Revista Española de Derecho Administrativo 199 (2019). Derecho Sancionador

DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR LUCÍA ALARCÓN SOTOMAYOR ANTONIO MARÍA BUENO ARMLO MANUEL IZQUIERDO CARRASCO e TERESA ACOSTA PENCO ro. on.o.n: errar era trr corro. rrrr rar rr rr rr rr CARMEN MARTÍN FERNÁNDEZ rr rr rr rr rr rr rro Revista española de Derecho Administrativo 199 Junio 2019 Págs. 179-208 l.. CONCEPTO DE SANCIÓN ADMINISTRATIVA 1. ES SANCIÓN ADMINISTRATIVA EL RECARGO TRIBUTARIO DEL 30% POR IMPAGO DEL IMPUESTO La Administración tributaria italiana descubrió que el sr. Luca Menci no había abonado el IVA resultante de la declaración anual correspondiente al ejercicio fiscal 2011, que ascendía a un importe total de 282.495,76 euros. Como resultado, y tras la tramitación del procedimiento oportuno, la Administración tributaria ordenó al Sr. Menci que pagara el importe del IVA devengado y le impuso, además, una sanción administrativa por importe de 84.748,74 euros, equivalente al 30 % de la deuda tributaria. Para determinar si este recargo constituye una verdadera sanción, la STJUE de 20 de marzo de 2018, Menci, C-524/15, recuerda que "según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, tres criterios son pertinentes. El 180 2019 REN 199 VW, AA. primero es la calificación jurídica de la infracción en Derecho interno, el segundo, la propia naturaleza de la infracción y, el tercero, la gravedad de la sanción que puede imponerse al interesado" (ap. 26). En relación con el primer criterio, la sentencia considera que el ordenamiento jurídico italiano no es claro en la calificación de la medida como una sanción. En relación con el segundo criterio, la sentencia señala que resulta necesario "comprobar si la sanción de que se trata tiene concretamente una finalidad represiva" y aclara que "la mera circunstancia de que tenga también un propósito preventivo no puede privarla de su calificación de sanción penal. En efecto (...) las sanciones penales, por su propia naturaleza, pretenden tanto castigar como prevenir comportamientos ilícitos, En cambio, una medida que se limita a reparar el perjuicio causado por una infracción no tiene carácter penal" (ap. 31). En el caso enjuiciado, la sentencia señala que el recargo del 30% "parece que (...) persigue una finalidad represiva, característica de una sanción de carácter penal en el sentido del artículo 50 de la Carta [de los derechos fundamentales de la Unión Europea]” Finalmente, (ap. 32). en relación con el tercer criterio la sentencia considera que el recargo del 30% presenta "un grado de gravedad elevado que puede reforzar la tesis de que esta sanción es de carácter penal en el sentido del artículo 50 de la Carta" (ap. 33). Como resultado, el TJUE asume que el recargo es una verdadera san- ción administrativa, lo que le obliga a analizar su compatibilidad con una sanción penal por el mismo hecho y la posible vulneración del principio non bis in idem que ello puede conllevar, según analizaremos en un epígrafe posterior. 2. EN EL ORDENAMIENTO ITALIANO, ES SANCIÓN ADMINISTRATIVA EL PAGO DE CANTIDADES COMO REQUISITO PARA SUBSANAR SOLICITUDES DEFECTUOSAS El "Código de Contratos públicos" italiano, por el que se traspusieron las Directivas de contrato 2004/17 y 2004/18, (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) estableció que la subsanación de los documentos erróneos o incompletos presentados por los licitadores de un concurso quedaba su- peditada al previo pago de una sanción pecuniaria. Dicha sanción debía venir especificada en el anuncio de licitación y su montante no podía ser inferior al uno por mil ni superior al uno por ciento del valor del contrato, sin que pudiera superar los 50.000 euros, quedando su pago asegurado por la garantía provisional. Dos empresas participantes en dos licitaciones distintas y que presentaron una documentación incompleta fueron requeridas A DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR por las respectivas mesas de contratación para subsanar la documentación aportada, previo pago de las correspondientes sanciones (de 35.000 y 50.000 euros, en cada caso). Ambas empresas impugnaron tales decisiones ante los jueces nacionales competentes, quienes elevaron sendas cuestio- nes prejudiciales ante el TJUE preguntando si la normativa de la Unión Europea debía interpretarse en el sentido de que se oponía a la regulación contenida en el "Código de Contratos públicos". Ambas cuestiones son resueltas conjuntamente por la STJUE de 28 de febrero de 2018 (T]JCE 2018, 42), MA.T.I. SUD, as. ac. C-523/16 y 536/16. La sentencia acepta, sin ni siquiera cuestionárselo, que las medidas analizadas constituyen una sanción, tal y como dispone el "Código de Contratos públicos" italiano, y declara que resultan compatibles con el De- recho de la Unión, "siempre que la cuantía de esa sanción se siga ajustan- do al principio de proporcionalidad, extremo que corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar" (ap. 65). Resulta, sin embargo, muy improbable que las medidas descritas, que no se imponen a todos los que presentaron una documentación errónea, sino solo a quienes desean subsanarla, y que se acuerdan sin necesidad de tramitar procedimiento alguno ni de acreditar la concurrencia de culpabilidad en la actuación del licitador, constituyan verdaderas sanciones, a pesar de la calificación otorgada por el legislador italiano y aceptada por el TJUE. 3. NO ES SANCIÓN EL PAGO DE IMPUESTOS NO ABONADOS Un ciudadano húngaro, el sr. Dávid Vámos, realizó 778 ventas de ar- tículos electrónicos a través de dos portales de Internet, entre el año 2007 y el 22 de enero de 2014, sin haberse dado de alta como sujeto pasivo ni haber declarado los ingresos procedentes de dichas ventas. Como consecuencia de estos hechos, la Administración tributaria húngara le impuso una multa. Posteriormente, y mediante un procedimiento distinto, la Ad- ministración tributaria declaró la existencia de una deuda en concepto de IVA a cargo del sr. Vámos, correspondiente al período comprendido entre el primer trimestre de 2012 y el primer trimestre de 2014, y lo obligó a pagar "una nueva multa tributaria e intereses de demora sobre la base de la deuda tributaria que se había comprobado de este modo". La STJUE de 17 de mayo de 2018 (JUR 2018, 141923), Vámos, C-566/16, ap. 42, aclara, sin embargo, que "la exigencia de pagar el IVA por las ventas realizadas no constituye una sanción por el incumplimiento de la obligación de decla- rar el comienzo de la actividad (...), sino que tan solo es el cobro del IVA exigible por el comienzo de la actividad económica de un operador como el Sr. Vámos". 181 182 2019 + 199 VW. AA. UN] RA 2. . DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR VULNERACIÓN HI. EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD 1. NO ES NECESARIA LA INTEGRACIÓN DE LOS TIPOS DISCIPLINARIOS EN BLANCO CUANDO LO QUE SE SANCIONA ES EL INCUMPLIMIENTO DE UNA OBLIGACIÓN ESENCIAL AL CARGO QUE SE DESEMPEÑA ciplinarias una de separación del servicio y otras tres de suspensión temporal La STS n.* 122/2017, de 5 de diciembre (Sala de lo Militar, RJ 2017, nada PERPOL, a través del sistema informático ARGOS, a petición de varios 5263), excluye la necesidad de colaboración legal o reglamentaria a efectos de la integración de tipos disciplinarios en blanco cuando lo que se sanciona es el incumplimiento negligente o inexacto de las obligaciones esenciales in- herentes al cargo que se desempeña. Y por ese motivo desestima el recurso de casación interpuesto por el guardia civil don Leoncio y su alegación consistente en que la resolución sancionadora ha vulnerado su derecho fundamental a la legalidad sancionadora (art. 25.1 CE), en relación con lo dispuesto en el art. 9.3 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, que tipifica como falta leve «El retraso, negligencia o inexactitud en el cumplimiento de los deberes u obligaciones, de las órdenes recibidas, o de las normas de régimen interior, así como la falta de rendimiento en el desempeño del servicio habitual». Según el actor, se le ha impuesto la sanción de reprensión, no por haber vulnerado una norma concreta, sino por la negligencia en el cumplimiento de los deberes y obligaciones profesionales. Pero lo cierto es que se le ha sancionado en virtud del mencionado art. 9.3 LO 12/2007, que a juicio del Alto Tribunal no requiere de integración legal o reglamentaria porque tipifica como falta el «incumplimiento negligente o inexacto de obligaciones esenciales inherentes a la condición de miembro de las Fuerzas Armadas, o de la Guardia Civil como es el caso, que forman parte de la relación jurídica propia de su estatuto y cuya esencialidad y obligado conocimiento determina su exigencia». En este caso, aclara el TS, la integración era aún menos necesaria porque el guardia civil fue sancionado por conducir un vehículo oficial por una acera sin motivo que justificara tal proceder y sin necesidad alguna y, por tanto, como afirmó el tribunal de instancia, «en el presente caso, las obligaciones profesionales incumplidas están correctamente identificadas por las resoluciones sancionadoras recurridas, que citan como tales determinados preceptos del Reglamento General de Circulación, aprobado por Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre, normas todas ellas que obligan al conductor de un vehículo a motor a abstenerse de circular sobre aceras y demás zonas peatonales». En parecidos términos se pronuncia la STS n.? 113/2017, de 20 de noviembre (Sala de lo Militar, RJ] 2017, 5107), que tampoco considera necesaria la integración del tipo disciplinario en blanco del art. 9.3 LO 12/2007 cuando lo que se sanciona es el incumplimiento negligente o inexacto de obligaciones esenciales inherentes a la condición de miembro de las Fuerzas Armadas o de la Guardia Civil. Al policía nacional don José María se le impusieron varias sanciones dis- de funciones— por cometer infracciones muy grave y graves consistentes en consultar la base de datos oficial de la Dirección General de Policía denomi- particulares y facilitarles información sobre su situación penal o sobre procesos punitivos incoados contra ellos. A petición de Benjamín, hizo quince consultas entre el 4 de abril y el 15 de octubre de 2012 sin razón profesional alguna ni autorización y supo así que esa persona tenía vigente una orden judicial de búsqueda, detención y personación. Ha quedado probado que no realizó actuación profesional alguna para detenerle o comunicar su paradero, sino que se lo comunicó al interesado, que motu proprio se personó en el Juzgado al recibir esa información del recurrente. Por esa conducta en concreto, que se calificó como infracción muy grave del art. 7.h) de la LO 4/2010, de 20 mayo, de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía ("la violación del secreto profesional cuando perjudique el desarrollo de la labor policial, a cualquier ciudadano o a las entidades con entidad jurídica"), se le impuso la separación del servicio. Alega que esa calificación vulneró el principio de tipicidad, pues otras conductas muy similares que realizó fueron tipificadas como infracción grave del artículo 8.v) ("la violación del secreto profesional cuando no perjudique el desarrollo de la labor policial, a cualquier ciudadano o a las entidades con entidad jurídica") o como infracción grave del 8.x) ("la infracción de deberes u obligaciones legales inherentes al función policial, cuando se produzcan de forma grave y manifiesta") ron aparejadas la sanción de mera suspensión temporal de funciones artículo cargo o y llevay no de pérdida de la condición de funcionario. Así lo declara la STS n.* 1685/2018, de 28 de noviembre (RJ 2018, 5200), que estima el recurso interpuesto, anula la sanción de separación y califica los hechos como constitutivos de la infracción prevista en el artículo 8.v), imponiéndose por tal hecho la sanción de tres meses de suspensión de funciones que ha sido la impuesta a las infracciones de los artículos 8.v) y x): "El indebido juicio de calificación queda en evidencia si se contrasta con el seguido para calificar los otros hechos como infracciones graves. De esta manera confirma que se califiquen como infracciones graves del artículo 8.v) los hechos narrados en los puntos 2.* y 3.* del Fundamento de Hecho Primero de esta sentencia, en los que no consta siquiera que el interesado se presenitase ante la autoridad policial o judicial, lo que debería implicar una mayor frustración de la labor policial; y también da por buena que la cuarta infracción, consistente en el hecho más parecido a la conducta calificada como infracción muy grave, se califique ni siquiera como infracción del artículo 8.v) sino del 8.x) ". 183 184 2019 e 199 VV.AA. lll. 1. RNA ANTIJURIDICIDAD [RN DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR además reforzado "en consideración a la importancia fundamental del cometi- do del Parlamento en una sociedad democrática" (ap. 47), pues la libertad de UN EURODIPUTADO NO PUEDE SER SANCIONADO POR LAS MANIFESTACIONES EXPRESADAS EN EL MARCO DE SUS FUNCIONES PARLAMENTARIAS SI NO SE HAN PRODUCIDO DESÓRDENES GRAVES EN LA SESIÓN NI UNA PERTURBACIÓN GRAVE DE LOS TRABAJOS DEL PARLAMENTO expresión "preciosa para cualquier persona, lo es muy particularmente para un elegido del pueblo: representa a sus electores, expone sus preocupaciones y defiende sus intereses” (ap. 46). Lo anterior no obsta a que, "en ocasiones, el Durante una sesión plenaria sobre la brecha salarial entre hombres y mujeres en el Parlamento Europeo, el diputado Janusz Korwin-Mikke, procedente de Polonia, intervino y se dirigió a la diputada Iratxe García, procedente de actividades parlamentarias y la protección de los derechos de otros parlamen- España, en los siguientes términos: "¿Conoce usted los resultados de las mujeres en las olimpiadas polacas de física teórica? ¿Sabe cuál fue el puesto alcanzado por la mejor de las chicas/mujeres? Puedo decírselo: el puesto 800. ¿Sabe usted cuántas mujeres están entre los primeros cien mejores jugadores de ajedrez? Se lo voy a decir: ni una. Claro que las mujeres deben ganar menos que los hombres, puesto que son más débiles, más pequeñas y menos inteligentes. Tienen que ganar menos. Eso es todo". Debido a estas manifestaciones, el Presidente del Parlamento Europeo inició un procedimiento disciplinario contra el eurodiputado de acuerdo con el artículo 166.1 del Reglamento interno del Parlamento. Dicho precepto esta- blece que el Presidente puede imponer sanciones apropiadas "en casos graves de desorden o perturbación de los trabajos del Parlamento, en vulneración de los principios que establece el artículo 11". El procedimiento concluyó con la imposición de las siguientes sanciones: pérdida del derecho a las dietas para gastos de estancia durante treinta días (lo que supuso dejar de percibir 9.180,00 euros); suspensión temporal de su participación en todas las actividades del Parlamento durante diez días consecutivos, sin perjuicio de poder ejercer su derecho de voto en sesión plenaria; y prohibición de representar al Parlamento en delegaciones interparlamentarias, conferencias interparlamen- tarias o en cualquier otro foro interinstitucional durante un año. Las sanciones fueron posteriormente confirmadas por la Mesa del Parlamento. Janusz Korwin-Mikke impugnó la sanción impuesta ante el Tribunal Ge- neral de la Unión Europea alegando, entre otros motivos, la vulneración de su derecho fundamental a la libertad de expresión. La STG de 31 de mayo de 2018, Korwin-Mikke/Parlamento, 352/17, estima el recurso y anula la sanción. El TG parte de recordar que "según la jurisprudencia del TEDH (...) la libertad de expresión es válida no solo para las informaciones o ideas que son favorablemente recibidas o consideradas como inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que chocan, inquietan u ofenden al Estado o a una fracción cualquiera de la población. Tales son las demandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin las cuales no existe una sociedad democrática” (ap. 41). Este derecho, en el caso de los parlamentarios, se ve ejercicio de la libertad de expresión en el seno del Parlamento debe desapare- cer ante intereses legítimos como la protección del desarrollo ordenado de las tarios” (ap. 48), y que así pueda preverse en sus normas de funcionamiento. En este sentido, el TEDH "ha reconocido a los parlamentos una amplia auto- nomía para regular la forma, el momento y el lugar elegido por los parlamentarios para sus intervenciones (...), pero, en cambio, un margen muy estrecho para determinar el contenido de las declaraciones formuladas por los parlamentarios (...)" (ap. 49). De esta forma, "un reglamento de funcionamiento de un parlamento solo puede contemplar la posibilidad de sancionar las manifestaciones de los parlamentarios en el supuesto de que estas obstaculicen el buen funcionamiento del Parlamento o representen un serio peligro para la sociedad, como ocurre con las llamadas a la violencia o al odio racial" (ap. 50). Sentado todo lo anterior, el Tribunal constata que, en el supuesto enjuiciado, las declaraciones del sancionado ni generaron ningún desorden ni perturbaron los trabajos del Parlamento. La única reacción inmediata a sus manifestaciones fue la de la diputada interpelada, que intervino para expresar su indignación en estos términos: "Mire, señor diputado, según usted, según sus teorías, yo no tendría derecho a estar aquí como diputada. Y sé que le due- le, sé que le duele y le preocupa que hoy las mujeres podamos estar represen- tando a los ciudadanos en igualdad de condiciones con usted. Yo aquí vengo a defender a las mujeres europeas de hombres como usted". En consecuencia, el Tribunal concluye que "en este contexto, y pese al carácter particularmente chocante de los términos utilizados por el demandante en su intervención en la sesión plenaria de 1 de marzo de 2017, el Parlamento no podía, vistas las circunstancias del caso de autos, imponerle sanción disciplinaria alguna al amparo del artículo 166, apartado 1, de su Reglamento interno" (ap. 71). La STG de 31 de mayo de 2018, Korwin-Mikke/Parlamento, T-770/16, resuelve en los mismos términos un supuesto sustancialmente idéntico referido también a una sanción impuesta al mismo diputado por las manifestaciones realizadas en otra sesión plenaria del Parlamento Europeo en la que se abordó la política migratoria europea. En dicha ocasión, sus declaraciones fueron las siguientes: "El problema no consiste en que los inmigrantes nos invadan, sino en que se trata de inmigrantes inapropiados. No desean en absoluto trabajar en Bayerische Motorwerke o en los supermercados Aldi. Se les han prometido importantes subsidios y eso es lo que quieren recibir. Ya [me 185 186 2019+ 199 W.AA. AN referí a ellos] una vez, lo que me valió una multa de 3.000 euros, pero un diplomático congoleño dijo que Europa estaba sumergida en la cloaca africana. Por lo tanto, podemos enorgullecernos de haber liberado a una parte de África de esa cloaca, pero nuestro deber es hacer que esta gente entre en razón. Pues bien, nada mejor para hacer entrar en razón que el hambre. Hay que dejar de pagar estos subsidios y simplemente obligarlos a trabajar. Y puesto que Fray Ejemplo es el mejor predicador, tenemos que dar ejemplo dejando de pagar esos subsidios a nuestra propia gente, puesto que [al darle esos subsidios] también la desmoralizamos". Por tales declaraciones, que tampoco generaron desorden ni perturbaron los trabajos del Parlamento, se le impuso una sanción de pérdida del derecho a las dietas para gastos de estancia durante diez días (equivalentes a 3.060,00 euros) y de suspensión temporal de su participación en todas las actividades del Parlamento durante cinco días consecutivos, sin perjuicio de poder ejercer su derecho de voto en sesión plenaria. El Tribunal General también anuló dicha sanción con el mismo fundamento de la anterior. 2. LOS ESTADOS MIEMBROS NO PUEDEN SANCIONAR CONDUCTAS AMPARADAS EN EL EJERCICIO DE UN DERECHO RECONOCIDO POR EL DERECHO DE LA UNION EUROPEA (LIBRE PRESTACIÓN DE SERVICIOS) La entidad británica Sporting Odds, autorizada para la organización de juegos de azar en línea en Reino Unido, comenzó también a organizar apues- tas deportivas en línea en Hungría, conducta por la que fue sancionada por la Administración tributaria de este último Estado con una multa de 3.500.000 florines húngaros (unos 10.000 euros). De conformidad con la normativa húngara, el otorgamiento de autorizaciones para la organización de juegos de azar en línea se reserva en exclusiva a operadores que gocen de una "probada fiabilidad", estatus al que solo pueden acceder aquellos operadores que hayan explotado casinos en territorio húngaro, gracias a una concesión, y durante un periodo mínimo de 10 años. Esta normativa supone, en la práctica, un límite casi insalvable para que entidades de otros Estados miembros puedan prestar este servicio en Hungría. El juez nacional húngaro encargado de analizar la legalidad de la sanción impuesta a Sporting Odds consideró que la normativa nacional podría resultar contraria al art. 56 TFUE, en el que se consagra la libre prestación de servicios dentro del mercado interior, motivo por el que elevó una cuestión prejudicial al TJUE. La STJUE de 28 de febrero de 2018 (TJCE 2018, 40), Sporting Odds, C-3/17, aun reconociendo la potestad de los Estados miembros para imponer límites a los servicios de apuestas en línea, establece, en primer lugar, que "el artículo 56 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional como la controvertida en el litigio principal, en virtud de la cual la concesión de una autorización para la organización de juegos de azar en línea se reserva en exclusiva a los operadores DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR de juegos de azar que explotan, gracias a una concesión, casinos situados en territorio nacional, en la medida en que dicha norma no constituye un requisi- to indispensable para alcanzar los objetivos que se persiguen y en que existen medidas menos restrictivas para lograrlos" (ap. 44). Constatado lo anterior, el Tribunal deduce que "la violación del mencionado régimen por un operador económico no puede ser objeto de sanciones” (ap. 67), por lo que concluye que "el artículo 56 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una sanción como la controvertida en el litigio principal, impuesta por haber infringido la normativa nacional que establece un régimen de concesiones y de autorizaciones para la organización de juegos de azar, en el supuesto de que tal normativa nacional resulte contraria al citado artículo" (ap. 68). IV. CULPABILIDAD 1. CABE INFERIR EL DOLO DEL INFRACTOR DE DATOS OBJETIVOS DEBIDAMENTE ACREDITADOS Al guardia civil don Braulio se le impuso sanción de seis meses y un día de suspensión de empleo por falta muy grave del art. 7.6 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil («El trato inhumano, degradante, o vejatorio a las personas que se encuentren bajo su custodia o con las que se relacionen por razón del servicio») al fotografiar en estado de embriaguez a una persona que se encontraba bajo su custodia y con la que se relacionó con ocasión de sus funciones y al difundir las imágenes sin causa justificada. Alega la falta de dolo en su conducta y, con ello la vulneración del principio de tipicidad. Pero la STS n.* 14/2017, de 7 de febrero (Sala de lo Militar, RJ 2017, 933) desestima el recurso y esgrime: «El elemento subjetivo de la infracción, en la medida en que se en- cuentra en un ámbito interno que ordinariamente no puede ser objeto de prueba directa, solo puede acreditarse a través de su inferencia a partir de los datos objetivos debidamente acreditados. Y, en el caso actual, la Sala sentenciadora razona acertadamente que la intencionalidad de satirizar o ridiculizar a la persona afectada puede deducirse del hecho de que la conducta del acusado no se justifica por ninguna otra motivación, pues a las fotografías no se les dio un uso oficial uniéndolas a las actuaciones, sino que el recurrente las mantuvo en su ámbito privado, y tampoco se conservaron reservadamente como instrumento de defensa ante una eventual denuncia por maltrato por parte de la víctima, sino que se difundieron innecesariamente a sabiendas de que su contenido era manifiestamente vejatorio para la ciudadana afectada». 187 188 2019+ 199 VW.AA. 2. UA! KEN SUEXCLUSIÓN POR INIMPUTABILIDAD DEBIDA AL ALCOHOLISMO CRÓNICO DEL SANCIONADO tiempo” (a partir del año 2008 y los tres años siguientes) el afectado dispuso de capacidad volitiva suficiente como para que fuese imputable del cierre no autorizado de la expendeduría". Don Abilio era titular de una expendeduría de tabaco y timbre en Grana- (RJ 2018, 5485), estima el recurso de casación y confirma la sanción impues- ta, pues la infracción cometida podía imputarse al sancionado aun por mera negligencia, como determina el artículo 130.1 de la Ley 30/1992, que era el aplicable al caso. Lo razona así: En fin, en la medida de que la ponderación probatoria realizada por la Sala a quo" no puede tildarse de ilógica, arbitraria o irrazonable considero improcedente que esta Sala revise y modifique la valoración fáctica de la prueba practicada, con arreglo a la reiterada jurisprudencia de esta Sala. Concluyo que los dos motivos del recurso de casación vinculados a la valoración de la prueba realizada de forma razonable por el Tribunal de instancia, debían ser desestimados". da. Debido a su deteriorado estado de salud física y mental producido por su alcoholismo crónico abandonó su expendeduría desde 2008 y fue sancionado por la Ministra de Economía y Hacienda con la revocación de la concesión por cometer la infracción muy grave prevista en el art. 7.3.1 a) de la Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria consistente en "el abandono por los expendedores de su actividad" (en el caso, por el cierre durante más de un mes sin autorización). Interpuso recurso alegando que no tenía capacidad volitiva de cometer infracción alguna y que su mala salud le habría impedido interesar al Comisionado para el Mercado de Tabacos el cierre de la expendeduría. La sentencia de instancia le dio la razón y anuló la sanción por haberse impuesto vulnerando el principio de culpabilidad y, con ello, el art. 25,1 CE. Pero la STS n.* 1815/2018, de 19 de diciembre DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR V. 1. CONCURSO DE INFRACCIONES. NON BIS IN IDEM CONCURSO DE NORMAS PUNITIVAS: LA APLICACIÓN DE LA GARANTÍA NON BIS IN IDEM EN EL ÁMBITO DE LA UNIÓN EUROPEA EXIGE LA IDENTIDAD DE SUJETO Y HECHO («DEM FACTUM»n), CON INDEPENDENCIA DE QUE HAYA O NO IDENTIDAD DE FUNDAMENTO («IDEM CRIMEN») sentencia de instancia que el recurrente estuvo privado de capacidad volitiva como consecuencia de su alcoholismo, la Sala no afirma ni se des- La Administración tributaria italiana descubrió que el sr. Luca Menci no había abonado el IVA resultante de la declaración anual correspondiente al ejercicio fiscal 2011, que ascendía a un importe total de 282.495,76 euros. Como resultado, y tras la tramitación del procedimiento oportuno, la Administración tributaria ordenó al Sr. Menci que pagara el importe del IVA devengado y le impuso, además, una sanción administrativa por importe de tres años a partir de 2008. Y también constan como hechos acreditados, adquirió firmeza y el sr. Menci, que había obtenido el fraccionamiento del pago, comenzó a desembolsar las cuotas. Una vez concluido definitivamente "Aun dando por acreditado como hecho declarado probado por la prende del material fáctico mencionado tanto por la resolución sancionadora como por la sentencia recurrida que dicha inimputabilidad fuese plena y completa, de forma continuada e ininterrumpida a lo largo de pues son afirmados por el propio afectado, la existencia de gestiones y circunstancias que acreditan que en distintos períodos de ese tiempo dispuso de capacidad volitiva suficiente como para que fuese imputable del cierre no autorizado de la expendeduría, aunque solo fuera a título de mera inobservancia, como lo son su participación como demandado en procesos judiciales, la propia capacidad para acudir diariamente a centros de auxilio social o la existencia de un amigo que le prestó auxilio o tutela". En un interesante voto particular, se sostiene lúcidamente que la valoración de la prueba realizada por la instancia no ha resultado ni ilógica ni irra- cional ni arbitraria y que, por ende, la Sala no ha debido ni revisar ni sustituir dicha valoración: "La Sentencia de la que ahora discrepo declara que no resulta acreditado que la inimputabilidad del titular fuese plena y completa, esta- bleciendo como nuevo hecho probado que en distintos periodos de ese 84.748,74 euros, equivalente al 30% de la deuda tributaria. Esta resolución este procedimiento administrativo, se inició un proceso penal por los mismos hechos contra el sr. Menci ante el Tribunale di Bergamo y a instancias del Ministerio Fiscal, por entenderse que el impago del IVA era constitutivo de delito. Dicho Tribunal decidió elevar una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ante la posible vulneración del principio non bis in idem en su vertiente procesal, solicitando que se aclarase si el artículo 50 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUB), a la luz del artículo 4 del Protocolo n.* 7 al CEDH, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional en virtud de la cual puede incoarse un proceso penal contra una persona por impago del IVA devengado en los plazos legales cuando ya se ha impuesto a esa persona por los mismos hechos una sanción administrativa irrevocable. El artículo 50 CDFUE consagra el principio ne bis in idem en estos tér- minos: "nadie podrá ser juzgado o condenado penalmente por una infracción respecto de la cual ya haya sido absuelto o condenado en la Unión mediante 189 190 ll 20190 199 W.AA. A analiza en primer lugar el elemento del bis, esto es, si en el supuesto enjuiciado concurren de manera efectiva dos sanciones y concluye que el recargo anterior. En segundo lugar, la sentencia analiza el elemento del ídem, es decir, — respecto a la exigencia de que la limitación haya sido establecida por del 30% supone una verdadera sanción, según hemos señalado en un epígrafe que ambas sanciones sean impuestas por la misma infracción. A este respecto, y apoyándose el cierta jurisprudencia anterior de discutible acierto, estima que "el criterio pertinente para apreciar la existencia de la misma infracción es el de la identidad de los hechos materiales, entendido como la existencia de un conjunto de circunstancias concretas indisolublemente ligadas entre ellas que han dado lugar a la absolución o la condena definitiva de la persona de que se trate (...) Así pues, el artículo 50 de la Carta prohíbe imponer, por hechos idénticos, varias sanciones de carácter penal al término de distintos procedimientos tramitados a estos efectos" (ap. 35). Es decir, la sentencia estima que "la calificación jurídica (...) de los hechos y el interés jurídico protegido no son pertinentes para determinar la existencia de la misma infracción" (ap. 36). Ke Ko DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR idem en su vertiente material en el caso enjuiciado, es decir, a la posibilidad de que el sr. Menci pudiera ser condenado penalmente por los mismos hechos por los que ya fue sancionado administrativamente, la sentencia llega a las siguientes conclusiones: sentencia penal firme conforme a la ley". En consecuencia, para responder a la cuestión planteada, la STJUE de 20 de marzo de 2018, Menci, C-524/15, Ca, A Al aplicar esta doctrina al asunto enjuiciado, el TJUE constata que "se impuso al Sr. Menci una sanción administrativa de carácter penal irrevocable por no haber pagado, en los plazos fijados por la ley, el IVA resultante de la declaración anual correspondiente al ejercicio fiscal 2011 y que el proceso penal controvertido en el litigio principal tiene por objeto esta misma elusión", por lo que concluye que se estaría sancionando la misma infracción, a los efectos del artículo 50 CDFUE. En el mismo sentido se pronuncia la STJUE de 20 de marzo de 2018 (TJCE 2018, 60), Garlsson Real Estate y otros, as. C-537/16. 2. LIMITACIONES AL NON BIS IN ÍDEM MATERIAL: EN CIERTOS CASOS LA IMPOSICIÓN DE UNA SANCIÓN ADMINISTRATIVA Y UNA SANCIÓN PENAL POSTERIOR POR LA MISMA INFRACCIÓN NO LO VULNERA Una vez determinada, de acuerdo con lo señalado en el anterior epígrafe, la procedencia de aplicar el derecho al non bis in idem en el asunto Menci, la STJUE de 20 de marzo de 2018, Menci, C-524/15, procede a ana- lizar si dicho derecho debe aplicarse sin restricciones o si, por el contrario, puede ser objeto de limitaciones. A este respecto, la sentencia recuerda que, conforme al art. 52.1 CDFUE, es posible limitar el derecho al non bis in idem reconocido en el art. 50 CDFUE siempre que se reúnan tres requisitos: "la limitación deberá ser establecida por la ley, deberá respetar el contenido esencial del derecho y deberá respetar el principio de proporcionalidad, de tal forma que solo podrán introducirse limitaciones a este derecho cuando sean necesarias y respondan efectivamente a objetivos de interés general reconocidos por la Unión o a la necesidad de protección de los derechos y libertades de los demás". Aplicando estas exigencias al derecho al non bis in la ley, la sentencia constata que la posibilidad de acumular sanciones penales y sanciones administrativos de carácter penal está prevista por la ley italiana (ap. 42); - respecto a la exigencia de que la imposición de ambas sanciones respete el contenido esencial del derecho, la sentencia se contenta con señalar que "una normativa nacional como la que es objeto del litigio principal respeta el contenido esencial del artículo 50 de la Carta, ya que (...) únicamente permite tal acumulación de procedimientos y sanciones en condiciones definidas taxativamente, garantizando que el derecho consagrado en ese artículo 50 no se ponga en riesgo como tal" (ap. 43); - respecto al respeto al principio de proporcionalidad, la sentencia estima que "la lucha contra las infracciones en materia de IVA" es un objetivo de interés general reconocido por la Unión (ap. 44) y que la posible acumulación de sanciones es una medida "adecuada para alcanzar el objetivo señalado" (ap. 48). Finalmente, también estima que la medida se limita "a lo estrictamente necesario para alcanzar el objetivo señalado", lo que vincula a la existencia de normas que obligan a las autoridades italianas a velar "en caso de imposición de una segunda sanción, (...) por que la gravedad del conjunto de las sanciones impuestas no exceda de la gravedad de la infracción constatada... Además, (...) el pago voluntario de la deuda fiscal, siempre que se refiera también a la sanción administrativa impuesta a la per- sona afectada, constituye una circunstancia atenuante especial que ha de tenerse en cuenta en el marco del proceso penal. Por tanto, la normativa nacional controvertida en el litigio principal establece condiciones destinadas a garantizar que las autoridades competentes limiten la gravedad del conjunto de las sanciones impuestas a lo estrictamente necesario en función de la gravedad de la infracción cometida” (ap. 56). No obstante, a la vista de la normativa citada, cabría dudar de que el non bis in idem en su vertiente material resultara si quiera aplicable al supuesto enjuiciado, toda vez que el descuento de la sanción administrativa a la hora de calcular la sanción penal eliminaría, de hecho, el doble castigo, al quedar la primera sanción (administrativa) integrada dentro de la segunda (penal), que quedaría como sanción única. 191 192 2019 + 199 W. AA. 3. REN CON CARÁCTER GENERAL LA IMPOSICIÓN DE UNA SANCIÓN PENAL Y UNA SANCIÓN ADMINISTRATIVA POSTERIOR POR LA MISMA INFRACCIÓN VULNERA EL NON BIS IN ÍDEM MATERIAL El sr. Stefano Ricucci fue condenado por un delito de manipulación de títulos valores en el mercado a pena privativa de libertad de cuatro años y seis meses, si bien más adelante fue objeto de indulto. Posteriormente, el mismo sr, Ricucci y las entidades Garlsson Real Estate SA y Magiste International SA fueron sancionadas, por los mismos hechos, con una multa de 10,2 millones de euros por la Commissione Nazionale per le Societá e la Borsa (Consob). Ambas medidas se adoptaron en aplicación de la normativa nacional de transposición de la Directiva 2003/6/CE sobre las operaciones con información privilegiada y manipulación del mercado. Impugnada la sanción impuesta por Consob, el juez nacional italiano eleva cuestión prejudicial ante la posible vulneración del derecho al non bis in idem consagrado en el artículo 50 CDFUE. La STJUE de 20 de marzo de 2018 (T]JCE 2018, 60), Garlsson Real Estate y otros, as. C-537/16, analiza el caso reproduciendo literalmente los ar- gumentos empleados en la STJUE de 20 de marzo de 2018, Menci, C-524/15, expuesta en el epígrafe anterior. De esta forma, admite la posibilidad de que el derecho a no ser sancionado dos veces por la misma infracción pueda ser objeto de limitaciones siempre que se reúnan los requisitos recogidos en el artículo 52 CDFUE. En el supuesto enjuiciado, constata que la limitación está establecida por ley, que respeta el contenido esencial del derecho, que persigue un objetivo de interés general reconocido por la Unión (la integridad de los mercados financieros de la Unión y la confianza del público en los instrumentos financieros) y que la medida resulta idónea para alcanzar dicho objetivo. Sin embargo, y a diferencia de lo que ocurre en Menci, el TJUE considera que "en el supuesto de que se haya pronunciado una condena penal (...) al término de un procedimiento penal, la tramitación del procedimiento de sanción administrativa pecuniaria de carácter penal excede de lo estrictamente necesario para alcanzar el objetivo (...), ya que la condena penal puede ser apta para reprimir, de manera efectiva, proporcionada y disuasoria, la infracción cometida" (ap. 57). A este respecto, destaca que la normativa penal solo prevé "la acumulación de penas pecuniarias y no la de una sanción administrativa pe- cuniaria (...) y una pena privativa de libertad", por lo que "no garantiza que la gravedad del conjunto de las sanciones impuestas se limite a lo estrictamente necesario en relación con la gravedad de la infracción de que se trata" (ap. 60). En consecuencia, concluye que "el artículo 50 de la Carta debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite tramitar un procedimiento de sanción administrativa pecuniaria de carácter penal contra una persona en razón de actos ilícitos constitutivos de manipulación del mercado por los que ya se ha pronunciado una condena penal firme contra dicha persona, en la medida en que esta condena pueda, habida cuenta del DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR perjuicio ocasionado a la sociedad por la infracción cometida, ser apta para re- primir la infracción de manera efectiva, proporcionada y disuasoria" (ap. 63). A mayor abundamiento, la sentencia aclara que esta conclusión no se vería desvirtuada por el hecho de que la responsabilidad se hubiera extinguido por efecto de un indulto, pues "del artículo 50 de la Carta se desprende que la protección que confiere el principio ne bis in idem debe beneficiar a las personas que ya hayan sido absueltas o condenadas mediante sentencia penal firme, incluidas, por consiguiente, aquellas a las que se haya impuesto, mediante tal sentencia, una sanción penal que se haya extinguido posteriormente por efecto de un indulto". 4. NO LO VULNERA LA DOBLE SANCIÓN POR DOS TIPOS DISCIPLINARIOS DISTINTOS QUE TUTELAN BIENES JURÍDICOS DIFERENTES La STS n.* 116/2017, de 23 de noviembre (Sala de lo Militar, RJ 2017, 5988), desestima el recurso de casación formulado por el teniente del ejército de tierra don Armando contra la sentencia que confirmaba la sanción de dos meses de arresto en establecimiento disciplinario militar que se le impuso por la comisión de dos faltas graves: la del art. 8.18 («Hacer reclamaciones, peticiones o manifestaciones contrarias a la disciplina o basadas en aseveraciones falsas; realizarlas a través de los medios de comunicación social o formularlas con carácter colectivo») y la del art. 8.32 («Emitir o tolerar manifiesta y públi- camente expresiones contrarias, realizar actos irrespetuosos o adoptar actitud de menosprecio contra...las Fuerzas Armadas y los Cuerpos que las componen y otros institutos o cuerpos de naturaleza militar...») de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. Ambas fueron perpetradas por don Armando al publicar un libro y realizar una serie de entrevistas y publicaciones en Internet sobre la situación de caciquismo que, a su parecer, existe en el ámbito militar. Según el TS, aunque los dos tipos disciplinarios comparten un evidente sustrato común, «tutelan dos bienes jurídicos distintos: uno la disciplina en sentido estricto y el otro el respeto debido a las instituciones y autoridades». Con base a ese argumento, y recordando que los militares en el ejercicio de la libertad de expresión están sujetos a los límites derivados de la disciplina, niega la vulneración del principio non bis in idem. Sin embargo, la sentencia cuenta con un voto particular que considera que el actor únicamente cometió la infracción del art. 8.32 de la Ley Orgánica 8/1998 y que, en caso de entenderse cometidas las dos que se le imputan, en lugar de aplicarse las dos sanciones como si de un concurso real se tratara, debería haberse aplicado la regla del concurso aparente de normas y haberse impuesto únicamente la sanción correspondiente a la infracción del art. 8.18 de la Ley Orgánica 8/1998, por ser ésta «de carácter especial frente al contenido más general del art. 8.32 de la Ley Orgánica 8/1998». 193 194 2019+ 199 VW. AA. VI. 1. ER] PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR EN EL CASO DE QUE CARÁCTER PRECEPTIVO DEL TRÁMITE DE AUDIENCIA LA RESOLUCIÓN DECIDA MODIFICAR LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS IMPUTADOS EN LA PROPUESTA: REQUISITOS Y CONSECUENCIAS La empresa AGLOLAK, S.L., fue sancionada con multa de 220,942,07 eu- ros por una infracción muy grave de competencia en materia de producción y reparación de palés de madera de calidad controlada. En el procedimiento san- cionador seguido en su contra, la Dirección de Investigación propuso castigar- la por dos infracciones continuadas de naturaleza simple (una, de acuerdo de precios y condiciones comerciales desde noviembre de 2005 hasta noviembre de 2011 y, otra, de intercambio de informaciones desde enero de 2001 hasta noviembre de 2011), pero el Consejo la sancionó finalmente por una única infracción continuada de naturaleza compleja (consistente en la fijación de precios y condiciones comerciales y el intercambio de información relativa a las cifras de producción y/o reparación de los palés de madera de calidad controlada EUR/EPAL, desde enero de 2001 hasta noviembre de 2011). A pesar de que la resolución cambió la calificación jurídica de los hechos imputados que constaba en la propuesta, no se le dio nuevo trámite de audiencia como exige el art. 51.4 LDC ("Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que estimen oportunas"), Por ese motivo, la sentencia de instancia anuló la sanción impuesta al entender que el vicio procedimental producido le había impedido alegar y defenderse y que, con ello, se le había causado indefensión material. Lo explica la STS n.* 1865/2018, de 20 de diciembre (RJ 2018, 6050), que confirma la instancia e insiste en la necesidad de que el defecto formal le haya producido a la sancionada una indefensión real y efectiva para tener relevancia invalidante de la sanción impuesta. Lo curioso es que cuando la Sala motiva que ha existido indefensión material parece que, en realidad, lo único que está exigiendo es simple indefensión formal. Además, la Sala añade otras afirmaciones de interés relativas a que pesa sobre la Administración, por haber actuado irregularmente y haber cometido el vicio procedimental, la carga de probar que no ha existido indefensión material y a que no puede subsanarse la indefensión producida retrotrayendo el procedimiento en vía administrativa: "Un cambio de calificación..., puede suponer, en principio, un cam- bio también en la sanción que haya que imponer. Y en todo caso, aun en el supuesto en que no suponga una agravación de la sanción, parece natural y lógico que los expedientados puedan alegar sobre algo de tanta relevancia jurídica como es la determinación precisa de la infracción que se les imputa.... REA! : DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Si antes de dictar resolución el órgano sancionador prevé separarse de dicha propuesta de manera relevante, como sin duda sucede cuando se produce una modificación de la calificación, aunque no conlleve un cambio respecto a los hechos, es procedente que sometida de nuevo a los sujetos afectados para que tengan por conveniente; de manera que la omisión audiencia constituye una infracción procedimental tal modificación sea puedan alegar lo que de dicho trámite de contraria a Derecho. Ahora bien, tal infracción no conlleva la nulidad de la resolución san- cionadora en el caso de que resulte indubitado que el cambio de calificación efectuado respecto a la propuesta de resolución no ha causado una efectiva indefensión material a los sujetos expedientados. Sobre la existencia o no de indefensión material en el caso de autos, de- clara la Sala que "ha de afirmarse que esta infracción generó a la empresa AGLOLAK S.L. indefensión material pues, a diferencia de otras empresas implicadas en estos hechos, se produjo respecto de ella un cambio en la calificación jurídica de su conducta y dicha empresa no formuló alegación alguna sobre este extremo, lo que le privó de la posibilidad de debatir sobre la incidencia que este cambio podría tener en su responsabilidad por estos hechos y en la sanción que pudiera corresponderle, sin que sea posible descartar en este caso y de forma evidente que ese cambio carezca de trascendencia alguna". Igualmente, STS n.* 1727/2018, de 5 de diciembre (RJ 2018, 5484). La STS n.? 1821/2018, de 19 de diciembre (RJ 2018, 5821), que resuelve lo mismo con relación a otra sanción impuesta a una empresa maderera que participaba en el mismo cártel, también confirma la existencia de indefensión material pues "el cambio introducido podía resultar relevante en cuanto a la fijación de la sanción, la prescripción de la infracción u otros aspectos respecto de los cuales la empresa se vio privada de la posibilidad de formular alegaciones". .. o... Sobre la petición del Abogado del Estado de que retrotraiga el procedimiento sancionador con el objeto de cumplir las exigencias del art. 41.4 LDC y dar trámite de audiencia a la sancionada, dice la Sala que "En su recurso de casación la Abogacía del Estado propugna, como pretensión de carácter subsidiario, que acordemos la retroacción del procedimiento sancionador para que por la CNMC se otorgue el trámite de alegaciones previsto en el artículo 51.4 de la Ley de Defensa de la Competencia. Tal pretensión no debe ser acogida pues, una vez constatado que en el procedimiento administrativo se incurrió en una irregularidad generadora de indefensión, lo procedente es anular la resolución administrativa que impuso la sanción, sin que proceda acordar la retroacción del procedimiento a efectos de una pretendida subsanación del defecto invalidante". Insiste en el carácter preceptivo del trámite de audiencia cuando en la resolución sancionadora se modifique la calificación jurídica de los hechos imputados en la propuesta, aun en el caso de que no se modifiquen los he- 195 196 2019+ 199 VW. AA, DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR UA chos ni se agrave la sanción finalmente impuesta, la STS n.? 1864/2018, de 20 de diciembre (RJ 2018, 6049), que también exige la producción de indefensión material para otorgarle relevancia invalidante de la sanción impuesta con las sentencias de contraste aportadas por el recurrente, hace una in- terpretación distinta del art. 8,2 del Real Decreto 1398/1993 y, con ello, estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por dos Luis Carlos, anula la multa de 90.000 y confirma la sanción de 3.000 euros que ya había pagado voluntariamente. Esa distinta interpreta- a la omisión de dicho trámite en vía administrativa. En el mismo sentido, SSTS n.” 1700/2018, de 30 de noviembre (RJ 2018, 5520), n.* 1707/2018, de 3 de diciembre (RJ 2018, 5946), n.* 1705/2018, de 3 de diciembre (RJ 2018, ción consiste en que, según la Sala y las sentencias de contraste aportadas, 3 de diciembre(R] 2018, 5507), n.? 1712/2018, de 3 de diciembre (RJ 2018, procedimiento, porque la Administración ya contaba en el caso, una vez 5685), n.* 1714/2018, de 3 de diciembre (R] 2018, 5673), n.* 1706/2018, de 5505), n.* 1713/2018, de 3 de diciembre (RJ 2018, 5494), n.* 1727/2018, de 5 de diciembre (RJ 2018, 5484), n.* 1726/2018, de 5 de diciembre (RJ 2018, "el pago voluntario aceptado por el sancionado implica la terminación del formulada la propuesta de resolución, con todos los elementos necesarios para graduar la sanción (como afirma la sentencia del Tribunal Superior de 5695), n.* 1728/2018, de 5 de diciembre (RJ 2018, 5681), n.* 1746/2018 de Justicia de la Comunidad Valenciana) siendo así que la expresión podrá" 5642), n.* 1761/2018, de 11 de diciembre (RJ 2018, 5536), n.* 1759/2018, de vo porque también se emplea en el artículo 8.1 o en el 8.3 (sic) del mismo Real Decreto 1398/1993 en un caso en el que no puede apreciarse la existencia de una potestad discrecional (sentencia de la Sala de La Coruña de 10 de diciembre (RJ 2018, 5665), n.* 1745/2018, de 10 de diciembre (RJ 2018, 11 de diciembre (RJ 2018, 5535), en.” 1760/2018, de 11 de diciembr (R] 2018, 5666), y n.” 1821/2018, de 19 de diciembre, (RJ 2018, 5821), todas ellas so- bre sanciones a otras empresas del mismo cártel de producción y reparación de palés de madera. Algunas de estas sentencias no aprecian la existencia de indefensión material en el caso enjuiciado porque, a pesar de no haberse dado empleada en el artículo 8.2 del Reglamento no revela un carácter potestati- 16 de abril de 2003 (JUR 2003, 254166)) ya que la propuesta del instructor satisface en el procedimiento sancionador el principio acusatorio (sentencia de la misma Sala de 19 de junio de 2003 (JUR 2003, 255666))... Parece audiencia previa para modificar en la resolución la calificación jurídica de los evidente que, en un proceso sancionador, en parte asimilable al proceso penal, cuando el artículo 8.2 del Reglamento aquí aplicable concede al 2. niario no puede dejar al arbitrio de la Administración sancionadora, que ya ha formulado su acusación, proseguir, o no, el procedimiento para agravar la sanción. Si así se admitiera se produciría una infracción del principio acusatorio respecto del imputado que, reconocida su responsabilidad y sa- hechos imputados en la propuesta, esa posible calificación final ya fue debatida por los recurrentes en la fase de instrucción de sus expedientes sancionadores. ¿SU TERMINACIÓN POR PAGO VOLUNTARIO ES PRECEPTIVA O FACULTATIVA? A don Luis Carlos que tenía una oficina de farmacia en Sigúenza se le impuso una sanción de 90.000 euros por infracción muy grave del art. 101.2.c) 23.* de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, consistente en la distribución de medicamentos a oficinas de farmacia fuera del territorio nacional. Pero en el expediente constaba que en la propuesta de resolución se le había acusado por una infracción grave del art. 86.1 1) de la Ley 5/2005, de 27 de junio, de ordenación del servicio farmacéutico de Castilla-La Mancha consistente en la dispensación de medicamentos sin receta a la que co- imputado el pago voluntario de una sanción que sólo tiene alcance pecu- tisfecha la sanción pecuniaria propuesta, no puede sino ver mermadas sus posibilidades de defensa ante esa actuación posterior. En consecuencia la expresión "podrá" del artículo 8.2 del Reglamento no tiene el alcance que le ha dado la sentencia recurrida. Entendemos que el pago voluntario por el presunto responsable, tras la formulación de la propuesta de resolución del artículo 18 del Real Decreto 1398/1993 implicará la terminación del procedimiento y, por eso, debió determinarla en el supuesto ahora enjuiciado”. rrespondía una sanción de 3.002 euros, que el expedientado había abo- No nos parece que los motivos esgrimidos por la Sala para acoger esta segunda interpretación del artículo 8.2 del ya derogado Real Decreto 1398/1993 de instancia confirmó la sanción de 90.000 euros argumentando que, se- sibilidad de modificar la calificación jurídica en la resolución con relación a la del procedimiento sancionador en caso de pago voluntario por parte del sentencia lo descarta, creemos que hubiese sido mejor que hubiera argumentado que la interpretación acogida es la que impone ahora la letra del art. 85.2 de la Ley 39/2015, que es el aplicable en la actualidad y podría haber servido nado en forma voluntaria reconociendo su responsabilidad. La sentencia gún el art. 8.2 del Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, la finalización imputado antes de que se dicte la resolución no es obligatoria para la Administración, siendo una mera posibilidad que el Reglamento ofrece a la misma (STS de 23 de marzo de 2016, procedimiento 267/2014), Pero la STS n.*. 1830/2018, de 19 de diciembre (RJ 2018, 5594), en consonancia sean consistentes. Ni el art. 8,1 impone esta segunda interpretación ni la po- propuesta vulnera el principio acusatorio. Y, en todo caso, aunque la propia como canon de interpretación. 197 198 2019+ 199 VW. AA. Vil. 1. REN EN ESPECIAL, LA PRUEBA Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA La STS n.* 133/2017, de 20 de diciembre Sala de lo Militar, (RJ 2017, 5896), estima el recurso contencioso-disciplinario militar interpuesto por don Genaro y anula la resolución de la Ministra de Defensa que le imponía sanción de pérdida de destino, por considerarlo exento de responsabilidad disciplinaria al no haberse desvirtuado su derecho a la presunción de inocencia. Y es que la resolución sancionadora utilizó como prueba de cargo la información reservada y las declaraciones realizadas por testigos de referencia, instrumentos ambos insuficientes para enervar la presunción de inocencia. La información reservada porque carece de eficacia probatoria, tal y como lo ha venido «El hecho de que la información reservada forme parte del expediente no exime del deber de practicar todas las pruebas en el seno del expediente y a presencia del instructor (...). Y para ello, resulta esencial que dichas pruebas hayan sido obtenidas conforme a derecho, esto es, respetando el principio de inmediatez y el derecho del interesado de asistir a las mismas porque si no ha sido así y son cuestionadas de contrario, no pueden tenerse en consideración a los efectos probatorios de enervar la presunción de inocencia», Y, en lo que respecta a las declaraciones efectuadas por los testigos de referencia, porque su valor de convicción se sustenta en la veracidad del testigo directo, por lo que, si lo manifestado por el testigo directo no puede valorarse por cualquier motivo, tampoco pueden valorarse las manifestaciones de los testigos de referencia, «pues ello abriría un portillo peligroso para poder entronizar las declaraciones extraprocesales realizadas sin ninguna garantía procedimental». 2. EA DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR días de haberes con suspensión de funciones que se le había impuesto por LA INFORMACIÓN RESERVADA Y LAS DECLARACIONES DE TESTIGOS DE REFERENCIA (SIN LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO DIRECTO) NO SON SUFICIENTES PARA ENERVAR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA reiterando en numerosas ocasiones el TS, que, por este motivo, afirma: w ELPARTE DISCIPLINARIO, UNA VEZ RATIFICADO, TIENE VALOR PROBATORIO PERO NO SE PRESUME VERAZ «JURIS ET DE JURE» La STS n.* 104/2017, de 30 de octubre Sala de lo Militar, (R] 2017, 5216), recuerda la doctrina sentada por esta Sala respecto al valor probatorio del parte disciplinario: «Reiteradamente hemos mantenido que si bien dicho parte disci- plinario, una vez ratificado, tiene valor probatorio, (...) naturalmente su contenido puede ser desvirtuado por otras pruebas. El parte disciplina- rio es una declaración y, como tal, se encuentra sometida a la necesaria apreciación probatoria por parte del Tribunal». - Y se basa en dicha doctrina para desestimar el recurso de casación interpuesto por el guardia civil don Felipe contra la sanción de pérdida de quince una falta grave del art. 8.6 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil («La grave desconsideración con los superiores, compañeros, subordinados o ciudadanos en el ejercicio de sus funciones, con ocasión de ellas o vistiendo de uniforme»). La Sala considera que sí que existió una prueba de cargo contra el mismo: un parte disciplina- rio ratificado y elementos periféricos que lo corroboran (declaración de otro guardia civil que llegó al lugar de comisión de la infracción poco después de producirse los hechos). Por su parte, la STS n.? 2/2017, de 13 de enero Sala de lo Militar, (RJ 2017, 328), recuerda la doctrina existente en torno al valor probatorio del parte disciplinario y su necesidad de ser ratificado en caso de ser contradicho: «Aunque quepa reiterar que, como hemos señalado repetidamente, el parte militar es un elemento probatorio apto para desvirtuar la presunción de ino- cencia, también hemos significado, al recordar la doctrina de esta Sala sobre el valor probatorio del parte militar, que este no tiene otro valor que el de mera denuncia, constituyendo un principio de prueba de los hechos que, en caso de ser negados o discutidos, precisará de una comprobación que, cuando su contenido venga a ser contradicho por el expedientado, deberá, en primer lugar, consistir en la ratificación del mismo por su emisor». Y, en su virtud, estima el recurso de casación interpuesto por el sargento de la Guardia Civil don Ceferino, y deja sin efecto la sanción de pérdida de un día de haberes con suspensión de funciones que se le impuso por falta leve del art. 9.3 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, al haber actuado con negligencia en el cumplimiento de sus deberes u obligaciones. Y ello por considerar que el parte disciplinario discutido y no ratificado por su emisor es una prueba insuficiente a los efectos de quebrar el derecho fundamental a la presunción de inocencia del guardia civil. Y ello a pesar de que los hechos observados por el dador del parte no fueron discutidos por el encartado durante la instrucción del expediente, pues, según la Sala, «el hecho de que el expedientado no formule oposición o no proponga la práctica de prueba, en los términos a que se refiere el apartado 2 del artículo 50 de la Ley Orgánica 12/2007..., no autoriza al Instructor del procedimiento sancionador ni a la autoridad sancionadora a no integrar debidamente el Expediente y a no valorar adecuadamente la prueba existente en este. Y menos aún apodera a la autoridad que resuelva la alzada disciplinaria y al propio órgano jurisdiccional encargado de resolver el recurso contencioso-disciplinario militar para, ante la no aceptación de los hechos por el recurrente, valorar como válido para enervar el derecho esencial a la presunción de inocencia un parte disciplinario no ratificado por su emisor (...) y cuyo contenido viene a ser puesto en tela de juicio por el interesado en sede disciplinaria». Considera además la sentencia que la indefensión producida en sede administrativa 199 200 2019 + 199 W. AA. UN DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR podría haber sido subsanada posteriormente por el Tribunal a quo si hubiera indefensión por la negativa del instructor a practicar prueba pericial solicit ada en tiempo y forma. Sin embargo, la Sala afirma que no puede acogerse dicho motivo de impugnación porque el instructor acordó inadmitir la práctic a pericial propuesta por resultar irrelevante en términos de defensa, al no guardar ninguna relación con los hechos notificados al encartado en el Pliego de Car- acordado, a solicitud del demandante o como diligencia para mejor proveer, la práctica de determinadas pruebas. 3. lA DECLARACIÓN TESTIFICAL EN LA FASE DE INSTRUCCIÓN DEL ÓRGANO QUE ORDENO EL INICIO DE UNA INFORMACIÓN RESERVADA ES PRUEBA DE CARGO VALIDA PARA DESTRUIR LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Lo afirma la STS n.* 106/2017, de 30 de octubre Sala de lo Militar, (R] 2017, 5215), que desestima la pretensión de nulidad de la prueba testifical y del procedimiento sancionador planteada en el recurso de casación contra una sanción disciplinaria de pérdida de dos días de haberes con suspensión de funciones por una falta leve de desconsideración del art. 9.1 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil: "el hecho [de] que el teniente coronel Carlos José hubiera ordenado el inicio de una información reservada sobre lo acaecido y que había tenido cierta relación con lo sucedido, no impedía que luego en el expediente disciplinario incoado a consecuencia de dicha información fuera llamado a testificar. Y resulta evidente que, no siendo el teniente coronel Carlos José el llamado a resolver dicho procedimiento por falta leve, en nada afectaba a la regularidad de su tramitación y resolución el hecho de que declarara en él como testigo". 4. NECESIDAD DE QUE LA PRUEBA OMITIDA SEA DECISIVA EN TÉRMINOS DE DEFENSA PARA APRECIAR LA EXISTENCIA DE INDEFENSIÓN MATERIAL Y EFECTIVA La STS n.* 102/2017, de 25 de octubre Sala de lo Militar, (RJ 2017, 5213), recuerda la doctrina constitucional conforme a la que «indefensión relevante es la que se produce cuando se advierta, según demostración que incumbe realizar a quien la invoque, que la prueba denegada o irregularmente practica- da resultaba decisiva en términos de defensa, esto es, que por su relación con el thema decidendi y su relevancia al respecto, de haberse practicado la misma la resolución recaída en el caso podría haber sido distinta». Y conforme a ella afirma que «no puede predicarse la existencia de indefensión material por la simple infracción de las normas procedimentales, siendo necesario para su apreciación que se haya producido de forma segura y lleve consigo el consi- guiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado». Con base en ello, la Sala desestima el recurso de casación interpuesto por don Leopoldo contra sanción de pérdida de doce días de haberes con suspensión de funciones, por una falta grave consistente en «la falta de prestación del servicio amparándose en una supuesta enfermedad», prevista en el apartado 11 del artículo 8 de la Ley Orgánica 12/2007. El recurrente alegó haber padecido gos. Sustancialmente lo mismo mantiene la STS n.* 47/201 7, de 24 de abril Sala de lo Militar, (RJ 2017, 2257). 5. LA FALTA DE CONTRADICCIÓN EN EL INTERROGATORIO A LOS TESTIGOS DE CARGO PROVOCA LA INDEFENSIÓN MATERIAL Y DETERMINA LA ANULACIÓN DE LA SANCIÓN IMPUESTA Lo declara la STS n.* 44/2017, de 19 de abril Sala de lo Militar, (RJ 2017 2283), que por ello estima el recurso de casación interpuesto por el soldado don Edmundo frente a la sanción de arresto de un mes y seis días en centro disciplinario militar que se le impuso por la falta grave del art. 8.6 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas («Incumplir las obligaciones del centinela o de otro servicio de armas, transmisiones o guardia de seguridad, en tiempo de paz, siempre que no se causare grave daño para el servicio»). La Sala casa la sentencia por conside - rar que al recurrente se le ha vulnerado su derecho a la defensa, al no habérsele permitido asistir a la práctica de las pruebas testificales llevada a cabo por el instructor del expediente y al habérsele denegado inmotivadamente la repetición de las mismas para corregir el déficit de contradicción. Lo que ocurrió fue que el instructor del expediente, tras recibir el parte disciplinario y el acta de síntomas externos y la prueba de detección alcohólica realizada al recurrente, citó a varios testigos, pero no al recurrente, para preguntarles sobre las condiciones del recurrente el día de los hechos. Tras ello, el instructor formuló pliego de cargos contra el recurrente, cuyo contenido fue reproducido de manera idéntica en la resolución sancionadora. Al no haber podido asistir a la práctica de dichas pruebas, el recurrente solicitó al día siguiente, al serle notificado dicho pliego de cargos, que testificaran nuevamente, de forma contradictoria, pero dicha solicitud fue denegada por el instructor del expediente porque, a su parecer, dicha prueba testifical ya se había realizado. Sin embargo, la Sala lercera considera que, al basarse la imputación en gran parte en las declara- ciones realizadas por los testigos, impedir al recurrente interrogarlos supone colocarlo en una situación de indefensión real y efectiva y de vulneración de su derecho fundamental a la defensa. Se anula la sanción impuesta. Por su parte, la STSn.* 7/2017, de 18 de enero Sala de lo Militar, (RJ 2017, 242), confirma la sentencia de instancia que anuló la sanción de tres meses y un día de suspensión de empleo impuesta al guardia civil don Alexis debido a 201 202 2019 + 199 W. AA. la indefensión que le causó que se le impidiera intervenir en la práctica de las pruebas testificales que le instructor del expediente practicó de oficio. La infracción realizada fue la del art. 7.24 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de oc- tubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil («La negativa injustificada a someterse a reconocimiento médico, prueba de alcoholemia o detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias similares, legítima- mente ordenada por la autoridad competente, a in de constatar la capacidad psicofísica para prestar servicio»). En el caso, el instructor no le notificó con la necesaria antelación el lugar, fecha y hora de la práctica de las pruebas que se llevaron a cabo ni su derecho a asistir a las mismas y a intervenir en ellas asistido de su abogado. Frente a la alegación del Abogado del Estado de que el sancionado sí tuvo la oportunidad de alegar sobre dicha práctica lo que tuviera por conveniente tras la formulación del pliego de cargos, la Sala considera que, con su actuación, la instructora conculcó los apartados 2 y 4 del artículo 46 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, «afectándose así la validez y eficacia incriminatoria de las pruebas testificales practicadas sin cumplir los requisitos establecidos legalmente de previa notificación al expedientado y respeto de su derecho de asistencia a las mismas, al privar a éste de la posibilidad de contradicción expresamente prevista (...) por la norma disciplinaria y situarle en una posición de desigualdad que vulnera su derecho de defensa». Y coincide con la instancia en que dicha irregularidad formal debe tener las drásticas consecuencias de provocar la anulación de la sanción impugnada porque, efectivamente, se colocó al encartado en una situación de indefensión y se vulneró su derecho a la defensa al no permitirle formular las preguntas que hubiera estimado oportunas o las aclaraciones que hubiera considerado convenientes a los testigos, cuyas declaraciones fueron la única prueba en que se fundamentó la imputación del tipo disciplinario. 6. UN REN CARGA DE LA PRUEBA DE LA INEXISTENCIA DE INDEFENSIÓN MATERIAL En un caso en el que la Administración actuó de forma irregular y co- metió un vicio procedimental consistente en no dar trámite de audiencia al expedientado después de modificar la calificación jurídica propuesta al dictar la resolución sancionadora, la STS n.*, 1865/2018, de 20 de diciembre (R] 2018, 6050), explica que "en la medida en que la Administración sancionadora ha actuado de manera irregular, contrariando el tenor literal de la Ley (del art. 51.4 LDC), pesa sobre ella el deber de acreditar que efectivamente no se ha producido indefensión material ni perjuicio alguno al derecho de defensa de los sujetos sancionados”. Lo reiteran las SSTS n.” 1700/2018, de 30 de noviembre (RJ 2018, 5520), n.* 1707/2018, de 3 de diciembre (RJ 2018, 5946), n.* 1705/2018, de 3 de diciembre (RJ 2018, 5685), n.* 1714/2018, de 3 de diciembre (RJ 2018, 5673), n.* 1706/2018, de 3 de diciembre (RJ 2018, 5507), n.? 1712/2018, de 3 de diciembre (RJ 2018, 5505), n.* 1713/2018, de DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 203 3 de diciembre (R] 2018, 5494), n.* 1727/2018, de 5 de diciembre (RJ 2018, 5484), n.” 1726/2018, de 5 de diciembre (R] 2018, 5695), n.? 1728/2018, de 5 de diciembre (RJ 2018, 5681), n.* 1746/2018 de 10 de diciembre (RJ 2018, 5665), n.? 1745/2018, de 10 de diciembre(R] 2018, 5642), n.* 1761/2018, de 11 de diciembre (R] 2018, 5536), n.* 1759/2018, de 11 de diciembre(R] 2018, 5535), n.* 1760/2018, de 11 de diciembre (RJ 2018, 5666), y n.* 1821/2018, de 19 de diciembre, (R] 2018, 5821). Vill. RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONADORA 1. SANCIÓN DE EXPULSIÓN -Y NO DE MULTA- POR INFRACCIÓN CONSISTEN- TE EN ENCONTRARSE UN EXTRANJERO DE FORMA IRREGULAR EN ESPAÑA A doña Fermina, nacional de la República Federal de Nigeria, se le impuso sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada du- rante 5 años por una infracción grave en materia de extranjería consistente en encontrarse de forma irregular en España. En la STS n.* 1716/2018, de 4 de diciembre (RJ 2018, 5538), la cuestión que se delimita como de interés casacio- nal objetivo es determinar si la expulsión del territorio español es la sanción preferente a imponer a los extranjeros que hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1.* de la Ley Orgánica 4/2000, o si, por el contrario, la sanción principal para dichas conductas es la multa, siempre que no concurran circunstancias agravantes adicionales que justifiquen la sustitución de la multa por la expulsión del territorio nacional. Al respecto, la Sala recuerda que ya tiene fijada jurisprudencia sobre la cuestión a que se refiere este recurso. En efecto, como ya hemos relatado en crónicas anteriores, este mismo debate ha sido suscitado y resuelto en la sentencia de esta Sala y Sección 980/2018, de 12 de junio (R] 2018, 3714), dictada en el recurso de casación 2958/2017, en la que declaramos que "La sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000... es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 3 que propicien la aplicación del principio de no devolución". Se confirma la sanción de expulsión impuesta. Repite esta jurisprudencia, la STS n.” 1818/2018, de 19 de diciembre (RJ 2018, 5701), y añade: "tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión a que se ha hecho referencia, no es posible, en aplicación de los artículos 53.1.*.a), en relación con los artículos 55.1..b) y 57.1.?, todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería, optar entre la sanción de multa o expulsión, sino 204 2019+ 199 VW. AA. A, Toa A] : DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión”. Igualmente, STS n.* da. En respuesta a esta cuestión prejudicial, la STJUE de 31 de mayo de 2018 (ICE 2018, 111), Zheng, C-190/17, reitera que "las medidas administrativas IX. EXTENSIÓN DE LA SANCIÓN PROCEDENTE EN CADA CASO. PROPORCIONALIDAD E INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS SANCIONES resulta necesario para lograr los objetivos legítimos de dicha normativa" (ap. 1. ES CONTRARIA AL DERECHO DE LA UNIÓN LA NORMATIVA ESPAÑOLA PARA LA DETERMINACIÓN DE LAS SANCIONES EN MATERIA DE LIBRE CIRCULACIÓN DE CAPITALES 1817/2018, de 19 de diciembre (RJ 2018, 5700). 2015 En una crónica anterior ya dimos noticia de la STJUE de 16 de julio de (TJCE 2015, 314), Chmielewski, as. C-255/14, en la que se analizó la normativa húngara de determinación de sanciones por incumplir la obligación toda persona física de declarar la entrada o salida de la Unión portando una suma de dinero efectivo igual o superior a 10.000 euros. El TJUE declaró que una sanción de multa equivalente al 60% de la cantidad dejada de declarar debía considerarse desproporcionada, dado que se trata de una infracción meramente formal, consistente en el simple incumplimiento de una obligación de declarar, con la que no se pretende castigar eventuales actividades fraudu- lentas o ilícitas. En dicha ocasión ya advertimos que, por cuanto afectaba al caso de España, debía recordarse que el art. 57.3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, preveía que el incumplimiento de esta misma obligación podía ser sancionada con multa cuyo importe máximo podía ascender hasta el doble del valor de los medios de pago empleados, previsión que debía entenderse contraria al O represivas que permite una normativa nacional no deben exceder de lo que 41) y que "en este contexto, la gravedad de las sanciones deberá adecuarse a la gravedad de las infracciones que dichas sanciones castigan" (ap. 42). De conformidad con estas premisas, y realizando una aplicación analógica de su sentencia Chmielewski, la sentencia concluye que "los artículos 63 TFUE y 65 TFUE llibre circulación de capitales] deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el litigio principal [el art. 57.3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo], que establece que el incumplimiento de la obligación de declarar sumas elevadas de dinero efectivo que entren en el territorio de ese Estado o salgan de él se sancionará con una multa que podrá ascender hasta el doble del importe no declarado”. 2. ¿LA VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LA SANCIÓN VIOLA DERECHOS FUNDAMENTALES? Recuerda la STS n.” 33/2017, de 13 de marzo (Sala de lo Militar, RJ 201111151), las anteriores sentencias de 6 de noviembre de 2001 (RJ 2002, 436) y de 9 de marzo de 2015 (R] 2015, 2331), entre otras, y afirma que los problemas que suscita la proporcionalidad son cuestiones de mera legalidad Derecho de la Unión a la luz de esa sentencia. ordinaria. Discrepa, sin embargo, de esta afirmación relativa a que el principio de proporcionalidad no tiene relevancia constitucional un voto particular se- Pues bien, la STJUE de 31 de mayo de 2018 (TJCE 2018, 111), Zheng, C-190/17, ha venido a confirmar nuestro análisis. En los hechos, las autori- lidad en la conformación de los Derechos fundamentales, (...). Por ello, en el gún el cual, con base en los pronunciamientos del TC, del TEDH y del TJUE, «no puede negarse la relevancia constitucional del principio de proporciona- dades españolas constataron, con motivo de un control efectuado en el aeropuerto de Madrid-Barajas, que el equipaje del sr. Zheng, que volaba desde Gran Canaria con destino a Hong Kong y con escalas en Madrid y Ámsterdam, sanción impuesta en relación con la infracción administrativa cometida, inclu- cumplido con la obligación de declararlo. Por tal conducta, se le impuso una entraba en el ámbito de aplicación del indicado recurso preferente y sumario». contenía un importe de 92.900 euros en dinero en efectivo, sin que hubiera multa de 91.900 euros, es decir, el 100% de la cantidad descubierta, una vez deducida la cantidad de 1.000 euros correspondiente al mínimo de supervi- vencia. En la determinación de esta sanción, se tuvieron en cuenta, como cir- cunstancias agravantes, la notoria cuantía del importe no declarado, la falta de acreditación del origen lícito del dinero efectivo, la incoherencia de las declaraciones del interesado en lo que respectaba a su actividad profesional y la circunstancia de que el dinero efectivo se encontraba en un lugar que mostraba la intención deliberada de ocultarlo. Impugnada la sanción, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid elevó cuestión prejudicial atendiendo, precisamente, a la STJUE de 16 de julio de 2015 (IJCE 2015, 314), as. C-255/14, antes cita- presente caso en el que se alegaba una queja sobre la proporcionalidad de la so con independencia de que el recurrente anudara tal queja con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, debió considerarse que dicha queja 3. VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD POR FALTA DE MOTIVACION DE LA SANCIÓN [MPUESTA En el caso del policía nacional sancionado con la separación del servicio por consultar la base de datos oficial de la Dirección General de Policía a petición de varios particulares y facilitarles información sobre su situación penal o sobre procesos punitivos incoados contra ellos, se alegó que la sanción de separación vulneraba el principio de proporcionalidad pues la resolución sancionadora no motivó las razones que llevaron a la Administración a imponer la 205 206 2019+ 199 W.AA, NA más grave de las tres sanciones posibles para ese tipo infractor muy grave del art. 7 h) -separación, suspensión de tres meses a seis años y traslado forzoso, en virtud del art. 10.1 de la LO 4/2010, de 20 mayo, de Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía. También lo entiende así la STS n.” 1685/2018, de 28 de noviembre (RJ 2018, 5200), que dice: "De entre las tres sanciones posibles, la sentencia no razona por qué es conforme a derecho la opción por la más intensa y no alguna de las otros dos alternativas.... Es cierto que la sentencia confirma la elección de la sanción de separación, para lo que repasa los apartados del citado artículo 12 pero no razona ni por qué esa es la pertinente y no alguna de las sanciones alternativas.... Lo expuesto no queda subsanado con el razonamiento que se ha resumido en el anterior punto 9.* del Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia impugnada... para justificar que la reacción sancionadora en su conjunto no constituye un "ensañamiento grave" tal y como lo denominó el recurrente en la instancia. Ciertamente los hechos imputados son graves y dignos de una fuerte sanción, pero..., esas razones que da la sentencia dejan sin respuesta sobre lo que se ha dicho ya..., por qué es idóneo sancionarla con la más intensa de las sanciones posibles”. Se anula la sanción de separación del servicio y se sustituye por una de suspensión de funciones de tres meses. X. 1. CONTROL JURISDICCIONAL DE LA POTESTAD SANCIONADORA QUE LA SENTENCIA DE INSTANCIA TOME EN CONSIDERACIÓN UN RELATO FÁCTICO AJENO A LOS HECHOS PROBADOS EN VÍA ADMINISTRATIVA VUL- NERA EL DERECHO A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA La STS n.* 136/2017, de 20 de diciembre (Sala de lo Militar, RJ 2017, 6027), estima por este motivo el recurso de casación contencioso disciplinario militar ordinario interpuesto por el guardia civil, don Apolonio, frente a la sentencia del Tribunal Militar Central, de 23 de noviembre de 2016, que se basó en una serie de hechos extraños a la narración fáctica probatoria para desestimar el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario formulado por el recurrente y confirmar la sanción disciplinaria que se le impuso por cometer la falta grave prevista en el art. 8.9 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, del régimen disciplinario de la Guardia Civil, consistente en «la emisión de informeso partes del servicio que no se ajusten a la realidad o la desvirtúen». El Alto Tribunal considera que la pretensión casacional debe A] DERECHO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR 207 ser acogida, por asistir la razón al recurrente cuando se queja de haberse vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva que le reconoce el art. 24 CE, Según el TS, ese derecho se infringe cuando el tribunal comete un error sobre los presupuestos fácticos que sirven para resolver el asunto sometido a su decisión, pues «ello repercute negativamente en la esfera jurídica del justiciable cuando constituye la ratio decidendi de la resolución, de modo que si el error del tribunal notorio y evidente no se hubiera producido la decisión hubiera sido otra».