Teoria de La Pena
Teoria de La Pena
Teoria de La Pena
PARAGRAFO 1: TEORIAS
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Los agregados nos pertenecen. La expresin latina pecatum en alusin al delito, en trminos
lingsticos, es un significante con dos significados que responde a la identificacin histrica entre
ambos.
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Las teoras de la pena segn que tomen como soporte la idea de retribucin
propiamente dicha -quia peccatum- o un objetivo especfico como podra ser el de la
resocializacin del delincuente ne ne peccetum-, se clasifican en absolutas o relativas
respectivamente o mixtas que responden a una combinacin entre ambas.
A. Teoras absolutas
El pensamiento comn que caracteriza estas teoras es el de juzgar a la pena
como una consecuencia necesaria e ineludible del delito, ya sea porque el delito debe
ser reparado, ya porque debe ser retribuido. Por una u otra razn, lo fundamental es que
la pena sigue tan necesariamente al delito como el efecto a la causa. Ninguna
consideracin de carcter utilitario o externo a esa necesidad puede valer para impedir
la aplicacin de la pena; su razn est toda en el delito cometido: Punitur quia
peccatum est (SOLER, 1992 II, 372).
Entre las teoras absolutas podemos citar las de Kant y Hegel. Para Kant la
necesidad de la pena impuesta por el imperativo categrico y su medida era el talin.
Hegel lo hizo partiendo de que el mal de la pena se impone por ser la negacin del mal
del delito. Conforme estas teoras, es una necesidad ineludible que a cada culpa
corresponda una pena. En lugar del no hay pena sin culpabilidad (principio de
culpabilidad), implican el no hay culpabilidad sin pena. Luego agrega el citado autor:
La circunstancia de que estas teoras absolutas hayan implicado en su tiempo una
limitacin al poder absoluto del estado, por cierto que no les quita su crueldad.
Niestzsche afirmaba, dice Zaffaroni, que este mundo de los conceptos morales en que se
mueven, nunca perdi del todo un cierto olor a sangre y tortura, agregando ni
siquiera en el viejo Kant: El imperativo categrico huele a crueldad (ZAFFARONI,
1980 I, 84).
Exponiendo esta clase de doctrinas, Binding (a quien adhieren en su
clasificacin Soler y Zaffaroni), distingue dos grupos: Para algunos, el delito es un mal
que debe ser curado, que puede repararse, y la pena es el medio nico de reparacin;
para otros, el delito es un mal definitivo e irreparablemente incancelable. Esta idea,
puesta por Platn en boca de Protgoras, ha sido modernamente expresada por Jacques
Maritain en su opsculo sobre la Guerra Santa: Olvidase asimismo que el mal sigue
siendo mal..., que el horror ejecutado queda ejecutado y que la desesperacin de los
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hombres y su dolor y una sola lgrima y un solo grito arrancado por la injusticia pueden
muy bien ser compensados con creces pero no pueden ser borrados; nunca se los borrar
nunca. La pena es una forma ineludible de retribucin (SOLER, 1992 II, 373 y nota
5).
Debemos sealar que entre las teoras absolutas de la pena podemos destacar a
su vez la teora de la reparacin y la de la retribucin que segn en quien reconozca el
derecho de reprimir se fracciona en retribucin divina, moral o jurdica.
1. Teora de la reparacin
En la teora de la reparacin (que corresponde al primer grupo, esto es, aquellos
para los cuales la pena es el nico medio de sanacin del mal en que el delito consiste),
puede tomarse como ejemplo el pensamiento de Kohler, para quien el dolor que la pena
representa hace expiar y purificar la voluntad inmoral que hizo nacer el crimen, de
manera que destruye la verdadera fuente del mal. Estas doctrinas no ven el mal del
delito en el hecho exterior, sino en la voluntad determinada por motivos inmorales. Por
eso, la pena es una necesidad, para llevar por el sufrimiento, a la moralidad, que es
voluntad divina, segn la opinin de Kitz, tambin citado por Binding. Es la tesis de
Dostoieski en Crimen y Castigo (SOLER, 1992 II, 373, nota 6).
2. Teora de la retribucin
Tienen ms importancia las del segundo grupo que son las teoras absolutas que
se basan en la retribucin, partiendo de que el delito es un mal en s mismo
incancelable. Se las distingue segn que acuerden a esa retribucin un fundamento
religioso-poltico, moral jurdico (SOLER, 1992 II, 373).
el delito y que se sobrepuso a la ley suprema. Es una necesidad ineludible para mostrar
el predominio del Derecho (SOLER, 1992 II, 373).
As, dice Zaffaroni, citando al mismo Stahl, surge como absoluta la necesidad de
destruir en el asesino la imagen de Dios, en razn de que l haba destruido esa imagen
en otro. Este curioso argumento discurra del siguiente modo: La vida del hombre es lo
ms alto de cuya proteccin se haya encargado al Estado. Dios mismo no puede destruir
al hombre, lesionarlo externamente; lo ms que exteriormente puede lesionar es la
imagen divina en el hombre. El asesino destruye la imagen de Dios y es por ello el
crimen mximo. De all que el asesinato exija la mxima, la ms completa destruccin
del criminal: La pena de muerte. Quien se ha lanzado a ser seor de la vida, el asesino,
contra l la mayor fuerza del Estado y del orden divino slo legalizarn en su misma
direccin (ZAFFARONI, 1980 I, 84).
de otros fines. La dignidad del ser humano exige que el delincuente sea considerado
como persona, libre y responsable, esto es, como punible y no como instrumento para
procurar finalidades diferentes de la que orienta hacia la justicia.
La ley penal es un imperativo categrico y desdichado el que se arrastra por el
tortuoso sendero del eudemonismo, en busca de algo que, por la ventaja que promete,
desligue al culpable en todo o en parte, de pena, conforme al farisaico principio
electivo: Es mejor que muera un hombre que todo el pueblo. Cuando perece la justicia,
no tiene sentido que vivan hombres sobre la tierra.
Es tan estrecha para Kant la relacin entre la ley penal y el principio tico, que
todo su Derecho penal se construye, en realidad, sobre la escueta aplicacin de su
clebre principio: Obra de modo que la mxima de tu voluntad pueda siempre valer
tambin como principio de una legislacin universal. Partiendo de ese postulado, nos
dir despus: El mal no merecido que haces a otro de tu pueblo, te lo haces a ti mismo;
si le robas, te robas a ti mismo; si le matas, te matas a ti mismo.... Aqul principio de la
razn prctica lleva en esto a la igualacin de males, y por ello concluye Kant en la
estricta aplicacin de una frmula talional: El que mate, debe morir; no hay aqu
ninguna atenuacin posible, porque an la vida ms penosa no puede identificarse con
la muerte. En este punto, Kant refuta expresa y profundamente a Beccara (SOLER,
1992 II, 374 y 375).
B. Teoras relativas
A diferencia de las doctrinas absolutas, stas no consideran a la pena desde el
punto de vista estricto de la retribucin, y como algo justificado en s y por s mismo. La
pena no es un fin sino que tiene un fin. Su justificacin no se encuentra, pues, en ella
misma, sino en otro principio (SOLER, 1992 II, 376).
Las teoras relativas son aquellas teoras que afirman que la pena persigue un
propsito que no mira hacia el pasado, sino hacia la evitacin de futuros delitos. Por
ello, se trata de teoras preventivas, que van a dar a la prevencin general cuando
pretenden accionar sobre los que no han delinquido, y en la prevencin especial cuando
este accionar pretenden ejercerlo sobre el mismo autor del delito (ZAFFARONI, 1980
I, 85).
Presentando las cuestiones con el esquematismo inevitable en esta clase de
sntesis, podra decirse que en toda teora relativa, la pena no se explica por un principio
de justicia, entendida sta en el sentido del equilibrio o retribucin, sino que la hace
justa su necesidad social. La pena es un medio necesario para la seguridad social, o para
la defensa social.
La seguridad social es lo que da sentido a la represin; sta, en consecuencia, no
mira al delito como causa de la pena, sino como ocasin de aplicarla: No se castiga quia
peccatum, sino ne peccetur, esto es, porque ha delinquido sino para que no delinca.
Pero si bien la finalidad de la pena es siempre la seguridad social, no habiendo
ya en la pena una necesidad intrnseca y nica, las doctrinas divergen
considerablemente acerca de la interpretacin del modo en que la pena acta para el
logro de aquella finalidad, y acerca de que tal modus operandi de la pena sea nico, o de
que a sta deban acordrsele efectos (fines inmediatos) diversos y concurrentes.
Fcilmente se comprender, que este tipo de doctrinas haya adquirido desarrollo,
parcialmente a partir de la teora social contractualista, que importa una especie de
relativismo poltico, claramente traducido en este punto (SOLER, 1992 II, 376 y 377).
5. Teoras correccionalistas
Partiendo de las consideraciones precedentes, se comprender con facilidad que
se llegue a la posicin correccionalista, cuyo representante ms destacado fue Roeder.
Por esta doctrina, se transforma una de las ideas tradicionalmente bsicas del derecho
penal: La pena deja de ser un mal, porque su objeto no consiste en inspirar terror, ni en
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amenazar, sino en mejorar al sujeto que delinqui, en hacer un bien tanto para el
individuo como para la colectividad. El problema que el correccionalismo trata de
resolver es el de la reforma del delincuente, de manera que despus del tratamiento
queden anuladas en l las tendencias que lo llevaron al delito.
Ese mejoramiento tiene distintos caracteres, segn diversos autores; pero para
Roeder, es un mejoramiento de carcter moral, pues lo que el delito muestra es, sobre
todo, carencia de sentimientos morales. El delincuente necesita, para su convivencia en
un mundo social, una especie de reeducacin y sta se la debe suministrar la pena.
La teora correccionalista, tiene una evolucin, pues hay mucha distancia terica
entre sus distintas formulaciones. Algunas veces la vemos expresada en trminos que,
inclusive, la aproximan a las teoras absolutas, como cuando a la pena se la considera
una especie de purificacin espiritual, que se opera por el aislamiento y la meditacin.
En sus formas prcticas, sin embargo, no es se el sentido en que se la interpreta. Es
absurdo, en efecto, pretender que la meditacin carcelaria sea un medio depurador de
los espritus moralmente ms groseros; no se hace fcilmente un santo de un criminal.
La pretensin correccionalista es ms modesta, y se contenta con hacer del delincuente
un sujeto capaz de observar ese mnimo de buena conducta que permite participar de la
vida civil. A esto se llama enmienda civil (SOLER, 1992 II, 382).
La doctrina correccionalista tiene particular influencia en Espaa a travs de la
obra de Pedro Dorado Montero, quien realiza la unin de postulados correccionalistas
con las teoras de la Escuela positivista, presentando un sistema singularisimo, en el
cual el jus puniendi se transforma en derecho protector de los criminales. Considera,
para ello, a la delincuencia adulta en sentido semejante al que se da generalmente a la
delincuencia de menores.
Las tesis de Roeder dieron lugar a una brillante polmica entre l y Carrara, en la
que ste mostr cmo la correccin es un principio totalmente insuficiente para
fundamentar la pena en todos sus aspectos (SOLER, 1992 II, 383).
En nuestro siglo, se inclinaron por la prevencin especial Franz Von Liszt, Karl
Stoos y en nuestros das, el neo-defensismo social de Marc Ancel, Jean Graven y
Filippo Gramatica, inclinndose tambin en este sentido el Proyecto alternativo alemn
de 1966. Contemporneamente, el puro cometido preventivo-especial de la pena es
sostenido desde el campo del determinismo psicolgico: La teora penal determinista
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C. Teoras mixtas
Llmanse mixtas las teoras que hacen incidir sobre la pena un carcter absoluto
y uno ms relativos. Reconocen que al lado de la necesidad debe considerarse la
utilidad, sin acordar a ninguno de estos dos principios un carcter exclusivo o
excluyente (SOLER, 1992 II, 384).
infinito, tanto en sapiencia como en bondad y en poder; siendo as, la creacin debe
tener un fin y estar regida por una ley, a la que llama ley suprema del orden, que tiene
cuatro manifestaciones: La ley lgica, la fsica, la moral y la jurdica (SOLER, 1992
II, 384).
Para el gobierno del hombre, no basta la ley moral, porque como ser dotado de la
facultad de obrar, crea relaciones externas, sostenidas al mismo tiempo, a la ley fsica.
El derecho ni es una relacin inmediata con Dios ni lo es con las cosas: Es una relacin
entre personalidades humanas. De ah la ley jurdica, por la cual al hombre,
internamente libre, se garante el ejercicio exterior de su libertad. La ley jurdica
vincula al hombre no como simple cuerpo -un cuerpo ni tiene deberes- ni como simple
espritu -sin necesidades-, sino como ser corporal y espiritual. Es una ley natural,
porque natural es esa doble condicin de hombre. Pero la ley jurdica natural, que da al
hombre derechos, no puede concebirse sino acompaada de los medios de tutelarlos: La
coaccin externa, cuya razn ltima no es la justicia, pues sta, a su vez, tiene que
basarse en otro fundamento que es la ley suprema del orden, emana de Dios. La
justicia no es buena sino en cuanto es instrumento de orden. La justicia, por s misma,
no puede explicar que el hombre tenga derecho a martirizar a sus semejantes, por
servir a una especulacin esttica. Con respecto a la facultad punitiva, es solamente un
criterio negativo o limitativo. Lo que hace legtima la autoridad es la necesidad de que
el derecho sea defendido, concepto ste que no debe confundirse con la defensa social,
pues la sociedad no tiene una razn de ser en s misma, sino en cuanto es un
instrumento necesario de la ley moral.
La tutela jurdica, fundamento del derecho penal, no ha de entenderse en
concreto sino en abstracto; no significa que el delito ha de extirparse de la sociedad: Los
hombres trasgreden naturalmente las leyes, inclusive las divinas, cuya sancin es
inevitable y tremenda. Es el principio abstracto lo que debe tutelarse ante su eventual
negacin. La pena no tiene, pues, a aterrorizar, sin a tranquilizar, restableciendo la
confianza en el imperio de la ley.
Fundar la pena en la justicia, es un error, porque la pena en manos del hombre no
tiene otro fundamento que la necesidad de la defensa del derecho; la aplicacin de aquel
principio absoluto llevara la sancin a la esfera interna y moral. Fundar la pena
nicamente en la defensa, es justificar la tirana de la razn de estado. He aqu cmo
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fin. Las teoras absolutas descuidan los efectos y las consecuencias del delito, en cuanto
stas afectan intereses del presente y del porvenir. Las teoras relativas desconocen que
la causa de la pena est siempre en la ilicitud, as como el pago tiene causa en una deuda
anterior.
Desacertado sera preguntar si el deudor se halla obligado a hacer una
prestacin por haber contrado una deuda, o para que el acreedor reciba lo que les es
debido; pues, de la misma manera, exactamente, es ocioso preguntar si el Estado castiga
porque la ley ha sido violada (quia peccatum est) o para que en lo sucesivo se la respete
y obedezca (ne peccetur).
En la concepcin de Merkel, pues, observa Soler, vemos jugar el criterio de la
pena como consecuencia jurdica necesaria del delito; pero esa necesidad tiene un
sentido estrictamente social e histrico, pues depende de las valoraciones que
corresponden a determinada moralidad y a cierta cultura. Por otra parte, encontramos
atendidos los efectos psicolgicos del delito y de la pena, es decir, su manifestacin
como fenmenos sociales reales y como meros trminos de una ecuacin abstracta. Los
fines de la pena atienden, sobre todo a esa realidad (SOLER, 1992 II, 393).
Karl Binding, dice Soler, despus de exponer las distintas teoras que
fundamentan la pena, desarrolla su propio pensamiento en forma sistemtica. Ya
sabemos que para l la norma es un principio que acuerda al Estado un derecho a exigir
la observancia de parte de los sbditos. Lo que caracteriza la ilicitud, como tal, es que
ella importa un desprecio a esa obligacin de obediencia.
La obediencia, el sometimiento a la norma es, sin embargo, una actitud interna;
no hay poder que sea suficiente para constreir a que la norma sea obedecida. Una
intencin arrogante no se puede quebrantar por medios coercitivos. El fin de la pena, en
consecuencia, no puede ser el de transformar un rebelde en un buen ciudadano.
Aunque esto fuere posible, lo sera slo para el futuro; la violacin pasada quedara
impune.
Por eso es caracterstico del derecho a la obediencia su transformacin, as como
se transforma en indemnizacin el incumplimiento de una prestacin cualquiera. Lo que
el delito ha causado no puede ser remediado por toda la eternidad. Algunas de sus
consecuencias daosas pueden ser eliminadas, pero el delito mismo es un fragmento de
historia y, como tal, no puede juzgarse por no ocurrido. Ante el delito, el Estado
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solamente puede exigir de su autor una satisfaccin del dao irremediable que ha
causado. Si ha hecho lo que el derecho no quera, debe sufrir lo que el derecho le
impone y que l no quiere. La pena no cura el mal, slo es coaccin contra el culpable,
que ha puesto frente a la ley la cuestin de su impotencia. Por eso la ley responde
sometindolo coactivamente a su imperio; se es el nico medio para reafirmar el poder
del derecho.
La pena no es venganza, aun cuando debe ser necesariamente un mal desde el
punto de vista del delincuente. El estado adopta la pena como un arma necesaria para
afirmar el derecho; no tiene por fin hacer un mal y, por eso, renuncia a la pena cuando la
juzga superflua.
No se identifica por ello la pena con los dems medios reparatorios;
precisamente porque stos tienen por fin principal la reparacin de un estado
antijurdico, sin causar nuevas lesiones. La pena, en cambio no debe curar, sino herir al
condenado; el mal que ste caus es irreparable.
El estado no solamente ejerce un derecho al imponer penas, sino que, como
nico garante de la paz social, tiene el deber de hacerlo. La pena, desde el punto de vista
prctico, es un mal no solamente para el delincuente, sino tambin para el Estado; su
imposicin le demanda a ste considerables sacrificios. Por eso, el Estado se considerar
obligado a la pena cuando el mal de no imponerla sea mayor que el de la punicin.
El inters del Estado en la observancia de las leyes no es siempre de la misma
magnitud. La obligacin penal surge cuando la aceptacin de la ilicitud entra en
contradiccin con la santidad e inviolabilidad de la ley, o cuando la constante impunidad
debilitara la autoridad de la ley ms de lo que sta puede soportar.
En esto, la doctrina de Binding, muestra su carcter mixto pues si bien el
derecho penal se basa exclusivamente en el delito, el deber penal atiende, a un tiempo, a
la necesidad -subsistente o no- de reafirmar prcticamente la potencia del derecho.
Guiado por esta idea, llega Binding a desconocer la importancia verdadera y humana del
principio nullum crimen sine lege, pues para l la ley penal no tiene el sentido de fijar la
lnea de conducta a los sbditos, sino que responde a la necesidad que el Estado
experimenta de transformar su deber penal en una obligacin clara y especficamente
establecida (SOLER, 1992 II, 393 y ss).
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II. Conclusiones
La consideracin general de las teoras del fundamento y fin de la pena nos
muestra que este tema, en sus aspectos fundamentales, es un problema de filosofa
jurdica.
Establecido el carcter general de toda norma jurdica como dotada de sancin,
claro resulta el sentido que la existencia de la sancin imprime a todo el enunciado.
La caracterstica de la norma penal determina que la sancin jurdica va ms all
de la reposicin e importe para el trasgresor una obligacin ms gravosa que la de
entregar o devolver lo que no era suyo (SOLER, 1992 II, 395 y ss).
La pena, es la coercin estatal que tiene por objeto proveer a la seguridad
jurdica mediante la prevencin especial, resocializadora de futuras conductas delictivas
por parte del autor (ZAFFARONI, 1980 I, 64).
Esta forma de sancin debe contener un plus que revierta sobre el autor de la
trasgresin, algo que empeore la situacin de este: Debe consistir en la promesa de un
mal positivo, que constituir un plus sobre la reposicin. Esta clase de sanciones, las
sanciones penales, contendrn pues, retribucin (SOLER, 1992 II, 396).
En nuestro derecho positivo -al menos- la pena no puede ser entendida como
retribucin, en razn de la clara disposicin del art. 18 constitucional. Nuestro Derecho
penal nunca puede fundarse en el concepto de pena como retribucin, como no sea
pasando por alto las precisas disposiciones constitucionales y legales. En nuestro
sistema la pena tiene como fundamento la seguridad de todos los habitantes, porque la
Constitucin garantiza la igualdad civil de todos los hombres del mundo que quieran
habitar el suelo argentino. La seguridad de la coexistencia de los habitantes de la
Nacin es el fundamento de la pena, lo que compagina con el propsito de afianzar la
paz interior del Prembulo constitucional. Frente a esto, la retribucin a secas queda
convertida en una frmula hueca (ZAFFARONI, 1980 I, 80).
Ese plus que hemos encontrado en la pena con relacin a la sancin civil,
expresa y mide la magnitud del valor protegido y la voluntad de evitacin. Debe ser,
necesariamente, un mal amenazado, porque no existe otro modo de inducir a los
hombres a que se abstengan de obrar.
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varias clases de penas, las cuales, en la Parte Especial, aparecen vinculadas con
determinadas figuras delictivas. En este sentido, la teora de la pena se preocupa de
estudiar en general esa consecuencia de la ilicitud, los principios comunes que la
gobiernan, sus caracteres, etc. Pero, por otra parte, la ley contiene disposiciones cuyo
objeto consiste en adecuar la pena al caso particular dentro de ciertos mrgenes y
respondiendo a ciertos fines (SOLER, 1992 II, 400).
En la teora legal de la pena para Soler sta presenta el carcter de una
retribucin, de amenaza de un mal (SOLER, 1992 II, 401).
Para los partidarios de la prevencin general, el medio es el ejemplo, pero
siguiendo la intensificacin de esta va, los medios llegan a ser la represin
intimidatoria y, por ltimo, venganza. Cuando se elige la senda de la prevencin
general, el paso de la represin ejemplarizante a la venganza es algo muy sutil y
prcticamente de imposible distincin. La prevencin general se funda en mecanismos
inconscientes, conforme a los cuales el hombre respetuoso del derecho siente que su
super-yo ha reprimido tendencias que otro no reprimi y, en caso de no haber castigo
para el que no las reprimi, siente como intil el sacrificio de esa represin y su super-
yo se debilita. El castigo al infractor fortalece al super-yo del hombre respetuoso
del derecho. El super-yo del ciudadano comn y corriente clama venganza por esta
va inconsciente. De all que el paso de la prevencin general a la venganza nunca sea
del todo claro y preciso o, mejor dicho, que la prevencin general siempre encierre una
pretensin vindicativa. Para no caer en ello, los partidarios de la prevencin general
tienen que hallar un lmite, que encuentran en la retribucin, que es el concepto que
para ellos define la pena justa. En este sentido, los que parten de concepcin deberan
concluir -y muchos lo hacen- en que la pena justa es el talin, o sea, la retribucin del
mal con la misma cantidad de mal.
La prevencin general, opera, pues, como un reforzamiento de mecanismos
inconscientes de la multitud annima, que son los mismos mecanismos que llevan a la
aplicacin de la Ley de Lynch y otros crmenes anlogos cometidos por hombres
honestos y respetuosos del derecho (ZAFFARONI, 1980 I, 68).
Ese carcter de la pena, como retribucin, es el que seala sus lmites.
Contrariamente a una creencia muy difundida segn la cual el principio de retribucin
importa una base inadecuada y cruel para la pena, esa idea seala, en realidad, los
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mbito material de disponibilidad, sino que es eso entendido como substrato objetivo
del sentimiento de seguridad jurdica. La medida de la pena ser, pues, la que revelen
las necesidades de resocializacin, pero siempre dentro de los lmites de privacin de
bienes jurdicos del penado que sena tolerados por el sentimiento de seguridad jurdica
de la comunidad. La medida de la pena no puede ser la mera peligrosidad -reveladora
slo de la magnitud de la necesidad de resocializacin de ser as, la pena en lugar de
contribuir a la seguridad jurdica, la destruira. La medida de la pena que fuese dada
nicamente por la necesidad de resocializacin, afectara el sentimiento de seguridad
jurdica de la poblacin. De all que el lmite de la pena deba estar dado por una
armnica integracin del lmite teleolgico (que seala el grado de afectacin de bienes
jurdicos del penado necesario para alcanzar la resocializacin) con el lmite jurdico, es
decir, con el que impone cierta proporcin con la magnitud del delito (o sea, con el
grado del injusto y el grado de la culpabilidad).
En sntesis, creemos que la prevencin especial mediante la resocializacin,
como medio para proveer a la seguridad jurdica caracterstico de la coercin penal,
requiere que el lmite de la pena se determine mediante la integracin del lmite
teleolgico con el lmite jurdico, entendido como la traduccin del grado de tolerancia
de afectacin de bienes jurdicos del penado que no lesione el sentimiento de seguridad
jurdica de la poblacin (ZAFFARONI, 1980 I, 72).
Para nuestro sistema penal en su correlacin con el orden jurdico (arts. 17 y 18
C.N.) puede afirmarse con todo rigor, dice Soler, que ninguna pena importa la prdida
total de derechos, como sucede con la pena de muerte o la muerte civil. Y siguiendo a
Finger seala para la pena los siguientes caracteres:
Humanidad del medio penal. No deben adoptarse como castigos aquellas
medidas que hieren los sentimientos morales de piedad y respeto a la persona, aun la del
criminal. El Estado no debe adoptar los procedimientos de un resentido, ni excitar los
complejos inferiores de sadismo.
Moralidad. Debe tender al mejoramiento del individuo. Este requisito es uno de
los problemas fundamentales de nuestra realidad penitenciaria.
Personalidad. Debe actuar la pena exclusivamente sobre el culpable.
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Igualdad. Debe significar lo mismo para todos los que la sufren. Tambin en este
punto resta mucho por hacer en el pas, pues muchas crceles carecen de lo
indispensable.
Divisibilidad. Ella importa la posibilidad de adaptacin perfecta al caso. El
perodo de las penas rgidas ha pasado a la historia.
Economa. Debe exigir al Estado el menor sacrificio posible.
Revocabilidad. Siendo la imposicin de la pena una obra humana, no puede
descartarse la posibilidad del error. En consecuencia, la pena revocable es superior a la
irrevocable. Este es uno de los argumentos que ms han hecho valer contra la pena de
muerte.
A esos caracteres, sealados por Finger, puede agregarse uno de la mayor
trascendencia, dice Soler, el de la mnima suficiencia, es decir, la eleccin de una pena
debe representar el mximo de eficiencia con el mnimo de lesin, principio ste de la
mayor importancia, por cuanto de l se derivan instituciones caractersticas del derecho
penal moderno (SOLER, 1992 II, 407 y ss. Lo destacado es nuestro).
En cuanto al fin de la pena Soler le atribuye el de evitar el delito. Ese fin de la
pena es el fin inmediato y que, por decirlo as, envuelve a todos los dems que suelen
sealarse: Restablecer la tranquilidad social, impedir los hechos de venganza, intimidar,
corregir, inocuizar. Todo esto cabe en aquella idea, porque no se trata con la pena de
evitar un delito determinado, sino de evitarlos en general. Por eso, dice, en este aspecto
preventivo se distinguen dos funciones: La prevencin general y la especial (SOLER,
1992- II, 409).
Las consecuencias de los diferentes conceptos de pena suelen ser
esquematizadas y, por ende, simplificadas en demasa, en una forma que a nuestro juicio
es errnea. As, se dice y se repite que cuando se asigna al derecho la funcin de
aseguramiento y de la co-existencia (seguridad jurdica) se entiende a la pena con el mal
con el que se retribuye el mal causado por el delito, mirndose en ste de preferencia su
aspecto objetivo (que atiende a la lesin causada) compaginndose el criterio retributivo
con el de la culpabilidad entendida como reproche del acto. Por el otro lado, se afirma
que cuando se asigna al derecho penal la funcin de defensa social, se sostiene que la
pena es una defensa contra futuros delitos, que mira ms a la subjetividad que a la
objetividad del delito cometido, que busca la prevencin especial mediante la
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I. Nociones preliminares
I. a. Definicin
Dice Soler: Pena es un mal amenazado primero y luego impuesto al violador de
un precepto legal, como retribucin, consistente en la disminucin de un bien jurdico y
cuyo fin es evitar los delitos (SOLER, 1992 I, 376).
Para Nuez la pena es una prdida de bienes impuesta a una persona como
retribucin al delito cometido (NUEZ, 1976 II, 346).
An cuando las definiciones no son idnticas ambos autores coinciden en
reconocer en la teora de la pena dos momentos: Como amenaza, castiga ne peccetur,
para que no se delinca. Es la denominada pena legal. Como ejecucin, es la
consecuencia o el cumplimiento de la amenaza. Castiga quia peccatum est como
retribucin porque la sociedad con ella responde al mal que, como ofensa de los
derechos de los otros individuos o de la sociedad, implica el delito (SOLER, 1992 I,
400; NUEZ, 1976 II, 346 y ss).
I. b. Teora legal
En su primer momento importa una coaccin moral por la cual se ponen
contramotivos a la comisin del delito. Este aspecto de la pena plantea al legislador la
primera tarea delicada, que consiste en una valoracin prudente y adecuada de las
magnitudes penales (SOLER, 1992 II, 401).
La pena lleva siempre u elemento de compensacin ideal de una lesin causada
al derecho en general. An cuando el dao externamente causado por un delito sea
reparable, la pena no tiende a satisfacer solamente la exigencia de esa reparacin
(SOLER, 1992 II, 403). Si eso bastase, no habra diferencia entre ilicitud civil e
ilicitud penal; la pena hiere al delincuente, dice Soler citando a Binding, porque el
delincuente ofendi algo ms que un derecho subjetivo privado o indemnizable
(SOLER, 1992 II, 403).
Ese carcter de la pena, como retribucin, es el que seala sus lmites; los
verdaderos lmites humanos de ella, pues pone en relacin valores naturalmente
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limitados; el valor de los bienes jurdicos lesionados, por una parte; el disvalor de los
males causados al autor, por la otra (SOLER, 1992 II, 403). Esa proporcin tiene un
lmite natural en la vida misma del castigado y adems, lmites culturales, que para el
derecho obran tambin como lmites naturales. Lo que el principio de retribucin
considera y relaciona son los distintos bienes jurdicos y los distintos modos de
conducta por los cuales aquellos son vulnerados, y en ello encuentra otro lmite y
criterios de prudencia. Por eso no es posible sealar lmites formalmente rgidos, pues
esas escalas de valor estn proporcionadas por la historia cultural de un pueblo. A un
pas agrcola corresponde una sobrevaloracin de ciertos bienes, distintos a los que
corresponden a un pas de cazadores (SOLER, 1992 II, 404).
Las penas que este Cdigo establece son las siguientes: Reclusin, prisin,
multa e inhabilitacin.
2
Los precedentes legislativos de esta norma son: El art. 54 del Cdigo de 1886; art. 7 de la Ley de
reformas 4189; art. 9 del Proyecto de 1891; art. 4 del Proyecto de 1906; artculo nico del Ttulo II, Libro
II, del Proyecto de Tejedor y art. 54 del Proyecto Villegas, Ugarriza y Garca.
34
En la letra del artculo 5, hay una omisin referida a la circunstancia de que las
penas que enumera son penas principales, no consignando tal carcter ni mencionando
cules son las penas accesorias.
El carcter principal de una pena deriva de la posibilidad de ser aplicada como
nica sancin por la comisin de un delito, esto sin perjuicio de que casi todo el
rgimen represivo de nuestro Cdigo est organizado sobre la base de la imposicin de
penas alternativas.
El orden establecido en la norma es de gravedad decreciente lo que
comprobaremos al estudiar a cada una en su especie y salvo respecto a la reclusin y
prisin, se asienta en la naturaleza del bien que afecta la pena: Las ms graves son las
que afectan la libertad personal, luego sigue la que afecta el patrimonio y, en ltimo
trmino, est la que afecta otros derechos como son la libertad de trabajo o de goce de la
persona o sus capacidades (NUEZ, 1988, 35).
En la Parte Especial del Cdigo estas penas por lo general estn conminadas
para cada delito en un mnimo y un mximo lo que se denomina tcnicamente escala
penal, dentro de la cual el Juez encontrar la pena que considere ms adecuada segn
las caractersticas del hecho y dems pautas mensuradoras establecidas por los artculos
40 y 41 del C. Penal.
3
Como sabemos la reforma constitucional de 1994, tuvo origen en el denominado Pacto de Olivos (13-
12-1993) cuyo texto fue presentado a la Cmara de Diputados de la Nacin (constituida en Cmara de
origen), como Proyecto de ley que declar la necesidad de la reforma de la Constitucin Nacional. Una
vez aprobada de acuerdo al art. 30 (Const. de 1853), pas al Senado (Cmara revisora) que enmend la
propuesta de reduccin a los senadores, pero la iniciativa no retorn a Diputados (de origen) como lo
prescriba el art. 71 de la Carta Magna, sino que lo remiti directamente al Poder Ejecutivo, el cual la
promulg el 29 de diciembre de ese mismo ao. Esa modificacin del curso del proceso legislativo
provoc la primera impugnacin de inconstitucionalidad a la referida ley, que sera el eslabn inicial de
una serie de irregularidades que ocurrieron despus.
La ley 24.309 B.O. n 27.798- ???????????????(por llamarla de alguna manera) que declar la
necesidad de la reforma, contena un ncleo de coincidencias bsicas denominadas "paquete" y estableca
entre otras cosas, que la Convencin no poda abordar temas no convocados, bajo pena de nulidad
absoluta (art. 6), como as tampoco introducir modificacin alguna en la Parte Dogmtica sobre
declaraciones, derechos y garantas (art. 7). De este modo se impuso a la Convencin constituyente la
imposibilidad de revisar el citado paquete, estableciendo as un rgimen anmalo de votacin global. El
debate de la Constituyente se escindi en dos bloques netos: Uno integrado por los partidos mayoritarios
(el Justicialista y la Unin Cvica Radical que contaron a su vez con el incondicional apoyo del Frente
Grande FREN- representado por el Convencional Juan P. Cafiero) y el otro por la minora compuesto
por el Movimiento por la dignidad y la independencia MODIN-, la Unin de Centro Democrtica
UCEDE-, el Partido Autonomista Liberal y el Partido Demcrata, entre otros que asumieron el rol de la
oposicin. Respecto de la incorporacin de los Tratados internacionales con jerarqua constitucional de un
total de ochenta y cinco Convencionales, cincuenta y nueve se expresaron en favor del s, veintiuno lo
hicieron por el no y de cinco de ellos no se registran las votaciones. Pero de esa votacin lo funestamente
memorable fue que en medio del debate se suscit una discusin entre Evaristo Giordano Convencional
por Santa Fe y Ral R. Alfonsn lo cual dio lugar a un cuarto intermedio oportunidad que fue aprovechada
para llamar a votacin a los convencionales de la mayora, (a sus telfonos celulares) dejando fuera de
ella a los integrantes de la oposicin. Desde entonces subsiste una pregunta que los idelogos de la
reforma nunca pudieron responder: Si las modificaciones que se proponan reconocan tan nobles
intenciones para con los intereses de nuestro pas y el de todos sus habitantes Porqu razn haba que
hacerlo de este modo, mediante un atadero de irregularidades?
Y nuestra posicin al respecto tambin es persistente no solo porque los hechos que se sucedieron desde
esos das hasta el presente confirman nuestros sealamientos al respecto sino tambin y
fundamentalmente porque tal como dijo con profundo dolor Sebastin Soler: No luchamos contra la
difcil gestacin de un nuevo derecho, sino contra la maliciosa o ignara violacin del derecho actual, pues
por tal camino no se trae un derecho mejor sino que se cubre de anticipado desprestigio a todo derecho
posible ("Fe en el Derecho y otros ensayos", TEA, Buenos Aires 1956, pg. 13).
36
rebelin (art. 226 C.P.) y la sedicin (arts. 229 y 230 C.P.), la conspiracin para ellas
(art. 233) y su preparacin (art. 234 C.P.).
Tambin alcanza a aquellos delitos que no son polticos objetivamente pero s lo
son subjetivamente, pues resultan de la causa poltica que los gener. Esta se define ms
que por la naturaleza jurdica del hecho ejecutado, por la intencin que resulta de las
circunstancias, las cuales pueden demostrar que el autor ha cometido el delito para
lesionar el orden poltico vigente, los poderes gubernamentales o la soberana popular
(NUEZ, 1976 II, 353).
La norma constitucional comprende tambin, segn interpretacin de la
jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, a los delitos que si bien no
son polticos en s mismos, toman ese carcter por su vinculacin con aquellos, de modo
que resultan elementos naturales y medios comunes de accin dentro de los propsitos
y fines (polticos) con que han sido cometidos formas o manifestaciones o
elementos del delito poltico (NUEZ, 1976 II, 355).
Pero el mbito de la garanta de la causa poltica es todava ms amplio: Ampara
tambin frente a la pena de muerte al autor de un delito no poltico cometido por un
mvil poltico. Estos sirven a los mismos fines a que sirven estos delitos, vale decir,
representan medios de ataque contra el orden poltico constituido, sus poderes pblicos
o la soberana popular (NUEZ, 1976 II, 358; 1999, 279).
A partir de la reforma constitucional de 1994 y por aplicacin de los arts. 1 y 75
inc. 22 de nuestra ley orgnica, en funcin del art. 6 del Pacto internacional de los
derechos civiles y polticos, abierto a la firma en New York el 19 de diciembre de 1966,
aprobado por Ley n 23.313 del 17 de abril de 1986 y promulgada por Decreto 673 del 6
de mayo del mismo ao, en los pases que no hayan abolido la pena capital slo podr
imponerse la pena de muerte por los ms graves delitos y de conformidad con las leyes
que estn en vigor en el momento de cometerse el delito y que no sean contrarias a las
disposiciones del presente Pacto ni a la Convencin para la prevencin y la sancin del
delito de genocidio. Esta pena slo podr imponerse en cumplimiento de sentencia
definitiva de un tribunal competente4. Toda persona condenada a muerte tendr derecho
a solicitar el indulto o la conmutacin de la pena. La amnista, el indulto o la
4
Pacto internacional de los derechos civiles y polticos, art. 6, Punto 2. Lo destacado es nuestro.
37
5
Pacto internacional de los derechos civiles y polticos, art. 6, Punto 4.
6
Pacto internacional de los derechos civiles y polticos, art. 6, Punto 5.
38
lo menos la virtud de suprimir legalmente la pena, aunque los azotes hayan continuado
abusivamente por mucho tiempo y no sea raro, que alguna vez se apliquen como medio
de investigacin. Hoy no se puede decir, por cierto, que las investigaciones policiales
se realicen mediante azotes, sino que ese castigo ha sido reemplazado por otros
martirios corporales ms civilizados y siniestros, a tal punto que el legislador ha
debido modificar severamente las disposiciones relativas a los malos tratos de los
detenidos. Pero ya en 1864 el legislador se vio obligado a dictar la Ley 94 del 20 de
agosto de ese ao, declarando inhbil para ejercer ningn empleo nacional durante diez
aos, sin perjuicio de las acciones a que diere lugar la gravedad del hecho, a todo el que
ejerciendo autoridad civil o militar hiciese azotar algn individuo de cualquier clase o
condicin que fuere (NUEZ, 1976 II, 358/360; 1999, 279).
A su vez y por aplicacin de los arts. 1 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional
-reformada en 1994-, en funcin del art. 7 del Pacto internacional de los derechos
civiles y polticos, nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos
o degradantes.
Por otra parte la Convencin contra la Tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes, firmada por la Argentina el 4 de febrero de 1985 y aprobada
por Ley 23.338, incorporada a partir de 1994 a la Constitucin Nacional (arts. 1 y 75
inc. 22), proporciona el concepto de tortura en su artculo 1, punto 1, cuando establece:
A los efectos de la presente Convencin, se entender por el trmino tortura todo acto
por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya
sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una
confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido
o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en
cualquier tipo de discriminaciones, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos
por un funcionario pblico u otra persona en el ejercicio de funciones pblicas, a
instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn torturas
los dolores o sufrimientos que sean consecuencia nicamente de sanciones legtimas, o
que sean inherentes o incidentales a stas.
a los reos de traicin a la patria (o Nacin) y de esta manera sancionan una infamia de
derecho por causa de traicin, la cual, para existir, no necesita ser declarada por la
sentencia de condena. Pero el artculo 103 prescribe que esa infamia por traicin no se
transmitir a los parientes del reo, cualquiera que sea su grado. Por consiguiente, en el
desgraciado caso de una restauracin de la nota de infamia criminal por otra causa, la
transmisibilidad de sta no encontrara un obstculo constitucional. Pero semejante
traslado de la infamia violara el principio de la personalidad de la pena; no puede haber
retribucin para los ajenos al delito, aunque estn ligados parentalmente al delincuente,
porque ni el vnculo ni el efecto son razones que, en justicia, pueden fundamentar un
castigo (NUEZ, 1976 II, 361; 1999, 280).
civiles y polticos, que tambin receptan aqullas y otras de sus consecuencias abolicin
y restriccin de la pena de muerte; y arts. 37 apartado b y 40 apartado 3, inc. b, y
apartado 4 de la Convencin de los Derechos del Nio, que muestran su marcada
preferencia en el rgimen penal del nio, a travs de la evitacin de las medidas
privativas de libertad, alternativas y edades mnimas para la imputabilidad). Como una
derivacin de este principio, se desprende el de subsidiariedad, en virtud del cual, y a
fin de proteger los derechos fundamentales, el Estado debe agotar los medios menos
lesivos del derecho penal antes de acudir a ste, que en este sentido debe constituir slo
un arma subsidiaria, una ultima ratio: deber preferirse ante todo la utilizacin de
medios desprovistos del carcter de sancin, como una adecuada poltica social,
seguirn a continuacin las sanciones no penales (p.e., civiles, administrativas), y,
recin cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente, estar legitimado el
recurso de la pena o de la medida de seguridad. A partir del principio de mnima
suficiencia tambin se deriva el de mxima taxatividad interpretativa, que reclama que
las dudas sobre el alcance semntico de las palabras legales se resuelvan en la forma
ms limitativa de la criminalizacin. El mentado principio de mnima suficiencia ha
tenido recepcin en el derecho infraconstitucional argentino. En este sentido, cabe
sealar que, tanto la suspensin del juicio a prueba (art. 76 bis y ss., C.P.), la condena
condicional (arts. 26 a 28 C.P.) y la libertad condicional (arts. 13 a 17 C.P.), como
tambin la ley de ejecucin penitenciaria (Ley 26.660), mediante los institutos de las
salidas transitorias (arts. 16 a 22), la semilibertad (arts. 23 a 26), la ampliacin de los
supuestos de la prisin domiciliaria (arts. 32 a 34), la prisin discontinua y la
semidetencin (arts. 35 a 49), los trabajos para la comunidad (arts. 50 a 53), y la libertad
asistida (arts. 54 a 56), establecen beneficios a favor del imputado o condenado, los
cuales no significan otra cosa que la clara recepcin del principio constitucional de
mnima suficiencia. Ello as, al permitir la suspensin condicional del juicio o de la
ejecucin de las penas privativas de la libertad, o al hacer posible la atenuacin de sus
efectos; logrando ambas cosas mediante la aplicacin de consecuencias (en general,
reglas de conducta) que resultan menos gravosas que las propias del encierro como
pena7.
7
TSJCba. Sentencia 102 del 09/09/05, Autos: ROMANUTTI, Hctor Ral -Falsificacin de
instrumento pblico reiterado -Recurso de casacin -. Lo destacado es nuestro.
43
a) Segn su naturaleza
Las penas se dividen, segn su naturaleza en principales y accesorias. Cuando
hablamos de la naturaleza de las penas, nos referimos al significado de especie de pena,
segn resulta de comparar los artculos 5 (penas principales), 57 (gravedad relativa de
las penas); 55 (lmite de las penas temporales) y 56 (concepto de pena ms grave) del C.
Penal.
a.1. Penas principales
Son penas principales las enumeradas en el art. 5 del C. Penal, vale decir:
Reclusin, prisin, multa e inhabilitacin. Estas penas son principales porque su
aplicacin no est subordinada a la imposicin de otra pena.
El orden establecido por el art. 5, es de gravedad decreciente y an cuando la
Ley 24.660 (Penitenciaria nacional) ha unificado el cumplimiento de la pena de
reclusin y la de prisin en los mismos establecimientos carcelarios y bajo el mismo
rgimen penitenciario, subsisten ciertas diferencias en el Cdigo Penal como por
ejemplo el modo de computar la prisin preventiva previsto en el art. 24, cuando
establece: La prisin preventiva se computar as: por dos das de prisin preventiva,
uno de reclusin, por un da de prisin preventiva, uno de prisin ; otra diferencia la
establece el art. 13 del C. Penal al determinar el tiempo de cumplimiento de pena
exigible a los fines de solicitar la libertad condicional: el condenado a reclusin o
prisin, por tres (3) aos o menos, que hubiere cumplido un (1) ao de reclusin u ocho
(8) meses de prisin; la pena de reclusin no puede cumplirse en forma domiciliaria
(art. 10 C.P.); la pena de la tentativa vara segn se trate de reclusin perpetua, en cuyo
44
caso la pena ser reclusin de quince a veinte aos; mientras que si se trata de prisin
perpetua, la de tentativa ser prisin de diez a quince aos (art. 44 C.P.).
Por otra parte la pena de multa resulta ser sustancialmente ms grave que la de
inhabilitacin por la posibilidad de transformarla en prisin en caso de incumplimiento
del pago: Si el reo no pagare la multa en el trmino que fije la sentencia, sufrir
prisin que no exceder de ao y medio (art. 21, segundo prrafo del C. Penal).
La clasificacin de las penas segn sus efectos atiende a la naturaleza del bien
que afecta en la persona o los intereses del condenado 8.
Entonces, segn sus efectos las penas pueden ser: Corporales o aflictivas;
privativas de la libertad; pecuniarias; impeditivas; humillantes o infamantes;
eliminatorias.
b.1. Corporales o aflictivas son las que causan dolor, afliccin o incomodidad al
cuerpo humano. Tales eran las penas de azotes, el cepo, el ayuno obligatorio, entre otras.
b.2. Privativas de la libertad son las que privan de la libertad ambulatoria
mediante encierro (reclusin, prisin, arresto, etc.), obligacin de residencia en un lugar
determinado (deportacin, confinamiento) o prohibicin de habitar en un lugar
determinado dentro del pas (destierro local o general).
b.3. Pecuniarias afectan el patrimonio del delincuente. Tienen esta naturaleza los
pagos de una cantidad de dinero (multa) y la prdida de efectos o de los instrumentos
del delito (comiso o decomiso) (arts. 23 y 21 C.P.).
b.4. Las impeditivas incapacitan para el ejercicio de derechos, empleos, cargos o
profesiones (inhabilitacin, arts. 19 y 20) o producen la prdida del empleo o cargo
(destitucin) o impiden temporalmente su ejercicio (suspensin). Estas penas son
conocidas tambin como privativas del honor.
b.5. Humillantes tambin denominadas infamantes son aquellas que por su
efecto degradante o depresivo afectan el honor de la persona que las padece. Tales son:
a) Desdecirse verbalmente de lo que se ha dicho, escrito o publicado, en forma pblica o
privada (retractacin, el C. Penal la prev como causa de exencin de pena de injuria y
calumnia, art. 117); b) confesar verbalmente el delito cometido para desagraviar al
ofendido pblicamente o privadamente (satisfaccin); c) la represin personal pblica o
privada, y d) la sujecin a la vigilancia de la autoridad (NUEZ, 1999, 282 y notas 21,
22, 23 y 28).
b.6. Eliminatorias. Durante la vigencia de la pena de muerte por delitos comunes
(art. 5 C. Penal, t.o. segn Ley 21.338, anterior a la reforma de la Constitucin de 1994)
y an cuando en ningn caso se aplicaron en forma oficial, estas penas tenan la
finalidad de eliminar a la persona como sujeto fsico, vale decir, su materialidad
objetiva. Hubo tambin penas eliminatorias que excluyen la persona como sujeto social.
8
Para Nuez esta clasificacin responde a la naturaleza de las penas.
46
Es el caso de las que privan de la ciudadana y/o determinan la expulsin del pas (art.
17 de la Ley 12.331; art. 13 prrafo 3, de la Ley 13.985). Tambin lo son aquellas
penas que eliminan al sujeto como ser social, vale decir su condicin gregaria. Es el
caso del Decreto-ley n 4046/639 de fecha 17 de mayo de 1963, complementado por el
Decreto-Ley n 4874/6310 de fecha 19 de junio de 1963, que limit la nmina de los
candidatos a Presidente y Vicepresidente de la Nacin o de Gobernador y
Vicegobernador de provincia que hubiese pretendido oficializar la Unin Popular 11. Un
ejemplo ms, entre muchos otros, es el del Decreto-ley n 5478/6312 del 3 de julio de
1963, que dispuso la inhabilitacin del ciudadano Dr. Ral Matera, para ser elegido
Presidente o Vicepresidente de la Nacin o Gobernador o Vicegobernador de provincia.
c) Segn su duracin
Por su duracin las penas son perpetuas o temporales.
Son penas perpetuas las que duran por vida del condenado. Pueden tener este
carcter la reclusin y la prisin (C.P., arts. 6 y 9) y la inhabilitacin (C.P., art. 20 ter);
empero la reclusin y la prisin perpetuas pueden cesar a los veinte aos si el
condenado es acreedor a la libertad condicional (C.P., arts. 13 y siguientes) y la
inhabilitacin perpetua a los diez o a los cinco aos, segn se trate de inhabilitacin
absoluta o especial, si el condenado es acreedor a la rehabilitacin (C.P., art. 20 ter).
Son temporales las penas que duran un tiempo determinado. Pueden tener este
carcter la reclusin y la prisin (C.P., arts. 6 y 9) y la inhabilitacin. Las penas
temporales pueden a su vez ser divisibles.
Son divisibles las penas conminadas por escalas penales determinadas por su
mnimo y su mximo, entre las cuales puede el juez elegir la pena aplicable en el caso,
con arreglo a sus circunstancias objetivas y subjetivas (C.P., arts. 40 y 41) (NUEZ,
1999, 284. Lo destacado es nuestro. SOLER, 1992 II, 415). Tienen este carcter la
reclusin, la prisin, la multa y la inhabilitacin y es el modo en que se presentan
mayoritariamente en la Parte Especial del Cdigo Penal.
9
B.O. 21/05/63.
10
B.O. 28/06/63.
11
Unin Popular fue el nombre que adopt el Partido Peronista proscripto- para regresar a la vida
cvica cuya existencia haba sido prohibida a su vez por el Decreto-ley 2713/63 (B.O. 17/04/63).
12
B.O. 05/07/63.
47
Penal). Pero fundamentalmente las posibilidades del juez dependen del modo en que la
o las penas en particular estn previstas en la Parte Especial del Cdigo Penal.
Entonces atendiendo a los principios precedentemente citados las penas se
pueden imponer como pena nica; conjunta; alternativa paralela-; o tambin como
pena facultativa.
a) Pena nica
El legislador opta por una pena nica cuando la establece en forma exclusiva,
tanto en relacin a su especie, cuanto a su cantidad. Est prevista con esta clase de pena
-entre otros delitos- la apologa del crimen (art. 213 C.P.), reprimido con prisin de un
mes a un ao; la instigacin o ayuda al suicidio (art. 83 C.P.), cuya pena es prisin de
uno a cuatro aos; el aborto denominado preterintencional (art. 87 C.P.) castigado con
prisin de seis meses a dos aos; las lesiones leves (art. 89 C.P.), reprimido con prisin
de un mes a un ao, etctera. Este carcter de la pena impide aplicar otra en forma
conjunta, paralela o alternativa.
b) Pena alternativa
Es aquella que permite elegir entre una u otra de la misma naturaleza, no
pudiendo aplicarse en forma acumulativa, dada la existencia de la conjuncin disyuntiva
o empleada por el legislador en la redaccin de la norma. Este es el caso, entre otros,
del homicidio (art. 89) reprimido con reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos; el
abuso sexual (art. 119, primer prrafo) castigado con reclusin o prisin de 6 meses a 4
aos, y la privacin ilegtima de la libertad (art. 141), punido con prisin o reclusin de
6 meses a 3 aos.
An cuando trata este tema en el mbito de la problemtica concerniente a su
individualizacin sostiene Fontn Balestra: Las penas son alternativas cuando el
Cdigo deja al arbitrio del juez la eleccin entre dos o ms que pueden ser de la misma
naturaleza (por ej., reclusin o prisin), y que no coinciden en su duracin (art. 81, inc.
1, Cdigo Penal, que reprime con reclusin de tres a seis aos o prisin de uno a tres, al
homicidio emocional o al preterintencional), o de distinta naturaleza, como la multa y la
prisin, como ocurre, por ejemplo, en el artculo 110 del Cdigo Penal, que castiga la
injuria con multa o prisin. b. En las denominadas penas paralelas, los lmites
49
coinciden, existiendo una diferencia puramente cualitativa. As, por ejemplo, el artculo
79 del Cdigo Penal establece reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos. Ambas
penas, la reclusin y la prisin, legalmente diferentes, coinciden en su magnitud. La
diferencia con el sistema de penas alternativas radica en que, mientras en stas el juez
tiene facultad de eleccin con alcance cualitativo y cuantitativo, en el de penas paralelas
la eleccin se limita a la calidad de la pena a imponer (FONTAN BALESTRA, 1998,
546).
c) Pena conjunta
Otras figuras presentan penas que por disposicin legislativa, en este caso, dada
la existencia de la conjuncin copulativa e en la redaccin de la norma, deben
imponerse unidas. Estas son las denominadas penas conjuntas. Esto sucede entre
muchos otros supuestos, con las lesiones culposas (art. 84), reprimidas con prisin de
seis meses a cinco aos e inhabilitacin especial en su caso por cinco a diez aos; la
privacin ilegtima de la libertad calificada (art. 144 bis) con prisin o reclusin de uno
a cinco aos e inhabilitacin especial por doble tiempo.
d) Pena facultativa
La imposicin de una pena tambin puede ser facultativa para el juzgador, pero
en ningn caso se trata de cualquier pena y para cualquier supuesto. En el Cdigo penal
argentino slo tienen ese carcter la pena de multa y la de inhabilitacin y los casos para
los cuales estn contempladas son: Cuando el hecho cometido importe incompetencia o
abuso, se podr aplicar -establece el art. 20bis del C. Penal-, adems la pena establecida
para el delito del cual se trate, la de inhabilitacin especial de seis meses a diez aos; o
cuando se hubiere cometido con nimo de lucro, dice el art. 22bis, podr agregarse a la
pena privativa de libertad una multa que no podr exceder de noventa mil pesos13.
cada figura delictiva bsica, guindose por el valor del derecho ofendido y el modo
particular de ofenderlo que especifica la figura. El segundo momento corresponde
cuando el legislador mitiga o agrava la pena con arreglo a las circunstancias particulares
que especifica en figuras accesorias de las bsicas. As es como resultan las penalidades
legales bsicas, atenuadas y agravadas (NUEZ, 1976 II, 452).
b) Individualizacin judicial
La individualizacin judicial es la que hace el juez en la sentencia condenatoria,
fijando dentro del marco de la pena individualizada en forma general por el legislador,
la que, con arreglo a las modalidades objetivas y subjetivas del delito cometido, debe
sufrir el condenado (NUEZ, 1999, 285). En la escala penal no existe como en el
Cdigo de 1886 y la Ley de reformas de 1903, la pena ordinaria que era el trmino
medio entre el mximo y el mnimo, disponiendo el magistrado de la ms amplia
libertad para la aplicacin de la condena. Tampoco tiene el Cdigo un sistema de
agravantes o atenuantes con carcter general, legalmente determinada para todos los
delitos, como s lo tena el Cdigo de 1886 (arts. 83 y 84) (NUEZ, 1976 II, 454;
1999, 285; SOLER, 1992 II, 494).
En este sentido ha sostenido el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba: El
principio de proporcionalidad, que emerge del Estado democrtico de derecho (art. 1
Const. Nac.) y veda la arbitrariedad o irracionalidad a los tres Poderes del Estado en el
ejercicio de sus funciones, exige que al momento de individualizar la especie y cuanta
de la pena el Juez compute la mnima suficiencia o trascendencia mnima de la pena. Es
decir que, si de acuerdo a las opciones de penas alternativas que el legislador ha
previsto para el delito, una de ellas afecta de modo menos gravoso al condenado y
resulta adecuada a la magnitud del injusto, resulta desproporcionado recurrir a la pena
ms gravosa14.
Este principio asume rango constitucional en materia penal (arts. 1, y 75 inc. 22
C.N., en funcin de los arts. 5, punto 6 y 9 Convencin americana de derechos
humanos, que recogen alguna de sus manifestaciones reforma y readaptacin como
finalidad esencial de la pena privativa de libertad y aplicacin de la ley ms benigna; 6 y
14
TSJCba., Sentencia 89 del 05/10/01, Autos: PERALTA, Livio Genivero - Incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar Recurso de Casacin-.
52
15
TSJCba. Sentencia 102 del 09/09/05 ROMANUTTI, Hctor Ral - Falsificacin de instrumento
pblico reiterado -Recurso de casacin -. Lo destacado es nuestro. En igual sentido: TSJCba. Sentencia
46 del 31/05/04, Autos:RODRIGUEZ, Gustavo R. y otro Recurso de casacin- publicada en La Ley
Crdoba, diciembre de 2004; TSJCba. Sentencia 26 del 26/04/04, Autos:CASTRO DE BONISCONTI,
Beatriz H. Recurso de Casacin-, publicado en La Ley Crdoba, noviembre de 2004; TSJCba.
Sentencia 18 del 12/04/04, Autos: DAVILA, Oscar A. Recurso de Casacin-, publicado en La Ley
Crdoba, diciembre de 2004; TSJCba. Sentencia 10 del 19/03/04, Autos: BALBOA, Javier Eduardo -
Desbaratamiento de derechos acordados -Recurso de Casacin-. CNCPenal, en pleno, Autos Kosuta,
Teresa R. Sentencia del 17/08/99, publicada en La Ley, 1999-E, Pg. 165.
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comparacin entre dos valores: el disvalor social del hecho y el disvalor del mal de la
pena para el individuo admiten comparacin. En la esfera de los valores se halla la
buscada conmensurabilidad (SOLER, 1976 II, 495).
En efecto, la individualizacin judicial de la pena es, en parte, una medida del
injusto dentro de los lmites que estn ya contemplados en las escalas penales de los
tipos. La lesin de los intereses jurdicamente protegidos es graduable, como por
ejemplo, segn la gravedad de las lesiones, la exposicin y dao ocasionados en el
abandono de personas, el peligro corrido en los delitos contra la seguridad pblica,
etctera. Es as como los tipos legales se presentan como portadores de las valoraciones
jurdico-penales, sealando al juez los lmites de la medida de proteccin de los
intereses protegidos. Esa parte objetiva del hecho ofrece nicamente la materia bruta de
la determinacin de la pena. Al considerarse que su graduacin es medida para cada
autor, comienza la segunda parte de la individualizacin judicial, o sea la expresin de
la realizacin entre acto y autor, adecundose la pena a las mltiples facetas de la
personalidad de este (FONTAN BALESTRA, 1998, 550).
En el sistema vigente, el legislador le ha dejado al juez un margen de
discrecionalidad para la individualizacin de las penas. En primer trmino para
seleccionar la especie, cuando se conminan penas alternativas. En segundo lugar, para la
fijacin de su monto, cuando se conminan penas divisibles por su duracin o cantidad,
por fin, para decidir, cuando impone una pena de prisin que no exceda de tres aos, su
cumplimiento efectivo o su suspensin condicional. En todos los casos, la
discrecionalidad del Juez est reglada, por cuanto la ley le suministra un conjunto de
circunstancias que debe ponderar para la determinacin de la especie, monto y modo de
cumplimiento de la pena. La prevencin especial, de acuerdo a la Constitucin de la
Nacin, es el fin esencial de la pena (artculo 75 inc. 22 en vinculacin con el artculo
5 inc. 6, Convencin Americana sobre Derechos Humanos)16.
16
TSJCba., Sentencia 71 del 25/8/03, Autos: SOSA, David Esteban - Homicidio Culposo -Recurso de
Casacin-. En igual sentido Sentencia 50 del 08/06/05, Autos: FLAMINI, Ral Roberto - Hurto
-Recurso de Casacin-.
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17
Los precedentes legislativos de la norma citada son: Arts. 52, 53, 83, 84 y 88 del Cdigo de 1886; arts.
6 y 15 de la Ley 4189; Libro II, Ttulo IV, V y VI del Proyecto de Tejedor; arts. 96 y 97 del Proyecto
Villegas, Ugarriza y Garca; arts. 60 a 64 del Proyecto de 1891 y arts. 42 y 43 del Proyecto de 1906.
18
Los precedentes legislativos de la norma que acabamos de transcribir son: Arts. 52, 53, 83 y 88 del
Cdigo de 1886; arts. 6 y 15 de la Ley 4189; Libro II, Ttulo IV, V y VI del Proyecto de Tejedor; arts. 96
y 97 del Proyecto Villegas, Ugarriza y Garca; arts. 60 a 64 del Proyecto de 1891; arts. 42 y 43 del
Proyecto de 1906 y arts. 6 y 15 de la Ley 413.
55
c) Individualizacin administrativa
Superada la etapa de la individualizacin judicial, corresponde a la autoridad
administrativa las condiciones de la ejecucin de la condena. Durante el tiempo en que
el reo ha de sufrir la pena de encierro deber superar los perodos de observacin,
tratamiento y prueba en que progresivamente est regulado el rgimen penitenciario
mediante la Ley 24.660, modificatoria de la Ley Penitenciaria Nacional. Para poder
llevar adelante estos objetivos la autoridad administrativa deber contar con copia de la
sentencia dictada por el tribunal, cmputo de la pena, copia de las conmutaciones,
unificaciones, revisiones y de toda resolucin que dictare el Tribunal de ejecucin de
sentencia a cuya disposicin se encuentre el condenado.
Este tramo de la individualizacin est dado por el aspecto penitenciario, que en
forma directa y especfica se conecta con la readaptacin del condenado. En tal sentido
esta etapa se vincula nica y exclusivamente al llamado dogma del autor, ya que
persigue exclusivamente un fin de reeducacin y resocializacin del penado. Cabe
sealar que a partir de la vigencia de la Ley 24.660 de Ejecucin de la Pena Privativa de
la libertad, dicha sancin est sometida al permanente control judicial (art. 3)
(FONTAN BALESTRA, 1998, 550), segn veremos oportunamente.
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A. Penas principales
Introduccin
Dice Mezger, la justificacin de la pena estatal resulta en primer trmino de la
demostracin de que la pena constituye un medio indispensable para la conservacin de
una comunidad social. Citando a Hegel afirma: Como negacin de la negacin del
derecho es, un instrumento indispensable para la afirmacin del derecho. No es este un
problema jurdico, sino metajurdico.
La pena dice asimismo, es un mal y precisamente no slo para la persona que la
sufre, sino tambin para el que la impone y para el que la hace cumplir. El que, a pesar
de ello, sea justificada, se puede deducir solamente de la circunstancia de que tiende a
evitar un mal an mayor que el mal que la propia pena encierra en s; con otras palabras,
que represente un medio idneo para alcanzar un fin ms elevado. Este fin ms elevado
consiste en la conservacin de una comunidad social humana y en el fortalecimiento del
ordenamiento jurdico indispensable para tal comunidad. El que la pena sea un medio
indispensable, es el resultado de la experiencia histrica: Sin una justa retribucin de
mal que ha sido cometido en una comunidad ordenada, la propia comunidad y su
ordenamiento jurdico se desmoronan. La pena resulta ser, para la existencia de la
comunidad y del ordenamiento jurdico, sin ms, indispensable y, por consiguiente
adecuada al fin de la conservacin de la una y del otro (MEZGER, 1989, 379).
Respecto al derecho de castigar, afirma Foucault: La generalidad carcelaria, al
jugar en todo el espesor del cuerpo social y al mezclar sin cesar el arte de rectificar al
derecho de castigar, rebaja el nivel a partir del cual se vuelve natural y aceptable el ser
castigado. Se plantea con frecuencia la cuestin de saber cmo, antes y despus de la
Revolucin (Francesa), se ha dado un nuevo fundamento al derecho de castigar. Y es sin
duda del lado de la teora del contrato por donde hay que buscar. Pero es preciso
tambin y quiz sobre todo plantear la cuestin inversa: cmo se ha hecho para que se
acepte el poder de castigar, o simplemente para que los castigados toleren serlo? La
teora del contrato no puede responder a ello sino por la ficcin de un sujeto jurdico
que da a los dems el poder de ejercer sobre l el derecho que l mismo tiene sobre
57
ellos. Es muy probable que el gran continuo carcelario, que hace comunicar el poder de
la disciplina con el de la ley, y se extiende sin ruptura desde las ms pequeas
coerciones a la gran detencin penal, haya constituido el doblete tcnico y real,
inmediatamente material, de esta cesin quimrica del derecho de castigar
(FOUCAULT, 2002, 190).
Conforme lo establece el artculo 5 del C. Penal (t.o. segn Ley 23.077), las
penas principales son: La reclusin, prisin, multa e inhabilitacin.
19
Conf. SUAREZ, Mara de las Mercedes Historia de la pena privativa de la libertad, Foro de Crdoba
n 15, Pg. 59.
20
Conf. SUAREZ, Mara de las Mercedes Historia de la pena privativa de la libertad cit., Pg. Cit.
59
21
Palacio real, prisin, lugar de ejecuciones, arsenal, casa de la moneda y museo de joyera, la Torre de
Londres ha cumplido con innumerables funciones en sus 900 aos de vida. All fueron decapitadas dos de
las seis esposas del rey Enrique VIII. En 1078 Guillermo el Conquistador orden la construccin de la
Torre Blanca, tanto para proteger a los normandos de la poblacin de Londres como para proteger
Londres de cualquier enemigo. Los primitivos fuertes existentes, incluido el romano, eran edificios
construidos en madera, pero Guillermo orden que la Torre se construyera con piedras tradas
especialmente desde Francia. Fue el rey Ricardo Corazn de Len quien construy el foso alrededor del
edifico y lo llen con agua del Tmesis. El foso no fue demasiado efectivo hasta que Enrique III lo
reconstruy siguiendo una tcnica holandesa (en 1830 el foso fue drenado y se encontraron huesos
humanos en el fondo). En el Siglo XIII se estableci en la Torre una casa de fieras, probablemente en los
inicios de 1204 durante el reinado de Juan I y, posiblemente, con animales procedentes de una antigua
casa de fieras establecida en 1125 por el rey Enrique I en su palacio cerca de Woodstock. La coleccin de
animales se abri algunas veces al pblico durante el reinado de Isabel I. En 1804 la coleccin se abri al
pblico de forma regular. Aqu fue donde el poeta William Blake, poeta, pintor y grabador ingls, vio al
tigre que inspir su famosa pintura Tyger of Wrath. Los animales se trasladaron al nuevo zoolgico de
Londres en 1828. An se conserva una puerta con el nombre de puerta del len en honor a los animales
que un da residieron en la Torre. La mayora de los criminales comunes eran ejecutados en sitios pblicos
en el exterior de la Torre; ejecuciones que tambin se hicieron pblicas con algunas criminales de clase
alta como Toms Moro, humanista, traductor, escritor, canciller de Enrique VIII, profesor de leyes, juez
de negocios civiles e incluso abogado. Sin embargo, los nobles y, sobre todo, las mujeres, eran
ejecutados de forma privada en la Torre Verde, en el interior del complejo, y enterrados en la Capilla Real
de San Pedro ad Vincula. Algunos de los nobles ejecutados en el exterior de la Torre estn enterrados
tambin en esta capilla. Algunos de los ejecutados en la Torre acusados de traicin: William Hastings,
barn de Hasting (1483); Ana Bolena, (1536) esposa de Enrique VIII; Margaret Pole, condesa de
Salisbury (1541); Juana Bolena, vizcondesa de Rochford (1542); Jane Grey, (1554), proclamada reina de
Inglaterra el 10 de julio de 1553; Robert Debereux, conde de Essex (1601). El uso militar de la Torre
como fortificacin se volvi obsoleto con la introduccin de la artillera. Sin embrago, la Torre sirvi
como cuartel general del departamento de armamento britnico hasta 1855. Durante la Primera Guerra
Mundial once espas alemanes estuvieron prisioneros en la Torre. En 1941 el ayudante de Hitler, Rudolf
Hess, permaneci encerrado en la Torre durante cuatro das.
22
Fortaleza situada en la zona este de Pars (Francia), que fue empleada como prisin estatal en los siglos
XVII y XVIII, durante los que constituy el smbolo del poder tirnico de la monarqua. Fue construida
hacia 1370 como parte de las fortificaciones del muro oriental de la ciudad. Durante los mencionados
siglos, se emple principalmente como prisin para los presos polticos. Todo ciudadano, de cualquier
clase o profesin, que cayera en desgracia ante la corte era arrestado bajo un mandato judicial secreto,
conocido como lettres-de-cachet y encarcelado indefinidamente en la Bastilla por orden real, sin que
mediara acusacin o juicio.
23
La Salptrire fue en sus orgenes almacn de salitre de una fbrica de plvora en Pars, estuvo
posteriormente destinado a alojar indigentes, vagabundos, ancianos sin recursos y prostitutas. Ya en el
siglo XVIII y primeros del XIX enfermos psquicos y epilpticos recibieron all tratamientos y cuidados
60
2. Sistemas penitenciarios24
La organizacin de una crcel pblica bajo un sistema de clasificacin de los
internos determinando la accin que deba desarrollarse sobre cada uno de ellos y los
medios para lograr los resultados apetecidos, ha sido el objeto de estudio de numerosas
tcnicas penitenciarias, que esquemticamente se pueden reflejar en cinco sistemas
caractersticos: El sistema de comunidad; el de aislamiento; celular o filadlfico; el
sistema auburniano y el panptico de Bentham.
Pero previo a toda consideracin es necesario destacar que la inclusin de
modelos arquitectnicos en el estudio de los sistemas penitenciarios, tiene por objetivo
poner de manifiesto el trabajo conjunto de las disciplinas que abarcan las ciencias
sociales y que su consideracin integral ese es el nico modo de comprenderlas. El
Derecho es una disciplina normativa; una herramienta a veces til a los fines de lograr
una pacfica convivencia. La exaltacin de la norma por la norma misma, es la negacin
de los cruces interdisciplinarios, lugar donde se afinca una categrica epistemologa de
las Ciencias Sociales.
El aislamiento tradicional del derecho y la concepcin esttica de sus disciplinas,
sostiene Martnez Paz, han dificultado el progreso y el desarrollo de la ciencia jurdica.
Y hoy, frente a la necesidad de dar respuesta a los mltiples y complejos problemas del
derecho, surge el reclamo de abrirlos a las relaciones interdisciplinarias (MARTINEZ
PAZ 1996, 36). Se propone entonces, asevera el ilustre maestro de Crdoba, un
pluralismo metodolgico que le asigne nuevas responsabilidades al jurista en la tarea de
revisar los distintos niveles, objetos y dimensiones de los saberes jurdicos. Lo cual
adecuados. La Salptrire (para mujeres) junto al centro edificado ms tarde el Hospice de Bictre
(para hombres) llegaron a convertirse en el siglo XIX en centros mdicos de gran prestigio para enfermos
cerebrales, psquicos y pacientes aquejados por crisis epilpticas.
24
Datos e ilustraciones extractados principalmente de la Historia de las tipologas arquitectnicas de
Nikolaus Pevsner, publicados en la Editorial Gili, Barcelona 1979.
61
a) Sistema de comunidad
Debemos convenir que la idea de segregacin es inmanente a toda sociedad. La
prctica de depositar hombres en custodia, de separarlos del cuerpo social en espacios
recortados es tan antigua como la sociedad misma. Ya en el Nuevo Testamento
encontramos testimonios de dicha actividad, referida a la inconveniencia de dejarse
tocar por los leprosos o impuros25.
Del mismo modo la sociedad (a modo de organismo que procura su propia
conservacin) secret a los dementes, considerados posedos por los malos espritus, a
los tuberculosos (prueba de ello es el Hospital de Santa Mara de Punilla, Provincia de
Crdoba); hasta hace relativamente poco tiempo a los sicticos y de manera creciente a
los ancianos.
Histricamente el sistema de comunidad fue el ms antiguo. Bsicamente era un
gueto en el cual se reclua a un grupo heterogneo de personas, de modo tal que los
delincuentes hacan vida en comn con los condenados. Fincado en la idea de depsito,
hombres, mujeres, nios, sanos y enfermos, peligrosos y timoratos, todos se alojaban en
el mismo lugar. Esto era causa no solamente de gravsimas pestes, sino de la mayor
corrupcin moral. La reaccin contra el sistema fue radical en dos sentidos: A los
peligros de la aglomeracin se opuso el aislamiento, no solamente fsico sino moral.
b) Sistema de aislamiento
Consiste en aislar al recluso en celdas individuales. Este sistema admite diversos
grados segn que el aislamiento sea ms o menos constante y absoluto, y supone el
empleo de medios de correccin, instruccin religiosa y moral, trabajo y silencio. El
25
Mc 1,40-45; 5,24-34.
62
sistema celular intenta ejercer sobre el recluso una accin beneficiosa llevndolo, por el
aislamiento, a la meditacin y la regeneracin moral. Esta idea, derivada del
pensamiento del britnico John Howard, quien fuera nombrado alguacil de Bedforshire
en 1773, autor de The state of the prisions, fue difundida en Pensilvania por Franklin,
divulgador de aqul y se puso en prctica en la clebre crcel de Filadelfia en 1790.
Antiguamente la Iglesia haba practicado, con fines disciplinarios la reclusin
celular; pero la aplicacin del sistema a la delincuencia comn no ofreci las ventajas
que esperaban los cuqueros que lo aplicaron.
Este sistema consiste esencialmente, en el encierro celular diurno y nocturno.
Para conservar dicho aislamiento, se elaboraron dispositivos celulares para paseo y para
asistencia a oficios religiosos. La principal actividad directa sobre el interno se
desarrollaba por medio de visitadores, que concurran a las celdas individuales,
procurando ejercer una influencia educativa y moral.
La fe en el poder de este sistema carece de fundamento, segn lo muestra el
estudio psicolgico del recluso, afirma Soler. La soledad, dice, puede ser camino de
perfeccin para un espritu superior; pero para el delincuente es una forma de
embotamiento y de perturbacin mental. Ya Aristteles observaba que para vivir solo se
precisa ser un dios o una bestia (SOLER, 1987 435 y nota 20).
Propios de este sistema fueron los calabozos llamados oubliettes (olvidar) en
Francia y las crceles italianas San Fin y de la Inquisicin y ms adecuados los del
Hospicio de San Miguel; el de la prisin de Gante y el Sistema Howard, pero su
desarrollo tuvo lugar especialmente en Amrica del Norte, dando lugar a dos
variedades: El sistema Filadlfico y el de Auburn.
63
d) Sistema auburniano
La experiencia demostr la ineficacia del sistema celular absoluto. Esta
comprobacin y las crticas formuladas, determinaron un cambio en el sistema que, por
haber sido introducido por vez primera en Auburn, en 1816, recibi el nombre de
auburniano. Consiste esta modificacin en la implantacin del trabajo en comn, en
talleres, en los cuales los recluidos realizan los diversos trabajos propios de la industria
libre. Se sigui creyendo, sin embargo, que la comunicacin entre los condenados no
deba permitirse por los inconvenientes que ella trae aparejados, razn por la cual el
trabajo diurno deba hacerse en silencio, siendo los reos recluidos durante la noche en
celdas individuales. La regla del silencio, para que fuera rigurosamente observada,
origin la aplicacin de castigos seversimos, que en algunos casos llegaron a ser
brutales. Las bases del rgimen de Auburn, creado por Elam Lyns, son las siguientes: a)
Aislamiento celular nocturno; b) Trabajo en comn; c) Sujecin a la regla del silencio
absoluto (FONTAN BALESTRA, 1998, 571).
Auburn fue construida con el concurso de la mano de obra de los mismos
internos. El sistema se introdujo a raz de la comprobacin de los malos efectos del
sistema celular puro. Fue ideado por su director Elam Linds y consista en aislamiento
67
nocturno en celdas individuales en las que tambin pasaban los domingos y convivan
durante el da realizando juntos toda clase de trabajos pero sujetos al silencio ms
absoluto.
La objecin principal contra este sistema es la prohibicin absoluta de la
comunicacin entre los presos durante el trabajo en comn, sumado a la casi
imposibilidad de hacer cumplir la regla de silencio, siendo su quebrantamiento, aunque
fuere por medio de seas, objeto de severos castigos como los baos a gota o a chorro
en la cabeza rapada, cadenas, hambre, entre otros.
Esta modificacin del silencio constante impuesta a los que trabajan en comn o
se renen en el refectorio parece para algunos, opuesto a la naturaleza, adems se afirma
que este sistema a cambio de un bajo nmero de beneficios no teniendo celda sino
cuando se duerme, no despierta en los reclusos ningn pensamiento reflexivo sobre su
conducta anterior. Por esas razones, si bien se ha seguido en la mayor parte de las
prisiones de los Estados de la Unin, fuera de esta no ha tenido aceptacin y en la
actualidad no se emplea.
Entre las ventajas atribuidas al sistema se ha sealado que desde el punto de
vista de la enmienda, el rgimen de Auburn es ms eficaz que el filadelfiano, ya que
permite organizar el trabajo de acuerdo con la industria libre y la instruccin con la
asidua accin del personal. Adems, figura la de ser varias veces menos costoso que el
filadlfico, por cuanto en ste la instalacin de un taller, por pequeo que sea, en cada
celda, resulta mucho ms onerosa que la construccin de talleres para el trabajo en
comn; que el recluso, al ver diariamente a otros individuos, no pierde su sociabilidad y
su sentido gregario (FONTAN BALESTRA, 1998, 571).
68
26
SUAREZ, Mara de las Mercedes Historia de la pena privativa de la libertad, cit. Pg. 63.
69
27
Recreado en la actualidad en experiencias sociales que han recibido diversas denominaciones y que
nosotros conocemos como Gran hermano.
28
SUAREZ, Mara de las Mercedes ob. Cit. Pg. Cit.
70
un orden de sucesin a los movimientos y este orden seala, para cada uno de ellos, una
direccin, una exclusin y una amplitud. El objetivo es que el tiempo penetre en el
cuerpo y con l entren los controles minuciosos del poder29.
En la imagen se observa la maqueta plano de la Crcel de Devizes, que era un
crculo completo (o ms bien un polgono de diecisis lados), confeccionada sobre los
planos de John W. Givan (1808-1817).
la ley se refiere son de das, meses y aos, tal como lo establecen los principios
generales consagrados en los arts. 23 y siguientes del Cdigo Civil. Los das se cuentan
de media noche a media noche; los meses y los aos, de acuerdo con el almanaque. Si el
mes en que principia un plazo consta de ms das que aqul en que el plazo termina, y la
pena comienza en uno de esos das, el plazo vence el ltimo da del segundo mes (C.C.,
art. 26). Un mes de prisin impuesto el 31 de enero, vence el 28 de febrero; pero
impuesto el 28 de febrero, termina el 28 de marzo (SOLER, 1987 II, 432 y nota 14;
FONTAN BALESTRA, 1998, 567).
En el plazo del encierro se computa el tiempo de prisin preventiva sufrida a raz
del delito por el que se dict la condena. A este efecto se computan, tal como lo
sealamos oportunamente, por dos das de prisin preventiva, uno de reclusin y por un
da de prisin preventiva, uno de prisin (C.P., art. 24). La razn de esto reside en la
necesidad de no alterar en virtud de la prisin preventiva, que ya constituye un encierro,
la medida legal de la privacin de libertad constitutiva de la pena impuesta. La prisin
preventiva comprende para ese fin, el perodo de simple detencin sufrida por el
imputado hasta que se dict aqulla. Descontando de la pena este perodo de encierro se
atiende a la razn del art. 24.
La prisin preventiva dictada por varios hechos en una causa o en varias
acumuladas, debe computarse respecto de la pena impuesta por uno, varios o todos los
hechos que comprende. Las dictadas sucesivamente valen para el hecho que las motiv
y para los comprendidos en las prisiones preventivas anteriores que el mismo encierro
ejecuta simultneamente. Por el contrario, la absolucin por el hecho comprendido en la
prisin preventiva dictada en primer trmino, excluye que esta prisin se compute en la
condena por el hecho a que se refiere la posterior. El particular a favor del cual se
dictare sentencia absolutoria, mediando prisin preventiva por ese mismo hecho, tiene
en contra del Estado el derecho al resarcimiento por los daos que tal detencin le
hubiere causado.
Son computables las prisiones preventivas sufridas en procesos no acumulados
por delitos cuyas penas se deban acumular (Cdigo Penal, art. 58), pero no lo es la
sufrida en otro proceso en el que no hubo condena acumulable, aunque interrumpa la
ejecucin de la pena. Slo la acumulacin de las penas hace que la prisin preventiva
dictada en otra causa por un hecho distinto, integre sustancial y jurdicamente la pena
75
5) Derecho penitenciario
A. Denominacin y contenido
31
TSJCba. Sentencia 1 del 08/02/01 Autos: LONGO, Jos o VALINOTI, Eduardo Vicente - Tenencia
de arma de guerra, etc. Recurso de Casacin-. En igual sentido: S. 12, 20/04/70, Grosvald; A. 315,
28/09/00 Lucero; Cfr. Ayn, Manuel N., Ejecucin penal de la sentencia, actualizado por F. Balcarce,
Ed. Advocatus, 1998, Pg. 39.
76
Debemos sealar tambin que en doctrina suele establecerse una sutil diferencia
entre cumplimiento y ejecucin de la pena, divergencia que, por otra parte, no excede el
mbito de las meras elucubraciones tericas y a veces, excesivamente tericas. De todas
formas, bajo la idea de ejecucin se incluyen todos los actos destinados a promover la
imposicin material del fallo, mientras que cumplimiento equivale a la realizacin
material del mal impuesto por el estado, que constituye la pena.
Las decisiones relativas a la ejecucin se entienden declarativas y pertenecientes
al orden jurisdiccional, en tanto que los problemas de cumplimiento referidos al
rgimen penitenciario y dems cuestiones no incluidas en el concepto anterior, son
competencias de naturaleza administrativa y en consecuencia, compartidas con la
administracin representada en nuestro sistema por el Servicio Penitenciario.
La presencia prominente de la Administracin en el mbito de la ejecucin de la
pena privativa de libertad se justifica bsicamente por la naturaleza administrativa de
las normas penitenciarias.
Desde la perspectiva procesal la finalidad del proceso penal no es condenar, sino
hacer cumplir y ejecutar la condena, bajo el principio de legalidad del proceso,
aplicacin y ejecucin de la pena. No obstante la doctrina en general coincide en
afirmar la existencia de ciertas dificultades al momento de precisar dnde empieza la
ejecucin y dnde termina el cumplimiento, particularmente ante las alternativas que
presentan instituciones tales como la libertad condicional, la libertad asistida, por citar
solo algunas.
Por ltimo, la prisin es para la sociologa moderna un ejemplo paradigmtico
de institucin total, que no debe fragmentarse ficticiamente por la suma de
individualidades que son su destinataria, y las singulares exigencias de la prevencin
especial de la pena de prisin, que requieren de una articulacin multidisciplinar
integrada, en las etapas evolutivas del tratamiento penitenciario, sobre todo en aquellas
donde el inminente retorno a la vida en libertad, requiere mayores niveles de
individualizacin en vistas a la consolidacin del sentido de responsabilidad social.
B. Principios generales
B.1. Finalidad
78
46
TSJCba. Sentencia 56 del 22/06/00, Autos: POMPAS, Jaime y otros - Defraudacin calificada
(solicitud de prisin domiciliaria) Recurso de Casacin-.
80
B.4. Progresividad
El rgimen penitenciario se basar en la progresividad, procurando limitar la
permanencia del condenado en establecimientos cerrados y promoviendo en lo posible y
conforme su evolucin favorable su incorporacin a instituciones semiabiertas o
abiertas o a secciones separadas regidas por el principio de autodisciplina (art. 6, Ley
24.660).
La progresividad en la ejecucin de la pena privativa de la libertad consiste en
un proceso gradual y flexible que posibilite al interno, por su propio esfuerzo, avanzar
paulatinamente hacia la recuperacin de su libertad, sin otros condicionamientos
predeterminados que los legal y reglamentariamente establecidos. Su base
imprescindible es un programa de tratamiento interdisciplinario individualizado (art. 1,
Dec. Nac. 396/99, art. 1, Anexo IV, del Decreto provincial 1293).
La progresin de fases en el tratamiento penitenciario no debe considerarse
como un suceso excepcional pues, en un sistema progresivo como es el reglado por la
Ley 24.660, art. 6, la progresin debe considerarse la norma en cuanto enclaustra la idea
de trayectoria modelo del tratamiento. Ello no quiere decir que se desnaturalice la idea
misma de pena, ni que se renuncie a las finalidades clsicas de la misma de retribucin
81
B.4.a. Perodos
B.4.a.1. Perodo de Observacin
El perodo de Observacin consiste en el estudio interdisciplinario del interno y
en la formulacin del diagnstico y pronstico criminolgicos (art. 5, Anexo IV, del
Decreto provincial 1293).
Comenzar con la recepcin del testimonio de sentencia y del cmputo de la
pena en el Servicio Criminolgico, no pudiendo exceder los treinta (30) das.
Recabando la cooperacin del interno, el equipo interdisciplinario confeccionar la
Historia Criminolgica (art. 7, Dec. Nac.396/99).
En tal sentido el art. 6, Anexo IV, del Decreto provincial 1293, dispone: Luego
de recada la sentencia firme y recibido su testimonio y la orden de alojamiento, los
internos debern ser alojados en los establecimientos o sectores del mismo destinados
exclusivamente a condenados. Durante el perodo de Observacin, los internos
permanecern en el rea destinada a Ingresos y Observacin, donde recabando su
cooperacin, el equipo interdisciplinario confeccionar la Historia Criminolgica.
Conforme lo establece el art. 185 de la Ley 24.660, los establecimientos
destinados a la ejecucin de la pena deben contar, como mnimo y entre otros, con un
organismo tcnico-criminolgico del que forme parte un equipo multidisplinario
constituido por un psiquiatra, un psiclogo y un asistente social. Adems y en lo
posible, con un educador y un Abogado con especializacin en Criminologa y en
83
47
Art. 2: La reinsercin social como la orientacin en la responsabilidad para su vida futura, se debern
realizar con el libre consentimiento y cooperacin del condenado, utilizando los medios de prevencin y
tratamiento educativo, laboral, asistencial y de cualquier otro carcter de que pueda disponerse en
conformidad con los progresos de las ciencias sociales, criminolgicas y penitenciarias.
85
terminal. g) Participar en las tareas del Consejo Correccional. h) Emitir opinin fundada
y proponer modificaciones en el rgimen de tratamiento del penado. i) Hacer cumplir
con plena autonoma tcnica los programas diseados cientficamente por el Ministerio
de Justicia. j) Emitir opinin fundada en la propuesta para el perodo de prueba, salidas
transitorias, rgimen de semilibertad, libertad condicional, libertad asistida, prisin
domiciliaria y traslados. k) Cumplir las que determine el Ministerio de Justicia (art. 2
Dec. Provincial 1293).
El art. 86 del Decreto nacional 396/99, le asigna adems las siguientes
funciones: a) Realizar las tareas correspondientes al Perodo de Observacin; b)
Verificar y actualizar el programa de tratamiento indicado a cada interno; c) Informar en
las solicitudes de traslado a otro establecimiento, de libertad condicional, de libertad
asistida y, cuando se lo solicite, de indulto o de conmutacin de penas; d) Proponer: 1)
La promocin a salidas transitorias o la incorporacin al rgimen de semilibertad; 2) La
permanencia en instituciones o secciones especiales para jvenes adultos, de internos
que hayan cumplido Veintin (21) aos; 3) El retroceso del interno al perodo o fase que
correspondiere; 4) El otorgamiento de recompensas; e) Producir los informes mdicos,
psicolgico y social previstos en el artculo 33 de la Ley 24.660; f) Propiciar la
promocin del interno, en casos excepcionales, a cualquier fase del Perodo de
Tratamiento; g) Participar en las tareas del Consejo Correccional; h) Coadyuvar con las
tareas de investigacin y docencia del Instituto de Clasificacin mediante la remisin, a
ese solo efecto, de los informes producidos; i) Participar en las actividades de
investigacin o docencia programadas por el Instituto de Clasificacin.
A los fines de la elaboracin del proyecto y desarrollo del programa de
tratamiento se considerarn las inquietudes, aptitudes y necesidades del interno a fin de
lograr su aceptacin y activa participacin. A tales efectos, los integrantes del Servicio
Criminolgico debern mantener con el interno todas las entrevistas que sean
necesarias, explicndole las conductas, parmetros o pautas objetivas que deber
observar para ser promovido en la progresividad del rgimen, de lo que se dejar
constancia en la Historia Criminolgica, as como el mecanismo para la calificacin de
la conducta y el concepto (art. 9, Anexo IV, del Decreto provincial 1293, t.o. segn Dec.
1000/07).
86
Estas fases podrn incluir el cambio de seccin o grupo dentro del establecimiento o su
traslado a otro (art. 14, Ley 24.660).
El Perodo de Tratamiento, consistente en la aplicacin de las determinaciones
del Consejo Correccional, ser fraccionado especialmente respecto de la privacin de la
libertad superior a los diez aos y en la medida que lo permita la mayor o menor
especializacin del establecimiento, en cuatro fases sucesivas: a) Socializacin; b)
Consolidacin; c) Afianzamiento; Confianza (art. 12, Anexo IV, del Decreto provincial
1293).
B.4.a.2.1.Consejo Correccional48
Es el organismo colegiado que efecta el seguimiento continuo del tratamiento
del interno y la evaluacin de su resultado, a fin de adoptar decisiones en los casos de su
competencia o de asesorar a las autoridades pertinentes, de acuerdo a las leyes y a los
reglamentos vigentes (art. 93, Dec. Nac. 396/99).
De acuerdo a la Ley 24.660 Consejo Correccional es competente para: a)
Calificar trimestralmente la conducta y el concepto del interno, de acuerdo a lo
dispuesto en los artculos 58 y 64; b) Proponer al Director del establecimiento el avance
o retroceso del interno en la progresividad del rgimen penitenciario; c) Dictaminar en
los casos de: 1) Salidas Transitorias; 2) Rgimen de Semilibertad; 3) Libertad
Condicional; 4) Libertad Asistida; 5) Permanencia en instituciones o secciones
especiales para jvenes adultos, de internos que hayan cumplido veintin (21) aos; 6)
Ejecucin de las sanciones disciplinarias de cambio de seccin o traslado a otro
establecimiento; 7) Otorgamiento de recompensas; 8) Traslado a otro establecimiento;
9) Pedidos de indulto o de conmutacin de pena, cuando le sea solicitado. d) Determinar
en cada caso y con la anticipacin suficiente la fecha concreta en que debe iniciarse el
Programa de Pre-libertad de cada interno; e) Considerar las cuestiones que el Director
presente para su examen en sesiones extraordinarias (art. 94, Dec. Nac. 396/99).
En el mbito provincial el Decreto 1293/00 -art. 6-, atribuye al Consejo
Correccional durante los perodos de prueba y libertad condicional, las siguientes
funciones: a) Realizar el seguimiento del tratamiento del interno sobre la base de
programas diseados cientficamente por el Ministerio de Justicia. b) Calificar
48
Creado mediante Decreto Provincial 1293/00, art. 5.
88
B.4.a.2.2. Fases
a) La Fase socializacin comprender el conjunto de medidas que deban
adoptarse para materializar los programas de tratamiento del interno, segn el principio
de individualizacin, considerando su inters profesional en artes u oficios, adecuacin
laboral, formativa y educacional, actividades espirituales, culturales, sociales,
deportivas, recreativas, y de cualquier ndole tendientes a fortalecer aspectos positivos
del interno reduciendo riesgos de dao para si o terceros. Esta fase se cumplir en el
49
El condenado podr ser promovido excepcionalmente a cualquier fase del perodo de tratamiento que
mejor se adecue a sus condiciones personales, de acuerdo con los resultados de los estudios tcnico-
criminolgicos y mediante resolucin fundada de la autoridad competente.
89
marco de una supervisin continua del interno (art. 14, Anexo IV, del Decreto 1293, t.o.
segn Dec. 1000/07).
Los primeros das debern ser destinados a la facilitacin de los medios
apropiados en cada caso para que el interno pueda incorporarse naturalmente al
programa de tratamiento (art. 15, Anexo IV, del Decreto provincial 1293).
b) La Fase Consolidacin se iniciar una vez que el interno haya alcanzado los
objetivos fijados en el programa de tratamiento (art. 16, Anexo IV, del Decreto
provincial 1293). Consistir en la aplicacin de una supervisin atenuada que permita
verificar la cotidiana aceptacin de pautas y normas sociales y en la posibilidad de
asignarle labores o actividades con menores medidas de contralor (Art. 19, Dec. Nac.
396/99).
Comprende el cumplimiento de programas de tratamiento del interno en materia
laboral, educacional, artstica, cultural, o de cualquier otra disciplina, que permita
verificar la cotidiana aceptacin de pautas y normas sociales y en la posibilidad de
asignarle responsabilidades que se irn evaluando para el avance en la progresividad
(art. 17, Anexo IV, del Decreto provincial 1293).
Para ser incorporado a la Fase Consolidacin, de acuerdo al art. 20 del Dec.
Nacional 396/99, el interno deber reunir los requisitos y haber alcanzado los objetivos
siguientes: a) Poseer Conducta Buena cinco (5) y Concepto Bueno cinco (5); b) No
registrar sanciones medias o graves en el ltimo perodo calificado; c) Trabajar con
regularidad; d) Estar cumpliendo las actividades educativas y las de capacitacin y
formacin laboral indicadas en su programa de tratamiento; e) Mantener el orden y la
adecuada convivencia; f) Demostrar hbitos de higiene en su persona, en su alojamiento
y en los lugares de uso compartido; g) Contar con dictamen favorable del Consejo
Correccional y resolucin aprobatoria del Director del establecimiento.
El art. 18, Anexo IV, del Decreto provincial 1293, t.o. segn Dec. 1000/07,
establece los siguientes requisitos: a. Poseer, en el ltimo perodo calificado, Conducta
Buena cinco (5) y Concepto Regular; b. Estar cumpliendo con alguna de las actividades
-educativas, de capacitacin, laborales- indicadas en su programa de tratamiento y que
le hubieren sido ofrecidas por la administracin; c. Mantener el orden y la adecuada
convivencia; d. Demostrar hbitos de higiene en su persona, en su alojamiento y en los
90
lugares de uso compartido; e. Contar con dictamen favorable del Consejo Correccional
y resolucin aprobatoria del Director del Establecimiento.
La Fase Consolidacin comportar para el interno: a) La posibilidad del cambio
de seccin o grupo dentro del establecimiento o su traslado a otro apropiado a la fase
alcanzada; b) Visita y recreacin en ambiente acorde con el progreso alcanzado en su
programa de tratamiento (art. 19, Anexo IV, del Decreto provincial 1293); c) La
disminucin paulatina de la supervisin continua, permitiendo una mayor participacin
en actividades respecto de la fase anterior (art. 21, Dec. Nac. 396/99).
a fin de evaluar la medida en que internaliza los valores esenciales para una adecuada
convivencia social, conforme la ejecucin del programa de tratamiento (art. 22, Dec.
Nacional 396/99).
Esta fase consistir, segn las caractersticas de cada establecimiento, en: a)
Alojamiento en sector diferenciado; b) Mayor autodeterminacin del interno; c)
Ampliacin de la participacin responsable del interno en las actividades; d) Visita y
recreacin en ambiente acorde al progreso alcanzado en su programa de tratamiento; e)
Supervisin moderada (art. 25, Dec. Nacional 396/99).
Modalidades
Las modalidades o notas caractersticas que presenta la fase de confianza son:
a) Atenuacin de custodia, en cuanto a proximidad y permanencia, durante el
desempeo de tareas del rgimen; b) Incorporacin individual o grupal en tareas
especficas, autorizadas expresamente, fuera del rea perimetral de seguridad, dentro de
terrenos o instalaciones dependientes del establecimiento; c) Trnsito fuera de los
corredores custodiados del establecimiento con finalidades preestablecidas y
expresamente autorizadas; d) Rgimen de horarios diferenciados, con respecto al
determinado con carcter general, para concurrir o regresar a las tareas asignadas,
descansos o actividades recreativas; e) Alojamiento en sectores diferenciados que
signifique mayor atenuacin del rgimen; f) Incorporacin a sectores diferenciados para
visitas, desarrollo del tiempo libre o actividad equivalente, donde se puedan propiciar
entretenimientos colectivos o grupales; g) Incorporacin a comedores colectivos
diferenciados (art. 24, Anexo IV, del Decreto provincial 1293).
Requisitos
Para la incorporacin a la fase confianza se requerir reunir los requisitos y
haber alcanzado los objetivos siguientes: a. Poseer en el ltimo perodo calificado
Conducta Muy Buena Siete (7) y Concepto Bueno como mnimo; b. Estar cumpliendo
con regularidad las actividades educativas o de capacitacin o de formacin laboral
indicadas en su programa de tratamiento y ofrecidas por la administracin; c. Cumplir
con las normas y pautas socialmente aceptadas; d. Contar con el dictamen favorable
sobre la posibilidad reinsercin social por parte del Consejo Correccional y resolucin
92
aprobatoria del Director del Establecimiento (art.25, Anexo IV, del Decreto provincial
1293, t.o. segn Dec. 1000/07).
En el caso de promocin excepcional del interno a esta fase, segn lo previsto en
el artculo 4, se deber dar cumplimiento a las disposiciones de los artculos 17 y 18
(art. 24, Dec. Nacional 396/99)50.
excepcin; IV. Tener en el ltimo perodo calificado Conducta Muy Buena ocho (8) y
Concepto Muy Bueno; V. Contar con dictamen favorable del Consejo Correccional, y
resoluciones aprobatorias del Director del Establecimiento y de la Direccin General de
Tcnica Penitenciaria y Criminolgica (art. 28, Anexo IV, del Decreto provincial 1293,
t.o. segn Dec. 1000/07).
cada caso, todos los medios de tratamiento interdisciplinarios que resulten apropiados
para la finalidad enunciada (art. 1, ley 24660)51.
Tambin ha sostenido el mismo Tribunal: La aseveracin acerca de que la
existencia de condena anterior obsta a las salidas transitorias, constituye una errnea
aplicacin de lo establecido en la ley de ejecucin, puesto que el instituto en cuestin, es
incluso compatible -junto a las otras circunstancias- para los multireincidentes que se
encuentran alcanzados por el art. 52 del C.P. (ver art. 17, I. a, b y c). Por otra
parte, y en referencia a consideracin de la existencia de una revocacin de una libertad
condicional anterior, cabe puntualizar que el interno no se reintegra a la vida libre, sino
por el contrario, contina bajo el rgimen de encierro, solicitndose la autorizacin para
tener salidas que, como su nombre lo indica, son transitorias y cuya regularidad y
extensin dependern, en gran medida del cumplimiento del rgimen dispuesto. Al
haber alcanzado el interno el perodo de prueba, las condiciones del encierro comienzan
a flexibilizarse, primero incorporndose a en un establecimiento abierto, y luego,
paulatinamente, con las salidas transitorias. En el nuevo sistema de cumplimiento de la
pena privativa de la libertad, la ley ha privilegiado la evolucin del tratamiento
penitenciario hacindola posible a quienes, entre otras condiciones, han sido
incorporados a un rgimen basado en el principio de autodisciplina52.
Las salidas transitorias, segn la duracin acordada, el motivo que las
fundamente y el nivel de confianza que se adopte, podrn ser:
1. Por el tiempo: a) Salidas hasta doce horas; b) Salidas hasta veinticuatro
horas; c) Salidas, en casos excepcionales, hasta setenta y dos horas.
2. Por el motivo: a) Para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales;
b) Para cursar estudios de educacin general bsica, polimodal, superior, profesional y
acadmica de grado o de los regmenes especiales previstos en la legislacin vigente; c)
Para participar en programas especficos de pre-libertad ante la inminencia del egreso
por libertad condicional, asistida o por agotamiento de condena.
3. Por el nivel de confianza: a) Acompaado por un empleado que en
ningn caso ir uniformado; b) Confiado a la tuicin de un familiar o persona
responsable; c) Bajo palabra de honor (art. 15, Ley 24.660).
51
TSJCba. Sentencia del 20/06/02, Autos: FLORES, Oscar Albino - Robo calificado (rgimen libertad
transitoria) -Recurso de Casacin-.
52
TSJCba. Sentencia 53 del 20/06/02, Autos: FLORES, cit.
95
a) Interno al que le faltare ms de dos (2) aos para solicitar su libertad condicional,
artculos 13 y 53 del Cdigo Penal, o la libertad asistida, artculo 54 de la Ley 24.660:
Dos (2) salidas transitorias de hasta doce (12) horas y una (1) de hasta
veinticuatro (24) horas por bimestre; b) Interno al que le faltare menos de dos (2)
aos para solicitar su libertad condicional, artculos 13 y 53 del Cdigo Penal, o la
libertad asistida, artculo 54 de la Ley 24.660: Una (1) salida transitoria de hasta
veinticuatro (24) horas y una (1) salida excepcional de hasta cuarenta y ocho (48)
horas por mes. II. Para cursar los estudios previstos en el artculo 16, II, inciso b) de la
Ley 24.660: salidas de hasta doce (12) horas con la frecuencia que los estudios
especficos que curse el interno requieran, previa comprobacin documentada de su
necesidad. III. Para participar en el Programa de Pre-libertad, que ser dividido en dos
fracciones iguales: a) En la primera fraccin una (1) salida transitoria de hasta doce
(12) horas quincenal; b) En la segunda fraccin salidas transitorias de hasta doce (12)
horas con la frecuencia que requiera el caso particular (art. 28, Dec. Nacional 396/99).
Las salidas transitorias de carcter excepcional de hasta setenta y dos (72)
horas podrn ser concedidas para afianzar y mejorar los lazos familiares y sociales en
casos debidamente documentados, principalmente por razones de distancia, con la
frecuencia que se indica a continuacin: a) Interno al que le faltare ms de dos (2)
aos para solicitar su libertad condicional, artculos 13 y 53 del Cdigo Penal, o la
libertad asistida, artculo 54 de la Ley 24.660: Una (1) salida por bimestre; b) Interno
al que le faltare menos de dos (2) aos para solicitar su libertad condicional, artculos
13 y 53 del Cdigo Penal, o la libertad asistida, artculos 54 de la Ley 24.660: Una (1)
salida por mes. Estas salidas transitorias excepcionales no son acumulables con las
previstas en el artculo 28, I (art. 29, Dec. Nac. 396/99).
Las salidas transitorias, el rgimen de semilibertad y los permisos a que se
refiere el art. 166, no interrumpirn la ejecucin de la pena (art. 22, Ley 24.660). Esto es
as, sostiene Laje Anaya, porque tanto el rgimen de las salidas transitorias como el de
semilibertad, importan cada uno, modalidades de la ejecucin de la pena privativa de la
libertad (art. 1). Si posteriormente los beneficios han sido suspendidos o revocados (art.
19) la causa o el motivo de la suspensin carece de incidencia para volver las cosas al
estado anterior; vale decir, para que no se tenga por ejecutada la pena durante el tiempo
en que han durado las salidas o la semilibertad (LAJE ANAYA, 1997, 69).
98
b) Rgimen de semilibertad
La semilibertad es un rgimen que permite al condenado, cumplidas las
exigencias impuestas por el artculo 17 de la Ley 24.660 y reunidos los requisitos
establecidos en el artculo 34 del presente, trabajar fuera del establecimiento sin
supervisin continua en condiciones iguales a la vida libre, incluso salario y seguridad
social, regresando a su alojamiento al fin de cada jornada laboral. La incorporacin al
Rgimen de Semilibertad incluir la concesin de una salida transitoria semanal de
hasta veinticuatro (24) horas, salvo resolucin en contrario del juez de ejecucin (art.
31, Anexo IV, del Decreto provincial 1293; art. 31, Dec. Nac. 396/99).
En el sistema progresivo, la semilibertad se puede caracterizar como el ltimo
perodo de prueba, que supone haber observado el rgimen de salidas transitorias, que a
diferencia de aqullas, se concede sin niveles de confianza (art. 16, III) y sin supervisin
alguna. En sntesis, se trata de una institucin no conocida en la ley anterior, donde el
egreso del condenado, sin supervisin continua, lo es slo a los fines de trabajar en una
adecuada ocupacin, en las mismas condiciones a las de la vida libre, con el deber de
regresar al establecimiento en que se hallare alojado al final de cada jornada. Cabe
preguntarse si es posible que tambin se pueda gozar del beneficio de las salidas
transitorias; v.gr. para afianzar los lazos de familia. En este sentido, la ley nada ha dicho,
ya que slo se refiere a la semilibertad para trabajar. Pero como a su vez no est vedada
su concesin, nada impide que en el da de descanso, pueda egresar a esos fines. Si el
beneficio del que hablamos es posible en el perodo de prueba como primera etapa,
tambin lo ser en ste que es posterior a aqul (LAJE ANAYA, 1997, 70).
Consejo Correccional segn lo previsto en el art. 34, inciso c (art. 32, Anexo IV, del
Decreto provincial 1293; art. 32, Dec. Nac.396/99).
Claramente, puede advertirse entonces que la ley, al incorporar la semilibertad
ha sido consecuente con los principios bsicos de la ejecucin de la pena privativa de
la libertad, que ...en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado
adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada
insercin social, promoviendo la comprensin y el apoyo de la sociedad. El rgimen
penitenciario deber utilizar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, todos los
medios de tratamiento interdisciplinarios que resulten apropiados para la finalidad
enunciada (art. 1, Ley 24660)56.
A cada interno incorporado al Rgimen de Semilibertad el Director del
establecimiento le entregar una constancia para justificar su situacin ante cualquier
requerimiento de la autoridad, en la que se consigne: a) Datos de identidad del portador;
b) Fecha y hora de salida del establecimiento; c) Fecha y hora de presentacin en su
lugar de trabajo, el que deber precisarse; d) Fecha y hora de finalizacin de sus tareas;
e) Fecha y hora de regreso al alojamiento asignado (art. 33, Dec. Nacional 396/99).
Disposiciones comunes
Para que el interno se encuentre en condiciones legales y reglamentarias de ser
incorporado a Salidas Transitorias o al Rgimen de Semilibertad, deber reunir,
previamente, la totalidad de los requisitos que se enumeran a continuacin: a)
Encontrarse en el perodo de prueba; b) Haber cumplido el tiempo mnimo de ejecucin
de la pena segn el artculo 17 de la Ley 24.660; c) No tener proceso penal pendiente
donde interese su captura; d) Poseer conducta Ejemplar o el mximo susceptible de ser
alcanzado segn el tiempo de internacin; e) Merecer del Servicio Criminolgico y del
Consejo Correccional del establecimiento concepto favorable respecto de su evolucin y
sobre el efecto beneficioso que las Salidas Transitorias o el Rgimen de Semilibertad
puedan tener para el futuro personal, familiar y social del interno; f) Ser propuesto al
Juez de Ejecucin por el Director del Establecimiento mediante resolucin fundada, a la
56
TSJCba. Sentencia 27 del 02/05/02, Autos: ZAPATA, Ral Gernimo - Robo calificado, etc. -Recurso
de Casacin-.
100
que acompaar lo requerido en el artculo 18, incisos a), b) y c) de la Ley 24.660 (Art.
34, Dec. Nac. 396/99; art. 34, Anexo IV, del Decreto provincial 1293).
57
TSJCba. Sentencia 27 del 02/05/02, Autos: ZAPATA, cit. Lo destacado es nuestro.
102
Libertad condicional
a) Nociones generales
58
Concordancias: Arts. 14, 17,13 y 53 del C. Penal.
104
ese tiempo integre el cmputo del trmino a los fines de la libertad condicional, la
prisin preventiva tiene que haberse cumplido en local o establecimiento sometido a
una direccin administrativa que pueda informar sobre si el detenido cumpli con el
reglamento del mismo, pues de otra manera faltara el antecedente administrativo
indispensable para resolver sobre la liberacin (NUEZ, 1988, 47; 1976 II, 399).
En relacin al monto total de la pena, para de ello deducir el trmino cumplido,
se debe estar a los dos tercios que resulten del monto total de la condena impuesta por la
sentencia definitiva. Si sobre ella se hubieren practicado conmutaciones o reducciones,
los dos tercios debern calcularse sobre la sentencia conmutada o revisada (NUEZ,
1976 II, 400). Sobre el particular seala Soler: Se ha querido reforzar el argumento
haciendo una rebuscada diferencia entre el condenado a que se refiere el art. 13 y el
conmutado, para deducir que no habindose mencionado a ste, el beneficio no le
alcanza. El sujeto a quien se le ha conmutado la pena es tambin un condenado; sigue
sindolo. No debe interpretarse la ley sobre la base de atribuirle el empleo de voces
incorrectas, como lo es la de conmutado, usada como sustantivo, cuando solamente
tiene el sentido adjetivo que corresponde a los participios, a diferencia de lo que ocurre
con el participio condenado, que tambin tiene uso lcito de nombre (SOLER, 1987
II, 441).
Si el tiempo de encierro cumplido por el condenado lo ha sido bajo prisin
domiciliaria (Ley 24660, art. 33), nada impide al Tribunal mutarla en libertad
condicional (C.P. 13), que constituye una forma menos gravosa de cumplimiento de la
pena. Ello en atencin a que la nuevas modalidades de ejecucin del encierro
(incorporadas por la Ley 24.660) constituyen una flexibilizacin en las condiciones de
encierro, posibilitando alternativas necesarias acordes a las distintas situaciones que
como en el caso privilegian una respuesta ms racional, proporcional, en funcin de la
prevencin especial59.
El art. 13 fija entre otras condiciones que para la obtencin del beneficio, el
penado haya observado con regularidad los reglamentos carcelarios durante el tiempo
de detencin sufrido.
59
TSJCba. Sentencia 71 del 23/08/00, Autos: PASTOR, Bernardo - Lesiones graves, etc. -Recurso de
Casacin-.
107
60
TSJCba., Sala Penal, S. 14 del 28/9/90, Rosales; S. 43 del 29/12/92, Buffa y S. 23 del 4/6/96,
Passeri.
61
TSJCba., Sala Penal, Autos Miranda S. 22, 15/9/86, Figueroa, S. 149, 30/12/99. Lo destacado es
nuestro.
108
62
TSJCba., Sala Penal, Autos (ITURRE ITURREZ, S. 43, del 27/12/91; CARIDI, S. 30, del
16/10/92; MESSINA, S. 44, del 29/12/92; GALLARDO, S. 13, 15/5/92.
63
TSJCba. Sentencia 43 del 22/05/01, Autos: MORENO, Hernn Daro - Robo Calificado, etc.
Recurso de Casacin-.
64
TSJCba. Sentencia 123 del 18/12/03, Autos: ORTIZ, Alejandro Baltazar o Alberto Alejandro Faras -
Robo calificado reiterado -Recurso de Casacin- (Expte. O, 39/2003). En igual sentido S. 14 del
28/09/90, ROSALES; S. 8 del 19/04/96, SABIR; S. 18 del 21/05/96, AGUIRRE.
65
TSJCba. Sentencia 123 cit. En igual sentido: TSJCba. S. 22, 15/09/86, MIRANDA, S. 100 12/08/99
ANDRADA, S. 108 07/11/03 MARTINEZ.
66
TSJCba. Sentencia 123 cit. En igual sentido: TSJCba. S. 43, 27/12/91, ITURRE ITURREZ; S. 30,
16/10/92, CARIDI; S. 44, 29/12/92, MESSINA; S. 77, 18/09/98 CHAVEZ.
109
67
TSJCba. Sentencia 119 del 28/12/00, Autos: DETURRIS, Sebastin Andrs y otros - Robo calificado,
etc. (solicitud de beneficio de libertad condicional) -Recurso de Casacin-.
68
TSJCba. Sentencia 108 del 07/12/03, Autos: MARTINEZ, Mario Ernesto y otros - Robo calificado,
etc. -Recurso de Casacin-.
110
El patronato, dice Nuez, que puede ser oficial o privado, concurrir a prestar la
asistencia al liberado (Ley Penitenciaria nacional, arts. 174 y 175). No existiendo
patronato de liberados, no corresponde conceder la libertad condicional, salvo que, en
defecto de aqul, exista un servicio social calificado que tambin pueda ejercer una
asistencia social eficaz (Ley Penitenciaria nacional, art. 29) (NUEZ, 1999, 298 y nota
67).
6. Someterse a tratamiento mdico, psiquitrico o psicolgico, que acrediten
su necesidad y eficacia de acuerdo al consejo de peritos.
Este inciso ha sido incorporado por la Ley 25.892 y al igual que el otro
agregado, importa haber reglado situaciones que de hecho, eran jurisprudencia pacfica,
dado el sinnmero de motivos que pueden haber resuelto a una persona a delinquir y
que, sin determinar la aplicacin del art. 34 inc. 1 del C. Penal, reconocen tambin base
patolgica, que ni la pena ni ninguna otra circunstancia externa al condenado pueden
revertir.
Estas condiciones, agrega la ley, a las que el juez podr aadir cualquiera de
las reglas de conducta contempladas en el art. 27bis, regirn hasta el vencimiento de
los trminos de las penas temporales y en las perpetuas hasta diez (10) aos ms en
las perpetuas, a contar desde el da de la libertad condicional.
d) Reiteracin de la solicitud
No existe en el articulado del Cdigo Penal como as tampoco en la Ley 24.660,
disposicin alguna que permita al interno la reiterar el pedido de libertad condicional,
cuando ha sido denegada por incumplimiento de los reglamentos carcelarios.
El art. 46 del Dec. Nacional 396/99, reglamentario de la Ley 24.660, sobre el
particular, dispone: El condenado no podr renovar la solicitud de libertad condicional
antes de seis (06) meses de la resolucin denegatoria, a menos que sta se base en no
haberse cumplido el trmino legal. En todos los casos deber respetarse lo dispuesto en
el artculo 41 respecto del inicio de la tramitacin.
Al respecto el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba ha dicho al resuelto: Una
reflexin sobre la cuestin debe partir por dilucidar si el denominado perodo de
112
tenido una negativa anterior por no alcanzar una observancia regular, ha sabido dar
gobierno a sus acciones y modificado su conducta de vida69.
Es sin lugar a dudas una interpretacin muy libre que se podr compartir o no,
pero que presenta objetivamente flancos dbiles: Bsicamente no compartimos, por ser
inconstitucional, la idea de que un decreto reglamentario modifique en sustancia la ley
de fondo. Ese y ningn otro, es el lmite proscripto de la facultad reglamentaria tal como
lo expresa el inciso 2 del art. 99 de la Constitucin Nacional cuando establece entre las
atribuciones del Poder Ejecutivo la de espedir las instrucciones y reglamentos que sean
necesarios para la ejecucin de las leyes de la Nacin, cuidando de no alterar su espritu
con excepciones reglamentarias. Reglamentar es, en trminos constitucionales,
establecer las condiciones de aplicacin de una ley. Consecuentemente es
inconstitucional el art. 46 del Dec. Nacional 396/99, reglamentario de la Ley 24.660,
toda vez que instituye disposiciones no contempladas en la ley que reglamenta, como
as tampoco en el Cdigo Penal.
Por otra parte resulta contradictorio fundar una resolucin de esta naturaleza
apelando a la capacidad de estmulo que representan para el interno, los beneficios que
puede obtener a travs del mejoramiento de su comportamiento carcelario, en razn de
que tal capacidad sufrir una significativa mengua en aquellos internos con decidida
voluntad de enmienda, contra los cuales se establece el principio de igualdad entre
desiguales.
Asimismo la expresin siempre que se haya mantenido con la continuidad
exigible a travs de ese tiempo adems de tautolgica es injusta, porque al no tener un
soporte legal que establezca con certeza cul es ese tiempo de continuidad exigible,
termina siendo antojadiza.
Esta lnea de pensamiento sigue el fallo del Tribunal Superior de Justicia de
Crdoba cuando dice: Como parmetro a los fines de interpretar el requisito temporal
establecido en el art. 13 del Cdigo Penal es factible que se contabilice desde la mejora
del comportamiento, siempre que haya mantenido la continuidad exigible a travs de
ese tiempo. Si bien la discontinuidad en la duracin del encierro es admisible a los
efectos de computar el tiempo para solicitar el beneficio, es intolerable en relacin a la
69
TSJCba. Sentencia 2, del 19/02/99, Autos: MURUA, Jos Luis (o) CASTRO, Walter Alberto - Robo
calificado, en grado de tentativa -Recurso de Casacin-.
114
70
TSJCba. Sentencia 88, del 21/09/04, Autos: RAMOS, Alberto Omar - Robo calificado, etc -Recurso
de Casacin-. El condenado no podr renovar la solicitud de libertad condicional antes de sis (06)
meses de la resolucin denegatoria, a menos que sta se base en no haberse cumplido el trmino legal. En
todos los casos deber respetarse lo dispuesto en el artculo 41 respecto del inicio de la tramitacin (Art.
46, Dec. Nacional 396/99, B.O. 05/05/99, reglamentario Ley 24.660).
71
Los precedentes legislativos de esta disposicin son: Art. 73 y 74 del Cdigo de 1886; arts. 3, 10 y 11
del Libro II, Seccin II, Proyecto de Tejedor; arts. 19 a 24, 34 y 35 del Proyecto de 1891 y arts. 18 a 22
del Proyecto de 1906.
115
de la revocacin (NUEZ, 1988, 57). Esta ltima interpretacin es, a nuestro modo de
ver, la correcta.
La violacin de las condiciones establecidas por los incisos. 2, 3, 5 y 6 del art.
13 carece de efectos revocatorios respecto de la liberacin, pero los puede tener, si el
tribunal as lo decide, sobre el cmputo de la condena. El tribunal podr disponer,
mientras el condenado no cumpla o en tanto interrumpa el cumplimiento de lo dispuesto
en alguno o todos los incisos, que no se compute en el trmino de la condena todo o
parte del tiempo que hubiere durado la libertad (C.P., art. 15, 3 disposicin). De esta
manera, el juez puede ampliar el trmino de prueba del liberado, sin que ste descuente
al mismo tiempo la pena que le fue impuesta (NUEZ, 1976 II, 414).
La revocacin deber ser resuelta por el juez a cargo de la ejecucin de la pena,
si se debe a que el penado ha violado el deber de residencia, porque nicamente est en
juego un asunto de su incumbencia. Por el contrario, si la causa de la revocacin fue la
comisin de un nuevo delito, es aplicable el art. 58 del Cdigo Penal: En principio es
competente el juez del nuevo delito, que lo deber hacer en la pertinente sentencia
condenatoria. Si ese juez no lo ha hecho, es competente el juez que haya aplicado la
pena mayor (NUEZ, 1999, 299; 1988, 56).
El segundo prrafo del art. 15, incorporado por Ley 25.89272, establece:
En los casos de los incisos 2, 3, 5 y 6 del artculo 13, el Tribunal podr
disponer que no se compute en el trmino de la condena todo o parte del tiempo que
hubiere durado la libertad, hasta que el condenado cumpliese con lo dispuesto en
dichos incisos.
f) Extincin de la pena
Dispone el art. 1679 del C. Penal:
80
Publicada: B.O.N. 26/05/04. Sancionada: 05/05/04. Promulgada de Hecho: 24/05/04.
118
desde ese reintegro, siempre que la revocacin no hubiese sido por haber cometido
nuevos delitos (FONTAN BALESTRA, 1998, 589).
He aqu las diferencias esenciales entre el rgimen de la libertad condicional
regulada por el artculo 13 y la que disciplina el artculo 53: a. El artculo 13 slo
requiere que durante el tiempo de internacin el condenado haya observado con
regularidad los reglamentos carcelarios. En el artculo 53 la resolucin que concede la
libertad condicional se debe basar en que el condenado haya dado prueba de buena
conducta y de aptitud y hbito para el trabajo y que verosmilmente no constituir un
peligro para la sociedad. b. En los casos del artculo 13 el incumplimiento de las
condiciones compromisorias puede tener como efecto, segn cul sea, la revocacin de
la libertad condicional, o que no se compute en el trmino de la pena, todo o parte del
tiempo que haya durado la libertad (art. 15). En los del artculo 53, la violacin por
parte del liberado de cualquiera de las condiciones establecidas puede determinar la
revocatoria del beneficio. c. En los casos de1 artculo 13, ningn penado cuya libertad
condicional haya sido revocada, podr obtenerla nuevamente. En los del artculo 53,
despus de transcurridos cinco aos de reintegro al rgimen carcelario, el condenado
podr, en los casos de los incisos lo, 2, 3 y 5 del artculo 13, solicitar nuevamente su
libertad vigilada. No procede el beneficio en el supuesto de cometer un nuevo delito
(inc. 4). d. Transcurrido el trmino de la condena, o el plazo de cinco aos (diez aos)
para las penas perpetuas, sin que sea revocada la libertad condicional, la pena queda de
hecho extinguida en los casos del artculo 13. Los liberados del artculo 53,
transcurridos cinco aos (diez aos) de obtenida la libertad vigilada, podrn solicitar su
libertad definitiva al tribunal que la concedi, el que decidir segn sea el resultado
obtenido en el perodo de prueba y previo el informe del patronato, institucin o persona
digna de confianza a cuyo cargo haya estado el control de la actividad del liberado. e.
La libertad condicional regulada por el artculo 13, no se concede a los reincidentes (art.
14 C.P.), en tanto que la condicionada por el artculo 53 puede otorgarse con
prescindencia de que quien est cumpliendo la medida accesoria sea reincidente o no
(FONTAN BALESTRA, 1998, 589).
g) Prohibicin
119
Dice el art. 1781 C.P.: Ningn penado cuya libertad condicional haya sido
revocada, podr obtenerla nuevamente.
sancin. Incluso carece de efectos especiales desde el punto de vista civil, porque a
todos los efectos procesales que le pueden asignar ya los posee la sentencia civil
condenatoria (NUEZ, 1976 II, 408).
La supervisin del liberado condicional comprender una asistencia social eficaz
a cargo de un patronato de liberados o de un servicio social calificado, de no existir
aqul. En ningn caso se confiar a organismos policiales o de seguridad (art. 29, Ley
24.660).
Sobre el particular el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba ha dicho: Cuando
el condenado hubiere transgredido el deber de residencia en un lugar determinado
durante el tiempo de su libertad condicional, siendo aprehendido cuando se aprestaba a
viajar a Espaa, pretendiendo sustraerse as al poder de vigilancia que sobre l ejerca el
Tribunal de Ejecucin, contraviniendo de este modo una condicin resolutoria del
beneficio acordado: El deber de residir en el domicilio que determin el auto de soltura,
no se trata de una simple incomparecencia al Tribunal sino de pretender evitar el control
jurisdiccional y conducen a revocar el beneficio concedido. La revocacin dispuesta en
consecuencia no conlleva necesariamente a la vuelta del condenado al encierro
penitenciario completo, como ocurre en el supuesto de la comisin de un nuevo delito
(C.P. 15). Ley 24.660 bajo el ttulo de alternativas para situaciones especiales
(Seccin 3) prev distintos mecanismos a los que puede recurrir el juzgador al
momento de la determinacin del modo de cumplimiento de la condena. Concretamente
el art. 35 dispone: El Juez de ejecucin o Juez competente, a pedido o con el
consentimiento del condenado, podr disponer la ejecucin de la pena mediante la
prisin discontinua y semi-detencin, cuando: ...e) Se revocare la libertad condicional
dispuesta en el art. 15 del Cdigo Penal, en el caso que el condenado haya violado la
obligacin de residencia.... Por cierto que en el caso, esta posibilidad depender no
slo de la aquiescencia del penado, sino tambin de las concretas posibilidades de
asegurar que no se sustraer sin autorizacin- de la vigilancia del Tribunal de
Ejecucin, vgr. a travs de la demostracin de arraigo en nuestro pas, retencin del
pasaporte, etc.82.
82
TSJCba. Sentencia n 121 del 18/12/03, Autos: FALON, Alfredo Martiniano - Robo calificado
-Recurso de Casacin-. En el mismo sentido: BUZZINELLO, S. 39, 23/05/00 y VEGA, S. 19,
22/03/01.
121
83
Cmara Primera del Crimen de Crdoba, Auto 3 del 14/02/01, Autos CARNERO, Claudio Ariel y
otros - Robo etc..
84
Cmara Primera del Crimen de Crdoba, Auto 80 del 29/08/01, Autos BUSTOS SOTELO, Ivn -
Robo.
122
i) Improcedencia
Dispone el artculo 1486 del C. Penal:
La libertad condicional no se conceder a los reincidentes. Tampoco se
conceder en los casos previstos en los artculos 80 inciso 7 87, 12488, 142 bis
anteltimo prrafo89, 16590 y 170 anteltimo prrafo91.
85
TSJCba. Sentencia 23 del 04/06/96, Autos: PASSERI, Marcos Antonio-solicitud de libertad
condicional Recurso de Casacin.
86
T.O.Ley 25.892; Sancionada: 05/05/04. Promulgada de Hecho: 25/05/04; B.O.N. 26/05/04.
87
Se impondr reclusin perpetua o prisin perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artculo 52, al
que matare: 7. Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o
procurar la impunidad para s o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
88
Se impondr reclusin o prisin perpetua, cuando en los casos de los artculos 119 y 120 resultare la
muerte de la persona ofendida.
89
La pena ser de prisin o reclusin perpetua si se causare intencionalmente la muerte de la persona
ofendida.
90
Se impondr reclusin o prisin de diez a veinticinco aos, si con motivo u ocasin del robo resultare
un homicidio.
91
La pena ser de prisin o reclusin perpetua si se causara intencionalmente la muerte de la persona
ofendida.
123
bienes jurdicos, como aquellos que fueron afectados por el delito, y en las
caractersticas demostradas en los hechos por los propios autores. Es pertinente sealar
que el trmino de 35 aos no resulta antojadizo, sino que se arriba al mismo tras la
consideracin de disposiciones contenidas en el mismo cdigo, cumpliendo con la
sistemtica que debe observarse en la incorporacin de toda nueva norma. En efecto, se
mantiene el criterio establecido por el mismo artculo 13 de la redaccin vigente para las
penas temporales: El cumplimiento de dos tercios en los casos de condenas a ms de
tres aos, y de un ao de reclusin u ocho meses de prisin si la condena es a tres aos o
menos. Respecto de la reclusin o prisin perpetua el trmino resulta de aplicar el tope
establecido por la mxima pena temporal, por aplicacin de la norma del concurso de
delitos, es decir, la del artculo 55. Dicha pena es la prevista por el artculo 235 del
Cdigo Penal, que sanciona con el doble del mximo de la pena establecida a los jefes y
agentes de la fuerza pblica que incurran en los delitos contra la vida democrtica y el
orden constitucional, previstos en el Ttulo X del Libro Segundo, siempre que usaren u
ostentaren armas o dems materiales ofensivos que se les haya confiado en razn de sus
cargos. Repasando los artculos del mencionado ttulo advertimos que el segundo
prrafo del artculo 226 sanciona con pena de ocho a veinticinco aos de prisin a quien
se alzare en armas con el fin de cambiar de modo permanente el sistema democrtico de
gobierno, suprimir la organizacin federal, eliminar la divisin de poderes, abrogar los
derechos fundamentales de la persona humana o suprimir o menoscabar, aunque sea de
manera temporaria, la independencia econmica de la Nacin. La pena mxima
temporal prevista por la ley vigente es la de 50 aos. Es por esta razn que la pena
perpetua no puede ser menor que el lmite mximo de la pena temporal. Se fija
exactamente en treinta y cinco aos, para diferenciar en ms a la pena que
correspondera por la comisin de delitos reiterados por aplicacin de la norma del
artculo 55, que legisla sobre concurso real de delitos. Pues quien fuera condenado a
cincuenta aos por la sumatoria de los mximos de los delitos atribuidos y que no
fueran ninguno de ellos sancionados con penas de reclusin perpetua, deber cumplir
dos tercios de la condena, es decir, treinta y dos aos y seis meses, para encontrarse en
condiciones de gozar de la libertad condicional. Por ello es que, en el caso de la prisin
perpetua, resulta razonable aumentar ese trmino en dos aos y cuatro meses, que
resulta en los treinta y cinco aos que se propugna por medio de la presente
124
modificacin. A esta altura de las consideraciones es pertinente poner de relieve que con
la libertad condicional no se interrumpe la condena, ya que el beneficio del artculo 13
es una forma de cumplirla en libertad, bajo las condiciones que la misma ley impone y
respecto a cuya vigencia en el tiempo, tambin la norma determina lmites. Este lmite
se fija en las penas temporales hasta su vencimiento y en las perpetuas hasta cinco aos
ms, que por razones sistemticas el dictamen de la comisin propone elevar a diez
aos. Por otra parte, el artculo 16 establece los trminos en que la condena queda
extinguida. Las penas temporales se extinguen una vez transcurrido el trmino de la
condena, y en las perpetuas el plazo sealado en el artculo 13, segundo prrafo, que es
motivo de esta reforma, se eleva de cinco a diez aos. Respecto del artculo 14 se
propone sustituirlo ampliando las restricciones a la libertad condicional, que hoy slo
comprende a los reincidentes y a los penados a quienes les fuera revocada la libertad
condicional por haber incumplido las obligaciones impuestas en el auto de soltura. La
norma que se proyecta ampla las restricciones a los casos previstos en el inciso 7 del
artculo 80, referido al homicidio que se comete para preparar, facilitar, consumar u
ocultar otro delito, o para asegurar sus resultados o procurar su impunidad para el autor
o para un tercero, o por haberse frustrado el fin al intentar otro delito. Tambin ampla
las restricciones a los casos previstos en el artculo 124, para casos de violacin seguida
de muerte; en el anteltimo prrafo del artculo 142bis, que contempla la privacin
ilegtima calificada de la libertad seguida de muerte intencional; en el artculo 165,
sobre homicidio en ocasin de robo y en el anteltimo prrafo del artculo 170, sobre
secuestro extorsivo seguido de la muerte intencional de la vctima92.
La reforma merece, desde nuestro punto de vista, ciertos reparos. En primer
lugar y an cuando se trate de una postura estrictamente personal, en materia legislativa
no somos partidarios de las ejemplificaciones y menos an de las enumeraciones. En
uno y otro caso cabe siempre la posibilidad de omitir situaciones concretas, creando de
este modo normas no operativas. Confesadamente la Ley 25.892, no responde a la lenta
maduracin que deben tener en el derecho en general y en el derecho penal en
particular, instituciones tales como la libertad condicional. Muy por el contrario, es el
fruto del estremecimiento de uno de los poderes del estado ante una denuncia
incontrastable de la sociedad. Pero atenindonos (muy a pesar nuestro) a la cuestin
92
Diario de Sesiones HCDN, Sesin especial del da 29/04/04.
125
puramente tcnica del tema objeto de consideracin decimos que, habramos recibido
con mejor disposicin una reforma que hubiese mantenido las notas propias de toda ley,
es decir, generalidad y abstraccin. En tal sentido propiciamos que la libertad
condicional, como institucin propia de la ejecucin penitenciaria e inserta dentro de un
sistema progresivo, sea una potestad facultativa del juez, cuya aplicacin dependa de las
condiciones generales referidas tanto el hecho como al condenado, previstas en el art.
41 del C. Penal. Esto quiere decir a nuestro modo de ver, que es preferible un sistema en
el cual la Cmara del Crimen sea quien tenga la facultad de declarar en la sentencia si
en el caso concreto el condenado habr de tener o no, derecho a la libertad condicional,
como ocurre, por ejemplo, en el Estado de Virginia (EEUU)93.
Sin lugar a dudas un sistema as slo puede tener cabida en una sociedad que
honre sus instituciones; en la que impere el respeto y la independencia entre los poderes
del Estado y particularmente donde el Parlamento confe en el discreto discernimiento
de sus jueces. Por esa razn no resulta viable en estos momentos de nuestra historia para
nuestro pas, donde la Cmara de Senadores de la Nacin, ensoberbece su funcin
respecto del Poder Judicial. Estas afirmaciones no son gratuitas; surgen de la atenta
lectura del debate de la Ley 25.892, ms concretamente de las palabras del Sr.
Presidente de la Comisin de Justicia y Asuntos Penales, Senador Agndez, cuando
dijo: A travs de este proyecto estamos prohibiendo a la Justicia que respecto de estos
delitos otorgue libertad condicional. Si bien no podemos hacer lo mismo respecto de los
poderes ejecutivos, por una cuestin de autonomas provinciales, de todos modos, a
travs de este proyecto estamos diciendo fuertemente a los gobernadores del pas y al
presidente de la Nacin que para este tipo de delitos no indulten, rebajen o conmuten
penas. De lo contrario, tendrn que pagar un costo poltico muy alto 94. Las mismas
consideraciones merecen las afirmaciones de la Sra. Senadora Conti, quien manifestara:
La libertad condicional que queremos acotar tiene que ver, con decirle a los jueces que
esos delitos que consideramos aberrantes que no son todos los contenidos en el artculo
80 del Cdigo Penal, es decir, los homicidios agravados; porque lo que causa
inseguridad no es la madre que mata al hijo o el hijo que mata al padre, ya que estos
93
http://www.washingtonhispanic.com/
94
Diario de Sesiones HCSN, Sesin ordinaria del 07/04/04. Lo destacado es nuestro. Tal parece que el
Senador Agundez desconoce que el Poder Judicial no es un poder poltico, sino un Poder tcnico cuya
nica funcin es aplicar la ley, con absoluta indiferencia del costo poltico que eso implique.
126
delitos, en general, estn relacionados con un vnculo patolgico especial y, tal vez, el
hijo que mata al padre o el padre que mata al hijo no andan matando por ah- son los
que estn conmocionando a nuestro pueblo y a nosotros mismos y respecto de los cuales
establecimos pena perpetua. Por eso, lo que les estamos diciendo a los jueces es lo
siguiente: Seor: De ahora en adelante usted no puede dar la libertad condicional95.
95
Diario de Sesiones HCSN, Sesin ordinaria del 07/04/04. Lo destacado es nuestro.
127
Conducta
Se entender por conducta la observancia de las normas reglamentarias que
rigen el orden, la disciplina y la convivencia dentro del establecimiento (art. 100, Ley
24.660).
La calificacin de conducta del interno se basar en las manifestaciones
exteriores de su actividad, especialmente en todo lo relacionado a la observancia de las
normas reglamentarias que rigen el orden, la disciplina y la convivencia en el
establecimiento y durante las salidas transitorias, el rgimen de semilibertad o los
permisos de salida. Se considerarn los antecedentes del interno registrados en su
legajo, los correctivos disciplinarios, llamados de atencin, observaciones especiales,
recompensas y toda otra circunstancia relevante (art. 53, Anexo IV, del Decreto
provincial 1293; art. 56, Dec. Nacional 396/99).
La calificacin de conducta tendr valor y efectos para determinar la frecuencia
de las visitas, la participacin en actividades recreativas y otras que la autoridad
competente establezca (art. 57, Dec. Nacional 396/99; art. 54, Anexo IV, del Decreto
provincial 1293).
El responsable de la Divisin Seguridad Interna, el ltimo da hbil de cada mes,
deber formular la calificacin de conducta del interno teniendo en cuenta lo dispuesto
en el artculo 56. Las evaluaciones mensuales debern ser presentadas en forma
trimestral al Consejo Correccional para la calificacin de la conducta del interno (art.
58, Dec. Nacional 396/99; art. 55, Anexo IV, del Decreto provincial 1293).
128
Concepto
Se entender por concepto, la ponderacin de su evolucin personal, de la que
sea deducible su mayor o menor posibilidad de adecuada reinsercin social (art. 101,
Ley 24.660).
Cuando la ley refiere una ponderacin, sostiene Laje Anaya, alude a un juicio
a obtener conforme al tratamiento penitenciario, en el sentido de lo que el interno o
alojado digan los informes del Organismo tcnico criminolgico y el Consejo
Correccional del establecimiento. Son pautas, adems de la buena conducta, seala el
citado autor, el espritu de trabajo, la voluntad en el aprendizaje y sentido de
responsabilidad en el comportamiento personal; el aseo, la limpieza, la higiene, tanto de
su persona como del lugar donde se encuentre alojado, el cuidado de las instalaciones,
de los bienes que le han sido entregados o confiados, el respeto hacia la autoridad o
hacia el resto de los internos, la puntualidad, el decoro, la colaboracin prestada en las
distintas dependencias del establecimiento, como la biblioteca o en la capilla. El socorro
o la ayuda prestada en casos de infortunio personal, ajeno o del establecimiento, etctera
(LAJE ANAYA, 1997, 184).
El concepto del interno no podr ser calificado sin que previamente haya sido
evaluado por las reas de tratamiento que integran el Consejo Correccional (art. 50,
Anexo IV, del Decreto provincial 1293).
Se considerarn las observaciones realizadas por las distintas reas del
tratamiento, sobre la calidad de las reacciones y demostraciones de cualidades
personales del interno, en sus relaciones interindividuales, respuestas en programas
personalizados y en aquellas actividades inherentes a la fase o perodo en el que se
encuentre el interno (art. 56, Anexo IV, del Decreto provincial 1293; art. 60, Dec.
Nacional 396/99).
La calificacin del concepto se formular una vez finalizado el perodo de
observacin por el Servicio Criminolgico, con los elementos que hasta ese momento
cuente, y servir de base para la aplicacin de la progresividad del rgimen, el
otorgamiento de salidas transitorias, Rgimen de semilibertad, libertad condicional,
libertad asistida, conmutacin de pena e indulto (art. 57, Anexo IV, del Decreto
provincial 1293; art. 61, Dec. Nacional 396/99).
129
La calificacin de concepto tiene un efecto orientador (Ley 24660, art. 104) que
proporciona al juzgador un elemento ms para apreciar la viabilidad de la concesin de
todo egreso del condenado (arts. 4, 3 y cc. de la citada ley)96.
Las infracciones deben ser examinadas cualitativa y cuantitativamente, para
determinar su influencia en la formacin del concepto97.
En relacin al art. 104 de la Ley Penitenciaria, en cuanto dispone que la
calificacin del concepto servir de base para la aplicacin de la progresividad del
rgimen, el otorgamiento de salidas transitorias, semilibertad, libertad condicional,
libertad asistida, conmutacin de pena e indulto y que dicha norma, en lo que aqu
interesa no resulta distinta al art. 53 de la anterior ley de ejecucin. Tanto una como otra
se insertan en una ley que remite al Cdigo en cuanto a la procedencia del beneficio y
tienen un sentido orientador para la apreciacin judicial, proporcionndole un aporte al
juez de un elemento ms para determinar la observancia regular de los reglamentos98.
Los responsables de las reas Seguridad interna, Trabajo, Asistencia social,
Educacin y Psicologa, peridicamente requerirn del personal a sus rdenes, las
observaciones que hayan reunidos sobre cada interno respecto de: I. Seguridad interna:
a) Convivencia con los otros internos y trato con el personal; b) Cuidado de las
instalaciones, mobiliario, objetos y elementos provistos para uso personal o para uso
comn; c) Cumplimiento de los horarios establecidos; d) Higiene personal y de los
objetos de uso propio o compartido. II. Trabajo: a) Aplicacin e inters demostrado en
las tareas encomendadas; b) Asistencia y puntualidad; c) Cumplimiento de las normas
propias de la actividad laboral que desempea; d) Aplicacin e inters demostrado en
los programas de capacitacin o formacin profesional a los que se encuentre
incorporado o haya desarrollado. III. Asistencia Social: a) Trato con sus familiares,
allegados u otros visitantes; b) Comunicaciones con el exterior; c) Responsabilidades
que asumen ante el grupo familiar; d) Evaluacin de riesgos victimolgicos en los
miembros del grupo familiar o vincular significativos. IV. Educacin: a) Asistencia a la
96
TSJCba. Sentencia 81 del 10/09/03, Autos: VALLEJO, Guido Ivn - Hurto calificado, etc. -Recurso
de Casacin-. En igual sentido TSJ, Sala Penal, S. 59, 28/06/01, SORIA; S. 42, 31/05/02,
PUCHETA, S. 105, 24/10/03 ALTAMIRANO.
97
TSJCba. Sentencia 14 del 26/03/04, Autos: CASTILLO, Cristian Alberto - Robo, etc -Recurso de
Casacin-. En igual sentido: ITURRE ITIRREZ, S. 43, del 27/12/91; CARIDI, S. 30, del
16/10/92; MESSINA, S. 44, del 29/12/92; GALLARDO, S. 13, 15/05/92.
98
TSJCba. Sentencia 77 del 18/09/98, Autos CHAVEZ, Jorge Claudio y otros - Homicidio en ocasin
de robo y coaccin -Recurso de Casacin-.
130
B.5.1 Infracciones
Las infracciones son transgresiones a las normas que disciplinan la conducta,
regulan la convivencia, instauran la higiene y consolidan la educacin y el trabajo como
medios de superacin individual y grupal, en los establecimientos carcelarios. De
acuerdo a su importancia pueden ser leves, medias o graves.
a) Infracciones leves
Tienen tal naturaleza: a. No respetar injustificadamente el horario o la
convocatoria a actividades; b. Descuidar el aseo personal o la higiene del lugar de su
alojamiento o de las instalaciones del establecimiento; c. Cocinar en lugares u horarios
no autorizados o utilizando implementos o medios no permitidos; d. Descuidar la
higiene o el mantenimiento de la ropa de cama o de las prendas personales; e.
Comportarse agresivamente, provocando, atacando, ofendiendo con actos y/o palabras,
a iguales o terceros durante el desarrollo de prcticas deportivas o actividades
educativas, laborales o durante la ejecucin de trabajos o servicios de cualquier
131
b) Infracciones medias
Revisten esa caracterstica: a. Negarse al examen mdico a su ingreso o
reingreso al establecimiento, o a los exmenes mdicos legal o reglamentariamente
exigibles; b. Obstaculizar o impedir por cualquier medio, o negarse a cumplir los
procedimientos de recuento o de requisa personal, de sus pertenencias, del lugar de
alojamiento; y los previstos en los casos de ingreso - egreso a los diversos sectores del
establecimiento y en todo otro supuesto legal o reglamentariamente establecidos; c.
Impedir u obstaculizar por cualquier medio o negarse sin causa ni justificacin alguna, a
la ejecucin o el cumplimiento de actos administrativos cuya observancia resulte
obligatoria o necesaria conforme a reglamento; d. Destruir, inutilizar, ocultar o hacer
desaparecer, total o parcialmente, instalaciones, mobiliario y todo objeto o elemento
132
c) Infracciones graves
Son consideradas tales: a) Evadirse o intentarlo, colaborar en la evasin de otros
o poseer elementos para ello; b) Incitar o participar en movimientos para quebrantar el
orden y la disciplina; c) Tener dinero u otros valores que lo reemplacen, poseer, ocultar,
facilitar o traficar elementos electrnicos o medicamentos no autorizados,
estupefacientes, alcohol, sustancias txicas o explosivas, armas o todo instrumento
134
99
TSJCba. Sentencia 81 del 10/09/03, Autos: VALLEJO, Guido Ivn - Hurto calificado, etc. -Recurso
de Casacin-. En igual sentido: OCAO, S. 28, 05/06/97; IGARZBAL, S. 78, 18/09/98;
RAMALLO, S. 81, 01/10/02.
135
B.6.a. Requisitos
Entre sesenta y noventa das antes del tiempo mnimo exigible para la concesin
de la libertad asistida del artculo 54, el condenado deber participar en un programa
intensivo de preparacin para su retorno a la vida libre el que, por lo menos, incluir:
a) Informacin, orientacin y consideracin con el interesado de las cuestiones
personales y prcticas que deba afrontar al egreso para su conveniente reinsercin
familiar y social; b) Verificacin de la documentacin de identidad indispensable y su
vigencia o inmediata tramitacin, si fuere necesario; c) Previsiones adecuadas para su
vestimenta, traslado y radicacin en otro lugar, trabajo, continuacin de estudios,
aprendizaje profesional, tratamiento mdico, psicolgico o social (art. 30, Ley 24.660).
El desarrollo del programa de pre-libertad, elaborado por profesionales del
servicio social, en caso de egresos por libertad asistida, deber coordinarse con los
patronatos de liberados. En los egresos por agotamiento de la pena privativa de libertad
la coordinacin se efectuar con los patronatos de liberados, las organizaciones de
asistencia post-penitenciaria y con otros recursos de la comunidad. En todos los casos se
promover el desarrollo de acciones tendientes a la mejor reinsercin social (art. 31, ley
24.660).
Si no se cuenta con el informe criminolgico al cual refiere la Ley Penitenciaria
(art. 54, 2 Prrafo, Ley 24.660), por las vicisitudes procesales de la causa, en los casos
en que el penado no ha sido trasladado todava a la crcel penitenciaria, esta
circunstancia no puede ser considerada en su contra. Si adems, durante la prisin
preventiva (dos aos y fraccin) el condenado obtuvo altas calificaciones en cuanto a su
conducta, ello autoriza a presumir que de haber sido sometido a tratamiento
penitenciario, hubiera alcanzado el grado de progresividad requerido101.
B.6.b. Procedencia
100
TSJCba. Sentencia 34 del 16/05/00, Autos MONTERO, Claudio Alejandro - Robo reiterado
-Recurso de Casacin-. En igual sentido: OCAO, S. 28, 05/06/97, VILLAGRA, S. 97, 29/09/98,
IGARZBAL, S. 78, 18/09/98;
101
Cmara 4 del Crimen de Crdoba, Autos: GARAY, Jos L., publicada en Semanario Jurdico
1205, del 27/08/98, Pg. 236.
136
102
Cmara 12 del Crimen de Crdoba, Auto Interlocutorio 15 de fecha 17/03/05, Autos: AGERO,
Ramn Alejandro - Amenazas, etc..
137
B.6.c. Denegatoria
Tal como lo establece el art. 54, ltimo prrafo de la Ley 24.660, el Juez de
ejecucin o Juez competente podr denegar la incorporacin del condenado a este
rgimen slo excepcionalmente y cuando considere, por resolucin fundada, que el
egreso puede constituir un grave riesgo para el condenado o para la sociedad.
103
TSJCba. Sentencia 96 del 04/10/04, Autos: BRACAMONTE, Ricardo Roque - Tentativa de
homicidio -Recurso de Casacin-. En igual sentido: Sentencia 19 del 22/03/01, Autos: VEGA, Jorge
Luis - Hurto en grado de tentativa, etc. -Recurso de Casacin-.
104
TSJCba. Sentencia 19 del 22/03/01, Autos: VEGA, Jorge Luis - Hurto en grado de tentativa, etc.
-Recurso de Casacin-.
138
existencia de grave riesgo para el condenado o para la sociedad en base a los informes
criminolgicos que se poseen. La situacin no es asimilable a la concesin de la libertad
por agotamiento de la pena, que no es precedido de ningn pronstico, pues en ese caso
se ha extinguido la facultad del Estado para mantener al sujeto privado de libertad, an
cuando no se hayan alcanzado los objetivos perseguidos con la pena (art. 1, ibdem). B)
La ausencia de calificacin de concepto no constituye un impedimento para la
concesin de un beneficio concerniente a la ejecucin de la pena si el tiempo de
detencin sufrido y la calificacin de conducta permiten una apreciacin del mismo,
mxime cuando exigir su existencia implica prcticamente tener por cumplida la pena.
C) Tampoco la ausencia de esa evaluacin motivada por el corto perodo de detencin
sufrido corresponde sea considerada en contra del imputado. La propia ley 24660, la
8812 en el orden local y su Reglamento de Progresividad y del Programa de Pre-
libertad, indican caminos por los que puede legalmente transitar el juzgador so prejuicio
de decidir medidas que contraran los objetivos individuales y generales de prevencin
establecidos en el art. 1 de la Ley de Ejecucin. Por otra parte las numerosas
detenciones que se remiten a su adolescencia y luego las condenas recadas dan cuenta
de una habitualidad delictiva. Adems durante el encierro no ha procurado revertir los
factores fundamentales para evitar la recada al delito, sea no reconociendo su
participacin en los hechos (represe que en la ltima condena fue sorprendido
prcticamente en flagrancia y tuvo como vctima a una anciana de 83 aos) depositando
en causas externas a l su actual detencin, cuanto el no acatamiento de normas que se
encontraba obligado a cumplir (pese haber sido convocado por educacin para cumplir
con la instruccin obligatoria Ley 24660, art. 5-)105.
En relacin a las sanciones de las que ha sido pasible el interno peticionante de
la libertad asistida, el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, ha dicho: La cantidad
de sanciones impuestas (siete en el caso de autos, habiendo cumplido cuatro aos de
encierro) constituyen datos a tener en cuenta al momento de la obtencin del beneficio
de la libertad asistida ya que las mismas inciden negativamente en la formulacin de la
excepcin que impide la procedencia del beneficio que se solicita. Tambin incide la
reiteracin de conductas vinculadas a estupefacientes en un perodo prximo a la
105
TSJCba. Sentencia 80 del 10/09/03, Autos: TORRES, Tito - Hurto en grado de tentativa, etc.
-Recurso de Casacin-.
140
106
TSJCba. Sentencia 97 del 28/10/01, Autos: BONIFACI, Norberto - Robo calificado Recurso de
Casacin-. En igual sentido Sentencia 81 del 10/09/03, Autos: VALLEJO, Guido Ivn - Hurto
calificado, etc. -Recurso de Casacin-. En igual sentido Sentencia 90 del 22/09/04, Autos:
BARRIONUEVO, Vctor Hugo - Encubrimiento agravado -Recurso de Casacin-; Sentencia 64 del
27/07/00, Autos: KERPES, Jorge Alberto - Resistencia a la autoridad. Recurso de casacin, publicada
en Semanario Jurdico 1325 del 25/01/01, Pg. 99.
107
TSJCba. Sentencia 104 del 25/10/04, Autos: ALVADO, Juan Carlos - Robo en grado de tentativa
-Recurso de Casacin-.
141
art. 101, Ley 24.660) el hecho de que el interno nunca haya logrado superar la
calificacin de concepto (cuatro regular-) en el tiempo de encierro108.
En el mismo sentido se ha resuelto: Corresponde denegar el beneficio cuando se
trate de un interno reincidente que por una lamentable discapacidad fsica presenta una
situacin de vulnerabilidad, a quien la problemtica adictiva produce el efecto de
potenciar los aspectos ms frgiles de la personalidad, a lo cual reacciona a travs de la
transgresin como un desafo y un reconocimiento y necesitado de un mbito de
contencin. En ese contexto, el mantenimiento de la problemtica adictiva que revelan
las sanciones impuestas, ms que mirado bajo la faz disciplinaria, puede ser enfocado
como el mantenimiento de una situacin que sustenta el pronstico de peligrosidad que
torna inviable el otorgamiento de la libertad asistida. Ello as por cuanto la adiccin por
las razones que proporciona el Consejo Criminolgico tiene un efecto impulsivo a la
trasgresin, es decir, al delito109.
El pronstico de peligrosidad que la ley prev es negativo desde que se
evidencian obstculos que tienen directa incidencia en el mismo si se trata de un interno
que adems de registrar numerosas detenciones y condenas anteriores tambin por
delitos contra la propiedad, durante el tiempo de encierro no ha procurado revertir los
factores fundamentales para evitar la recada en el delito, sea no efectuando un
acercamiento subjetivo ni proceso reflexivo que le permita interrogar o cuestionar su
posicionamiento frente al delito, cometiendo mltiples faltas disciplinarias las que
varan entre leves, medias y graves, cuanto el no acatamiento de normas que se
encontraba obligado a cumplir (Si bien se incorpor -en forma contempornea a la
emisin del informe- al primer ciclo de educacin primaria en el perodo escolar 2004,
haba sido dado de baja anteriormente por inasistencia en los periodos escolares 2002 y
2003 -Ley 24660, art. 5 y 135-)110.
No corresponde conceder el beneficio a quien siendo reincidente deposita en el
afuera los condicionantes de su relacin con el delito y si adems el interno al no
haberse dispuesto a recibir escolaridad en su nivel mnimo-, ha violentado uno de los
108
TSJCba. Sentencia 64 del 08/07/04, Autos: HEREDIA, Hugo - Robo calificado, etc. -Recurso de
Casacin-.
109
TSJCba. Sentencia 65 del 31/07/00, Autos: ZAMBRANO, Luis Guillermo - Robo calificado, etc.
-Recurso de Casacin-.
110
TSJCba. Sentencia 138 del 30/12/04, Autos: HERRERA, Ramn Nicols - Robo calificado reiterado
-Recurso de Casacin-.
142
principios educacin- que obligatoriamente debe cumplir (Ley 24660, art. 135), ms
an si fue inscripto en el ciclo de alfabetizacin y no lo realiz, cuanto que manifest
haber cursado el primario111.
Tampoco procede si el interno es reincidente y presenta una situacin de
vulnerabilidad debida a su problemtica adictiva que produce el efecto de potenciar los
aspectos ms frgiles de la personalidad y reacciona a travs de la trasgresin como un
desafo y un reconocimiento. El mantenimiento de la problemtica adictiva que revelan
las sanciones impuestas, ms que mirado bajo la faz disciplinaria, puede ser enfocado
como el mantenimiento de una situacin que sustenta el pronstico de peligrosidad que
torna inviable el otorgamiento de la libertad asistida. Ello as por cuanto la adiccin,
conforme a los antecedentes del caso tiene un efecto impulsivo a la trasgresin, es decir,
al delito112.
La persistencia del interno en la comisin de conductas infractoras (registra trece
sanciones disciplinarias (13); su conducta, ha fluctuado de mala a psima y
regular, mejorando a buena; la calificacin de concepto se mantuvo como malo,
subiendo a regular -3-; ha sido mala su adaptacin a las normas institucionales cuanto
su relacin con el personal y la relacin con los otros internos es de conflictos
contenidos) la falta de respeto hacia los dems cuanto de las normas que se encuentra
obligado a cumplir (art. 5, Ley 24660) permiten arribar al juicio de excepcin
establecido en el art. 54 de la citada ley y denegar la libertad asistida solicitada113.
B.6.d. Revocacin
Conforme lo establece el art. 56 de la Ley 24.660, cuando el condenado en
libertad asistida cometiere un delito o violare la obligacin del apartado 1 del artculo
55114, la libertad asistida ser revocada. El resto de la condena se agotar en un
establecimiento semiabierto o cerrado. Si el condenado en libertad asistida incumpliere
reiteradamente las reglas de conducta impuestas, violare la obligacin prescripta en el
111
TSJCba. Sentencia 81 del 01/10/02, Autos: RAMALLO, Aldo Julio - Violacin de domicilio, etc.
-Recurso de Casacin-.
112
TSJCba. Sentencia 86 del 04/10/02, Autos: ORELLANA MUOZ, Jos Flix - Robo calificado de
automotor en grado de tentativa -Recurso de Casacin-.
113
TSJCba. Sentencia 82 del 01/10/02, Autos MAMONDEZ, Miguel ngel - Robo calificado, etc.
-Recurso de Casacin-.
114
Presentarse, dentro del plazo fijado por el juez de ejecucin o juez competente, al patronato de
liberados que le indique para su asistencia y para la supervisin de las condiciones impuestas.
143
B.6.e.2. Procedencia
Tal como ha quedado consignado oportunamente, la ley 24.660 en el art. 54 slo
consigna que el egreso anticipado del interno, con derecho al rgimen de libertad
asistida, corresponde que sea efectuado seis meses antes del agotamiento de la pena.
Consagra as una regla fija y nica para todas las condenas, sea cual fuere su duracin.
Pero tal institucin est contemplada en la Ley penitenciaria en la Seccin Cuarta, lo
cual equivale a que el interno de acuerdo a las modalidades bsicas de ejecucin de la
pena y al principio de progresividad del sistema, para llegar a tal etapa, debe haber
transitado previamente por los perodos de observacin, tratamiento, prueba y libertad
condicional requiriendo, tambin un programa intensivo de preparacin para el retorno
a la vida libre del interno (Seccin segunda: Programa de pre-libertad, arts. 30 y 31).
Frente a tal circunstancia y el hecho concreto de la existencias de condenas de
corta duracin el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba ha resuelto el citado
desfazaje legislativo del modo que se consigna a continuacin: En el estadio previo a la
118
TSJCba. Sentencia 19 del 22/03/01, Autos: VEGA, Jorge Luis - Hurto en grado de tentativa, etc.
-Recurso de Casacin-.
119
TSJCba. Sentencia 85 del 13/09/03, Autos LUCERO, Claudio Ariel - Violacin de domicilio, etc.
-Recurso de Casacin-.
145
B.6.e.3. Denegatoria
El beneficio resulta otorgable en los trminos de la ley (art. 54, Ley 24.660) a
todos los condenados reincidentes y no reincidentes, fijando una excepcin y una
condicin: La excepcin es la de haber sido sujeto a la aplicacin de la pena accesoria
prevista por el art. 52 del C. Penal, de reclusin por tiempo indeterminado. La condicin
es un plazo temporal fijado en seis meses antes del agotamiento de la pena.
Vale decir entonces que, la denegatoria slo puede reconocer alguna o ambas de
las causales que hemos mencionado. As lo ha resuelto el Tribunal Superior de Justicia
de Crdoba al consignar: Si se trata de un condenado a la pena de 8 meses de prisin
con declaracin de primera reincidencia que lleva ms de 6 meses de encierro
restndole poco ms de dos meses a los fines de agotar la condena impuesta, no
corresponde concederle el beneficio de la libertad asistida an cuando su
comportamiento institucional hasta la fecha se ha mostrado respetuoso de la
reglamentacin vigente, que ha ingresado al programa de pre-libertad y no se informan
120
Vale decir, en la Seccin tercera: bajo el ttulo de Alternativas para situaciones especiales donde la
ley prev los institutos de prisin domiciliaria (arts. 32 a 34), la prisin discontinua y semi-detencin
(art. 35 a 40), la prisin diurna (art. 41), prisin nocturna (arts. 42 a 44, las disposiciones comunes y
trabajo para la comunidad -arts. 45 a 49 y 50 a 53, respectivamente)
121
TSJCba. Sentencia 39 del 23/05/00, Autos: BUZZINELLO, Mario Alberto - Violacin de Domicilio,
etc. Recurso de Casacin-. En igual sentido Sentencia 19 del 22/03/01, Autos: VEGA, Jorge Luis -
Hurto en grado de tentativa, etc. -Recurso de Casacin-.
146
122
TSJCba. Sentencia 39 del 23/05/00, Autos: BUZZINELLO, Mario Alberto - Violacin de Domicilio,
etc. Recurso de Casacin-.
147
Cada caso ser abordado por profesionales del rea Servicio Social, como
responsables de la coordinacin y seguimiento de las acciones a emprender, quienes
actuarn junto con un representante del Patronato de Liberados o, en su caso, con
organismos de asistencia post-penitenciaria u otros recursos de la comunidad cuya
oportuna colaboracin deber solicitar (art. 78, Dec. Nac. 396/99; art. 76, Anexo IV del
Decreto provincial 1293).
El Programa de Pre-libertad elaborado por el rea de Servicio se iniciar con una
notificacin de forma escrita al interno, informndole su incorporacin al programa, el
propsito del mismo, orientndolo y analizando las cuestiones personales y prcticas
que deber afrontar al egreso, con el objeto de facilitar su reincorporacin a la vida
familiar y social. Se invitar a participar al representante del Patronato de Liberados o
de organismos de asistencia post-penitenciaria. Se solicitar bajo constancia al interno
que exprese sus principales necesidades ante el egreso respecto a: a) Documentacin de
identidad indispensable y actualizada; b) Vestimenta; c) Alojamiento; d) Traslado y
radicacin en otro lugar; e) Trabajo; f) Continuacin de estudios, aprendizaje
profesional, tratamiento mdico, psicolgico y social; g) Cualquier otro requerimiento
que resulte pertinente (art. 79, Dec. Nacional 396/99; art. 77, Anexo IV del Decreto
provincial 1293).
El profesional responsable del caso evaluar la informacin suministrada por el
interno, respecto de sus posibilidades, necesidades y de la responsabilidad que deba
asumir, con el representante del Patronato de Liberados o de organizaciones de
asistencia post-penitenciaria o de otros recursos de la comunidad. Este ltimo se
encargar de verificar, fuera del mbito penitenciario, la informacin suministrada por
el interno respecto de sus posibilidades y necesidades (art. 78, Anexo IV del Decreto
provincial 1293). Cuando fuere necesario, el asistente social requerir la intervencin de
los profesionales del equipo interdisciplinario (art. 80, Dec. Nacional 396/99).
El profesional a cargo del Programa promover acciones (reuniones) a los
efectos de que los familiares y allegados brinden cooperacin y a fin de evaluar la
actitud de stos ante el egreso de aqul. En estas acciones (reuniones) se solicitar
colaboracin al representante del Patronato de Liberados o de Organismos de asistencia
post-penitenciaria y de los profesionales del equipo interdisciplinario que hubieran sido
148
requeridos. De lo actuado se dejar constancia (art. 79, Anexo IV del Decreto provincial
1293; art. 81, Dec. Nacional 396/99).
El profesional a cargo del Programa elevar el expediente del Programa de Pre-
libertad al responsable del rea de Asistencia Social del establecimiento, informando en
concreto las acciones que se propone desarrollar juntamente con el representante del
Patronato de Liberados o de organizaciones de asistencia post-penitenciaria o de otros
recursos de la comunidad. Conocida la decisin del responsable de la Seccin
Asistencia Social del establecimiento, ambos sern responsables de su cumplimiento.
Cualquier modificacin sustancial del Programa de Pre-libertad slo podr realizarse
con conocimiento y aprobacin del Consejo Correccional (art. 80, Anexo IV del Decreto
provincial 1293; art. 82, Dec. Nacional 396/99).
Finalizado el plazo fijado por el Consejo Correccional para el Programa de Pre-
libertad, el profesional responsable del mismo y el representante del patronato de
liberados o de organizaciones de asistencia post-penitenciaria o de otros recursos de la
comunidad a cargo del caso informarn, en el expediente, el contenido y aplicacin
efectiva del programa y los resultados obtenidos (art. 81, Anexo IV del Decreto
provincial 1293; art. 83, Dec. Nacional 396/99).
Resulta en definitiva una atenuada modalidad de ejecucin del encierro que implica la
pena privativa de libertad124.
En autos Pompas, Jaime, el mismo Tribunal ha sostenido: El trato humanitario
en la ejecucin de la pena tiene en el mbito de la Repblica expresa consagracin
normativa (C.N., art. 75 inc. 22; Declaracin Americana de los Derechos del
Hombre, XXV; Convencin Americana sobre los Derechos Humanos -Pacto de San
Jos de Costa Rica-, art. 5, 2; Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos,
art. 10 ; Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes -A.G., ONU, 10/12/84, Considerandos) y precisamente, la prisin
domiciliaria viene a constituir una de las formas por las que el legislador ha receptado
aquel principio. La atenuacin de los efectos del encierro ha sido fruto de un anhelo que
viene modernamente desde la Declaracin Universal de Derechos Humanos del 10 de
diciembre de 1948; las Reglas Mnimas para el Tratamiento de Sentenciados
(Ginebra, 1955) y Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (Asamblea
General ONU, 19 de diciembre de 1966, aprobada por la Rep. Argentina por Ley
23.313), principios que fueron plasmados ya en el decreto 412/58 ratificado por la Ley
14.467, actualmente contenido expresamente y profundizado por la Ley 24660 en
consonancia con otros documentos internacionales como las Reglas Mnimas de las
Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio. dic.
de 1990). Bajo esa principiologa, se inordina la regulacin de la prisin domiciliaria
efectuada en la ltima ley citada que constituye el rgimen penitenciario vigente..Por
cierto, sostuvo el citado Tribunal, la prisin domiciliaria no constituye un cese de la
pena impuesta ni su suspensin, sino como claramente surge de su nombre y de su
ubicacin en la legislacin, se trata de una alternativa para situaciones especiales en las
que los muros de la crcel son sustituidos por un encierro en el domicilio fijado bajo el
cuidado de otra persona o institucin. Resulta en definitiva una atenuada modalidad de
ejecucin del encierro que implica la pena privativa de libertad125.
Con relacin al domicilio (recinto material) en el cual ha de cumplirse la
condena, dividi las opiniones del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, de la forma
124
TSJCba. Sentencia 17 del 02/04/03, Autos: DOCAMPO SARIEGO, Juan Jos - Homicidio simple
reiterado Recurso de Casacin-. En igual sentido: POMPAS, Jaime y otros - Defraudacin calificada
(solicitud de prisin domiciliaria) Recurso de Casacin-
125
TSJCba. Sentencia 56 del 22/06/00, Autos: POMPAS, Jaime y otros - Defraudacin calificada
(solicitud de prisin domiciliaria) Recurso de Casacin-.
152
el lujo, ni con las mximas comodidades, ni con una posibilidad interna o externa de
circulacin irrestricta. 4. El domicilio al que pretende ser trasladado el interno merece
alguna consideracin, cuando ese era su domicilio habitual. El mismo no puede ser visto
por la sociedad, que fue lesionada por el delito, como un lugar privilegiado, donde se
disfruta de un hbitat reservado para personas de elevado nivel econmico, donde es
posible una circulacin externa libre en los amplios espacios comunes de comunicacin
o recreativos, donde se cultivan las relaciones de amistad entre los vecinos. 5. Debe
actuarse con el respeto debido a la sociedad para que la pena aplicada no sea una
parodia de pena. No se me escapa la necesidad de Jaime Pompas de aspirar a un espacio
abierto, ya que el cerramiento en un departamento no es lo ms adecuado para su estado
de salud, pero deben compatibilizarse los intereses de la sociedad y los del interno. El
equilibrio debe hallarse en la bsqueda de otra vivienda, con patios o jardines interno,
que no se ubique en un Country, que permita una circulacin externa limitada y con
facilidades de control. Por lo sealado, si bien no se comparten los fundamentos, la
resolucin no es nula pues no se viola la Constitucin, ni los Tratados internacionales,
ni la letra ni el espritu de la Ley 24660 al denegar el cambio de domicilio. No se ofende
la dignidad del interno ni se lo somete a un trato deshumanizante, slo se pretende la
ejecucin de la pena impuesta en el marco autorizado por la ley127.
Si el tiempo de encierro cumplido por el condenado lo ha sido bajo prisin
domiciliaria (Ley 24660, art. 33), nada impide al Tribunal mutarla en libertad
condicional (C.P. 13), que constituye una forma menos gravosa de cumplimiento de la
pena. Ello en atencin a que la nuevas modalidades de ejecucin del encierro
(incorporadas por la Ley 24.660) constituyen una flexibilizacin en las condiciones de
encierro, posibilitando alternativas necesarias acordes a las distintas situaciones que
como en el caso privilegian una respuesta ms racional, proporcional, en funcin de la
prevencin especial128.
Revocatoria
El juez de ejecucin o juez competente revocar la detencin domiciliaria
cuando el condenado quebrantare injustificadamente la obligacin de permanecer en el
127
TSJCba. Sentencia 56 del 22/06/00, Autos: POMPAS cit., del Voto Cafure.
128
TSJCba. Sentencia 71 del 23/08/00, Autos PASTOR, Bernardo - Lesiones Graves, etc., -Recurso de
Casacin-.
154
2. Revocatoria
En caso de incumplimiento grave o reiterado de las normas fijadas de acuerdo a
lo previsto en el artculo 45 y previo informe de la autoridad encargada de la
supervisin del condenado, el juez de ejecucin o juez competente revocar la prisin
discontinua o la semi-detencin practicando el cmputo correspondiente. La revocacin
implicar el cumplimiento de la pena en establecimiento semiabierto o cerrado (art. 49,
Ley 24.660).
Con relacin a la revocacin que menciona la norma citada en el ltimo prrafo,
refiere Laje Anaya: Con lo cual, al equipararse esta hiptesis al supuesto de renuncia
por parte del condenado (art. 48), resulta un beneficio desmedido de parte de la ley, en
razn de que en el art. 49 fue transgredido el principio de autodisciplina (LAJE
ANAYA, 1997, 95).
131
TSJCba. Sentencia 125 del 22/12/03, Autos PEREYRA, Fernando Gabriel - Hurto calificado
Recurso de Casacin-.
157
a. Renuncia
El condenado podr, en cualquier tiempo, renunciar irrevocablemente a la
prisin discontinua o a la semi-detencin. Practicado el nuevo cmputo, el juez de
ejecucin o juez competente dispondr que el resto de la pena se cumpla en
establecimiento penitenciario. En tal supuesto la pena se cumplir en establecimiento
semiabierto o cerrado (art. 48, Ley 24.660).
b.1. Revocatoria
El art. 52 de la ley 24.660, establece: En caso de incumplimiento del plazo o de
la obligacin fijada en el artculo 50, el juez de ejecucin o juez competente revocar el
trabajo para la comunidad. La revocacin, luego de practicado el cmputo
correspondiente, implicar el cumplimiento de la pena en establecimiento semiabierto o
cerrado. Por nica vez y mediando causa justificada, el juez de ejecucin o juez
competente podr ampliar el plazo en hasta seis meses.
Con lo cual, ha dicho Laje Anaya, la revocacin del trabajo para la comunidad
no se har efectiva, ni el condenado cumplir la pena en el establecimiento semiabierto
o cerrado. La causa justificada no se refiere a la causa que justifique la ampliacin del
plazo, sino a los motivos, las razones o las causas que hubiere tenido el condenado para
incumplir parcialmente la ejecucin del deber legal y judicialmente impuesto. Desde
158
b.2. Renuncia
El condenado en cualquier tiempo podr renunciar irrevocablemente al trabajo
para la comunidad. Practicado el nuevo cmputo, el juez de ejecucin o juez
competente dispondr que el resto de la pena se cumpla en prisin discontinua, semi-
detencin o en un establecimiento penitenciario (art. 53, Ley 24.660).
Tal establecimiento penitenciario nunca podr ser cerrado. Aunque la ley no lo
diga debe entenderse que la renuncia no har otra cosa que retrotraer las cosas al estado
anterior, salvo lo relativo al cmputo. Si la renuncia tuviera como consecuencia el
cumplimiento del resto de la pena en establecimiento cerrado ajeno a la autodisciplina,
sin duda ocurrira que ningn condenado consentira trabajar para la comunidad, o
ningn penado tendra el derecho de renuncia irrevocable (LAJE ANAYA, 1997, 98).
Cmputo
Se computar un da de pena privativa de libertad por cada noche de
permanencia del condenado en la institucin (art. 38, Ley 24.660).
No desde la medianoche del da que comienza, sino la noche de permanencia
que, conforme el art. 42, es el perodo comprendido entre las veintiuna horas de un da,
hasta las seis horas del da siguiente (LAJE ANAYA, 1997, 89).
B.8.b.2. Semi-detencin
132
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160
Modalidades
a) Prisin diurna: La prisin diurna se cumplir mediante la permanencia diaria
del condenado en una institucin basada en el principio de autodisciplina, todos los das
entre las ocho y las diecisiete horas (art. 41, Ley 24.660).
b) Prisin nocturna: La prisin nocturna se cumplir mediante la permanencia
diaria del condenado en una institucin basada en el principio de autodisciplina, entre
las veintiuna horas de un da y las seis horas del da siguiente (art. 42, Ley 24.660).
Cmputo
Se computar un da de pena privativa de libertad por cada jornada de
permanencia del condenado en la institucin conforme lo previsto en los artculos 41 y
42 (art. 42, ley 24.660).
Regla alternativa
El juez de ejecucin o juez competente podr autorizar al condenado a no
presentarse en la institucin durante un lapso no mayor de cuarenta y ocho horas cada
dos meses (art. 44, Ley 24.660).
La norma de similar redaccin y contenido a la del art. 37 (Ley 24.660), obliga a
la remisin. La expresin podr autorizar implica eximir al condenado de la obligacin
de estar alojado en el establecimiento, a su pedido (art. 66) y previos informes del
161
establecimiento sobre concepto, conducta y autodisciplina (art. 199 y ss.). Pero el juez
debe, en principio, conceder la eximicin cuando ocurriere la hiptesis del art. 166,
salvo que tuviere motivos serios y fundados para resolver lo contrario (LAJE ANAYA,
1997, 88).
133
Los precedentes legislativos de esta norma son: Art. 65, prrafo 2 y 3 del Cdigo de 1886; arts. 8, 9 y
10 de la Ley de Reformas 4189; arts. 7 y 15 del Libro II, Ttulo 2, Captulo II del Proyecto Tejedor; arts.
65 y 66 del Proyecto Villegas, Ugarriza y Garca; art. 38 del Proyecto de 1891 y art. 16 del Proyecto de
1906.
134
El art. 121 de la Ley 24.660, letra a), destina un 10% de la remuneracin del trabajo del interno, para
esa misma finalidad.
135
El art. 121 de la Ley 24.660, letra b), destina un 35% de la remuneracin del trabajo del interno, para
cumplir dicha obligacin.
136
El art. 121 de la Ley 24.660, letra c), destina un 25% de la remuneracin del trabajo del interno, para la
satisfaccin de esos gastos.
137
El art. 121 de la Ley 24.660, letra d), destina un 30% de la remuneracin del trabajo del interno, para
dicho objetivo.
162
Sistemas
Los sistemas seguidos para la explotacin del trabajo carcelario pueden
agruparse en tres: el sistema de monopolio, tambin llamado de administracin; el de
empresa, y un sistema eclctico, conocido como intermedio o mixto, que procura
armonizar los dos primeros.
a) En el sistema de monopolio
Este sistema se caracteriza por el hecho de que es el Estado quien suministra los
elementos necesarios para el trabajo, tales como la materia prima, herramientas,
etctera, paga un salario al recluso y dispone de la produccin.
b) En el sistema de empresa
Conforme esta modalidad el Estado da en locacin la mano de obra de los
reclusos a un particular, el que se encarga de suministrar la materia prima, las
herramientas, la alimentacin y el vestuario de aqullos; paga los salarios pertinentes y
es dueo de la produccin, que luego puede disponer a su arbitrio.
A este sistema se le han atribuido diversas ventajas, entre ellas la de ser muy
productivo y econmico para el Estado. En cambio, dice Paul Cuche que en l la
disciplina y el tratamiento se hallan subordinados al inters del contratista, quien
movido tan slo por preocupaciones econmicas e indiferentes a la formacin
163
profesional del recluso, organizar el trabajo como convenga a sus intereses, sin
preocuparse del carcter moral y social del trabajo penitenciario (Trait de science etde
lgislation penitentiaire, Paris, 1905, pg. 381) (FONTAN BALESTRA, 1998, 574).
c) En el sistema intermedio o mixto el contratista entrega al Estado la materia
prima, ste se encarga de su elaboracin por los mtodos y bajo la reglamentacin que
cree conveniente, devolviendo al contratista el producto manufacturado, el que se paga
por pieza, pudiendo rechazarse los productos de deficiente fabricacin. El Estado debe
cargar con el costo de la materia prima inutilizada por la ineptitud de los operarios.
La Ley 24.660 de ejecucin de penas privativas de la libertad sigue un criterio
amplio, que permite la aplicacin de los tres sistemas, pues contempla la posibilidad de
que el trabajo est a cargo del Estado, de entidades de bien pblico, de empresa mixta o
privada, se realice por cuenta propia del interno o se lleve a cabo mediante el sistema
cooperativo (arts. 119 y 120) (FONTAN BALESTRA, 1998, 574).
La Direccin de Trabajo, Produccin y Comercializacin Penitenciaria, en el
marco de las competencias asignadas por la ley de su creacin, tendr a su cargo la
planificacin, programacin y ejecucin de las acciones vinculadas con la produccin y
comercializacin del producido en los talleres que funcionen en los establecimientos
penitenciarios, como as tambin el contralor, conjuntamente con la Direccin General
de Tratamiento Penitenciario y Obras de la actividad productiva que se desarrollen en
los mismos. Cualquiera sea la modalidad en que se organice el trabajo y la produccin,
la autoridad penitenciaria ejercer la supervisin de la actividad del interno en lo
concerniente al tratamiento de reinsercin social y el control y verificacin de las
normas generales sobre ingresos y egresos de fondos establecidas por la legislacin
vigente en la materia (arts. 11 y 12, Anexo V del Art. 23 Decreto N 1293/00,
Reglamentario de la Ley N 8812, t.o. segn Dec. 1000/07).
B.9.1. Remuneracin
El trabajo del interno ser remunerado en los casos y con la modalidad prevista
en el presente reglamento. La ejecucin del trabajo remunerado no libera a ningn
interno de su prestacin personal en las labores generales del establecimiento (art. 7,
164
Anexo V del Art. 23 Decreto N 1293/00, Reglamentario de la Ley N 8812, t.o. segn
Dec. 1000/07).
Se fija en las tres cuartas partes del salario mnimo vital y mvil138 la
remuneracin que percibir el interno afectado a la actividad productiva de bienes o
servicios, siempre que los mismos tengan como destino el Estado o entidades de bien
pblico. Cuando se trate de labores generales del establecimiento o servicios
encomendados por autoridad competente y constituyan la nica ocupacin, los internos
percibirn una gratificacin econmica o pago estmulo cuyo importe ser propuesto
por el Jefe del Servicio Penitenciario Provincial al Ministerio de Seguridad (art. 15,
Anexo V del Art. 23 Decreto N 1293/00, Reglamentario de la Ley N 8812, t.o. segn
Dec. 1000/07).
138
Res. 2/2007 del Consejo Nacional del Empleo, la Produccin y el Salario Mnimo Vital y Mvil
(Publicado en B.O.: 13-7-2007): VISTO: Y CONSIDERANDO: El Presidente del Consejo Nacional
del Empleo, la Productividad y el Salario Mnimo, Vital y Mvil, RESUELVE: Artculo 1 - Fjase para
todos los trabajadores comprendidos en la Ley de Contrato de Trabajo N 20.744 (t.o. 1976) y sus
modificatorias, de la Administracin Pblica Nacional y de todas las entidades y organismos en que el
Estado nacional acte como empleador, un salario mnimo, vital y mvil, excluidas las asignaciones
familiares y de conformidad con lo normado en el artculo 140 de la Ley N 24.013, de: a) A partir del 1
de agosto de 2007, en pesos novecientos ($ 900) para los trabajadores mensualizados que cumplen la
jornada legal de trabajo, conforme al artculo 116 de la Ley de Contrato de Trabajo N 20.744 (t.o. 1976)
y sus modificatorias, con excepcin de la situacin prevista en el artculo 92 ter del mismo cuerpo legal,
que lo percibirn en su debida proporcin, y de pesos cuatro con cincuenta ($ 4,50) por hora, para los
trabajadores jornalizados. b) A partir del 1 de octubre de 2007, en pesos novecientos sesenta ($ 960)
para los trabajadores mensualizados que cumplen la jornada legal conforme al artculo 116 de la Ley de
Contrato de Trabajo N 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, con excepcin de la situacin prevista en
el artculo 92 ter del mismo cuerpo legal, que lo percibirn en su debida proporcin, y de cuatro con
ochenta ($ 4,80) por hora, para los trabajadores jornalizados. c) A partir del 1 de diciembre de 2007, en
pesos novecientos ochenta ($ 980) para los trabajadores mensualizados que cumplen la jornada legal de
trabajo, conforme al artculo 116 de la Ley de Contrato de Trabajo N 20.744 (t.o. 1976) y sus
modificatorias, con excepcin de la situacin prevista en el artculo 92 ter del mismo cuerpo legal, que lo
percibirn en su debida proporcin, y de cuatro pesos con noventa ($ 4,90) por hora, para los trabajadores
jornalizados.
165
conviccin; y, finalmente, a la facultad de las partes para aportar la prueba til a tal
efecto (LEDESMA, 1984, 37).
Se trata de una verdadera condena, definitiva e irrevocable, incluso cuando el
condenado cumple la condicin para que no se ejecute la pena impuesta. Lo sometido a
condicin es slo la ejecucin de la pena impuesta, de manera que cumplida la
condicin, es esa ejecucin la que queda excluida. Si bien en el art. 27 del C. Penal se
expresa:La condenacin se tendr como no pronunciada..., cumplida la condicin de
no delinquir, no se borra la condena (NUEZ, 1976 II, 523, 524), sino que implica
que no podr ejecutarse ms (SOLER, 1987 II, 500).
Sobre el particular ha dicho La Corte: La condenacin condicional art. 26, C.
Penal tiene por finalidad evitar la imposicin de condenas de efectivo cumplimiento
en casos de delincuentes primarios u ocasionales imputados de la comisin de
conductas ilcitas que permitan la aplicacin de penas de hasta tres aos de prisin y
encuentra explicacin en la imposibilidad de alcanzar en tan breve lapso de prisin el
fin de prevencin especial positiva que informa el art. 18 de la Constitucin Nacional140.
Un precedente valioso de la Corte Suprema viene a echar luz sobre la naturaleza
de la condena de ejecucin condicional, sostiene comentando el fallo citado Ignacio M.
Pampliega141. La doctrina y la jurisprudencia oscilaban en la tensin producida por
categoras antitticas en las que se inscriba al instituto: algunos lo entendan como un
derecho del condenado142, y otros lo conceban como una facultad del tribunal que
condenaba143.
Un entendimiento razonable, sostiene el citado autor, llevara a concebir a la
condena de ejecucin condicional como un derecho, reglado desde luego. Ese derecho
140
SCJN Sentencia del 08/08/06, Autos: S., A. y otro, Publicado en LA LEY 20/11/06, 9. Mantiene la
jurisprudencia sentada en Autos: Gasol, Silvia I. y otro - Corte Suprema de Justicia de la Nacin (CS) -
2004-09-21 - Fallos: 327:3816.
141
El derecho a la condena de ejecucin condicional nota a fallo-, LA LEY 20/11/06, 9.
142
Entre los que se enrolan en esta postura se cuentan: Creus, Carlos, en Derecho penal, Parte General,
Buenos Aires 1994, p. 506; Zaffaroni, en Derecho Penal - Parte General, Eugenio R. Zaffaroni,
Alejandro Alagia y Alejandro Slokar, p. 967, Buenos Aires, Ediar, 2005; D'Alessio, Andrs, en Cdigo
Penal Comentado y Anotado - Parte General, captulo de autora de Pablo Corbo, p. 164, Buenos Aires,
La Ley, 2005.
143
Entre ellos, Soler, Sebastin en Derecho Penal Argentino, t. II, p. 498, Buenos Aires, 1992; Fontan
Balestra, Carlos, en Tratado de Derecho Penal, t. I, Buenos Aires, 1990; y Mouradian, Alicia V., en El
carcter facultativo de la condena de ejecucin condicional, La Ley, 1992-A, 256. Vid tambin
jurisprudencia citada por Romero Villanueva, Horacio, en Cdigo Penal de la Nacin Anotado, pg. 83,
Buenos Aires, 2005.
169
slo puede verse cercenado de verificarse causas impedientes, que son las contenidas en
el art. 26 del Cd. Penal (condiciones materiales). Es decir que una correcta lectura del
dispositivo lleva a entender que no deben mediar circunstancias que veden la
condicionalidad (la naturaleza del hecho, la actitud posterior al delito, los mviles que
impulsaron a delinquir, etc.)144.
Y, esta concepcin excede la mera apostilla acadmica. Implica en realidad una
justa restriccin a que el derecho a la condicionalidad troque en una potestad graciosa.
No puede exigirse entonces un plus de virtud en el condenado (de casi imposible
aprehensin), o que haya confesado su delito, o que se haya visto movido a delinquir,
por ejemplo, por piedad. Sino que basta con que su actitud posterior al delito no haya
sido especialmente grave, que su motivacin al delito no haya sido pueril. Es decir que,
para denegar con justicia el derecho, debern enunciarse de modo fundado las razones
que demuestren la conveniencia del cumplimiento efectivo de la pena 145, y ello debe
darse a travs de la verificacin en el caso de las circunstancias impedientes de la
condena condicional146.
Una de las claves en la interpretacin del art. 26 del Cd. Penal, viene dada por
su nueva redaccin a partir de la ley 23.057147, que modific el dispositivo. Al respecto
la Cmara de Casacin ha dicho que desde entonces se sustituye la apreciacin de la
personalidad moral del condenado en aras a la concesin del beneficio por una
valoracin sobre la conveniencia o inconveniencia del cumplimiento efectivo148. Y, esa
inconveniencia del encierro en prisin debe ser supuesta, salvo que se funde la
existencia de razones obstativas al cumplimiento suspendido, en el sentido que importen
desplazar el principio por el cual en un cumplimiento efectivo de pena de prisin igual o
inferior a tres aos no es de esperar que se alcance el fin de prevencin especial positiva
de la pena149.
As, podra predicarse que el estado basal frente a un delito en el que se verifique
la procedencia formal de la condicionalidad, ser el del otorgamiento del derecho, que
144
PAMPLIEGA, Ignacio M. El derecho a la condena de ejecucin condicional -nota a fallo-
publicado en La Ley del 20/11/06.
145
Cfr. CNCasacin Penal, Sala I, en Autos: Dance Mayuri Ricardo A. s/recurso de casacin del
20/4/06, publicada en Suplemento de Derecho Penal y Procesal Penal La Ley, del 30/10/06, pg. 46.
146
PAMPLIEGA, Ignacio M. El derecho a la condena de ejecucin condicional cit.
147
Adla, XLIV-B, 1265.
148
Cfr. CNCasacin Penal, Sala I, en Autos: Vione, Jorge Luis s/recurso de casacin, del 14/11/2002.
149
PAMPLIEGA, Ignacio M. El derecho a la condena de ejecucin condicional cit.
170
6.a.2. Sistemas
La evitacin de las penas privativas de libertad de corta duracin se ha ensayado
a travs de la suspensin condicional de la represin por medio de la adopcin de
diversos sistemas legislativos:
6.a.2.a. Sistema anglo-americano
Ha sido definido como un mtodo aplicable a delincuentes especialmente
seleccionados, consistente en la suspensin condicional de la pena, siendo el sujeto
colocado bajo supervisin personal y dndole orientacin y tratamiento individual
(SOLER, 1987 II, 498).
El rasgo distintivo del sistema reside en la suspensin condicional del
pronunciamiento de la condena. El tribunal se limita a fijar un trmino de prueba, bajo
la vigilancia de un funcionario especial (probation Officer) en Estados Unidos, y bajo la
simple promesa de buena conducta, en Inglaterra. Si el imputado rinde airoso la prueba,
queda definitivamente libre. Si incurre en un delito, los dos actos culpables son objeto
de una doble condenacin (NUEZ, 1976 II, 520; 1999, 301).
150
PAMPLIEGA, Ignacio M. El derecho a la condena de ejecucin condicional cit.
151
PAMPLIEGA, Ignacio M. El derecho a la condena de ejecucin condicional cit.
171
152
TSJCba., Sentencia 50 del 08/06/05, Autos: FLAMINI, Ral Roberto - Hurto -Recurso de
Casacin-.
173
En caso de concurso de delitos, dice la ley, los tribunales tendrn igual facultad
si la pena impuesta al reo no excediere los tres aos de prisin (art. 26, segundo
prrafo).
La pena que ha de tenerse en cuenta a los fines de la procedencia de la
condenacin condicional es la concretamente impuesta en la sentencia y no la prevista
en abstracto por el legislador (SOLER, 1987 II, 499; NUEZ, 1976 II, 429; 1988,
90). Esta interpretacin surge de las mismas palabras de la ley cuando dice: ...primera
condena a pena de prisin...; en vez de decir:...primera condena por delito al que
corresponda pena de prisin...; y cuando dice:...en los casos de concurso de delitos si
la pena impuesta al reo no excediese los tres aos de prisin...; en vez de decir:...en
los casos de concurso de delitos a los que corresponda... (NUEZ, 1976 II, 569 y
nota 663; 1988, 90 y nota 178).
El nuevo artculo 26 del C. Penal exige que la suspensin del cumplimiento de la
pena se adopte, bajo pena de nulidad, por decisin fundada. De modo que la
discrecionalidad enunciada como facultad, en realidad es una potestad reglada.
La razn se encuentra en que la praxis judicial haba hecho de su aplicacin un
procedimiento automtico. Ahora sern los requisitos objetivos y subjetivos que el
mismo artculo establece los que determinarn en qu casos procede el beneficio
(LEDESMA, 1984, 41).
Sobre el texto original de la ley, la doctrina haba concluido en que el apoyar la
decisin en la personalidad moral del reo y en la naturaleza del delito, se desechaba la
invocacin de cualquier razn de prevencin general para pronunciarse, y slo admita
razones de prevencin especial, es decir, las que podran reducirse a la personalidad del
condenado. La ley de reformas no modifica el basamento de la prevencin especial de la
condenacin condicional, pero ha elegido la va de traer una referencia ms directa a la
finalidad del instituto: La concesin tiene que estar apoyada en la acreditacin de la
inconveniencia de aplicar efectivamente la privacin de libertad al condenado. Nada nos
hace pensar que la estimativa de la conveniencia o inconveniencia de la efectiva
ejecucin, dependa de algo distinto del pronstico de su influencia sobre la eventual
recada en el delito. Esta conclusin se afirma con la insistencia de la ley en las pautas
de la personalidad moral del condenado y de la naturaleza del hecho (CREUS DE
OLAZABAL, 1984, 10).
174
Por otro lado, la Ley 23.057 ha cuidado de asegurar con sancin de nulidad, la
efectiva fundamentacin de la decisin del tribunal admisora de la condicionalidad, en
todos los elementos mencionados por el artculo 26.
La nulidad procede por la omisin de considerar algunos de dichos elementos o
por su consideracin insuficiente con arreglo a los hechos probados en la causa
(NUEZ, 1988, 89).
Los motivos que lo impulsaron a delinquir. No parece que se haya tomado esta
expresin en su puridad dogmtica (que ms bien atae a la etapa de agotamiento del
delito: Lo que se ha querido lograr cometindolo), sino comprendiendo en ella tanto los
motivos propiamente dichos cuanto los que podemos caracterizar como mviles (por
ejemplo, nimos particulares: venganza, maliciosidad, crueldad, etc.); unos y otros son
elementos valiosos para caracterizar la personalidad del agente, formulando a travs de
ella el pronstico que se propone como base de la concesin (por ejemplo, la
motivacin de lograr por medios ilcitos con facilidad, lo mismo que se puede lograr por
medios lcitos pero con algunas dificultades: Un mvil de pura crueldad, etctera,
difcilmente se compaginar con un pronstico de corregibilidad sin ejecucin (CREUS
DE OLAZABAL, 1984, 10. Lo destacado es nuestro).
Para Nuez, los motivos, como ndices de probable delictuosidad, pueden ser
positivos o negativos. Para constituir ndices positivos de futura delictuosidad no bastan
que sean perversos o reprochables, sino que es menester que sean demostrativos de
inclinacin o tendencia a delinquir (NUEZ, 1988, 92). Ledesma asimila en virtud de
una interpretacin sistemtica la expresin los motivos que lo determinaron a
delinquir (del art. 41), con los que lo impulsaron a delinquir (del art. 26), si bien
distingue que para el primero se refiere a la mayor o menor peligrosidad del imputado
en tanto que para el segundo, hace a la inconveniencia de aplicar efectivamente la
privacin de la libertad (LEDESMA, 1984, 43).
La naturaleza del hecho cometido no slo atae a la especie del delito sino
tambin a las circunstancias de su ejecucin: El exhibicionista obsceno; el carterista y el
estafador son proclives a la reiteracin delictiva, en tanto que el homicidio ocasional no
denota esa probabilidad, y en contra de lo que pasa en los otros ejemplos mencionados,
su hecho no constituye un ndice que aconseje la no suspensin de la ejecucin de la
pena impuesta (NUEZ, 1988, 92. Lo destacado es nuestro).
En cuanto a las dems circunstancias que demuestren la inconveniencia de
aplicar efectivamente la privacin de la libertad, el texto reformado por la Ley 23.057,
no hace una referencia estricta a las circunstancias del hecho mismo que se juzga, sino
tambin a cualquier otra de la vida del condenado que permita formular el pronstico.
Aunque, en verdad, ello no modifica mayormente la textura de la ley ya que, con la
misma amplitud se poda considerar en el texto derogado la personalidad moral del
176
153
TSJCba., Sentencia 111 del 19/11/03, Autos: BIANCO, Federico Santiago - Homicidio culposo
agravado, etc. -Recurso de Casacin-. En igual sentido Sentencia 71 del 25/08/03, Autos: SOSA, David
Esteban - Homicidio Culposo -Recurso de Casacin-.
154
B.O. 19/05/94.
177
El Tribunal deber disponer que, durante un plazo que fijar entre dos y
cuatro aos segn la gravedad del delito, el condenado cumpla todas o alguna de las
siguientes reglas de conducta que podrn ser modificadas segn resulte conveniente
al caso-, en cuanto resulten adecuadas para prevenir la comisin de nuevos delitos:
1) Fijar residencia y someterse al cuidado de un patronato; 2) Abstenerse de
concurrir a determinados lugares o de relacionarse con determinadas personas; 3)
Abstenerse de usar estupefacientes o de abusar de bebidas alcohlicas; 4) Asistir a la
escolaridad primaria si no la tuviere cumplida; 5) Realizar estudios o prcticas
necesarios para su capacitacin laboral o profesional; 6) Someterse a un tratamiento
mdico o psicolgico, previo informe que acredite su necesidad y eficacia; Adoptar
oficio, arte, industria o profesin, adecuado a su capacidad; 8) Realizar trabajos no
remunerados a favor del Estado o de instituciones de bien pblico, fuera de sus
horarios habituales de trabajo.
Las reglas podrn ser modificadas por el tribunal segn resulte conveniente al
caso.
Si el condenado no cumpliere con alguna regla, el tribunal podr disponer
que no se compute como plazo de cumplimiento todo o parte del tiempo transcurrido
hasta ese momento. Si el condenado persistiere o reiterare el incumplimiento, el
tribunal podr revocar la condicionalidad de la condena. El condenado deber
entonces cumplir la totalidad de la pena de prisin impuesta en la sentencia.
partes hayan ejercitado sus respectivos derechos. Vale decir que los cuatro aos que la
ley establece debern contarse a partir de las 24 horas del da en que se pronunci la
sentencia condenatoria. De no interpretarse de esta manera, se dara la incongruencia de
regular de distinto modo el supuesto del pronunciamiento que ha quedado firme en baja
instancia por haber transcurrido los plazos procesales sin ser recurrido y el supuesto en
que aqul fue recurrido y confirmado en otra instancia: En uno el trmino inicial sera el
del momento en que la sentencia qued firme, el del otro, el momento en que se ha
pronunciado por el a quo la sentencia que se ha confirmado; dos momentos totalmente
distintos (CREUS DE OLAZABAL, 1984, 15).
Concordantemente el ltimo prrafo del art. 27, expresa:
En los casos de sentencias recurridas y confirmadas, en cuanto al carcter
condicional de la condena, los plazos se computarn desde la fecha del
pronunciamiento originario.
156
TSJCba. Sentencia 50 del 17/06/03, Autos: ROMO, Luis ngel y otro - Hurto en grado de tentativa
-Recurso de Casacin-. En igual sentido Sentencia 25 del 21/04/03, Autos: OLMEDO, Ana Mara -
Hurto Simple -Recurso de Casacin-; Sentencia 27 del 28/04/04, Autos: PASCUAL, Daro Javier y
otros - Robo Calificado, etc. -Recurso de Casacin-.
157
El precedente legislativo de esta norma es el art. 34 del Proyecto de 1906.
180
se propuso como objetivo primordial evitar, en lo posible, la prisin como pena para
cuantos puedan ser corregidos, o por lo menos neutralizados, mediante una supervisin
y asistencia adecuadas en su propio medio social. As este, empresario, fabricante de
calzado, en agosto de 1841, en la ciudad de Boston al tomar espontneamente a su
cargo, bajo su supervisin personal y su responsabilidad moral, a un condenado por
ebriedad, modestamente puso la piedra bsica de los denominados mtodos de
tratamiento no institucionales, con lo que nace la probation, como una de las
alternativas ms prestigiosas de la pena de prisin (LESCANO, 1991, 87).
El mecanismo de la suspensin del proceso a prueba, sostiene Lescano, permite
sustituir el empleo generalizado e intensivo de la pena privativa de libertad por una de
las denominadas alternativas no institucionales y ofrece la ventaja sobre el sistema
vigente de condena condicional que, a la parte que no estigmatiza innecesariamente al
acusado, permite excluir una concesin casi automtica del beneficio al exigir el
cumplimiento de ciertas reglas de conducta cuya observancia importa un paso decisivo
en la resocializacin del acusado. Un beneficio adicional del nuevo sistema, agrega la
citada autora, es la funcin preventivo general que cumple al colocar como alternativa
de una pena privativa de libertad en suspenso el efectivo cumplimiento de reglas de
conducta durante un lapso prolongado (LESCANO, 1991, 92).
Sabemos que la doctrina acepta el carcter pblico de todas las acciones que
surgen de la comisin de un hecho presuntamente delictivo, pero tambin conocemos
que nuestra ley sustantiva permite diferenciar las que se inician de oficio de aquellas
otras, tambin pblicas, cuyo ejercicio est condicionado por la instancia de los
particulares, regulndose adems las acciones privadas (art. 71 C.P.) (SAYAGO, 1996,
15).
159
Texto incorporado por Ley 24.316. B.O.N. 19/05/94.
182
Al ser ello as, sostiene Sayago, creemos que, atento las caractersticas legales de
cada una de dichas acciones, pueden ser beneficiarios de la suspensin del juicio a
prueba tanto los imputados de la presunta comisin de un delito de accin pblica
cuyo ejercicio se realice de oficio, como los de aquellos en que sta se encuentre
condicionada por la instancia de los particulares, esto es, los delitos de accin pblica
dependiente de instancia privada (art. 72 C.P.) (SAYAGO, 1996, 16).
La oficiosidad que luego de salvado el obstculo procesal para la promocin de
la accin impera en los procesos por delitos de accin pblica dependiente de instancia
privada, lleva a pensar que no existe razn valedera para excluir a los imputados de tales
delitos del beneficio otorgado por el art. 76bis (SAYAGO, 1996, 16; EDWARDS, 1994,
46).
Al presentar la solicitud -establece el art. 76bis, prrafo tercero del Cdigo
Penal- el imputado deber ofrecer hacerse cargo de la reparacin del dao en la
medida de lo posible, sin que ello implique confesin ni reconocimiento de la
responsabilidad civil correspondiente. El juez decidir sobre la razonabilidad del
ofrecimiento en resolucin fundada. La parte damnificada podr aceptar o no la
reparacin ofrecida y en este ltimo caso, si la realizacin del juicio se suspendiere,
tendr habilitada la accin civil correspondiente.
Esta exigencia que aparece lisa y llanamente como una condicin ms, en
realidad desequilibra el sistema por cuanto todos sabemos, que el pago del mnimo de la
multa en cualquier estado de la instruccin y mientras no se haya iniciado el juicio y la
reparacin de los daos causados por el delito, es una causa de extincin de la accin
penal (art. 64 del C. Penal). De este modo se han instaurado dos normas que conviven
contradictoriamente en el sistema.
El prrafo sexto del art. 76bis, dispone:
El imputado deber abandonar a favor del Estado, los bienes que
presumiblemente resultaran decomisados en caso que recayera condena.
En trminos del art. 23 del C. Penal son bienes sujetos a decomiso las cosas que
han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el
provecho del delito.
6.b.2. Improcedencia
185
No obstante, estos parmetros se debern adecuar a las reglas de las respectivas normas
de procedimiento locales.
6.b.5. Efectos
Uno de los efectos de la aplicacin de la medida dispuesta por el art. 76 bis, es la
de suspender la prescripcin de la accin penal (art. 76ter, segundo prrafo).
La suspensin del trmino de prescripcin no aniquila, en caso de haber
comenzado a correr, el trmino transcurrido antes de ella. Su efecto es slo impedir que
el trmino comience a correr o siga corriendo mientras ella dura; pero una vez
desaparecida, el trmino inicia su curso, si no lo haba iniciado, o lo prosigue, en caso
contrario (C.P., art. 67, prrafo primero, 2 disposicin), unindose a los efectos de su
cmputo con el ya transcurrido, a partir de la medianoche del da de su cese. La
suspensin supone que el trmino de prescripcin no ha fenecido y extinguido as la
160
Texto incorporado por Ley 24.316. B.O.N. 19/05/94.
188
accin, pues no se puede detener lo que ya no puede correr por haber llegado a su
trmino (NUEZ, 1976 II, 185; 1999, 211; SOLER, 1987 II, 542).
El art. 76ter, prrafo cuarto dispone:
Si durante el tiempo fijado por el tribunal el imputado no comete un delito,
repara los daos en la medida ofrecida y cumple con las reglas de conducta
establecidas, se extinguir la accin penal. En caso contrario, se llevar a cabo el
juicio y si el imputado fuere absuelto se le devolvern los bienes abandonados a favor
del Estado y la multa pagada, pero no podr pretender el reintegro de las
reparaciones cumplidas.
La ley agrega de este modo una causal ms de extincin de la accin penal a las
ya previstas en el art. 59 del C. Penal. Ocurrida la extincin de la accin penal, la
exclusin de la persecucin penal es definitiva. El beneficiario queda amparado por el
principio procesa del non bis in idem, incluso respecto de la aplicacin de una medida
de seguridad derivable del hecho imputado (NUEZ, 1988, 269).
El art. 76quter161, establece:
La suspensin del juicio a prueba har inaplicables al caso las reglas de
prejudicialidad de los artculos 1101 y 1102 del Cdigo Civil y no obstar a la
aplicacin de las sanciones contravencionales, disciplinarias o administrativas que
pudieran corresponder.
161
Texto incorporado por Ley n 24.316. B.O.N. 19/05/94
189
162
Los precedentes legislativos de esta disposicin son: El art. 79 del Cdigo de 1886; arts. 1 a 4 del
Libro I, Seccin II, del Proyecto de Tejedor; los arts. 73, 74 y 75 del Proyecto Villegas, Ugarriza y Garca;
39 y 40 del Proyecto de 1891 y el 28 del Proyecto de 1906.
190
tiene ese carcter. Porque para que la multa se transformara en un crdito comn, sera
necesario una disposicin especfica al respecto. Al referirse al origen de esta
disposicin cita en la nota 2 al Proyecto de Tejedor, el que sigue al Cdigo de Baviera
(art. 138), donde se legisla: Los herederos estn obligados a pagar la multa, no slo la
definitivamente impuesta, sino que deben seguir la apelacin deducida contra una
sentencia de primera instancia y cumplir la sentencia posterior. Por otra parte, dice
Soler, al poder hacerse efectiva contra los herederos, pierde su carcter de pena, pues no
puede ser convertida en arresto. El fin del Estado al imponer la multa, no es aumentar
sus rentas o crearse una fuente de recursos, sino reprimir un delito en la persona del
autor (SOLER, 1987 II, 446 y nota 2).
El texto del art. 64, ordenado por Ley 24.316163 dice as: La accin penal por
delito reprimido con multa se extinguir en cualquier estado de la instruccin y mientras
no se haya iniciado el juicio, por el pago voluntario del mnimo de la multa
correspondiente y la reparacin de los daos causados por el delito164.
Es una causa de extincin de la accin penal no enumerada en el art. 59 del
Cdigo, denominada jurdicamente oblacin voluntaria. Tcnicamente tiene el efecto
de destruir la pretensin punitiva del Estado por el delito cometido, lo que no equivale a
decir que el delito no existi o que el hecho nunca fue punible.
Se trata de un instituto que atiende a razones procesales de economa y que no
puede fundar cientficamente el aniquilamiento de la accin penal, pues precisamente
cuando el interesado reconoce de la manera ms amplia su responsabilidad, la ley
impide, extinguiendo la potestad represiva, que el Estado dicte sentencia condenatoria
(NUEZ, 1976 II, 197).
Para que surta este efecto el pago deber hacerse por el mximum de la multa
correspondiente al delito, vale decir, por el monto mximo de la escala penal conminada
en abstracto para el delito.
Cundo? En cualquier estado de la instruccin y mientras no se haya iniciado el
juicio proceso. La reforma introducida por la Ley 24.316 dirime la inveterada distincin
entre proceso y juicio, identificando este ltimo con el plenario propiamente dicho.
La multa debe pagarse en pesos de acuerdo a lo dispuesto por Ley 24.286. Pero
deber abonar adems las indemnizaciones a que hubiere lugar que son las que surgen
del dao material y moral causados por el delito a todos los que tengan derecho a esa
reparacin como directa o indirectamente damnificados y las costas (C.P., art. 29; C.C.,
arts. 1078, 1079 y correlativos) (NUEZ, 1976 II, 200).
La falta de cumplimiento en el pago hace que la multa se transforme en pena de
prisin. Pero a esta conversin deber recurrirse como medida extrema dado a que el
art. 21 del C. Penal confiere al Tribunal otros mecanismos previos de modo de hacer
efectiva la multa. Por esa razn se dice que el legislador no ha querido que la prisin sea
la consecuencia necesaria de la falta de pago. Lo que quiere es que la pena de multa se
163
B.O.N. 19/05/94.
164
El texto anterior deca: La accin penal por delito reprimido con multa, se extinguir en cualquier
estado del juicio por el pago voluntario del mximum de la multa correspondiente al delito y de las
indemnizaciones a que hubiere lugar.
194
cumpla como tal. La prisin, dice Soler, no tiene el carcter de una pena autnoma,
aplicada a la desobediencia, sino que es el resultado de la conversin. Por eso es
variable y proporcionada al monto de la multa (SOLER, 1987 II, 449).
Por un lado el tribunal debe impedir que quien desee pagar y pueda hacerlo, sea
encerrado; y por el otro, debe evitar que se burle la condena, dejando a eleccin del reo
el pago o la prisin (NUEZ, 1976 II, 425, cita la edicin oficial del Cdigo Penal).
Antes de transformar la multa en prisin el juez deber procurar su satisfaccin,
hacindola efectiva sobre los bienes, sueldos u otras entradas del condenado.
El art. 21, segundo prrafo del C. Penal, tambin autoriza a amortizar la pena
pecuniaria, mediante el trabajo libre que consistir en una prestacin a favor del Estado,
siempre que se presente ocasin para ello. La ley no determina la proporcin en que
debe descontarse la multa pagada con trabajo. Pero es evidente que la jornada o el
destajo deben apreciarse segn la especie de trabajo realizado libremente. Por ser un
trabajo libre, est amparado, cuando su naturaleza lo autoriza, por las reglas del Derecho
laboral salvo, claro est, en lo que atae al pago del salario, condiciones de despido y
otras garantas propias de la estabilidad de la relacin puramente laboral (NUEZ, 1976
II, 429).
Tambin se podr autorizar al condenado a pagar la multa por cuotas. El tribunal
fijar el monto y la fecha de los pagos, segn la condicin econmica del condenado
(art. 21, tercer prrafo C. Penal). Dice Nuez. Si se prueba que el cumplimiento del
pago por cuotas se vuelve imposible por excesivo el monto de la cuota o inadecuadas
las fechas de los pagos, el tribunal puede rever su decisin anterior y fijarlos de nuevo,
porque a diferencia de lo que sucede con el monto de la multa, ellos no quedan
establecidos de manera definitiva por la sentencia y la ley no dice que la primera
decisin sobre ese monto y fechas tenga ese carcter (NUEZ, 1976 II, 428).
Ambos supuestos, es decir, el trabajo libre o el pago en cuotas, no son modos
imponibles de oficio sino que funcionan a peticin del imputado. La necesidad de que la
pena se cumpla en su modo ms genuino hace que cuando la peticin sea alternativa, el
juez deba procurar, mientras sea posible, que el pago se efecte en cuotas (NUEZ,
1976 II, 426).
Mientras se ejecuta el pago por cuotas, la prescripcin de la pena no corre, pues
la sentencia se est ejecutando (SOLER, 1987 II, 450).
195
165
Monto segn Ley 24.286. B.O.N. 29/12/93.
196
La conducta que agrava el delito bsico es haber cometido el hecho con nimo
de lucro. Aunque la fuente ms inmediata de la ley 17.567, que introdujo la multa
complementaria a nuestro derecho positivo es el art. 76 del Proyecto 1960, el nimo de
lucro no puede equipararse a la codicia requerida por el Proyecto, definida como el
desordenado apetito de ganancia. Pero tampoco puede decirse que el nimo de lucro no
es otra cosa que el nimo de obtener una ventaja patrimonial lo que conducira a pensar
que, salvo respecto del dao, el art. 22bis rige para todos los delitos contra la propiedad.
El nimo de lucro, sostiene el citado autor, va ms all de la idea de un despojo
patrimonial a un tercero, que es lo que caracteriza subjetivamente los delitos contra la
propiedad, pues lleva inherente la idea de la especulacin delictiva patrimonial, en la
cual el delito representa el medio para especular con la cosa o situacin obtenida o a
obtener de l. El acto de desapoderar o defraudar patrimonialmente no es guiado
siempre por ese nimo, sino que, incluso, puede obedecer a una intencin totalmente
ajena a l. Por ejemplo dice Nuez, no especula el que hurta para alimentarse, ni el que
se apodera de lo ajeno para ejercer una venganza (NUEZ, 1988, 79 y nota 147).
Concordantemente aunque valindose de enrevesada redaccin el Tribunal
Superior de Justicia de Crdoba en tal sentido dijo: El nimo de lucro al que alude el
art. 22bis del C. Penal, no se identifica con la subjetividad requerida por el delito de
hurto, previsto en el art. 162 del C. Penal. Implica contenidos internos ms amplios,
vinculados con la idea de premeditada especulacin que caracteriza a la delincuencia
econmica, que explican la funcin contra-motivadora que se pretende hacer cumplir a
la sancin pecuniaria que introduce dicha disposicin. Por ello se ha intentado definir
sus contornos aludiendo a un inters egosta o desaprensivo de ganancia o provecho
econmico originado en su dualidad codiciosa o en un eventual impulso de
comportamiento, o, en forma ms moderna, con la idea de especulacin delictiva
patrimonial, en la cual el delito representa el medio para hacerlo con la cosa, la
situacin obtenida o a obtener con l166.
Para Fontn Balestra la norma contenida en el art. 22bis del C. Penal, es una
agravante genrica que comprende todos los delitos en cuya comisin haya intervenido
el nimo de lucro. Por este ltimo se entiende el propsito de obtener un beneficio
166
TSJCba., Sentencia 106 del 07/10/05, Autos AVENDAO, Javier Ricardo - Hurto Simple -Recurso
de Casacin-.
197
econmico, es decir, cualquier ventaja de orden patrimonial, sin que sea necesario que
el beneficio se obtenga. La mayor parte de los delitos contra la propiedad se cometen
con ese nimo, pero ello no implica que no est presente en otros, en los que el bien
jurdico tutelado prevalentemente no sea el patrimonio. El Homicidio por precio o
promesa remuneratoria (art. 80, inc. 3, Cd. Pen.), el perpetrado por codicia (id., inc.
4), el Cohecho (arts. 256 y sigs.), la Malversacin (arts. 262 y 263), son algunas de las
hiptesis que pueden presentarse en abstracto (FONTAN BALESTRA, 1998, 596).
De aplicacin facultativa, segn lo determina el art. 20bis del C. Penal que dice:
Podr imponerse inhabilitacin especial de 6 meses a 10 aos, aunque esa pena no est
expresamente prevista, cuando el delito cometido importe: 1) Incompetencia o abuso en
el ejercicio de un empleo pblico; 2) Abuso en el ejercicio de la patria potestad,
adopcin, tutela o curatela; 3) Incompetencia o abuso en el desempeo de la profesin o
actividad cuyo ejercicio depende de una autorizacin, licencia o habilitacin del poder
pblico.
Dice Nuez. La incompetencia es la falta de saber o de aptitud, cualquiera que
sea su causa, para ejercer el empleo o cargo, o para desempear la profesin o actividad
sobre la que recayere. El abuso es su ejercicio o desempeo contrario a los fines de la
ley o que excede los lmites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres
(confrntese Cdigo Civil, art. 1071, prr. 2) (NUEZ, 1999, 311).
Puede tambin aplicarse como pena accesoria, cuando sean incapacidades
inherentes a determinadas penas privativas de libertad, es decir sanciones o
consecuencias accesorias de otra pena principal (art. 12 C. Penal), de la que nos
ocuparemos oportunamente.
Al igual que la multa, la pena de inhabilitacin en ningn caso podr aplicarse
en forma condicional (art. 26 C. Penal).
Es una pena y no una medida de seguridad. Modernamente existe una tendencia
a darle a la inhabilitacin el carcter de una medida de seguridad. Sin embargo, dice
Nuez, esto no depende de la voluntad del legislador, sino de la naturaleza retributiva o
no de la inhabilitacin en cada caso: Si se impone por el hecho, es una pena; pero si se
dispone para evitar que se haga algo, es una medida de seguridad; y agrega en la nota
94: La inhabilitacin para manejar es una pena si tiene su razn en el hecho imprudente
cometido; es una medida de seguridad si la tiene en el hecho de que la persona carece de
la aptitud fsica correspondiente (NUEZ, 1999, 309 y nota 94).
La inhabilitacin no es una pena que como la privativa de libertad busque la
reforma del delincuente, mediante su tratamiento. Sus valores esenciales son la
intimidacin y la seguridad para los terceros. Lo primero por la prdida de bienes que
involucra, y lo segundo, por las abstenciones que importa (NUEZ, 1999, 308. Lo
destacado es nuestro).
199
Para todos los efectos dice la ley (art. 20ter, ltimo apartado), lo que equivale a
prisin preventiva y prescripcin, en los plazos de inhabilitacin, no se computar el
tiempo que el condenado haya estado prfugo, internado o privado de su libertad por
otro delito, puesto que si se trata del mismo delito no podr dejar de computarse por
cada da de prisin preventiva sufrido, dos de inhabilitacin tal como lo dispone el art.
24 del C. Penal.
Segn su gravedad puede ser absoluta (art. 19 C.P.) o especial (art. 20 C.P.).
Estas a su vez, segn la duracin pueden ser perpetuas o temporales.
b) Modalidades
b.1. Inhabilitacin absoluta
Fija su concepto y alcance el art. 19167 del C. Penal:
La inhabilitacin absoluta importa: 1) La privacin del empleo o cargo que
ejerca el penado aunque provenga de eleccin popular; 2) La privacin del derecho
electoral; 3) La incapacidad para obtener cargos, empleos o comisiones pblicas; 4)
La suspensin del goce de toda jubilacin, pensin o retiro, civil o militar, cuyo
importe ser percibido por los parientes que tengan derecho a pensin. El tribunal
podr disponer, por razones de carcter asistencial, que la vctima o los deudos que
estaban a su cargo concurran hasta la mitad de dicho importe, o que lo perciban en
su totalidad, cuando el penado no tuviere parientes con derecho a pensin, en ambos
casos hasta integrar el monto de las indemnizaciones fijadas.
fuera a aumentar los fondos provenientes de la aplicacin del artculo 11, entre los
cuales est la formacin del peculio del penado (SOLER, 1987 II, 455).
En el Cdigo de 1921, la redaccin del art. 19 inc. 4 haca que la inhabilitacin
absoluta importara la prdida de toda jubilacin, pensin o goce de montepo que
disfrutare y slo si el penado tuviere esposa, hijos menores de cualquier clase, o padres
ancianos y desvalidos, a stos correspondiera el beneficio. En caso contrario el importe
se destinaba a aumentar los fondos provenientes de la aplicacin del art. 11 del C. Penal.
Pero no slo en eso era ms riguroso por cuanto al no prever la rehabilitacin
(art. 20ter, incorporado por la Ley 17.567), podemos decir que aqul a quien le era
aplicada la inhabilitacin absoluta y perpetua era alguien a quien el legislador expulsaba
definitivamente del desempeo de cago o funcin pblica alguna, ya sea que se
relacionara con el Estado o interviniera en sus decisiones polticas por las razones
mismas de su imposicin que son, la de ser torturador (art.144 ter, primer supuesto);
traidor a la patria (art. 214); funcionario pblico que sustrae caudales (art. 261) o
convierte la ddiva en provecho propio (art. 268) y tambin ser juez prevaricante (art.
269).
Son delincuencias extremas que repugnan por la representatividad que posee el
sujeto activo de estos delitos. Como dice Nuez citando a Julio Herrera: Hace presumir
en quien la sufre indignidad, incapacidad moral para el desempeo de cargos o
funciones (NUEZ, 1976 II, 432 y nota 288).
Podemos decir en sntesis que la inhabilitacin absoluta es una pena dispuesta en
resguardo de la honestidad, decoro y responsabilidad con que los funcionarios deben
desempearse en sus cargos.
Igual criterio, pero en menor grado, es el que ha tenido para captar las ofensas
que reprimi con inhabilitacin absoluta temporal por cuanto los sujetos que cometen
estos delitos ponen de manifiesto irregularidades en el desempeo de sus funciones pero
no tan graves como las precedentemente apuntadas. Por eso reprime con esta pena al
funcionario que admitiere ddivas en consideracin de su oficio (art. 259); que no
promoviere la represin (art. 274); que favoreciere la evasin (art. 281); que falsificare
sellos, timbres, marcas o documentos (arts. 291 y 298); etc. Y tambin reprime al juez
que decreta una prisin preventiva ilegal (art. 270), que deniega o retarda justicia (art.
273); a los testigos peritos o intrpretes que cometen falso testimonio (art. 275) y al
202
necesariamente todas las actividades derivadas del empleo, cargo, profesin, etc., o si
puede ser acotada nicamente a aqullas directamente vinculadas a la tarea en la cual el
imputado ha evidenciado una conducta contraria a derecho. El tenor literal de la norma
no constituye bice a esta segunda hermenutica que propicio, ya que el legislador se ha
expresado en trminos genricos que, a la vez, no vedan expresamente la opcin bajo
anlisis. Ahora bien; la disyuntiva planteada presupone dos premisas. Por una parte, que
el cargo, empleo o profesin, importe la realizacin de actividades de diversa
naturaleza, de modo tal que puedan ser escindidas y permitan identificar distintos
mbitos de desempeo. As sucede, v.gr., con la tarea docente, que cumple tanto quien
dicta clases como quien realiza labores de soporte del trabajo ulico (planificacin,
elaboracin de recursos didcticos, etc.); con el cargo policial, que ejerce quien patrulla
las calles y tambin el operador de radio desde su escritorio. De otro costado, la
alternativa implica que la concreta conducta ilcita de que se trate slo se revele
peligrosa respecto de uno de esos perfiles y no afecte al cargo, empleo o profesin en su
totalidad. En este sentido, la conduccin imprudente de un chofer lo muestra riesgoso
para continuar tripulando colectivos, pero no para efectuar controles de frecuencia en la
punta de lnea; en cambio, si lo que se le achaca es haber sustrado el importe de los
pasajes que percibi, es probable que la conducta infiel afecte todo su desempeo. Es
claro que quienes ostentan estado policial no se encuentran -en su totalidad- afectados a
tareas operativas, puesto que muchos de ellos llevan a cabo labores administrativas que
no involucran directamente el uso de la fuerza pblica ni de armas a tal fin. Es ms, el
artculo 102 de la Ley del Personal Policial de la Provincia de Crdoba n 6702, al
regular la suspensin como sancin disciplinaria, admite como compatible con el estado
policial, la privacin de algunos derechos y deberes esenciales a ste, entre los cuales se
encuentra el de portar armas (art. 14, inc. e, Ley 6702). De ello se deriva que la
prohibicin temporal de llevar armas no constituye bice a la subsistencia en el cargo
bajo examen. Si, como en autos, la omisin del imputado se produjo en el mbito de
actuacin en el que el uso de la fuerza pblica estaba destinada a la custodia y seguridad
de la salud y la vida de los detenidos, ello en modo alguno evidencia que su continuidad
en otros mbitos de actuacin, ponga en jaque los intereses que nuclea la funcin
policial. Aunque se trata de una pena, la inhabilitacin constituye una sancin de
seguridad, consistente en apartar a quien ha demostrado una conducta peligrosa, de la
205
c) Rehabilitacin
Dice el art. 20ter:
El condenado a inhabilitacin absoluta puede ser restituido al uso y goce de
los derechos y capacidades de que fue privado, si se ha comportado correctamente
durante la mitad del plazo de aqulla, o durante 10 aos cuando la pena fuera
perpetua, y ha reparado los daos en la medida de lo posible. El condenado a
inhabilitacin especial puede ser rehabilitado, transcurrida la mitad del plazo de ella,
5 aos cuando la pena fuere perpetua, si se ha comportado correctamente ha
remediado su incompetencia o no es de temer que incurra en nuevos abusos y,
adems, ha reparado los daos en la medida de lo posible.
Cuando la inhabilitacin import la prdida de un cargo pblico o de una
tutela o curatela, la rehabilitacin no comportar la reposicin en los mismos cargos.
Para todos los efectos, en los plazos de inhabilitacin no se computar el
tiempo en que el inhabilitado haya estado prfugo, internado o privado de su
libertad.
No es, como dice Nuez, una restituttio in integrum al estado jurdico anterior a
la condena inhabilitatoria; no implica la desaparicin de la condicin de condenado del
inhabilitado, ni opera su reposicin al cargo pblico o al ejercicio de la tutela o curatela
de los que fue privado (NUEZ, 1988, 68. Lo destacado es nuestro).
No opera de pleno derecho por el solo transcurso del tiempo. Se puede obtener
slo mediante una resolucin judicial que verifique estn cumplimentados los requisitos
exigidos para la concesin del derecho, vale decir, haberse comportado correctamente
que importa haber observado con regularidad las pautas sociales aceptadas por la
generalidad de la comunidad local (NUEZ, 1988, 70).
Cuando la razn de la inhabilitacin especial ha sido la incompetencia en el
empleo, cargo, profesin, actividad o institucin tutelar ejercidos por el condenado, para
ser acreedor de la rehabilitacin, aqul debe haber adquirido la aptitud o idoneidad cuya
carencia se le atribuy en la sentencia condenatoria y su comportamiento, condiciones
personales o antecedentes, no deben hacer temer que abusar de esas actividades o
tutelajes (NUEZ, 1988, 70).
Finalmente, es condicin para obtener la rehabilitacin, que el inhabilitado haya
reparado en la medida de lo posible los daos civiles causados por el delito. Esos daos,
que comprenden los causados directa o indirectamente por el delito (C.C., art. 1079),
son los fijados en la sentencia firme dictada en el fuero civil, siempre que la pertinente
obligacin no se encuentre extinguida por pago, remisin, prescripcin u otra causal
(NUEZ, 1988, 70).
A los fines del cmputo de la pena de inhabilitacin en su trmino se tendr en
cuenta la prisin preventiva sufrida por el condenado a razn de dos das de
inhabilitacin por cada uno de ella (C.P., art. 24). Si la inhabilitacin se ha impuesto
conjuntamente con una pena privativa de libertad, la prisin preventiva debe computarse
en primer trmino sobre esa pena ms grave, porque por un da de sta ya agota el da-
prisin preventiva computable. En el caso de concurrencia de la inhabilitacin con la
multa (C.P., art. 269, prr. 1), la conversin de la prisin preventiva se hace primero
con la segunda, por ser la ms grave y, por consiguiente es la que la prisin preventiva,
que no puede computarse doble, debe satisfacer antes (NUEZ, 1976 II, 441)173.
173
Advertimos una contradictio juris en el precepto de la norma del art. 24 del C. Penal, puesto que ni la
pena de inhabilitacin ni la de multa, cuando estn previstas como penas nicas, pueden dar lugar a
prisin preventiva. Es el caso por ejemplo, del delito de Exhibiciones obscenas previsto en el primer
209
Esta disposicin vigente en el Cdigo Penal por la Ley 23.077 fue incorporada al
sistema de nuestra Ley penal por la Ley 17.567, reimplantada luego por la 21.338.
Sebastin Soler, idelogo de esta corriente legislativa afirma al respecto: El cambio
fundamental de criterio consiste aqu en que en la ley anterior debiera decirse que la
inhabilitacin especial estaba basada ms en la incompetencia que en el abuso de la
funcin. As se aplicaba, por ejemplo, solamente en lesiones culposas, siendo que puede
haber buenas razones para inhabilitar a un profesional del arte de curar en otros casos
muchos ms graves que se (SOLER, 1987 II, 457).
prrafo del art. 129 del C. Penal, supuesto en el cual no corresponde proceder a la detencin del imputado
con motivo del delito, dada la escala penal prevista en abstracto por el legislador para esa figura. Con
mayor razn an si estas penas han sido impuestas en forma conjunta con la de prisin o la de reclusin,
en cuyo caso el tiempo de prisin preventiva habr de computarse respecto de estas penas y no respecto
de aqullas. De modo que no encontramos aplicacin prctica de las disposiciones de esta norma.
210
B. Penas accesorias
Son penas accesorias aquellas consecuencias retributivas producidas como
derivacin necesaria de la aplicacin de una pena principal (SOLER, 1987 II, 458;
NUEZ, 1976 II, 442).
Esas consecuencias no siempre tienen, sin embargo, destaca Soler, el carcter de
propias y verdaderas penas, como por ejemplo, la incapacidad para atestiguar, cuyo fin
no es herir al condenado, sino salvaguardar la fe pblica (SOLER, 1987 II, 458). Tal
impedimento proviene en realidad de las normas de forma como es el caso del art. 227
del CPPCba., y 249 del CPPNac. No obstante existen situaciones especiales previstas en
la legislacin nacional de fondo como es el caso de la Ley 22.864 modificatoria de la
Ley 19.945- en tanto establece que estn exentos del Padrn electoral los detenidos por
orden de Juez competente mientras no recuperen su libertad y de suyo, no pueden
ejercer el derecho de sufragio.
Tienen entonces el carcter de inhabilitacin prevista por el art. 12 del C. Penal,
la prdida de los instrumentos del delito (art. 23 C.P.); y la expulsin de extranjeros
establecida en la legislacin penal especial (Leyes 12.331, art. 17 y 13.985, art. 13,
prr.3).
a) Inhabilitacin civil
Establece el art. 12174, del C. Penal:
La reclusin y la prisin por ms de tres aos llevan como inherente la
inhabilitacin absoluta, por el tiempo de la condena, la que podr durar hasta tres
aos ms, si as lo resuelve el tribunal, de acuerdo con la ndole del delito. Importan
adems la privacin, mientras dure la pena, de la patria potestad, de la
administracin de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos.
El penado quedar sujeto a la curatela establecida por el Cdigo Civil para los
incapaces.
pierde la libertad ambulatoria necesaria para el libre ejercicio de los derechos de que es
titular.
La presente disposicin circunscribe la restriccin del ejercicio de los derechos
civiles, a la prdida de la patria potestad y a la facultad de disposicin y administracin
de los bienes, segn se ha visto. Y es que habiendo perdido contacto con la familia y los
negocios que requieren su condicin personal, el penado razonablemente debe quedar
desvinculado del ejercicio de los citados derechos. Debemos convenir entonces que la
finalidad de la incapacidad civil establecida por el artculo 12, es la de que no quede en
desamparo la familia ni los bienes del penado que, por su condicin de tal, no puede
administrar ni atender en debida forma.
Naturaleza jurdica
Se trata de una incapacidad de hecho relativa por cuanto deviene de la privacin
de la libertad del condenado y dura mientras dure el encierro cesando con ste, ya sea
por haber cumplido la condena, por haber obtenido la libertad condicional o haber
conseguido ilegalmente la libertad por cualquier medio (NUEZ, 1976 II, 448:
SOLER, 1987 II, 461).
Es relativa desde que priva del ejercicio de la patria potestad, de la
administracin de los bienes y del derecho a disponer de ellos por actos entre vivos. No
obstante puede testar, casarse, reconocer hijos naturales y por medio de representante
voluntario estar en juicio que no verse sobre la administracin de sus bienes (NUEZ,
1976 II, 450; SOLER, 1987 II, 461).
Sin embargo algunos autores advierten que ms all de la intencin tutelar del
legislador, este instituto no ha concluido de desprenderse histricamente de las
indignidades e infamias penales, de las cuales proviene. En efecto, dice Soler: La ley
dispone esta incapacidad como inherente a las condenas de ms de tres aos, de manera
que no puede sostenerse, con pureza absoluta, su carcter exclusivamente tutelar; hay
penas de encierro que no la comportan. Para que ello suceda, es preciso que la pena sea
de cierta entidad, en lo cual se ve un dejo de las antiguas penas infamantes. Esa es la
razn por la cual fue suprimida del Proyecto de Cdigo Penal de 1960 (SOLER, 1987
II, 461 y nota 8).
212
Por el solo hecho del encierro y mientras dure ste, el penado se encuentra en la
condicin jurdica de un incapaz de hecho; y en lo que respecta a la administracin de
sus bienes y ala disposicin de stos por actos entre vivos, queda sujeto, durante ese
lapso a la curatela sustitutiva de la incapacidad de hecho proveniente del encierro, no
procede cuanto el penado, por su edad o situacin, ya est sometido a otra
representacin tuitiva de sus bienes (NUEZ, 1976 II, 451).
Los actos jurdicos realizados por el penado durante su interdiccin, son nulos
desde que se trata de una nulidad manifiesta, que no requiere, por tanto, una previa
investigacin de hecho. La nulidad es simplemente relativa, pues el penado es un
incapaz con discernimiento; en consecuencia, dichos actos son susceptibles de
confirmacin una vez recuperada la capacidad (NUEZ, 1976 II, 451).
Es necesario destacar que, an cuando el juez a quien correspondiere la
aplicacin de la medida, omitiere hacerlo en la sentencia condenatoria, la misma opera
de pleno derecho mientras dure la condena ya que, como se ha sealado oportunamente,
es inherente a la condicin de hecho a que queda sujeto el condenado a pena de prisin
o reclusin por ms de tres aos. Sin embargo cuando el tribunal dispusiere la extensin
de la inhabilitacin hasta tres aos ms, deber consignarlo en forma expresa.
El tiempo desde el cual debe comenzar a computarse la inhabilitacin accesoria,
es desde aquel en el cual la sentencia qued firme, para ser coherentes con las palabras
de la ley que alude a la condena, la pena y al penado. Sendas expresiones remiten
sin lugar a dudas al momento en que el sometido a proceso, asume la condicin de
condenado.
b) Decomiso
La prdida de los instrumentos del delito y de los efectos que de ste provienen,
es una consecuencia (necesaria) accesoria de toda condena y no est mencionada como
pena principal en el art. 5 del C. Penal (SOLER, 1987 II, 459; NUEZ, 1988, 80).
El decomiso o comiso, que consiste en la prdida a favor del Fisco, de los
instrumentos y efectos del delito, no repugna al art. 17 de la Constitucin de la Nacin
en cuanto dispone que la confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo
Penal, porque el decomiso no importa, como la confiscacin, la adjudicacin al Fisco de
213
declaracin del decomiso. El artculo 1 (del Proyecto), modifica el art. 23 del Cdigo
Penal y dispone que las medidas cautelares, para asegurar la pena de decomiso,
alcanzarn al o los inmuebles, fondos de comercio, depsitos, transportes, elementos
informticos, tcnicos y de comunicacin y todo otro bien o derecho patrimonial sobre
los que aquella pena presumiblemente pueda recaer. Nos pareca, indic Stolbizer, que
esta disposicin era necesaria para establecer una garanta179.
El vigente art. 23, prrafo primero del Cdigo Penal, dice as:
En todos los casos en que recayere condena por delitos previstos en este
Cdigo o en leyes penales especiales, la misma decidir el decomiso de las cosas que
han servido para cometer el hecho y de las cosas o ganancias que son el producto o el
provecho del delito, a favor del Estado nacional, de las provincias o de los
municipios, salvo los derechos de restitucin o indemnizacin del damnificado y de
terceros.
Como es dable observar el primer prrafo del texto reformado del art. 23, alude a
los delitos previstos en este Cdigo o en leyes penales especiales.
El uso de la conjuncin disyuntiva o deja expedita la posibilidad de interpretar
que los delitos previstos en el Cdigo Penal y en las leyes penales especiales, fueran dos
cosas distintas o mejor an, sujetas a regmenes diferentes, cuando en realidad no lo
son.
En tal sentido la doctrina ha sostenido: Si la justificacin de esta mencin se
pretendiera encontrar en el aparente vaco que se podra producir ante la eventual
interpretacin de que las disposiciones del artculo 23 solo se aplicaban a los primeros
pero no a los segundos, entendemos que dicha carencia era solamente aparente. A
nuestro criterio, si algn rgimen penal especial contiene disposiciones referidas al
decomiso de bienes, las disposiciones del artculo 23 deben ceder ante ellas; si no lo
hacen, cobran plena vigencia las disposiciones del artculo 23 en virtud del mandato
expreso de extensin que contiene el artculo 4 del Cdigo Penal. La Corte Suprema de
Justicia tuvo oportunidad de manifestarse reiteradamente 180 respecto de esta extensin y
sostuvo que el art. 4 del C.P. es aplicable a leyes especiales en la medida que esas leyes
no dispongan lo contrario o surja en forma evidente la incongruencia de las mismas con
el citado libro I del referido Cdigo. Sostuvo adems que la aplicacin del artculo 23
179
Diario de Sesiones de la Honorable Cmara de Diputados de la Nacin del da 16/07/03.
180
In re Tomin, LL 1978. B. 308; Saud, F 301:426; Prince, F 301:135; y muchos otros.
215
jurisdiccionales; en nuestra opinin, esta iniciativa brinda sobre todo una herramienta
para luchar contra la delincuencia organizada.(Diario de sesiones del 16/7/2003)183.
188
Con relacin a la reforma al art. 301 del Cdigo Penal Espaol dice Gmez Iniesta: ...estamos ante
una descripcin literal de la Convencin -Viena 1988- que bien podra calificarse de 'colonialismo
jurdico' en el sentido de 'proceso por el que un determinado Estado incorpora a su ordenamiento sus
compromisos internacionales de un modo mecnico, sin molestarse en lograr su adecuada integracin en
su peculiar configuracin constitucional... ; El Delito de Blanqueo de Capitales en derecho Espaol,
Cedecs, Barcelona, 1996, pg. 44/45 (nfasis en el original).
189
As BULIT GOI, Roberto Ley 25.815: Reformas al decomiso y encubrimiento cit. y nota n 44.
218
En el caso de condena impuesta por alguno de los delitos previstos por los
artculos 142bis o 170 de este Cdigo, queda comprendido entre los bienes a
decomisar la cosa mueble o inmueble donde se mantuviera a la vctima privada de su
libertad.
Tales objetos son: Dinero u otra clase de bienes provenientes de un delito, sean
originarios o subrogantes (vale decir, adquiridos con el producto del delito), siempre
que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos.
No parecera posible encontrar entre ambas disposiciones una convivencia que
las haga viables dentro del ordenamiento penal codificado, sostiene Bulit Goi. Para
encontrar esa convivencia que prima facie parece dificultosa, habra que pensar que el
decomiso del 278 estara dirigido hacia bienes distintos o a situaciones distintas que las
previstas en el art. 23 de modo general y para todo accionar delictivo. En cuanto a
cules son las situaciones a las que se aplican ambas disposiciones (el 23 y el 278)
-conductas ilcitas subyacentes- el art. 278 no parece agregar nada nuevo que lo
distinga de la regla general del 23, afirma el citado autor, ya que tambin remite a
acciones tpicas, es decir a delitos, y en nada obsta o agrega a ello que lo haga en
referencia especfica a los de lavado o de receptacin trunca (incs. 1 y 3). Es decir, el
desapoderamiento definitivo de ciertos bienes ser, siempre, un hecho concomitante a
la condena por una conducta tpica, antijurdica y culpable, tal como lo dispone el 23 en
forma genrica o dirigido a quien hubiese lavado dinero o activos para darle esa
apariencia de licitud o solamente los hubiera recibido sin poder concretar dicho
accionar. La diferencia reside en que en los trminos del 23 el Juez deber pronunciarse
-creemos que lo que quiso el legislador es que imponga el decomiso- mientras que en
los casos del 278 podr no hacerlo190.
Veamos entonces si hay diferencia validante entre ambas normas que se base en
la naturaleza de los bienes que habrn de decomisarse. El inciso 4 del art. 278 en
cuestin es, al respecto, hurfano de toda orientacin interpretativa, afirma el citado
190
BULIT GOI, Roberto Ley 25.815: Reformas al decomiso y encubrimiento cit.
219
autor. Solo dice que podrn decomisarse los bienes a los que refieren sus incisos 1 y 3;
referir es tanto como relacionar, relatar, explicar, resear, mencionar, narrar,
representar, aludir, remitir191, acciones que no tienen otra acepcin que no sea la de un
reenvo a lo ya sealado en otro lugar, es decir a los bienes o cosas a los que con el
accionar lavador se pretende dar una apariencia de legitimidad. Es decir, en el inciso 4)
no hay otras cosas que las que se lavan o intentan lavar, sea dinero u otra clase de
bienes originados en un delito comn o los que los hubieren reemplazado. En especial
referencia a los bienes sustitutos que felizmente incorpor el legislador en la ley 25.246
ya que posibilita el desapoderamiento de los bienes que reemplazan a los emergentes
del delito subyacente y que es esencial en atencin a la finalidad especfica de la
actividad de blanqueo que consiste en alejar lo ms posible, mediante sucesivas
transformaciones al bien de su origen delictivo192.
Por ende, cabe concluir, afirma Bulit Goi, que ambas disposiciones tienen
como objeto las mismas cosas materiales o inmateriales, y en ambos casos que las
mismas deben estar relacionadas con un acto ilcito. Si se pretendiere dar una
autonoma al 278 que excluyera el principio general del 23 por aplicacin de la regla de
la especialidad, se daran una serie de contradicciones difciles de aceptar:
a) Quedaran excluidas del decomiso facultativo los bienes lavados que tuvieren
un valor inferior a los cincuenta mil pesos 193, a los que se los habr de incautar por
aplicacin del art. 23. Es decir, el delito ms leve tendra una consecuencia econmica
ms grave al no poder evitar el lavador de menos de 50.000 el decomiso que el lavador
de ms de 50.000 s podra;
b) En los procesos de lavado de dinero en curso por aplicacin del art. 25 de la
ley 23.737, los imputados se beneficiaran en virtud del principio de la ley penal ms
benigna (el 278 actual), pudiendo evitar el decomiso de los bienes.
c) Si se adopta la postura que el art. 278 inc. 4) excluye y desplaza al 23, el
tercero de buena fe quedar hurfano de la proteccin que este le ofrece y de que carece
en el caso del 278, lo que no parece atinado por comprometer expresas garantas
constitucionales (ya que no hay decomiso sin condena ni condena sin culpa) al poder
191
Sainz de Robles, F.C., Diccionario espaol de sinnimos y antnimos, 1986.
192
As BULIT GOI, Roberto Ley 25.815: Reformas al decomiso y encubrimiento cit. y nota 48.
193
Condicin objetiva de punibilidad del delito de lavado de dinero, por debajo del cual se aplica el art.
277 que no contiene disposiciones relativas al decomiso.
220
Sobre el particular Bulit Goi hace presente que subsisten las disposiciones del
artculo 27 de la ley 25.246 que con en relacin a los bienes provenientes de los delitos
de encubrimiento lavado de dinero -elementos, instrumentos o ganancias- as como de
los decomisos ordenados tendrn como destino el financiamiento del funcionamiento de
la Unidad de Informacin Financiera y de los programas de ayuda a la rehabilitacin de
las adicciones, de capacitacin laboral y de salud. La ley 25.246, seala el citado autor,
dispone con confusa redaccin, cul habr de ser el destino de los bienes decomisados
195
As VARACALLI, Daniel C. Una nueva reaccin legislativa frente al auge de los secuestros y la
reduccin de bienes de origen ilcito, La Ley S.A. 2004.
222
196
Condicin objetiva de punibilidad del delito de lavado de dinero, por debajo del cual se aplica el art.
277 que no contiene disposiciones relativas al decomiso.
197
Tanto como las ganancias obtenidas ilcitamente y el producido de las multas.
198
Arts. 23, 24 y 25.
223
situacin, de transitoria, sea por secuestro o embargo, a definitiva, sea por decomiso o
restitucin. Pero no debe olvidarse que, pendiente la sentencia, todos los bienes estarn
en este estado larvado, para pasar a estar disponibles recin una vez dispuesto su
decomiso, si corresponde. Bien puede darse el caso de su restitucin, para lo cual debe
tratarse de mantener inclume su valor en beneficio de su legtimo titular. Para ello la
ley establece esa responsabilidad en cabeza del ente a conformarse como administrador
de los mismos, para el caso que los bienes deban devolverse a quien corresponde, y
cuando as lo dispusiera una resolucin judicial firme. Esa responsabilidad, concluye
Bulit Goi, se extiende a la preservacin y conservacin del bien y de sus frutos,
deducidos los costos en que se incurriera para ello. Se tratara de una mera
administracin por parte del estado de esos bienes hasta su decomiso 199 o devolucin.
A fin de hacer efectiva dicha responsabilidad el ente administrador deber mantener una
reserva previsional de rpida disposicin, no inferior a un 50 por ciento del dinero y del
valor de los bienes recibidos de los rganos jurisdiccionales en forma provisoria. En una
economa cambiante como la Argentina habr de prestarse especial cuidado a la
disposicin de dichos bienes a fin de evitar su deterioro, especialmente si se trata de
dinero o bienes muebles negociables200.
Sobre el mismo aspecto seala Varacalli: Se observa entonces la trayectoria de
una parbola histrico-ideolgica: De contemplar como destino el arsenal de guerra, se
pasa a entidades oficiales o de bien pblico y se concluye en colocar a la vctima en el
centro de la atencin legislativa, permitiendo que tales fondos se apliquen a programas
para su asistencia fsica o psicolgica. Nuevamente, aqu surge el interrogante de cul
sera el origen de dicho producido, dado que habitualmente el rescate es pagado u
obtenido por la misma vctima o terceros allegados o prestamistas, a quien naturalmente
corresponde restituir el dinero o los bienes entregados. Se refiere la ley, entonces, a
instrumentos decomisados que puedan enajenarse -por ejemplo, automviles- aunque
tambin, de una manera vaga, alude al producido de las multas que se impongan, sin
precisar cules son201.
199
En EE.UU., donde los fondos incautados son numerosos, el estado ha llegado a convenios con sus
ocupantes, para que a cambio de su utilizacin gratuita estos se hagan cargo del pago de impuestos tasas y
servicios y se ocupen de mantenerlos a fin de evitar el perjuicio fiscal y el deterioro del bien .
200
As BULIT GOI, Roberto Ley 25.815: Reformas al decomiso y encubrimiento cit. y nota 54.
201
VARACALLI, Daniel C. Una nueva reaccin legislativa cit.
224
202
ALVAREZ, Carlos A. Nuevas reformas penales cit.
225
creatividad del magistrado puede decretar para mejor asegurar el derecho de que se
trate203.
Bulit Goi se pronuncia sobre el particular diciendo: El nuevo artculo 23
contempla cuestiones esencialmente procesales y en tal carcter y en general, privativas
de normas rituales de competencia local. El dictamen de Senadores anticipa tal crtica y
trae en su defensa pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia (Fallos: 138;
157204 ya que solo cabe aceptarlas con carcter excepcional, debido a que rozan el
principio de legalidad y distribucin de poderes entre el Gobierno Federal y los Estados
Provinciales (Art. 75 inciso 12 C.N.) 205. Tambin en este caso, seala el citado autor,
somos de la idea de atribuir al legislador la intencin de contribuir a la definicin de las
cosas a las que habr de considerarse como instrumentos o efectos de los delitos,
cuestin que s puede ser incluida en una norma de fondo, sin merecer tacha alguna de
violencia constitucional206.
207
TSJCba., Sentencia 85 del 20/09/01, Autos: HERNANDEZ, Juan Manuel - Robo -Recurso de
Casacin-. Cita el precedente RODRIGUEZ, Sentencia 25 del 21/12/89.
208
Los precedentes legislativos de esta disposicin son: el art. 83 del Proyecto de 1891 y el 62 del de
1906.
227
209
TSJCba., Sentencia 77 del 05/09/02, Autos: NUEZ, Ricardo Alberto - Homicidio en grado de
tentativa -Recurso de Casacin-.
228
210
TSJCba., Sentencia 76 del 17/08/01, Sala integrada por Cafure de Battistelli, Tarditti, Rubio. Voto de
Tarditti.
211
TSJCba., Sentencia 27 del 28/04/04, Autos: PASCUAL, Daro Javier y otros - Robo Calificado, etc.
-Recurso de Casacin-, Sala con idntica integracin, Voto de Cafure de Batisttelli.
229
establecidos por los arts. 26 y 27, 13, 14 y 15 para que no procediese la condicionalidad
o la liberacin del condenado. Esto es la consecuencia de que, si bien el juez de la causa
abierta -que es el que debe dictar la nueva sentencia- no puede modificar las
declaraciones de hecho de la sentencia firme, s est facultado para dictar la sentencia
nica con arreglo a la consideracin de todas las conductas castigadas por ella (NUEZ,
1988, 262).
De acuerdo al sistema del cmulo jurdico, seala Soler y dentro de las hiptesis
del art. 55, aplicando el juez penas de la misma naturaleza deber formar la pena nica
resultante de una escala penal que tenga como mnimo, el mnimo de la pena mayor de
los delitos en concurso y como mximo, la suma de todas las penas que no podr
exceder del mximo legal de la especie de pena que se trata. En relacin a esto ltimo,
es necesario efectuar algunas precisiones por cuanto su interpretacin literal podra
llegar al absurdo de pensar que a quien le restan das para el cumplimiento total de una
condena a 25 aos y comete un nuevo delito, parecera que ese nuevo hecho debiera
dejarse en la impunidad, debido a que la pena que le corresponde deber acumularse a la
que est concluyendo de sufrir, y el total no podr exceder del mximo de 25 aos 212.
Esa aparente contradiccin se salva teniendo presente que la acumulacin de penas debe
efectuarse siempre a partir del hecho posterior y que, en consecuencia, la limitacin
penal del art. 55 importa establecer que a nadie puede imponrsele, a partir del hecho
posterior, una pena que supere ese lmite; en una palabra, que nadie puede tener por
delante ms de veinticinco (cincuenta) aos de prisin que cumplir (SOLER, 1987 II,
368; NUEZ, 1976 II, 517).
As lo entendi el Tribunal Superior de Justicia de Crdoba cuando dispuso:
Respecto del primer supuesto del artculo 58 del C.P., en caso de condenas que se estn
purgando o cuya ejecucin se encuentra suspendida condicionalmente (liberacin
condicional), la porcin ya extinguida por su cumplimiento parcial debe excluirse de la
unificacin. Esta interpretacin es respetuosa de la letra de la ley y conjura los
irrazonables efectos de la pretensin contraria (consistente en tener en cuenta toda la
condena aplicada, incluso su parte ya cumplida), ostensible en aquellos casos de
condenas elevadas, cercanas al tope (de 25 aos). As, en el caso de quien ha sido
condenado a veinticuatro aos de prisin, y comete un delito cuando slo le restan dos
212
50 aos conforme el vigente art. 55 C. Penal (t.o. segn Ley 25.928, B.O. 10/09/04).
230
meses para cumplir la pena: conforme el proceder que objetamos, la unificacin slo
permitira un incremento de la condena en 14 meses, cualquiera fuere el nmero y
gravedad de los ilcitos que sobrevinieran213.
Cuando los delitos concurrentes estn reprimidos con penas divisibles de distinta
naturaleza, la ley sigue un sistema de absorcin de las penas menores por la mayor. En
tal caso, debe aplicarse la pena ms grave, teniendo en cuenta los delitos de pena menor
(art. 56, prrafo 1 del C. Penal); lo que equivale a la reduccin de todas las penas
concurrentes a la especie de la ms grave, desde que el sistema consagrado es el de una
absorcin relativa que consiste en aplicar la especie de pena ms grave pero aumentada
en cantidad por la conversin a ella de las penas menores (NUEZ, 1976 II, 512).
Para lograr la conversin aludida deber seleccionarse la especie de pena ms
grave, aadiendo a su monto el de las penas inferiores computadas conforme lo
establece el art. 24 del C. Penal.
Pongamos un ejemplo: Si las condenas a unificarse fueran por los delitos de
Hurto (art. 162 C.P.), en la que se hubiera aplicado pena de un ao y medio de prisin;
de falsificacin de documento privado equiparado a pblico (arts. 292 y 297 C.P.) cuya
pena fue de cuatro aos de reclusin y tentativa de estafa (arts. 42 y 172 del C.P.) en la
cual la pena aplicada fue de dos aos de prisin, de acuerdo a las disposiciones del art.
56, primer prrafo la eleccin de la especie de pena ser la de reclusin por resultar la
ms grave de acuerdo al orden fijado por el art. 5 del C. Penal. En cuanto al monto de la
misma, deber partir de los cuatro aos, agravndose de acuerdo a la suma de las penas
de los delitos menores que en este caso asciende a tres aos y medio de prisin, la que
luego deber reducirse de conforme al clculo de la prisin preventiva (art. 24 del
C.Penal), a la pena de reclusin que en este caso es la especie elegida.
De tal modo la pena nica resultante ser de cinco aos y nueve meses de
reclusin, clculo de estricta matemtica jurdica.
El artculo 56, dispone el rgimen de unificacin para los casos en que concurre
alguna pena fija o no privativa de la libertad. Dice as:
213
TSJCba. Sentencia 68 del 02/09/02, Autos:PALACIOS, Carlos Amadeo - Robo calificado reiterado
-Recurso de Casacin-; en igual sentido Sentencia 19 del 14/03/05, Autos: FRENCIA, Walter Daro
Roberto - Violacin de domicilio, etc. -Recurso de Casacin-.
231
cosa que prohibir cualquier privilegio a favor de la justicia federal (insistiendo en que
siempre deben respetarse las reglas de competencia para la unificacin de penas,
previstas en el primer prrafo del art. 58 del aludido digesto normativo, aun cuando uno
de los tribunales intervinientes sea de competencia federal ello nos remite, en definitiva,
a la regla de competencia tenida en cuenta para los supuestos que encuadran en la
segunda hiptesis, es decir, el tribunal que dict la pena mayor215.
Juez unificador para esta segunda hiptesis del art. 58 es el que hubiere dictado
la pena mayor (art. 5 y 57 C.P.).
Dice la ley: A pedido de parte. Se trata de una atribucin excepcional de
jurisdiccin en cuanto se otorga respecto de hechos sobre los cuales aquella ya se agot
al haber recado sobre ellos la cosa juzgada. Dice Gavier al respecto: Al pasar en
autoridad de cosa juzgada cada una de las sentencias cuyas penas se unifican, los
respectivos jueces que las pronunciaron agotaron su jurisdiccin, tanto para juzgar la
existencia objetiva y la responsabilidad subjetiva con referencia al delito, como as para
individualizar la pena correspondiente. La jurisdiccin para unificar es, pues nueva; no
constituye la prolongacin del ejercicio de la que ya utiliz el juez de la pena mayor al
pronunciar esta ltima. La ley, por tanto, debi proveer al surgimiento de la nueva
jurisdiccin, por medio de un procedimiento determinado, pues de lo contrario, los
jueces excederan sus facultades al volver sobre los fallos que ya dictaron; como esta
imposibilidad constituye un obstculo para la unificacin de penas por falta de una
jurisdiccin con facultad para dictarlas, es que se ha introducido la peticin de parte
dentro del mecanismo del artculo 58. El legislador ha ideado as, con el pedido de
parte, un nuevo hecho atributivo de jurisdiccin, para un magistrado que careca de ella
a causa de haber sentenciado ya (CREUS, 1982, 146).
Parte es a los fines de la unificacin, el condenado, el defensor que designe a
tales efectos, como as tambin el Ministerio Fiscal.
La unificacin de las penas no involucra la revisin de las sentencias firmes.
Debe respetar, por el contrario, las declaraciones de hechos contenidas en ellas (C.P.,
art. 58, prrafo 1, segunda parte). La unificacin no consiste necesariamente en la suma
de las penas concurrentes, sino que el juez tiene libertad para elegir, con arreglo a esas
215
TSJCba., Sentencia 85 del 20/09/01, Autos: HERNANDEZ, Juan Manuel - Robo -Recurso de
Casacin-. Cita el precedente RODRIGUEZ, Sentencia 25 del 21/12/89.
234
c) Naturaleza jurdica
235
La norma del art. 58 es de fondo, afirma Soler, en cuanto dispone que los
principios de acumulacin se observaran aun cuando medie cosa juzgada; pero es de
forma en la parte en que dispone cul es el juez competente y con qu procedimiento se
procura la acumulacin de penas contenidas en sentencias distintas (pedido de parte).
En el primer aspecto, en consecuencia, el principio es vlido en todo caso, tanto cuando
se trate de diversas jurisdicciones como cuando varios hechos correspondan a una sola
jurisdiccin. En cuanto es norma atributiva de competencia, con respecto a distintas
jurisdicciones, prevalece sobre toda ley local, pues con esa norma se resuelve una
cuestin por la nica va legislativa posible. En el aspecto procesal, las provincias
pueden establecer un procedimiento unificador y atribuir competencia para ello,
conforme con su rgimen procesal, siempre que respeten el sistema acumulativo. Claro
est que si el Cdigo de Procedimiento de una provincia no contiene norma alguna para
resolver estos problemas, los principios procesales del art. 58 no entran en conflicto con
ninguna disposicin, y corresponder aplicar llanamente la referida prescripcin en
todos sus aspectos (SOLER, 1987 II, 369).
Concordantemente sostiene Creus: La unificacin de penas es una regulacin de
orden procesal que intenta la permanencia de una sola jurisdiccin a los fines de la
ejecucin, pero que contiene a la vez, disposiciones sustanciales, como es el regular
sobre la individualizacin legal de la pena, para conseguir aqulla (CREUS, 1982, 131).
refiere a la reclusin accesoria y debemos tener presente, que dicha sancin por ese
entonces, era una medida altamente rigurosa.
Finalmente sobre el artculo 52, los Comisionados expresan: En el art. 52, hay
que sustituir la palabra relegacin por la de reclusin, pues se trata de una errata. En
efecto en la Fe de erratas del Proyecto en revisin publicado por la Honorable Cmara
de Diputados, se hace constar que en el artculo anterior debe figurar la segunda palabra
en lugar de la primera, pues la relegacin no figura en el sistema de penas del proyecto.
Por consiguiente, debe hacerse la misma correccin en el art. 52 y as lo entienden los
Dres. Rodolfo Moreno (h) y Antonio de Tomaso, miembros de la Comisin de la
Honorable Cmara de Diputados que prepar el proyecto, con los cuales ha consultado
el punto esta Comisin221.
Casi veintitrs aos despus con fecha 3 de agosto de 1944, por obra del Decreto
20.942/44, ratificado por Ley 12.997, se corporizan serias modificaciones al rgimen de
la reincidencia, fundamentalmente en lo que a la aplicacin de la pena de reclusin se
refiere. En efecto esta medida extrema, podramos llamar, haba sido legislada por el
Cdigo con poca prolijidad, de tal suerte, que una vez aplicada, slo el indulto poda
depurarla. As surge de los Considerandos del referido decreto: Que el Cdigo Penal,
en su artculo 52, establece una sancin accesoria... para los delincuentes habituales,
para los reincidentes peligrosos y para los reiterantes, pero ha omitido legislar sobre la
forma en que ha de extinguirse esa sancin, en cuyo caso slo el indulto puede
reintegrar el condenado a la sociedad.... Por esa razn el decreto crea el nuevo artculo
53222, que pone lmites a la medida accesoria sobre la base de considerar que por los
propsitos de la defensa social estn condicionados a la existencia de peligrosidad en el
sujeto, por cuya causa la libertad del condenado debe supeditarse a la comprobacin de
que ha desaparecido aqulla; Que lo ms adecuado al propsito que se persigue es
acordar al penado... la liberacin condicional....
El artculo 53 qued entonces, redactado en los siguientes trminos: En los
casos de los incisos 1 y 2, del art. 52, transcurridos diez aos del cumplimiento con
reclusin de la accesoria y cinco aos en el caso de los incs. 3 y 4 y ltimo apartado,
el tribunal que hubiere condenado al penado en ltima instancia o impuesto pena nica
As Informe cit. Pg. cit.
221
222
El anterior, que ya en el Cdigo haba encontrado su lmite mximo en los diez aos, se incorpora
como ltimo apartado del artculo 50.
238
La Ley 17.567
Entr en vigencia el primero de abril de 1968, perodo durante el cual el
Ejecutivo se hallaba en manos de Juan Carlos Ongana. El Proyecto fue presentado por
los Dres. Sebastin Soler, Carlos Fontn Balestra y Eduardo Aguirre Obarrio y debemos
decir que, a partir de entonces comienza el derrotero de nuestra legislacin penal por un
camino oscilante entre el rigor tcnico, propio de la madurez cientfica aunque sin
uncin legislativa y la bonanza complaciente y poco responsable de las leyes con
respaldo constitucional. De a poco irn surgiendo las conclusiones que lo demuestren.
La Comisin, segn se expresa en el Mensaje elevado al Sr. Secretario de estado
de Justicia, introduce una reforma que considera fundamental consistente en acordar a la
reincidencia el carcter expreso y taxativo de agravante de las escalas penales comunes,
223
Agregado como ltimo apartado en el art. 52 del C. Penal.
239
sea cual fuere el delito cometido. Esta modificacin, por s sola importa una correccin
sustancial en el funcionamiento de la ley, que de este modo se torna severa cuando debe
serlo y se mantiene adecuada a los casos graves sino tambin en los casos leves, que
reclaman igual justicia224.
En efecto, como se vio la modificacin de las escalas penales para la
reincidencia slo estuvo prevista en el Proyecto de Tejedor, el de 1881 y el Cdigo de
1886, luego de lo cual se hizo hincapi en la pena accesoria.
El texto del art. 51 (Ley 17.567) establece que en la primera reincidencia la
escala penal se agrava en un tercio del mnimo y del mximo y en la tercera
reincidencia, el mnimo se duplica y al mximo se suma una mitad ms. La Comisin
recrea en este particular segn lo expresa en la Exposicin de motivos, un marcado
criterio preventivo, al poner en relacin directa el delito con la persona que lo comete....
De esta manera las escalas penales se van corrigiendo automticamente, por as decirlo,
en la medida en que se han mostrado inoperantes frente a determinado sujeto225.
Concordantemente el Proyecto de Cdigo Penal de 1960, a quien entre otros
ordenamientos la Ley 17.567 toma por base, considera que es un efecto de la
reincidencia la agravacin de la pena y eso es lo que explica en la nota al art.78 cuando
dice: El carcter agravante de la reincidencia est aludido muy de paso por el art. 41
del C. Penal. Por esa razn, dicen sus autores, nos inclinamos por la conveniencia de
determinar esa agravacin con exactitud y de un modo general, esto es, con
independencia de las medidas de seguridad aplicables en ciertos casos citando como
fuentes al Cdigo Penal alemn y al griego226.
Queda suprimida la exigencia de la condena en el presidio del sur227, se mantiene
el privilegio de la no agravacin de la pena para los reincidentes menores de 21 aos y
son iguales los requisitos para la aplicacin de la reclusin por tiempo indeterminado
(art. 52).
224
Del mensaje elevado al Dr. Conrado J. Etchebarne, Secretario de Estado de Justicia.
225
Exposicin de motivos, Ley 17.567, arts. 50 y 51. El subrayado es nuestro.
226
Proyecto de Cdigo Penal de 1960, art. 78.
227
El primer prrafo del artculo 51, CP, texto ordenado segn Ley 11.179, estableca: El reincidente por
segunda vez, condenado a pena privativa de la libertad que excediera de dos aos, cumplir su condena
con reclusin en un paraje de los territorios del sud. La ley se refiere al Penal de Ushuaia convertido
posteriormente en museo.
240
La Ley 20.509
Denominada Ley de Justicia Nacional, fue sancionada el 27 de mayo de 1973 y
por disposicin de su artculo 1 establece, que a partir de su entrada en vigencia
perdern toda eficacia las disposiciones por las que se hayan creado o modificado
delitos o penas de delitos ya existentes y que no hayan emanado del Congreso Nacional,
cualquiera sea el nombre que se le haya dado al acto legiferante por el que se las dict;
quedando expresamente comprendidas en sus trminos las llamadas leyes 17.567229.
Concretamente, en materia de reincidencia, slo diez renglones bastaron para
retroceder 28 aos de vida legislativa, sin merituar las ventajas o desaciertos de la
legislacin vigente, por bastardo que hubiese sido su origen.
La Ley 21.338
Sancionada y promulgada el 25 de junio de 1976, la Ley 21.338 retoma la
ideologa de la Ley 17.567 con algunos ajustes que le permitieron adaptarse a los
requerimientos de la poca que le toc regir.
En materia de reincidencia slo se modific el ltimo apartado del art. 50 el cual
estableca los lmites dentro de los que habra de operar la prescripcin de la condena
anterior230. La nueva disposicin concede este beneficio nicamente a la primera
condenacin, vale decir que desde la segunda reincidencia el antecedente se torna
imprescriptible, con lo cual la norma adquiere mayor severidad.
un delito punible tambin con esa clase de pena. La condena sufrida en el extranjero
se tendr en cuenta para la reincidencia si ha sido pronunciada por razn de un
delito que pueda, segn la ley argentina, dar lugar a extradicin.
No dar lugar a reincidencia la pena cumplida por delitos polticos, los
previstos exclusivamente en el Cdigo de Justicia Militar, los amnistiados o los
cometidos por menores de dieciocho aos de edad.
La pena sufrida no se tendr en cuenta a los efectos de la reincidencia cuando
desde su cumplimiento hubiera transcurrido un trmino igual a aqul por la que
fuera impuesta, que nunca exceder de diez ni ser inferior a cinco aos.
231
Del dictamen del Miembro Informante de la Honorable Cmara de Diputados, Diario de Sesiones del
12/01/84, Pg. 627.
232
Diario de Sesiones Diputados del 16/12/83, Pg. 125.
233
Diario de Sesiones, Cmara de Diputados, Pgs. 680/681.
234
Diario de Sesiones Senadores del 15/02/84, Pg. 578.
242
236
TSJCba., Sentencia del 30/10/84, Autos LUNA, Ramn R., Boletn Judicial de Crdoba, T.
XXVIII, Vol. 4, Octubre-Diciembre 1984, Pg. 106.
243
237
TSJCba. Sentencia 12 del 08/03/99, Autos ACOSTA, Hctor Ismael y otros - Robo calificado, etc.
Recurso de Casacin- publicada en Semanario Jurdico n 1246, Pg. 720. En igual sentido TSJCba.
Sentencia 61 del 03/07/03, Autos MEDINA, Mariano Manuel y otro - Robo calificado reiterado, etc.
Recurso de Casacin-.
238
Diario Ses. cit. Pg. cit.
244
239
Diario de Ses. Dip. del 12/01/84, Pg. 628.
240
Diario de Ses. Sen. del 15/02/84, Pgs. 573 y ss.
241
Diario de Ses. cit. Pg. 576.
242
Diario de Ses. Dip. del 12/12/84, Pg. 681.
245
procesado podrn pedirse esos informes que en el supuesto del prrafo precedente estn
vedados. Por ello es que respetuosamente solicito a la comisin el reemplazo del
segundo prrafo. En vez de decir: En todos los casos el organismo deber suministrar la
informacin cuando fuere requerida judicialmente a instancia expresa del interesado.
Vale decir, no con la conformidad de l, sino a su pedido. Cuando una persona est
sujeta a proceso enfrenta a un tribunal, a veces se siente enormemente constreida a
consentir lo que ntimamente no hubiera aceptado. Quiero respetar a la persona humana,
entonces no me remito a su expreso consentimiento sino a su expreso pedido247.
A ello el Senador Cortese respondi: La comisin entiende que el segundo
prrafo regula con toda claridad el supuesto que analiza el seor diputado Stolkiner. Al
mediar expreso consentimiento, ste obviamente est referido al prestado por ese sujeto
y no al de su patrocinante, defensor o apoderado en el proceso penal. No obstante,
entendemos que no existe realmente ningn impedimento para que modifiquemos el
prrafo citado del modo en que ha sido sugerido por el seor diputado por Crdoba, que
quizs con mayor precisin da cuenta de lo que de suyo est incluido en el texto que se
pretende sustituir248.
En definitiva la comisin da su conformidad en este caso, aceptando la propuesta
formulada249.
De acuerdo con la sancin de la Cmara de Diputados, la violacin de la
prohibicin de informar quedaba encuadrada en la violacin de los deberes de
funcionario y como tal, quien as procede, incurre en el delito previsto por el art. 284 del
C. Penal. Este concepto coincidi con el pensamiento del Poder Ejecutivo. La Comisin
del Senado entiende que la violacin de proporcionar informacin configura violacin
de secretos en los trminos del art. 157 del C. Penal250.
Dijo al respecto el Senador De la Ra: Se ha dado el adecuado encuadramiento a
la figura penal que consistira en la violacin de secretos del art. 157 del C. Penal,
tipificacin ms adecuada que el abuso de autoridad del artculo 248 del texto de
Diputados251.
247
Diario Ses. Dip. del 12/12/84, Pg. 681.
248
Diario Ses. cit. Pgs. 634 y 635.
249
Ibidem.
250
Diario de Ses. Sen. 15/02/84, Pgs. 573 y ss.
251
Diario de Ses. cit. Pg. 578.
247
252
TSJCba. Sentencia 61 del 03/07/03, Autos MEDINA, Mariano Manuel y otro - Robo calificado
reiterado Recurso de Casacin-.
253
Del mensaje del Poder Ejecutivo.
254
As en Neyra, Miguel E. Auto 25 del 09/05/84; Machado, Carlos R., Auto 29 del 21/08/84;
Luque, Luis N., Auto del 27/08/84. Moyano, Juan R., Auto 113 del 20/07/84.
248
255
TSJCba., Sentencia del 30/10/84, Autos LUNA, Ramn R., cuando al respecto expres: No impide
considerar como cumplida la condena precedente, para el examen de la reincidencia, porque toda o parte
de la privacin de libertad haya sido padecido a ttulo de prisin preventiva, ya que en virtud del art. 24
del C.P. y an cuando no se ejecut bajo un sistema penitenciario, la sentencia firme la ha convertido en
pena, asignndole, ex-post facto, los efectos correctivos del rgimen carcelario, al simple encierro
preventivo impuesto a ttulo de cautela procesal.
256
Diario de Ses. Sen. 15/02/84, Pg. 578.
249
delincuente, cuanto para imprimir en su nimo la sensacin de que soport una pena
(LEDESMA, 1984, 62/63). Para Creus y De Olazabal, sa es una interpretacin
restrictiva que no est apoyada en ninguno de los procedimientos interpretativos que
admite la ley penal y que le hace decir a sta algo que no dice (CREUS DE
OLAZABAL, 1984, 76). Ms concreto sobre el particular es Donna quien resuelve la
cuestin del siguiente modo: por cumplida parcialmente debe entenderse que el
condenado cumpli los dos tercios de la condena que se exigen para la libertad
condicional....Creemos, sostiene el citado autor, que de esta forma se pone un plazo
concreto a fin de salvar el principio de legalidad y adems no se deja al arbitrio del juez
decidir cuando se ha cumplido el plazo que debi establecer la ley (DONNA, 1984,
102).
En la segunda y ltima parte del primer prrafo del artculo 50, se dice: Impuesta
por un tribunal del pas cometiere un nuevo delito punible tambin con esa clase de
pena.
Vale decir, quedan excluidos del rgimen de la reincidencia los delitos no
reprimidos con pena privativa de libertad, con lo cual se consagra un sistema de
reincidencia ms o menos especfica, si vale la expresin, entre los delitos dolosos. Ello
porque slo algunas formas culposas, tales como las previstas en las figuras de los
artculos 136, 203 y 262 (t.o. Ley 23.077), estn reprimidos con pena de multa o
inhabilitacin. Concretamente estos delitos no dan lugar a reincidencia (CREUS DE
OLAZABAL, 1984, 33).
El segundo prrafo del artculo 50 se mantiene en los mismos trminos de la Ley
21.338, como lo sealaremos oportunamente. El texto proyectado por el Ejecutivo
deca: Si la primera condena hubiera sido cumplida en el extranjero, se la tomar en
cuenta si el delito que la motiv hubiera dado lugar a la extradicin. Diputados prefiere
mantener el texto anterior fundando lo cual se manifiesta: En cuanto a las condenas
dictadas en el extranjero, la Comisin ha introducido una modificacin por entender que
no corresponde solamente la primera condena, ya que no existe razn para no computar
la segunda, la tercera o las restantes257. Y luego el juego armnico de los primeros
prrafos del nuevo artculo, dio lugar a diversas interpretaciones dogmticas: As Donna
entiende que cuando la ley dice sufrida implica que se ha cumplido la condena. Si se
257
De las palabras del Diputado Lorenzo Cortese, Diario de Ses. Dip. 12/01/84, Pgs. 680 y 681.
250
hubiera interpretado que bastaba que se cumpliera en parte, se tendra que haber
expresado en la ley, de modo que seguimos en esto el criterio de que debe haber sido el
cumplimiento total de la condena (DONNA, 1984, 103).
En cambio Creus y De Olazbal llegan a la siguiente conclusin: En primer
lugar y de un modo general, no creemos posible sostener que la expresin condena
sufrida, implique una referencia al cumplimiento total de la pena: Tambin la ha sufrido
quien la ha cumplido parcialmente. En segundo lugar, y atenindonos a la interpretacin
de la Ley 23.057 si reconocisemos aquella diferencia dando valor autnomo a la
expresin condena sufrida y con un sentido distinto al de la regulacin del prrafo
primero del artculo 50, tambin tendramos que otorgrselo a la mencin
indiscriminada de condena del prrafo segundo, con lo que podramos llegar a la
inslita conclusin que penas no privativas de libertad impuestas por tribunales
extranjeros podran funcionar como antecedentes de reincidencia (CREUS DE
OLAZABAL, 1984, 22).
En cuanto a los delitos sometidos por la ley al rgimen de excepcin, el tercer
prrafo del artculo 50, dispone que no dar lugar a reincidencia la pena cumplida por
delitos polticos, los previstos exclusivamente en el Cdigo de Justicia Militar...
Con relacin a esta disposicin coincidimos con Creus y De Olazbal en que
esta especificacin no hace ms que seguir lo que fuera la interpretacin ms corriente
del texto derogado, que nicamente quitaba del juego de la reincidencia a los delitos
especficamente militares, o sea, aquellos que estn tipificados con exclusividad en las
leyes militares (CREUS DE OLAZABAL, 1984, 23; DONNA, 1984, 105).
No resulta necesario preguntarse qu son los delitos militares, porque slo basta
constatar que el delito que dio lugar a la condena anterior est exclusivamente
contemplado en el Cdigo de Justicia Militar. Si adems lo est en el Cdigo Penal o en
otra ley represiva, debe reputarse que da lugar a reincidencia (LEDESMA, 1984, 63).
Finalmente, quedan excluidos tambin de consideracin a los efectos de la
reincidencia, los delitos amnistiados o los cometidos por menores de dieciocho aos de
edad. La cuestin de la reincidencia para los menores de edad no haba sido hasta el
presente regulada por el Cdigo Penal ni sus antecedentes en forma especfica, sino por
leyes especiales.
251
258
Sobre el particular nos remitimos a lo expuesto en el punto respectivo (El Cdigo penal y las leyes
posteriores del presente).
252
dice: Delitos cometidos antes de cumplir los dieciocho aos de edad (CREUS DE
OLAZABAL, 1984, 25). Encontramos la razn de nuestra postura en el Debate
parlamentario surgido a raz de la fijacin de la edad lmite, cuando en el Senado al
incorporar la reforma, se dijo: La edad lmite debe ser dieciocho aos tal como surge de
la Ley 22.278259. De all deducimos que el objetivo era similar al sistema establecido
con su mismo contenido y alcance. As lo ha resuelto la Excma. Cmara Primera del
Crimen de Crdoba mediante Auto del 10 de julio de 1984, cuando expres: Que a la
fecha de los hechos que dan base a dicha sentencia (la anterior) el condenado no tena
los dieciocho aos cumplidos. Que esta circunstancia de acuerdo a la Ley 23.057
modificatoria del Cdigo Penal hace que la referida condena impuesta en esa condicin
no debe ser tenida en cuenta a los efectos de la reincidencia, lo que torna dicha ley ms
benigna al reo y de obligatoria aplicacin (art. 2 del C. Penal), debiendo en
consecuencia dejarse sin efecto la declaracin de reincidencia dictada...260.
Cmara Primera del Crimen de Crdoba, A. I. 107 del 10/07/84, Autos: HERRANTE, Carlos A.-
260
Conmutacin.
253
261
Diario de Ses. Dip. 16/12/83, Pg.125.
254
262
Cmara Primera del Crimen de Crdoba, A.I. 36 del 04/05/84. En igual sentido, A.I. 92 del
14/06/84.
263
Sobre los plazos exigidos por el artculo 50, ver tambin Cmara Primera del Crimen de Crdoba,
A.I. 97 del 25/06/84.
255
264
TSJCba. Sentencia 29 del 28/04/00, Autos RUARTE, Miguel ngel - Robo calificado, etc. Recurso
de Casacin-.
256
265
TSJCba. Sentencia 84 del 19/09/01, Autos BAIGORRIA, Roberto Ricardo y otro - Robo calificado,
etc. Recurso de Casacin-.
257
derogada figura del artculo 51. Como se vio, el pensamiento del legislador apunta a
mantener la escala penal de la reincidencia dentro de las escalas de las respectivas
figuras delictivas por considerarlas lo suficientemente amplias como para que el
juzgador aplique la sancin dentro de esos lmites.
Esta supresin ha generado en la jurisprudencia por imperio del artculo 2 del
Cdigo Penal, esto es, las reglas para la aplicacin de la ley penal en el tiempo,
situaciones de las ms diversas ndole que, con la mayor claridad posible, trataremos de
sistematizar a continuacin: En principio la sola vigencia de la Ley 21.338, determinaba
de pleno derecho, la alteracin de las escalas penales para los supuestos de reincidencia.
Esa circunstancia transform en revisables todas aquellas sentencias en las cuales
mediara declaracin de reincidencia. Consecuentemente era revisable tambin el monto
de la pena aplicada por cuanto de ello se infera que su conminacin en abstracto haba
variado sustancialmente de la que hubiere correspondido a un delincuente primario266.
Distinto fue el criterio empleado al resolver las causas en revisin cuyas
condenas haban sido aplicadas durante el perodo de vigencia de la Ley 20.509, o bien
que los hechos que dieron basamento a dichas sentencias hubieran sido cometidos en la
poca en que fuera de aplicacin la citada norma. Y esto es as porque, como ya lo
hemos dicho, la Ley 20.509 que sigue en materia de reincidencia las disposiciones del
Cdigo de 1921, no establece el agravamiento de las escalas penales sino que dispone
para los reincidentes por segunda vez, condenados a pena privativa de libertad que
excediera de dos aos, el cumplimiento de dicha sancin en un paraje de los territorios
del Sur. De modo que la escala penal de los reincidentes era inalterable, cambiando
solamente el modo de cumplimiento de la condena. En este entendimiento se ratificaron
las sentencias cuya revisin se solicitaba en virtud de la nueva normativa implantada
por la Ley 23.057267.
Tampoco se revisaron las sentencias en las que se hubiera aplicado la Ley 20.509
y el imputado, a la fecha de los hechos, no contara con los veintin aos de edad
cumplidos. Esto porque la misma ley dispona que el agravamiento, vale decir, el
266
As Cmara Primera del Crimen de Crdoba, A.I. 95, del 21/06/84; Auto 126, del 20/08/84; A.I.
140, del 28/08/84; A.I. 125, del 20/08/84 y A.I. 160 del 26/12/84.
267
Cmara Primera del Crimen de Crdoba, A.I. 16 de julio de 1984 TABORDA, Roberto E. -
Conmutacin. En igual sentido CAMAO, Luis A. - Conmutacin, A.I. del 08/08/84.
258
268
As Cmara Primera del Crimen de Crdoba BERNAOLA, Walter A. - Conmutacin, A.I. del
20/08/84.
259
absuelto, pues, en esos casos, aqul principio se vio confirmado y no tienen porqu
tenidos a la vista los informes sobre su existencia. Ni siquiera para graduar la sancin
(LEDESMA, 1984, 77).
Podemos decir que la prohibicin de informar nace del texto de la ley en dos
rdenes diferentes; as tenemos por un lado la que surge en forma expresa y especfica,
estableciendo del mismo modo las excepciones a dicha regla. Por otra parte surge en
forma implcita de la caducidad de los efectos registrales. Creus y De Olazabal,
componen el tipo penal creado por el artculo 51 con la restricciones que la misma
norma impone a los Tribunales de las constancias que stos no deben informar (CREUS
DE OLAZABAL, 1984, 52 nota 24).
Qu debemos entender por formacin de causa? Es la iniciacin de un proceso
penal tendiente a determinar la existencia de un delito. En aquellas detenciones que
someten a un sujeto a medidas de coercin procesal esto es, toda restriccin al ejercicio
de derechos penales o patrimoniales del imputado o de terceras personas impuestas
durante el curso de un proceso penal y tendiente a garantizar el logro de sus fines: el
descubrimiento de la verdad y la actuacin de la ley sustantiva en el caso concreto
(CLARIA OLMEDO, 1960/1968 V, 219; VELEZ MARICONDE, 1986 II, 476).
No emanan la formacin de causa las detenciones por averiguaciones de
antecedentes o cualquier otra realizada sin intervencin judicial. Aunque acte la
justicia, no debe reputarse que hay formacin de causa si la detencin tiene por objeto
una declaracin testimonial o una informativa para la que se dispuso la comparencia del
imputado, pues por tal concepto debe entenderse aquella en la que cuando menos se
llam a indagatoria al acusado269.
La prohibicin de informar sin embargo tiene dos excepciones. Ambas son a
favor de los intereses de la persona detenida y se dan cuando: 1) Los informes se
requieran para resolver un hbeas corpus; 2) Para resolver las causa por delitos en los
que haya sido vctima. Como ejemplo del primer supuesto Ledesma cita los casos de
reiterada e injusta persecucin policial en funcin de atribuciones propias como la
detencin por veinticuatro horas en averiguacin de antecedentes o por la presunta
infraccin a edictos policiales270.
269
LEDESMA, Guillermo ob. cit. Pg. 81.
270
LEDESMA, Guillermo, Ob. cit. Pg. 81.
260
271
Confr. LEDESMA, Guillermo, ob. cit. Pg. 82.
272
As CREUS, Carlos y DE OLAZABAL, Julio, ob. cit. Pg. 59.
273
As DONNA, Eduardo ob. cit. Pg. 111.
274
Cmara Primera del Crimen de Crdoba, Autos:BARRERA, Segundo Durval - Resistencia a la
autoridad, etc., Sentencia 18 del 09/08/85.
261
del imputado (art. 5, Ley 22.117). Si el artculo 51 cancela ese registro cumplido ciertos
plazos, es porque la voluntad de la ley es que tales constancias no sean merituadas,
salvo en los supuestos de excepcin que la misma norma seala275.
Ahora bien, cuando la ley dice a todos sus efectos, el prrafo debe ser entendido,
dice Ledesma, como efectos perjudiciales porque para los fines que no desmedren los
derechos del interesado hay excepciones en el tercer apartado de la norma276.
En efecto, ya veremos ms adelante como funciona ese a todos sus efectos, no
slo en lo que hace a la prescripcin del antecedente en s, sino tambin, a la
declaracin de reincidencia y a la aplicacin de la medida accesoria del art. 52 del C.
Penal.
Cundo caducan las sentencias a los fines de su registracin? En primer lugar la
ley dice: 1. Despus de transcurridos diez aos desde la sentencia para las condenas
condicionales. Y el mismo plazo establece para la caducidad de las dems condenas a
penas privativas de libertad, dejando a salvo la circunstancia de que los diez aos en el
primer caso se debern contar desde la fecha de la sentencia, o mejor dicho cuando sta
quedase firme y en el segundo se empezar a contar desde que la condena quede
extinguida.
Para las penas de multa o inhabilitacin, la caducidad operar a los cinco aos de
su extincin.
As hemos llegado al tema de las excepciones previstas por la ley a este
principio. Se trata de dos circunstancias que siempre deber n interpretarse a favor de los
intereses del justiciable; dice la ley que se deber brindar la informacin cuando
mediare expreso consentimiento del interesado. Congruente con lo que expresramos
anteriormente es el fallo de la Excma. Cmara Primera del Crimen de la ciudad de
Crdoba en el cual por haber mediado el consentimiento del penado se pudieron
merituar sus antecedentes de ms de diez aos que arrastraban una tercera declaracin
de reincidencia, la que en virtud de la prescripcin de las condenas anteriores debi
desaparecer y de ese modo con la paralela desgravacin de las escalas penales prevista
por la misma ley, obtuvo su libertad en condicin de primario 277. El mismo criterio ha de
275
Conforme ob. cit. Pg. 82.
276
Cmara Primera del Crimen de Crdoba, Autos: ALLENDE, Luis Julio - Conmutacin, A.I. 42
del 05/09/84.
277
Cmara Primera del Crimen de Crdoba, Autos ALLENDE cit.
262
resultantes de procesos paralizados remitidos al Archivo del Poder Judicial caducan en el mismo trmino
que la prescripcin de la accin del delito de que se trate. En estos casos y a solicitud del interesado, el
Archivo del Poder Judicial expedir la Constancia de Caducidad, cuya copia remitir a la oficina
correspondiente de la Polica de la Provincia de Crdoba, a los efectos de su registracin. Con lo que
termin el acto, que previa lectura y ratificacin de su contenido, firman el Seor Presidente y los Seores
Vocales, con la asistencia del Dr. Miguel ngel Depetris, Director General de Superintendencia.
281
SUAREZ, Mara de las Mercedes Alternativas al sistema penal, Advocatus, Crdoba 2000, obra con
excelente recepcin doctrinaria (Ver nota de Daniel Pablo Carrera en Semanario Jurdico 1326 de fecha
01/02/01).
282
Art. 105: Formacin de Archivo. El archivo se formar con: 1. Los expedientes judiciales concluidos y
mandados a archivar por los jueces. 2. Los expedientes paralizados que los mismos jueces remitan con
noticia de las partes. 3. Los Protocolos concluidos de las Resoluciones de los Tribunales de Provincia. 4.
Las microfilmaciones o reproducciones obtenidas por un medio ptico u otro medio apto para ese fin. 5.
Todo otro libro o documento que el Tribunal Superior de Justicia determine por acordada.
264
Art. 109: Testimonios y certificados. El Director del Archivo expedir testimonio de los expedientes y
dems documentos del archivo, as como los certificados que se le pidieren por mandato judicial o por
quien acredite inters legtimo.
283
Conf. LEDESMA, Guillermo, ob. cit. Pg. 75; CREUS, Carlos y DE OLAZABAL, Julio, ob. cit.
Pg. 56.
265
especficamente como autores del delito a los Secretarios del Poder Judicial, custodios
de los protocolos de Sentencias y Autos y libros de registros de procesos penales284.
La forma de la culpabilidad aceptada por esta figura es el dolo, aunque como la
ley se remite a los trminos del art. 157, quedan comprendidas las otras modalidades
que esa figura admite285.
2.g. Conclusiones
Indudablemente la Ley 23.057 ha modificado en forma sustancial el rgimen de
la reincidencia desde que ha variado el criterio sobre el fin de la pena, cambiando en
consecuencia los presupuestos sobre los cuales aqulla se asienta. Supone en primer
trmino que la pena sufrida para ser tenida como antecedente debe ser privativa de la
libertad y en forma efectiva; que el nuevo delito posea la misma categora de sancin;
que el delincuente al momento de cometer la trasgresin posea ms de dieciocho aos, y
establece finalmente un plazo para que prescriba el antecedente, determinando de ese
modo la desaparicin del estado o condicin de reincidente.
Los antecedentes del sujeto y su registracin tienen un lmite temporal con
efecto cancelatorio tanto para la declaracin de la reincidencia como para la aplicacin
de la pena accesoria. Esta ltima ha reducido su campo de accin a las hiptesis de
reincidencia mltiple ms gravosas, lo que sumado a la circunstancia de que la pena
para los reincidentes es exactamente igual a los delincuentes primarios debemos
concluir, a no dudarlo, en que la benignidad de esta ley es a nuestro juicio exagerada.
Este trabajo que quiz aparezca a la vida jurdica distanciado de la sancin de la
ley tiene el mrito de haber captado el resultado de su aplicacin y la experiencia de sus
autores de ver nuevamente en la crcel a quienes se beneficiaron con sus normas. Esta
circunstancia hace rodar los propsitos del legislador que tuvo la finalidad de lograr
efecto inmediato en la correccin del exceso de internos generalizado en el pas.
Entre nosotros, dice Herrera, las ventajas del profesional del delito son tan
considerables como en cualquier otro pas, pero los riesgos son mnimos; desde luego,
lo grotesco de nuestro rgimen penal incapaz de intimidarlo seriamente, seguida de las
grandes posibilidades que tiene el criminal de escapar a la justicia y, por ltimo el abuso
284
CREUS, Carlos y DE OLAZABAL, Julio, ob. cit. Pg. 57.
285
Conf. LEDESMA, Guillermo ob. cit, Pg. 75; CREUS, Carlos y DE OLAZABAL, Julio Pg. 58.
266
que los gobiernos hacen de los indultos y conmutaciones;... 286. Y luego anota
comentando lo ocurrido en 1910 con palabras de lamentable vigencia an en nuestros
das: No bastaba que los gobernadores indultasen o conmutasen la pena a todo aqul
que se tomase el trabajo de solicitar esa gracia, haciendo regla general de lo que en
nuestras instituciones y en las instituciones de todos los pueblos civilizados, es una alta
prerrogativa que slo excepcionalmente puede ejercerse y que slo a ese ttulo se
justifica; era necesario que las legislaturas se arrogaran la monstruosa facultad de
conceder indultos generales para los delitos comunes, que ni el mismo Congreso tiene
ni puede tener, porque semejante absurda facultad ira contra los fines mismos de
gobierno y sera un atentado a la independencia de los poderes, y en nombre de ella
vaciasen las crceles! Y mientras tanto la ley penal del pas, ley suprema que est por
sobre toda constitucin y ley provincial burlada de un extremo a otro de la nacin, ley
slo de nombre, que las provincias pueden dejar sin efecto cuando quieran! El Congreso
debe hacer algo para concluir con esta bochornosa situacin de pueblo inorgnico,
volviendo su prestigio y su autoridad a aqulla, si quiera para que la reincidencia no
adquiera proporciones espantosas, pues nada la favorece ms que las cortas penas o la
probabilidad de eludirlas de un modo o de otro287.
La reincidencia es un mal con races muy profunda en nuestra sociedad. La
solucin o al menos el encausamiento del problema que ella significa va por el camino
de una legislacin penal seria, con escalas penales intimidatorias, respaldadas por
mayores y mejores institutos carcelarios que posibiliten en forma efectiva la
rehabilitacin del condenado. Excesiva benevolencia legislativa polticamente
interesada, importa un costo social muy elevado que pagan aquellos que ordenan sus
vidas conforme a derecho288.
286
HERRERA, Julio La Reforma Penal, cit. Pg. 540.
287
HERRERA, Julio, ibidem nota 1.
288
As SUAREZ, Mara de las Mercedes Reincidencia: Evolucin del instituto a partir del Cdigo de
1921. Semanario Jurdico Publicacin especial de Comercio y Justicia- 662.
267
289
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 536.
268
2. Amnista
Se aplican al respecto las mismas disposiciones y los mismos principios que para
la extincin de la accin penal.
En toda sociedad debe existir, dice Nuez, segn la experiencia lo aconseja, un
poder que, por causas y consideraciones especiales, pueda corregir en ciertas
circunstancias el rigor de las leyes dictadas para casos comunes. Esta es la razn para
que el poder poltico de suspender los efectos de la ley, considerado en las monarquas
como una de las regalas inalienables de la corona, se conserve en una repblica291.
Por consiguiente es un acto esencialmente poltico que, interfiriendo en el
mbito de la delictuosidad legalmente declarada, enerva la accin judicial futura, actual
o pasada o dicho de otro modo, importa la suspensin de la ley penal, con respecto a
hechos determinados292.
Por su parte Lascano entiende que se trata de un acto de gobierno de naturaleza
poltico-jurdica. El primer carcter, que es primordial, afirma, emana de la
circunstancia de tratarse de un acto de gobierno, de poltica criminal, que por causas y
consideraciones especiales de orden superior, cuya conveniencia y oportunidad slo le
incumbe valorar al Parlamento, busca impedir retroactivamente, mediante el olvido de
ciertas infracciones cometidas, la aplicacin de las leyes represivas que las tipifican, las
cuales se mantienen vigentes para los casos que ocurran en el futuro293.
El carcter jurdico de la amnista, sostiene el citado autor, surge del atributo de
generalidad requerido por el art. 67 inc. 17 de la Constitucin Nacional (actual 75 inc.
20), como una valla al poder discrecional que su concesin implica a favor del Poder
290
NUEZ, Ricardo C. Manual cit. Pg. 325.
291
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 155.
292
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 155; SOLER, Sebastin Derecho
Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 538.
293
LASCANO, Carlos Julio (h) La amnista en el derecho argentino Trabajo de tesis- Lerner Crdoba
1989, Pg. 20.
269
Legislativo, al cual no le ser legtimo beneficiar a todos los sujetos que hayan
intervenido en cualquier forma o grado de participacin criminal en el hecho o hechos
cuya delictuosidad resulta retroactivamente desplazada en virtud del acto de
clemencia294.
Se inspira en el principio supremo de la necesidad de evitar mediante un mal
menor (el olvido de la delincuencia legalmente declarada), uno mayor (la intranquilidad
social). La facultad de amnistiar consulta, as, el fundamento poltico de la pena en
cuanto ste se encuentra en la tranquilidad de los asociados295.
La de conceder amnistas es una facultad legislativa, a cargo del Congreso de la
Nacin (C.N. art. 75 inc. 20) y de las legislaturas provinciales, por cuanto
congruentemente slo puede suspender los efectos de la ley, el Poder que tiene la
soberana para dictarla. Al primero le corresponde conceder amnistas en el mbito de la
legislacin penal comn (Constitucin de la Nacin, art. 75 inc. 12), en el de las
infracciones a leyes nacionales y de las faltas locales fuera de las jurisdicciones
provinciales; y las provincias conservan el poder de hacerlo respecto de las infracciones
cuya creacin y castigo le corresponde por no haberlo delegado en el Gobierno Federal
(Constitucin de la Nacin art. 121), por lo tanto slo pueden conceder amnistas al
margen de la criminalidad comn poltica o no. Sus facultades al respecto deben
limitarse a los delitos de imprenta (Const. Nac. art. 32) y a las contravenciones locales
(poder penal genricamente conservado)296.
La atribucin de amnistiar penalmente no es propia, por su finalidad poltica, de
la autoridad legislativa municipal (los concejos deliberativos) cuyo marco de accin est
restringido a la regulacin y gobierno del orden vecinal en lo referido a los intereses
materiales y morales de los gobernados y a la formacin y funcionamiento del gobierno
municipal. Empero, las legislaturas locales pueden amnistiar las contravenciones
municipales en aras del fin poltico de la amnista297.
294
LASCANO, Carlos Julio (h) La amnista en el derecho argentino, cit. Pg. Cit.
295
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 155.
296
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 157; NUEZ, Ricardo C.
Manual cit. Pg. 207.
297
NUEZ, Ricardo C. Las Disposiciones cit. Pg. 273.
270
a) Caractersticas
La amnista obra para el pasado y no hacia el futuro. Es olvido de la
delincuencia, pero no legitimacin de futura delincuencia, vale decir, derogacin de la
ley penal298; borra el delito o la contravencin299.
Objeto de la amnista puede ser cualquier clase de delito puesto que si bien por
su propia finalidad, corresponde se aplique sobre todo a la delincuencia de tipo poltico,
transformar esto en una regla no encuentra base legal en el art. 75 inc. 20 de la
Constitucin Nacional (ni en el Cdigo Penal) que habla de amnistas generales300.
Claro est que los fines sociales de tranquilidad general de la amnista, repugnan
a su aplicacin a ciertos delitos comunes como el homicidio y los hechos contra la
propiedad y la honestidad, cuyo olvido no puede determinar paz y seguridad en la
conciencia social301.
Como se ha dicho no es personal sino objetiva y requiere generalidad, a
diferencia de la gracia o el indulto que son particulares. La amnista se dice general en
un doble sentido, porque puede referirse a una pluralidad de hechos, como cuando se
amnista un delito poltico y los delitos comunes a l conexos; pero lo que le acuerda
carcter tpico de generalidad es la circunstancia de referirse impersonalmente al hecho
o hechos amnistiados, de manera que resultan impunes sus autores, sean stos
conocidos o no, en el momento de sancionarse la ley302. Generalidad significa tambin
que el olvido debe referirse a una o ms especie de delitos o a todos los delitos
cualquiera que sea su especie, limitada o no en relacin a la medida o especie de las
penas, y determinada la delincuencia, en uno y otro caso, por el tiempo de su ejecucin,
o por el tiempo y el lugar de sta, o por el tiempo de su ejecucin y los objetivos
delictuosos, o por las circunstancias de su comisin, o por la individualizacin de su
motivo u ocasin, o de alguna otra manera que no individualice la delincuencia por la
determinacin concreta de hechos delictuosos particulares o de sus autores303.
298
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 161; NUEZ, Ricardo C.
Manual cit. Pg. 207.
299
NUEZ, Ricardo C. Las Disposiciones cit. Pg. 273.
300
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 162; SOLER, Sebastin Derecho
Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 538.
301
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 163.
302
SOLER, Sebastin Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 539.
303
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 159; NUEZ, Ricardo C.
Manual cit. Pg. 251; NUEZ, Ricardo C. Las Disposiciones cit. Pg. 276.
271
Pero general no quiere decir incondicional ni ilimitada. Las leyes pueden ponerle
restricciones y requisitos que resulten de la apreciacin discrecional de los motivos por
parte de quien est facultado para concederla304. As, la ley puede, por ejemplo, excluir
de su beneficio a determinadas categoras de sujetos, como ser los reincidentes, los
autores de crmenes comunes contrarios al derecho de gentes; o puede excluir en virtud
de los mviles perseguidos por los autores, o de la naturaleza de los hechos, o de las
circunstancias o modalidades de la infraccin. Puede, tambin, limitar el alcance de la
amnista imponiendo condiciones positivas para hacerse acreedor de ella305.
Lo que la ley no puede hacer, so pretexto de condicionar la amnista, es regularla
en forma tal que deje de ser general. La determinacin de personas particulares
excluidas del olvido, es una violacin de la generalidad de la amnista, porque esta
caracterstica exige que ella favorezca a todos los que se encuentren en las condiciones
objetivas y subjetivas con que se la concedi306.
Concedida la amnista para una especie determinada de delitos, alcanza a todas
sus delincuencias accesorias, como son la tentativa y la complicidad307.
b) Efectos
Con arreglo al Cdigo Penal los efectos de la amnista son: Extinguir la accin
(art. 59 inc. 2 y 61 primera disposicin) y hacer cesar la condena y todos sus efectos,
con excepcin de las indemnizaciones debidas a particulares (art. 61 in fine) y la
anulacin de las anotaciones referentes a la accin y a la condena en los registros
oficiales308.
La amnista tiene por efecto hacer desaparecer el hecho como fuente de pena,
aunque no suprime su ilicitud, pues deja subsistente la eventual consideracin de sta,
como causa de indemnizaciones (C.P., art. 61). Pero en el terreno penal es tan
terminante el efecto de la amnista, que el hecho ni puede ser tomado en consideracin
304
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 159.
305
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 160; SOLER, Sebastin Derecho
Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 539.
306
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 160.
307
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 164.
308
NUEZ, Ricardo C. Las Disposiciones cit. Pg. 274.
272
despus, a los fines de la reincidencia (C.P., art. 50), conclusin que no se altera por el
hecho de que alguno de los amnistiados haya sufrido eventualmente la pena309.
A semejanza de lo que ocurre con una ley ms benigna que elimina del elenco de
tipos penales la conducta que dio lugar a la condena, o la castiga con pena menor, la
cosa juzgada debe ceder ante la amnista que comprenda en su alcance esa misma
conducta, porque esta medida de clemencia elimina retroactivamente su delictuosidad.
Y si no permanece el delito que dio lugar al fallo condenatorio, tampoco ste puede
subsistir. No advierten esto quienes excluyen de los efectos extintivos de la amnista los
casos en que existe condena310.
En igual sentido se ha expresado: Estando firme la sentencia condenatoria, la
amnista pone trmino a la pena y al deber de cumplirla. La amnista pone trmino a
todos los efectos de la condena que no sean indemnizaciones debidas a particulares311.
Son efectos de la condena las consecuencias jurdicas que derivan directamente
de ella. Por ejemplo, son efectos de naturaleza penal que cesan con la amnista, los
relacionados con la condenacin condicional (art. 26) y con la reincidencia (art. 50,
prrafo 3). Tambin es un efecto de la misma ndole la restitucin de los instrumentos
del delito perdidos por el condenado a raz de la condena, que no pertenezcan a terceros
no responsables por el delito o no han sido destruidos, aunque sus materiales estn
siendo utilizados por un gobierno provincial o el Arsenal de Guerra de la Nacin (art.
23)312.
Son efectos civiles de la condena que cesan con la amnista, la internacin
judicial por locura del condenado (art.25) o por otra enfermedad (C.P.P. de Crdoba, art.
530) y la inhabilitacin absoluta, la privacin de la patria potestad, la administracin de
los bienes y el derecho a disponer de ellos por actos entre vivos y las sujecin a curatela
(art. 12 C.P.), as como el resarcimiento de los gastos del juicio (art. 30, prrafo 2,
inciso 2), la prestacin de alimentos (art. 11, inc.2) y las consecuencias de la pena de
inhabilitacin. Son efectos de naturaleza administrativa de la condena, que deben cesar,
309
SOLER, Sebastin Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 538; NUEZ, Ricardo C. Tratado
de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 166.
310
Confr. LASCANO, Carlos Julio (h) La amnista en el derecho argentino, cit. Pg. 273.
311
NUEZ, Ricardo C. Las Disposiciones cit. Pg. 274; SOLER, Sebastin Derecho Penal
argentino cit. Tomo II, Pg. 539.
312
NUEZ, Ricardo C. Las Disposiciones cit. Pg. 274.
273
3. Indulto
Es un perdn y extingue la pena. Tiene por fundamento el propsito de moderar
o salvar totalmente, en un caso concreto, los efectos de la aplicacin de la ley penal que
pueden resultar contrarios a la equidad. An cuando es una facultad constitucional, su
motivo no es de naturaleza poltica, como en la amnista 315. Es una facultad
correspondiente al Presidente de la Nacin (C.N. art, 86 inc. 6 -actual 99 inciso 2-) si
el delito estuvo sometido ala jurisdiccin Federal. Si es de jurisdiccin provincial, la
facultad de indultar integra los poderes conservados por las provincias (art. 104 Const.
Nac.-actual 121- ) y es facultad de su poder constituyente otorgar esta prerrogativa al
Poder Ejecutivo o al Poder Legislativo316.
El de indultar es un poder discrecional en cuanto a su oportunidad, alcance y
modalidad. El indulto puede ser total o parcial. Cuando es parcial, porque sustituye la
pena por otra menor en tiempo o en especie, toma el nombre de conmutacin. En todos
los casos est sometida al trmite esencial del informe previo del Tribunal que dict la
condena317.
Como causa de extincin de la pena, es individual, no quita al hecho su ilicitud,
pues quedan subsistentes las condenas civiles o no impide que ellas se pronuncien.
Finalmente, el delito cuya pena ha sido indultada se debe tomar en cuenta a los
efectos de la reincidencia, respetando los plazos impuestos por el art. 51 del C. Penal.
313
NUEZ, Ricardo C. Las Disposiciones cit. Pg. 275.
314
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 166; NUEZ, Ricardo C.
Manual cit. Pg. 208; SOLER, Sebastin Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 539.
315
SOLER, Sebastin Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 554.
316
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 538.
317
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 539.
274
4. Prescripcin
El transcurso del tiempo produce la prescripcin de la pena despus de la
sentencia definitiva. Mientras tanto lo que puede hacer valer en su favor el imputado es
la prescripcin de la accin, mas no de la pena.
La prescripcin de la pena presupone el incumplimiento de la sentencia de lo
que prescripcin total o parcial, resultan trminos incompatibles. Por eso dice Soler, la
ejecucin de la pena no interrumpe la prescripcin, sino que sencillamente la hace cesar.
Si un prfugo es detenido y vuelve a fugarse despus, se computar la prescripcin
desde el nuevo quebrantamiento, no desde la detencin. Obviamente, desde el
quebrantamiento segundo comienza el nuevo plazo entero. Nadie afirma que los
prfugos puedan ir sumando sus perodos de vacaciones318.
Se funda, como la de la accin penal, en la destruccin por el transcurso del
tiempo de los efectos morales del delito en la sociedad: Extingue la alarma social ante el
delito y la correspondiente exigencia de la sociedad de que se lo reprima319.
Dice el art. 65320 del C. Penal:
Las penas se prescriben en los trminos siguientes:1) La de reclusin
perpetua, a los 20 aos.2) La de prisin perpetua, a los 20 aos. 3) La de reclusin o
prisin temporal, en un tiempo igual al de la condena. 4) La de multa, a los 2 aos.
318
SOLER, Sebastin Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 557 y nota 53.
319
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 540.
320
Precedentes legislativos de esta norma son: El art. 90 del Cdigo de 1886, art. 2 del Ttulo VII, Seccin
I, del Proyecto de Tejedor; arts. 90 y 105 del Proyecto Villegas, Ugarriza y Garca; art. 90 del Proyecto de
1891 y el art. 69 del Proyecto de 1906.
321
SOLER, Sebastin Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 557.
275
322
Los precedentes legislativos de la citada norma son: El art. 91 del Cdigo de 1886; el 16 de la Ley
4189; el 3 del Ttulo VII del Proyecto Tejedor; el art. 106 del Proyecto Villegas, Ugarriza y Garca; el 101
del Proyecto de 1891 y el 70 del Proyecto de 1906
323
SOLER, Sebastin Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 556; NUEZ, Ricardo C. Manual
cit. Pg. 327.
324
NUEZ, Ricardo C. Las Disposiciones cit. Pg. 292; NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho
Penal cit. Tomo II, Pg. 543.
276
325
SOLER, Sebastin Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 558.
326
NUEZ, Ricardo C. Manual cit. Pg. 328; SOLER, Sebastin Derecho Penal argentino cit. Tomo
II, Pg. 557.
327
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 547; SOLER, Sebastin Derecho
Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 555.
277
En este caso, dice Soler, es preciso identificar el trmino ofendido con actor,
pues no es lgico que subsista la pena pronunciada en virtud de la accin de uno de los
ofendidos, en consideracin a la existencia de otros ofendidos que no accionaron328.
Pero el perdn as otorgado tiene un carcter objetivo porque si hubiere varios
partcipes, el perdn de uno de ellos aprovechar a los dems segn lo determina el art.
69, ltima parte del C. Penal 329. Tiene efecto general y definitivo. No es posible,
cualquiera sea el delito de que se trata, an los de accin privada, que sea el particular
ofendido quien pueda elegir a su arbitrio los partcipes de un delito que sufrirn pena
exonerando a los que quisiere, perdonndolos. El efecto del perdn a uno de los autores
del hecho, tal como hemos sostenido, se comunica a los partcipes, evitndose de este
modo que pueda negociarse el perdn entre el ofendido y alguno o algunos de los
partcipes en el hecho, como ocurrira si produjere efectos individuales.
Siendo incapaz el ofendido, el ejercicio del derecho de perdonar corresponde,
cuando la ley no lo prohbe, al representante o guardador330.
328
SOLER, Sebastin Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 556.
329
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 547.
330
NUEZ, Ricardo C. Tratado de Derecho Penal cit. Tomo y Pg. Cits.
331
Los precedentes legislativos de esta disposicin son: arts. 73 y 74 del Cdigo de 1886; arts. 3, 10 y 11
del Libro II, Seccin II, del Proyecto de Tejedor; arts. 19 a 24, 34 y 35 del Proyecto de 1891 y arts. 18 a
22 del Proyecto de 1906.
332
NUEZ, Ricardo C. Las Disposiciones generales cit. Pg. 56.
278
279
I. Nociones generales
Histricamente las medidas de seguridad reconocen su origen en la Escuela
Positiva del Derecho Penal que enmarca acabadamente en su concepcin reduccionista
(el hombre no es espritu sino solo materia) la idea de defensa social.
Las Escuelas intermedias del Derecho Penal, entre de las cuales encontramos la
Terza Scuola, delimit el principio de responsabilidad penal, acotando la aplicacin
de las medidas de seguridad para las personas carentes de esa virtud, por vicio o
enfermedad.
Contemporneamente se denominan medidas de seguridad todas aquellas que
tienen como fin genrico la evitacin de daos, cuya accin se ejerce inmediatamente
sobre los individuos, para los que representan, an estando despojadas de todo
sentimiento punitivo, una considerable restriccin de libertad 333 o bien, como las define
Nuez, son medios curativos sometidos al principio de legalidad, que el juez le impone
al autor de un delito en atencin a su peligrosidad, para evitar que se dae a s mismo o
a los dems334 .
Las penas, seala Soler, acompaan siempre la descripcin de un modo de
conducta criminal. Estn siempre al lado de cada figura; sealan no solamente su
ilicitud, sino que la valoran, fijan la magnitud del entuerto. Por el contrario, las medidas
de seguridad no sealan calidad alguna a un hecho determinado. El Estado puede
disponer medidas de seguridad con los ms variados motivos que pueden no tener nada
que ver con la perpetracin de un delito (curas coactivas, cuarentenas, internacin de
alienados, de infecciosos, desalojos, desinfecciones, etctera). Cuando esas medidas son
tomadas a raz de la comisin de un delito, la medida de seguridad no depende ni en su
clase ni en su duracin de la gravedad del delito cometido, sino de otras razones, entre
ellas, de la mayor o menor peligrosidad del sujeto335.
333
SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino cit. Tomo II, Pg. 463.
334
NUEZ, Ricardo C. Manual cit. Pg. 331.
335
SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino cit. Tomo II, Pg. 466.
280
a) Principios fundamentales
Las circunstancias que acabamos de sealar han determinado que tanto para la
aplicacin de una pena, cuanto para una medida de seguridad, gobierna el principio de
legalidad (art. 18 C.N.). En esto hay unanimidad en doctrina: Dice as Tern Lomas
citando a Caballero, Antolisei, Petrocelli y Jimnez de Asa: Sobre todo debe destacarse
que las medidas de seguridad consisten en aquellas privativas de la libertad que se
traducen en la disminucin de bienes del individuo, en la restriccin de la libertad
personal, y por su duracin indeterminada pueden resultar ms aflictivas que la pena
ante las limitaciones a la libertad humana que importan las medidas de seguridad, se
hacen necesarias las ms amplias garantassi se refuerzan las medidas de seguridad
para hacerles representar un papel intimidante que ellas no deben tener, sera traicionada
la garanta contenida en el principio de legalidad, porque con el pretexto de luchar
contra el peligro de futuros delitos, se podra retener en verdaderas prisiones encubiertas
bajo el nombre de establecimientos X o Z a individuos que no han cometido ninguna
infraccin punible339.
En el orden de ideas expuesto podemos sealar ciertos presupuestos
indispensables a la hora de aplicar estas medidas:
336
Sancionada el 07/11/1902, promulgada el 13/11/1902 (R.N. 1902, T.III, Pg. 493).
337
Ley 14.400, Sancionada el 21/12/54, promulgada de hecho. B.O. 03/01/55.
338
Decreto-ley 3855/55, B.O. 12/12/55.
339
TERAN LOMAS, Roberto A.M. Derecho Penal Parte General-, Astrea, Buenos Aires 1980, Tomo
2, Pg. 466 y notas 26, 27, 28 y 29.
281
a) Como derivacin natural del carcter subsidiario del derecho penal, debemos
partir del principio de menor intervencin posible, priorizando la aplicacin de un solo
recurso (monismo relativo), haciendo del dualismo un sistema de ltima ratio. Dejando
de lado las medidas curativas (enfermos mentales, alcohlicos crnicos, toxicmanos,
etc.) o tutelares (menores en situacin de riesgo o abandono, fsico y/o moral), debern
rechazarse las medidas de seguridad predelictuales. En el estado de derecho
contemporneo es injustificable la invasin del crculo de derechos de quien no ha
ejecutado acto alguno que atente contra la convivencia, basndose tan slo en una
prognosis vaga sobre su conducta futura340.
No ocurre lo mismo respecto del principio de proporcionalidad entre la medida
y la gravedad del acto que le sirve de presupuesto indispensable en atencin a que la
medida de seguridad por naturaleza no atiende al hecho sino a la peligrosidad del
sujeto341.
b) Cuando se deba elegir entre la aplicacin de una pena o de una medida de
seguridad, deber darse preferencia, en la medida de lo posible, a la pena determinada
por la culpabilidad sobre la medida basada en la peligrosidad. Con ello se quiere
significar que si puede tambin atenderse a la resocializacin del sujeto durante el
trmino de la ejecucin de la pena, debe prescindirse de la medida, la cual ha de
reservarse nicamente para aquellos casos en que no es procedente la imposicin de
aqulla o en que, debido a la considerable peligrosidad del sujeto, no puede sometrselo
a un tratamiento eficaz dentro del perodo de cumplimiento de la pena342.
c) Cuando sea indispensable recurrir conjuntamente a una pena y una medida, la
dualidad slo debe manifestarse en la imposicin simultnea de ambas por la sentencia.
En la ejecucin, por el contrario, ha de prevalecer un monismo relativo que se
materializa en el sistema de cumplimiento llamado vicarial343del cual nos ocuparemos
oportunamente.
d) Si bien las medidas de seguridad y correccin persiguen una finalidad
preventiva, su operacin no puede estar determinada solamente por motivos utilitarios
puesto que su naturaleza implica la intervencin coactiva en los derechos de la persona
340
Conf. CURY URZUA, Enrique Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 404.
341
En contra CURY URZUA, Enrique Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 405, quien cita a Welzel en la
nota 12.
342
Conf. CURY URZUA, Enrique Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 405.
343
Conf. CURY URZUA, Enrique Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 406.
282
b) Teoras y sistemas
b.1. Teoras monistas o de la unidad
Segn estas teoras entre penas y medidas de seguridad no existe ninguna
diferencia cualitativa, y por ello engloban o comprenden ambas medidas bajo el nombre
de sanciones. Esta designacin fue usada por Ferri y entre nosotros en el Proyecto Coll-
Gmez en forma exclusiva. Esta tesis, sostenida por el positivismo criminolgico, es en
realidad, una consecuencia del principio de imputabilidad legal y no un principio
autnomo. Ello porque segn esta teora el nico fundamento de la actividad penal del
Estado es la defensa social y en virtud de ello todos los autores del delito responden por
el solo hecho de haberlo cometido; cualquiera sea la naturaleza de la consecuencia del
delito, llmase pena o medida de seguridad, entre una y otra no hay diferencia347.
344
Conf. CURY URZUA, Enrique Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. Cit.
345
LISZT, Franz von Tratado de Derecho Penal Traduccin de Q. Saldaa y L. Jimnez de Asa, Ed.
Reus, Madrid 1914/1917, Tomo III, Pg. 197.
346
CURY URZUA, Enrique Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 401.
347
SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino cit. Tomo II, Pg. 464 y nota 3.
283
348
SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino cit. Tomo II, Pg. 466 y nota 10.
284
Esta dualidad ha ido reduciendo, sin eliminarlo, por cierto, el contraste entre
prevencin y represin, especialmente en ciertos aspectos349.
Lo que actualmente se intenta es llegar a la integracin de ambas consecuencias
del delito o, tambin, a la substitucin sustancial de la pena por las medidas. En pro de
una identidad sustancial entre ellas se hace valer, sobre todo, la semejanza prctica de la
pena con el internamiento de seguridad. Sin embargo, siempre ser posible mantener la
diferenciacin en lo que atae al fundamento cientfico de la pena y de la medida:
Culpabilidad delictiva por un lado y peligrosidad delictiva, por el otro. Tambin ser
posible mantener cientficamente la diferenciacin de los fines de los modos de su
ejecucin: Medios de castigo por un lado y medios de segregacin social, cura o
educacin por el otro350.
La cuestin reside, sin embargo, en la necesidad y posibilidades de mantener
prcticamente ese dualismo o de recurrir a un monismo que pueda resultar ms
provechoso cientfica, social y econmicamente. Pero, sin lugar a dudas, ste es un
problema que no puede resolverse de una manera general, sino que sus posibilidades
deben enmarcarse en el mbito de la individualizacin del tratamiento exigido por el
delincuente en cada caso351.
352
CURY URZUA, Enrique Derecho Penal cit. Tomo II, Pg. 406.
353
LASCANO, Carlos J. (h) en colaboracin, ob. Cit. Leccin a cargo de Ana Mara Corts de Arabia,
Pg. 774.
354
LASCANO, Carlos J. (h) en colaboracin, ob. Cit. Leccin a cargo de Ana Mara Corts de Arabia,
Pg. Cit.
286
355
SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino cit. Tomo II, Pg. 482.
356
SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino Tomo y Pg. Cits.
357
Confr. MENDAA, Ricardo J. y ARCHINBAL, Fernando, el comentario a la Ley 22.278 ADLA
XIC, Pg. 2573 y ss.
287
Est regulado actualmente como se dijo por las Leyes 22.278, sancionada y
promulgada el 25 de agosto de 1980 y su modificatoria 22.803 358, que mantienen los
lineamientos generales de la Ley 14.394.
As se establecen tres regmenes diferentes cuya aplicacin est condicionada a
la edad del imputado y en su consecuencia:
a) No es punible el menor que no haya cumplido los 16 aos de edad. Se trata de
una presuncin jure et de jure de la inimputabilidad, o lo que es igual, una causa de
inimputabilidad creada por la ley. Desde este punto de vista se ha seguido un criterio
biolgico puro mediante el cual se fija la capacidad de entender y dirigir los propios
actos sobre un lmite cronolgico. Este sistema evita los problemas que tras la
determinacin del discernimiento del sujeto (criterio psicolgico) que exigiera el
proyecto Tejedor, el de 1881 y el Cdigo de 1886, para menores de ms de 10 aos y
menos de 14 15, segn el caso y que mereciera severas crticas por parte de Rodolfo
Moreno.
b) Tampoco lo es, sigue diciendo el art. 1 de la Ley 22.278, el que no haya
cumplido 18 aos respecto de delitos de accin privada, o reprimidos con pena privativa
de libertad que no exceda de 2 aos, con multa o con inhabilitacin.
El fundamento de la renuncia que realiza el Estado en el ejercicio del ius
puniendi se asienta en la leve trascendencia social atribuir a los delitos incluidos en la
previsin beneficiante que, habiendo sido cometidos por menores de 18 aos, tornan
desaconsejable su mera represin la que deber dejar paso a un tratamiento tutelar
adecuado que permita encausar el menor desadaptado al medio social que integra.
Si existiere imputacin alguna en contra de ellos la autoridad judicial lo
dispondr provisoriamente, proceder a la comprobacin del delito, tomar
conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenar los
informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones
familiares y ambientales en que se encuentre. En caso necesario pondr al menor en
lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable.
Si de los estudios realizados resultare que el menor se halla abandonado, falto de
asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta el juez
358
Es necesario aclarar que esta ley slo modifica a su predecesora en los artculos uno y dos, elevando de
14 a 16 aos la edad lmite para la inimputabilidad.
288
dispondr definitivamente del mismo por Auto fundado, previa audiencia de los padres,
tutor o guardador (art. 1, segundo, tercero y cuarto apartados).
c) Es punible el menor de 16 a 18 aos de edad que incurriere en delito que no
fuera de los enunciados en el art. 1 (art. 2).
Y dice la ley: En esos casos la autoridad judicial lo someter al respectivo
proceso y deber disponerlo provisionalmente durante su tramitacin a fin de posibilitar
la aplicacin de las facultades conferidas por el art. 4.
Cualquiera fuese el resultado de la causa, si de los estudios realizados apareciera
que el menor se halla abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o
presenta problemas de conducta, el juez dispondr definitivamente por Auto fundado,
previa audiencia de los padres, tutor o guardador (art. 2 ltima parte).
Qu significa disponer del menor?
Como atribucin del juez que entiende en la causa, significa la aplicacin en
forma inmediata de los temperamentos que mejor se ajusten al caso con antelacin al
momento de decidir el estado procesal del menor, evitando as que una tarda
implementacin de los mismos frustre los objetivos del rgimen.
La disposicin determinar (artculo 3):
a) La obligada custodia del menor por parte del Juez, para procurar la adecuada
formacin de aqul mediante su proteccin integral. Para alcanzar tal finalidad el
magistrado podr ordenar las medidas que crea convenientes respecto del menor que
siempre sern modificables en su beneficio.
b) La consiguiente restriccin al ejercicio de la patria potestad o tutela dentro de
los lmites impuestos y cumpliendo las indicaciones impartidas por la autoridad judicial,
sin perjuicio de la vigencia de las obligaciones inherentes a los padres o al tutor.
c) El discernimiento de la guarda cuando as correspondiere.
La disposicin definitiva podr cesar en cualquier momento por resolucin
judicial fundada y concluir de pleno derecho cuando el menor alcance la mayora de
edad.
El proceso penal puede finalizar, entre las hiptesis que aqu resultan de inters,
de dos maneras, a saber:
a) Sentencia condenatoria
289
La imposicin de pena respecto del menor a que se refiere el art. 2, (dice el art.
4), estar supeditada a los siguientes requisitos:
1) Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si
correspondiere, conforme a las normas procesales.
2) Que haya cumplido dieciocho aos de edad.
3) Que haya sido sometido a un perodo de tratamiento tutelar no inferior a un
ao, prorrogable en caso necesario hasta la mayora de edad.
Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los
antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresin directa
recogida, por el juez hicieren necesario aplicarle una sancin, as lo resolver, pudiendo
reducirla en la forma prevista para la tentativa.
Resulta en este punto digno de mencin el fallo de la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin en autos Maldonado, Daniel Enrique y otro s/ robo agravado por el uso de
armas en concurso real con homicidio calificado del 07/12/2005. El caso lleg a la
Corte con motivo del fallo El Tribunal Oral de Menores n 2 de la ciudad de Buenos
Aires que conden a Daniel Enrique Maldonado a la pena de catorce aos de prisin y
accesorias legales, por considerarlo autor penalmente responsable del delito de Robo
agravado por su comisin mediante el uso de armas, en concurso real con el de
Homicidio calificado con el fin de lograr su impunidad -artculos 12, 45, 55, 166 inc. 21
y 80 inc. 71, Cdigo Penal, y 41 de la ley 22.278 y sus modificatorias, en funcin de la
ley 23.849-, resolucin que fue apelada por el Fiscal de la causa ante la Excma. Cmara
Nacional de Casacin Penal que decidi casar la sentencia y condenar al nombrado a la
pena de prisin perpetua, accesorias legales y costas, en calidad de coautor de los delitos
sealados, desestimando el planteo de inconstitucionalidad de la prisin perpetua a
menores de dieciocho aos que haba alegado la defensa oficial.
Contra dicho pronunciamiento, la Defensora Oficial interpuso recurso
extraordinario orientando los agravios a cuestionar la constitucionalidad de la pena
aplicada al condenado, pues considera que por su gravedad resulta violatoria de la
Convencin sobre los Derechos del Nio, como as tambin del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos, y de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes, instrumentos comprendidos en el artculo 75,
inciso 22, de la Ley Fundamental. De ese modo, afirma, se han dejado de lado los
290
prisin (arts. 4 de la ley 22.278 y 44, tercer prrafo del Cdigo Penal) como respuesta
adecuada a la culpabilidad del autor, para as justificar la necesidad de aplicar la pena
perpetua. Es, por ende inconstitucional, el camino inverso de exigir a la defensa la
demostracin del derecho a una reduccin, bajo apercibimiento de aplicar prisin
perpetua.
Respecto al modo de cumplimiento de las penas que fueren impuestas a los
menores, dispone el art. 6 de la Ley 22.278: Las penas privativas de libertad que los
jueces impusieran a los menores se harn efectivas en institutos especializados. Si en
esta situacin alcanzaran la mayora de edad, cumplirn el resto de la condena en
establecimientos para adultos.
b) Sentencia absolutoria
Cuando el fallo determine que no se ha acreditado debidamente la existencia del
delito o la intervencin que en el mismo le cupo al menor, el juzgador deber resolver
sobre la disposicin tutelar, poniendo fin a la causa.
Cuando el menor haya sido encontrado penalmente responsable y transcurrido
un ao como mnimo de observacin tutelar que ponga en evidencia su falta de
peligrosidad -entendida como probabilidad de que cometa nuevos delitos- y grado de
adaptacin social, el juez podr absolver inmediatamente al encartado, sin necesidad de
esperar a que ste cumpla los 18 aos de edad. Tal absolucin, pese a lo poco ortodoxa
que resulta, se compadece con la finalidad eminentemente proteccionista de la ley que,
incluso, intenta borrar de esta manera toda secuela que le sea perjudicial al menor y que
pueda obstar a su integracin al medio. Esta forma de resolver la causa, si bien no est
prevista en forma especfica por la ley, surge de interpretar armnicamente las
disposiciones establecidas en el art. 4 inciso 3 y la ltima parte de este mismo artculo.
359
NUEZ, Ricardo C. Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 558; NUEZ, Ricardo C.
Manual cit. Pg. 332.
360
NUEZ, Ricardo C. Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 559.
361
NUEZ, Ricardo C. Las Disposiciones cit. Pg. 119.
362
NUEZ, Ricardo C. obra y pgina precitadas.
293
363
NUEZ, Ricardo C. Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 560.
364
NUEZ, Ricardo C. Derecho Penal argentino cit. Tomo y Pg. Cit.
365
SUAREZ, Mara de las Mercedes Polica Judicial Alveroni, Crdoba 2002, Pg. 118.
366
Conf. SUAREZ, Mara de las Mercedes Polica Judicial, cit. Pg. Cit.
294
la tranquilidad pblica (art. 482 segundo prrafo C.C.). Y lo vuelve a confirmar a travs
de la remisin que hace en el prrafo tercero del art. 144 del mismo cuerpo legal que,
habilita a los fines de la solicitud de la declaracin de demencia de una persona a
cualquier persona del pueblo, cuando el demente sea furioso o incomode a sus vecinos
(inciso 5)367.
Es precisamente aqu donde debemos zanjar las diferencias: Una es la facultad
conferida al Juez, Tribunal, autoridades Policiales o a cualquier persona del pueblo para
solicitar la internacin (observacin psiquitrica) de una persona de las comprendidas
en el artculo 34 inciso primero del Cdigo Penal (arts. 523 del Cdigo de
Procedimiento Penal, 482 y 144 del Cdigo Civil), tendiente a la evitacin de un dao
individual o social de naturaleza bsicamente tuitiva y otra muy distinta es la facultad
conferida nicamente del Juez Civil de declarar la demencia de las personas368.
La declaracin de demencia de una persona dispone la ley, se solicitar ante un
tribunal competente exponiendo los hechos y acompaando certificados de dos mdicos
relativos al estado mental del presunto incapaz y su peligrosidad (art. 830 del Cdigo de
Procedimiento Civil). Si del examen de facultativos resultare ser efectiva la demencia,
deber ser calificada en su respectivo carcter y si fuese mana, deber decirse si es
parcial o total (C.C., art. 143). Cuando la demencia aparezca notoria e indudable, el juez
mandar inmediatamente recaudar los bienes del demente denunciado, y entregarlos,
bajo inventario, a un curador provisorio, para que los administre (C.C., art. 148).
La diferencia de ambas medidas es a nuestro juicio sustancial: La primera tiene
carcter tuitivo, no dispone ni resuelve nada con relacin a las personas, su capacidad y
su patrimonio. Consiste en un sometimiento a observacin psiquitrica de una persona
que por su estado transitorio o permanente resulte un peligro real o potencial para s
mismo o para la sociedad. Puede ordenarla el Juez, el Tribunal o solicitarla la autoridad
policial o como tambin se ha dicho, cualquier persona del pueblo.
La segunda representa el ejercicio pleno de la facultad jurisdiccional del juez
civil (C.P.C., art. 1), en lo concerniente a la capacidad de una persona (C.P.C., art. 830)
para administrar sus bienes (C.C., art. 148) y como tal requiere de una resolucin
fundada conforme a la prueba rendida en juicio (C.P.C., art. 833), sujeta a los principios
367
As SUAREZ, Mara de las Mercedes Polica Judicial, cit. Pg. Cit.
368
Confr. SUAREZ, Mara de las Mercedes Polica Judicial, cit. Pg. Cit.
295
372
LASCANO, Carlos J. (h) en colaboracin, ob. Cit. Leccin a cargo de Ana Mara Corts de Arabia,
Pg. 781.
373
SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino cit. Tomo II, Pg. 487.
374
T.O. segn Ley 23.057, sancionada el 15/03/84, B.O. del 19/03/85.
297
pena deba cumplirse en un paraje de los territorios del Sud (art. 56), concretamente en
el Penal de Ushuaia, medida que reconoca su referente en la la Ley 3335, la cual
resaltaba la eficacia de esta forma de la ejecucin de la condena, en razn de que la
observacin ha comprobado que los delincuentes ven con verdadero temor la
aplicacin de dicha ley. La deportacin desde entonces constitua el modo ms
efectivo de combatir la reincidencia.
El origen inmediato de la disposicin se encuentra, dice Soler, en la Ley de
Reformas al Cdigo Penal de 1889, 4189375, cuyo artculo 11 estableca para esos casos
la deportacin, que consista en la relegacin por tiempo indeterminado en un paraje
adecuado; pero se trataba de un rgimen de libertad vigilada y poda cesar despus de
quince aos de buena conducta. Este sistema, ensea el maestro, tiene su antecedente en
la Ley francesa de 1885, en la cual la relegacin consiste en el internamiento perpetuo
en el territorio de colonias o posesiones francesas. Es bueno recordar, a este respecto,
dice tambin, que no todos los relegados franceses estn recluidos, sino que los hay en
semi-libertad y en libertad vigilada. Por otra parte, el art. 16 de la referida ley permite
que, a partir del sexto ao de relegacin, se presente instancia para ser relevado de la
pena376.
El Proyecto de Cdigo Penal de 1917, sustituyo el nombre de la pena de
deportacin por el de relegacin introduciendo, como por ejemplo su inclusin en la
figura del Homicidio calificado en cuya pena (reclusin perpetua) incluy la expresin
pudiendo ser relegado, con lo cual equiparaba la situacin de los autores culpables de
este delito a la de los multireincidentes.
El Cdigo de 1921 volvi a cambiar el nombre de esta institucin, adoptando a
partir de entonces el de reclusin, manteniendo como lugar de cumplimiento de la pena
tanto del reincidente por segunda vez (artculo 51), como en los supuestos en que se
impusiera la reclusin por tiempo indeterminado como accesoria de la ltima condena
(artculo 52), un paraje en los territorios del Sud. En la pena de la figura del homicidio
calificado (art. 80 C. Penal) se incorpor el agregado pudiendo aplicarse lo dispuesto
en el artculo 52, regla que como se ha visto tena establecido el mismo lugar de
cumplimiento asignado en los precedentes.
375
Del 21/08/03.
376
SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino cit. Tomo II, Pg. 488.
298
377
Diario de Ses. Dip. 12/01/84, Pg. 628. De las palabras del miembro informante de la Comisin de
Legislacin penal, Sr. Diputado Cortese.
299
378
Diario de Ses. Sen. 15/02/84, Pg. 574.
379
LEDESMA, Guillermo ob. Cit. Pg. 98, le atribuye carcter punitivo.
380
As en autos BARRERA, Segundo D. resolucin ya citada en nota 591; en igual sentido
LAZARTE, Juan Alberto - Conmutacin Auto del 28/9/84.
381
Conf. LEDESMA, Guillermo, ob. cit. Pg. 94. Lo destacado es nuestro.
382
TSJCba. Sentencia 84 del 19/09/01, Autos: BAIGORRIA, Roberto Ricardo y otro - Robo calificado,
etc. Recurso de Casacin. En igual sentido Creus y De Olazbal, ob. Cit. pg. 44.
300
383
TSJCba. Sentencia 30 del 26/03/89.
384
CREUS y DE OLAZABAL, Ob. cit. Pg. 42. Idntico criterio el de la Cmara Primera del Crimen
de Crdoba, en autos SANCHEZ, Juan Ramn - Conmutacin, Auto 92 del 08/07/85.
385
TSJCba. Sentencia 29 del 28/04/00, Autos RUARTE, Miguel ngel - Robo calificado, etc. Recurso
de Casacin-.
301
386
TSJCba., Sentencia 46 del 12/06/00, publicada en Semanario Jurdico 1337, Pg. 499, Autos:
RICARDI, Mauricio Alfredo - Robo, etc. Recurso de Casacin-. En igual sentido Sentencia 30 del
06/05/03 en Autos: PEALOZA, Jos ngel - Robo Calificado Recurso de Casacin-.
387
Conf. LEDESMA, Guillermo, ob. cit. Pg. 95.
302
a) Naturaleza jurdica
En cuanto a la naturaleza jurdica de esta disposicin Nuez en el Tratado ha
dicho que la accesoria es una medida de seguridad que se cumple por medio de una
pena de reclusin, que supone un verdadero rgimen carcelario390.
En el Manual ha manifestado que no es una medida de seguridad sino una
verdadera pena de reclusin, ya que se aplica al reo no en razn de su reiterada
violacin del deber de no delinquir391.
388
As HERRERA, Julio La Reforma Penal cit., Pg. 563 y nota 333.
389
Confr. CREUS, Carlos y DE OLAZABAL, Julio ob. cit. Pg. 45.
390
NUEZ, Ricardo C. Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 497. Lo destacado es nuestro.
391
NUEZ, Ricardo C. Manual cit. Pg. 321. Lo destacado es nuestro.
303
392
NUEZ, Ricardo C. Las Disposiciones cit. Pg. 236. Lo destacado es nuestro.
393
SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino cit. Tomo II, Pg. 489
304
pueden, por una mera decisin arbitraria, cambiar la denominacin pena inventando
una pretendida categora penal contraria a la Constitucin y, menos an, cuando la
propia ley precisa que se trata de una pena, de manera clara y expresa. No es sostenible
el argumento de que no se trata de la misma reclusin del art. 5 basado en que la del art.
52 no es reclusin a secas, sino reclusin por tiempo indeterminado, que sera otra cosa
y que convertira a la reclusin en una medida de seguridad, excluida de las garantas de
la pena. Menos an puede esgrimirse el argumento de que no es una pena porque es
accesoria a una pena y, por ende, debe considerarse una medida de seguridad. Ante todo,
es claro que en el cdigo existen otras penas accesorias, de cuya naturaleza nadie ha
dudado. Por otra parte, la accesoriedad en el art. 52 no es de la pena de reclusin por
tiempo indeterminado, sino de la condena a esa pena, o sea, que se condena
accesoriamente a esa pena. Ello as resulta porque la pena se impone conjuntamente y
no accesoriamente. En consecuencia, la reclusin por tiempo indeterminado es una pena
conjunta con la que se impone por el delito. Adems la pena de reclusin del art. 52 no
se cumple de modo diferente a la pena nica privativa de la libertad regulada
legislativamente. No existe un rgimen de cumplimiento diferenciado. Ms an, las
nicas disposiciones de la ley de ejecucin penal que se refieren a la reclusin por
tiempo indeterminado tienen por objeto excluirla de beneficios o hacerlos ms arduos, o
sea, que no slo se ejecuta en el mismo rgimen de la pena de prisin, sino que se le
conceden menos beneficios en el derecho de ejecucin penal, vale decir que desde esta
perspectiva el condenado a esa pena tiene ms restricciones que el condenado a la pena
de prisin. La nica particularidad diferencial es que se cumple o debiera cumplirse en
establecimientos federales (art. 53), pero no especiales o diferentes de los destinados a
los dems presos que cumplen pena en esos establecimientos y siempre en rgimen
carcelario, sin perjuicio de lo cual, en la prctica muchas veces se la ha ejecutado en los
propios establecimientos provinciales y la jurisprudencia admite este cumplimiento
como vlido, porque la omisin de transferencia a establecimiento federal es imputable
al estado y no al condenado. Una pena que se ejecuta en un establecimiento penal y en
rgimen carcelario, pocas dudas puede generar acerca de que es una pena,
especialmente cuando a los condenados a ella se le conceden menos beneficios que a los
simplemente penados con prisin394.
394
SCJN Sentencia del 05/09/06, Autos: GRAMAJO, Marcelo E. s/robo en grado de tentativa.
305
395
Conf. LEDESMA, Guillermo ob. cit. Pg. 95; CREUS, Carlos y DE OLAZABAL, Julio ob. cit.
Pg. 43.
306
396
SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino cit. Tomo II, Pg. 490.
397
NUEZ, Ricardo C. Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 501.
307
c) Improcedencia
La accesoria de reclusin por tiempo indeterminado no procede respecto de las
penas perpetuas. Slo es aplicable en caso de condenas de cumplimiento temporal, sea
reclusin o prisin. Esto porque la pena de reclusin o prisin perpetua es una pena de
por vida, salvo que el reo se encuentre en condiciones de obtener su libertad
condicional y cumpla en libertad las condiciones que le han sido impuestas; la pena se
extinguir hasta 5 aos ms, a contar desde el da de la libertad condicional (art. 13
CP). En el supuesto de que el reo no pudiera obtener su libertad condicional por
incumplimiento de los reglamentos carcelarios (art. 13) o por ser reincidente (art. 14) la
perpetuidad de la pena slo podr modificarse por conmutaciones o rebajas de pena
dispuestas por ley. As, es imposible conocer al momento de imponer la pena de prisin
o reclusin perpetua si la misma en algn momento adquirir el carcter de pena
temporal operndose su vencimiento. La pena de prisin o reclusin perpetua no tiene
un tiempo de cumplimiento por lo que no puede adicionrsele la accesoria de reclusin
por tiempo indeterminado, la que slo puede aplicarse cuando la pena a cumplir es de
carcter temporal. Por ello el art. 53 CP al tratar el otorgamiento de la libertad
condicional no prev su aplicacin para los casos de pena de prisin o reclusin
perpetua. No se trata de una omisin sino del reconocimiento implcito de que la
accesoria de reclusin por tiempo indeterminado (CP, 52) slo es aplicable en forma
conjunta con penas temporales398.
398
TSJCba., Sentencia 62 del 31/10/97, Autos: GONZALEZ, Vctor Hugo - Encubrimiento reiterado,
etc. -Recurso de Casacin-.
308
impuesta con ese nombre o con el que pudiera nominrsela, no puede ser cruel, en el
sentido que no debe ser desproporcionada respecto del contenido injusto del hecho. Que
toda medida penal que se traduzca en una privacin de derechos debe guardar
proporcionalidad con la magnitud del contenido ilcito del hecho, o sea, con la gravedad
de la lesin al bien jurdico concretamente afectado por el hecho, porque las previsiones
legales expresan tales magnitudes a travs de las escalas penales... Que la pretensin de
que la pena del art. 52 no es tal, sino una medida de seguridad fundada en la
peligrosidad del agente, no es admisible constitucionalmente: (a) en principio, no lo es
porque la peligrosidad, considerada seriamente y con base cientfica, nunca puede ser
base racional para la privacin de la libertad por tiempo indeterminado; (b) tampoco lo
es, porque la peligrosidad, tal como se la menciona corrientemente en el derecho penal,
ni siquiera tiene esta base cientfica, o sea, que es un juicio subjetivo de valor de
carcter arbitrario; (c) por ltimo, no lo es, porque la pretendida presuncin de
peligrosidad confirma que en el fondo se trata de una declaracin de enemistad que
excluye a la persona de su condicin de tal y de las garantas consiguientes.. Que en
consecuencia, mediante la previsin contenida en el art. 52 del Cdigo Penal se
declarara un individuo, en razn de sus mltiples reincidencias, como un ser humano
peligroso, pero no porque se hubiera verificado previamente su peligrosidad, sino
simplemente porque se lo considera fuera del derecho, como un enemigo al que resulta
conveniente contener encerrndolo por tiempo indeterminado399.
Convengamos en que la genealoga de ninguna pena nos remite a hechos fastos
de la humanidad. Sabido es que la historia del Derecho Penal, es la historia del dolor de
las vctimas de los delitos y el dolor de su autor, transformado en pena.
Respecto del hombre, ms all de que gran parte del fenmeno delictivo se debe
a causas sociales de exclusin y de difusin de antivalores, lo que confirma el aserto de
Spencer segn el cual aqul tiene que ver casi exclusivamente con cmo se gobierna, es
innegable que de vez en cuando aparecen individuos que, por irremediables destinos
genticos actan y actuaran inevitablemente daando valores humanos, desde los ms
pequeos hasta los mas importantes. Nuestro historial delictivo muestra uno de los ms
feroces: el famoso Petiso Orejudo. Ninguno de los jueces de entonces cay en la
ingenuidad de creer en su posible recuperabilidad. S creo que presumieron que el
399
Lo destacado es nuestro.
310
impulso a suprimir cualquier tipo de vida que se le pusiese a tiro en l era algo que no
slo no poda neutralizar, sino que no le interesaba en absoluto hacerlo. Y la experiencia
histrica demuestra que no erraron: mat al gato mascota del pabelln y sus compaeros
de crcel lo mataron a l en venganza (Seguramente presumieron, al igual que los
jueces, que si se hacan de otra mascota ella correra igual suerte...)400.
Por lo dems el discurso de la Corte no supera la ya pretrita pulseada entre el
individualismo populista y el colectivismo responsable. Cuando aludimos al
individualismo populista hacemos referencia a la tan usual en nuestros das apologa de
los derechos de individuales, an a costa de los derechos sociales. El colectivismo
responsable es una opcin por la igualdad entre los iguales, esto es, igualdad de
derechos frente a igual aporte social. Por aporte social entendemos trabajo y educacin,
personal y familiar; ese es el aporte, las obligaciones del hombre en sociedad si aspira
beneficiarse con los derechos que esta brinda.
Aquellos que proclaman de igualdad entre todos los seres humanos, sostienen un
sofisma que ni el mismo Dios ha avalado, ya que nos hizo a todos desiguales.
400
CAFETZOGLUS, Alberto Nstor La reclusin por tiempo indeterminado, La LEY 20/11/06, Pg.
1. Lo destacado es nuestro.
311
previstos para aqulla- aparece en notoria contradiccin. As, la ley 23057 introdujo una
importante reforma en el rgimen del artculo 52, que no puede obviarse a los efectos de
analizar la vigencia del agregado. En primer lugar, zanj la discusin sobre si se trataba
de una medida que recaa sobre un habitual o sobre un reincidente, pronuncindose
por este ltimo criterio. En segundo trmino, exigi la mltiple reincidencia, la que
debe mantenerse de acuerdo a los plazos establecidos por la ley (artculos 50 y 51).
Frente a este rgimen de procedencia de la reclusin accesoria por tiempo
indeterminado, la vigencia de tan grave medida no parece posible en relacin a quien no
tiene la calidad de reincidente mltiple, como ocurre en el caso toda vez que el
imputado carece de antecedentes penales404.
A nuestro modo de ver, estos desajustes resultan de las innumerables
modificaciones parciales de las cuales ha sido objeto nuestra ley de fondo, fruto de
reacciones polticas espasmdicas, frente a los reclamos del ciudadano que es quien
adems de sostener financieramente el sistema- sufre las consecuencias de la ineptitud
de sus representantes.
404
TSJCba., Sentencia 62 del 31/10/97, Autos: GONZALEZ Vctor Hugo - Encubrimiento reiterado,
etc. -Recurso de Casacin-. En igual sentido TSJCba., Sentencia 116 del 05/10/99, Autos: CABRERA,
Mara Ramona y otro - Homicidio calificado -Recurso de Casacin-.
313
405
Texto ordenado segn Ley 23.057, sancionada 15/03/84; promulgada 03/04/84; B.O.05/04/84.
406
SOLER, Sebastin Derecho Penal Argentino cit. Tomo II, Pg. 491.
407
NUEZ, Ricardo C. Las Disposiciones cit. Pg. 239.
408
NUEZ, Ricardo C. Derecho Penal argentino cit. Tomo II, Pg. 503.
314
h) Libertad definitiva
410
TSJCba., Sentencia 61 del 03/07/03, Autos: MEDINA, Mariano Manuel y otro - Robo calificado
reiterado, etc. -Recurso de casacin-.
316
411
De acuerdo a la reforma introducida por Ley 25.892. -B.O 26/05/04-.
412
NUEZ, Ricardo C. Las Disposiciones generales... cit. Pg. 57.