se puede seguir admitiendo en todo caso y sin someterlo a crtica que la
norma jurdicopenal, porque s, ha de ser cumplida?. O dicho de otro modo: en
todo caso y con independencia de su legitimacin se puede seguir manteniendo,
en nuestra sociedad constitucionalmente construida, que la norma penal ha de
ser cumplida por razones de imposicin? O, por el contrario, se podra y se
debera admitir la capacidad crtica y la racionalizacin que implica aceptar que en
determinados supuestos la presuncin de racionalidad que la norma implica
pueda ser sometida a crtica? 8 .
5. Si se admitiera la racionalidad de todas o algunas de las cuestiones
planteadas, as como que cabra la posibilidad de una res
I) Con el fin de resolver los problemas que han surgido en la doctrina respecto del
concepto dogmtico de la culpabilidad, sera necesario, ms que destacar las
distancias entre las diversas posiciones doctrinales, incidir en sus puntos en
comn en la bsqueda de bases mayoritarias para avanzar en la construccin
doctrinal. As por ejemplo parece que existira acuerdo aunque podra ser objeto
de matizaciones terminolgicas en las siguientes cuestiones:
II) A lo largo de este libro hemos intentado demostrar cmo es posible sustituir la
explicacin metafsica por una decisin poltica basada en la conformidad o el
consenso criticable quiz en su contenido, pero decisin poltica admitida al fin y
al cabo y en la racionalidad y el reconocimiento de la opcin social como
fundamentadora de la imposicin de una pena en base a la racionalidad del
acuerdo poltico impositivo. La racionalidad y no la metafsica o la ideologa
legitimadora de base irracional fundamentan y legitiman algo en lo que todos estn
de acuerdo.
9 En principio podra pensarse que no existe unanimidad en esta cuestin, pero, con una u otra
terminologa, se admite. As, desde posturas representativas opuestas GIMBERNAT ORDEIG, E.,
"Tiene futuro la dogmtica jurdicopenal", cit., p. 114: " La Sociedad ... tiene que acudir a la pena
para reforzar aquellas prohibiciones cuya observancia es absolutamente necesaria para evitar, en
la mayor medida posible, la ejecucin de acciones que atacan las bases de la convivencia social".
Tambin p. 119: "la tarea que la pena tiene que cumplir es la de reforzar el carcter inhibidor de
una prohibicin..."; o CEREZO MIR, J., "Culpabilidad y pena", cit., p. 197: "la aplicacin de la pena
implica una reafirmacin del ordenamiento jurdico"
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 203
Contra esta propuesta se podra alegar que, en realidad, lo que se est haciendo
no es resolver el problema de legitimacin (tica o moral) sino que trasladamos la
fundamentacin metafsica a otro momento, sin abandonarla. Ciertamente, toda
referencia valorativa es indemostrable. Sin embargo, esta propuesta tiene a su
favor que es ms acorde con una explicacin racional de los distintos sistemas
normativos en los que se pueden distinguir tres momentos regulativos: la teora del
valor, en un primer nivel; la teora normativa, en un segundo nivel; y la teora de la
imputacin, en un tercer nivel de forma que cada una de ellas presuponga la
anterior.
12 WITTGENSTEIN, L., Conferencia sobre tica, trad. de F. Burils, 2. ed., Barcelona 1990, p.
36.
206 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
lidad de sus pautas de comportamiento. Solo una tica formal puede ser aceptada
por todo el mundo. Pero para ello, debe tratarse de una tica vaca de contenido
material, esto es, que no establezca ningn fin o bien; que no nos diga lo que
debemos hacer, sino cmo debemos actuar 13 . Estos presupuestos son
adoptados por autores como BINDING o VON LISZT en su intento de racionalizar
el Derecho penal, pero este ltimo autor, ya se vi en la necesidad de introducir,
primero, y extender, despus, el concepto de culpabilidad material inexistente en
su primer modelo como consecuencia de la presin de sus coetneos para
introducir en la culpabilidad determinados valores.
Desde este punto de vista, la condicin del hombre como fin en s mismo ha
de entenderse, desde una perspectiva comunitaria, en el sentido de que es el
recproco reconocimiento el que convierte a los hombres en "fines" y es en este
reconocimiento mutuo donde se ha de asentar el concepto de Dignidad de la
persona 15 . El concepto de Dignidad de la persona pasa a convertirse en un
smbolo de las democracias de nuestro tiempo y, sin te
13 KANT, I., Fundamentacin de la metafsica de las costumbres, trad, Garcia Morente, Madrid 8
ed., 1983, p. 72 establece la exigencia de obrar moralmente en su imperativo categrico segn el
cual "obra solo segn una mxima tal que puedas querer al mismo tiempo que se torne en ley
universal y, posteriormente, "obra de tal modo que uses la humanidad, tanto en tu persona como
en la persona de cualquier otro, siempre como un fin al mismo tiempo y nunca meramente como un
medio (p. 84). Sobre las diversas formulaciones del imperativo categrico, vase WARD, K., The
development of Kants View of Ethics, Oxford 1972, pp. 41 s.; 99 ss. Y 125 ss.
14 Vase MUGUERZA, J., Desde la perplejidad, Mxico 1996, pp. 29 s. 15 Con detenimiento y
desarrollando esta idea vase mi artculo: "Dignidad de la persona y Derecho penal" cit., passim.
Puede encontrase tambin en "El principio penal de respeto a la Dignidad de la persona" en
Revista Jurdica del Per n 18, enero 2001, pp. 201 a 226 y "La eficacia jurdico-penal del principio
de respeto a la dignidad de la persona" en Revista de Derecho penal, Garantas constitucionales y
nulidades procesales II, del Instituto de Ciencias Penales, Buenos Aires (Argentina), 20012, pp. 27
a 64..
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 207
16 DE LA CUESTA AGUADO, P.M., "Un Derecho penal en la frontera del caos" en FMU ( 1) 1997,
pp. 43 a 50.Tambin en Cathedra, (6) julio 2000, Lima (Per), pp. 54 a 61.
17 Utilizo el adjetivo "actual" referido a la sociedad, grupos sociales o fenmenos sociales, para
hacer referencia a que se trata de la existente en el momento en que se produzca el anlisis
cientfico.
18 En este sentido NAUCKE, W., Strafrecht. Ein Einfuhrung, cit., p. 232, la culpabilidad es un
compromiso entre el terror penal y una poltica interna benigna.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 211
Hemos afirmado con anterioridad que existe una obligacin jurdica de obedecer
al Derecho (incluso al Derecho injusto) y que los problemas de validez y vigencia
se independizan, de forma que al Derecho no le importa por qu razones se
obedezca la norma, le basta que se obedezca. Pero desde una visin democrtica
del sistema penal y la norma penal como fruto de equilibrios actuales de poder,
como elemento o factor de orden y, a la vez, principal medio de integracin social
en sistemas complejos y en continua evolucin, en los que el consenso es el
generador de la norma y no meramente la imposicin no consensuada, cabe
preguntarse si no sera necesario permitir un cierto grado de disenso
normativamente regulado que d respuesta a la exigencia de continua
problematizacin sobre la pretensin de la validez de la norma con
independencia de que el mantenimiento de la confianza en el sistema exige el
respeto a la norma (sustraccin de la validez de la norma al juicio crtico del sujeto
actuante).
Pero este juicio tambin puede apreciar las razones del disenso. Y ello porque
en la culpabilidad, el sujeto como centro de poder negocia sus mbitos de
autonoma y con ellos sus mbitos de poder normativo con la sociedad
representada por el estado titular del ius puniendi. Solo con ayuda de una
culpabilidad as concebida, respetuosa de los derechos individuales
214 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
22 Por todos, PEREZ MANZANO, M., Culpabilidad y prevencin, cit., p. 106 a 109. Sin embargo,
yo matizara que el principio de imputacin no solo rige la culpabilidad, sino que propiamente toda
la teora jurdica del delito sera una teora de la imputacin.
CAPTULO VI
LA EXIGIBILIDAD
1 Por todos, GARCA ARAN, M., "Culpabilidad, legitimacin y proceso", cit., p. 75. 2 GARCA
ARAN, M., "Culpabilidad, legitimacin y proceso", cit., p. 99.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 217
Esta lgica impositiva se ve ratificada por el prrafo 3 del art. 4 del CP, donde se
exige a los Tribunales que apliquen la ley penal incluso cuando por las
circunstancias personales del reo consideren la pena "injusta". Desde la lgica
impositiva del detentador del ius puniendi no se puede, en principio, dejar en
manos de los destinatarios de las normas (primaria y secundaria) la validez de la
norma. Sobre todo, es importante que los rganos judiciales apliquen la norma
jurdica pues, como ya vimos, para que una ley sea vlida lo nico imprescindible
es que los Tribunales de Justicia as lo consideren y, como tal, la apliquen. Ahora
bien, de esta lgica impositiva derivada de la pretensin expansiva del ius
puniendi y de la pretensin poltica de sometimiento en la aplicacin de la Ley del
Poder judicial al Poder legislativo en un sistema democrtico an no se puede
derivar una respuesta a la cuestin formulada, esto es, a si en nuestro
ordenamiento jurdico se puede admitir la exencin de pena en supuestos distintos
a los expresamente previstos en los artculos 19 y 20 ( u otros supuestos
especficos). La constitucin positiva de responsabilidad penal de autores y
cmplices ex art. 27 y la obligatoriedad jurdica de aplicar el Derecho que tienen
los Tribunales de Justicia no entran an en el problema real de determinar cundo
es exigible la ley penal, pues el art. 4.3 del CP no es ms que una
218 PAZ M. DE LA CUESTA AGUADO
3 Adems, se puede sospechar que, el poder punitivo prefiera dejar claro que los rganos
judiciales no pueden limitarle que, que pueden extenderle. El inters de que esto no sea as es un
inters del destinatario de la norma jurdica, es decir, del ciudadano/a ms que del estado. Por ms
que se aleguen razones de prevencin general, lo que late, en mi opinin, es la lucha poltica por el
poder punitivo.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 219
Ahora bien, de esta ltima afirmacin todava no puede deducirse que nunca
puedan comprobar positivamente la exigibilidad, ni mucho menos que no quepa
exencin por inexigibilidad en supuestos no previstos expresamente en el CP.
1. La comprobacin de la exigibilidad
X=( X)
2. El juicio de exigibilidad
Por otro lado, nos queda an por contestar a la pregunta acerca de si "de la
afirmacin de que no existe una definicin expresa de culpabilidad en nuestro
ordenamiento jurdico" puede deducirse que no caben causas supralegales de
exclusin de la culpabilidad. Tambin para responder a esta cuestin es preciso
pronunciarse previamente sobre el contenido material de la exigibilidad. Lo que
significar profundizar en el contenido material de la culpabilidad, entendida sobre
la base de la posibilidad de exigir el comportamiento normativo al destinatario de
la norma.
referencia jurdica su capacidad para participar l mismo del poder social y, como
consecuencia, del poder normativo.
C) El Modelo de Persona de referencia social se construye sobre el mutuo
reconocimiento constituyente de la subjetividad y de la autonoma como fuerza
expansiva en tensin continua con su opuesta: el orden y la sociedad. La
categora bsica para interpretar al sujeto no es la conciencia de
autodeterminacin, sino la categora del reconocimiento mutuo reconocimiento
recproco de autonoma. Al sujeto se le reconoce un mbito privado sometido a
su capacidad normativa y, en el mbito excluido de ella de la capacidad de
autodeterminacin normativa rige el principio de respeto a la Dignidad de la
persona, entendido como enunciacin sinttica del estatuto jurdico mximo
reconocido o reconocible por los sistemas democrticos a las personas, que se
materializa en la obligacin que tienen los poderes pblicos y los dems individuos
de respeto al total conjunto de Derechos atribuidos por dicho estatuto a las
personas.
Los dos primeros lmites a la posibilidad de exigir una conducta por parte del
estado son entonces, primero, el mbito regido por la capacidad autonormativa del
sujeto y, segndo, el principio de respeto a la Dignidad de la persona (tal y como
aqu se define). Desde el punto de vista del Derecho penal, precisamente en la
culpabilidad es donde se ha de analizar si se ha actuado dentro de los lmites de
capacidad autonormativa o si, por el contrario, estos lmites se han excedido. La
exigibilidad de actuar conforme a la norma ha de interpretarse, por tanto, desde
esta perspectiva poltica impositiva, como defensora del orden social en una
sistema democrtico. Pero la posibilidad del estado de exigir al ciudadano que se
comporte de forma adecuada a la norma jurdico-penal tiene como primer lmite,
precisamente, el respeto de los mbitos de poder autonormativo del sujeto.
El segundo de los lmites a la exigibilidad estatuto jurdico de la Persona lo
hemos enunciado como el principio de respeto a la Dignidad de la persona, y en
tal sentido, su reconocimiento como lmite puede asentarse constitucionalmente
en el art. 10 de la Constitucin Espaola que se adecua perfectamente al modelo
de relacin subjetividad-orden o, dicho de
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 223
otro modo, individuo-sociedad al aqu descrito. Segn el art. 10.1. "la Dignidad de
la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la
personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los dems son fundamento
del orden poltico y de la paz social".
El primero de los lmites de la exigibilidad el poder autonormativo del sujeto
merece, sin embargo, un anlisis mas detallado.
II. CAPACIDAD AUTONORMATIVA DEL SUJETO
1. El concepto de capacidad autonormativa
I) Aunque el reconocimiento de capacidad autonormativa no es nuevo, sino que
ya, desde otra perspectiva, la filosofa moral liberal reconoca capacidad
autonormativa al sujeto, quiz la aportacin ms significativa de esta propuesta
sea la configuracin del sujeto destinatario de la norma como centro autnomo de
poder, ontolgicamente, por tanto, en un plano de igualdad con el poder social
aunque con competencias diversas. Precisamente lo que distinguira, segn
KANT, al Derecho de la Moral sera que las normas del Derecho son heternomas
y las de la Moral, autnomas. Sin que esto sea falso, pues es evidente que las
normas del Derecho son heternomas son dictadas por un rgano y un poder
que no dependen del propio sujeto lo cierto es que, cmo hemos visto a lo largo
de este trabajo, esta separacin no es radical. Por un lado, porque toda norma
responde a una finalidad que se concreta en un valor y todo Derecho a un
esquema de valores que, a su vez, est en ntima conexin con la concepcin
moral de lo bueno y de lo justo. Por otro lado, porque, como tambin hemos
puesto de manifiesto, los conceptos jurdicos en los que se fundamenta la
culpabilidad (sobre la base del reproche) rezuman argumentos y principios de
contenido moralizante que ocultan concepciones ideolgicas de legitimacin del
ius punendi y del dominio. De modo que, al reconocer un mbito de poder
autnomo al sujeto, solo pretendo explicitar y racionalizar el modus
224 PAZ M.DE LAQ CUESTA AGUADO
Vase supra, apartado 2.3.1. Legitimacin del dominio y subjetividad social, del Captulo
Vase POLAINO NAVARRETE, M., El bien jurdico en el Derecho penal, Sevilla 1974, p. 268
Vase en torno al concepto de integridad moral desde estos parmetros, con la bibliografa all
citada a RODRGUEZ MESA, M.J, Torturas y otros delitos contra la integridad moral cometidos por
funcionarios pblicos, Granada 2000, pp. 174 ss.
Vase, PORTILLAS CONTERAS, G.," Torturas y otros delitos contra la integridad moral" en
Curso de Derecho penal espaol. Parte especial I, Madrid 1996, p. 276.
TAMARIT SUMALLA, J.M., Comentarios a la parte especial del Derecho penal, de G. Quintero
Olivares y J.M. Valle Muiz, Pamplona 1996, p.216
226 PAZ M.DE LAQ CUESTA AGUADO
Por todos, RODRGUEZ MESA, J, Torturas y otros delitos contra la integridad moral cometidos
por funcionarios pblicos, cit., p. 154. Vase especialmente nota 91.
As MUOZ SNCHEZ, J., Los delitos contra la integridad moral, Valencia 1999, p. 24.
RODRGUEZ MESA, J, Torturas y otros delitos contra la integridad moral cometidos por
funcionarios pblicos, cit., p. 165.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 227
ciar incluso una consecuencias. revisin del concepto formal de culpabilidad y sus
II) La exigibilidad, entendida como posibilidad de exigir por parte del ius puniendi
un comportamiento acorde con la norma jurdico-penal constituye la base de la
culpabilidad como elemento dogmtico del delito. El juicio de exigibilidad se
realizar en sentido positivo mediante la comparacin entre el Modelo jurdico
ideal de Destinatario de la norma de basado en el concepto o modelo de Persona
propuesto modelo paradigmtico y la situacin y caractersticas personales del
sujeto real. Para ello, proponemos un modelo de juicio, que se realizar en tres
niveles:
1. Primer nivel del juicio de exigibilidad: Respeto a la integridad moral El lmite
de la exigibilidad por razn de la materia y de la competencia viene determinado
por el poder autonormativo del destinatario de la norma. Como consecuencia slo
son exigibles conductas cuya competencia normativa corresponda al ius puniendi.
La respuesta judicial al objetor de conciencia al servicio militar podra ser revisada
desde este criterio. Este supuesto parece que ha dejado de ser problemtico en
Espaa tras la supresin del servicio militar obligatorio, pero podra darse en otros
supuestos relacionados con la libertad religiosa. En este caso, el estado actu
dando la posibilidad de cumplir "con la patria" realizando labores, en principio,
ajenas a lo militar con la finalidad de evitar la eficacia de los argumentos de
conciencia. En mi opinin, solo razones absolutamente excepcionales justificaran
la imposicin de trabajos militares o no por una sociedad sobre un individuo o un
grupo de ellos y significara el desprecio ms absoluto del modelo de Persona
como centro de poder social que debe ser respetado por la sociedad.
Este limite en cualquier caso funcionara, exclusivamente, respecto de las propias
actuaciones y no podra servir para exculpar al sujeto que impu-
232 PAZ M.DE LAQ CUESTA AGUADO
Salvo que ste fuera vlido y entonces seran ellos quienes consintieran.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 233
yoritaria se legislar expresamente sobre ello. Sin embargo, ello no quiere decir
que el debate doctrinal est cerrado.
2. Segundo nivel del juicio de exigibilidad: Principio de respeto a la Dignidad
de la Persona En mbitos de competencia del ius puniendi no son exigibles
aquellas conductas que atenten contra el principio de respeto a la Dignidad de la
persona entendido como respeto al mejor de los posibles estatutos jurdicos
reconocido a las personas por el ordenamiento jurdico.
En la bsqueda de un concepto material de culpabilidad con fines legitimadores
aparece una y otra vez el principio de respeto a la Dignidad de la persona , en
relacin con el principio de culpabilidad, entendido en el sentido ms amplio de los
posibles, y especialmente, cuando se trata de afirmar que del principio de
culpabilidad se desprende la exigencia de la concurrencia del elemento dogmtico
"culpabilidad" como elemento del concepto de delito para la imposicin de una
pena. El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en escasas ocasiones sobre
los fundamentos constitucionales del principio de culpabilidad, y cuando lo ha
hecho, en realidad, se estaba refiriendo a la responsabilidad por el hecho
(Derecho penal del hecho) afirmando la inconstitucionalidad del Derecho penal de
autor. En definitiva, lo que vena a decir el Tribunal Constitucional es que
As, entre otros muchos, CEREZO MIR, J., "Culpabilidad y pena" en Problemas fundamentales
del Derecho penal, Madrid 1982, p. 191. Del mismo, "El delito como accin culpable", cit., p. 21;
JAEN VALLEJO, M., Los principios superiores del Derecho penal, Madrid 1999, pp. 42 a 44;
GIMBERNAT ORDEIG, E., "Tiene un futuro la dogmtica jurdicopenal", cit, pp. 111 s.; BERDUGO
GOMEZ DE LA TORRE y otros, Lecciones de Derecho penal. Parte general, cit., p. 64. En la
doctrina alemana, vase por todos, BAUMANN, J./WEBER, U./MISTCH, W., Strafrecht.
Allgemeiner Teil, 10 ed., Bielefeld 1995, p. 379..
Ms ampliamente sobre la doctrina del Tribunal Constitucional puede verse ALVAREZ GARCIA,
F.J., Introduccin a la teora jurdica del delito, Valencia 1999, pp. 50 ss.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 235
Vase tambin STC 65/1986 22 de mayo. Sobre el tema y sobre la posicin de la jurisprudencia
del TS puede verse QUINTERO OLIVARES, G., Locos y culpables, cit., p. 206
Ms ampliamente sobre el Principio de respeto a la Dignidad de la Persona, cabe destacar DE LA
CUESTA AGUADO, P.M., "Dignidad de la persona y Derecho penal" en Homenaje a D. Marino
Barbero Santos, de BERDUGO GMEZ DE LA TORRE/ARROYO ZAPATERO (Dir.), ed.
Universidad de Salamanca, Salamanca-Ciudad Real 2001, pp. 209 ss; "El principio penal de
respeto a la dignidad de la persona" en Revista jurdica del per, (18) 2001, pp.. 201 a 226.
Tambin "La eficacia jurdico-penal del principio de respeto a la dignidad de la persona", en Revista
de Derecho Penal. Garantas consituticonales y nulidades procesales II, 2001-2, Buenos Aires, pp.
27 ss.
236 PAZ M.DE LAQ CUESTA AGUADO
ral, etc.) A tales efectos, persona ser, en el mbito penal, quien goza del estatuto
jurdico que la personalidad otorga. Desde una perspectiva filosfica, la Dignidad
de la persona ha servido tambin como criterio definidor, por cuanto que
diferenciador del ser humano , respecto de otras realidades vivas, desde una
cultura filosfico-jurdica que puede estar entrando en crisis , en relacin con
determinadas definiciones del concepto de "persona" . La Dignidad de la
persona, a partir de KANT se fundamenta, por un lado, en la consideracin de que
el hombre es un fin en s mismo y, por otro lado, en el reconocimiento de la
autonoma y libertad del ser humano . Este reconocimiento de la libertad
de actuacin humana, del libre albedro, que en su momento fue designado como
elemento fundamentador de la exigencia de responsabilidad penal mediante la
frmula de fundamentar el delito en la culpabilidad y sta en el libre albedro ha
sido, sin embargo, objeto de fuertes crticas en su formulacin tradicional por la
doctrina penal .
Por otro lado, el paradigma del subjetivismo a que responde la filosofa kantiana
empieza a ser reinterpretado desde el paradigma de la intersubjetividad . Como
consecuencia del cambio de paradigma, la subjetividad absoluta pasa a
convertirse en la subjetividad en la comunidad. Desde esta perspectiva, el
"principio prctico supremo" que KANT intenta al defender el carcter de fin-en-s-
mismo del hombre no es tanto ese carcter aisladamente considerado como "el
recproco reconocimiento que convierte en fines en s a todos los seres racionales"
. Efectivamente, segn entiendo, es nicamente este mutuo y recproco
reconocimiento del carcter de "igual" el que permite el respeto de los derechos
que se consideran inherentes al Hombre.
En mi concepcin, entendido como smbolo , el concepto de Dignidad de la
persona hace referencia al principio en virtud del cual todas las personas deben
recibir el mismo trato (principio de igualdad de trato). Pero, ms all del simple
principio de igualdad formal conlleva la idea de que el baremo por el que debe
determinarse cual es el "trato igual" que ha de
Sin perjuicio de que, en otros mbitos, el libre albedro sea considerado como un presupuesto que
adopta todo sistema jurdico. As puede verse LASARTE LVAREZ, C., Principios de Derecho
Civil, Tomo I, cit., p. 209. Ms propiamente en el mbito penal SCHNEMANN, B., "La funcin del
principio de culpabilidad en el Derecho penal preventivo" en El sistema moderno del Derecho
penal: cuestiones fundamentales, de B., Schnemann, (coord.), Madrid 1991, p. 155.
Vase por todos, GIMBERNAT ORDEIG, E., "Tiene un futuro la dogmtica jurdico-penal?" ,cit.,
pp. 105 ss
MUGUERZA,J., Desde la perplejidad, cit., pp. 29 s.
MUGUERZA,J., Desde la perplejidad, cit., p. 604.
Vase respecto del concepto sociolgico de smbolo y su papel en la comunicacin GINER, S.,
Sociologa, cit. p. 78.
238 PAZ M.DE LAQ CUESTA AGUADO
DWORKIN, R., Los Derechos en serio, cit.. Especficamente vase el "Ensayo sobre DWORKIN"
que abre la obra, de A. CASALMIGLIA, p. 16.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 239
IV. EPLOGO
La investigacin realizada ha partido de la revisin de los fundamentos materiales
de la culpabilidad y de los conceptos de contenido material valorativo que tras ella
se ocultan y que se utilizan como argumentos para legitimar la imposicin de una
pena. Un breve repaso histrico a la evolucin del concepto de culpabilidad nos
muestra que en nuestro sistema jurdico histrico espaol el vocablo "culpabilidad"
aparece por un lado, como consecuencia de la sustantivacin y extensin del
significado de culpable sujeto que es responsable penalmente de un delito
imprudente y, por otro, de la asuncin del contenido significativo de
"merecimiento" propio de un sistema retribucionista.
CULPABILIDAD. EXIGIBILIDAD Y RAZONES PARA LA EXCULPACIN 243
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CURSO :
DERCHO PENAL I
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II