Revista Española de Derecho Administrativo 201 (2019). Derecho sancionador

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR rra r arar rro rr rrsprrercrrnonsanas Aer rr rr LUCÍA ALARCÓN SOTOMAYOR rpg rr ANTONIO MARÍA BUENO ARMIJO o MANUEL IZQUIERDO CARRASCO AAA Porro ro rnornmarir o rro” Pr MANUEL REBOLLO PUIG Pr rr IIA meorrrrPorsorcorrrrorrrororrrrorprrcoororrrrasarororsaros anar». rr rr rr TERESA ACOSTA PENCO mar rar rara rara rarorsrrrorcio.. CARMEN MARTÍN FERNÁNDEZ Revista española de Derecho Administrativo 201 Septiembre - Octubre 2019 Págs. 163-212 l. 1. CONCEPTO DE SANCIÓN ADMINISTRATIVA NO ES SANCIÓN LA REVOCACIÓN DE UNA AUTORIZACIÓN POR "PÉRDIDA DE LA HONORABILIDAD PROFESIONAL" PARA EJERCER LA ACTIVIDAD AUTORIZADA La Comisión de Supervisión del Sistema Financiero de Luxemburgo dictó una resolución contra el sr. DV por la que le ordenaba que renunciara a todas sus funciones como banquero a la mayor brevedad, al considerar que ya no era digno de confianza y que, por lo tanto, tampoco era apto para ejercer en una entidad supervisada las funciones de administrador u otras funciones cuyo ejercicio esté supeditado a la obtención de una autorización. En concreto, la CSSF basó su resolución, entre otras consideraciones, en la actuación del sr. DV en la constitución y el funcionamiento de la sociedad Luxalpha Sicav, implicada en el "asunto Madoff". 164 2019201 VV.AA. A fin de poder impugnar adecuadamente dicha medida, el sr. DV solicitó a la CSSF la entrega de varios documentos y de "todas las investigaciones o actos de instrucción de la CSSF en relación con el asunto Madoff, sección Luxalpha, y toda la documentación que recibió en este contexto". La CSSE sin embargo, se negó a entregar dicha documentación al considerar que podría suponer una vulneración del deber de confidencialidad impuesto por el artículo 54 de la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros. Dicho artículo 54 únicamente permite la revelación de información confidencial en "los supuestos cubiertos por el Derecho penal”. La Cour administrative (Tribuna Supremo de lo Contencioso-Administrativo) de Luxemburgo entendió que, en la medida en que la decisión adop- tada por la CSSF contra el sr DV pudiera ser considerara una sanción (tal y como podría entenderse de acuerdo con el Derecho luxemburgués), no podría oponerse secreto alguno a su derecho de defensa, por lo que eleva cuestión prejudicial ante el TJUE. La STJUE de 13 de septiembre de 2018 (TJCE 2018, 214), UBS Europe y otros, as. C-358/16, ap. 46, considera, por el contrario, que "con independen- cia de su calificación según el Derecho nacional (...) las medidas que las au- toridades competentes deben adoptar al comprobar que una persona no reúne las condiciones de honorabilidad establecidas en el artículo 9 de la Directiva 2004/39, forman parte de los procedimientos para la revocación de la autori- zación' mencionados en su artículo 51, apartado 1, que no tienen sin embargo naturaleza sancionadora”. 2. A E NO SON SANCIONES LAS MEDIDAS ORIENTADAS A ELIMINAR LAS VENTAJAS COMPETITIVAS, REALES O POSIBLES, OBTENIDAS EN EL MERCADO GRACIAS A UNA INFRACCIÓN La Bankwesengesetz (Ley del Sistema Bancario) de Austria prevé la imposición automática de la obligación de pagar una determinada cantidad dineraria a aquellas entidades de crédito que asuman frente a un cliente o grupo de clientes vinculados entre sí una exposición cuyo valor exceda del 25% de su capital admisible. Dicha obligación dineraria se calcula con un tipo del 2% sobre el exceso de los límites aplicables al exceso de exposición. De conformidad con la jurisprudencia reiterada del Verfassungsgerichtshof (Tribunal Constitucional) austriaco, la imposición de estos intereses por exceso de los límites de la gran exposición es considerada una "medida de Derecho económico", basada en el Derecho de la competencia y de carácter no sancionador, con la que se pretende recuperar la ventaja, real o posible, obtenida por el incumplimiento de la norma sobre límites de exposición al riesgo. Cuestionada la naturaleza de estas medidas desde el punto de vista del Derecho de la Unión Europea, la STJUE de 7 de agosto de 2018 (T]CE 2018, 164), VIB Bank (Austria), as. C-52/17, ap. 42, confirma que la medida enjuiciada debe calificarse de "me- DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 165 dida administrativa", pero no de sanción. Del parco razonamiento contenido en la sentencia para llegar a esta conclusión, interesa destacar el paralelismo que establece el tribunal con el reintegro subvenciones y, en concreto, con el supuesto enjuiciado en la STJUE de 26 de mayo de 2016 (T]CE 2016, 168), Jude ul Neam y Jude ul Bacán, C260/14 y C261/14, de la que dimos noticia en nuestra Crónica correspondiente a REDA n.* 190. En concreto, afirma el TJUE que "al analizar las medidas de corrección financiera adoptadas por los Estados miembros para proteger los intereses financieros de la Unión, el Tribunal de Justicia ha calificado de «medida administrativa» la obligación de devolver una ventaja indebidamente percibida a través de una práctica irregular". Esta analogía basta al tribunal para afirmar que tampoco la medida enjuiciada en este caso tiene naturaleza sancionadora. Se trataría, sin embargo, de dos supuestos dogmáticamente distintos, pues no cabe equiparar la adquisición de una ventaja por no realizar un comportamiento voluntario (subvenciones) o su adquisición por realizar un comportamiento prohibido (infracción de normas sectoriales). 3. NO ES SANCIÓN LA RECUPERACIÓN PARCIAL DE UNA SUBVENCIÓN POR INCUMPLIR LAS NORMAS SOBRE CONTRATACIÓN EN LA EJECUCIÓN DE LA ACCION SUBVENCIONADA La sociedad italiana Terna-Rete elettrica nazionale, SpA, recibió de la Co- misión Europea dos subvenciones de 1.542.600 y 500.000 euros, respectiva- mente, para la ejecución de sendos proyectos de investigación en materia de redes transeuropeas de energía. Para la ejecución de tales proyectos, Terna contrató de manera directa a CESI, SpA, sociedad que opera en el sector del asesoramiento sobre sistemas eléctricos y de la que posee el 42,68%. Terminados ambos proyectos y a la vista de la justificación presentada por Terna, la Comisión estimó los costes originados por las tareas encomendadas a CESI no podían considerarse subvencionables, en la medida en que no se habían obser- vado las normas aplicables en materia de adjudicación de contratos públicos, tal y como expresamente exigía la convocatoria de las ayudas. Como consecuencia, la Comisión emitió dos notas de adeudo exigiendo el reintegro de un importe de 414.101,72 euros, respecto al primer proyecto, y de 80.769,67 euros, en relación con el segundo. Terna impugna tales notas de adeudo alegando, entre otros argumentos, que constituyen una sanción. La STJUE de 18 de octubre de 2018 (JUR 2018, 274448), Terna/Comisión, as. 1-387/16, ap. 103, en línea con una jurisprudencia ya consolidada, aclara, sin embargo, que "la Comisión no hizo uso de su potestad sancionadora, sino que se limitó a constatar la infracción de (...) la obligación de cumplir la legislación de la Unión en materia de contra- tos públicos al proceder a la adjudicación de tales contratos. Una vez que la Comisión hubo constatado esa infracción, no podía llegar a otra conclusión, 166 2019. 201 DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR WW,AA. * habida cuenta de que solo los costes de la acción relativos a contratos adjudi- 2019, 1068), apoyándose en la doctrina sentada por sus anteriores sentencias, cados con arreglo a la normativa de la Unión sobre contratos públicos podían ser considerados costes subvencionables, (...) los importes correspondientes a los costes no subvencionables, en la medida en que se generaron en el ám- recuerda que, cuando se aplica ese precepto, «la potestad que se ejerce no es indebidamente percibidas y, en cuanto tales, quedaron sujetas a la obligación de devolución". pase a reserva acordado por el Real Decreto bito de contratos atribuidos ilegalmente a CESI, se convirtieron en cantidades 4. NO SON SANCIONES LAS CORRECCIONES FINANCIERAS CALCULADAS A TANTO ALZADO A LOS ESTADOS MIEMBROS POR LA INCORRECTA EJECU- CIÓN DE LA PAC Tras la realización de varias inspecciones, la Comisión Europea determinó que, durante los años 2008-2013, existieron varias deficiencias en el sistema español de identificación de parcelas agrícolas (Sistema de Información Geográfica de Parcelas Agrícolas; en lo sucesivo, «SIGPAC»), lo que afectó al sancionadora sino discrecional, no sujeta a motivos o causas tasadas sino de libre apreciación y produce efectos limitativos de la carrera profesional del afectado». Por eso, el TS afirma que el acto administrativo que se enjuicia (el 1095/2018) no es sancionador, aunque sí de gravamen porque produce unos efectos limitativos en la carrera profesional del afectado. Tras ello, el TS declara nulo el Real Decreto por no existir causa que justifique la decisión de acordar el pase a reserva. 6. NO ES SANCIÓN EL REINTEGRO EXIGIDO EN UN PROCEDIMIENTO DE RESPONSABILIDAD CONTABLE La STS n.* 317/2019, de 12 de marzo (RJ 2019, 1035), al resolver favora- blemente el recurso de casación formulado por don Herminio contra la sentencia del Tribunal de Cuentas n.* 31/2017, de 6 de noviembre de 2017 (JUR gasto a nivel nacional de las ayudas correspondientes a "pastos permanentes”. En atención a dichas deficiencias, la Comisión Europea impuso a España una corrección financiera equivalente al 25% del gasto declarado por este Estado miembro para ayudas a "pastos permanentes", lo que suponía excluir de la financiación europea un montante 270.544.889,63 euros. 2018, 3825), por considerar que el procedimiento de responsabilidad contable había caducado por estar los procedimientos de reintegro sujetos al plazo de caducidad de tres meses previsto en el art. 44.3 de la Ley 30/1992, actual art. 21.3 de la Ley 39/2015, recuerda que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el procedimiento por el que se exige este tipo de responsabili- El Reino de España impugna dicha decisión por varios motivos que el TJUE acabará estimando y que no resultan de interés a efectos de esta Crónica. patrimonial que no entraña penalidad ni sanción alguna para el responsable, sino únicamente la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados No obstante, sí debe destacarse que, antes de entrar a analizarlos, la STG de 29 de noviembre de 2018 (JUR 2018, 324060), España/Comisión, as. 1-459/16, ap. 43, niega la naturaleza sancionadora de estas medidas y aclara que, "según la jurisprudencia, una corrección decidida por la Comisión conforme a las directrices que haya adoptado en esta materia pretende evitar que el Fondo se haga cargo de importes que no han servido para financiar alguno de los obje- tivos de la normativa de la Unión de que se trata y no constituye una sanción. La jurisprudencia ha reconocido así que los porcentajes a tanto alzado fijados en las directrices permiten simultáneamente que se respete el Derecho de la Unión y se gestionen adecuadamente los recursos de esta y evitar que la Comisión ejerza su facultad de apreciación imponiendo a los Estados miembros correcciones desmesuradas y desproporcionadas”. 5. NOES SANCIÓN EL PASE A LA RESERVA PREVISTO EN EL ART. 113.2 DE LA LEY DE LA CARRERA MILITAR El art. 113.2 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar, prevé que, por decisión del Gobierno, los oficiales generales podrán pasar a la situación de reserva, mediante real decreto acordado en Consejo de Ministros, a propuesta del Ministro de Defensa. La STS n.* 355/2019, de 18 de marzo (RJ dad no es un procedimiento sancionador, sino un procedimiento meramente al erario público. 7. NOES SANCIÓN LA EXPULSIÓN DE EXTRANJEROS PREVISTA EN EL ART. 57.2 LOEX La STS n.” 257/2019, de 27 de febrero (RJ 2019, 861), aprecia que existe interés casacional objetivo en determinar si, en aplicación del art. 57.2 de la LO 4/2000, procede la expulsión automática de extranjeros —residentes de larga duración-condenados por delitos dolosos sancionados con penas superiores a un año o si, por el contrario, les es de aplicación lo dispuesto en los apartados 5 y 12 de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. Nuestro Alto Tribunal concluye que en caso de extranjeros residentes de larga duración condenados por delitos dolosos a penas superiores a un año procede la expulsión automática del art. 57.2 LOEX, sin que resulte de aplicación ni lo previsto en el art. 57.5 de la misma Ley, ni lo dispuesto en el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE, que impide expulsar a extranjeros residentes de larga duración, salvo cuando representan una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública. En el caso 167 168 2019 + 201 VW. AA. A AI de Víctor Manuel, el TS considera que supone una clara afección grave para recupera la cantidad retenida, pero no los intereses de demora. La STJUE de el orden público y la paz social, reveladora de falta de arraigo, y más teniendo en cuenta la naturaleza de los delitos por los que fue condenado (falsedad y estafa). De la automaticidad de la expulsión y de la no aplicación del art. 57.5 LOEX se deduce que se trata de una medida no sancionadora que materializa una determinada opción legislativa de política migratoria. 8. NO ES SANCIÓN LA CLAUSURA DE UN ESTABLECIMIENTO NI LA SUSPENSIÓN O CESE INMEDIATO DE ACTIVIDADES CUANDO TIENEN POR FINALIDAD RESTABLECER LA LEGALIDAD La STS] de Madrid n.* 227/2019, de 20 marzo (R]CA 2019, 390), a pro- pósito de resolver el recurso de apelación interpuesto por Prados Moros S.L. contra Decreto de la Alcaldía-Presidencia del Ayuntamiento de Guadarrama, de fecha 21 de abril de 2016, por el que se acordaba el precinto de la actividad de celebración de matrimonios y otros eventos que se desarrollan en la finca Prados Moros, recuerda la diferencia existente entre las sanciones administra- tivas y las medidas de restablecimiento del orden jurídico quebrantado, como pueden ser la suspensión o el cese inmediato de una actividad o la clausura de un establecimiento: "la apertura de establecimientos o el desarrollo de actividades sin la preventiva licencia puede provocar dos tipos de consecuencias jurídicas de distinta naturaleza y tratamiento como son: la adopción de medidas para la restauración del ordenamiento jurídico infringido a consecuencia de la actuación ilegal, por un lado y, por otro, la imposición de sanciones si la actuación enjuiciada, además de ilegal, se halla adecuadamente tipificada como falta administrativa”. 9. MEDIDAS FISCALES QUE TIENEN LA CONSIDERACIÓN DE SANCIÓN De conformidad con la normativa fiscal búlgara, cuando una sociedad residente en su territorio paga rentas a una sociedad establecida en otro Estado (por ejemplo, por el alquiler de vagones cisternas a una empresa polaca), la sociedad residente está obligada a realizar una retención en origen. Dicha retención debe realizarse en todo caso, salvo cuando la sociedad no residente no esté obligada a pagar impuesto de sociedades en Bulgaria en aplicación de convenios para evitar la doble imposición. En caso de que no practique dicha retención o no ingrese en el tesoro público búlgaro, la sociedad residente queda obligada a pagar también los intereses de demora por el periodo comprendido entre el vencimiento del plazo de pago del impuesto sobre la renta de sociedades y la fecha en que la sociedad no residente demuestra que se cumplen los requisitos que permiten la aplicación del convenio para evitar la doble imposición. No obstante, una vez demostrado que la sociedad no residente no debe pagar ningún impuesto en Bulgaria, la sociedad residente solo DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 25 de julio de 2018 (TJCE 2018, 144), TTL, as. C-553/16, aps. 58 y 59, esti- ma que la no devolución de tales intereses de demora, incluso cuando queda demostrado que la sociedad no residente no estaba sujeta al pago del impuesto de sociedades en Bulgaria, supone una sanción. 10. ES SANCIÓN LA ESTANCIA IRREGULAR EN ESPAÑA Y DEBE CASTIGARSE CON LA EXPULSIÓN, SALVO QUE SE ACREDITE ALGUNA DE LAS SITUACIONES DE LOS ARTS. 5 Y 6 DE LA DIRECTIVA DE RETORNO Así lo afirma la STS] de la Comunidad Valenciana n.? 210/2019, de 11 de marzo (RJCA 2019, 596), al desestimar el recurso de apelación interpu esto por don Benigno frente a la resolución que acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada durante un periodo de un año por haber cometido la infracción grave del art. 53 a) de la LO 4/2000, es decir, por encontrarse irregularmente en territorio español. La Sala, tras explicar que conforme a la normativa española la permanencia irregular en España puede ser sancionada con multa o con expulsión, en atención al principio de pro- porcionalidad (art. 57 LOEX), recuerda que, en virtud de la STJUE de 23 de abril de 2015 (TJCE 2015, 16), la estancia ilegal solo puede sancionarse con la expulsión, salvo que concurra alguna de las circunstancias previstas en los arts. 5 y 6 de la Directiva 2008/115/CE. Como consecuencia, la Sala desestima el recurso de apelación y confirma la sanción de expulsión, dado que don Be- nigno no aportó prueba alguna de encontrarse en alguna de las circunstancias que prevén los arts. 5 y 6 de dicha Directiva. ll, POTESTAD SANCIONADORA 1. COMPETENCIA DE UN ESTADO MIEMBRO PARA IMPONER SANCIONES EN MATERIA DE TRÁFICO POR INFRACCIONES DESCUBIERTAS EN SU TERRITORIO AUNQUE SE HAYAN COMETIDO EN OTRO ESTADO MIEMBRO A raíz de un control en carretera efectuado en Alemania a un vehículo de la compañía de transporte Josef Baumgartner GmbH €» Co KG, con sede en Austria, las autoridades competentes descubrieron dos infracciones del Reglamento n.” 561/2006, relativo a la armonización de determinadas disposiciones en materia social en el sector de los transportes por carretera, lo que dio lugar, tras la tramitación del procedimiento oportuno, a la imposición de una multa de 406,25 euros por parte de la Oficina Federal de Transporte de Mercancías alemana. Las dos infracciones sancionadas afectaban al sistema de control de los tiempos de conducción y los periodos de descanso y consistían en no haber transferido los datos de la tarjeta de conductor y en no haber introducido en el aparato de control la tarjeta de la empresa. Sin embargo, de conformidad con el Reglamento n.” 561/2006, estas dos obligaciones incumplidas únicamente 169 170 2019201 W.AA. TRA! se imponen en el domicilio social de la empresa, que se encontraba establecida en Austria, lo que dio lugar a que el Sr. Baumgartner impugnara la sanción, al considerar que las infracciones imputadas fueron cometidas fuera del ámbito de competencia territorial de la Oficina Federal de Transporte de Mercancías alemana. El art. 19.2. 1. del Reglamento n.* 561/2006 admite la posibilidad de que los Estados miembros puedan ejercer su potestad sancionadora en casos de extraterritorialidad, si bien su redacción resulta especialmente confusa. Fren- te a esta ambigúedad, la STJUE de 26 de septiembre de 2018 (TJCE 2018, 229), Baumgartner, as. C-513/17, ap. 35, confirma ahora, tajantemente, que: "el artículo 19, apartado 2, párrafo primero, del Reglamento n.* 561/2006 debe interpretarse en el sentido de que faculta directamente a las autoridades com- petentes de un Estado miembro para aplicar sanciones a una empresa o a un directivo de esta por infracciones contra dicho Reglamento descubiertas en su territorio y para las cuales todavía no se haya impuesto ninguna sanción, aun cuando tales infracciones se hayan cometido en el territorio de otro Estado miembro, en el que esa empresa tiene su domicilio social”. 2. EL ACUERDO DE UN ÓRGANO EN EL QUE SE RESUELVE QUE LOS HECHOS DENUNCIADOS NO SON CONSTITUTIVOS DE INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA SUPONE EL EJERCICIO DE POTESTAD SANCIONADORA. CONSECUENCIAS SOBRE OTRAS POSIBLES RESOLUCIONES SANCIONADORAS POSTERIORES El día 16 de junio de 2016 se presentaron dos denuncias con el mismo objeto y haciendo referencia a los mismos hechos, suscritas por sendos repre- sentantes en Asturias del PSOE, para las elecciones Generales al Congreso y al Senado convocadas para el 26 de junio de 2016. Una, presentada por Gema, se formuló ante la Junta Electoral de Zona de Gijón que, mediante acuerdo de 18 de junio de 2016, resolvió que los hechos denunciados no infringían lo establecido en la LOREG. Contra este acuerdo se interpuso recurso de alzada ante la Junta Electoral Provincial de Asturias, que lo desestimó (23 de junio DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR RA Para la STS n.* 630/2018, de 18 abril (RJ 2018, 1910) un elemento deter- minante es que "la resolución de la JEZ de 18 de junio de 2016 no acuerda el archivo por falta de acreditación de los hechos, sino que entrando en el fondo de la denuncia formulada declaró explícitamente que «los hechos no consti- tuyen infracción alguna que deba ser sancionada», apreciación que luego fue confirmada en su integridad en vía de recurso de alzada por la JEP de Asturias". Esto le lleva a afirmar que ese acuerdo supone el ejercicio de potestad sancionadora, aunque esa resolución (de la Junta Electoral de Zona de Gijón) "no haya estado precedida de un acuerdo de incoación de procedimiento san- cionador ni de actos de tramitación propiamente dichos". Y añade: "No se puede calificar la decisión de la JEZ de Gijón de mera actuación previa, ya que examina todos los elementos integrantes de la eventual infracción denunciada y descarta la existencia de conducta sancionable. La ausencia de procedimiento para adoptar aquella resolución no impide que deba ser considerado un acto definitivo que, además, fue objeto de recurso de alzada, también desestimado". Seguidamente, la sentencia (RJ 2018, 1910) añade otros argumentos sobre el alcance de la institución de la revisión de oficio, que también se predica de "una actuación material de la Administración y más aún un acto formal- mente adoptado, aunque lo haya sido sin seguir procedimiento formalizado distinto de la propia decisión, en tanto despliegan unos efectos favorables en la esfera jurídica del interesado". De manera coherente con ese planteamiento, la sentencia (RJ 2018, 1910) anula la posterior resolución sancionadora al considerar que supone una revisión de oficio de un acto administrativo favorable sin seguir el procedimiento legalmente establecido. 11I. PRINCIPIO DE LEGALIDAD ADMINISTRATIVA SANCIONADORA: LA RESERVA DE LEY 1. ALCANCE DE LA COLABORACIÓN REGLAMENTARIA La recurrente alega que la Ley de Aguas no es respetuosa con la exigencia de reserva de ley en materia sancionadora y no da cobertura suficiente al régi- de 2016), confirmando expresamente el acuerdo de la Junta Electoral de Zona de Gijón y razonando expresamente la ausencia de infracción del art. 50 de men sancionador establecido reglamentariamente. La STS n.”. 669/2018, de 24 lugar a un expediente sancionador en el que se dictó una resolución sancionadora el 22 de septiembre de 2016 (que es la que se recurre). reitera los siguientes argumentos recogidos en la STS de 4 de noviembre de El debate que se plantea es si la resolución imponiendo una sanción su- «... apreciamos que el artículo 116.3 de la vigente Ley de Aguas es- la LOREG. La otra, presentada por don Landelino ante la JEP de Asturias, dio pone una revisión de oficio de un acto administrativo favorable (el que había acordado que los hechos no eran constitutivos de infracción) sin seguir el procedimiento legalmente establecido; o si se trata simplemente de la reapertura por la JEP de Asturias del expediente que archivó inicialmente ante la denuncia presentada ante la misma JEP por don Landelino. abril (RJ 2018, 1931), después de sintetizar toda la doctrina sobre el alcance de la reserva de ley y la colaboración reglamentaria en materia sancionadora, 2011 (RJ 2012, 1859) (RC 6062/2010): : tablece un catálogo de infracciones administrativas en materia de aguas, incluyendo entre las conductas infractoras las que causen daños a los diferentes elementos del demanio hidráulico; ahora bien, los tipos in- fractores se dibujan en dicho precepto de forma amplia y genérica, pues, por ejemplo, las conductas consistente en causar daños "a los bienes de 171 On 172 2019+201 W.AA. 2. A! dominio público hidráulico y a las obras hidráulicas" (apartado a) pueden incluir desde comportamientos casi irrelevantes hasta daños ecoló- gicos gravísimos. El artículo 117.1 de la misma Ley da mayor concreción a la definición de las conductas infractoras, aunque al fin y a la postre lo que hace en este punto es una remisión al desarrollo reglamentario. Establece este precepto, recordemos, que " las citadas infracciones se calificarán reglamentariamente de leves, menos graves, graves o muy graves, atendiendo a su repercusión en el orden y aprovechamiento del dominio público hidráulico, a su trascendencia por lo que respecta a la seguridad de las personas y bienes y a las circunstancias del responsable, su grado de malicia, participación y beneficio obtenido, así como al deterioro producido en la calidad del recurso". Remisión de la Ley al reglamento que se hace, ciertamente, en términos amplios, aunque entendemos que suficientes como para descartar que nos hallemos ante una remisión normativa por parte del legislador "en blanco”, y por tanto incompatible con el contenido esencial del principio de legalidad». Por PEL IT AT e AL 2. LA COLABORACIÓN DE GUÍAS DE LA CNMV SIN CARÁCTER NORMATIVO La sociedad mercantil BBVA fue sancionada por la CNMV por la comu- nicación reiterada, de forma defectuosa, de las operaciones realizadas sobre instrumentos financieros. Entre otros motivos, el BBVA alegaba una vulneración del principio de tipicidad (quizás, en propiedad, de la reserva de ley) por cuanto parte de la información que ha de proporcionarse respecto a la identi- dad de los clientes y la forma de hacerlo no resulta de norma jurídica alguna, sino de una Guía elaboradora por la CNMV en el año 2012. Por este motivo, la STS n.*. 623/2018, de 17 abril (R] 2018, 2228), se en- frenta a la naturaleza de estas Guías y el papel que juegan en la integración del tipo. Á este respecto, la Sala sostiene que "Las Guías elaboradas por la CNMV no presentan un contenido normativo y no pueden considerarse como desarrollo reglamentario, pues tienen como función exclusiva aclarar o concretizar algún aspecto previamente incluido en el Anexo 1 del Reglamento CE mencionado, sin introducir ningún nuevo elemento sustancial ni adicional, innovar el contenido de la obligación definida en las normas jurídicas indicadas, ni, en fin, suplir las imprecisiones de la norma." En otro momento, la O 8 2018, 2228) afirma que "carecen de valor normativo o vinculante ” (la cursiva es nuestra) (a nuestro juicio, esto último es un error y se verá con claridad un poco más adelante). Y añade: "Las Guías así elaboradas por un órgano regulador en cuanto ca- EN] DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR recen de contenido normativo no son suficiente s para determinar los elementos que definen el tipo sancionador, que ha de integrarse con arreglo a normas de rango adecuado ". Esa afirmación no es del todo corre cta, por cuanto, aunque es cierto que los elementos esenciales que integran ese deber de comunicació n están en normas de rango legal o reglamenta rio, también es cierto que, si la información no se comunica conforme al formato establecido en la Guía o siguiendo los cauces técnicos que la misma fija, tal conducta se integraría en el tipo. Esto es, la función de la Guía no es sólo —como afirma la sentencia (RJ 2018, 2228)- "facilitar en la práctica el cumplimiento de la obligación”, sino que establece —entiéndase de manera vinc ulante los cauces técnicos y los formatos de la información y, de esta forma, tamb ién integran el tipo. Y ello no vulnera el principio de reserva de ley pues se trataría de la integración de una norma sancionadora en blanco y ahí la jurispru dencia ha admitido en ocasiones que no tenga que hacerse con una norma reglamentaria. A este respecto, el tipo debe ponerse en conexión con la Disposic ión Adicional Única del Real Decreto 217/2008 que, entre otras cosas, establece que "la comunicación se realizará por los cauces técnicos y con los forma tos que establezca la Comisión Nacional del Mercado de Valores..." o que "La Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá establecer códigos o formatos de identificación suplementarios para los casos de personas, como los menores de edad o los que no tengan su domicilio fiscal en España,...". Estos y otros aspectos similares son los que se recogen en las mencionadas Guías. En definitiva, aunque compartimos la conclusión final no hay vulneración del principio de legalidad, entendemos que la argumentación de la Sala deber ía haber sido otra. IV. PRINCIPIO DE LEGALIDAD ADMINISTRATI VA SANCIONADORA: TIPICIDAD 1. — INTERPRETACIÓN RAZONABLE QUE NO CONS TITUYE UNA INTERPRETACIÓN EXTENSIVA DEL TIPO - El art. 110 de la Ley del Sector de los Hidrocar buros de 1998 establece que es infracción grave "El incumplimiento de cuantas obligaciones formales se impongan a quienes realicen actividades de suministro al público de productos petrolíferos o gases combustibles por canal ización en garantía de los derechos de los consumidores y usuarios”. Por su parte, el Real Decreto que regula las actividades de suministro de gas natur al (RD 1434/2002), establece que las empresas comercializadoras tienen la obligación de "facilitar a sus clientes la información y asesoramiento que pudi esen solicitar en relación con el suministro de gas, así como tener a disposició n de los mismos un teléfono de atención al cliente y una dirección de correo electrónico"; y, por otro lado, impone a las empresas distribuidoras (no a las come rcializadoras) la realización de los trámites oportunos tras una solicitud de contratación en un plazo ho Superior a seis días hábiles desde la finalización de la acometida. 173 174 2019201 W, AA, RUN RA! Con estos presupuestos, la empresa Gas Madrileña Suministro de Gas, SL, había sido sancionada por la Comunidad de Madrid por dicha infracción grave de la Ley de Hidrocarburos al haberse demorado por encima del plazo normativamente establecido en atender las solicitudes de alta en el suministro de último recurso en el sector del gas natural en 24 ocasiones en un periodo de 7 meses. Además, en los casos en los que se había producido un rechazo de la solicitud al introducir la empresa los datos en el sistema del distribuidor, la empresa ni resolvía ni comunicaba a sus clientes dicha incidencia, por lo que el cliente tampoco podía formular su solicitud a otra compañía comercializadora puesto que resultaba rechazada al haber otra en trámite. defensa, entre otras cosas, alegó que lo publicado no cumplía los requisitos técnicos para ser considerado un sondeo o encuesta y que, por tanto, era una mera información. Por tanto, a su juicio, se estaba produciendo una interpr etación extensiva y analógica del tipo. Este planteamiento es rechaz ado por la STS n.”. 626/2018 de 18 abril (R] 2018, 1909) que sostiene que "se integra el tipo sancionador consistente en publicar una encuesta o sondeo, de forma que es independiente que lo publicado reúna o no los requisitos técnicos de una encuesta regular pues lo determinante es sancionar un acto que conculca el bien jurídico protegido". Y, reiterando lo dicho en la STS de 30 de diciembre de 2002 (R] 2003, 3057), sostiene: La empresa recurrente alega que la Administración sancionadora ha efec- «es cierto que el propio artículo 69 requiere que los sondeos o en- tuado una interpretación extensiva del tipo. Ya en su primer recurso, alegó que cuestas electorales se acompañen de una serie de especificaciones dirigidas a acreditar su calidad y fiabilidad, pero ello no supone que la prohibición de su publicación en los cinco días anteriores a la votación venga delimitada exclusivamente a las que cubran aquellas especificaciones, sino que se entiende también a aquellas que no cumplen o de la que no se publican estos requisitos, con las cuales la situación de serenidad y objetividad previa al acto electoral que quiere protegerse mediante la prohibición incluso se agrava, pues implicaría la posibilidad de introducir en la información a la votación el evento de publicar encuestas o sondeos carentes de la más mínima fiabilidad y no obstante eficaces para influir en las decisiones electorales de los ciudadano». qn RS a la Ley no definía el concepto de obligación formal, pero la sentencia (RJCA 2017, 151) de instancia razonó que "su condición de comercializadora le impide ampararse en el desconocimiento del sistema normativo que regula su actividad" (esto es, se estaba ante una norma sancionadora en blanco válida). En la misma línea, la STS n.*. 717/2018, de 27 abril (R] 2018, 2089), también rechaza esa supuesta falta de definición de sus obligaciones como empresa comercializadora y que la Administración haya efectuado una interpretación extensiva del tipo. En cuanto a la obligación de información, la Sala sostiene que "no ha de entenderse razonablemente cumplida con la mera tenencia de un teléfono de atención al cliente y de una dirección de correo electrónico, puesto que implica una actuación activa de facilitar al cliente la adecuada y necesaria información en cada caso. Singularmente en el supuesto de autos, el reproche se sustenta en la acreditación de que la entidad recurrente no facilitó a los solicitantes información bastante que permitiera entender observada la obligación". También vinculado con el principio de tipicidad, aunque no tanto con la prohibición de interpretación extensiva del tipo, sino de delimitación legal del potencial sujeto responsable, está el debate en torno al incumplimiento del mencionado plazo de 6 días por cuanto el precepto no prevé plazo alguno para las empresas comercializadoras, sino para las distribuidoras. A pesar de ello, la Sala recuerda que, a raíz de modificaciones legales posteriores, el suministro de gas dejó de hacerse a través de empresas distribuidoras para realizarse por las comercializadoras y que, además, el régimen específico de los consumido- res con derecho a acogerse a la tarifa de último recurso establecía que las mencionadas obligaciones les eran aplicables, por lo que concluye que "la sociedad comercializadora recurrente estaba sujeta al cumplimiento de las condiciones de suministro que se contemplaban para los distribuidores". — El editor/director de un periódico local fue sancionado por publicar los resultados de una encuesta electoral sobre la composición de la futura corporación municipal durante los 5 días anteriores al de la votación. En su DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 2. NORMA SANCIONADORA EN BLANCO: EL COMPLEMENTO DEFINITORIO DE LOS «TIPOS» DENOMINADOS EN BLANCO EXIGE PRECISIÓN EN ARAS DE LA DEBIDA SEGURIDAD JURÍDICA; MÁS ANTE NORMAS SANCIONADORAS Os INTERPRETACIÓN SIEMPRE, Y EN TODO CASO, HA DE SER RESTRICTI- Don Gerardo, guardia civil, fue sancionado con pérdida de 15 días de ha- beres con suspensión de funciones por la comisión de una falta grave consis- tente en la "infracción de cualquier otro deber u obligación legal o reglamentariamente establecida que resulta inherente al cargo o a la función, cuando se produzca de forma grave y manifiesta", prevista en el artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. El hecho constitutivo de la citada infracción fue la declinación de una invitación del Presidente del Consell Insular de Formentera para asistir a un acto institucional en la isla. La citada declinación se produjo por medio de correo electrónico remitido por el sancionado a la presidencia del Consell que rezaba lo siguiente: "Les confirmo que el Comandante de Puesto de la Guardia Civil de Formentera no acudirá a los actos de la Diada de Formentera, para así ceder su asiento a autoridades u otras personas que lo soliciten, ya que según 175 176 ¡REN 2019201 VW. AA. me informó en eventos anteriores su jefa de protocolo, teniendo en cuenta su formación y conocimientos, las autoridades militares no figuran en el protocolo balear, y por ello les agradezco la invitación pero otros asuntos en los que es necesaria mi presencia requieren mi atención. Un saludo”. La sanción fue recurrida por don Gerardo alegando que la conducta ado- lecía de tipicidad, no existiendo norma alguna que estableciera la obligación de asistir al acto. Como consecuencia, de acuerdo con el recurrente, no se ha- bía producido vulneración de ninguna obligación legal o reglamentariamente establecida que resultara inherente a su cargo. La STS de 30 de mayo de 2017 (RJ 2017, 2330), Sala de lo Militar, (núm. 66/2017 (R] 2017, 2330)) recuerda, en primer lugar, que "la tipicidad requiere que el acto u omisión sancionado se halle claramente definido en el ordenamiento jurídico; definición que implica fijar con claridad, exactitud y precisión las palabras o elementos que han de complementar esa específica tipicidad”. Es decir, es necesario que exista homogeneidad entre el hecho real cometido y los elementos normativos que describen y fundamentan el contenido material del injusto. Aludiendo al caso de autos, concretamente a la modalidad de tipificación de la infracción objeto de análisis, la sentencia (RJ 2017, 2330) destacó que tal exigencia de tipicidad no se incumple por los tipos sancionadores parcialmente en blanco, los cuales "requieren ser complementados por remisión a otras normas, siempre que el reenvío normativo esté justificado, la norma sancionadora contenga el núcleo esencial de la prohibición y se respete la exigencia de certeza (SSTC 127/90, de 5 de Julio (RTC 1990, 127), 118/92, de 16 de Septiembre (RTC 1992, 118) y 62/94, de 28 de Febrero (RTC 1994, 62), entre otras muchas)". En el caso de Don Gerardo la infracción tipificada en el artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil fue complementada con las siguientes disposiciones: a) Las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas (Real Decreto 96/2009 de 6 de febrero). Concretamente, su art. 30 establece que el militar, (Guardia Civil) "pondrá de manifiesto el respeto y cortesía militar en sus relaciones con las autoridades del Gobierno de la Nación, de las Comunidades Autónomas y de los poderes Legislativo y Judicial, así como con las demás autoridades de las Administraciones Públicas”. Igualmente, su artículo 32 indica el deber de deferencia y cortesía al referirse a las relaciones con la población civil. b) La Orden General de la Guardia Civil número 9, dada en Madrid a 22 de noviembre de 2012, cuyo artículo 14, entre otras responsabilidades, establece que "el Jefe de Unidad se esforzará por mantener un permanente contacto con los ciudadanos y con las entidades en que se agrupan, así como con las Autoridades Públicas". €) La Circular de la Dirección Adjunta Operativa de la Guardia Civil, de 28 de febrero de 2012, sobre Orientaciones para el ejercicio del mando por el NA DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Comandante de Puesto. Tales Orientaciones señalan que estos jefes de Unidad son pieza clave en la interlocución, relación continua y consiguiente represen- tación corporativa con las autoridades civiles. La citada Circular añade que en caso de derivarse de esos contactos alguna invitación para participar en los eventos que tengan lugar en los municipios bajo su responsabilidad, estas invitaciones "deberán ser tratadas como un acto de servicio más, siendo cons- cientes de que a quien se está representando en ese momento es al Cuerpo de la Guardia Civil". A la hora de examinar la alegada falta de tipicidad la Sala Tercera resuelve que 'en orden al deber legal o reglamentario, que se dice incumplió el sar- gento Comandante de Puesto, el fundamento normativo traído a colación en la sentencia evidencia carecer de la entidad que se le atribuye". Según el Alto Tribunal, "el complemento definitorio de los «tipos» denominados en blanco exige precisión en aras de la debida seguridad jurídica; más ante normas sancionadoras cuya interpretación siempre, y en todo caso, ha de ser restrictiva". Pues bien, según la sentencia objeto de análisis, en el caso de autos "es obvio que los términos de las normas de referencia (...) carecen de tal precisión e imperatividad. Antes bien, evidencia su contenido que constituyen simples referencias genéricas, de carácter incluso meramente orientativo, como bien consta en el enunciado de la Circular número 2 de la Dirección Adjunta Opera- tiva, de 28 de febrero de 2012, sobre Orientaciones para el ejercicio del mando por el Comandante de Puesto". En conclusión, la sentencia (R] 2017, 2330) Interpreta que "sustentar en esa indefinición el «tipo» sancionador deviene en puro ejercicio voluntarista extraño al aludido principio de interpretación restrictiva, que toda norma punitiva exige". V. 1. ANTIJURIDICIDAD ADMISIÓN DE INFRACCIONES SIN DEMOSTRACIÓN DE SU RESULTADO LESIVO SSTS n.* 43 (RJ 2019, 278) y n.* 66/2019 (RJ 2019, 363), de 21 y 28 de enero (casaciones 1396 y 4323/2017). Están prohibidos por el art. 111.1 TFUE los acuerdos entre empresas que "tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia". Igualmente, el art. 1.1 de la LDC española "prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia". Ello, según ya es habitual afirmar, permite hablar de dos géneros de infracciones: "infracciones por objeto" e "infracciones por efecto", Entre las primeras pueden incluirse, como hacen las sentencias reseñadas y como antes lo habían hecho otras, las de intercambio de ciertas informaciones entre empresas. Y con esa premisa se declara que son irrelevantes los efectos negativos que la con- 177 178 + 201 VV.AA. 2019 A! ducta haya tenido sobre la competencia y el mercado. Así se declara doctrina jurisprudencial la siguiente: "cuando se concluya que nos encontramos ante <<infracciones por objeto>> no es necesario analizar la incidencia que dicha conducta infractora tiene sobre el mercado, ya que por su propia naturaleza son aptas para incidir en el comportamiento de las empresas en el mercado ni es posible rebatir esta apreciación mediante observaciones basadas en que los acuerdos colusorios no tuvieron efectos relevantes en el mercado”. Pese a ello, no cabe deducir que esta jurisprudencia prescinda de la antijuridicidad material. Más bien parte de ella, pero admite que estas "infracciones por objeto" son de peligro abstracto. De hecho, dice: "en este tipo de infracciones . por el objeto no constituye argumento válido para excluir la antijuridicidad de la conducta el que no haya tenido efectos sobre el mercado”. Es decir, que no es que prescinda de la antijuridicidad material, sino que en esta clase de infracciones para que haya antijuridicidad basta el peligro abstracto para la competencia. NA | DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR convenio para evitar la doble imposición, que excluye la aplicación del Derecho búlgaro" (ap. 55) y que dicha previsión "permite alcanzar el objetivo perseguido por el Derecho nacional, que es percibir a tiempo los impuestos de los contribuyentes, sin menoscabar los objetivos y los principios fijados por el Derecho de la Unión (...) [en la medida en que persigue] permitir al tesoro público planificar y prever los ingresos del impuesto de sociedades y garantizar la eficacia de la recaudación del impuesto. Además (...), incita a los sujetos pasivos a probar dentro del plazo señalado que se cumplen los requisitos de aplicación del convenio para evitar la doble imposición, cuando, con arreglo a dicho convenio, el impuesto no se debe". El TJUE admite que "que la necesidad de garantizar la eficacia del cobro del impuesto constituye una razón imperiosa de interés general que puede justificar una restricción a la libre prestación de servicios (...) [y quel la imposición de sanciones, incluidas las penales, puede considerarse necesaria para garantizar el cumplimiento efectivo de una normativa nacional, siempre que sentencia (TJCE 2018, 144) declara, además, que esta sanción supone una la naturaleza y el importe de la sanción aplicada sean proporcionados en cada caso a la gravedad de la infracción que la sanción pretende castigar" (ap. 57). Sin embargo, resuelve que una normativa nacional como la analizada no garantiza que se alcancen los objetivos enunciados por el gobierno búlgaro, pues "no existe relación entre el importe de los intereses exigidos, por un lado, y el importe del impuesto debido, que es inexistente, o la gravedad del retraso en la presentación de los documentos a las autoridades tributarias, por otro lado" (ap. 59). Asimismo, el TJUE considera que "una sanción de ese tipo excede de lo necesario para alcanzar los citados objetivos, dado que el importe de los intereses vencidos puede resultar excesivo en relación con el importe del impuesto debido y que no se prevé posibilidad alguna de devolución de dichos intereses" (ap. 60). En atención a todo ello, concluye que el ejercicio del derecho a la libre prestación de servicios consagrado en el artículo 56 TFUE se opone a la normativa sancionadora búlgara analizada. consecuencia, la STJUE de 25 de julio de 2018 (IJCE 2018, 144), TTL, as. 3. 2. LOS ESTADOS MIEMBROS NO PUEDEN SANCIONAR CONDUCTAS DESARROLLADAS EN EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO RECONOCIDO POR El DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Según hemos expuesto en un epígrafe anterior, la STJUE de 25 de julio de 2018 (T]CE 2018, 144), TTL, as. C-553/16, consideró constitutiva de sanción la negativa del gobierno búlgaro a devolver los intereses de demora pagados por las sociedades residentes en Bulgaria que no hubieran retenido en origen parte de los pagos de renta realizados a sociedades no residentes aun después de que estas hubieran demostrado que cumplían los requisitos que permitían la aplicación del convenio para evitar la doble imposición y que, por tanto, no estaban obligadas al pago del impuesto de sociedades en Bulgaria. La misma restricción injustificada del derecho a la libre prestación de servicios reconocida a los ciudadanos de la Unión Europea en el artículo 56 del TFUE. En C-553/16, ap. 63, concluye que dicho artículo "debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro como la controvertida en el litigio principal". De acuerdo con su muy consolidada jurisprudencia en este ámbito, la sentencia (T]JCE 2018, 144) parte de recordar que "una restricción de la libre prestación de servicios solo puede admitirse si persigue un objetivo legítimo compatible con el Tratado FUE y está justificada por razones imperiosas de interés general, siempre que sea adecuada para garantizar la realización del objetivo que persigue y no exceda de lo necesario para alcanzarlo" (ap. 52). A este respecto, el gobierno búlgaro alegó que "el pago de intereses sanciona el hecho de que no se haya demostrado dentro de plazo que sea aplicable el SANCIÓN POR INFRACCIÓN ELECTORAL QUE NO VULNERA LA LIBERTAD DE INFORMACIÓN, PERO QUE QUIZÁS HABRÍA QUE DESTIPIFICAR Como ya hemos dado cuenta más arriba, se sanciona a la editora de un periódico local por publicar sondeos electorales en los 5 días anteriores al de la votación. La sancionada alega una vulneración de las libertades de expresión e información y, según la Sala, "relaciona sin el más mínimo razonamiento diversos preceptos (de tratados y convenios suscritos por España en lo relativo a las libertades de expresión e información)". La STS n.*. 626/2018 de 18 abril (RJ 2018, 1909) rechaza tal conculcación, aunque seguidamente añade lo siguiente: "Finalmente debe resaltarse que la Junta Electoral Central es cons- 179 | 180 2019 + 201 W. AA. | ERNN ciente de que, quizás, fuese pertinente suprimir la prohibición de pu- blicar sondeos o encuestas en los días anteriores a los comicios, lo que implica en autos una apreciación lege ferenda que explica que la sanción impuesta se haya fijado en su grado mínimo pues entre 3000 y 30.000 euros, se ha fijado en 3000 euros", VI. ELEMENTO SUBJETIVO DE LAS INFRACCIONES: CULPABILIDAD 1. SOLO LAS EXIMENTES COMPLETAS EN EL ÁMBITO PENAL IMPIDEN APRECIAR POSTERIORMENTE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA A don Domingo, guardia civil, se le impuso una sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio por una falta muy grave consistente en haber sido condenado por sentencia firme por la comisión de un delito, Concretamente, se le había considerado penalmente responsable de un delito de exhibicionismo, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (eximente incompleta de trastorno mental). La resolución sancionadora fue recurrida por don Domingo por enten- derla contraria al principio de culpabilidad, al haber quedado probado en sentencia firme que padecía un trastorno mental, En la STS no 90/2017, de 27 de septiembre, Sala de lo Militar, (R] 2017, 4587), se aprecia que don Domingo "no tiene alteración alguna en sus capacidades intelectivas, sabiendo [diferenciar] lo que está bien de lo que está mal". Ello, según el tribunal, "hace que pueda imputarse al encartado la responsabilidad por la infracción disciplinaria por la que se sigue el siguiente procedimiento, cometido de manera dolosa, pues conoció la contrariedad a derecho de su comportamiento, y lo ej ecutó". El órgano jurisdiccional aclaró que "solamente la existencia de una eximente completa hubiera impedido apreciar su responsabilidad disciplinaria". 2. LA RESPONSABILIDAD SANCIONADORA NO SOLO SE TRANSMITE CUANDO UNA EMPRESA DEJA JURÍDICAMENTE DE EXISTIR, SINO TAMBIEN CUANDO, MANTENIENDO SU PERSONALIDAD JURÍDICA, DEJA DE EXISTIR ECONOM!CAMENTE A esta conclusión llega el Tribunal Supremo en la STS n.* 333/2019, de 13 marzo (RJ 2019, 1042), al resolver el recurso de casación formulado por el Abogado del Estado contra la SAN de 2 de noviembre de 2017 JUR 2017, 309180) (rec. 415/2015), que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Fundación Bancaria La Caixa y por Caixa Bank S.A. y anuló parcialmente la Orden del Ministro de Economía de 7 de mayo de 2014, en lo concerniente a las sanciones impuestas a La Caixa, que consistían en dos multas, de 3.000.000 euros y 2.000.000, respectivamente, por la comisión de dos infracciones muy graves de la letra z) bis del artículo 99 de A! DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 181 la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (haber incumplido las obligaciones de información sobre los servicios de inversión y no haber establecido medidas destinadas a detectar, impedir y gestionar los conflictos de interés generados por la intermediación), al consi derar que, antes de dictarse la resolución sancionadora, el negocio banca rio de La Caixa había quedado transferido en bloque a Caixa Bank, por lo que era solo esta sociedad la que debía asumir la responsabilidad sancionadora de la anter ior. Para resolver el recurso, el TS lo primero que pone de manifiesto es el problema jurídico planteado, que no es otro que el régimen de transmisión de la responsabilidad administrativa sancionadora entre personas jurídicas. Y explica que, aunque la regla general es que incumbe a la persona jurídica que cometió la infracción responder por ella, no existe incon veniente en trasmitir la respo nsabilidad administrativa sancionadora entre perso nas jurídicas en determinados supuestos, ya que es el haber social el que respo nde de las sanciones y en algunas ocasiones, las sanciones forman parte del pasivo transmitido. Tras ello, y ya entrando de lleno en el asunto litigioso, afirma que «ha de partirse de que si bien es cierto que cuando se dictó la resolución sancionadora La Caixa no había perdido su personalidad jurídi ca y seguía ostentando formalmente la condición de entidad de crédito, tampo co es posible desconocer que tres años antes dicha entidad había sufrido un profundo proceso de transformación, similar al sufrido por otras Cajas de Ahorr o en nuestro país». Como consecuencia de esa transformación, La Caixa trasp asó todo su negocio financiero a Caixa Bank, y desde eéntonces, pese a seguir ostentando personalidad jurídi ca y formalmente la condición de entidad de crédit o, dejó de ejercer su actividad bancaria como entidad de crédito autónoma, y dicha actividad pasó a ser desarrollada por Caixa Bank. Teniendo en cuenta esos hechos la Sala concluye que debe admitirse la transmisión de responsabilidad sancionadora entre empresas, no solo cuando una persona jurídica desaparezca y su haber social pase a ser propiedad de Otra, sino también cuando «la persona jurídica causa nte de la infracción subsiste y mantiene su personalidad jurídica, siempre que la empresa sucesora continúe ejerciendo las actividades económicas de la empre sa infractora en ese mismo ámbito comercial o empresarial y la infractora que se transforma deja de realizar actividades económicas o actúa en otros ámbitos o sectores, pues en estos casos la entidad infractora aunque no haya dejado de existir jurídicamente si lo ha hecho económicamente». Y ello porque, en estos casos, entiende nuestro Alto Tribunal, existe una identi dad substancial, desde el punto de vista económico, entre las empresas, concretame nte entre La Caixa y Caixa Bank. Identidad que se refuerza, según la Sala, cuand o «entre la empresa inicial y la sucesora existen vínculos estructurales o de "unidad de decisión ", esto es, cuando se mantiene total o parcialmente la composició n de los órganos decisorios de la absorbida, pues lo que realmente se mantiene es 182 2019* 201 A! W, AA. el elemento volitivo de la entidad infractora, y, con ello, la existencia de una unidad decisoria en la absorbida y absorbente que justifica la asunción por ésta de la responsabilidad sancionadora». Vínculos que de hecho existen entre La Caixa y Caixa Bank, pues esta segunda pasó a ejercer la actividad bancaria de la primera, con la misma licencia, con el mismo equipo directivo y con la misma plantilla de empleados. Por todo ello, la Sala afirma que concurren las condiciones necesarias para apreciar que existe la suficiente identidad entre las empresas como para atribuir la responsabilidad sancionadora por las infracciones cometidas por La Caixa a Caixa Bank, por lo que confirma la sentencia (JUR 2017, 309180) de instancia y desestima el motivo de impugnación . del Abogado del Estado, que insiste en sancionar también a La Caixa porque en el momento de imposición de las sanciones disciplinarias seguía siendo una entidad financiera o de crédito. Por las mismas razones, la STS n.* 334/2019, de 13 marzo (RJ 2019, 1041), desestima el recurso de casación interpuesto por la representación de "BFA Tenedora de Acciones SAU” contra la SAN de 4 de octubre de 2017 (JUR 2017, 289656) (rec. 242/2015), desestimatoria del recurso contencioso-admi- nistrativo formulado por la entidad BFA contra la resolución del Secretario de Estado de Economía y Apoyo a la empresa, de 7 de abril de 2015 (dictada por delegación del Ministro de Economía y Competitividad), que la sancionaba con tres multas, dos de ellas de 1.000.000 de euros y otra de 100.000 euros, como sucesora en la responsabilidad sancionadora de Bancaja, Caja Madrid y Caixa Laietana, respectivamente. El Tribunal Supremo considera que la entidad BFA debe responder de las infracciones cometidas por las Cajas de Ahorro porque en el momento en que se dictó la resolución sancionadora (abril de 2015), dichas Cajas ya habían cedido todos sus bienes y obligaciones y todo su negocio financiero a BFA. Explica que, a raíz de esa cesión, «BFA asumió el DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR transporte de contenedores por carretera con origen o destino en el Puerto de Valencia. En su defensa, alega una vulneración del principio de confianza legítima por cuanto la resolución sancionadora considera a la Autoridad Portuaria de Valencia y a la Consejería de Infraestructura de Transporte de la Comunidad Valenciana como responsables de una infracción del art. 1 de la LDC y 101 del TFUE (también participaron en algunas de la reuniones que concluyeron con la suscripción de acuerdos de tarifas aplicables a los servic ios de transporte de contenedores), "por lo que, dado su papel activo en las conductas que se imputan,... podía suponer que la Administración actuaba presumiblemente en cumplimiento de la legalidad, por lo que confió en estar actua ndo conforme a derecho". Además, el Ministerio de Fomento proporcion aba información concre ta sobre los costes directos de la actividad por lo que la asociación razonablemente podía considerar que el que ella proporcionase esa información era legítimo y se encontraba dentro de su objeto como asociación. o La STS n.* 650/2018, de 23 abril (RJ 2018, 2170) sostie ne que tal alega- ción no puede ser acogida y reitera que la confianza legítima requiere la concurrencia de tres requisitos acumulativos que estima que no concurren: "En primer lugar, que la Administración debe haber dado al intere- sado garantías precisas, incondicionales y concordantes, proced entes de fuentes autorizadas y fiables. En segundo lugar, que estas garantías deben poder suscitar una esperanza legítima en el ánimo de aquel a quien se dirigen. En tercer lugar, que las garantías dadas deben ser confo rmes con las normas aplicables." A juicio de la Sala, este principio "no puede invocarse por un operador económico para justificar la falta de culpabilidad en la comisión de una infrac- ción del Derecho de la Competencia, cuando pudo prever que la participación negocio financiero de las Cajas y el patrimonio relacionado con el mismo, negocio en el que se habían cometido las irregularidades objeto de sanción, por de instituciones públicas en la adopción de los acuerdos antico mpetitivos no privaba a éstos de su antijuricidad e ilicitud". En esta línea, recuer da lo dicho pañada de un control de la nueva entidad por parte de las Cajas implicadas, al ser propietarias y accionistas mayoritarias de la nueva entidad». Por todo ello entiende nuestro Alto Tribunal que también en este caso se produjo una sucesión empresarial que permite que se produzca la sucesión de la responsabilidad sancionadora de las Cajas de Ahorro a BFA. factor a tener en cuenta a la hora de valorar la apariencia de legali dad de una determinada actuación. Sin embargo, la relevancia que pueda tener tal participación está sujeta a las circunstancias concretas del caso, lo que se produjo una sucesión empresarial en la actividad bancaria, acom- 3. NO HAY CONFIANZA LEGÍTIMA, AUNQUE LA ADMINISTRACIÓN HAYA PARTICIPADO EN LA COMISIÓN DE LA INFRACCIÓN La Asociación de Empresas de Logística y Transporte de Contenedores fue sancionada por la Comisión Nacional de la Competencia (expediente Puerto de Valencia) por su participación en un cártel que tenía como objeto impedir la competencia en el mercado relevante de la prestación de los servicios de en la STS n.* 2517/2016, de 28 de noviembre de 2016 (RJ 2016, 6407): «Sin duda la participación de una entidad pública puede ser un y en el supuesto presente dicha circunstancia no tiene la. trasce ndencia exculpatoria que pretende la actora. En primer lugar y como ya se ha señalado, por la existencia de una infracción continuada integrada por numerosas actuaciones, entre las que se cuenta la elaboración del cita- do documento, y que constituirían una infracción de análoga graved ad y trascendencia anticompetitiva. En segundo lugar, la presencia de un organismo público como la Autoridad portuaria en ningún caso supone un aval de legalidad ni exime de antijuridicidad a una actuación cla- 183 184 2019 + 201 VW. AA. RUN ramente colusoria y contraria al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia [...] En tercer lugar, la Asociación recurrente tiene la capacidad y asesoramiento jurídico como para valorar la trascendencia jurídica de sus actuaciones, y no puede alegar como exculpatoria una circunstancia que por sí sola en modo alguno puede calificarse como determinante de la licitud o ilicitud de una conducta.» VII. SUJETOS RESPONSABLES 1. EL CONTROL DEL 100% DE LOS DERECHOS DE VOTO DE UNA SOCIEDAD SOBRE OTRA PERMITE PRESUMIR EL EJERCICIO EFECTIVO DE UNA INFLUENCIA DETERMINANTE A EFECTOS DE DETERMINAR LA RESPONSABILIDAD EN LA COMISIÓN DE INFRACCIONES DE COMPETENCIA A raíz de una delación, la Comisión Europea descubrió que, desde febrero de 1999 hasta finales de enero de 2009, los principales fabricantes europeos, japoneses y surcoreanos de cables de energía submarinos y subterráneos habían participado en una red de reuniones multilaterales y bilaterales y habían establecido contactos destinados a restringir la competencia en proyectos de cables de energía subterráneos y submarinos de (muy) alta tensión en territorios específicos repartiéndose los mercados y los clientes y falseando, de este modo, el proceso normal de la competencia. Entre las empresas directamente implicadas y más activas en el cártel se encontraban Prysmian, SpA, y su filial, integramente participada, Prysmian Cavi e Sistemi Energia, Srl, Ambas empresas, a su vez, pertenecieron durante parte del periodo indicado a The Goldman Sachs Group, Inc., una sociedad estadounidense que actúa como ban- co de negocios y sociedad de inversión. La Comisión concluyó, basándose en el análisis de los vínculos económicos, organizativos y jurídicos de Goldman Sachs con sus filiales, que esta había ejercido efectivamente una influencia * determinante en el comportamiento de Prysmian y de Prysmian Cavi e Sistemi Energia en el mercado al menos desde el 29 de julio de 2005 hasta el 28 de enero de 2009. En consecuencia, impuso a Goldman Sachs una multa por un importe de 37.303.000 de euros, solidariamente con PrysmianCS y Prysmian, por su participación en el cartel en el período indicado. Según reiterada jurisprudencia, el comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz cuando esa filial, aunque tenga personalidad jurídica separada, no determina de manera autónoma su comportamiento en el mercado, sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz, teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos, organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades. Ello se debe a que, en tal situación, la sociedad matriz y su filial forman parte de una misma unidad económica y, por tanto, integran una única empresa, en el sentido del artículo ITA] | DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 101 TFUE. En concreto, el TJUE ha venido entendiendo que basta con que la Comisión pruebe que la sociedad matriz de una filial posee la totalidad del capital de esta para presumir que aquella ejerce una influencia determinante en la política comercial de esa filial. Consecuentemente, la Comisión podrá considerar que la sociedad matriz es responsable solidaria del pago de la multa impuesta a su filial, excepto si tal sociedad matriz, a la que corresponde desvirtuar dicha presunción, aporta suficientes elementos probatorios para demostrar que su filial se conduce de manera autónoma en el mercado. En el asunto enjuiciado, la Comisión aplicó la presunción del ejercicio efectivo de una influencia determinante a pesar de que Goldman Sachs no poseía el 100 % del capital de Prysmian durante todo el período comprendido entre el 29 de julio de 2005 y la fecha de la OPI. En concreto, salvo por un periodo de 41 días, su participación en dicho capital representó entre el 91,1% y el 84,4%. No obstante, a pesar de ello, Goldman Sachs sí controlaba el 100 % de los derechos de voto asociados a las acciones de dicha sociedad, lo que, según la Comisión, la colocaba en una situación análoga a la de un propietario único y exclusivo del grupo Prysmian. La STG de 12 de julio de 2018, The Goldman Sachs Group/Comisión, as. 1-419/14, ap. 50, confirma la interpretación realizada por la Comisión y establece que "cuando una sociedad matriz posee la totalidad de los derechos de voto asociados a las acciones de su filial, además de una participación muy mayoritaria en el capital de esta, como sucede en el presente asunto, esa sociedad matriz se halla en una situación análoga a la del propietario exclusivo de dicha filial, de modo que está en condiciones de determinar la estrategia económica y comercial de la filial, aun cuando no posea la totalidad o la práctica totalidad del capital social de esta última". 2. LA IMPOSICIÓN DE UNA SANCIÓN SOLIDARIAMENTE A UNA SOCIEDAD AUTORA DE UNA INFRACCIÓN DE COM PETENCIA Y A SU SOCIEDAD MATRIZ NO VULNERA LA PERSONALIDAD DE LA SANCIÓN En el mismo asunto del que hemos dado noticia en el apartado anterior, la sociedad matriz Goldman Sachs impugnó la sanción de 37.303.000 de euros que le impuso la Comisión Europea solidariamente con sus sociedades filiales Prysmian y PrysmianCS, al considerar vulnerado el principio de responsabilidad personal, dado que ni ella ni sus representantes en dichas filiales estaban implicados en la infracción que es objeto del artículo 101 TFUE. La STG de 12 de julio de 2018, The Goldman Sachs Group/Comisión, as. 1-419/14, ap. 188, recuerda, sin embargo, que "según la jurisprudencia [del TJUE], el hecho de que la sociedad matriz de un grupo, que ejerce una influencia determinante en sus filiales, deba responder de forma solidaria por infracciones del Derecho de la competencia cometidas por estas no supone 185 O 186 2019201 W.AA. LA AN en modo alguno una excepción al principio de responsabilidad personal, sino 1989-2015. Adujo la errónea imputación de la infracción muy grave tipificada en el artículo 62.4 a) de la LDC, consistente en el desarrollo de conductas que es precisamente expresión de este principio, pues la sociedad matriz y las filiales que se encuentren bajo su influencia determinante son las titulares colusorias prohibidas por ple, deliberada o negligentemente, las normas sobre la competencia, se deri- el art. 1 LDC que consistan en cárteles o prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre sí. La STSJ) del País Vasco n.* 64/2019, de 6 de marzo (R]CA 2019, 357), desestima estructura del grupo". De lo que se deduce que, en contra de lo sostenido por Goldman Sachs, el hecho de considerarla responsable solidaria del pago de la multa impuesta a sus filiales por su condición de sociedad matriz no vulnera. de servicios de transporte y el reparto de servicios de trans porte regular de uso especial y comunes de una misma empresa, en el sentido del Derecho de la Unión en materia de competencia, y han de responder por ella, y, si esa empresa incum- ese motivo de impugnación porque la resolución recurrida acredita que la recurrente asistió a reuniones de Avitr ans (asociación en cuyo seno se desarrolló vará de ello la responsabilidad personal conjunta de todos sus titulares en la el cartel) en las que se acordaron la fijación de tarifa s discrecional. Según la autoridad de competencia, Pesa asistió a diez reuniones sobre fijación de precios y a dos sobre reparto del mercado, llegando a treinta y cinco los acuerdos alcanzados en los órganos de Avitrans. De ello concluye la Sala que hay dar por acreditada la participación de la sociedad recurrente en las acciones anticompetitivas que han motivado la resolución sancionadora: La recurrente con su asistencia a las reuniones (algu nas) de AVITRANS en el principio de responsabilidad personal. 3. UNA ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS EN MATERIA DE COMPETENCIA En el asunto del Puerto de Valencia antes mencionado, la Asociación de Empresas de Logística y Transporte de Contenedores sancionadas aduce que El DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR ella no puede ser considerada responsable de la infracción del art. 1 de la LDC y el artículo 101 del TFUE por entender que "como tal Asociación, se ha limitado a representar a su asociados en las reuniones del sector y a elaborar estudios orientativos de tarifas y recargos de referencia dejando al margen de su actuación las contrataciones concretas de los asociados con los clientes finales.” Este argumento es rechazado por la STS n.” 650/2018, de 23 abril (RJ 2018, 2170), en los siguientes términos: "queda constancia de la participación de la asociación recurrente, junto con las otras asociaciones sancionadas, en la conducta tipificada como infracción por los artículos 1 de la Ley 15/2007 y de la Ley 16/1989, al participar en acuerdos y decisiones que tenían por objeto restringir y falsear la competencia, consistentes en la fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio, en el ámbito del transporte de contenedores en el Puerto de Valencia. No se trataba de participar en reuniones para dar cuentas a sus asociados, sino que dichas Asociaciones acordaban entre ellas los tarifarios a aplicar por los autónomos y por las empresas de transporte, la inclusión del IPC y repercusión de los precios del combustible, así como otras condiciones comerciales y descuentos, suprimiendo prácticamente cualquier tipo de competencia". 4. PARA IMPUTAR LA INFRACCIÓN DE PARTICIPACIÓN EN UN CÁRTEL A UNA EMPRESA NO ES NECESARIO QUE HAYA PARTICIPADO EN TODOS LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA PRÁCTICA COLUSORIA La sociedad anónima Transportes Pesa recurrió una sanción de 277.800 euros 'por participar en un cártel de transporte regular de uso especial entre las que se forjaron o mantuvieron los acuerdos antic ompetitivos, con su conformi dad, y aquiescencia durante su período de aplicación , ha contribuido a la formación y mantenimiento de dichos pactos, sin dar ninguna señal formal o material de discrepancia con su objeto durante un período (1988- 2015) tan dilatado como el señalado por la Resolución recurrida; aun fuere mediante la asistencia a un número reducido de las reuniones de AVIT RANS y con interés limitado a una sola de las modalidades o subtipos del trans porte regular de uso especial afectado por tales acuerdos (...) no empiece a la antijuridicidad de tal conducta y culpabilidad de su autor en cuanto participe en un plan concertado por varias empresas del mismo sector, guiadas por el mismo propósito o finalidad, a saber, el reparto de cuotas entre competidor es según reglas de atribución o reserva de itinerarios y otras de conveniencia recíp roca". Y recuerda la doctrina del TJUE al respecto, conforme a la que "una empresa no puede eximirse de su responsabilidad invocando que no haya participado en todos los elementos constitutivos de una práctica colusoria o de que su papel en la realización de los aspectos en los que haya participado fue limitado, dado que estas circunstancias no cuestionan su responsabilidad por la infracción" (STJUE de 6 de diciembre de 2012 (TJCE 2012, 371), Asunt o C-4411/11). Exactamente lo mismo concluye la STSJ del País Vasco n.? 50/2019, de 21 de febrero (R]CA 2019, 468), en respuesta a recur sos formulados por otras de las empre sas sancionadas por participar en el cártel de AVITRANS . 5. NO LESIONA EL ART. 25 CE LA APLICACIÓN DE LA PREVI SIÓN CONTENIDA EN EL ART. 63.2 LDC AL PERSONAL DIRECTIVO DE LA PERSONA JURÍDICA INFRACTORA Don César fue sancionado con una multa de 6.650 euros ex art. 63.2 LDC por haber intervenido en la adopción de acuerdos antico mpetitivos como | 187 188 2019* 201 VW. AA. UA! Vicesecretario del Consejo de Administración de una de las empresas que habían sido sancionadas por prácticas concertadas para el reparto de mercado, en relación con el suministro de desvíos ferroviarios en los procedimientos de contratación convocados por GIF/ADIE Don César formuló recurso de casa- ción alegando que se había vulnerado el art. 25 CE pues la sanción se impuso a un representante no legal en virtud de una interpretación extensiva e incorrecta de la expresión "personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión" contenida en el artículo 63.2 LDC. A su parecer, el "acuerdo o decisión” al que se refiere la norma sancionadora no puede ser otro que el adoptado por el órgano de administración de una . sociedad, y no el acuerdo anticompetitivo objeto de la infracción, ya que las infracciones del artículo 1 LDC pueden tener lugar sin que exista reunión ni voto. Sin embargo, la STS n.* 430/2019, de 28 de marzo (RJ 2019, 1496), considera correcta la interpretación de la Sala de instancia y añade: "Resulta absurdo alegar que no existe un acuerdo del consejo de administración aprobando la práctica colusoria. Parece evidente que no se va a consignar en acta la comisión de un ilícito administrativo de la naturaleza del aquí cuestionado, reparto del mercado a través de la constitución sistemática de una UTE para concurrir y adjudicarse contratos tras acuerdo previo de precios en las licitaciones". De la argumentación del TS habría que concluir que no es requisito necesario probar que una persona física participó en un acuerdo del Consejo de Administración de una empresa para sancionarla ex art. 63.2 LDC, sino que basta con probar que asistió a reuniones en representación de dicha empresa en las que se acordaron prácticas colusorias. VIII, 1. EJERCICIO OBLIGADO O FACULTATIVO DE LA POTESTAD SANCIONADORA. LEGITIMACIÓN PARA EXIGIR SU EJERCICIO LEGITIMACIÓN DEL DENUNCIANTE La Asociación Llibertat, Justicia i Democracia y su presidente, en nom- bre propio, impugnan un acuerdo de la Junta Electoral Central que desestima la solicitud de apertura de un procedimiento sancionador contra la entidad Societat Civil Catalana por haber realizado supuestamente actos de campaña electoral. La STS n.”. 688/2018, de 26 abril (RJ 2018, 2199), recuerda que la EA | DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 189 estas justificaciones, la Sala concluye que "no apreciamos que la asociación recurrente, que es una entidad privada que no concurrió a las eleccion es, ni el Sr. Daniel, que actúa según dice como un elector inscrito en Barcelona, hayan demostrado ese interés ni lo ostenten". Por tanto, rechaza su legitimación. 2. SE REITERA QUE, COMO REGLA GENERAL, EL PERJUDICADO POR UNA INFRACCIÓN NO TIENE LEGITIMACIÓN PARA RECURRIR LA FALTA DE SANCIÓN O LA SANCIÓN IMPUESTA Y PEDIR QUE SE IMPONGA UNA MAYOR A un abogado se le pasó el plazo para apelar una sentencia penal condenatoria de su cliente por delito de lesiones. El cliente lo denunció ante el Colegio Profesional que impuso al abogado sanción de apercibimiento por infracción leve. Contra ese acuerdo colegial el cliente interpuso recurso de alzada por considerar que la infracción debía ser calificada como infracción muy grave y ser objeto de sanción superior. La alzada fue desestimada (no se dice expresamente por qué razón: parece que no se apreció falta de legitimación). Contra la resolución de la alzada el cliente interpuso contencioso-administrativo que el Juzgado inadmitió por falta de legitimación. Apelada esa sentencia, el TS] de Castilla-La Mancha (Albacete) dictó una muy razonada sentenci a, la 246/2017, de 26 de mayo de 2017 (UR 2017, 168990), en la que revocó la del Juzgado y, entre otras cosas, declaró que la infracción cometida por el abogado "debe ser calificada como muy grave de conformidad con el art. ... debiendo proceder el órgano competente del Colegio de Abogados de... a sancionarla con libertad de criterio de acuerdo con la calificación de muy grave apreciada". Ésta es la sentencia (JUR 2017, 168990) casada por la STS n.” 68/2019, de 28 de enero (RJ 2019, 574) (casación 4580/2017), que, con invocac ión de la jurisprudencia anterior de la que hace un repaso ilustrativo, rechaza la legitimación del denunciante, aunque haya sido víctima de la infracción. Como en ocasiones anteriores, el TS sí admite amplia legitimación para pedir que se desarrolle una actividad de investigación y comprobación a fin de constatar si se ha producido una conducta irregular. Pero, por lo que se refiere a la pretensión de que se sancione o de que se imponga sanción superior, es mucho más restrictivo. También aquí sigue su doctrina anterior de no negar radicalmente la posibilidad de que en algún caso haya sujetos con un interés legítimo en que legitimación exige la existencia de un derecho o interés legítimo que, ! en ma- se imponga la sanción o en que sea superior a la impuesta. Pero sólo parece la sanción puede producir un efecto positivo en la esfera jurídica del denunciante o puede eliminar una carga o gravamen en esa esfera”, "no siéndolo la de que la imposición de la sanción constituya por sí misma la satisfacción de un interés". La persona física recurrente aducía que él era votante empadro- otras consecuencias con "incidencia directa en su esfera patrimonial" o "pue- teria sancionadora se concreta en la exigencia de justificar si la imposición de nado en la provincia de Barcelona y, en cuanto tal, destinatario directo de la publicidad que atribuye a la entidad Societat Civil Catalana y que, por tanto, sus derechos como elector habrían sido vulnerados al recibirla. A la luz de dispuesto a admitirla cum grano salis y más bien cuando a la sanción se asocien da traducirse en la adopción de medidas correctoras (...) como las destinadas a acordar el cese de la conducta infractora". En especial, contra lo razonado por la sentencia (JUR 2017, 168990) recurrida, niega que el interés moral del perjudicado (que asimila al mero interés por la legalidad) sustente su legiti- mación. Ni siquiera el hecho de que se reconociera legitimación al actor en vía administrativa lleva, según esta STS, a reconocérsela en la judicial, pues 190 2019 e 201 aquélla "tiene mayor laxitud", según afirma sin más explicación que la cita de sentencias anteriores con esa afirmación tan discutible. En conclusión, afirma: "Se reitera la jurisprudencia del TS relativa a la legitimación del denunciante (...) sin que se aprecie, en este caso, la necesidad de modi- ficarla o matizarla. Como regla general, no cabe apreciar que existe un interés legítimo del denunciante, en los términos exigidos en el art. 19.1.a) LJCA, cuando se aduce un mero interés moral o la satisfacción personal o espiritual del afectado para impugnar en vía contencioso-administrativa las resoluciones dictadas en un procedimiento sancionador, pretendiendo la imposición de una sanción o la modificación de la sanción impuesta". Todo ello se mezcla con declaraciones enfáticas sobre el deber de la Ad- ministración de ejercer sus competencias sancionadoras y el control de los Tri- bunales ante su no ejercicio. Pero declaraciones que quedan en flatus vocis si paralelamente se niega —o casi- la legitimación para instar ese control judicial. En suma, se trata de una sentencia importante y clarificadora que mantiene incólume una jurisprudencia de acierto muy dudoso. 3. > ES A] VW. AA. CONDENA AL CGPJ A QUE CONTINÚE LA INVESTIGACIÓN DE LA ACTUACIÓN DE UNA JUEZA DENUNCIADA POR SU INACTIVIDAD Y DESATENCIÓN EN UN CASO EN EL QUE SE PRODUJO UN PREVISIBLE ASESINATO El 3 de abril de 2005 una mujer fue agredida por su esposo que le causó lesiones muy graves. El forense informó que "es muy posible que la víctima no recuerde nada de lo ocurrido si sobrevive". Pese a ello tuvo cierta mejoría que permitió trasladarla a planta el 30 de abril, La policía pidió a la jueza que se dirigiera al Hospital para que mantuviera más tiempo a la víctima en reanimación para poder tenerla mejor vigilada y evitar que su esposo, principal sospechoso, tuviera acceso a ella "con el peligro que ello supone". La jueza rechazó esa petición y no adoptó ninguna otra medida de protección de la víctima. El 8 de mayo de 2015 la mujer falleció al ser apuñalada por su marido en la habitación a la que había sido trasladada. Se denunció a la jueza ante el CGPJ. Según la denuncia, la jueza no comunicó nada al fiscal ni convocó la comparecencia que impone la ley ni cumplió ninguna de las previsiones de la LECr, el Estatuto de la Víctima y la Ley contra la violencia de género para proteger a la víctima (Ley ésta que era claramente aplicable pese a que el esposo agresor arguyó que las lesiones era resultado de un intento de robo por un tercero). Además, insinuaba la denuncia que la jueza no estaba localizable o accesible a la policía y a sus requerimientos pues su presencia en el Juzgado tenía "ca- rácter esporádico". El Promotor de la Acción Disciplinaria acordó el archivo de la información previa porque se está ante una actuación jurisdiccional que es territorio en el que no puede entrar el CGP] y porque no observó dejación DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR de funciones ni "falta de diligencia manifiestamente inexcu sable". Además no consideró probado que la jueza se hubiera ausentado injust ificadament del Juzgado ni practicó las pruebas solicitadas sobre ello ya que la su uesta inasistencia sólo se había afirmado de manera vaga. Interpuesto recurso cont . el archivo ante el CGPJ, éste lo desestimó. Y contra esta resolución del CGPT se Pe aso q Como contencioso-administrativo resuelto, tras avocación por el Pleno sentencia n.”. 194/2019, de 19 de febrero (RJ 2019, 823) (rec. . o la jueza codemandada : alegó falta de legitimación, esta STS 194/2019 (RJ 2019, 823) contesta que "los particulares no están legitimad para pedir la sanción de un Juez o Magistrado, pero sí para solici tar la ca de diligencias que entienden necesarias en orden al esclarecimiento d ráct. 1 so hechos denunciados. Tal es lo que ocurre en el caso que nos ocupa". Además, niega que en este caso se trate enjuiciar las resoluciones dictad as por la jueza en ejercicio de su potestad jurisdiccional que, en efecto, quedan fuera de l potestad disciplinaria que sólo comprende la represión de "disf unciones bur: cráticas" y el incumplimiento de la "obligaciones profesionale s que estatuta. tamente corresponden a los Jueces y Magistrados en su faceta de emplead públicos". Ahora bien, sí se puede sancionar por la infracción de "desatención (...) en la tramitación de procesos" la conducta de " descuido o la desidia en la labor material de examen de las actuaciones que resulta necesaria para (...) el ejercicio de la función jurisdiccional" y, en concreto, "la falta de ejercicio de las competencias judiciales cuando sea inexcusable", así como la "omisión de la diligencia que a todas luces es absolutamente necesaria". Con esa base dada las lagunas de la instrucción del Promotor de la Acció n Disci linaria que asumió "de forma acrítica" las afirmaciones de la jueza y que no >racticó las pruebas solicitadas por la denunciante (entre ellas las propu estas bara demostrar la frecuente inasistencia de la jueza a su Juzgado), recon oce que "no se han agotado cuantas diligencias eran necesarias para establecer cómo se desarrollaron los hechos en el Juzgado (...) desde el 3 de abril de 2015 hasta el 8 de mayo del mismo año" y que "resulta procedente que se complete la actuación investigadora". Todo ello rodeado de afirmaciones sorprendentes que reflejan un control judicial de la actuación del CGPJ mínim a; por ejemplo, que no cabe imponer a los órganos del CGP] ninguna actividad concreta de instrucción; que la valoración de los hechos "es competencia exclus iva del CGP) y sólo puede ser revisada (...) por la vía del recurso conte ncioso-administrativo cuando se impugne una resolución sancionadora por quien ha sido sancionado disciplinariamente"; etc. Pese a la pésima protección de las víctimas que los hechos demues tran el trágico resultado producido, verdaderamente escandaloso, hasta una seno tencia con fallo tan moderado (sólo condena a continuar la inform ación re- via) y con afirmaciones tan poco compatibles con un control jurisd iccional 191 192 220 2019201 VW. AA. A EA en el riguroso, cuenta con un voto particular suscrito por cinco magistrados del límites los "rebasa a que se afirma que la sentencia (RJ 2019, 823) reseñad control jurisdiccional del ejercicio de la potestad del CGPJ en la investigación de la eventual responsabilidad disciplinaria de Jueces y Magistrados, y propicia una concepción de estas facultades que pone en riesgo la integridad del ejercicio independiente de la función jurisdiccional que proclama el art. 117.1 de la Constitución”. 4. LEGITIMACIÓN DE LA DENUNCIANTE, VÍCTIMA DE ACOSO PSICOLÓGICO, PARA SOLICITAR LA APERTURA DE UN EXPEDIENTE DISCIPLINARIO CONTRA EL SUPERIOR AUTOR DEL ACOSO La señora SQ, trabajadora del Banco Europeo de Inversiones, presentó, con arreglo a las normas internas del Banco, una denuncia por el comporta- E) miento del director de su departamento hacia ella, al entender que constituía un acoso psicológico. Como parte de su denuncia, solicitaba al Banco que acordara, con arreglo al artículo 38 del Reglamento del personal, la incoación de un procedimiento disciplinario contra el director. En respuesta a dicha denuncia, y de acuerdo con el Reglamento de personal, se procedió a nombrar una comisión de investigación, formada por un profesor de Derecho, un psicólogo que trabajaba para el Gobierno de Luxemburgo y el antiguo director de Recursos Humanos del Banco, ya jubilado. Tras concluir el procedimiento de investigación, en el que se tomó declaración al denunciado, a la denunciante y a los testigos propuestos por esta última, la comisión de investigación adoptó un informe en el que consideraba que, en los hechos objeto de la denuncia de la demandante, había dos elementos que podían considerarse objetivamente constitutivos de acoso psicológico, a saber: por una parte, que el director hubiera dado una respuesta escrita inadecuada a las peticiones de la demandante de que su nueva función en el departamento en cuestión quedara bien definida y, por otra, el incumplimiento por parte del director de su obligación de fijar con la demandante los objetivos de esta última con un año de antelación. Asimismo, la comisión de investigación recomendó al presidente del Banco, en primer lugar, que exigiera al director que presentara formalmente y por escrito sus disculpas a la demandante. Igualmente, añadía que el presidente del Banco podría decidir la incoación formal de un procedimiento disciplinario en el caso de que el director no presentara disculpas o en el supuesto de que se presentara una nueva denuncia contra él en los tres años siguientes a la decisión del presidente del Banco y la comisión de investigación declarara fundada tal denuncia. El director del BEI adoptó una decisión ciñéndose estrictamente a lo recomendado por la comisión de investigación, lo que dio lugar a que el director presentara formalmente sus disculpas. Sin embargo, la denunciante impugnó esta decisión al entender que, una vez reconocida la existencia de acoso psi- DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR cológico, el director del BEI no tenía más elección que la de acordar la inco ción de un procedimiento disciplinario, El BEI cuestionó la legitimación de la denunciante para impugnar la decisión de su presidente y solicitar la apertur. del expediente disciplinario contra el director denunciado, al entender ello equivaldría a atribuir a tal víctima un derecho a actuar en interés de la Ley e Sin embargo, la STG de 13 de julio de 2018, SQ/BEI, as. 377/17 ap. 124 cone firma la legitimación activa de la denunciante al considerar que tes inhere te a las exigencias del control jurisdiccional efectivo de la decisión impu mada que la demandante pueda poner en entredicho, en el marco del presente r curso, la idoneidad de las medidas adoptadas en respuesta a su denuncia La circunstancia de que, de este modo, reproche al Banco no haber incoado u procedimiento disciplinario contra un tercero, en el presente caso el nuevo director, carece de relevancia a este respecto, ya que consta que, en el marco del presente motivo, la demandante no ha actuado en interés de la Ley, si que formula alegaciones que se refieren a ella personalmente". Po Entrando en el fondo del asunto, y a la vista de los hechos antes enunciados, el Tribunal General entiende que "las medidas adoptadas por el presidente del Banco eran insuficientes y, por lo tanto, inadecuadas en relación con la gravedad del caso, cuando menos en lo que se refiere a la reacción inmediata que debía darse a los comportamientos que el presidente del Banco ya habí identificado como constitutivos de acoso psicológico" (ap. 141) En conse. cuencia, anula parcialmente la decisión del presidente del Banco Europeo de Inversiones, en tanto "no establece consecuencias disciplinarias inmediatas ante un caso probado de acoso psicológico dentro del BEI". Es interesante señalar, sin embargo, que la sentencia no ordena, en sus propios términos, la apertura del expediente disciplinario contra el director responsable del acoso psicológico. IX. PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 1. LAS NOTIFICACIONES EDICTALES SÓLO CABEN COMO REMEDIO ÚLTIMO Y EXCEPCIONAL. SU USO IMPROCEDENTE VULNERA EL DER ECHO A CONOCER LA ACUSACIÓN Se intentó notificar sin éxito en el local comercial y en el domicilio que aparecía en el DNI del imputado el inicio, la propuesta de resolución y la resolución misma de un procedimiento sancionador. Las notificaciones fueron devueltas por Correos por destinatario "desconocido". Sin que la Administra- ción intentara averiguar la dirección verdadera del acusado, se publicaron en el correspondiente boletín oficial y en el tablón municipal de anuncios. Por el contrario, como es tan frecuente, la providencia de apremio sí se dirigió a la auténtica dirección del ya sancionado donde fue practicada la notificación sin problema. La recurrió argumentando los defectos de las anteriores notifi- 193 194 + 201 VW. AA. 2019 A caciones y, con invocación de las SSTC 291/2000 (RTC 2000, 291), 128/2008 (RTC 2008, 128) y 59/2014 (RTC 2014, 54), su consecuente indefensión con violación, más en especial, del derecho a conocer la acusación. Ni los recursos administrativos ni el contencioso-administrativo prosperaron. En concreto, el recurso de casación fue inadmitido por falta de interés casacional objetivo. La STC 82/2019, de 17 de junio (RTC 2019, 82), estima el amparo. Por lo pronto afirma que procede su admisión porque "pudiera haberse incurrido en una negativa manifiesta del deber de acatamiento de la doctrina de este Tribunal". Sobre la base de la aplicación del art. 24.2 CE al procedimiento sancionador y, en especial, del derecho a conocer la acusación, sintetizando su jurisprudencia anterior (SSTC 158/2007 (RTC 2007, 158), FJ 2; 32/2008 (RTC 2008, 32), EJ 2; 128/2008 (RTC 2008, 128), FJ 2; 59/2014 (RTC 2014, 54), FJ 4, y 93/2018 (RTC 2018, 93), FEJ] 3 y 4), dice: "el emplazamiento edictal constituye un remedio último de carácter supletorio y excepcional que requiere el agotamiento previo de las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción de la notificación por su destinatario”. -— "deben extremarse las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales, de manera que la decisión de notificación mediante edictos debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza, o al menos a una convicción razonable, de la inutilidad de los medios normales de citación"; y — "corresponde a la diligencia mínima exigible a la Administración sancionadora, antes de acudir a la vía edictal, intentar la notificación en el domicilio que aparezca en otros registros públicos, y no resulta suficiente un único intento de notificación en el domicilio que figure en el documento nacional identidad si aparece como desconocido en él”. De acuerdo con ello y a la vista de las circunstancias del caso, otorga el amparo y no sólo anula la resolución sancionadora y la providencia de apre- mio, así como las resoluciones administrativas y judiciales que las confirma- ron, sino también la providencia del TS por la que inadmitió la casación. 2. LA AUSENCIA DE ASISTENCIA LETRADA EN UN TRÁMITE DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO MILITAR NO PROVOCA INDEFENSIÓN MATERIAL SI POSTERIORMENTE SE HACE VALER ESE DERECHO EN DILIGENCIAS POSTERIORES El guardia civil Marcelino fue sancionado disciplinariamente con "la separación del servicio" por una infracción muy grave consistente en la comisión de un delito doloso condenado por sentencia firme. Concretamente, Marcelino había participado en una operación de desembarco de un cargamento de 101 A. DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR fardos de hachís junto con otros compañeros de su acuartelamiento. La resolución sancionadora fue recurrida por entender que incurría en una infracción del art. 24.2 CE, del art. 42 LORGC y del art. 53.1 g) y 2 de la LPACAB sobre el derecho de defensa y de asistencia letrada, causante de nulidad de pleno derecho. Según el guardia civil, se le tomó declaración como expedientado sin la presencia de su abogado, a pesar de hacerlo constar expresamente. La STS n.* 92/2017, de 28 de septiembre, Sala de lo Militar (R] 2017, 4589), aclara, en primer lugar, que "la indefensión es una noción material, de modo que, para considerarla relevante, no basta con que se haya producido una infracción de una o varias reglas procesales, sino que es necesario, además, que, como consecuencia de ello, se haya entorpecido, de manera sustancial, la defensa de derechos o intereses del acusado". Posteriormente, aunque reconoce que el día de la audiencia el sancionado no fue asistido de letrado y que manifestó que no deseaba declarar por este motivo, también aclara que el derecho a la defensa y la asistencia letrada no es un requisito procesal en los procedimien- tos disciplinarios. Como consecuencia, "al no ser la presencia del letrado una exigencia procedimental necesaria, (...) ni el instructor ni la autoridad disci- plinaria han de velar por el cumplimiento ex officio (...), como tampoco pesa sobre ellos la obligación, por carecer de cobertura legal, de proporcionárselo de oficio". Además, se da la circunstancia de que Marcelino no renunció al derecho a la asistencia letrada en posteriores diligencias "desplegando durante la instrucción del expediente una actividad impugnatoria que revela su conocimiento de causa y ha formulado, con su asistencia, las alegaciones que tuvo por conveniente a su derecho". Por tal motivo, lo que "aflora del expediente es que no ha existido tal indefensión". 3. LA IMPOSICIÓN DE UNA SEGUNDA SANCIÓN POR EL MISMO ÓRGANO QUE IMPUSO PREVIAMENTE OTRA QUE FUE ANULADA POR MOTIVOS FORMALES NO AFECTA A SU OBJETIVIDAD EN EL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO MILITAR Don Fulgencio, capitán del Ejército del Aire, fue sancionado por el coronel Iñigo a cinco días de arresto como autor de una falta leve consistente en "la inexactitud en el cumplimiento de las órdenes o instrucciones de los superiores en la estructura orgánica u operativa". Concretamente, el hecho constitutivo de la infracción fue la desobediencia de la orden dada por un superior de no organizar una fiesta para el personal militar de su contingente, lo cual hizo a través de un e-mail. Don Fulgencio interpuso recurso de casación alegando una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías. Específicamente, una manifiesta falta de imparcialidad, ya que la sanción había sido impuesta por don Íñigo, el mismo coronel que le impuso una primera sanción por los mismos hechos y que fue posteriormente anulada en vía administrativa por motivos formales. El sancionado cuestionó que dicho mando pudiera 195 196 2019+201 VV.AA. ER DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR volver a enjuiciar disciplinariamente unos hechos que ya había enjuiciado an- teriormente, entendiendo que, al haber tomado ya postura y conocimiento de los mismos, había perdido su imparcialidad, objetividad y neutralidad. Al respecto, la STS n.” 83/2017, de 23 de julio, Sala de lo Militar 8 20 17, 4579), señala que "si bien el procedimiento militar de carácter disciplinario ha de configurarse conforme a las exigencias del art. 24 CE, no puede, por su propia naturaleza, quedar sometido a todas y cada una de las garantías procesales que rigen en el proceso penal”. Teniendo en cuenta lo anterior, "el hecho de que, mediante la articulación del correspondiente recurso de alzada, el recurrente consiguiera la revocación por motivos formales de la inicial sanción que le había sido impuesta por el Coronel del Río [Don Iñigo], no anula la competencia de éste para examinar nuevamente los hechos y valo- rar la procedencia de que los mismos merecieran un reproche disciplinario, ni le merma de la necesaria objetividad en el desempeño de sus funciones". Y añade: "Dado que se trataba de un supuesto en el que se había anulado la sanción impuesta por razones formales..., lo legalmente procedente es la retroacción del procedimiento al momento procesal en el que se ha cometido la infracción formal que ha dado origen a la nulidad, Pero esta retroacción no implica necesariamente la modificación de la competencia del órgano que ha dictado la resolución inicial, ni tampoco de la composición personal de dicho órgano. En consecuencia, la anulación determina la devolución al órgano inicialmente sancionador, para la subsanación del defecto procesal apreciado y la resolución de la cuestión de fondo imprejuzgada en el recurso”. En un voto particular formulado por dos magistrados se defiende la solución opuesta: "un juicio anticipado de culpabilidad por parte de la autoridad llamada a resolver un procedimiento disciplinario militar puede traslucir la pérdida de la exigible imparcialidad objetiva que (...) debe presidir la actuación de la autoridad sancionadora". 4. IRREGULARIDADES NO INVALIDANTES La STS n.*. 626/2018, de 18 abril (R] 2018, 1909), al enjuiciar una san- ción en el ámbito de la legislación electoral, a la que se aplicaba supletoriamente la Ley 30/1992 y el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora (Real Decreto 1398/1993), se enfrenta a distintos vicios procedimentales: — Al sancionado, en vez de dársele 15 días para alegaciones que es lo que prevé el RPS- se le dieron 10 días. La Sala advierte que se está "ante un motivo carente de sentido pues hizo alegaciones en las que manifestó lo que a su derecho convino"; añade que "el único efecto que asocia a esa posible infracción es que las hizo con apresuramiento, con merma de su calidad"; y concluye que "se trata, todo lo más, de una irregularidad no invalidante que no llega a la categoría de ilegalidad con efecto anulatorio". - Que la propuesta de resolución no iba acompañada de listado de docu- mentos que obran en el expediente. Esta alegación también se rechaza pues "la demandante desatiende la carga de alegar a qué documentos se refiere como omitidos, no razona qué indefensión se le ha podido causar y, en todo caso, los que obran en el expediente remitido a la Sala ya los conocía. Añádase que el más relevante es la encuesta o sondeo por el que se le sanciona, documento que, así hay que presumirlo, la demandante conoce de sobra, como conoce las resoluciones de las Juntas Electorales de Zona y Provincial". X. 1. EN ESPECIAL, LA PRUEBA Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA PRUEBA POR HALLAZGO CASUAL: VALE, PERO A CONDICIÓN ORDEN DE INVESTIGACIÓN SEA LEGAL La SAN UR DE QUE LA 2017, 252007) recurrida consideró incorrecta la orden de investigación que había dictado la CNMC porque, en vez de circunscribirse a los tratamientos de residuos sanitarios (que era donde se sospechaba que se habían cometido infracciones), se refería también a "residuos de otro tipo": "esa genérica mención no cumple los requisitos de concreción y especificidad exigibles a las órdenes de investigación". No obstante, la AN salvó la objeción acudiendo a la doctrina del hallazgo casual; y con esa base dio por buena la prueba que acreditaba infracciones de defensa de la competencia relativas a residuos no sanitarios. La STS n.”. 327/2019, de 12 de marzo (RJ 2019, 1098) (casación 1835/2018) acepta parte de lo razonado por la AN: tanto en lo rela- tivo al defecto por inconcreción de la orden de investigación como en cuanto a la jurisprudencia sobre prueba obtenida por hallazgo casual, jurisprudencia que se formuló en la importante STS de 6 de abril de 2016 (RJ 2016, 1658) (casación 113/2013), sentencia ésta que se reproduce ampliamente y que se confirma plenamente. Lo que no acepta ahora la STS 327/2019 (RJ 2019, 1098) es que la jurisprudencia sobre hallazgos casuales sea aplicable en un supuesto como el enjuiciado en el que la orden de investigación era imprecisa y, por ende, ilegal: "La doctrina sobre el hallazgo casual alude a un hallazgo de material probatorio que se produce de manera imprevista y fortuita, en el curso de una inspección realizada en virtud de una orden de investigación dictada con una finalidad distinta. Y la jurisprudencia que antes hemos reseñado viene a precisar que para que el material probatorio así obte- nido pueda ser utilizado de forma legítima es necesario que el hallazgo se produzca con ocasión de una entrada y registro que cuente con la necesaria habilitación y se desarrolle de forma idónea y proporcionada. 197 198 2019+201 W.AA, Pues bien, tales exigencias no se cumplen en el caso que ahora nos DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 199 era el caso, se confirma la sanción impuesta. En los mismos términ os, STS] del ocupa, donde, en puridad, ni siquiera cabe afirmar que haya existido un País Vasco n.* 80/2019, de 21 de marzo (R]CA 2019, 282). caba. Y se buscaba en virtud de una Orden de Investigación que, además de referirse a los residuos sanitarios, que eran objeto de aquel expediente, aludía también a "tratamientos de residuos de otro tipo"; expresión ésta que, por su genericidad y vaguedad, la propia sentencia (JUR 2017, 252007) recurrida consideró no aceptable, y, por tanto, no habilitante para que a su amparo pudiese realizarse inspección o indagación alguna. 3. hallazgo casual. La documentación relativa a la recogida y tratamiento de otros residuos (distintos a los sanitarios) se encontró porque se bus- En definitiva, no se trata aquí de un hallazgo casual producido con ocasión de la práctica de una inspección que tuviese otra finalidad, sino de un material probatorio recogido en el curso de un registro que se entendía respaldado por un inciso de la Orden de Investigación ("tratamientos de residuos de otro tipo”) que, en realidad, carecía de virtualidad habilitante. Y estando así viciado el hallazgo, por haberse producido al amparo de una Orden que en ese concreto punto carece de validez y de eficacia habilitante, no cabe pretender una suerte de sanación o convalidación del material probatorio así obtenido mediante la forzada apelación a que se trata de un hallazgo casual”. Exactamente lo mismo dicen las SSTS n.* 244/2019, de 26 de febrero (RJ 2019, 845) y n.* 233/2019, de 25 febrero (R] 2019, 614). 2. A ¡REN LA UTILIZACIÓN DE PRUEBAS VICIADAS ÚNICAMENTE AFECTA A LA VALIDEZ DE LA RESOLUCIÓN SANCIONADORA CUANDO CONSTITUYEN EL SOPORTE PRINCIPAL O COMPLEMENTARIO DE ALGUNO DE LOS ELEMENTOS DE ¡MPUTACIÓN EN QUE LA SANCIÓN SE FUNDA La STS] del País Vasco n.” 51/2019, de 22 febrero (R]CA 2019, 427), desestima el motivo de impugnación esgrimido por Autobuses Urbanos Irún Fuenterrabia, SL, en el recurso formulado contra sanción de 75.846,37 euros por infracción continuada de carácter muy grave del artículo 1 LDC. Alegaba que las pruebas obtenidas mediante la inspección realizada son inválidas porque la inspección no fue realizada por personal autorizado de acuerdo con el artículo 13.2 del reglamento de la LDC, sino por dos personas que no eran los funcionarios de la AVC autorizados. La Sala responde que: «las infracciones "in procedendo" que de manera tan imprecisa se definen, bien por intervención de elementos humanos no autorizados, o bien por obtención de pruebas ilegitimas a través del desarrollo material del trámite de las diligencias inspectoras, para ser relevantes y trascender a la validez de la resolución deberían cuando menos constituir el soporte principal o al menos complementario en alguno de los elementos de imputación en que la sanción se funda». Como no LA DENEGACIÓN DE UNA PRUEBA RELEVANTE Y DECISIVA EN TÉRMINOS DE DEFENSA VULNERA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA PRUEBA El señor Efrain fue sancionado con una multa de 60.102 € por vender bebidas alcohólicas a menores de edad. Los dos agentes policiales que presenciaron la presunta infracción complementaron la denuncia con un informe posterior y la ratificación expresa de la mencionada denuncia. En esta última, además, expresaron que habían observado la venta de bebidas alcohó licas "de manera directa al menor de edad". El señor Efrain alegó que se había vulnerado su derecho a la prueba por haberse rechazado en vía administrativa la práctica testifical de los agentes y del presunto comprador menor de edad (el cual se había identificado debida- mente en el reverso de la denuncia) causándole indefensión. En concreto, la Administración adujo, en cuanto a la declaración del menor de edad que compró la bebida, "que, si bien en el boletín se reflejó su identidad, de confor mi- dad con el artículo 4 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor y el artículo 13 de la Ley del Procedimiento Admini strativo Común de las Administraciones Públicas, no procedía su comparecenci a ante la Administración para evitarle perjuicios". Por su parte, en cuanto a la declaración de los agentes, la Administración interpretaba que se entendía realizada "con la contestación de éstos de 11 de enero de 2017 al requerimiento efectuado por este Instructor y a la que con anterioridad se ha hecho referencia". Al respecto, la STS] de la Comunidad de Madrid n.*. 771/2018, de 13 de diciembre (R]CA 2018, 1870) resuelve que, en este caso, "la práctic a de la prueba testifical propuesta, en particular, la del menor, es esencial para el adecuado ejercicio del derecho de defensa. Ello por cuanto, atendido el relato fáctico resultante del escrito de alegaciones y el recurso de reposición, es obligado apreciar la pertinencia de dicho medio de prueba dada su intríns eca relación con los hechos imputados, al ser fundamental determinar si el interesado había vendido o no bebidas alcohólicas a un menor de edad, siendo, por lo demás, un medio de prueba relevante por resultar decisivo en términos de defensa y ser susceptible de alterar la decisión en su favor". En consecuencia , "la irregular tramitación del expediente, derivada de la denegación de práctic a de una prueba pertinente y necesaria, ha vulnerado el derecho constitucional del interesado a la tutela judicial efectiva y a la defensa en el seno del proce- dimiento administrativo sancionador, causándole un perjuic io material, real y efectivo al haberse dictado finalmente la resolución sancionadora con base exclusiva en la denuncia y los informes policiales". 200 2019+201 W.AA, 4. EAN CONCURRIENDO DETERMINADAS CONDICIONES, LA DECLARACIÓN INCRIMINATORIA DEL TESTIGO-VÍCTIMA DE UNOS HECHOS PUEDA DESVIRTUAR POR SÍ SOLA LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA DEL IMPUTADO El 19 de septiembre de 2013 don Gerónimo, guardia civil, prestaba ser- vicio de vigilancia de carreteras cerca del municipio de Fuenlabrada. Durante una retención vio cómo la señora Almudena consultaba su teléfono móvil DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR que nos llamase el servicio técnico de LG"), ni había quedado acreditada la persistencia en la incriminación (ya que la circunstancia de que contase una versión de los hechos a su novio, este a un Guardia Civil y en la instrucción la reiterase no supone sino la interiorización y aceptación de un relato que no es acorde con la realidad). Al respecto, la STS n.”. 101/2017, de 24 de octubre, Sala de lo Militar ción. En un primer momento, el Guardia Civil se limitó a llamarle la atención a la conductora diciéndole que no podía tocar el teléfono aunque estuviera (RJ 2017, 4878) aclara, en primer lugar, que al TS no le corresponde la valoración de la prueba (lo cual es competencia del Tribunal de Instancia), sino el control sobre su existencia, su válida obtención y la verificación de que en la apreciación de la prueba se ha procedido de forma lógica y razonable. De que por la tarde estaría trabajando. En caso contrario tramitaría la denuncia. y de las pruebas practicadas no fuera razonable deducir los hechos que como acreditados se contienen en la Sentencia recurrida nos encontraríamos ante la vulneración del derecho a la presunción de inocencia". En segundo lugar. para refutar la ausencia de verosimilitud, credibilidad subjetiva y persistencia en la incriminación de la declaración de doña Almudena que alegaba don Gerónimo, el Tribunal señala que "el relato de hechos que lleva a cabo la testigo-víctima viene a ser confirmado en su totalidad por dos testigos de referencia: a saber el Guardia Civil Virgilio —a quien se los relató el novio de la Sra. Almudena, y que decidió dar cuenta de los mismos a sus superiores— y el Capitán Ruperto —a quien se los refirió el Guardia Civil Virgilio y quien llevó a cabo determinadas comprobaciones, tales como que el número de teléfono que este le dio correspondía al del recurrente; que este último había prestado servicio el día de autos en las horas y lugares señalados como de ocurrencia mientras su vehículo, de la empresa LG, estaba detenido a causa de la circula- parada. Poco más adelante, don Gerónimo ordenó detenerse a doña Almudena ' y le comunicó que el uso del teléfono que había hecho poco antes era constitutivo de una infracción muy grave en materia de seguridad vial y que podía ser sancionada con 200€ de multa y pérdida de tres puntos de carné. No obstante, según doña Almudena, el guardia civil le ofreció no tramitar la denuncia a cambio de que esta le facilitara un teléfono móvil LG 9. Con tal finalidad, don Gerónimo le apuntó a doña Almudena su teléfono móvil y su nombre en un papel instándola a que lo llamara al día siguiente durante la mañana, ya Pl NA Doña Almudena comunicó lo sucedido a su marido, el cual lo trasladó a un amigo suyo guardia civil, don Virgilio. Gracias a este último, el superior de don Gerónimo, don Ruperto, tuvo conocimiento de lo sucedido e inició un procedimiento disciplinario en el que don Gerónimo resultó sancionado con pérdida de diez días de haberes con suspensión de funciones por una falta grave consistente en el abuso de autoridad en el ejercicio del cargo. Durante la instrucción se tomó declaración a doña Almudena, a don Virgilio y a la pareja de don Gerónimo el día de los hechos, don Darío. Don Gerónimo alegó ante el Tribunal Supremo que la toma en conside- ración del testimonio de doña Almudena como prueba de cargo conculcaba su derecho a la presunción de inocencia. Respecto a la declaración del testigo-víctima, según la STS de 9 de diciembre de 2003 (R] 2004, 180), "no existe inconveniente, en principio, para que la declaración incriminadora de quien se presenta como víctima de unos hechos pueda ser tomada en consideración a los efectos de desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al autor de los mismos, pero para ello es necesario valorar ciertas circunstancias, que han sido contempladas jurisprudencialmente, como son la verosimilitud de lo declarado, la ausencia de causas de incredibilidad subjetiva y, también, la per- sistencia en la incriminación”. Pues bien, según don Gerónimo, la declaración de Doña Almudena carecía de veracidad por cuanto que no concurría ni la ausencia de incredibilidad subjetiva (ya que, según el sancionado, había quedado acreditado el ánimo de, con la versión dada, tratar de evitar una multa de tráfico, "lo que viene a constituir un claro ánimo espurio" aprovechándose del "error por nuestra parte, al haberle dado nuestro teléfono con el objeto de esta forma, "si la valoración efectuada resultara claramente ilógica o arbitrar ia de los hechos relatados por Doña Almudena y que al día siguiente de acaecer los hechos el hoy recurrente prestaba servicio por la tarde, tal y como la Sra. Almudena afirmó que el demandante le había dicho- y parcialmente por las manifestaciones testificales del Cabo Primero Darío que reconoce que se detuvo a una conductora por haber creído verla el recurrente manejando un teléfono portátil, si bien finalmente no la denunció, aunque estuvo hablando con ella- y del propio recurrente, que tan solo discrepa de lo afirmado por la tes- tigo-víctima en lo relativo al contenido de la conversación que mantuvieron". Por todo lo anterior, la Sala desestima el recurso "pues los medios de prueba que ha tenido a su disposición la Sala sentenciadora resultan suficientes, por sí solos, para entender que ha existido prueba, lícitamente obtenida y practicada, de contenido incriminatorio, inculpatorio o de cargo más que bastante para enervar aquella presunción constitucional iuris tantum, habiendo valorado dicha Sala de manera racional, lógica y no arbitraria el acervo probatorio, de cargo y de descargo, que ha tenido a su disposición, por lo que del conjunto de la prueba existente —y especialmente de la declaración de la testigo-víctima, corroborada periféricamente por la documental y las testificales a que hemos 201 202 2019 + 201 VV.AA. TA hecho referencia— se deduce sin dificultad lo que como probado se declara en el factum sentencial". Y concluye: "aun cuando en el caso de autos la declaración de la víctima no ha sido, según hemos visto, la única prueba tenida en cuenta para enervar la presunción de inocencia del hoy recurrente, es lo cierto que (...) nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad, por lo que la declaración de esta puede ser, por sí sola, prueba de cargo apta para destruir aquella presunción”. XI. LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONADORA 1. SILA RESOLUCIÓN CAMBIA LA CALIFICACIÓN DE LOS HECHOS (EN VEZ DE DOS INFRACCIONES SE IMPUTA UNA COMPLEJA) ES NECESARIO UN NUEVO TRÁMITE DE AUDIENCIA: RELEVANCIA INVALIDANTE DE SU OMISIÓN La propuesta de resolución consideró que determinada empresa había cometido dos infracciones independientes. La resolución de la CNMC entendió por el contrario que los hechos eran constitutivos de una infracción única y continuada de carácter complejo. Y lo hizo sin dar nueva audiencia a la imputada. Según el art. 51.4 de la LDC, "cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas". Según la STS n.” 42/2019, de 21 de enero (RJ 2019, 289) (casación 5616/2017), en concordancia con otras anteriores SSTS (las de 30 de noviembre de 2018 (RJ 2018, 5520), casación 5329/2017), 10 de diciembre de 2018 (RJ 2018, 5665), casación 6224/2017, y 15 de octubre de 2018 (RJ 2018, 4700), casación 1840/17), ese art. 51.4 LDC en efecto imponía en el * caso nuevo trámite de audiencia. Ahora bien, ello no le lleva automáticamente a declarar la nulidad de la resolución sancionadora. Por el contrario, dice: "tal infracción no conlleva la nulidad de la resolución sancionadora en el caso de que resulte indubitado que el cambio de calificación efectuado respecto a la propuesta de resolución no ha causado una efectiva indefensión material a los sujetos expedientados. Y en la medida en que la Administración sancionadora ha actuado de manera irregular, contrariando el tenor literal de la Ley, pesa sobre ella acreditar que efectivamente no se ha producido indefensión ni perjuicio alguno al derecho de defensa de los sujetos sancionados". Como no es "posible descartar en este caso y de forma evidente que ese cambio carezca de trascendencia alguna”, como no "puede excluirse con cer- A! | teza que (la empresa) haya sufrido perjuicio anula. O sea, que parece partirse de que, si que el sancionado deba probar indefensión ción debe probar cumplidamente que no la 2. DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR alguno en su derecho de defensa", se ha omitido la audiencia, no es material, sino que la Administraha habido. ELINCREMENTO DE LA SANCIÓN CON RESPECTO A LA PROPUESTA SIN DAR LA POSIBILIDAD DE PRESENTAR ALEGACIONES VULNERA EL DERECHO DE DEFENSA Don Vicente, de profesión notario, fue sancionado por la Dirección Gene- ral de los Registros y del Notariado por la comisión de una infracción consistente en incumplir el deber relativo al turno de escrituras en las que intervenga la Administración. No obstante, conviene destacar que, mientras que la propuesta de resolución del órgano instructor proponía una sanción de 12.020€, en la resolución final de la DGRN la cuantía de la multa ascendió a 30.000€. Esta modificación se debió al seguimiento por parte de esta última del acuerdo de la Junta Directiva del Colegio Notarial de Andalucía. El citado documento motivó extensamente por qué la sanción que correspondía era superior a la recogida en la propuesta. Concretamente, explicó que la actuación había sido deliberada, había repercutido enormemente en el turno notarial, perjudicado al resto de notarios en cuantía notable en sus aranceles y menospreciado la institución turnal. Finalmente, tras declararse incompetente para imponer la sanción que correspondía por su magnitud, la mencionada Junta remitió el procedimiento a la Dirección General de Registros y del Notariado. Don Vicente fundó su recurso en la falta de comunicación del incremento de la sanción y la STS] de Andalucía (Sevilla), de 13 de diciembre de 2018 (R]CA 2018, 1888) estima su alegación: dado que "tal comunicación no tuvo lugar, o al menos no queda acreditada en el expediente (...), impidió al interesado formular las alegaciones que se le ofrecían. De esta manera la resolución final asumió la mayor sanción sin que el afectado tuviera noticia de esa posibilidad ni de defenderse frente a tan notorio incremento de su responsabilidad". XII. EXTENSIÓN DE LA SANCIÓN PROCEDENTE EN CADA CASO. PROPORCIONALIDAD E INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS SANCIONES 1. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS SANCIONES ES UN PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO Y UN DERECHO FUNDAMENTAL Un cionado de peaje realidad, trayecto, conductor de la empresa de transporte Link Logistik NGN fue sanpor circular por una autopista de peaje en Hungría sin título válido y sin haber pagado la tasa proporcional a la distancia recorrida. En el transportista únicamente recorrió en esta situación una parte de su pagando la tasa correspondiente al trayecto íntegro tan pronto como 203 204 2019201 W.AA. REN le fue posible. A pesar de ello, se le impuso una sanción de 165.000 forintos húngaros (unos 532 euros), cuantía idéntica a la que tendría que haber pagado una persona que no hubiera pagado tasa alguna, dado que la normativa húngara solo permite tener en cuenta una serie de criterios tasados para el cálculo de la sanción, entre los que no se incluyen ni la adquisición del billete de ruta a posteriori, habiendo transcurrido un espacio corto de tiempo y para la totalidad del itinerario de peaje, ni eventuales obstáculos a la adquisición del billete de ruta antes de la utilización del tramo de peaje. En atención a todo ello, Link Logistik N8cN impugna la sanción impuesta, al considerar que vulnera el prin- cipio de proporcionalidad consagrado por el Derecho de la Unión Europea. Elevada cuestión prejudicial ante el TJUE, la STJUE de 4 de octubre de 2018 JUR 2018, 259512), Link Logistik NGN as. C-384/17, afirma, en primer lugar, que "el principio de proporcionalidad forma parte de los principios generales del Derecho de la Unión, que constituyen la base de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros y que debe respetar una normativa nacional comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión o que aplique este último (...)" (ap. 40). Lo anterior determina que el principio de proporcionalidad resulte plenamente aplicable al ámbito del transporte por carretera, cubierto por el Derecho de la Unión. No obstante, yendo más allá, el TJUE también señala su carácter de derecho fundamental dentro del ordenamiento jurídico de la Unión: "41, Este principio, que también está consagrado en el artículo 49, apartado 3, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en lo sucesivo, «Carta»), el cual establece que la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción, se impone a los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión, con arreglo al artículo 51, apartado 1, de la Carta. 42. De este modo, la gravedad de una sanción debe reflejar la gravedad de la infracción de que se trate, exigencia que no solo resulta del artículo 52, apartado 1, de la Carta, sino también del principio de proporcio- nalidad de las penas enunciado en el artículo 49, apartado 3, de esta (...)". Y, finalmente, lo vincula con el reconocimiento de este mismo derecho en el Convenio Europeo de Derechos Humanos, lo que obliga a interpretarlo de conformidad con la jurisprudencia emanada del TEDH: "43, De las Explicaciones sobre la Carta de los Derechos Fundamentales (...) se desprende que, de acuerdo con el artículo 52, apartado 3, de la Carta, puesto que el derecho garantizado en su artículo 49 corresponde igualmente a un derecho garantizado por el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950 (en lo sucesivo, «CEDH»), su DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR sentido y alcance serán iguales a los que establece el CEDH. Por tanto los requisitos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en materia de proporcionalidad de las sanciones son aplicables a un supuesto como el del litigio principal por el efecto combinado de los artículos 17, apartado 1,51, apartado 1, 52, apartados 1 y 3, de la Carta". En consecuencia, el TJUE concluye que "Así pues, el principio de proporcionalidad exige, por una parte, que la sanción impuesta refleje la gravedad de la infracción y, por otra, que, al determinar la sanción y fijar el importe de la multa, se tengan en cuenta las circunstancias individuales del caso concreto" (ap. 45). En atención a todo ello, el TJUE "invita" al juez nacional húngaro a inaplicar la normativa nacional reguladora de la sanción impugnada en el litigio principal indicándole que "el órgano jurisdiccional nacional debe aplicar íntegramente el Derecho de la Unión y tutelar los derechos que este concede a los particulares, así como abstenerse de aplicar, en su caso, cualquier disposición, en la medida en que su aplicación, en las circunstancias del caso concreto, pudiera dar lugar a un resultado contrario al Derecho de la Unión" (ap. 61 y fallo). 2. — INTERPRETACIÓN DEL ALCANCE DE LAS HORQUILLAS SANCIONADORAS El artículo 113.1 de la Ley del Sector de Hidrocarburos de 1998 dispone: 1. "Las infracciones tipificadas en los artículos anteriores serán sancionadas: a) Las infracciones muy graves, con multa de hasta 30.000.000 €. b) Las infracciones graves, con multa de hasta 6.000.000 €. c) Las infracciones leves, con multa de hasta 600.000 €". Dada su redacción literal, el recurrente interpretaba este precepto en el sentido de que "el límite inferior de las sanciones para las infracciones graves no queda fijado a partir de la multa establecida para las infracciones leves". La sentencia JUR 2016, 33952) de instancia rechazó esta interpretación pues "No se ajusta al principio de proporcionalidad consagrado en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992, ...porque, de ser así, no se guardaría la debida adecuación entre la gravedad del hecho infractor y la sanción, puesto que las infracciones muy graves, graves y leves podrían compartir un mismo tramo, de entre 0,01 euros a 600.000 euros, y la graves y muy graves también tendrían en común un tramo de entre 6.000.000 y 30.000.000 de euros, haciendo ilusoria la clasificación de las infracciones en esas tres categorías, que precisamente atienden a la gravedad de la infracción". La STS n.”. 717/2018, de 27 abril (RJ 2018, 2089), que resuelve un recurso contra la mencionada sentencia (JUR 2016, 33952), rechaza los argumentos de la recurrente, aunque sin llegar a hacer suya la, a nuestro juicio, correcta argumentación de la Sala de instancia. 205 206 2019+ 201 W.AA. 3. EA SÁ ELVOLUMEN DE NEGOCIO COMO CRITERIO LEGAL PARA LA DETERMINACIÓN DE LA SANCION DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 207 "Que ello sea así no implica, sin embargo, que la cifra de negoc ios referida a ámbitos de actividad distintos de aquel en que se ha producido la conducta anticompetitiva resulte irrelevante a los efecto s del respeto al principio de proporcionalidad, de necesaria aplicación en el derecho sancionador. Lo es, y de modo destacado, pero en el momento ulterior de individualización de la multa, no para el cálculo del impor te máximo al que, en abstracto y en la peor (para el sancionado) de las hipóte sis posibles, podría llegarse". La STS n.* 650/2018, de 23 abril (RJ 2018, 2170) se enfrenta a la proporcio- nalidad del volumen de negocio como criterio para la determinación de la sanción pecuniaria que recoge la legislación de competencia. Á este respecto, reproduciendo jurisprudencia anterior (STS de 29 de enero de 2015 (RJ 2015, 311)) afirma que "en la interpretación de las normas legales, cuando éstas incorporan sus propias opciones de política legislativa, los tribunales deben respetar -salvo que incluyan elementos de inconstitucionalidad— los juicios o consideraciones, explícitas o implícitas, que el propio legislador haya efectuado sobre la propot- XIII. máximos y mínimos de la escala de multas y, repetimos, salvo que en esos valo- 1. cionalidad de aquellas opciones. Es la ley la que marca, por ejemplo, los valores res o porcentajes se pudieran apreciar factores que induzcan al planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, el juicio de proporcionalidad que incorporan los correlativos preceptos ya queda hecho por el propio Legislador y a él hay que atenerse. Criterio extensible al resto de elementos configuradores del precepto, entre ellos el que define el volumen de negocios de la empresa en términos de totalidad”. Y continúa: "La utilización de una magnitud como el "volumen de negocios” para fijar porcentualmente, en función de ella, el máximo de las sanciones pecuniarias no es, a nuestro juicio, susceptible de reproche de inconstitucionalidad tanto si aquella expresión se interpreta en un sentido (el de la mayoría de la Sala) como en otro (el del voto minoritario) (esto es, volumen de negocio total de la empresa o volumen de negocio en el sector de actividad afectado por la conducta anticompetitiva). Se trata de un factor expresivo de la capacidad económica del sujeto infractor y, en esa misma medida, apto para deducir de él la intensidad de la respuesta sancionadora en que consiste la sanción pecuniaria. El legislador tiene una amplia capacidad de configuración normativa para elegir aquel factor como módulo de referencia en el cálculo de las multas, al igual que podría haber optado por otros (por ejemplo, el beneficio obtenido a consecuencia de la infracción)". Con esos presupuestos, la sentencia (R] 2015, 311) reproducida añade que "compete al legislador decidir si el "volumen de negocios" sobre el que debe aplicarse el porcentaje máximo de la escala sancionadora es, en el caso de las empresas con actividad en varios mercados, bien el global o "total", bien el parcial correspondiente a uno o varios de sus ámbitos de actividad económica." Y, en el supuesto de la legislación de defensa de la competencia, la ley con "la noción de "volumen total" ha optado por unificar el concepto de modo que no quepa distinguir entre ingresos brutos agregados o desagregados por ramas de actividad de la empresa autora de la infracción”. No obstante, esa misma sentencia (RJ 2015, 311) de referencia acaba matizando en los siguientes términos: CADUCIDAD DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR CUANDO EL SANCIONADOR SE SUSPENDE PARA LA TRAMI TACIÓN DE UN PROCESO PENAL, EL PLAZO DE CADUCIDAD SE REANUDA CON LA COMUN!CACIÓN DE LA SENTENCIA PENAL A LA ADMINISTRACIÓN La STS n.* 301/2019, de 7 de marzo (RJ 2019, 1010), desestima el recurso de casación interpuesto por don Dámaso contra la SAN de 15 de julio de 2015 (UR 2015, 203060) (rec. 32/2014), desestimatoria de su recurso conten cio- so-administrativo formulado frente a la Resolución del Minist ro del Interior por la que se le imponía la sanción de separación del servicio previs ta en el art. 10.1 a) de la LO 4/2010, de 20 de mayo, del régimen disciplinari o del Cuerpo Nacional de Policía. Entre otras cosas, lo desestima porque , al contrario de lo que alega el recurrente, la Sala considera que el procedimiento sanci onador no se encontraba caducado. Explica el Tribunal Supremo que cuando la Administración suspende un procedimiento sancionador por encontrarse pendi ente un proceso penal por los mismos hechos, como queda vinculada por los hecho s declarados probados en dicho proceso, «para reanudar el procedimiento suspendido ha de conocer esos hechos y eso solo es posible si antes se le ha notificado la sentencia firme en la que se declare cuáles son». Por ese motivo, señala nuestro Alto Tribunal la existencia de jurisprudencia consolidada conforme a la cual, en estos casos, el plazo de caducidad se computa desde la fecha de recepc ión por la Administración de la sentencia penal firme. 2. CÓMPUTO DEL PLAZO DE SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO A EFECTOS DE LA CADUCIDAD La SISn.”. 650/2018, de 23 abril (RJ 2018, 2170), reiterando lo establecido en la STS de 15 de junio de 2015 (RJ 2015, 3404), confirma que el tiempo en el que el procedimiento estuvo suspendido debe computarse en el sentido de dilatar o diferir el dies ad quem, a efectos de la caducidad del expedi ente, "pero que esa adición debe hacerse a partir del día inicialmente señalado como día de término, y no a partir de la fecha en que se adoptó el acuerdo de alzami ento. Esto es, que el término inicialmente fijado como dies ad quem... pasa a configu- 208 2019+ 201 W.AA. A DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR rarse como dies a quo para el nuevo cómputo o recálculo del plazo de resolución y notificación”. Junta Electoral Central (2 de septiembre de 2015) y el primer acuerdo adoptado por la misma (10 de septiembre de 2015) no mediaron más que ocho días. Por otra parte, no es ocioso señalar que la Junta Electoral Cen- Y aclara la interpretación de la doctrina recogida en la mencionada senten- tral asumió en su totalidad el expediente «[...] en los términos enviados dando de nuevo traslado de la propuesta de resolución de 31 de julio de 2015 de la instructora del expediente al Alcalde del Concello de Riveira [...]», siendo absolutamente ajena al expedientado la decisión de la Junta Electoral Central de concederle nuevo traslado para alegaciones, cuando ya se habían formulado frente a la propuesta de resolución que expresamente se convalidó y asumió por la Junta Electoral Central". cia del TS de 2015 (RJ 2015, 3404) en los siguientes términos: "si se aceptara la tesis de la sentencia (JUR 2016, 32404) de instancia (que, como sabemos, en síntesis consiste en que una vez alcanzado el dies ad quem originario, ya no cabe acordar nuevas suspensiones del procedimiento) el resultado sería que el plazo conferido a la Administración para ejercer sus potestades se vería injustificadamente recortado de facto; pues, en efecto, si habiéndose acordado dentro de los dieciocho meses inicial- mente establecidos una medida de suspensión, se impone que no cabrá acordar nuevas y ulteriores suspensiones en el mismo expediente más que dentro de esos mismos dieciocho meses, y con el término inexorable del dies ad quem correlativo al de inicio del procedimiento (de forma que a partir de dicha fecha ya no quepa acordar más actos de impulso y tramitación que impliquen suspensión del procedimiento), eso significará en la práctica que el periodo de suspensión antes acordado dentro de esos 18 meses iniciales habrá operado realmente como una resta o disminución del tiempo útil conferido a la Administración para culminar el expediente v Por tanto, la Sala rechaza la interpretación de la sentencia (JUR 2016, XIV, — LA EJECUTIVIDAD DE LAS SANCIONES 1. La STS n.”, 693/2018, de 26 abril (RJ 2018, 2208), tras recoger ampliamen- te toda su doctrina en materia de medidas cautelares, fija la siguiente interpre- tación sobre si es extensible a los Colegios profesionales —en el caso de autos se trataba del Colegio Oficial de Arquitectos de Sevilla— la doctrina jurisprudencial sobre la inexigibilidad de prestación de fianza o aval por las Administraciones públicas en caso de suspensión de sanciones pecuniarias: "no resulta automáticamente extensible a los colegios profesionales oficiales encuadrados en la llamada "Administración corporativa" la doctrina jurisprudencial específicamente sentada sobre la inexigibilidad de prestación de fianza o aval por las Administraciones Públicas en caso de adopción por el órgano judicial de medidas cautelares promovidas por aquellas, de suspensión de sanciones administrativas pecuniarias. Y debe estarse a las circunstancias concretas y particulares de cada caso para decidir la necesidad de aval u otro tipo de garantía para evitar o paliar los posibles perjuicios que se puedan derivar de la medida cautelar, con ponderación de los perjuicios que pudieran irrogarse a los intereses generales en particular la posible pérdida de los ingresos públicos en litigio". 32404) de instancia. 3. PROCEDIMIENTO SANCIONADOR ELECTORALY CADUCIDAD La Junta Electoral de Zona inició un procedimiento sancionador contra un alcalde que tramitó hasta la propuesta de resolución y subsiguiente trámite de alegaciones. Tras esos trámites se remitió el expediente a la Junta Electoral Central por haberse extinguido el mandato de aquella Junta. No es un hecho discutido en la sentencia la aplicabilidad de la Ley de Procedimiento Administrativo, pues la LOREG carece de previsiones específicas sobre procedimiento sancionador. Las alegaciones de la Administración electoral se centran en las singularidades que deberían derivarse de la asunción del procedimiento en curso al producirse la extinción del mandato de la Junta Electoral de Zona. Sin embargo, la STS n.” 629/2018, de 18 abril (RJ 2018, 2183) razona lo siguiente: "el hecho de que la Junta Electoral Central hubiera de asumir la continuación del procedimiento no afecta a su plazo de duración máxima, salvo que se acredite alguna circunstancia especial que determine una paralización por causa no imputable a la Administración, lo que no es el caso en razón a la extinción de la Junta Electoral de Zona que inició el procedimiento sancionador, pues entre la resolución de remisión a la NO EXTENSIÓN AUTOMÁTICA A LOS COLEGIOS PROFESIONALES OFICIALES DE LA INEXIGIBILIDAD DE FIANZA O AVAL EN CASO DE SUSPENSIÓN JUDICIAL XV. CONTROL JURISDICCIONAL DE LA POTESTAD SANCIONADORA 1. SI UNA SENTENCIA ANULA UNA SANCIÓN, ¿PROCEDE QUE ACUERD E LA RETROACCIÓN DE ACTUACIONES? Dimos antes noticia de la STC 82/2019, de 17 de junio (RTC 2019, 82) que, estimando el amparo, anuló una resolución sancionadora por haberse notificado indebidamente los actos del procedimiento mediante notificaciones edictales. En este momento interesa destacar esta lacónica afirmación final: 209 210 + 201 W.AA. 2019 A! "Por tratarse del ejercicio de una potestad sancionadora de carácter administrativo no resulta necesario acordar la retroacción de las actuaciones”. En la misma línea y más explícita es la STS n.* 42/2019, de 21 de enero (RJ 2019, 289) (casación 5616/2017). Ya dejamos dicho más arriba que esta sentencia (RJ 2019, 289) anuló una resolución sancionadora por haber cambiado la calificación de los hechos imputados sin dar audiencia. Lo que ahora nos interesa es este otro pasaje: "En el escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la Abogacía del Estado se propugna, como pretensión de carácter subsidiario, que acordemos la retroacción del procedimiento sancionador para que por la CNMC se otorgue el trámite de alegaciones previsto en el artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia. Tal pretensión no debe ser acogida pues, una vez constatado que en el procedimiento administrativo se incurrió en una irregularidad generadora de indefensión, lo procedente es anular la resolución administrativa que impuso la sanción, sin que proceda acordar la retroacción del procedimiento a efectos de una pretendida subsanación del defecto invalidante. Por lo demás, la retroacción que se pretende daría lugar a que se dictase una nueva resolución administrativa que, en su caso, habría de ser objeto de impugnación en vía contencioso-administrativa, lo que haría recaer sobre la empresa una carga gravosa e injustificada, la de tener que reproducir todo el proceso impugnatorio, con la consiguiente vulneración de su derecho a una tutela judicial efectiva (art, 24.1 CE)". 2. ALCANCE DEL CONTROL JURISDICCIONAL SOBRE LAS SANCIONES IMPUESTAS POR LA COMISIÓN Reitera, una vez más, la STJUE de 25 de julio de 2008 (JUR 2018, 215275), Orange Polska/Comisión, as. C-123/16, el alcance del control juris- diccional sobre las sanciones impuestas por la Comisión en materia de defensa de la competencia, indicando que, de conformidad con el art. 261 TFU y el art. 31 del Reglamento 1/2003, se ejerce una "competencia jurisdiccional ple- na", lo que implica que "más allá del mero control de legalidad de la sanción, a efectos de determinar su importe, el órgano jurisdiccional de la Unión está facultado para sustituir por la suya propia la apreciación de la Comisión,.... En consecuencia, el órgano jurisdiccional de la Unión puede reformar el acto impugnado, incluso sin anularlo, teniendo en cuenta todas las circunstancias del hecho, para suprimir, reducir o aumentar el importe de la multa" (ap. 106). Correlativamente, el sancionado tiene derecho a solicitar del órgano jurisdiccional que ejerza dicha competencia jurisdiccional plena y solicitar, por ejemplo, que reduzca la sanción que eventualmente le haya sido impuesta (ap. NA DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 211 110). En el mismo sentido, STJUE de 26 de septiembre de 2018 (T]CE 2018 230), Infineon Technologies/Comisión, as. C-99/17 P ap. 193. 3. LEGITIMACIÓN PARA IMPUGNAR DEL NO SANCIONADO DISCIPLINARIA MENTE POR HABER PRESCRITO LA INFRACCIÓN, A PESAR DE HABERSE DE. CLARADO PREVIAMENTE LA EXISTENCIA DE UNA CONDUCTA TÍPICA. ANTI JURÍDICAY CULPABLE La Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central incoó procedimiento sancionador a doña Covadonga, Comandante Auditor titular de un Juzgado Togado Militar Territorial, por la comisión de una supuesta infracción consistente en "el exceso o abuso de autoridad o falta grave de consideración respecto de los subordinados, jueces o miembros del tribunal ante los que se actúe”. Pese a que el expediente disciplinario fue archivado, doña Covadonga interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario contra el mismo por entender que "la resolución e[ra] gravosa, ya que en su fundamentación jurídica se realiza[ba] una declaración que se efectúal[ba] sin motivación alguna, con vulneración del principio de presunción de inocencia y causando indefensión". Concretamente, el Acuerdo de 21 de octubre de 2016 disponía que "aunque dichos hechos pudieran ser constitutivos de la falta grave (...) las responsabilidades disciplinarias han de considerarse prescritas (...)". Según la recurrente, esta última afirmación "lejos de ser una cláusula de mero estilo contiene un verdadero reproche respecto de unos hechos que se declaran pro- bados en relación con la conducta que se dice evidenciada por la recurrente en el ejercicio de la jurisdicción, considerando, en relación a tales hechos, que la falta se cometió y que si no se sancionó fue porque concurrió la causa de extinción de la responsabilidad de prescripción, habiéndose efectuado un juicio o reproche de antijuridicidad, lo que constituye un acto de gravamen en su perjuicio que afecta a su esfera de intereses", De acuerdo con lo anterior, dado que, según doña Covadonga, era claro que la Sala de Gobierno había entrado a valorar el alcance disciplinario de la conducta objeto de análisis efectuando un juicio o reproche de antijuridicidad y que tal reproche tenía consecuencias en su esfera jurídica, dicho acuerdo podía y tenía que ser sometido a control judicial, motivos por los cuales se consideraba legitimada para interponer recurso contencioso-disciplinario ante LTS. La STS n.? 69/2017, de 20 junio, Sala de lo Militar (RJ 2017, 3666), ex- plica que, de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva, "se debe reconocer legitimación para la impugnación de aquellas resoluciones que, sin imponer una sanción en el fallo o parte dispositiva, contienen en sus razonamientos un reproche a la conducta del imputado como en el caso de autos". Precisamente, "de la contextualización de las frases de que se trata lo que se 212 2019201 W.AA. A desprende es, precisamente, una declaración de existencia de antijuridicidad, y consecuente tipicidad, de la conducta que se imputaba a la hoy recurrente, habiéndose entrado a considerar —siquiera de la forma apodíctica y asertiva en que se hace— su posible calificación jurídica como falta grave disciplinaria judicial militar". Reprocha la Sala de lo Militar del TS a la Sala de Gobierno del Tribunal Militar Central que entrara a valorar el fondo del asunto si consideraba que resultaba aplicable a los hechos el instituto de la prescripción. En este sentido, concluye que "la apreciación de una obvia razón de orden público cual es la prescripción, preexistente a cualquier pronunciamiento so- bre tipicidad y antijuridicidad, impediría adentrarse en el mismo, porque, en definitiva, en el eventual supuesto de introducirse en aquel análisis, operaría, previamente, el instituto de la prescripción, que vedaría entrar en el mismo", En definitiva, la Sala de Gobierno EXPROPIACIÓN FORZOSA "se excede, con mucho, de las considera- ciones necesarias para acordar el archivo de dicho procedimiento sancionador por prescripción". MANUEL NOVO FONCUBIERTA En cuanto a la legitimación de la recurrente, concluye que "dado que la estimación de la pretensión de la parte redunda para la recurrente en la obtención de ventaja, a la par que le evita padecer perjuicio, surtiendo efectos sobre su patrimonio jurídico, aquella puede esgrimir un interés legítimo que fundamenta su posición en este proceso". Profesor Doctor de Derecho Constitucional mraonaraserno roo Por rara rro Porron rro Prrransaroro”o. Porra ncnc JUAN ANTONIO CARRILLO DONAIRE mo Pao nnrarrcrcon. Prrranoavao».. Ponon roma roa o ma .. Catedrático de Derecho Administrativo Revista española de Derecho Administrativo 201 Septiembre — Octubre 2019 Págs. 213-230 l.. CONSIDERACIÓN PRELIMINAR Para redactar la presente crónica se ha analizado la jurisprudencia recaída en materia expropiatoria en los meses de octubre y noviembre de 2018 y en los meses de enero y febrero de 2019. Se han tenido en cuenta todas las sentencias pronunciadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal Constitucional, el Tribunal Supremo y la Audiencia Nacional, de las que destacamos la doctrina más novedosa o sobresaliente. ll. GARANTÍA PATRIMONIAL DE LA EXPROPIACIÓN FORZOSA; RUPTURA DEL JUSTO EQUILIBRIO AL AMPARO DEL ARTÍCULO 1 DEL PROTOCOLO ADICIONAL | DEL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS. EXPROPIACIÓN PARCIAL La Sentencia de 12 de febrero de 2019 del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (JUR 2019 50207) resuelve la demanda de un ciudadano turco que sufrió la expropiación de parte de los terrenos de un área de servicio de una