EL “NUEVO DERECHO” EN COLOMBIA:
¿ENTELEQUIA INNECESARIA O
NOVEDAD PERTINENTE?*
Leonardo García Jaramillo**
La Constitución posee, más bien, el carácter de un amplio modelo,
es un modelo de vida para la comunidad política orientado hacia el futuro...
y, por ello, siempre tiene algo de utopía concreta.
(Schneider, 1991, p. 49)
* Este es un artículo de la investigación “Justicia constitucional y democracia
deliberativa”, inscrita en el Grupo de Estudios Jurídicos y Sociojurídicos del Centro
de Investigaciones Sociojurídicas de la Universidad de Caldas. Versiones anteriores se
presentaron en el V Foro de Derecho. Universidad de los Andes (Bogotá, 20 de abril de 2006),
IX Encuentro Nacional y III Internacional de Semilleros de Investigación (Pereira, 12 al 15 de
octubre de 2006) y VII Encuentro Nacional de la Red de Centros y Grupos de Investigación
Jurídica y Sociojurídica (Medellín, 13 al 15 de septiembre de 2007). ** Programa de Derecho
y Centro de Investigaciones Sociojurídicas, Universidad de Caldas. Investigador del
Instituto de Estudios Constitucionales “Carlos Restrepo Piedrahíta” de la Universidad
Externado de Colombia. Ha publicado ensayos y traducciones en libros y revistas
especializadas sobre filosofía política, derecho constitucional y teoría jurídica. Editor
y coautor de John B. Rawls. El hombre y su legado intelectual. leonardogj@gmail.com
REVISTA DE DERECHO
Nº 29, Barranquilla, 2008
ISSN: 0121-8697
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Resumen
En este artículo se sustentará que Colombia se encuentra regido por los
postulados del neoconstitucionalismo. Para desarrollar la argumentación
se utiliza el marco señalado por Miguel Carbonell, en virtud del cual
una nueva Constitución, unas renovadas prácticas jurisprudenciales
y los desarrollos teóricos novedosos permiten determinar el grado
del influjo neoconstitucional en un sistema jurídico particular. Se
explican estos aspectos y se enfatiza en el papel del juez a partir de la
constitucionalización del derecho y se desestiman, a su turno, dos de
las más recurrentes críticas sobre el nuevo derecho en Colombia.
Palabras claves: Constitucionalismo, teoría jurídica, jurisprudencia constitucional.
Abstract
In this essay will be sustained that Colombia is whiting the tenets of
the neo-constitutionalist paradigm. For develop argumentation is
used the framework drawn by Miguel Carbonell in whereby a new
Constitution, some renewed case-law practices and theoretical
developments, allow determine the degree of influence of the
neo-constitutional in a legal system. It explain these aspects and its
emphasized in the role of the judge from the Constitutionalization
of law, dismissing two of the most Recurring criticism towards
the “new Law” in Colombia.
Key words: Constitutionalism, legal theory, constitutional
case-law.
Fecha de recepción: 7 de marzo
Fecha de aceptación: 14 de mayo
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INTRODUCCIÓN
Es verosímil que estas observaciones hayan sido enunciadas alguna vez
y quizás muchas veces; pero la discusión de su novedad me interesa menos
que la de su posible verdad.
Borges1
Si bien podría parecer en algún sentido una reiteración inocua iniciar
un estudio sobre el neoconstitucionalismo en Colombia (o como tempranamente se le ha denominado: “nuevo derecho”2) haciendo alusión
al hecho casi incontrovertible del entusiasmo que ha despertado en el
medio académico, judicial (particularmente en la jurisprudencia constitucional) e incluso político en nuestro país, considero que precisamente
debido al hecho de que la instauración del modelo neoconstitucional
aún suscita aporías y críticas desde estos mismos sectores, deben
presentarse argumentos que contribuyan tanto a la clarificación del
grado en el cual puede decirse (si alguno) que el sistema jurídico colombiano corresponde esencialmente a la fenomenología dispuesta
por el paradigma neoconstitucional como a la discusión en torno a la
conveniencia de dicha adscripción. Este ensayo procura contribuir a
tales fines para avanzar en la determinación de los puntos de vista a
partir de los cuales puede estructurarse una explicación sólida que dé
cuenta del referido fenómeno.
Cuando se alude (apologética o críticamente) al nuevo derecho en
Colombia debe quedar claro que se asume una perspectiva determinada
respecto al mismo. En este caso, para sustentar el modelo ideológico que
supone el nuevo derecho como marco para entender nuestro derecho
actual, acogeré la sugestiva tipología descrita por Miguel Carbonell
respecto al fenómeno constitucionalista en general para procurar
1
Borges, J.L. (1960). “Magias parciales del Quijote”. En Otras inquisiciones. Buenos
Aires: Emecé.
2
Distintas nociones para referir algo a lo que también se le ha denominado “constitucionalismo avanzado” o “constitucionalismo de derechos” (Sastre Ariza, 2003, p.
239).
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aplicarla y desarrollarla en nuestro propio contexto sociojurídico. Así
pues, se analizarán los tres eslabones que, a juicio de este reputado constitucionalista, integrarían la realidad neoconstitucionalista en Colombia:
la nueva Constitución de 1991, la nueva práctica jurisprudencial de la
Corte Constitucional –y su misma creación– y los desarrollos teóricos
llevados a cabo por profesores de las principales facultades de derecho
que han contribuido de singular forma con la evolución y sofisticación
paulatinas de nuestro derecho. De aquí se derivará la premisa de que el
neoconstitucionalismo en Colombia sí supone alguna novedad dentro de
la concepción del Estado Social de Derecho, la práctica ante los juzgados
y tribunales y la enseñanza del derecho en las facultades.
1. COLOMBIA EN EL NUEVO DERECHO
Con la expresión ‘nuevo derecho’ se ha referido en Colombia, fundamentalmente desde la expedición de la Constitución del 91, a una serie
de transplantes iusteóricos3, además de los conocidos transplantes
dogmáticos como leyes o códigos, y a la difusión y consolidación de
una serie de argumentos de corte antiformalista e ideologías antitradicionales que hacen uso constante de lecturas transformadoras de
la Teoría Transnacional del Derecho4 como crítica a la cultura jurídica
preponderante, esencialmente relacionadas con la interpretación y aplicación del derecho, la reformulación de nuestro sistema de fuentes, el
papel del juez en la creación de derecho, la relación derecho-sociedad, el
carácter vinculante de los principios, entre otros. Esta nueva sensibilidad
iusteórica e ideológica se implantó y fortaleció por la labor vanguardista
y progresista de la Corte Constitucional, y por el destacado papel de
algunas academias jurídicas nacionales (o más precisamente digamos
“capitalinas”, en el sentido de Rafael Gutiérrez Girardot) (1980), donde
3
La noción de Luis Recasens Siches de la “Lógica de lo razonable”, por ejemplo, fue
implantada en nuestro sistema por la Corte Constitucional (ST-406 de 1992 y ST-322
de 1996). Ver al respecto, Bernal - Montealegre, “De la estricta lógica formal a la lógica
de lo razonable”, en: (2004). López (2004, pp. 428 - 434).
4
Aludimos a la Teoría Transnacional del Derecho, en el sentido de López Medina,
para referirnos a los “países prestigiosos”, que son los “sitios de producción” que generan y practican una T.T. del D.
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se empezó a publicar a principios de los noventa una importante literatura, propia o por traducciones, que importaba y adecuaba nuevos
abordajes iusteóricos.
Se constituye respecto a Colombia y Latinoamérica a través de
una renovada versión de diversas tendencias transnacionales que se
desarrollaron en países como Francia, Alemania, España y Estados
Unidos. Sustenta López Medina que podemos identificar sitios locales
de producción de un nuevo modo trasnacional y sitios donde lo que
sucede es la recepción con mínima influencia ‘retributiva’ hacia el país de
influencia trasnacional. Hay también casos en medio de éstos. Alemania
fue el sitio hegemónico de producción entre 1850 y 1900, Francia entre
1900 y algún momento en la década del treinta, y Estados Unidos lo
fue después de 1950 (López Medina, 2001).
Aunque de modo sumario bien podemos destacar las principales
iusteorías trasnacionales que han hecho aparición en el paisaje de nuestro ‘nuevo’ derecho, haciendo antes una advertencia expresa: resulta
inicialmente paradójico, y hasta contradictorio, afirmar que es nuestro
padre Kelsen quien también inaugura el nuevo derecho en Colombia,
cuando es bien conocida la afirmación de Rubén Sierra Mejía de que
una de las tres obras que marcan la ruptura con la tradición neotomista,
haciendo posible el inicio de la filosofía moderna en Colombia y la
subsiguiente actividad filosófica intensa, es precisamente El ambiente
axiológico de la teoría pura del derecho de Rafael Carrillo Luque. Es decir
que es precisamente por el libro que trae a Kelsen a Colombia –que data
de 19475– que se inaugura en nuestro medio el cultivo serio y profesional
de la filosofía. Con esta advertencia, destacamos que Kelsen está en la
trinchera combatiendo al dogmatismo formalista de la Constitución del
86, mediante una renovada lectura de su teoría6 y en clave del debate
con el positivismo suave de Herbert L.A. Hart.
5
Las otras dos obras son Lógica, fenomenología y formalismo jurídico (1942) de Luis
Eduardo Nieto Arteta y Nueva imagen del hombre y de la cultura (1948) de Danilo Cruz
Vélez. Ver también Sierra Mejía (1985).
6
Detallados estudios se han ocupado en analizar la recepción de Kelsen en nuestro
medio. Con diferentes matices y enfoques, pueden consultarse: López Medina (2004,
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Otras iusteorías que se han receptado son el realismo jurídico, en sus
vertientes norteamericana y escandinava (respectivamente, O. Holmes,
B. Cardozo, R. Pound, J. Frank, K. Llewellin, y A. Hagestrom, A. Ross,
K. Olivecrona); la revitalización de la tópica jurídica (T. Viehweg); la
hermenéutica, específicamente en el sentido técnico de la modernidad
a partir del siglo XIX (F. Schleiermacher, W. Dilthey, M. Heidegger, H.
Gadamer, P. Ricoeur); la neo-retórica (C. Perelman); la analítica positivista
de H.L.A. Hart, y su influyente reformulación del positivismo con fundamento en el análisis lingüístico y en la descripción sociológica; el
resurgimiento del pensamiento político liberal en el liberalismo socialprogresista de J. Rawls; la propuesta jurídico-democrática de Habermas
y su teoría discursiva; el trialismo jurídico de N. Bobbio; la teoría de los
campos sociales de P. Bourdieu; el cambio en el paradigma interpretativo
del derecho de R. Dworkin y sus críticas al liberalismo político mediante
su propuesta del ‘liberalismo igualitario’; la dogmática de los derechos
fundamentales de R. Alexy; la teoría feminista del derecho (R. West y C.
MacKinnon); la teoría de la argumentación jurídica (R. Alexy, S. Toulmin,
C. Perelman, N. MacCormick, A. Aarnio, A. Peczenik, M. Atienza, entre
otros7); la escuela de los Principios Generales del Derecho (R. Dworkin,
N. MacCormick, A. Peczenik y C. Wellman), y los Estudios Críticos del
Derecho (D. Kennedy, R. Unger y M. Tushnet).
El hecho de que estas teorías hayan sido postuladas y desarrolladas
en sociedades con democracias más evolucionadas que la nuestra,
industrializadas y, por sobre todo, como su pretensión no fue hacerse
extensibles a sociedades de una inestabilidad social como la colombiana,
con economías capitalistas incipientes, caracterizada además por altos
niveles de desigualdad y subdesarrollo, en esto radica uno de los retos
más acuciantes para los jueces en nuestro país: ya que dicho influjo debe
pp. 341-398, “Kelsen en Bogotá: Lecturas y usos locales de la Teoría Pura del Derecho”);
Mejía Quintana (1998, pp. 60-62, “Recepción de Kelsen en Colombia y la región andina”);
Villar Borda (1991); Cárdenas (1982, pp. 345 - 362).
7
Teniendo en cuenta la advertencia de Ulfrid Neumann, en su Juristische Argumentationslehre (Darmstad: Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1986), de que no existe
la teoría de la argumentación jurídica como una disciplina sistemática e independiente.
Citado en Kaufmann (1999, p. 102). Ver también Atienza (1993).
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concebirse y fortalecerse, más que mediante su adopción: por medio de
una adaptación creativa y crítica al contexto de nuestra sociedad8; pues,
con Dworkin, digamos que la naturaleza ontológica del derecho está
constituida por cuestiones morales y, por tanto, los principales problemas
se refieren a los principios morales y no a los hechos jurídicos, por lo
que la compleja labor de la interpretación jurídica entra en el corazón
de la labor del juez después de la Constitución del 91.
Respecto a la genealogía del nuevo derecho hay que precisar que,
contrario a lo que pudiera pensarse, la sentencia de una alta Corte
que se podría concebir como inspirada en el mismo es anterior a la
Constitución del 91, y por lo tanto anterior a la Corte Constitucional. Se
trata de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia (de 9 de octubre de
1990) que declaró constitucional el Decreto mediante el cual se convocó
a elecciones para elegir una Asamblea Constitucional, cuya competencia
no estaría limitada por reglas jurídicas, sino por un acuerdo político
suscrito entre el Presidente electo y ciertos dirigentes políticos.
En dicha sentencia, la Corte Suprema matriculó a Colombia en la
ideología del “nuevo derecho” al configurar el camino para reformar
la Constitución, permitiendo así la incorporación de las reformas demandadas, con base en sustentos argumentativos como: “El Derecho no
pertenece al ámbito de lo lógico, ni el jurista debe limitarse a examinarlo
como un simple conjunto de normas. Su ser ontológico se halla en el
mundo de los valores, y por lo tanto exige preguntarse sobre la utilidad
o inutilidad de las normas jurídicas para realizar determinados fines
que se juzgan valiosos para la comunidad”. Al decir que “El derecho
no pertenece al ámbito de lo lógico”, digamos al margen que la Corte
parece seguir al entonces presidente de la Suprema Corte norteamericana (Chief Justice), Oliver W. Holmes (1964) al iniciar su célebre obra
The Common Law:
Además del nuevo derecho constitucional y jurisprudencial, el nuevo derecho
se ha extendido en Colombia hacia terrenos como El nuevo derecho internacional de
los contratos (Carmen Parra Rodríguez (2002). Bogotá: Universidad Externado de
Colombia/ Barcelona: Bosch). El nuevo derecho societario (Ignacio Sanín Bernal (1999).
Medellín: Biblioteca Jurídica DIKE) y el nuevo derecho agrario, concursal, del trabajo
y de las comunicaciones.
8
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La vida del derecho no ha sido la lógica: ha sido la experiencia. Las necesidades
sentidas del tiempo, la prevalencia de las teorías morales y políticas,
intuiciones de la política pública, admitidas o inadvertidas, incluso los
prejuicios que los jueces comparten con sus compañeros, habían tenido que
ver más que con el silogismo en la determinación de las reglas por medio
de las cuales los hombres deben ser gobernados. El derecho incorpora la
historia del desarrollo de una nación a través de los siglos, y no puede ser
tratado como si contuviera sólo los axiomas y los corolarios de un libro de
matemáticas (“Lecture I. Early Forms of Liability”).
Al respecto también afirmó Holmes (1996) en The Path of Law que
La falacia a la que me refiero es la noción según la cual la lógica es el único
factor que opera en el derecho (...) El peligro al que aludo consiste (...) en la
afirmación según la cual un sistema jurídico como el nuestro puede ser
derivado, como las matemáticas, de un conjunto general de axiomas de
conducta. Este es el error natural de las teorías, pero no está confinado a
ellas (p. 15 - 16)9.
1.1 Hermenéutica textualista de reglas vs.
hermenéutica de ponderación de principios
Correlativa a la concepción interpretativa que se derivaba de nuestro
anterior sistema constitucional (en virtud del cual la forma por excelencia
de concebir y aplicar el derecho es mediante subsunción lógica) es la idea
de que el ordenamiento jurídico sólo está integrado por reglas. Entre
los primeros y más influyentes promotores de esta idea se cuentan John
Austin (1998), Herbert L.A. Hart (1963) y Hans Kelsen. Para Kelsen, la
estructura de estas reglas es “condicional hipotética”: Si A, entonces
debe ser B (1994, p. 60 y ss.), es decir, si el que matare a otro incurrirá
en prisión de 13 a 25 años y Juan mató (A), entonces Juan incurrirá en
prisión… (B). Se contrapone a esta postura la de los principios en el
derecho sostenida por Ronald Dworkin, para quien junto con las reglas,
los sistemas jurídicos están integrados por principios, así como por
directrices (Dworkin, 1977)10.
9
Traducciones propias. Énfasis añadidos.
Ver también, entre muchos otros, Atienza – Manero (1996: cap. I).
10
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Los principios constitucionales (derechos fundamentales) se aplican
mediante la ponderación, que es igualmente el mecanismo para resolver las colisiones que puedan presentarse entre ellos. Dworkin,
en línea similar, se refiere al “pesaje” de los principios (1977, p. 26).
La ley de la ponderación ha sido expuesta por Alexy de la siguiente
forma: Cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de afectación de uno
de los principios, tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del
otro (1993, p. 26). Este autor, igualmente, muestra que la ponderación
puede dividirse en tres pasos: “En el primer paso, es preciso definir el
grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios.
Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la satisfacción
del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer
paso, debe definirse si la importancia de la satisfacción del principio
contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro” (Alexy,
2002 - 2004, pp. 49)11.
2. TRES ESLABONES QUE CONSTITUYEN EL
FENÓMENO NEOCONSTITUCIONALISTA
Siguiendo, pues, la sugestiva estructura que, en tres niveles de análisis,
hay que considerar para determinar de qué hablamos cuando hablamos
de neoconstitucionalismo, en lo sucesivo se desarrollarán tales niveles
respecto a la situación de nuestro país y su realidad jurídica actual.
Como antecedente general se precisa que el neoconstitucionalismo
pretende explicar un conjunto de textos constitucionales que comienzan
a surgir a partir de los años setenta del siglo XX y los cuales se destacan,
entre otros aspectos, por la inclusión de amplios catálogos de derechos
fundamentales y la creación de instituciones, como los tribunales constitucionales, encargados de vigilar la correspondencia de las leyes con
la norma superior y, fundamentalmente, de propugnar la garantía y
realización de los referidos catálogos de derechos. El primer aspecto,
pues, es la promulgación de una nueva constitución política.
11
Sobre este concepto asimismo, además de los citados, ver Bernal Pulido (2003, p.
757 y ss.) y López Medina (2006).
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2.1. Nueva Constitución Política
La Constitución Política que entró en vigencia en 1991 ha sido reconocida y valorada como pluralista, incluyente y progresista; adoptó
el Estado Social de Derecho como modelo ideológico y fórmula política; incluyó las minorías raciales e indígenas que antes eran conocidas sólo por los antropólogos y se contaban, si acaso, en las estadísticas; consagró la libertad de cultos y creó instituciones como la
Fiscalía General de la Nación, el Consejo Superior de la Judicatura
y la Defensoría del Pueblo. Adicionalmente, y como uno de los
principales cambios (sino el más), la Constitución creó una jurisdicción independiente (la Constitucional), a cuya cabeza ubicó una
nueva institución a la que le corresponde guardar su integridad y
supremacía. La Corte Constitucional12 pertenece a la rama judicial
del Poder Público y es la intérprete autorizada de la Constitución.
El máximo tribunal de la jurisdicción Constitucional es, sino la más,
una de las instituciones más controvertidas de las creadas en 1991,
pero cuenta sin embargo con un amplio respaldo entre la ciudadanía
e incluso entre otras instituciones. Sus funciones están descritas en
el artículo 241 constitucional, en virtud del cual le corresponde decidir sobre las demandas de constitucionalidad promovidas por los
ciudadanos, sobre las objeciones por inconstitucionalidad formuladas
por el Gobierno contra proyectos de ley y, de forma previa, acerca de
los proyectos de ley estatutaria aprobados por el Congreso, y sobre
la exequibilidad de los tratados internacionales y las leyes que los
aprueben. También decide sobre la constitucionalidad, tanto de los
referendos sobre leyes, las consultas populares y los plebiscitos, como
de la convocatoria a los referendos o asambleas constituyentes; ejerce
el control constitucional sobre los decretos gubernamentales al amparo
de los estados de excepción, y revisa con total discrecionalidad las
decisiones judiciales relacionadas con la tutela.
De manera excepcional, y al estricto tenor del artículo 43 de la Ley 270 de 1996, la
jurisdicción constitucional es ejercida por los jueces y tribunales en casos particulares
en los que deben resolver tutelas, acciones o recursos previstos para la aplicación de
los derechos consagrados en la Constitución.
12
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Sin embargo, esta institución no se ha limitado a realizar una función de revisión de la validez constitucional de una ley, sino que ha
transformado de forma revolucionara (en sentido kuhniano) esta labor en
función del alcance y significado de una Constitución democrática que
consiste, fundamentalmente, en que las normas del texto constitucional
son directamente aplicables por razón de herramientas operativas como
la tutela, la cual permite proteger derechos innominados en las leyes
e incluso apartarse de la ley cuando señala una solución diferente de
la que se deriva de una interpretación sistemática de la Constitución.
Mediante el control de constitucionalidad que ejerce la Corte se garantiza
la supremacía y efectividad de la Constitución, pero particularmente
del amplio catálogo de derechos que consagra.
Otro gran logro de la Constitución es la creación de un mecanismo
autónomo para la protección de los derechos, que ha permitido en parte
fundamental la garantía de la eficacia real de sus postulados progresistas
(la acción de tutela), debido a que a través de ella se ha extendido el alcance
material de la protección de los derechos al reconocer efectivamente
que no sólo son fundamentales los derechos consignados en el capítulo
de la Constitución titulado “De los derechos fundamentales”, sino que
también lo son otros derechos –como los sociales–, que merecen también
una protección del Estado en determinadas circunstancias13. Sin duda,
a partir de la acción de tutela los ciudadanos encontramos una forma
directa de acercarnos al texto constitucional, lo cual ha redundado en
que ha signado la historia de nuestro Derecho Público.
Así entonces, la histórica concepción de 1886 de una Constitución
como un mero texto de referencia o principio de trasfondo para la
elaboración de las leyes de menor jerarquía y que sólo consagraba un
catálogo teórico de garantías, trascendió en 1991 hacia una concepción
en la que al Tribunal Constitucional, como en Alemania, Italia y España,
le es dable crear y desarrollar el derecho, labor que ha desempeñado
(en muchos casos discutiblemente) mediante una novedosa y creativa
jurisprudencia.
13
Para una sólida fundamentación dogmática de los derechos sociales en la cual se
sustenta su justiciabilidad judicial, estúdiese Arango (2005).
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2.2. Prácticas jurisprudenciales
La expedición de la Constitución insertó en nuestra realidad jurídico-constitucional un amplio catálogo de derechos, pero fue la jurisprudencia de la Corte la que permitió que el mismo entrara en vigor.
Los jueces constitucionales (es decir, todos) han comenzado en esta
última década a realizar su función con base en renovados parámetros
interpretativos.
Conforme al rol de la Corte en 16 años de nuevo constitucionalismo,
se ha abandonado el uso arcaizante que hasta 1991 tenía la Jurisprudencia, la cual sólo denotaba un conjunto de decisiones judiciales
reiteradas tomadas con anterioridad y sin carácter obligatorio; ahora
se ha involucrado decisivamente en el estudio de problemas teóricos
generales sobre la naturaleza general y social del derecho y su relación
con la justicia y la moral, versando igualmente sobre el funcionamiento
y la disposición de los conceptos jurídicos que son utilizados en casos
particulares.
La Corte es una institución singularmente comprometida con el
ideal del Estado Social de Derecho, por lo que en su jurisprudencia ha
estructurado los derechos fundamentales de forma que se preserven
los derechos liberales pero se extienda la protección a los derechos
sociales dentro de una economía libre pero solidaria de mercado. La
Corte demanda que se instaure y fortalezca entre las instituciones de
igual jerarquía, y los tribunales y juzgados, la posibilidad instruida
por la jurisprudencia constitucional de intervención judicial como
mecanismo de realización de la Constitución y del ambicioso proyecto
social que encarna, máxime en un país como el nuestro en cuyo sistema jurídico-político la protección de los derechos ha dependido
tradicionalmente de su consagración legal, no constitucional.
La jurisprudencia, entonces, ha pasado a ejercer una influencia
predominante en nuestra forma de entender el derecho, y en la cual
subyace una ideología que irradia todas las instituciones públicas. Y
sin poder aquí describir ni tomar partido en el debate entre las tesis
optimista y escéptica frente a la atribución de fuerza vinculante a la
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jurisprudencia, es menester afirmar que si bien la jurisprudencia no
cuenta como fuente primaria en nuestro sistema jurídico por virtud del
artículo 230 constitucional, que le confiere un criterio auxiliar relegado
a la ley, sí se ha constituido en fuente primaria de la conciencia jurídica colombiana, es decir, en la principal fuente de nuestra forma
de comprender y practicar el derecho en el ámbito académico y profesional. La jurisprudencia en Colombia desmonopolizó la creación
del derecho en cabeza de la rama legislativa.
Además de las normas de carácter orgánico de la Constitución, que
establecen los parámetros básicos de los organismos del Estado en
cuanto a su estructura, dinámica y gobierno, la jurisprudencia constitucional ha fortalecido y enaltecido el valor de las normas de carácter
dogmático que garantizan los derechos de los ciudadanos frente al
Estado y a los poderes privados. En virtud de esta función dogmática
de la Constitución, la jurisprudencia ha determinado que el texto
constitucional configura, ya no los derechos en la ley, sino la ley en los
derechos, pues si según la Constitución de 1886 (en la que las normas
sobre derechos tenían un valor meramente programático) los derechos
sólo valían en el ámbito de la ley, hoy, por el contrario, las leyes (debido
al garantismo de la jurisprudencia constitucional) sólo valen en el ámbito de los derechos.
En Colombia, los derechos ya no están necesariamente sujetos a leyes
que reglamenten su ejercicio, lo cual es producto de la labor del órgano
de cierre de la jurisdicción constitucional. Lo contrario, es decir, cuando
la existencia de los derechos y su propio ejercicio están supeditados a
las leyes que los creen y reglamenten, ha servido tradicionalmente como
una excelente excusa para privar de contenido a todos los derechos que
no le gustan al poder de turno.
Por tal valor esencialmente programático de la Constitución del
86, sus normas y principios sólo podían contar con una realización
efectiva en la medida en que se diera un desarrollo legislativo. La
reconfiguración dogmática del texto fundamental que se presentó en
1991, pero primordialmente por la jurisprudencia de la Corte, que no
ha permitido que los postulados progresistas y garantistas se queden en
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mera letra muerta, puso de manifiesto que si bien nuestra Constitución
es básicamente un cuerpo normativo orgánico (que incluso se excede en
normas reglamentarias y administrativas), es mucho más que eso, pues
mediante una interpretación holística de sus normas se ha establecido
una función política, con miras a que se adapte constantemente a una
sociedad que, como la nuestra, es dinámica.
La jurisprudencia ha instituido como factor determinante de la
labor judicial las técnicas interpretativas propias de los principios constitucionales, la ponderación para aplicar derechos fundamentales, la
proporcionalidad y la razonabilidad en la protección de tales derechos, la
maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales,
la proyección horizontal de los derechos fundamentales (a través de
la Drittwirkung) (Estrada, 2000) o debido a la consideración en casos
particulares del “contenido esencial” de esos derechos (Wesensgehalt).
El desarrollo del nuevo derecho ha instituido la necesidad de que
los jueces consideren en su actividad interpretativa los valores constitucionalizados, de forma tal que se reflejen en la cotidianidad a través de decisiones que en apliquen en casos concretos. Sin duda, en
el paradigma neoconstitucional, el juez se vuelve el factor principal
en la ecuación jurídica, pues son los mecanismos jurisdiccionales los
encargados de garantizar los postulados constitucionales.
2.2.1. El nuevo rol judicial como insignia del estado constitucional
La clave de la práctica jurídica sigue estando en la conciencia del juez, pero ésta ya
no es conciencia cognoscente, sino libérrima conciencia decisoria; el juez ya no es
contemplado como servidor de la ley sino como señor absoluto del derecho. Juan
Antonio García Amado
Si en algún funcionario recae la responsabilidad de concretar el nuevo
derecho y dotarlo de fuerza normativa eficaz es en el juez. Pero no
ya aquel tipo de juez descrito adecuadamente en su momento como
integrante de la rama menos peligrosa del sistema jurídico14 y, mucho
Alexander Hamilton, El Federalista, No 78. Esta idea, que encierra toda una
concepción político-constitucional, inspiró el título del influyente libro de Bickel(1962).
The Least Dangerous Branch. The Suprema Court at the Bar of Politics.
14
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menos, como aquel que debe limitarse a ser la boca que pronuncia las
palabras de la ley, como lo pensó Montesquieu, sino un funcionario que
no es ya el orientador de unos ritualismos procesales vacíos de contenido, ni
menos el inflexible fiscalizador del cumplimiento de los rigores de la ley. Si así
fuera, nada diferenciaría al Estado constitucional de otros modelos de
organización política que se superaron precisamente para darle cabida
a aquél. Lejos de ello, la jurisdicción, en una democracia constitucional,
es el ámbito de concreción y protección, por excelencia, de los derechos
fundamentales de las personas. “De allí que en los estados modernos
se configuren mecanismos para que el ciudadano pueda acudir ante
sus jueces en aquellos eventos en que se le desconoce su dignidad, se
le confisca o, en fin, se es indolente ante sus padecimientos”15.
Casi desde el inicio mismo del cambio constitucional en 1991 se abogó
por la demanda a un tipo distinto de juez respecto del administrador de
justicia que ejercía su cargo siguiendo los lineamientos de la Constitución
del 86. Como afirma Carlos Gaviria:
Cuando se dio la Constitución del 91, una de las mayores virtudes que en
ella advertí fue la exigencia implícita de un nuevo juez colombiano. Que
no se nutra sólo de incisos y parágrafos incitantes a la hermenéutica (¿o no
hermenéutica?) exegética, sino de reflexiones que le permitan descifrar la
clave de un universo axiológico tan apasionante y complejo como el que
acoge nuestra Carta (Gaviria, 2001).
El juez que responde a las exigencias del Estado social de derecho y
no desentona con el nivel implícitamente impuesto por la jurisprudencia
constitucional, es el que además de conocer la legislación y aplicarla sin
prevaricar, cometer faltas disciplinarias o delitos (cohecho, concusión
o tráfico de influencias, por ejemplo), ha desarrollado o vinculado a
su labor ciertas virtudes, tales como valentía y discreción para ejercer
debidamente su función, y coraje para enfrentar los riesgos que acaecen;
imparcialidad respecto a sus juicios e independencia frente a las partes,
sus colegas, las otras ramas del poder público y los medios; un juez
sin prejuicios ni pactos burocráticos. Un juez con la capacidad tanto
15
ST-119 de 2005. Énfasis añadido.
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de conmiseración para aproximarse al problema como de ponderar
adecuadamente los pros y contras en los casos en los que hay altos costos
morales para una de las partes o para la sociedad; y consciente de la
necesidad de capacitarse permanentemente, que rinda en lo cuantitativo
sin ir en demérito de lo cualitativo.
Virtudes, bien entre otras, sin las que no se puede ser un buen juez, un
juez como el que demanda la Constitución de 1991. Es particularmente en
los casos difíciles, por el ejercicio de la discrecionalidad y la posibilidad
de aplicar más de un alternativa razonable (respuesta correcta), en los
que los jueces tienen, digámoslo así, una “carga de la justificación”, pues
se pone de relieve la justificación de la elección de la decisión mediante
una argumentación correcta, en la que incluso es necesario trascender la
ley y atender las fuentes auxiliares, e igualmente debe llevar el derecho
al diálogo con otras disciplinas. En la perspectiva haitiana, estos casos
se presentan, particularmente, por la variedad de interpretaciones, que
admiten las normas de “textura abierta”16. Varias interpretaciones, pero
no cualquier interpretación, como dice Hart, por lo que sustenta que al
ejercer la discreción en los casos difíciles, el juez no puede dictaminar
el caso de cualquier forma. Este es el primer límite que le impone al
poder creativo de los jueces. El segundo es precisamente porque en los
casos difíciles los jueces tienen que dejar entrever una serie de virtudes,
inexistentes en el proceso legislativo, y al respecto escribe en un breve
párrafo de The Concept of Law: “Estas virtudes son: imparcialidad y
neutralidad al examinar las alternativas, consideración del interés de
todos aquellos que serán afectados; y una preocupación por desarrollar
algún principio general aceptable como base razonada para la decisión”
(Hart, 1994, p. 205).
16
“La textura abierta del derecho significa que hay, efectivamente, áreas de conducta
donde mucho debe dejarse a ser desarrollado por los tribunales o por los funcionarios
que procuran hallar un balance, a la luz de las circunstancias particulares, entre los
intereses en conflicto cuya variación en el peso se da de caso a caso. No obstante ello,
la vida del derecho consiste en gran medida en la guía de funcionarios judiciales y
de particulares mediante reglas determinadas que, a diferencia de las aplicaciones de
estándares variables, no requieren de aquellos un nuevo juicio de caso a caso (…) [E]n
el margen de las reglas (…), los tribunales llevan a cabo una función productora de
reglas [rule-producing function]”. Hart (1994, p. 135).
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La inerte función de aplicación de la norma a través de una interpretación literal y restringida de su alcance y sin ver mucho los contextos
sociales, los propósitos políticos y económicos de esas normas, es trascendida por el ‘juez virtuoso’, o juez del nuevo derecho, que procura
hacer efectivos los derechos, principios y valores plasmados en la
Constitución, lo que se traduce en lograr en cada caso específico una
equidad real y unas condiciones económicas y sociales justas. Los principios (es decir, los derechos fundamentales, así como los sociales,
según lo ha establecido la jurisprudencia del mínimo vital) y los
valores plasmados en la Constitución no serán más que letra muerta
si los jueces (no sólo ya los magistrados de las altas cortes) no asumen
un papel comprometido en la realización del modelo ideológico y la
fórmula política del Estado Social de Derecho. Sin un renovado papel
del juez, el concepto “social” que en 1991 se le agregó al “Estado de
Derecho” no sería más que una muletilla retórica sin posibilidad de
dotarse de contenidos normativos concretos.
Pero a qué nos referimos puntualmente cuando sostenemos que el
neoconstitucionalismo colombiano demanda un tipo especial de juez,
que denomino por una razón eminentemente retórica “juez del nuevo
derecho”?17 Una respuesta fácil (pero a todas resultas inútil) consistiría
en afirmar que el nuevo derecho le demanda al juez un cambio en su
rol tradicional. Por lo tanto, y así sea de manera provisional, debo decir
que con esta noción aludo a un tipo de juez virtuoso que ha asimilado
el modelo ideológico y la fórmula política del Estado Social de Derecho,
cambiando de mentalidad respecto a su rol, llevándolo a concebir que
la garantía constitucional de acceso a la administración de justicia sólo
puede consolidarse en la medida en que asuma un papel que no debe
limitarse a plantear el problema técnico jurídico de mayor o menor
complejidad que se somete a su jurisdicción, sino que es también un
portador de la visión institucional del interés general, que debe mantener
un compromiso con su despacho, pero también con la institución que
representa y con la sociedad.
17
Sobre la labor del juez en los estados constitucionales y democráticos contemporáneos véase Carbonell - Fix Fierro - Vásquez (2004), Díez (2006), Zagrebelsky
(2007, pp. 91-104), Barak (2006).
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El juez del nuevo derecho es el juez que garantiza el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, teniendo como
referente los postulados de la Constitución de 1991 y actúa en su
jurisdicción ideológica y programática. En este sentido, conforme
a Uprimny, el juez en el Estado social de derecho, derivado de sus
principios constitutivos, debe respetar tres exigencias fundamentales:
(i) garantizar los derechos de las personas por medio de decisiones
previsibles con base en el principio de seguridad jurídica, que es el
principal instrumento para que su actividad no sea arbitraria y no vulnere derechos ni libertades (filosofía liberal); (ii) respetar las decisiones
mayoritarias de los órganos políticos, porque debido a su carencia de
legitimación democrática no tiene una fuente de poder autónomo, debido
a lo cual debe respetar los acuerdos sociales mayoritarios expresados
en los órganos políticos de origen popular (soberanía popular); y (iii)
lograr decisiones materialmente justas, pues la actividad judicial debe
contribuir al logro de una sociedad materialmente más justa (principio
social) (Uprimny, 1997).
Este juez se ve enfrentado a casos sobre diversas cuestiones que,
además de las pruebas, los hechos y el derecho, son objeto de una
importante literatura filosófica. Por ejemplo, el que roba por estricta
necesidad y el demente que comete un homicidio, pero que sin embargo
resultan plenos responsables de sus actos; la madre que decide suspender
el embarazo porque resulta perjudicial para su salud. En su ensayo
¿Pueden o deben nuestros jueces ser filósofos? Dworkin (2007) formula las
siguientes preguntas como algunas de las más significativas que muchas
veces tienen que resolverse en la decisión de un juez:
¿Es el feto una persona con derechos e intereses propios?, ¿hay una distinción
moralmente relevante entre el acto negativo de conservar los soportes
artificiales de la vida y el acto positivo de administrar píldoras letales?,
¿violan principios fundamentales los gobiernos decentes al negar el derecho
a morir a ciudadanos agonizantes cuándo y cómo ellos desean?, ¿que los
ciudadanos tengan derecho de independencia moral en las decisiones
personales, significa que la manera como deben morir es asunto de ellos?,
en la controversia del suicidio asistido, ¿cuál es el papel de la distinción
frecuentemente citada entre matar y dejar morir?18
18
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Para las citas me baso en la versión manuscrita de la traducción.
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Para Dworkin, en el derecho constitucional es en el que con mayor
relevancia se presentan las discusiones filosóficas, particularmente dramáticas en nuestro contexto por las polémicas decisiones de la Corte
Constitucional sobre la eutanasia, el consumo de la dosis personal de
droga, el mínimo vital, el suicidio asistido; así como, por ejemplo, el
derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho a la igualdad.
Respecto a la recurrente demanda de que los jueces se vuelvan cada
vez más “filósofos del derecho” en su actividad, debería advertirse,
en primer lugar, que estimo que la expresión “filósofo del derecho” o
“filosofía del derecho” se utiliza recurrentemente, en particular respecto
a los jueces, como una forma ubicua o sesgada de hablar de un juez
estudioso, responsable y con unas virtudes que tienen que ver más
con sus propios hábitos intelectuales. No obstante el resurgimiento
revitalizado de los temas y problemas de la filosofía del derecho en
las decisiones de los jueces, la importancia de su papel en el ‘nuevo
derecho’ no radica tanto en su formación teórica o iusfilosófica, como
muchas veces se sostiene: no es tanto que tengan que ser filósofos del
derecho en sentido estricto, ni formarse en una rama especializada
de la filosofía del derecho; no es tanto porque uno piense que tengan
que estudiar el género propiamente dicho, ni adentrarse o tomar
posición, por ejemplo, en el debate entre Hart y Dworkin sobre la
discrecionalidad judicial en los casos difíciles, o la discusión de este
último contra el realismo jurídico sobre la creación judicial de derecho.
Como sugestivamente se pregunta Dworkin: “¿Realmente quisiéramos
encontrar a nuestros jueces divididos en partidos filosóficos, con Kant,
por ejemplo, dominando el Segundo Circuito, y Hobbes el Séptimo?
¿No sería acaso una pesadilla si las decisiones judiciales dependieran
de qué filósofo atrapó la imaginación del respectivo juez?”
Se demanda socialmente este, digamos, perfil, pero porque bien
sabemos que quienes estudian concienzudamente19 filosofía del derecho
Hago énfasis en concienzudamente porque harto se ha padecido en muchas
academias jurídicas nacionales la presencia de ‘ius-filosofastros’ que no hacen más que
recordarnos aquella diciente advocación nietzscheana: “La ciega ignorancia es menos
fatal que el mediocre y confuso saber”.
19
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y asimilan sus enseñanzas poseen, entre otras, una especie peculiar
de densidad intelectual, capacidad de estudio, detenimiento en el
análisis conceptual, elaborado sentido crítico, así como un importante
desarrollo de provisionales síntesis interpretativas. En últimas, es un
juez concebido, no como un constructor de grandes modelos teóricos
cuya cultura jurídica (teórica o iusfilosófica) va más allá, o está por
encima, de otras virtudes no-cognitivas, defendidas, entre otros, por
Atienza y Neil MacCormick, que sí vendrían a estar en la cúspide de
la “pirámide kelseniana de la actividad jurisdiccional”.
Lo anterior nos permite afirmar que no es entonces un juez ‘filósofo del derecho’, sino un juez, digamos, ‘virtuoso en el derecho’:
quien no sólo tiene una boca que pronuncia las meras palabras de la
ley (parodiando aquella bien conocida función que le atribuyera Montesquieu), sino que crea derecho en la medida en que interpreta las
leyes prestando atención cuidadosa al espíritu de la tradición jurídica
y cultural. Cumple su tarea atendiendo la validez de las normas, pero
con miras a su legitimidad y a la eficacia social de sus decisiones, para
que así puedan ser socialmente deseables y aceptadas, no sólo como
válidas a la luz de un ordenamiento jurídico-positivo, sino también
como legítimas según los principios constitucionales que sirven de
marco normativo a la democracia, tendiendo así a garantizar que los
principios consensualmente concertados en la Constitución filtren todo
el ordenamiento para que en las decisiones judiciales coincida tanto la
perspectiva de validez jurídica intrasistémica como la perspectiva de
legitimidad política extrasistémica20.
De otra parte, y aunque parezca paradójico respecto a lo defendido
inmediatamente atrás, la crítica al solipsismo y la excesiva elucubración
de la filosofía del derecho, así como a las disquisiciones absurdamente
hiper-complejas que –no siempre con el rigor necesario– aparecían en
los escenarios jurídicos, se ha visto paulatinamente desvirtuada por
cuanto, como ampliamente se reconoce, el juez del nuevo derecho ha
20
Consúltese al respecto Luhmann (1985), Kaufmann - Hassemer (1992), Mejía Quintana (2005: cap. III).
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revitalizado los temas y problemas de la filosofía del derecho en sus
decisiones y, a partir de allí, en nuestra propia concepción de todo el
fenómeno de lo jurídico.
Se le añadió así una verdadera dimensión práctica que es cardinal,
porque cuando uno practica el derecho tiene una filosofía del derecho, y
es mejor tenerla explícitamente porque, como advierte Northrop (1959),
“Con seguridad, hay abogados, jueces y aun profesores de derecho
que nos dicen que ellos no tienen una específica filosofía del derecho.
En derecho, como en otras cosas, nosotros encontramos que la única
diferencia entre una persona ‘sin filosofía’ y alguien con ella es que la
última sabe cuál es su filosofía” (p. 6). En similar sentido, para el jurista
colombiano Diego López Medina (2004), “El que niega la existencia de
teoría del derecho en una cultura jurídica, tan sólo afirma que él, en
realidad, no es consciente de la misma” (p. 51)21.
Dicha dimensión práctica que gracias a la Constitución y, particularmente por el papel del juez del nuevo derecho, tiene la filosofía del
derecho estimo que reviste especial importancia, entre otras cuestiones,
por el influjo teórico y dogmático de las teorías iusfilosóficas trasnacionales que han dotado al juez de herramientas efectivas para proteger derechos y para que garantice el acceso efectivo e igualitario a
la administración de justicia mediante una argumentación razonable
en los casos difíciles en las que ya no tiene la excusa de que ese caso
se tipifica en tal norma específica, que ese caso se resuelve, sin mayor
inconveniente, con base en lo estipulado por el artículo tal de tal código.
2.3. Desarrollos teóricos
Un tercer eslabón dentro del conjunto de fenómenos que abarca el
neoconstitucionalismo consiste en desarrollos teóricos novedosos, los
Esta idea ya la había planteado el autor cuando en un ensayo temprano (de
2002), en el que adelantaba algunas de las tesis centrales del capítulo 4 (4.2) de tal libro
(2004), expresó que “Quienes afirman no tener una teoría del derecho sólo afirman, en
últimas, que poseen una teoría del derecho que no está bajo su control consciente”.
21
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cuales parten de los textos constitucionales fuertemente sustantivos
y de la práctica jurisprudencial recién progresista y garantista, pero
también suponen aportaciones teóricas que contribuyen en ocasiones
no solamente a explicar un fenómeno jurídico, sino incluso a crearlo
(García Figueroa, 2006, p. 159 y ss.). Ferrajoli (2006, p. 33 y ss.) señala
que la ciencia jurídica no tiene una función meramente contemplativa
de su objeto de estudio, sino que contribuye de forma decisiva a crearlo
y, en este sentido, se constituye como una especie de metagarantía del
ordenamiento jurídico en su conjunto.
El profesor Carbonell señala precisamente como un ejemplo del
neoconstitucionalismo iberoamericano la influencia de la teoría de los
principios y de la técnica de la ponderación de Alexy en las sentencias
de nuestra Corte Constitucional (“que, por cierto, ha desarrollado la
mejor jurisprudencia en materia de derechos fundamentales de toda
América Latina”).
Obras como las publicadas por las editoriales Legis y Temis, así
como por la Biblioteca de Ciencias Sociales y Humanidades de Siglo
del Hombre editores, y las series dirigidas por Luis Villar Borda en la
Universidad Externado y Daniel Bonilla en la Universidad de los Andes,
han hecho que la comunidad jurídica de habla hispana se enfoque de
manera muy importante en las inquietudes intelectuales que actualmente
se desarrollan en nuestro país.
Si bien los temas son diversos, los principales títulos que en materia
de literatura jurídica se publican en Colombia pueden ubicarse nítidamente dentro del espectro iusfilosófico y constitucional. Sin pretender
ser exhaustivos, podríamos señalar como los principales aportes teóricos al debate académico –con la permanente pretensión de ejercer
impacto duradero sobre la realidad jurídica nacional– los problemas
relacionados con la fundamentación dogmática de los derechos sociales y la defensa de su justiciabilidad judicial, la jurisdicción social de
la acción de tutela, el renovado papel del juez en la realización del ambicioso proyecto social que encarnan los postulados constitucionales,
el controvertido ejercicio de la discrecionalidad judicial en los casos
difíciles, los paradigmas jurídicos de Ralws, Habermas y Luhmann, la
teoría de los derechos fundamentales de Alexy y sus contribuciones al
310
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problema de la fundamentación de las decisiones jurídicas, así como
análisis teóricos de la jurisprudencia de temas polémicos como el multiculturalismo, los derechos de las minorías (particularmente, el respeto de la jurisdicción indígena y la salvaguardia de su autonomía) y
las cuestiones relacionadas con la realización integral de los derechos
sociales, la protección de los derechos humanos y la consecución de
una democracia más robusta e incluyente.
Un mérito que encuentro adicional de los profesores de las principales facultades de derecho del país, quienes sin duda han sido los
que han liderado este proceso de cualificación y sofisticación teóricas y
académicas, a tales desarrollos teóricos consiste en haber contribuido a
adaptar (no sólo adoptar) localmente las teorías surgidas en contextos
radicalmente distintos (no sólo jurídica sino social y culturalmente) al
nuestro, por lo cual las teorías de amplia circulación transnacional se han
puesto a hablar en clave de recepción, honrándolas en sí mismas pero
problematizándolas respecto a los problemas que ocupan y aquejan las
distintas jurisdicciones políticas y sociales –además de académicas– de
países, como el nuestro, receptores de teorías. Dicho empeño redunda
sin duda en aportes cualitativamente superiores al propósito de realizar reconstrucciones teóricas a partir de interpretaciones que sólo
pretenden desentrañar los sentidos objetivos e inequívocos de los
textos a partir de las intenciones de quienes los elaboraron, y sin alejarse de sus ambientes socioculturales y realidades históricas.
Al presentarse las teorías transfiguradas y mutadas por los contextos
de recepción, se constituyen más factiblemente en alternativas sólidas
para hacer realizables ideales normativos. Los neoconstitucionalistas
en Colombia, al procurar adaptar diversas teorías contemporáneas a
las penurias sociales más acuciantes de nuestro tiempo en clave jurisprudencial, posibilitan acceder a las teorías aprehendiéndolas para que
sean susceptibles de pensamiento propio, es decir, para que sea posible
plantearles objeciones, no en sí mismas sino en la manera como han sido
derivadas consecuencias adicionales (y comúnmente insospechadas)
gracias a los intentos efectivos de aplicación. Esto también posibilita
que sean visibles nuevos caminos investigativos respecto de aquellos
originalmente trazados por los autores.
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3. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN
DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO
Los tres cambios señalados a partir de los cuales puede decirse que
Colombia se encuentra regida por el paradigma neoconstitucional
guardan estrecha relación con el fenómeno de la constitucionalización
del ordenamiento jurídico. Para Riccardo Guastini (2007), por este fenómeno puede entenderse
un proceso de transformación de un ordenamiento, al término del cual,
el ordenamiento en cuestión resulta totalmente ‘impregnado’ por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurídico constitucionalizado se
caracteriza por una Constitución extremadamente invasora, entrometida,
capaz de condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el estilo
doctrinal, la acción de los actores políticos así como las relaciones sociales
(p. 13).
Guastini (2007) señala puntualmente unas condiciones necesarias
para determinar el grado de constitucionalización en el que se encuentra
un determinado ordenamiento jurídico: la rigidez de la Constitución,
que impida que principios esenciales puedan modificarse (ni siquiera
mediante el procedimiento de revisión judicial) (p. 155); la garantía
jurisdiccional de la Constitución, que permite imponer sus postulados
a todo el ordenamiento (p. 155-157); la fuerza vinculante de la Constitución, en virtud de la cual todas sus normas son plenamente aplicables y obligan a sus destinatarios, ya que las mismas están dotadas
de contenido normativo (pp. 157-158); la “sobreinterpretación” constitucional, a partir de la cual los jueces no se limitan al literalismo sino
que adoptan una interpretación extensiva que permita extraer normas
implícitas (“adscriptas”) para regular nuevos casos, y la aplicación
directa de las normas constitucionales. La Constitución rige también
las relaciones entre particulares y no es un texto dirigido solamente
a las autoridades u órganos públicos. Todos los jueces pueden aplicar la Constitución, incluso sus normas programáticas o normas de
principio, la interpretación de las leyes conforme a los mandatos constitucionales, y, finalmente, la determinante influencia sobre las relaciones políticas.
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3.1. Subreglas constitucionales
Respecto a estas condiciones, es relevante para sustentar el propósito
demarcado con este ensayo analizar la forma en la cual, mediante la
denominación de “subregla” la Corte Constitucional22 y la doctrina jurídica colombianas23 receptaron la noción (autoría del jurista germano
Robert Alexy24) de las “normas adscriptas” como fundamento y respaldo
a la tesis optimista del carácter vinculante de la jurisprudencia25.
Cuando la Corte Constitucional se encuentra en un caso concreto
ante vaguedades o inconsistencias en el lenguaje jurídico que surgen
cuando la Constitución habla “con voz incierta” o “con muchas voces”26,
tiene la imperativa necesidad de desplegar el significado normativo
explícito de las normas constitucionales para determinar su contenido
prescriptivo y resolver así la nueva situación que se somete ante la
composición jurisdiccional. Lo que se hace en estas situaciones tan comunes es concretar normas adscritas de derecho fundamental.
El estado de cosas sometido a un examen constitucional puede ser
determinado, entonces, por medio de una norma adscrita, la cual es
más específica que la norma iusfundamental directamente estatuida, tal
como si fuera una norma propiamente que se ha originado en el derecho
legislado. Dos características esenciales distinguen a tal tipo especial
de normas: (i) están vinculadas interpretativamente a una disposición
Consúltense, entre muchas otras, las sentencias T-438/96, T-606/97, T-450/01,
T-137/03.
23
Cfr.: López Medina (2006), Uprimny – Botero (2006).
24
El concepto y contenido de las normas adscritas se encuentra en Alexy (1993).
Ver también Bernal (2003). En el contexto constitucional mexicano a la norma adscrita
se le denomina “subnorma constitucional”. También se denomina como “norma subconstitucional” o “subregla jurisprudencial”. Ver, por ejemplo, García (1984).
25
Sobre los problemas teóricos y prácticos de esta tesis, así como sobre los aspectos
que debe comprender su fundamentación, ver Bernal (2005: cap. 6, II). Sobre la obligatoriedad de las sentencias y el sistema de precedentes de nuestro derecho, ver: C131/93, C-083/95, T-260/95, SU-047/99. Sobre la vía de hecho en la que se incurre por
contradecir un precedente, SU-640/95.
26
José Juan Moreso se refiere así, respectivamente, a la vaguedad y a la inconsistencia
del lenguaje normativo (1997, p. 87 y 108).
22
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iusfundamental o bien a la norma directamente estatuida que constituye
su expresión deóntica, y (ii) guardan una relación directa con el objeto
del caso concreto explicitando un contenido normativo relevante para
resolver el problema jurídico en debate (Bernal, 2003, p12 y ss.).
La norma adscrita califica deonticamente un supuesto de hecho
conformado por las características relevantes del nuevo caso. De otra
parte, la validez de la norma que adscribe el intérprete dependerá
enteramente de la fundamentación que se aduzca para establecer un
vínculo sólido y riguroso entre ésta y la norma positiva. En síntesis: la
argumentación justifica la adscripción. Extendiendo aquí la conocida
pretensión de corrección del derecho en la teoría de Alexy27, podría
hablarse, como lo hace Carlos Bernal (2003), de una “corrección interpretativa”, en virtud de la cual una norma adscrita sólo puede considerarse válida si su vinculación interpretativa puede fundamentarse
correctamente en una disposición jurídica (p. 127). Conforme a este autor,
el deber que tiene la Corte de fundamentar la validez de las normas
adscritas se sustenta en tres argumentos esenciales: el deber general
de motivación de las sentencias judiciales, la pretensión de corrección
y la presunción de constitucionalidad de las leyes y la exigencia de
sustentar la inconstitucionalidad de una ley en una argumentación
correcta (p. 126 y ss.).
27
La pretensión de corrección del derecho consiste en que el enunciado jurídico
normativo, en forma de sentencia judicial, debe ser racionalmente fundamentado
en el contexto del ordenamiento jurídico vigente. En el discurso jurídico ninguna
afirmación puede prescindir de la respectiva fundamentación y las razones que
se aducen para tomar tal o cual decisión deben ser indicadas. A este respecto, la
jurisprudencia alemana determina que “Las decisiones de los jueces deben basarse
en decisiones racionales” (BverfGE 34, 269 (289)). Por esto es por lo que la decisión
judicial, y todo discurso que verse sobre el derecho positivo, cae bajo esta pretensión,
la cual implica una pretensión de justificabilidad. En el postfacio a la versión castellana
de Teoría de la argumentación jurídica, “Respuesta a algunos críticos”, Alexy pone de
presente que la pretensión de corrección se plantea necesariamente en el discurso
jurídico y ejemplifica la falta de tal pretensión con un ejemplo: “En nombre del pueblo
se condena al señor N a diez años de privación de la libertad, aunque no hay para
ello buenas razones”. La cuestión de la pretensión hace parte de la dimensión de
validez, no de legitimidad, de las decisiones judiciales; así estas decisiones por la falta
de pretensión de corrección no dejan de ser decisiones judiciales válidas, pero sí las
hacen defectuosas. La pretensión se satisface no con cualquier tipo de argumentación
sino con una que sea correcta.
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La norma adscrita, una vez determinada para el caso concreto,
constituye la proposición normativa del razonamiento que fundamenta
la decisión (conclusión) producto de la deducción, es decir que opera
como premisa mayor (PM), o como ratio decidendi, en la estructura
argumentativa que edifica el juez para resolver el caso. El principio
justificativo de una sentencia –o varias– a partir de su ratio se extrae
para constituir una subregla que, como norma de derecho constitucional
jurisprudencialmente derivada, asiste el juez de pleno fundamento para
resolver casos concretos que tengan hechos materiales sustancialmente
análogos respecto del que origina y los que desarrollan la subregla. Es
decir que para que una norma adscrita se constituya en proposición
de derecho fundamental válida en un razonamiento judicial debe ser
posible dar una argumentación iusfundamentalmente correcta; no
puede perderse de vista entonces el condicionante lógico respecto
a la fundamentación de la adscripción entre la subregla y la norma
de derecho positivo. Las razones normativas prima facie que juegan
a favor y en contra de la adscripción se ponderan para determinar la
formulación de una subregla.
La constitucionalización propende, entonces, a sustentar el que las
normas que hacen parte de un sistema jurídico pueden ser las estipuladas
explícitamente en la Constitución o las que, como las adscritas, resultan
de una ponderación iusfundamentalmente correcta realizada por la
institución que ejerce el control constitucional28.
La denominación local de la norma adscripta como “subregla” no ha
estado exenta de críticas. Para Carlos Bernal (2005, pp. 213-214 y 260) no
parece apropiada debido a que tal denominación puede dar la errada
impresión de que este tipo de normas son reglas implícitas en otras
reglas o una clase de normas de inferior jerarquía respecto de la fuente
del derecho en la que se encuentra la disposición a la que se adscribe.
La norma adscrita, o subregla, no es inferior –se sustenta– porque al
El concepto y contenido de las normas adscritas se encuentra en Alexy (1993) y
Bernal (2003). En el contexto constitucional mexicano a la norma adscrita se le denomina
“subnorma constitucional”. También se denomina como “norma subconstitucional” o
“subregla jurispudencial”. Ver, por ejemplo, García (1984).
28
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ser concreción de las disposiciones constitucionales o legales posee el
carácter propiamente de regla o de principio29, pero en cualquier caso
tiene rango constitucional o legal, según el caso, para resolver casos
futuros.
Esta crítica ha sido desestimada por Rodrigo Uprimny, para quien el
concepto “subregla” es respetuoso del sistema de fuentes adoptado en
Colombia y de la distinción entre los textos constitucionales en sí mismos
y sus interpretaciones jurisprudenciales derivadas. Según criterio de
este profesor, sólo a partir de un “exceso de racionalismo” puede situarse al mismo nivel una regla construida jurisprudencialmente de
la que, aunque respetable porque constituye precedente, el propio
tribunal puede apartarse a partir de un proceso de argumentación y
justificación menor al que se tendría que realizar si fuese a alejarse de
alguna disposición del texto constitucional, el cual obviamente tiene
que ser respetado por los jueces constitucionales, aunque pueda haber
divergencias e incluso oposiciones respecto a su alcance30.
A mi juicio, por la interpretación que se le atribuyó a la noción de
norma adscrita y su función, como subregla, respecto al caso concreto
–independientemente de opere como regla o tenga estructura de principio31 (por lo que admitiría ponderación)– adquiere plena autonomía
respecto a la disposición constitucional original y posee toda su fuerza normativa. De otra parte, la relación con el prefijo ‘sub’ podría justificarse desde el punto de vista de su constitución genealógica, dando
así a entender sin atisbo de imprecisión que es una norma plena pero
que deriva de otra, es decir que no fue constituida originalmente co-
Sobre este punto en particular consúltese Bernal (2005: cap. VI, II, 3.2.3).
Esta idea se planteó originalmente en Rodrigo Uprimny et al. La igualdad en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional. Manuscrito. Se reiteró en la “Introducción
metodológica” de Uprimny – Botero (2006: xviii-xix).
31
Desde el punto de vista de Alexy, que transversaliza todo el análisis al respecto,
debe clarificarse que tanto los principios como las reglas son dos tipos de normas que
se distinguen por su criterio de generalidad (relativamente alto y relativamente bajo),
es decir, son especies del género de norma. Consúltese Alexy (1993, p. 82 y ss.). Desde
un punto de vista más amplio, que vincula tal distinción en la teoría de Dworkin y su
enfrentamiento con el positivismo suave de Hart, ver Bernal (2003, p. 570 y ss.).
29
30
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mo tal por el poder que tiene la competencia original para tal actividad. Es independiente entonces que una subregla opere como
único respaldo normativo y fuente de derecho para el juez en un caso
concreto, pues su origen dependió de una disposición constitucional,
o grupo de disposiciones, que a juicio del intérprete, no del legislador,
se debió encaminar en una u otra dirección. Podría ilustrar al respecto
el advertir que la llamada (propiamente) por el versado traductor de
Teoría de los derechos fundamentales “norma adscripta” corresponde a la
expresión original germana Zugerodneten Normen, que significa más
clara y menos técnicamente: “norma implícita”.
Al indicar las condiciones jurisprudencialmente establecidas de
aplicación de los preceptos constitucionales, las subreglas que ha construido argumentativamente la Corte determinan lo que un derecho
fundamental prohíbe, ordena o permite –o sea, cuando se trata de determinar su contenido definitivo–32, por lo que entonces, aunque tengan
propiamente estructura de regla al aplicarse a un caso concreto, frente
a la norma constitucional de que la deriva –más no está implícita en
ella– sí resultaría de inferior jerarquía al contrastar las exigencias para
la modificación de alguno de los artículos constitucionales, frente a
los requisitos, más de carácter doctrinario, para apartarse en un caso
determinado (distinguish) o para cambiar del todo (overruling) un precedente jurisprudencial establecido con el fin de precisar o corregir
uno nuevo, ya que si bien es del todo cierto que la Corte debe ser consistente con sus fallos anteriores, en circunstancias especiales se puede
apartar de los mismos, y a partir de una carga argumentativa menor
que la requerida al modificar el articulado constitucional33.
Para una explicación del contenido definitivo de los derechos fundamentales,
en el contexto de un cuidadoso examen a la teoría de los derechos fundamentales que
sustenta la aplicación del principio de proporcionalidad, ver Lopera (2006: cap. 2, II,
2.1).
33
La mayor posibilidad de apartarse de un precedente en nuestro sistema jurídico resulta más ilustrativa si se contrapone a lo excepcional de tal posibilidad en
la jurisprudencia constitucional norteamericana. Como uno de los principales ejemplos históricos, véase el overruling que constituyó Brown vs. Board of Education of
Topeka (347 U.S. 483. 1954) sobre Plessy vs. Ferguson (163 U.S. 537. 1896), en la cual la
32
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En la medida en que una cultura jurídica particular incorpora una
noción que da efectiva cuenta de una arraigada realidad constitucional,
aunque el término adecuado pudiera en un momento determinado
ser otro, sólo en la esfera del purismo doctrinario y teórico recaería la
relevancia de esta crítica hacia un concepto que, como el de subregla,
hace alusión, más que a una degradación normativa, a una realidad
constitucional en virtud de la cual con esta nomenclatura se dio a
entender que tal tipo especial de reglas proviene de otras que fueron
instituidas por el legislador o el constituyente, mas no por el intérprete.
Para ilustrar la debilitación a la contundencia de la crítica de Bernal,
recuérdese al respecto que Popper se refirió a ‘filósofos minuciosos’ (el
nombre se debe a Berkeley) que reemplazan las preguntas importantes por interrogantes de mínima envergadura. Sostiene que si bien es
cierto que “la crítica es la savia de la filosofía hemos de evitar el empeño en partir un pelo. Me parece fatal la crítica minuciosa de aspectos
minúsculos” (Popper, 1994, p. 239).
El asunto podría radicar también en la perspectiva desde la que
se observe la situación: en sentido objetivo, como normas integrantes
de un sistema jurídico, las subreglas estarían en paralelo de bloques
debajo en la pirámide normativa respecto de las disposiciones constitucionales; en sentido subjetivo, como regla para la solución de un
caso concreto, al ser la única norma que regula el caso pues opera como
norma en sentido pleno, igual apoyándose en la reiteración mediante
la coherencia y corrección que el propio tribunal, o en algunos casos
concretos el intérprete, le otorga a sus sentencias con el fin de constituir
sólidos precedentes.
Suprema Corte aprobó, con base en la doctrina de los “separados pero iguales”, que
los afroamericanos se educaran en escuelas diferentes de las de los angloamericanos
blancos. La Corte se apartó de este precedente en Brown y sostuvo que “[Separar a los
niños afroamericanos] de otros de edad y capacidades similares únicamente debido a
su raza, genera un sentimiento de inferioridad respecto a su estatus en la comunidad,
que puede afectar sus corazones y sus mentes de un modo que probablemente jamás
será superado (…) Una sensación de inferioridad afecta la motivación de un niño para
aprender. La segregación, con la aprobación de la ley, por tanto, tiende a [retardar]
el desarrollo educativo y mental de los niños negros y a privarlos de algunos de los
beneficios que recibirían en un sistema escolar racialmente integrado”. Sobre esta
decisión consúltense Wechsler (1959) y Sunstein (1997).
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4. DOS ERRORES RECURRENTES QUE
CONDUCEN A MALENTENDIDOS
Con Carbonell habría que refutarles a los críticos (o deberíamos decir
más bien, escépticos, ya que las críticas, aunque frecuentes y numerosas,
no se dan a conocer editorialmente con la misma asiduidad34) del neoconstitucionalismo, para quienes no hacía falta inventar una nueva
etiqueta para identificar tales elementos, diciéndoles que la novedad
está en el conjunto, es decir, en la confluencia de los tres elementos
estudiados. Si se toma cada uno de los eslabones por separado no se
visualizaría la relevancia del neoconstitucionalismo en Colombia con su
real dimensión, ya que si bien la génesis se dio con la promulgación de
una nueva Constitución, a partir de ahí la jurisprudencia y los desarrollos
teóricos se han enriquecido mutuamente, pues, de un lado, el hecho
de que la jurisprudencia haya empezado a incorporar en sus Ratios
autores o tradiciones teóricas transnacionales ha puesto de presente
la necesidad por parte de las facultades de acometer el estudio de los
paradigmas jurídicos a los cuales la Corte recurre en sustento de su
jurisprudencia, la cual, entonces, se ha establecido en una especie de
filtro respecto a qué materiales jurídicos académicos que hacen aparición
en el escenario intelectual transnacional sirven, digamos, para reconocer
tal tipo de derechos o para clarificar la interpretación de determinadas
disposiciones constitucionales; de otro lado, la academia se ha encargado
de insertar en “el espíritu de nuestros tiempos” (o Zeitgeist) diversas
teorías y paradigmas jurídicos, así como las tesis de otras latitudes constitucionales, de los cuales la jurisprudencia se ha nutrido y gracias a las
cuales igualmente ha evolucionado.
No obstante encuentro en dos críticas recurrentes al nuevo derecho
omisiones que podríamos examinar para determinar en qué grado son
34
Como un ejemplo pueden observarse las columnas de Javier Tamayo Jaramillo,
quien enderezó una polémica con Diego López Medina, desarrollada en varios números del periódico Ámbito Jurídico: 23 de mayo a 5 de junio, 2005; 18 al 31 de julio de
2005; 21 de mayo al 3 de junio de 2007; a esta última López Medina respondió en el
número correspondiente a 13 a 26 de agosto de 2007.
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ellas fundadas o infundadas, o en qué grado lo son nuestras objeciones
a las mismas.
4.1. Entender el carácter de “nuevo” en sentido absoluto
Cuando se hace referencia al “nuevo” derecho en Colombia, una de las
principales y más recurrentes críticas que se le endereza al mismo, y a
quienes sustentan dicha novedad, tiene que ver con lo dudosamente
“novedoso” que vendría a ser la lectura e interpretación judicial (más
allá de la influencia exclusivamente académica) de las teorías y obras
cardinales del neoconstitucionalismo transnacional (léase, por ejemplo,
Tomando los derechos en serio (1977) de Dworkin o la Teoría de los derechos
fundamentales (1985) de Alexy). Se suele increpar la alusión al nuevo
derecho con la aseveración de que son obras escritas, como se ve,
desde hace décadas, por lo cual su carácter de novedoso se pone en
entredicho.
Además de que lo novedoso de nuestro derecho a partir de 1991 no
radica exclusivamente en un aspecto puntual sino en la intersección
de los tres (examinados atrás), considero que el “nuevo derecho” no
puede entenderse como “nuevo” en sentido absoluto, pues posee una
larga y conocida tradición teórica en el mundo occidental. Luis Recasens
Siches en su libro de 1956, Nueva filosofía de la interpretación del derecho,
determinó los perfiles que lo sustentan. Bien podríamos referirnos a
un nuevo derecho en un medio como el nuestro, donde la hegemonía
del dogmatismo formalista del siglo XVIII propio de la Constitución
de 1886 pervivía anquilosado en numerosas “academias” jurídicas,
por la aspiración, no únicamente nacional, sino global (tribunales constitucionales como los de España, Bolivia, Sudáfrica e India35), que se venía
gestando desde la Escuela Histórica de K. F. von Savigny (Hernández,
1981), la Jurisprudencia de Valores alemana y desde autores como el
segundo Ihering y su Jurisprudencia Teleológica36, de romper con la
exégesis en la interpretación del derecho.
35
Respecto a los derechos sociales, un análisis sobre este punto se encuentra en
Sunstein (2004).
36
A la cual la releva la Jurisprudencia de Intereses de (1961).
320
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Recasens argumenta que la corriente antiformalista del derecho
consolida una nueva teoría de la interpretación jurídica37.
Si bien el nuevo derecho en Colombia dista mucho de ser “nuevo”
(en el referido sentido objetivo, e independientemente que se haya
constituido y generalizado mediante la recepción tardía de diversas
tendencias trasnacionales), es a todas luces novedoso que las principales
instituciones judiciales del país recurran en sustento de sus decisiones
controversiales a la doctrina y a la jurisprudencia extranjeras, así como
a diversas obras y tradiciones teóricas que ya han mostrado réditos
significativos en diversas jurisdicciones constitucionales.
4.2. Entender el “nuevo derecho” como un modelo teórico uniforme
El otro error que a mi juicio se presenta al atacar el neoconstitucionalismo
en Colombia (o “nuevo derecho”, como hemos dicho) proviene del hecho
de concebirlo como un modelo uniforme, es decir, como una teoría o
como una escuela de pensamiento determinada y con sus contornos ya
perfectamente delineados, y cuyos autores representativos revelan una
unidad temática o metodológica que permite, en tal sentido, atribuirle
al fenómeno neoconstitucionalista en nuestro país unas características y
propiedades fruto de la homogeneidad epistemológica y la diafanidad
investigativa.
García Amado (2008), por ejemplo, ha criticado el fenómeno neoconstitucionalista en general debido a que
no ha encontrado aún plasmación completa y coherente en una obra central y
de referencia, por lo que sus caracteres deben ser espigados de aquí y de allá,
más construidos como descripción del común denominador de una tendencia
genérica actualmente dominante y presente en la teoría constitucional y
iusfilosófica de hoy y, muy en particular, en la propia jurisprudencia de
numerosos tribunales constitucionales, que como balance a partir de una
obra canónica con perfiles bien precisos y delimitados.
Representada por J. Bentham, O. Holmes, K. Ehrlich, R. Pound, J. Dewey, C.
Cossio, P. Levi, el realismo jurídico, T. Viehweg y F. Carnelutti. Ver, Recasens Siches
(1956: cap. 2).
37
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321
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En contra podríamos asistirnos de una interesante tesis que, para
nuestro propósito, tiene poder explicativo: en una expresión de
Wittgenstein (1969), el nuevo derecho en Colombia posee efectivamente
un “aire o parecido de familia”38 (pp. 324-325), es decir, una red de
similitudes y diferencias unidas entre sí y que se entrecruzan como
los miembros de una familia. Sus parecidos nos permiten utilizar
el mismo concepto (“nuevo derecho”) para referirnos a todos los
modelos existentes. En lugar de hacer referencia al nuevo derecho
como una teoría monolítica, sistemática y perfectamente delineada,
podría sustentarse entonces la existencia de escuelas y doctrinas que
hacen parte de variopintas escuelas y provienen de distintos países.
Puede entenderse más adecuadamente, entonces, como una especie
de ‘mosaico de tendencias’ o un conjunto de concepciones teóricas del
orden constitucional, político y judicial. En otras palabras, el nuevo
derecho no es como un queso Gouda que se ve igual y sabe igual por
donde se le corte.
La referida falta de determinación teórica no es óbice para criticar los
cometidos neoconstitucionalistas de las principales facultades de derecho
del país o de la Corte Constitucional. Más bien es una exhortación para
no demorar el deber de avanzar hacia una cada vez mayor sofisticación
de nuestro derecho constitucional a partir de su progresiva clarificación
conceptual y fundamentación teórica, así como de la delimitación
de su contenido; tarea ésta en la cual las subreglas están llamadas a
desempeñar un papel de singular importancia. Las teorías que hacen
parte del nuevo derecho –sometidas a un tamiz riguroso respecto a su
recepción– están en capacidad de contribuir a tal obligación judicial y
académica.
Las necesidades contextuales de recepción y aplicación tendrán que
ser producto de estudio posterior. Baste por lo pronto concluir este
aparte señalando que desde que se estableció una nueva Constitución,
su protección y –fundamentalmente– su aplicación judicial fue haciendo
cada vez más imperativa la necesidad de contar con andamiajes teóricos
38
322
Adeudo esta referencia a Vicente Durán Casas.
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y estructuras conceptuales de las que hasta ese momento se carecía.
Autores, bien se sabe, como Alexy y Dworkin habían proveído teorías
a partir de la década del ochenta a las cuales tempranamente los juristas
colombianos acudieron en sustento de la nueva estructura constitucional
que, aun hoy, se continúa edificando. Fueron, pues, las necesidades contextuales propias de una jurisprudencia que, seguidora del principio
de legalidad, ha procurado cada vez más sofisticadamente propender
hacia la realización del ambicioso proyecto social que encarnan nuestros
postulados constitucionales.
A MANERA DE CONCLUSIÓN
En el Estado social de derecho se acentúa de manera dramática el problema de la necesidad de adaptar, corregir, acondicionar la aplicación
de las normas por medio de la intervención del juez, la cual, como se
lee en la T-406/92
no se manifiesta sólo como el mecanismo necesario para solucionar una
disfunción, sino también, y sobre todo, como un elemento indispensable
para mejorar las condiciones de comunicación entre el derecho y la sociedad,
es decir, para favorecer el logro del valor justicia (de la comunicación
entre derecho y realidad), así ello conlleve un detrimento de la seguridad
jurídica39.
Por el nuevo derecho los jueces no pueden esconderse tras aquello
de que “la ley es dura pero es la ley” ante un caso no tipificado con
una consecuencia manifiestamente injusta. De esta forma es como, en
últimas, se atiende la pretensión de corrección del derecho que nos
enseñara Alexy, en virtud de la cual se indica que la sentencia judicial
debe ser racionalmente fundamentada en el contexto del ordenamiento
jurídico vigente, porque en el discurso jurídico ninguna afirmación puede
prescindir de la respectiva fundamentación y la respectiva indicación de
las razones que se aducen para tomar tal o cual decisión. A este respecto,
la jurisprudencia alemana determina que “Las decisiones de los jueces
39
Sentencia T-406 de 1992.
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323
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deben basarse en decisiones racionales”40. La decisión judicial, y todo
discurso que verse sobre el derecho positivo, cae bajo la pretensión de
corrección que implica una pretensión de justificabilidad. Esta pretensión
permite al derecho corregir las deficiencias del procedimentalismo legal
injusto sin necesidad de vulnerar la estructura del andamiaje jurídico.
En un país como el nuestro, en cuyo sistema jurídico-político la protección de los derechos no depende de la ley sino de su consagración
constitucional41, los jueces ya no pueden ejercer justicia trasmitiéndole
la responsabilidad de sus decisiones a otro agente jurídico, en este caso
el legislador, usando una técnica de argumentación que es la tipificación
en normas, escudándose en la falta de positivización de los derechos
para dejar de protegerlos. Este tipo de juez, anclado en el dogmatismo
formalista de la Constitución de 1886, renuncia a su función en el
marco de un Estado Social vulnerando, por ejemplo, el nuevo derecho
en lo concerniente a la justiciablidad de los derechos sociales42. El juez
del nuevo derecho puede y, más que eso, debe43, determinar en casos
concretos la existencia de derechos no contemplados explícitamente en
el ordenamiento, por lo que requiere una mayor profundidad moral,
política y social para desempeñar su función; debe ser más fuerte y
ya no solamente el burócrata, y admite abiertamente que es él quien
decide, y no la ley. Este juez deberá responder más directamente sobre
las implicaciones políticas y sociales de sus decisiones, sin poder pasarle
a otro tercero la responsabilidad del fallo, y administrará efectivamente
justicia de-construyendo los mandatos constitucionales, caracterizados
por la textura abierta de sus normas y la diversidad de sus formas44.
BVerfGE 34, 269 (289). Cit. en Alexy (1997, p. 19).
Sobre la diferencia entre este constitucionalismo y el constitucionalismo europeo
con relación a la separación entre derechos y ley respecto a la protección de los derechos,
ver Zagrebelsky (2002).
42
Los cuales se refieren a los derechos a un mínimo social para la satisfacción de
necesidades básicas como el vestido, la comida, la vivienda, la asistencia médica, la
educación, la recreación, el trabajo y la seguridad social.
43
Ver la grabación de la ponencia de Rodolfo Arango en la Conference on Constitutional
Courts. Washington University School of Law, Institute for Global Legal Studies, . 1-3
de noviembre de 2001. http://law.wustl.edu/igls/webcastcccnov01/arango.ram
44
Normas clásicas, completas, de aplicación inmediata, programáticas, de habilitación
de competencias, que consagran valores, que prohíjan principios, que contemplan fines,
según ha señalado la Corte Constitucional. Ver: SC-531/93.
40
41
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El nuevo derecho ha dejado claro que cuando la ley no sirve, e incluso
se opone, para alcanzar la justicia, la ley tiene que retroceder ante la
justicia, pues para garantizar la protección de la democracia los jueces
no tienen alternativa frente a la necesidad de invalidar las normas que
contrarían la autoridad de la Constitución. Claro que para llegar a esta
conclusión y definir claramente qué normas en qué casos contrarían la
autoridad de la Constitución, los jueces tienen que asumir una amplia
visión sobre el significado de la democracia y deben contar con una
cierta teoría que sustente la manera debida de realizar la interpretación
constitucional. Así se garantizará la concreción de sus postulados y, en
últimas, garantizará el acceso a la justicia en las situaciones ordinarias
mediante la protección de los derechos vulnerados.
Frente a la exigibilidad de los derechos sociales, por ejemplo, el
juez del nuevo derecho debe inscribir sus fallos en una corriente que
resulte congruente con el ideal del constitucionalismo del Estado Social
de Derecho, propugnando la legitimidad y fundamentalidad de los
derechos sociales al considerar que los derechos civiles y políticos no
son los únicos derechos que generan prerrogativas para los particulares
y obligaciones para el Estado, de forma que se preserven los derechos
liberales, pero se extienda la protección a los derechos sociales dentro
del marco de una economía libre pero solidaria de mercado (López
Medina, 2006, pp. 439-440). Al respecto resultan más que ilustrativas
las palabras de Rodolfo Arango, uno de los más reputados autores
colombianos que defienden la justiciabilidad de los derechos sociales:
La concepción democrática resultante de tomarse en serio no sólo los
derechos de libertad sino igualmente los derechos sociales, no es el pálido y
escuálido espectro de la democracia formal. Mas bien ella corresponde a la
concepción republicana y aristotélica de la democracia que favorece y permite
el florecimiento de la persona humana y que –como diría Dewey– tiene por
objeto liberar la inteligencia de todos para emplearla en la resolución de
los problemas sociales45.
45
Palabras en el lanzamiento del libro en Manizales. Palacio Nacional de Justicia,
5 de agosto de 2005. De su autoría ver principalmente (2005).
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Realizar una lectura desde el nuevo derecho frente al cambio en el
rol tradicional del juez implica lograr una constitucionalización cada
vez más sólida del derecho de acceso a la administración de justicia que
propende sin duda por su consolidación como un verdadero derecho
fundamental. Así, el acceso a la administración de justicia se apuntala
como el principal derecho para tener derechos.
Los opositores no acérrimos del nuevo derecho en Colombia deberían reconocer, como lo hizo William James en el prefacio de su
clásico Pragmatismo, que a pesar de no gustarles el nombre que se le
ha dado al movimiento, es ya aparentemente demasiado tarde para
intentar cambiarlo (James, 1943: xiii). El “nuevo derecho” en Colombia sólo puede entenderse adecuadamente como “entelequia” en el
sentido aristotélico de este concepto, es decir, como fenómeno que está
en vías de alcanzar su mejoramiento y cuyo diáfano y pleno entendimiento todavía requerirá algunos años de un debate que esté librado
del dogmatismo entorpecedor y del aislamiento disciplinar.
AGRADECIMINTOS
Agradezco a mis comentaristas en el Foro de la Universidad de los Andes, Diego López
Medina, Antonio Barreto y Helena Alviar, así como a Tatiana Alfonso y Francisco Ayala,
por sus observaciones críticas; agradezco también a Miguel Carbonell, Rodolfo Arango,
Pierluigi Chiassoni, Gonzalo Ramírez Cleves, José Fernando Reyes y Vicente Jaime
Ramírez por los diálogos sostenidos sobre las cuestiones analizadas, y a Juan Antonio
García Amado por la facilitación de una importante bibliografía. Conste también la
claridad de que sólo al autor deben atribuirse los yerros subsistentes.
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