Atipicidad de La Tenencia o Portación de Un Arma de Fuego Descargada
Atipicidad de La Tenencia o Portación de Un Arma de Fuego Descargada
Atipicidad de La Tenencia o Portación de Un Arma de Fuego Descargada
///la ciudad de Mar del Plata, a los trece (13) das del mes de
diciembre del ao dos mil diez, siendo las doce (12) horas, se rene
la Excma. Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal, en acuerdo
plenario (art. 37, letra b, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la
provincia de Buenos Aires, n 5.827 y sus modificatorias), con el
objeto de dictar sentencia en la causa n 17.833, caratulada
Herrera, Juan Manuel s/ tenencia ilegal de arma, y habindose
practicado oportunamente el sorteo de ley, del mismo result que la
votacin deba efectuarse en el orden siguiente: seores Jueces
Reinaldo Fortunato, Ricardo Silvio Favarotto, Ral Alberto Paolini,
Marcelo Augusto Madina, Marcelo Alfredo Riquert, Juan Manuel
Fernndez Daguerre, Pablo Martn Poggetto, Walter Jorge Fernando
Dominella y Esteban Ignacio Vias.
El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente
C U E S T I N:
Resulta tpica, a los fines del art. 189 bis del Cd. Penal, la tenencia
o portacin de un arma de fuego desprovista de municin?
4. El art. 189 bis del CP (t.o. ley 25.086), sancionaba al que portare
armas de fuego de uso civil o tuviere armas de guerra, en ambos
casos sin la debida autorizacin administrativa, a la vez que en el
prra-fo final se prescriba que las mismas penas se aplicarn,
respectivamente, al que tuviere o acopiare municiones
correspondientes a armas de guerra, piezas de stas o instrumental
para producirlas.
Con esa redaccin, fue posible incriminar sin menoscabo al principio
de legalidad la tenencia de armas descargadas, en funcin del
siguiente criterio: Obsrvese que un arma de guerra, an desprovis-
ta de pertrechos para ser lanzados, no deja de constituir una de las
hiptesis normativas de la tenencia de tales objetos blicos, toda vez
que en el ltimo prrafo del art. 189 bis del C.P. (t.o. ley 25.086;
B.O. del 14/05/1999), se prevn las mismas sanciones para los que
tuvieren o acopiaren municiones correspondientes a armas de
guerra, piezas de stas e instrumental para producirlas (TOC 1,
segn mi voto en la causa n 1.686, Luque, Alejandro Damin s/
tentativa de robo agravado por el uso de arma y portacin ilegal de
arma de uso civil, sent. del 03/06/2003, reg. n 127/03-S).
Sin embargo, con la Ley Blumberg (25.886) se modific la
redaccin del tipo especficamente referido a las piezas de armas de
guerra, dejando dentro del mbito de lo prohibido, por un lado, el
acopio de armas de fuego, piezas o municiones de stas, o bien la
tenencia de instrumental para producirlas (CP, 189 bis n 3), mas no
la simple tenencia de piezas de armas de fuego de uso civil o
condicionado, como sera el caso de una pistola sin cargador, o
viceversa, o de un revolver sin tambor y/o sin balas.
La atipicidad que postulo para este ltimo tipo de situacio-nes,
resulta ser entonces la consecuencia jurdicamente necesaria de
un nuevo error de tcnica legislativa (el tercero, para las ilicitudes del
art. 189 bis del Cd. Penal en un lapso de cinco aos).
5. Por otra parte, el concepto arma de fuego acuado no slo en
varios de los tipos penales de la parte especial (CP, 104 y 166.2 in
fine, entre otros), sino tambin incluido en una de las agravantes
genricas de la parte general (CP, 41 bis), reviste particular inters
en el sub judice para determinar la posible existencia de ilcitos
contra la seguridad pblica (CP, 198 bis), precisamente, por no haber
sido definido por nuestro legislador penal; en rigor, tampoco lo fue el
de arma (CP, 104 in fine, 119 letra d, 149 bis, 149 ter.1, 166.2,
214, 226, 229, 231, 235, 241 bis y 253 bis, e/o).
Es cierto que la Real Academia Espaola, a travs de la 22 edicin
de su Diccionario de la Lengua Espaola, nos provee del signifi-cado
lingstico de tales vocablos; as, arma es todo instrumento, medio o
mquina destinados a atacar o a defenderse, mientras que arma de
fuego es aquella en que el disparo se verifica mediante la plvora u
otro explosivo.
Sin embargo, esas definiciones de inequvoco valor refe-rencial,
aproximativo pueden no ser axiomticas para precisar su ver-
dadero sentido y alcance, en aquellos preceptos penales en los que se
incluyen tales vocablos, en particular, si se los pretende armonizar
con el bien jurdicamente tutelado, por lo que la acepcin idiomtica
debe ceder paso al concepto funcional, segn el cual las armas y las
armas de fuego no son lo que morfolgicamente aparentan ser, si
no cumplen efectivamente con el rol que jurdicamente las abastece;
en el primer caso, servir como elemento para atacar; en el segundo,
lanzar municio-nes a distancia por el sistema de deflagracin de
plvora.
Entre tanto; no slo el libro primero sobre disposiciones generales
del Cdigo Penal carece de una definicin jurdica de arma de fuego,
ni siquiera de arma en general, sino tampoco la contiene la Ley
Nacional de Armas y Explosivos (decreto-ley n 20.429/73, publ. en
el B.O. del 05/07/1973), y sus modificatorias. Tan slo el decreto
regla-mentario 395/75 (publ. en el B.O. del 03/03/1975), hace una
diferencia-cin entre arma de fuego y arma lanzadora, en virtud
de la cual aquella es la que utiliza la energa de los gases producidos
por la deflagracin de plvoras para lanzar un proyectil a distancia
(art. 3.1), y la ltima es la que dispara proyectiles autopropulsados,
granadas, municin qumica o municin explosiva. Se incluyen en
esta definicin los lanzallamas cuyo alcance sea superior a tres
metros (art. 3.2).
Pero al tratarse de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional no
satisface el principio de legalidad (CN, 18), cuyo primer presupuesto
es que las disposiciones de carcter punitivo al menos, en lo
concerniente al ncleo de la descripcin tpica emanen de manera
exclusiva del rgano institucionalmente encargado de la produccin
normativa, es decir, del Congreso de la Nacin Argentina (CN, 75.12).
No todo. Tras la insercin de los Decretos de Necesidad y Urgencia
(DNU), en la reforma constitucional del 94, han quedado
expresamente excluidas, entre otras, la materia penal, tributaria y
electoral (CN, 99.3, tercer prrafo).
A todo evento, creo necesario reproducir la fraccin pertinente del
voto del Dr. Madina, con la adhesin del Dr. Dominella, al resolver el
caso Machado, donde se sostuvo que los conceptos de arma
acuados en las leyes 26.138 y 25.449, que aprueban la Convencin
Interamericana contra la Fabricacin y el Trfico Ilcitos de Armas de
Fuego, etc. y el Protocolo contra la fabricacin y el trfico ilcitos de
armas de fuego, sus piezas componentes, mencionadas por el Sr.
Juez de Garantas, tampoco permiten dotar de contenido el elemento
normativo previsto en el art. 189 bis del C.P. ya que se refieren a
supuestos de hecho diferentes. Ambas leyes responden al derecho
internacional que pretende crear obligaciones para los estados partes
en orden a la represin del trfico o comercio de armas y por lo tanto
no pueden extenderse sin ms al derecho interno en el marco de los
delitos de tenencia. Tngase en cuenta que este tipo de tratados
regula las relaciones de los Estados signatarios entre s creando
derechos y concesiones recprocas, a diferencia de los tratados
internacionales de derechos humanos () que generan obligaciones
de los estados regionales frente a las personas (ver Luis M. Garca
Los Derechos Humanos en el Proceso Penal, Edit. baco, AA VV, p.
64) (Sala 2, causa n 15.334, sent. del 19/03/2009, reg. n 7-S).
En sntesis, la definicin de arma de fuego exige, tanto para poder
ensamblarse adecuadamente con el bien jurdico tutelado, cuanto
para satisfacer las demandas del principio de lesividad, un concepto
fun-cional que permita configurar los delitos de tenencia y portacin
no auto-rizadas de las mismas (CP, 189 bis), como verdaderas
afrentas a la segu-ridad pblica.
9. Eptome:
Uno. En las disposiciones generales del Cdigo Penal no hay una
precisa definicin de arma de fuego, en verdad, ni siquiera de arma.
Por otra parte, en el art. 189 bis no existe una explcita derivacin del
legislador hacia el poder ejecutivo para que ste diga en defecto de
aqul, a los fines del digesto criminal qu es un arma de fuego; es
ms, de haber existido una delegacin semejante, sera inevitable la
friccin con el texto constitucional (nullum crimen, sine lege). En
consecuencia, si no lo define el legislador, con carcter general y obli-
gatorio, ser la magistratura quien lo determine en los casos
particulares, o con un alcance ms amplio a travs de los fallos
plenarios de este tribunal colegiado (LOPJ, 37 letra f).
Dos. Al ejercer esa funcin jurisdiccional son inaceptables los criterios
exegticos laxos, elsticos o flexibles. De reverso, la hermenutica
forense debe ajustarse al baremo del mximo rigor interpretativo;
adems, teniendo una especial consideracin por el principio de
ofensividad de la accin (u omisin) delictiva, para evitar los excesos
punitivistas del derecho penal de la obediencia.
Tres. Toda vez que los tipos acuados en el art. 189 bis del C. Penal
se insertan entre los delitos contra la seguridad pblica, resulta
forzoso concluir que la tenencia o portacin de las armas que all se
mencionan deben estar en condiciones tales en las que
indudablemente exista un riesgo de afectacin a ese bien jurdico, es
decir, debern estar dotadas al momento del hecho de poder
ofensivo capaz de generar ese peligro.
Cuatro. Por lo tanto, un arma de fuego descargada sin contar con
municiones aptas, a su alcance inmediato resulta un elemento
inocuo para generar el estado de peligro exigido por el art. 189 bis
CP, en razn de su objetiva y material incapacidad de conmover el
bien jurdicamente tutelado, la seguridad comn.
Voto por la negativa.
C U E S T I N:
Resulta tpica, a los fines del art. 189 bis del Cd. Penal, la tenencia
o portacin de un arma de fuego desprovista de municin?
4. El art. 189 bis del CP (t.o. ley 25.086), sancionaba al que portare
armas de fuego de uso civil o tuviere armas de guerra, en ambos
casos sin la debida autorizacin administrativa, a la vez que en el
prra-fo final se prescriba que las mismas penas se aplicarn,
respectivamente, al que tuviere o acopiare municiones
correspondientes a armas de guerra, piezas de stas o instrumental
para producirlas.
Con esa redaccin, fue posible incriminar sin menoscabo al principio
de legalidad la tenencia de armas descargadas, en funcin del
siguiente criterio: Obsrvese que un arma de guerra, an desprovis-
ta de pertrechos para ser lanzados, no deja de constituir una de las
hiptesis normativas de la tenencia de tales objetos blicos, toda vez
que en el ltimo prrafo del art. 189 bis del C.P. (t.o. ley 25.086;
B.O. del 14/05/1999), se prevn las mismas sanciones para los que
tuvieren o acopiaren municiones correspondientes a armas de
guerra, piezas de stas e instrumental para producirlas (TOC 1,
segn mi voto en la causa n 1.686, Luque, Alejandro Damin s/
tentativa de robo agravado por el uso de arma y portacin ilegal de
arma de uso civil, sent. del 03/06/2003, reg. n 127/03-S).
Sin embargo, con la Ley Blumberg (25.886) se modific la
redaccin del tipo especficamente referido a las piezas de armas de
guerra, dejando dentro del mbito de lo prohibido, por un lado, el
acopio de armas de fuego, piezas o municiones de stas, o bien la
tenencia de instrumental para producirlas (CP, 189 bis n 3), mas no
la simple tenencia de piezas de armas de fuego de uso civil o
condicionado, como sera el caso de una pistola sin cargador, o
viceversa, o de un revolver sin tambor y/o sin balas.
La atipicidad que postulo para este ltimo tipo de situacio-nes,
resulta ser entonces la consecuencia jurdicamente necesaria de
un nuevo error de tcnica legislativa (el tercero, para las ilicitudes del
art. 189 bis del Cd. Penal en un lapso de cinco aos).
9. Eptome:
Uno. En las disposiciones generales del Cdigo Penal no hay una
precisa definicin de arma de fuego, en verdad, ni siquiera de arma.
Por otra parte, en el art. 189 bis no existe una explcita derivacin del
legislador hacia el poder ejecutivo para que ste diga en defecto de
aqul, a los fines del digesto criminal qu es un arma de fuego; es
ms, de haber existido una delegacin semejante, sera inevitable la
friccin con el texto constitucional (nullum crimen, sine lege). En
consecuencia, si no lo define el legislador, con carcter general y obli-
gatorio, ser la magistratura quien lo determine en los casos
particulares, o con un alcance ms amplio a travs de los fallos
plenarios de este tribunal colegiado (LOPJ, 37 letra f).
Dos. Al ejercer esa funcin jurisdiccional son inaceptables los criterios
exegticos laxos, elsticos o flexibles. De reverso, la hermenutica
forense debe ajustarse al baremo del mximo rigor interpretativo;
adems, teniendo una especial consideracin por el principio de
ofensividad de la accin (u omisin) delictiva, para evitar los excesos
punitivistas del derecho penal de la obediencia.
Tres. Toda vez que los tipos acuados en el art. 189 bis del C. Penal
se insertan entre los delitos contra la seguridad pblica, resulta
forzoso concluir que la tenencia o portacin de las armas que all se
mencionan deben estar en condiciones tales en las que
indudablemente exista un riesgo de afectacin a ese bien jurdico, es
decir, debern estar dotadas al momento del hecho de poder
ofensivo capaz de generar ese peligro.
Cuatro. Por lo tanto, un arma de fuego descargada sin contar con
municiones aptas, a su alcance inmediato resulta un elemento
inocuo para generar el estado de peligro exigido por el art. 189 bis
CP, en razn de su objetiva y material incapacidad de conmover el
bien jurdicamente tutelado, la seguridad comn.
Voto por la negativa.
///la ciudad de Mar del Plata, a los trece (13) das del mes de
diciembre del ao dos mil diez, siendo las doce (12) horas, se rene
la Excma. Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal, en acuerdo
plenario (art. 37, letra b, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la
provincia de Buenos Aires, n 5.827 y sus modificatorias), con el
objeto de dictar sentencia en la causa n 17.833, caratulada
Herrera, Juan Manuel s/ tenencia ilegal de arma, y habindose
practicado oportunamente el sorteo de ley, del mismo result que la
votacin deba efectuarse en el orden siguiente: seores Jueces
Reinaldo Fortunato, Ricardo Silvio Favarotto, Ral Alberto Paolini,
Marcelo Augusto Madina, Marcelo Alfredo Riquert, Juan Manuel
Fernndez Daguerre, Pablo Martn Poggetto, Walter Jorge Fernando
Dominella y Esteban Ignacio Vias.
El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente
C U E S T I N:
Resulta tpica, a los fines del art. 189 bis del Cd. Penal, la tenencia
o portacin de un arma de fuego desprovista de municin?
4. El art. 189 bis del CP (t.o. ley 25.086), sancionaba al que portare
armas de fuego de uso civil o tuviere armas de guerra, en ambos
casos sin la debida autorizacin administrativa, a la vez que en el
prra-fo final se prescriba que las mismas penas se aplicarn,
respectivamente, al que tuviere o acopiare municiones
correspondientes a armas de guerra, piezas de stas o instrumental
para producirlas.
Con esa redaccin, fue posible incriminar sin menoscabo al principio
de legalidad la tenencia de armas descargadas, en funcin del
siguiente criterio: Obsrvese que un arma de guerra, an desprovis-
ta de pertrechos para ser lanzados, no deja de constituir una de las
hiptesis normativas de la tenencia de tales objetos blicos, toda vez
que en el ltimo prrafo del art. 189 bis del C.P. (t.o. ley 25.086;
B.O. del 14/05/1999), se prevn las mismas sanciones para los que
tuvieren o acopiaren municiones correspondientes a armas de
guerra, piezas de stas e instrumental para producirlas (TOC 1,
segn mi voto en la causa n 1.686, Luque, Alejandro Damin s/
tentativa de robo agravado por el uso de arma y portacin ilegal de
arma de uso civil, sent. del 03/06/2003, reg. n 127/03-S).
Sin embargo, con la Ley Blumberg (25.886) se modific la
redaccin del tipo especficamente referido a las piezas de armas de
guerra, dejando dentro del mbito de lo prohibido, por un lado, el
acopio de armas de fuego, piezas o municiones de stas, o bien la
tenencia de instrumental para producirlas (CP, 189 bis n 3), mas no
la simple tenencia de piezas de armas de fuego de uso civil o
condicionado, como sera el caso de una pistola sin cargador, o
viceversa, o de un revolver sin tambor y/o sin balas.
La atipicidad que postulo para este ltimo tipo de situacio-nes,
resulta ser entonces la consecuencia jurdicamente necesaria de
un nuevo error de tcnica legislativa (el tercero, para las ilicitudes del
art. 189 bis del Cd. Penal en un lapso de cinco aos).
9. Eptome:
Uno. En las disposiciones generales del Cdigo Penal no hay una
precisa definicin de arma de fuego, en verdad, ni siquiera de arma.
Por otra parte, en el art. 189 bis no existe una explcita derivacin del
legislador hacia el poder ejecutivo para que ste diga en defecto de
aqul, a los fines del digesto criminal qu es un arma de fuego; es
ms, de haber existido una delegacin semejante, sera inevitable la
friccin con el texto constitucional (nullum crimen, sine lege). En
consecuencia, si no lo define el legislador, con carcter general y obli-
gatorio, ser la magistratura quien lo determine en los casos
particulares, o con un alcance ms amplio a travs de los fallos
plenarios de este tribunal colegiado (LOPJ, 37 letra f).
Dos. Al ejercer esa funcin jurisdiccional son inaceptables los criterios
exegticos laxos, elsticos o flexibles. De reverso, la hermenutica
forense debe ajustarse al baremo del mximo rigor interpretativo;
adems, teniendo una especial consideracin por el principio de
ofensividad de la accin (u omisin) delictiva, para evitar los excesos
punitivistas del derecho penal de la obediencia.
Tres. Toda vez que los tipos acuados en el art. 189 bis del C. Penal
se insertan entre los delitos contra la seguridad pblica, resulta
forzoso concluir que la tenencia o portacin de las armas que all se
mencionan deben estar en condiciones tales en las que
indudablemente exista un riesgo de afectacin a ese bien jurdico, es
decir, debern estar dotadas al momento del hecho de poder
ofensivo capaz de generar ese peligro.
Cuatro. Por lo tanto, un arma de fuego descargada sin contar con
municiones aptas, a su alcance inmediato resulta un elemento
inocuo para generar el estado de peligro exigido por el art. 189 bis
CP, en razn de su objetiva y material incapacidad de conmover el
bien jurdicamente tutelado, la seguridad comn.
Voto por la negativa.
///la ciudad de Mar del Plata, a los trece (13) das del mes de
diciembre del ao dos mil diez, siendo las doce (12) horas, se rene
la Excma. Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal, en acuerdo
plenario (art. 37, letra b, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la
provincia de Buenos Aires, n 5.827 y sus modificatorias), con el
objeto de dictar sentencia en la causa n 17.833, caratulada
Herrera, Juan Manuel s/ tenencia ilegal de arma, y habindose
practicado oportunamente el sorteo de ley, del mismo result que la
votacin deba efectuarse en el orden siguiente: seores Jueces
Reinaldo Fortunato, Ricardo Silvio Favarotto, Ral Alberto Paolini,
Marcelo Augusto Madina, Marcelo Alfredo Riquert, Juan Manuel
Fernndez Daguerre, Pablo Martn Poggetto, Walter Jorge Fernando
Dominella y Esteban Ignacio Vias.
El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente
C U E S T I N:
Resulta tpica, a los fines del art. 189 bis del Cd. Penal, la tenencia
o portacin de un arma de fuego desprovista de municin?
4. El art. 189 bis del CP (t.o. ley 25.086), sancionaba al que portare
armas de fuego de uso civil o tuviere armas de guerra, en ambos
casos sin la debida autorizacin administrativa, a la vez que en el
prra-fo final se prescriba que las mismas penas se aplicarn,
respectivamente, al que tuviere o acopiare municiones
correspondientes a armas de guerra, piezas de stas o instrumental
para producirlas.
Con esa redaccin, fue posible incriminar sin menoscabo al principio
de legalidad la tenencia de armas descargadas, en funcin del
siguiente criterio: Obsrvese que un arma de guerra, an desprovis-
ta de pertrechos para ser lanzados, no deja de constituir una de las
hiptesis normativas de la tenencia de tales objetos blicos, toda vez
que en el ltimo prrafo del art. 189 bis del C.P. (t.o. ley 25.086;
B.O. del 14/05/1999), se prevn las mismas sanciones para los que
tuvieren o acopiaren municiones correspondientes a armas de
guerra, piezas de stas e instrumental para producirlas (TOC 1,
segn mi voto en la causa n 1.686, Luque, Alejandro Damin s/
tentativa de robo agravado por el uso de arma y portacin ilegal de
arma de uso civil, sent. del 03/06/2003, reg. n 127/03-S).
Sin embargo, con la Ley Blumberg (25.886) se modific la
redaccin del tipo especficamente referido a las piezas de armas de
guerra, dejando dentro del mbito de lo prohibido, por un lado, el
acopio de armas de fuego, piezas o municiones de stas, o bien la
tenencia de instrumental para producirlas (CP, 189 bis n 3), mas no
la simple tenencia de piezas de armas de fuego de uso civil o
condicionado, como sera el caso de una pistola sin cargador, o
viceversa, o de un revolver sin tambor y/o sin balas.
La atipicidad que postulo para este ltimo tipo de situacio-nes,
resulta ser entonces la consecuencia jurdicamente necesaria de
un nuevo error de tcnica legislativa (el tercero, para las ilicitudes del
art. 189 bis del Cd. Penal en un lapso de cinco aos).
9. Eptome:
Uno. En las disposiciones generales del Cdigo Penal no hay una
precisa definicin de arma de fuego, en verdad, ni siquiera de arma.
Por otra parte, en el art. 189 bis no existe una explcita derivacin del
legislador hacia el poder ejecutivo para que ste diga en defecto de
aqul, a los fines del digesto criminal qu es un arma de fuego; es
ms, de haber existido una delegacin semejante, sera inevitable la
friccin con el texto constitucional (nullum crimen, sine lege). En
consecuencia, si no lo define el legislador, con carcter general y obli-
gatorio, ser la magistratura quien lo determine en los casos
particulares, o con un alcance ms amplio a travs de los fallos
plenarios de este tribunal colegiado (LOPJ, 37 letra f).
Dos. Al ejercer esa funcin jurisdiccional son inaceptables los criterios
exegticos laxos, elsticos o flexibles. De reverso, la hermenutica
forense debe ajustarse al baremo del mximo rigor interpretativo;
adems, teniendo una especial consideracin por el principio de
ofensividad de la accin (u omisin) delictiva, para evitar los excesos
punitivistas del derecho penal de la obediencia.
Tres. Toda vez que los tipos acuados en el art. 189 bis del C. Penal
se insertan entre los delitos contra la seguridad pblica, resulta
forzoso concluir que la tenencia o portacin de las armas que all se
mencionan deben estar en condiciones tales en las que
indudablemente exista un riesgo de afectacin a ese bien jurdico, es
decir, debern estar dotadas al momento del hecho de poder
ofensivo capaz de generar ese peligro.
Cuatro. Por lo tanto, un arma de fuego descargada sin contar con
municiones aptas, a su alcance inmediato resulta un elemento
inocuo para generar el estado de peligro exigido por el art. 189 bis
CP, en razn de su objetiva y material incapacidad de conmover el
bien jurdicamente tutelado, la seguridad comn.
Voto por la negativa.
///la ciudad de Mar del Plata, a los trece (13) das del mes de
diciembre del ao dos mil diez, siendo las doce (12) horas, se rene
la Excma. Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal, en acuerdo
plenario (art. 37, letra b, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la
provincia de Buenos Aires, n 5.827 y sus modificatorias), con el
objeto de dictar sentencia en la causa n 17.833, caratulada
Herrera, Juan Manuel s/ tenencia ilegal de arma, y habindose
practicado oportunamente el sorteo de ley, del mismo result que la
votacin deba efectuarse en el orden siguiente: seores Jueces
Reinaldo Fortunato, Ricardo Silvio Favarotto, Ral Alberto Paolini,
Marcelo Augusto Madina, Marcelo Alfredo Riquert, Juan Manuel
Fernndez Daguerre, Pablo Martn Poggetto, Walter Jorge Fernando
Dominella y Esteban Ignacio Vias.
El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente
C U E S T I N:
Resulta tpica, a los fines del art. 189 bis del Cd. Penal, la tenencia
o portacin de un arma de fuego desprovista de municin?
4. El art. 189 bis del CP (t.o. ley 25.086), sancionaba al que portare
armas de fuego de uso civil o tuviere armas de guerra, en ambos
casos sin la debida autorizacin administrativa, a la vez que en el
prra-fo final se prescriba que las mismas penas se aplicarn,
respectivamente, al que tuviere o acopiare municiones
correspondientes a armas de guerra, piezas de stas o instrumental
para producirlas.
Con esa redaccin, fue posible incriminar sin menoscabo al principio
de legalidad la tenencia de armas descargadas, en funcin del
siguiente criterio: Obsrvese que un arma de guerra, an desprovis-
ta de pertrechos para ser lanzados, no deja de constituir una de las
hiptesis normativas de la tenencia de tales objetos blicos, toda vez
que en el ltimo prrafo del art. 189 bis del C.P. (t.o. ley 25.086;
B.O. del 14/05/1999), se prevn las mismas sanciones para los que
tuvieren o acopiaren municiones correspondientes a armas de
guerra, piezas de stas e instrumental para producirlas (TOC 1,
segn mi voto en la causa n 1.686, Luque, Alejandro Damin s/
tentativa de robo agravado por el uso de arma y portacin ilegal de
arma de uso civil, sent. del 03/06/2003, reg. n 127/03-S).
Sin embargo, con la Ley Blumberg (25.886) se modific la
redaccin del tipo especficamente referido a las piezas de armas de
guerra, dejando dentro del mbito de lo prohibido, por un lado, el
acopio de armas de fuego, piezas o municiones de stas, o bien la
tenencia de instrumental para producirlas (CP, 189 bis n 3), mas no
la simple tenencia de piezas de armas de fuego de uso civil o
condicionado, como sera el caso de una pistola sin cargador, o
viceversa, o de un revolver sin tambor y/o sin balas.
La atipicidad que postulo para este ltimo tipo de situacio-nes,
resulta ser entonces la consecuencia jurdicamente necesaria de
un nuevo error de tcnica legislativa (el tercero, para las ilicitudes del
art. 189 bis del Cd. Penal en un lapso de cinco aos).
9. Eptome:
Uno. En las disposiciones generales del Cdigo Penal no hay una
precisa definicin de arma de fuego, en verdad, ni siquiera de arma.
Por otra parte, en el art. 189 bis no existe una explcita derivacin del
legislador hacia el poder ejecutivo para que ste diga en defecto de
aqul, a los fines del digesto criminal qu es un arma de fuego; es
ms, de haber existido una delegacin semejante, sera inevitable la
friccin con el texto constitucional (nullum crimen, sine lege). En
consecuencia, si no lo define el legislador, con carcter general y obli-
gatorio, ser la magistratura quien lo determine en los casos
particulares, o con un alcance ms amplio a travs de los fallos
plenarios de este tribunal colegiado (LOPJ, 37 letra f).
Dos. Al ejercer esa funcin jurisdiccional son inaceptables los criterios
exegticos laxos, elsticos o flexibles. De reverso, la hermenutica
forense debe ajustarse al baremo del mximo rigor interpretativo;
adems, teniendo una especial consideracin por el principio de
ofensividad de la accin (u omisin) delictiva, para evitar los excesos
punitivistas del derecho penal de la obediencia.
Tres. Toda vez que los tipos acuados en el art. 189 bis del C. Penal
se insertan entre los delitos contra la seguridad pblica, resulta
forzoso concluir que la tenencia o portacin de las armas que all se
mencionan deben estar en condiciones tales en las que
indudablemente exista un riesgo de afectacin a ese bien jurdico, es
decir, debern estar dotadas al momento del hecho de poder
ofensivo capaz de generar ese peligro.
Cuatro. Por lo tanto, un arma de fuego descargada sin contar con
municiones aptas, a su alcance inmediato resulta un elemento
inocuo para generar el estado de peligro exigido por el art. 189 bis
CP, en razn de su objetiva y material incapacidad de conmover el
bien jurdicamente tutelado, la seguridad comn.
Voto por la negativa.
///la ciudad de Mar del Plata, a los trece (13) das del mes de
diciembre del ao dos mil diez, siendo las doce (12) horas, se rene
la Excma. Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal, en acuerdo
plenario (art. 37, letra b, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la
provincia de Buenos Aires, n 5.827 y sus modificatorias), con el
objeto de dictar sentencia en la causa n 17.833, caratulada
Herrera, Juan Manuel s/ tenencia ilegal de arma, y habindose
practicado oportunamente el sorteo de ley, del mismo result que la
votacin deba efectuarse en el orden siguiente: seores Jueces
Reinaldo Fortunato, Ricardo Silvio Favarotto, Ral Alberto Paolini,
Marcelo Augusto Madina, Marcelo Alfredo Riquert, Juan Manuel
Fernndez Daguerre, Pablo Martn Poggetto, Walter Jorge Fernando
Dominella y Esteban Ignacio Vias.
El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente
C U E S T I N:
Resulta tpica, a los fines del art. 189 bis del Cd. Penal, la tenencia
o portacin de un arma de fuego desprovista de municin?
9. Eptome:
Uno. En las disposiciones generales del Cdigo Penal no hay una
precisa definicin de arma de fuego, en verdad, ni siquiera de arma.
Por otra parte, en el art. 189 bis no existe una explcita derivacin del
legislador hacia el poder ejecutivo para que ste diga en defecto de
aqul, a los fines del digesto criminal qu es un arma de fuego; es
ms, de haber existido una delegacin semejante, sera inevitable la
friccin con el texto constitucional (nullum crimen, sine lege). En
consecuencia, si no lo define el legislador, con carcter general y obli-
gatorio, ser la magistratura quien lo determine en los casos
particulares, o con un alcance ms amplio a travs de los fallos
plenarios de este tribunal colegiado (LOPJ, 37 letra f).
Dos. Al ejercer esa funcin jurisdiccional son inaceptables los criterios
exegticos laxos, elsticos o flexibles. De reverso, la hermenutica
forense debe ajustarse al baremo del mximo rigor interpretativo;
adems, teniendo una especial consideracin por el principio de
ofensividad de la accin (u omisin) delictiva, para evitar los excesos
punitivistas del derecho penal de la obediencia.
Tres. Toda vez que los tipos acuados en el art. 189 bis del C. Penal
se insertan entre los delitos contra la seguridad pblica, resulta
forzoso concluir que la tenencia o portacin de las armas que all se
mencionan deben estar en condiciones tales en las que
indudablemente exista un riesgo de afectacin a ese bien jurdico, es
decir, debern estar dotadas al momento del hecho de poder
ofensivo capaz de generar ese peligro.
Cuatro. Por lo tanto, un arma de fuego descargada sin contar con
municiones aptas, a su alcance inmediato resulta un elemento
inocuo para generar el estado de peligro exigido por el art. 189 bis
CP, en razn de su objetiva y material incapacidad de conmover el
bien jurdicamente tutelado, la seguridad comn.
Voto por la negativa.
///la ciudad de Mar del Plata, a los trece (13) das del mes de
diciembre del ao dos mil diez, siendo las doce (12) horas, se rene
la Excma. Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal, en acuerdo
plenario (art. 37, letra b, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la
provincia de Buenos Aires, n 5.827 y sus modificatorias), con el
objeto de dictar sentencia en la causa n 17.833, caratulada
Herrera, Juan Manuel s/ tenencia ilegal de arma, y habindose
practicado oportunamente el sorteo de ley, del mismo result que la
votacin deba efectuarse en el orden siguiente: seores Jueces
Reinaldo Fortunato, Ricardo Silvio Favarotto, Ral Alberto Paolini,
Marcelo Augusto Madina, Marcelo Alfredo Riquert, Juan Manuel
Fernndez Daguerre, Pablo Martn Poggetto, Walter Jorge Fernando
Dominella y Esteban Ignacio Vias.
El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente
C U E S T I N:
Resulta tpica, a los fines del art. 189 bis del Cd. Penal, la tenencia
o portacin de un arma de fuego desprovista de municin?
4. El art. 189 bis del CP (t.o. ley 25.086), sancionaba al que portare
armas de fuego de uso civil o tuviere armas de guerra, en ambos
casos sin la debida autorizacin administrativa, a la vez que en el
prra-fo final se prescriba que las mismas penas se aplicarn,
respectivamente, al que tuviere o acopiare municiones
correspondientes a armas de guerra, piezas de stas o instrumental
para producirlas.
Con esa redaccin, fue posible incriminar sin menoscabo al principio
de legalidad la tenencia de armas descargadas, en funcin del
siguiente criterio: Obsrvese que un arma de guerra, an desprovis-
ta de pertrechos para ser lanzados, no deja de constituir una de las
hiptesis normativas de la tenencia de tales objetos blicos, toda vez
que en el ltimo prrafo del art. 189 bis del C.P. (t.o. ley 25.086;
B.O. del 14/05/1999), se prevn las mismas sanciones para los que
tuvieren o acopiaren municiones correspondientes a armas de
guerra, piezas de stas e instrumental para producirlas (TOC 1,
segn mi voto en la causa n 1.686, Luque, Alejandro Damin s/
tentativa de robo agravado por el uso de arma y portacin ilegal de
arma de uso civil, sent. del 03/06/2003, reg. n 127/03-S).
Sin embargo, con la Ley Blumberg (25.886) se modific la
redaccin del tipo especficamente referido a las piezas de armas de
guerra, dejando dentro del mbito de lo prohibido, por un lado, el
acopio de armas de fuego, piezas o municiones de stas, o bien la
tenencia de instrumental para producirlas (CP, 189 bis n 3), mas no
la simple tenencia de piezas de armas de fuego de uso civil o
condicionado, como sera el caso de una pistola sin cargador, o
viceversa, o de un revolver sin tambor y/o sin balas.
La atipicidad que postulo para este ltimo tipo de situacio-nes,
resulta ser entonces la consecuencia jurdicamente necesaria de
un nuevo error de tcnica legislativa (el tercero, para las ilicitudes del
art. 189 bis del Cd. Penal en un lapso de cinco aos).
9. Eptome:
Uno. En las disposiciones generales del Cdigo Penal no hay una
precisa definicin de arma de fuego, en verdad, ni siquiera de arma.
Por otra parte, en el art. 189 bis no existe una explcita derivacin del
legislador hacia el poder ejecutivo para que ste diga en defecto de
aqul, a los fines del digesto criminal qu es un arma de fuego; es
ms, de haber existido una delegacin semejante, sera inevitable la
friccin con el texto constitucional (nullum crimen, sine lege). En
consecuencia, si no lo define el legislador, con carcter general y obli-
gatorio, ser la magistratura quien lo determine en los casos
particulares, o con un alcance ms amplio a travs de los fallos
plenarios de este tribunal colegiado (LOPJ, 37 letra f).
Dos. Al ejercer esa funcin jurisdiccional son inaceptables los criterios
exegticos laxos, elsticos o flexibles. De reverso, la hermenutica
forense debe ajustarse al baremo del mximo rigor interpretativo;
adems, teniendo una especial consideracin por el principio de
ofensividad de la accin (u omisin) delictiva, para evitar los excesos
punitivistas del derecho penal de la obediencia.
Tres. Toda vez que los tipos acuados en el art. 189 bis del C. Penal
se insertan entre los delitos contra la seguridad pblica, resulta
forzoso concluir que la tenencia o portacin de las armas que all se
mencionan deben estar en condiciones tales en las que
indudablemente exista un riesgo de afectacin a ese bien jurdico, es
decir, debern estar dotadas al momento del hecho de poder
ofensivo capaz de generar ese peligro.
Cuatro. Por lo tanto, un arma de fuego descargada sin contar con
municiones aptas, a su alcance inmediato resulta un elemento
inocuo para generar el estado de peligro exigido por el art. 189 bis
CP, en razn de su objetiva y material incapacidad de conmover el
bien jurdicamente tutelado, la seguridad comn.
Voto por la negativa.
///la ciudad de Mar del Plata, a los trece (13) das del mes de
diciembre del ao dos mil diez, siendo las doce (12) horas, se rene
la Excma. Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal, en acuerdo
plenario (art. 37, letra b, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la
provincia de Buenos Aires, n 5.827 y sus modificatorias), con el
objeto de dictar sentencia en la causa n 17.833, caratulada
Herrera, Juan Manuel s/ tenencia ilegal de arma, y habindose
practicado oportunamente el sorteo de ley, del mismo result que la
votacin deba efectuarse en el orden siguiente: seores Jueces
Reinaldo Fortunato, Ricardo Silvio Favarotto, Ral Alberto Paolini,
Marcelo Augusto Madina, Marcelo Alfredo Riquert, Juan Manuel
Fernndez Daguerre, Pablo Martn Poggetto, Walter Jorge Fernando
Dominella y Esteban Ignacio Vias.
El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente
C U E S T I N:
Resulta tpica, a los fines del art. 189 bis del Cd. Penal, la tenencia
o portacin de un arma de fuego desprovista de municin?
4. El art. 189 bis del CP (t.o. ley 25.086), sancionaba al que portare
armas de fuego de uso civil o tuviere armas de guerra, en ambos
casos sin la debida autorizacin administrativa, a la vez que en el
prra-fo final se prescriba que las mismas penas se aplicarn,
respectivamente, al que tuviere o acopiare municiones
correspondientes a armas de guerra, piezas de stas o instrumental
para producirlas.
Con esa redaccin, fue posible incriminar sin menoscabo al principio
de legalidad la tenencia de armas descargadas, en funcin del
siguiente criterio: Obsrvese que un arma de guerra, an desprovis-
ta de pertrechos para ser lanzados, no deja de constituir una de las
hiptesis normativas de la tenencia de tales objetos blicos, toda vez
que en el ltimo prrafo del art. 189 bis del C.P. (t.o. ley 25.086;
B.O. del 14/05/1999), se prevn las mismas sanciones para los que
tuvieren o acopiaren municiones correspondientes a armas de
guerra, piezas de stas e instrumental para producirlas (TOC 1,
segn mi voto en la causa n 1.686, Luque, Alejandro Damin s/
tentativa de robo agravado por el uso de arma y portacin ilegal de
arma de uso civil, sent. del 03/06/2003, reg. n 127/03-S).
Sin embargo, con la Ley Blumberg (25.886) se modific la
redaccin del tipo especficamente referido a las piezas de armas de
guerra, dejando dentro del mbito de lo prohibido, por un lado, el
acopio de armas de fuego, piezas o municiones de stas, o bien la
tenencia de instrumental para producirlas (CP, 189 bis n 3), mas no
la simple tenencia de piezas de armas de fuego de uso civil o
condicionado, como sera el caso de una pistola sin cargador, o
viceversa, o de un revolver sin tambor y/o sin balas.
La atipicidad que postulo para este ltimo tipo de situacio-nes,
resulta ser entonces la consecuencia jurdicamente necesaria de
un nuevo error de tcnica legislativa (el tercero, para las ilicitudes del
art. 189 bis del Cd. Penal en un lapso de cinco aos).
9. Eptome:
Uno. En las disposiciones generales del Cdigo Penal no hay una
precisa definicin de arma de fuego, en verdad, ni siquiera de arma.
Por otra parte, en el art. 189 bis no existe una explcita derivacin del
legislador hacia el poder ejecutivo para que ste diga en defecto de
aqul, a los fines del digesto criminal qu es un arma de fuego; es
ms, de haber existido una delegacin semejante, sera inevitable la
friccin con el texto constitucional (nullum crimen, sine lege). En
consecuencia, si no lo define el legislador, con carcter general y obli-
gatorio, ser la magistratura quien lo determine en los casos
particulares, o con un alcance ms amplio a travs de los fallos
plenarios de este tribunal colegiado (LOPJ, 37 letra f).
Dos. Al ejercer esa funcin jurisdiccional son inaceptables los criterios
exegticos laxos, elsticos o flexibles. De reverso, la hermenutica
forense debe ajustarse al baremo del mximo rigor interpretativo;
adems, teniendo una especial consideracin por el principio de
ofensividad de la accin (u omisin) delictiva, para evitar los excesos
punitivistas del derecho penal de la obediencia.
Tres. Toda vez que los tipos acuados en el art. 189 bis del C. Penal
se insertan entre los delitos contra la seguridad pblica, resulta
forzoso concluir que la tenencia o portacin de las armas que all se
mencionan deben estar en condiciones tales en las que
indudablemente exista un riesgo de afectacin a ese bien jurdico, es
decir, debern estar dotadas al momento del hecho de poder
ofensivo capaz de generar ese peligro.
Cuatro. Por lo tanto, un arma de fuego descargada sin contar con
municiones aptas, a su alcance inmediato resulta un elemento
inocuo para generar el estado de peligro exigido por el art. 189 bis
CP, en razn de su objetiva y material incapacidad de conmover el
bien jurdicamente tutelado, la seguridad comn.
Voto por la negativa.
///la ciudad de Mar del Plata, a los trece (13) das del mes de
diciembre del ao dos mil diez, siendo las doce (12) horas, se rene
la Excma. Cmara de Apelacin y Garantas en lo Penal, en acuerdo
plenario (art. 37, letra b, de la Ley Orgnica del Poder Judicial de la
provincia de Buenos Aires, n 5.827 y sus modificatorias), con el
objeto de dictar sentencia en la causa n 17.833, caratulada
Herrera, Juan Manuel s/ tenencia ilegal de arma, y habindose
practicado oportunamente el sorteo de ley, del mismo result que la
votacin deba efectuarse en el orden siguiente: seores Jueces
Reinaldo Fortunato, Ricardo Silvio Favarotto, Ral Alberto Paolini,
Marcelo Augusto Madina, Marcelo Alfredo Riquert, Juan Manuel
Fernndez Daguerre, Pablo Martn Poggetto, Walter Jorge Fernando
Dominella y Esteban Ignacio Vias.
El Tribunal resuelve plantear y votar la siguiente
C U E S T I N:
Resulta tpica, a los fines del art. 189 bis del Cd. Penal, la tenencia
o portacin de un arma de fuego desprovista de municin?
4. El art. 189 bis del CP (t.o. ley 25.086), sancionaba al que portare
armas de fuego de uso civil o tuviere armas de guerra, en ambos
casos sin la debida autorizacin administrativa, a la vez que en el
prra-fo final se prescriba que las mismas penas se aplicarn,
respectivamente, al que tuviere o acopiare municiones
correspondientes a armas de guerra, piezas de stas o instrumental
para producirlas.
Con esa redaccin, fue posible incriminar sin menoscabo al principio
de legalidad la tenencia de armas descargadas, en funcin del
siguiente criterio: Obsrvese que un arma de guerra, an desprovis-
ta de pertrechos para ser lanzados, no deja de constituir una de las
hiptesis normativas de la tenencia de tales objetos blicos, toda vez
que en el ltimo prrafo del art. 189 bis del C.P. (t.o. ley 25.086;
B.O. del 14/05/1999), se prevn las mismas sanciones para los que
tuvieren o acopiaren municiones correspondientes a armas de
guerra, piezas de stas e instrumental para producirlas (TOC 1,
segn mi voto en la causa n 1.686, Luque, Alejandro Damin s/
tentativa de robo agravado por el uso de arma y portacin ilegal de
arma de uso civil, sent. del 03/06/2003, reg. n 127/03-S).
Sin embargo, con la Ley Blumberg (25.886) se modific la
redaccin del tipo especficamente referido a las piezas de armas de
guerra, dejando dentro del mbito de lo prohibido, por un lado, el
acopio de armas de fuego, piezas o municiones de stas, o bien la
tenencia de instrumental para producirlas (CP, 189 bis n 3), mas no
la simple tenencia de piezas de armas de fuego de uso civil o
condicionado, como sera el caso de una pistola sin cargador, o
viceversa, o de un revolver sin tambor y/o sin balas.
La atipicidad que postulo para este ltimo tipo de situacio-nes,
resulta ser entonces la consecuencia jurdicamente necesaria de
un nuevo error de tcnica legislativa (el tercero, para las ilicitudes del
art. 189 bis del Cd. Penal en un lapso de cinco aos).
5. Por otra parte, el concepto arma de fuego acuado no slo en
varios de los tipos penales de la parte especial (CP, 104 y 166.2 in
fine, entre otros), sino tambin incluido en una de las agravantes
genricas de la parte general (CP, 41 bis), reviste particular inters
en el sub judice para determinar la posible existencia de ilcitos
contra la seguridad pblica (CP, 198 bis), precisamente, por no haber
sido definido por nuestro legislador penal; en rigor, tampoco lo fue el
de arma (CP, 104 in fine, 119 letra d, 149 bis, 149 ter.1, 166.2,
214, 226, 229, 231, 235, 241 bis y 253 bis, e/o).
Es cierto que la Real Academia Espaola, a travs de la 22 edicin
de su Diccionario de la Lengua Espaola, nos provee del signifi-cado
lingstico de tales vocablos; as, arma es todo instrumento, medio o
mquina destinados a atacar o a defenderse, mientras que arma de
fuego es aquella en que el disparo se verifica mediante la plvora u
otro explosivo.
Sin embargo, esas definiciones de inequvoco valor refe-rencial,
aproximativo pueden no ser axiomticas para precisar su ver-
dadero sentido y alcance, en aquellos preceptos penales en los que se
incluyen tales vocablos, en particular, si se los pretende armonizar
con el bien jurdicamente tutelado, por lo que la acepcin idiomtica
debe ceder paso al concepto funcional, segn el cual las armas y las
armas de fuego no son lo que morfolgicamente aparentan ser, si
no cumplen efectivamente con el rol que jurdicamente las abastece;
en el primer caso, servir como elemento para atacar; en el segundo,
lanzar municio-nes a distancia por el sistema de deflagracin de
plvora.
Entre tanto; no slo el libro primero sobre disposiciones generales
del Cdigo Penal carece de una definicin jurdica de arma de fuego,
ni siquiera de arma en general, sino tampoco la contiene la Ley
Nacional de Armas y Explosivos (decreto-ley n 20.429/73, publ. en
el B.O. del 05/07/1973), y sus modificatorias. Tan slo el decreto
regla-mentario 395/75 (publ. en el B.O. del 03/03/1975), hace una
diferencia-cin entre arma de fuego y arma lanzadora, en virtud
de la cual aquella es la que utiliza la energa de los gases producidos
por la deflagracin de plvoras para lanzar un proyectil a distancia
(art. 3.1), y la ltima es la que dispara proyectiles autopropulsados,
granadas, municin qumica o municin explosiva. Se incluyen en
esta definicin los lanzallamas cuyo alcance sea superior a tres
metros (art. 3.2).
Pero al tratarse de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional no
satisface el principio de legalidad (CN, 18), cuyo primer presupuesto
es que las disposiciones de carcter punitivo al menos, en lo
concerniente al ncleo de la descripcin tpica emanen de manera
exclusiva del rgano institucionalmente encargado de la produccin
normativa, es decir, del Congreso de la Nacin Argentina (CN, 75.12).
No todo. Tras la insercin de los Decretos de Necesidad y Urgencia
(DNU), en la reforma constitucional del 94, han quedado
expresamente excluidas, entre otras, la materia penal, tributaria y
electoral (CN, 99.3, tercer prrafo).
A todo evento, creo necesario reproducir la fraccin pertinente del
voto del Dr. Madina, con la adhesin del Dr. Dominella, al resolver el
caso Machado, donde se sostuvo que los conceptos de arma
acuados en las leyes 26.138 y 25.449, que aprueban la Convencin
Interamericana contra la Fabricacin y el Trfico Ilcitos de Armas de
Fuego, etc. y el Protocolo contra la fabricacin y el trfico ilcitos de
armas de fuego, sus piezas componentes, mencionadas por el Sr.
Juez de Garantas, tampoco permiten dotar de contenido el elemento
normativo previsto en el art. 189 bis del C.P. ya que se refieren a
supuestos de hecho diferentes. Ambas leyes responden al derecho
internacional que pretende crear obligaciones para los estados partes
en orden a la represin del trfico o comercio de armas y por lo tanto
no pueden extenderse sin ms al derecho interno en el marco de los
delitos de tenencia. Tngase en cuenta que este tipo de tratados
regula las relaciones de los Estados signatarios entre s creando
derechos y concesiones recprocas, a diferencia de los tratados
internacionales de derechos humanos () que generan obligaciones
de los estados regionales frente a las personas (ver Luis M. Garca
Los Derechos Humanos en el Proceso Penal, Edit. baco, AA VV, p.
64) (Sala 2, causa n 15.334, sent. del 19/03/2009, reg. n 7-S).
En sntesis, la definicin de arma de fuego exige, tanto para poder
ensamblarse adecuadamente con el bien jurdico tutelado, cuanto
para satisfacer las demandas del principio de lesividad, un concepto
fun-cional que permita configurar los delitos de tenencia y portacin
no auto-rizadas de las mismas (CP, 189 bis), como verdaderas
afrentas a la segu-ridad pblica.
9. Eptome:
Uno. En las disposiciones generales del Cdigo Penal no hay una
precisa definicin de arma de fuego, en verdad, ni siquiera de arma.
Por otra parte, en el art. 189 bis no existe una explcita derivacin del
legislador hacia el poder ejecutivo para que ste diga en defecto de
aqul, a los fines del digesto criminal qu es un arma de fuego; es
ms, de haber existido una delegacin semejante, sera inevitable la
friccin con el texto constitucional (nullum crimen, sine lege). En
consecuencia, si no lo define el legislador, con carcter general y obli-
gatorio, ser la magistratura quien lo determine en los casos
particulares, o con un alcance ms amplio a travs de los fallos
plenarios de este tribunal colegiado (LOPJ, 37 letra f).
Dos. Al ejercer esa funcin jurisdiccional son inaceptables los criterios
exegticos laxos, elsticos o flexibles. De reverso, la hermenutica
forense debe ajustarse al baremo del mximo rigor interpretativo;
adems, teniendo una especial consideracin por el principio de
ofensividad de la accin (u omisin) delictiva, para evitar los excesos
punitivistas del derecho penal de la obediencia.
Tres. Toda vez que los tipos acuados en el art. 189 bis del C. Penal
se insertan entre los delitos contra la seguridad pblica, resulta
forzoso concluir que la tenencia o portacin de las armas que all se
mencionan deben estar en condiciones tales en las que
indudablemente exista un riesgo de afectacin a ese bien jurdico, es
decir, debern estar dotadas al momento del hecho de poder
ofensivo capaz de generar ese peligro.
Cuatro. Por lo tanto, un arma de fuego descargada sin contar con
municiones aptas, a su alcance inmediato resulta un elemento
inocuo para generar el estado de peligro exigido por el art. 189 bis
CP, en razn de su objetiva y material incapacidad de conmover el
bien jurdicamente tutelado, la seguridad comn.
Voto por la negativa.
Fuentes: http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?
id=30,694,0,0,1,0