La naturaleza de la función judicial a partir de la sentencia C - 083 de 1995: entre creación y aplicación judicial del derecho

REFLEXIONES SOBRE LA CONSTITUCIÓN MEXICANA A PARTIR DE CONTROVERSIAS RELEVANTES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS Esta edición y sus características son propiedad de EDITORIAL ESFERA PÚBLICA S.A DE C.V. REFLEXIONES SOBRE LA CONSTITUCIÓN MEXICANA A PARTIR DE CONTROVERSIAS RELEVANTES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS Rafael Christian N. Hernández Aguirre - Miguel de J. Neria Govea – Jessica Mendivil Torres - Rafael Santacruz Lima - Carlos A. Macedonio Hernández - Hernel J. Perea Bonilla (coordinador). Primera edición 2017. Copyright © 2017 Con depósito que marca la ley. Queda totalmente prohibida la reproducción parcial o total de esta obra. Derechos reservados. Diseño de portada: Carlos Cruz IMPRESO EN MÉXICO/PRINTED IN MÉXICO REFLEXIONES SOBRE LA CONSTITUCIÓN MEXICANA A PARTIR DE CONTROVERSIAS RELEVANTES EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS RAFAEL CHRISTIAN N. HERNÁNDEZ AGUIRRE MIGUEL DE J. NERIA GOVEA JESSICA MENDIVIL TORRES RAFAEL SANTACRUZ LIMA CARLOS A. MACEDONIO HERNÁNDEZ HERNEL J. PEREA BONILLA (COORDS.) CAPÍTULO VIII. LA NATURALEZA DE JUDICIAL A PARTIR DE LA SENTENCIA LA C-083 FUNCIÓN DE 1995: ENTRE CREACIÓN Y APLICACIÓN JUDICIAL DEL DERECHO Hernel Jhuleicer Perea Bonilla* I. Introducción. II. La naturaleza de la función judicial en el estado legislativo de derecho y en el estado constitucional de derecho. III. la naturaleza de la decisión judicial en la sentencia c-083 de 1995. Bibliografía. I. INTRODUCCIÓN El ejercicio del control de constitucionalidad por parte de un juez independiente de la jurisdicción ordinaria fue una de las grandes transformaciones del derecho que se suscitaron con ocasión de la creación de la Constitución colombiana de 1991. La naciente Corte Constitucional en sus primeros años de funciones comenzó a delinear una boyante jurisprudencia constitucional a partir de una serie de decisiones emblemáticas entre las que se encuentra la sentencia C-083 de 1995. Tal vez esta decisión no sea reconocida por reconocer un derecho fundamental o social en particular, no obstante, para la teoría del ordenamiento jurídico esta decisión permitió conocer la estructura del derecho presente en la mentalidad de los magistrados que componían la Corte Constitucional de aquella época. Esto es así, puesto que la sentencia concibe al derecho como un conjunto de normas integrado por principios y reglas. A partir de los cuales se diría que los principios y las * Profesor en Filosofía del derecho y hermenéutica jurídica. Magister en Teoría y análisis del derecho y especialista en derecho público por la Universidad de ParisOuest Nanterre La Défense. Candidato a magister en Estado global de derecho y democracia constitucional de la Universidad degli studi di Genova. Abogado de la Universidad Santiago de Cali (Colombia). 186| JUAN FRANCISCO GARCÍA DIÁZ reglas tendrían implicaciones diferentes al momento de responder a la segunda pregunta de toda teoría del derecho contemporánea, es decir, al interrogarnos ¿Cuál es el derecho?1 La integración de los principios en el libro maestro2 conduciría a una indeterminación ex ante del derecho dado que las implicaciones normativas de estos solo se pueden conocer según los casos concretos. Esto es, posterior a la decisión judicial donde un principio haya sido utilizado como criterio de argumentación, bien sea, para colmar lagunas o para derrotar otros principios y reglas. “el problema de la determinación/indeterminación del Derecho es el problema epistemológico relativo a la cognoscibilidad o no cognoscibilidad de las consecuencias jurídicas de las acciones. El contenido del Derecho está determinado frente a una acción si son cognoscibles las consecuencias jurídicas de aquella acción, y está totalmente determinado si son cognoscibles las consecuencias jurídicas de cada acción. Desde otra perspectiva, el contenido del Derecho está indeterminado frente a una acción si no son cognoscibles las consecuencias jurídicas de aquella acción, y está totalmente indeterminado si no son cognoscibles las consecuencias jurídicas de ninguna acción. Desde luego, el Derecho está parcialmente determinado (o, lo que es lo mismo, parcialmente indeterminado) si son cognoscibles las consecuencias jurídicas de algunas acciones, pero no de otras.”3 En los casos de lagunas en el derecho, los principios jugarían un rol particular, este es, a partir de los principios se pue1 La teoría del derecho tal cual como es concebida en la actualidad busca responder a dos tipos de interrogantes. En primer lugar, la teoría del derecho se ocupa de explicar ¿Qué es el derecho? Para lo cual, los autores crean una teoría de las normas y del ordenamiento jurídico. En este primer momento, las posturas meta teóricas conducen a producir respuestas diferentes. 2 Carlos Alchourrón. Sobre derecho y lógica (Isonomia, 2000) 13. 3 Paolo Comanducci. Hacia una teoría analítica del derecho (CEPC. Madrid. 2010). LA NATURALEZA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL A PARTIR DE LA SENTENCIA… |187 de establecer, para todos los casos no regulados por las reglas, una respuesta correcta. De tal suerte que, la existencia de lagunas entre las reglas no implicaría la existencia de lagunas en el derecho dada la posibilidad de identificar principios desde los cuales fuese posible concretizar una norma utilizable como respuesta correcta para resolver un caso particular. Ahora bien, la posibilidad de identificar principios y concretizar reglas para resolver casos no expresamente regulados de manera ex ante por el derecho permite constatar la transformación de la naturaleza de la función judicial. Esto es así puesto que la identificación de un enunciado jurídico que contiene un principio es un proceso complejo susceptible de valoraciones, Comanducci describe este proceso en las siguientes etapas interpretativas: “Lo que generalmente se entiende como ‘interpretación’ de enunciados es, desde un punto de vista conceptual, más bien una actividad o un proceso que un acto singular. Cabe, por lo tanto, distinguir en lo que se refiere a nuestro sujeto entre diferentes etapas de una secuencia interpretativa: 1) la primera etapa está constituida por la identificación del enunciado como entidad de un lenguaje (podríamos llamarla identificación lingüística del enunciado); 2) la segunda etapa está constituida por la identificación del enunciado como una norma, en virtud de su carácter prescriptivo (podríamos llamarla identificación pragmática del enunciado); 3) la tercera etapa está constituida por la identificación de la norma como principio o como regla (podríamos llamarla configuración de la norma); y 4) la cuarta etapa está constituida por la identificación del sentido de, o -como yo prefiero decir- por la atribución de sentido a la norma; es decir, al principio o a la regla (podríamos 188| JUAN FRANCISCO GARCÍA DIÁZ llamarla interpretación stricto sensu de la norma, del principio o de la regla).”4 En modelos de estado de derecho legislativo la función judicial tiende a asegurar principios como la seguridad jurídica, la certeza del derecho y la predictibilidad de las decisiones judiciales, por esta razón en términos deontológicos se defiende la distinción conceptual entre autoridades de creación y autoridades de aplicación del derecho. Lo cual es, dicho sea de paso, una consecuencia de la separación rígida entre los poderes públicos y la especificidad de las funciones.5 Bulygin llama a esta concepción del derecho y de la administración de justicia como la doctrina tradicional: “Lo que llamo aquí “doctrina tradicional” se caracteriza por una tajante distinción entre la creación del derecho por parte del legislador y la aplicación del derecho por los tribunales de justicia. Esta doctrina hunde sus raíces en la ilustración (con las teorías de la soberanía popular y de la división de poderes), la Revolución Francesa (que intentó poner en práctica las principales ideas de los pensadores de la Ilustración) y la codificación napoleónica que es una consecuencia casi necesaria de la doctrina de división de poderes, doctrina que mantiene su vigencia hasta nuestros días”6 En cambio, para los estados constitucionales algunas teorías neoconstitucionales defienden un rol más activo de la función judicial, razón por la cual, el juez no es concebido como la mera bouche de la loi, en su lugar, el juez se compromete con el cumplimiento de los principios axiológicos de la constitución. Es decir, en los estados constitucionales la naturaleza de la función judicial consiste en que el juez se convierte en un 4 Ibíd. Riccardo Guastini. Otras distinciones (Bogotá, Universidad Externado, 2014) 461. 6 Eugenio Bulygin. Los jueces crean derecho (Isonomia N° 18, 2003) 5 LA NATURALEZA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL A PARTIR DE LA SENTENCIA… |189 garante de la supremacía normativa de los principios, axiomas y valores constitucionales a través de los cuales se materializa el proyecto político del constituyente. En el caso colombiano la participación de los jueces en la materialización de los derechos fundamentales constitucionales es una consecuencia de la aplicación del principio de colaboración armónica entre las instituciones para cumplir los fines del Estado social de derecho. Este principio se encuentra constitucionalizado en el artículo 113 inciso 3: Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines. Para hacer eficaz el deber ser normativo de la Constitución, el juez no debe limitarse a la interpretación textual7 de la ley. Cuando el juez observe que la interpretación textual de una disposición legal conduce a la identificación de un sentido no compatible con los principios, valores y axiomas constitucionales, le corresponde a este abandonar el significado textual para privilegiar un significado contextual que tenga en cuanta otras disposiciones del ordenamiento en las cuales están contenidos los valores deónticos, en clave constitucional, del ordenamiento jurídico. Dicho de otro modo, le corresponde al juez atribuir a las disposiciones legales un significado coherente con las normas constitucionales para de esta manera garantizar la supremacía normativa de la constitución sobre la ley. No obstante, dada la vaguedad natural de un texto normativo que expresa principios y, al mismo tiempo, la existencia en el ordenamiento de principios contrapuestos; las decisiones judiciales fundamentadas en la concretización de principios son indeterminadas de manera ex ante. Esto es, tratándo7 Riccardo Guastini. Interpretar y argumentar (Madrid, CEPC, 2014) 107. 190| JUAN FRANCISCO GARCÍA DIÁZ se de principios el derecho se encuentra solamente determinado de manera ex post dado que anterior a la decisión solo podemos observar que dos principios entran en colisión debido a que amparan conductas antinómicas para un mismo caso concreto. Es ampliamente conocido que las colisiones entre principios son el objeto del juicio de proporcionalidad. Sin embargo, no es claro, aun, si la utilización de principios inexpresos para resolver casos de lagunas normativas es una demostración de creación o de aplicación judicial del derecho. El interrogante surge a partir de la sentencia C-083 de 1995 debido a que en esta decisión el Magistrado Ponente Carlos Gaviria Diaz aseveró: en el derecho no existen lagunas porque existen jueces8 es decir, en ausencia de regla aplicable el juez es el encargado de identificar la respuesta correcta. Para hacer esto el juez haría uso de la disposición contenida en el artículo 94 de la constitución que señala “La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.” De tal suerte que los otros derechos y garantías no expresados en la constitución y en los convenios internacionales son principios, o normas implícitas, que el juez identifica para resolver un caso cuando entre las normas expresas no cuenta con una respuesta satisfactoria del derecho. Ante este tipo de situaciones ¿cuál es la naturaleza de la función judicial? ¿el juez en casos de lagunas es un poder de creación o de aplicación del derecho? ¿Si el juez es una autoridad de creación del derecho porque dicha decisión debe ser 8 Carlos Cossio. La Plenitud del orden jurídico (Losada, 1936) LA NATURALEZA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL A PARTIR DE LA SENTENCIA… |191 obedecida? Pues bien, la Corte Constitucional, conocedora de las implicaciones democráticas y de legitimidad que se desprenderían del reconocimiento del rol creador de derecho por parte de los jueces, oscila entre una concepción anti formalista del rol del juez en casos de lagunas aunque, al mismo tiempo, el antiformalismo pragmático de los jueces constitucionales se camufla en la defensa de valores característicos del formalismo jurídico.9 La defensa de la certeza del derecho, la seguridad jurídica y la predictibilidad de las decisiones judiciales son valores del ordenamiento jurídico concebido como una unidad completa y coherente dentro de la cultura jurídica de los tiempos del estado de derecho en sentido débil o estado legislativo de derecho. Estos valores no son del todo desconocidos por los ordenamientos jurídicos propios al neoconstitucionalismo, por el contrario, aunque en tiempos de neoconstitucionalismo se realiza una defensa férrea del antiformalismo en la interpretación del derecho, al mismo tiempo los intérpretes encubren tanto su discrecionalidad como las labores de integración jurídica en medio de argumentos pretendidamente coherentes con los axiomas del estado de derecho. Este es precisamente el caso de la sentencia C-083 de 1995. Mantener la pretendida distinción entre creación y aplicación del derecho consiste en sostener una teoría cognitiva de la interpretación de acuerdo a la cual o bien sea cada disposición tiene un solo significado o en su defecto se debe sostener la creencia de la existencia de respuestas correctas en el derecho.10 De esta forma se eliminaría cualquier espacio para la 9 Norberto Bobbio. Iusnaturalismo e positivismo jurídico (Madrid, Trotta, 2015) 83. Riccardo Guastini. El escepticismo ante las reglas replanteado (Discusiones XI, 2012) 42. 10 192| JUAN FRANCISCO GARCÍA DIÁZ discrecionalidad del juez. Ahora bien, ningún jurista perspicaz creería que la pretendida distinción entre autoridades de creación y autoridades de aplicación del derecho fuese ontológicamente realizable. Esto no podría ser así debido tanto a la existencia de pluralidad de significados de las disposiciones, como también, a la existencia de problemas interpretativos que dificultan el conocimiento del significado. Usualmente, con la finalidad de asegurar los valores del estado de derecho liberal la doctrina constitucional suele sostener que el juez es un mero aplicador del derecho o en casos extremos participa en la creación del derecho de manera contingente. Esto tiene notables implicaciones en la naturaleza de la función judicial ¿En un estado constitucional de derecho los jueces están encargados de crear normas jurídicas o simplemente se dedican a aplicar normas pre-existentes? Para analizar la naturaleza de la función judicial observaremos los distintos tipos de relación entre la jueces y legislación en cada tipo de estado de derecho (i) para posteriormente ocuparnos de la forma como la Corte aborda el fenómeno de las lagunas en el derecho y los principios a partir de la sentencia C-083 de 1995 (ii). Ahora bien, el escrito que el lector tiene en sus manos no pretende ser una defensa de la discrecionalidad judicial, dado que el ejercicio arbitrario de esta afecta la autonomía personal, piénsese en los casos donde debido a la falta de rigor del lenguaje jurídico quedan demasiados espacios para elecciones valorativas por parte de los intérpretes, en este tipo de casos no se puede conocer el contenido del derecho por lo cual las personas miembros de una comunidad no podrian saber previamente la consecuencias jurídicas de sus actos. Así mismo, una discrecionalidad judicial desbordada dificulta LA NATURALEZA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL A PARTIR DE LA SENTENCIA… |193 severamente el ejercicio profesional del derecho. Claro está que estos comentarios se realizan desde el punto de vista interno, distinto al punto de vista externo que guía la mayor parte de este texto. II. LA NATURALEZA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL EN EL ESTADO LEGISLATIVO DE DERECHO Y EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO Tanto en el clásico estado de derecho como en los contemporáneos estados constitucionales se producen dos formas de límites al ejercicio del poder. Por un lado el poder es limitado mediante límites formales relativos a la competencia y el procedimiento, mientras que por otro lado los límites al ejercicio del poder son de naturaleza material. Esto puede verse en la distinción propuesta por Tamanaha respecto a los dos sentidos en que el rule of law pone límites al ejercicio del poder: “The first type of legal restraint is that government officials must abide by valid positive laws in force at the time of any given action. This first restraint has two aspects: government actions must have positive legal authorization (without which the action is improper); and no government action may contravene a legal prohibition or restriction.”11 La primera forma de límites al ejercicio del poder coincide con la definición de estado de derecho como ejercicio del poder mediante leyes. En cambio el Segundo tipo de límites incluye criterios materiales para determinar la validez de normas: 11 Brian Tamanha. A concise guide to the rule of law. En: Neil Walker y Gianluigi Palombella. Florence Workshop on The Rule of Law (Hart Publishing Co., forthcoming 2008). 194| JUAN FRANCISCO GARCÍA DIÁZ “The second type of legal restraint imposes restrictions on the law itself, erecting limitations on the law making power of the government. Under this second type of restraint, certain prohibited actions cannot be legally allowed, even by a legitimate lawmaking authority. Legal restrictions of this sort rank above (control over) ordinary lawmaking. The most familiar versions of this are: 1) constitutionally imposed limits, 2) transnational or international legal limits, 3) human rights limits, and 4) religious or natural law limits. In different ways and senses, these types of law are superior to and impose restraints upon routine law making.”12 En este contexto por estado de derecho se entiende en la cultura jurídica dos tipos de formaciones jurídicas. En un sentido tradicional del término, son estados de derecho o estados legislativos de derecho todos los ordenamientos jurídicos donde el ejercicio del poder viene definido por leyes generales y abstractas. En este tipo de estados el principio de legalidad se erige en el criterio para determinar la validez de las actuaciones del poder. En el plano deontológico el estado de derecho en sentido débil13 se caracteriza por la existencia de una fuerte distinción entre autoridades de creación y autoridades de aplicación del derecho. En este escenario la fuente principal de la producción de normas se encuentra en cabeza del legislador quien detenta el monopolio estatal de la producción jurídica. De esta manera la distinción entre creación y aplicación del derecho se encuentra amparada en el ideal ilustrado de la separación de los poderes. Esto permite que las instituciones de creación del derecho sean aquellas que cuentan con legitimidad democrática. El legislador como representante del poder ciudadano se encarga de hacer las leyes, mientras que los 12 13 Ibíd. Luigi Ferrajoli. Pasado y futuro del estado de derecho (RIFP, 2001). LA NATURALEZA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL A PARTIR DE LA SENTENCIA… |195 otros poderes públicos se encargan de la ejecución administrativa y de la aplicación judicial. En la concepción tradicional de estado de derecho existe pues una constitución encargada de establecer los criterios de competencia y procedimiento para la creación del derecho. El concepto de validez aquí existente es un concepto formal, donde la existencia y pertenencia de una norma son requisitos suficientes para determinar su vigencia y validez. La función del juez es meramente declarativa, a este le corresponde identificar que los hechos bajo análisis corresponden con el supuesto de hecho establecido por una norma general para posteriormente calificar jurídicamente el hecho y atribuirle la correspondiente sanción. En este contexto, la teoría de la interpretación idónea para dar cuenta de este tipo de formaciones jurídicas es la teoría cognitiva de la interpretación. De acuerdo a esta teoría la interpretación jurídica es comprendida como una actividad científica consistente en detectar o descubrir el verdadero significado de las normas. En este contexto el interprete puede acertar o equivocarse en medio del ejercicio interpretativo. Sobra decir que en este escenario el juez no crea derecho debido a que debe respetar fielmente la obra del legislador. El derecho en tiempos del estado de derecho es pues una totalidad plena, por lo cual no presenta lagunas, coherente, por lo cual no existen antinomias; y finalmente el derecho que se encuentra codificado es siempre claro, por lo cual no es necesario hacer interpretación. Distinto es el caso de los estados constitucionales de derecho o estados de derecho en sentido fuerte. En los ordenamientos jurídicos posteriores a la segunda guerra mundial comenzó a operar un fenómeno de constitucionalización del 196| JUAN FRANCISCO GARCÍA DIÁZ derecho, el cual puede resumirse en la presencia de dos características principales: constituciones rígidas y garantía jurisdiccional de la constitución.14 Dado que la constitución es concebida como la norma suprema del ordenamiento, la garantía jurisdiccional de su supremacía consistiría en la previsión de un juez constitucional encargado de asegurar la pervivencia de los deseos del constituyente. De esta forma se sostiene que el pueblo soberano es aquel que crea la constitución y que durante la vigencia de la misma la noción de pueblo desaparece dado que solo el poder constituyente es soberano y los demás son poderes constituidos en virtud de que se encuentran sometidos a la constitución. Las constituciones del neoconstitucionalismo tendrán por característica principal la estipulación de un catálogo de derechos fundamentales con supremacía normativa. Los derechos fundamentales son concebidos aquí como límites al ejercicio del poder, por lo cual restringen la soberanía interna del estado. En cambio la estipulación de derechos sociales exige acciones positivas del estado encaminadas a establecer garantías idóneas para su eficacia. Ante este contexto normativo la naturaleza de la función judicial ya no será meramente contemplativa de las normas vigentes. En su lugar, le corresponde al juez antes de la aplicación del derecho, observar si las normas vigentes son materialmente validas, es decir si son coherentes con las normas constitucionales. Ahora bien, cada juez no debe interpretar de manera aislada la Constitución, en su lugar, debe hacer uso de la doctrina constitucional determinada en las decisiones del intérprete auténtico de la 14 Riccardo Guastini. La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano (2003) LA NATURALEZA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL A PARTIR DE LA SENTENCIA… |197 constitución, es decir, observar atentamente las decisiones de la Corte Constitucional. III. LA NATURALEZA DE LA DECISIÓN JUDICIAL EN LA SENTENCIA C-083 DE 1995 Sin duda la sentencia C-083 de 1995 reviste de notable interés para aquellos interesados por la interpretación del derecho y antes de esto, por la teoría del ordenamiento jurídico.15 Esto se debe a que en dicha decisión le correspondía al máximo intérprete de la Constitución colombiana de 1991 resolver una acción pública de inconstitucionalidad formulada contra el artículo 8° de la ley 153 de 1887. Por tratarse de una disposición preconstitucional, era necesario decidir si el enunciado expresaba un significado coherente con la nueva Constitución. De acuerdo a la pretensión del demandante, la Corte debía declarar inexequibles los artículos 8° y 13 de la ley 153 de 1887. No obstante la Corte rechaza la demanda en contra del artículo 13 debido a que respecto a este ya había operado la cosa juzgada constitucional en virtud de la sentencia C-224 de 1994, la cual había declarado, a su turno, la constitucionalidad de este artículo. Expresa el demandante que el artículo 8 de la precitada ley no era conforme con la disposición del artículo 230 de la Constitución. El texto del artículo octavo señala: "artículo 8°. Cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido, se aplicarán las leyes que regulan casos o materias semejantes, y en su defecto, la doctrina constitucional y las reglas generales de derecho". 15 Diego López Medina. El derecho de los jueces (Bogotá: Legis, 2006) 41. 198| JUAN FRANCISCO GARCÍA DIÁZ El significado de este articulo puede expresar la siguiente norma: En ausencia de norma expresa sobre el caso sub judice, se aplicaran normas que regulen materias semejantes (analogía) y en su defecto la doctrina constitucional y los principios generales del derecho. Lo anterior tendría como consecuencia que la analogía y los principios generales del derecho serian criterios auxiliares de la actividad judicial para definir cuál es la regla aplicable. No obstante, el artículo 230 de la Constitución de 1991 contiene la siguiente disposición: “Articulo 230. Los jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial” Dado que el precitado artículo 230 constitucional nada dice de la analogía como criterio auxiliar de la actividad judicial, señala el demandante que al juez no le es posible acudir a la analogía porque de hacerlo estaría contradiciendo la voluntad del constituyente. De tal forma el juez no puede: "acudir a las normas que regulan casos o materias semejantes, vale decir a la analogía, la doctrina constitucional y las reglas generales del derecho, en la forma expresada en el artículo 8° de la ley 153 de 1887, sino directamente bajo la forma supralegal que impone el invocar la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, dado que las normas que regulan casos o materias semejantes, no se hallan actualmente consagradas como criterios auxiliares de la actividad judicial, por lo que acudir a la analogía hoy por hoy equivale a pretermitir los alcances de la prenombrada disposición constitucional vigente." Para resolver los interrogantes planteados por el demandante la Corte realiza elucubraciones acerca de las fuentes del derecho, la creación del derecho en el estado de derecho y la LA NATURALEZA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL A PARTIR DE LA SENTENCIA… |199 naturaleza de la función judicial. Una línea de argumentación es particularmente interesante en la decisión objeto de análisis. La Corte Constitucional en la sentencia C-083 de 1995 aborda el tema de la plenitud del ordenamiento jurídico señalando que en el derecho colombiano no existen lagunas dado que existen jueces. En todo caso de lagunas en el mundo de las reglas el juez siempre puede encontrar un principio para tomar una decisión jurídicamente correcta. Los principios en el derecho constitucional colombiano pueden ser de dos órdenes. En primer lugar, en un caso de laguna normativa el juez siempre podrá identificar un principio sistemático a partir del cual derivar una norma general que sirva para regular el caso. Usualmente los principios sistemáticos a los que hace alusión la jurisprudencia constitucional son los derechos fundamentales constitucionales. Pero no solo estos, también son principios del derecho todos los valores, axiomas y principios positivamente establecidos por el mismo ordenamiento. Situación diferente es cuando ante un caso de lagunas en el derecho el juez no encuentra ningún principio sistemático para fundamentar la decisión. Ante esta eventualidad el juez siempre podrá hacer uso de la disposición contenida en el artículo 94 de la Constitución: “Articulo 94. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.” Es decir, aquellos derechos inherentes a la persona humana que no han sido positivamente reconocidos por el ordenamiento también hacen parte del derecho positivo toda vez que la misma Constitución faculta a los jueces para integrar- 200| JUAN FRANCISCO GARCÍA DIÁZ los. Esta operación se realiza, sin duda haciendo uso de la doctrina del bloque de constitucionalidad. De esta forma, en el artículo noventa y cuatro se encuentra el fundamento de validez para los principios extra sistemáticos que el juez puede integrar por medio de la decisión judicial. Razón por la cual, de acuerdo a la Corte, cuando el juez fundamenta la decisión en un principio sistemático o extra sistemático el juez se encuentra positivamente facultado para realizar esta operación. Este contexto permite a la Corte Constitucional concluir en la sentencia C-083 de 1995 que en el derecho no hay lagunas debido a la existencia de jueces facultados para que vía integración jurídica encuentren la respuesta correcta. Ahora bien, ¿cuál es el deber del juez al momento de integrar al ordenamiento normas in-expresas fundamentadas en principios extra sistemáticos? Para la Corte, el único deber que le corresponde al juez consiste en motivar en razones de filosofía política la elección de un principio extra sistemático. De esta forma el mismo ordenamiento deja en un amplio margen de discrecionalidad al juez para crear normas y aplicarlas para resolver lagunas. Cualquier lector podrá detectar que esta decisión ocasiona muchos espacios de discusión, en particular la decisión es interesante en términos de seguridad jurídica, certeza del derecho y legitimidad de la decisión judicial. En términos de seguridad jurídica la decisión es llamativa dado que permite al juez crear una norma general para resolver el caso y de esta manera trasgredir la distinción entre creación versus aplicación del derecho sostenida por los defensores del estado de derecho decimonónico. Ahora bien, en términos de conocimiento del derecho este se encontraría indeterminado de manera ex ante. Cuando una LA NATURALEZA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL A PARTIR DE LA SENTENCIA… |201 decisión judicial debe ser motivada en virtud de principios extra sistemáticos, particularmente, el derecho se encuentra indeterminado previo a la decisión judicial. La indeterminación en caso de principios extra sistemáticos es de doble valor, en primer lugar no se conoce cuál sería el principio a utilizar para resolver el caso. En segundo lugar una vez escogido el principio el derecho se encuentra también indeterminado por el desconocimiento del sentido que será atribuido al principio en cuestión. Esto se debe a la clásica distinción entre disposición versus norma. O en términos equivalentes la distinción entre enunciado normativo y norma. Claro esta que esta segunda indeterminación también aplica para el caso de las reglas. En el derecho constitucional colombiano esta distinción es utilizada en la sentencia C 473 de 1994 donde el juez constitucional en la parte motiva de la decisión detecta, en primer lugar, la disposición que será usada para fundamentar la decisión. Posteriormente señala que dicha disposición tiene dos sentidos. A renglón seguido el juez establece cada sentido plausible de la disposición y comienza a dar razones en favor de uno y otro para finalmente decantarse por uno de ellos. Todo este proceso es lo que Kelsen denomina como la distinción entre interpretación cognitiva e interpretación volitiva. El intérprete autentico de una disposición debe en primer lugar establecer los significados posibles del enunciado. Esto es, una disposición D puede tener un significado S1 un significado S2. Para hacer esto, en sede de interpretación cognitiva el intérprete hace uso de varias herramientas. En particular las técnicas de interpretación jurídica y a su vez las implicaciones sintácticas, semánticas y pragmáticas del lenguaje. Es preciso anotar que las distintas técnicas de interpretación 202| JUAN FRANCISCO GARCÍA DIÁZ pueden arrojar significados diferentes. Por esta razón es siempre posible identificar un marco de significaciones posibles para todo enunciado. Ahora bien, como se señaló más arriba la tarea no termina allí, posterior a esto corresponde al juez seleccionar entre uno de los diferentes significados. Aunque no se trata de un proceso cronológico, la elección realizada entre S1 y S2 debe estar racionalmente justificada. Es aquí donde entra en la escena la argumentación jurídica. Teniendo en cuenta dichas particularidades de la interpretación jurídica se sostiene que el juez necesariamente participa en la creación del derecho, bien sea al realizar un marco de significaciones posibles para luego proceder a efectuar una elección, o en casos más extremos, cuando el juez establece la existencia de normas sin disposición a las cuales les otorga el valor de principios. Este es particularmente el caso de la Sentencia analizada. La Corte Constitucional en dicha decisión abrió las puertas para la creación judicial del derecho aunque sostuviese que al integrar y concretizar principios el juez no está creando derecho porque está facultado por el ordenamiento. Tal argumento es un contrasentido puesto que lo mismo podría decirse del legislador, este último no crearía derecho dado que se encuentra facultado por el ordenamiento para crear las leyes. Ciertamente el juez constitucional al negar la creación judicial del derecho intentaba mantener los pilares del estado de derecho, esto es, la separación de los poderes, la certeza del derecho, la seguridad jurídica y la autonomía personal. Sin embargo, más allá de argumentos disuasorios abrir las puertas de la discrecionalidad judicial permitió que la Corte enfatizara principio como la colaboración armónica entre los poderes públicos para cumplir los fines del estado social de derecho, LA NATURALEZA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL A PARTIR DE LA SENTENCIA… |203 con lo cual la discrecionalidad judicial más que un problema se convertiría en una herramienta para garantizar los derechos establecidos en la constitución ante casos de omisiones legislativas absolutas que afectasen la eficacia de las normas constitucionales. 204| JUAN FRANCISCO GARCÍA DIÁZ BIBLIOGRAFÍA Carlos Alchourrón. Sobre derecho y lógica (Isonomia, 2000) 13. Norberto Bobbio. Iusnaturalismo e positivismo jurídico (Madrid, Trotta, 2015) Eugenio Bulygin. Los jueces crean derecho (Isonomia N° 18, 2003) Paolo Comanducci. Hacia una teoría analítica del derecho (CEPC. Madrid. 2010). Carlos Cossio. La Plenitud del orden jurídico (Losada, 1936) Luigi Ferrajoli. Pasado y futuro del estado de derecho (RIFP, 2001). Riccardo Guastini. La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso italiano (2003) Riccardo Guastini. El escepticismo ante las reglas replanteado (Discusiones XI, 2012) Riccardo Guastini. Otras distinciones (Bogotá, Universidad Externado, 2014) Riccardo Guastini. Interpretar y argumentar (Madrid, CEPC, 2014) Diego López Medina. El derecho de los jueces (Bogotá: Legis, 2006) Brian Tamanha. A concise guide to the rule of law. En: Neil Walker y Gianluigi Palombella. Florence Workshop on The Rule of Law (Hart Publishing Co., forthcoming 2008).