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LFG_2 Semestre_2011
PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES
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1. DI REI TO P ENAL : CONCE I TO e F I NALI DADE A doutrina basicamente se prende a dois enfoques. 1 conceito - FORMAL: sob o enfoque formal, DIREITO PENAL um conjunto de normas e princpios que qualifica certos comportamentos humanos como infraes penais, define os seus agentes e fixa as sanes a serem-lhes aplicadas. 2 conceito SOCIOLGICO: j sob o aspecto sociolgico, o DIREITOPENAL mais um instrumento (ao lado dos outros ramos do Direito) do controle social de comportamentos desviados, visando assegurar a necessria disciplina social, bem como a convivncia harmnica dos membros do grupo.
Mir Puig um conjunto de valoraes e princpios que orientam a prpria aplicao e interpretao das normas penais (cincia penal). Nesse sentido ganha tambm uma funo criadora, libertando-se das amarras do texto legal ou da dita vontade esttica do legislador, assumindo seu verdadeiro papel, LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 2
reconhecidamente valorativo essencialmente crtico, no contexto da modernidade jurdica. Zaffaroni a expresso direito penal designa-se - conjuntamente ou separadamente duas coisas distintas: a) o conjunto de leis penais, isto , a legislao penal; e b) sistema de interpretao dessa legislao, ou seja, o saber penal.
3 conceito - FUNCIONALISTA: O Direito Penal hoje est sendo discutida pelos funcionalistas que discutem a funo do Direito Penal (caiu na prova escrita do MP/PR). Temos que diferenciar: 1. Funcionalismo Teleolgico=Para o funcionalismo teleolgicoo fim do DIREITO PENAL assegurarbens jurdicos indispensveis convivncia social. 2. Funcionalismo Sistmico=o fim do Direito Penal resguardar o imprio da norma, o sistema.
DIREITO PENAL OBJETIVO = conjunto de leis penais em vigor no pas. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 3
DIREITO PENAL SUBJETIVO: o direito de punir do Estado. Essa classificao est em desuso. O Direito Penal Objetivo expresso do Direito Penal Subjetivo, isto , a expresso do poder punitivo estatal. O direito de punir monoplio estatal=s o Estado pode punir penalmente algum; s o Estado tem o direito de punir penalmente algum. O Estado tolera alguma exceo, ou seja, tolera uma punio particular? Legtima defesa no uma exceo porque quando a pessoa atua em LD a pessoa no est punindo, mas se defendendo! A ao penal de iniciativa privada exceo ao direito privado do Estado de punir? No! O monoplio do Estado de aplicar a pena; o direito de perseguir a pena, nesse caso, que do particular. A ao de iniciativa privada o direito de perseguir a pena e de aplic-la. Ento, tem exceo? Sim, mas a doutrina chama de exceo, mas de hiptese em que se tolera a aplicao de pena - Lei 6001/73 (Estatuto do ndio), art. 57 -. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 4
Art. 57. Ser tolerada a aplicao, pelos grupos tribais, de acordo com as instituies prprias, de sanes penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que no revistam carter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte. Essa uma hiptese de punio paralela permitidapelo Estado.
E o TPI (Tribunal Penal Internacional) seria uma exceo? O TPI subsidirioeCUIDADO - 1 . O TPI complementar s jurisdies nacionais, ele s se aplica quando a justia local inerte. O Estatuto de Roma consagrou o Princpio da Complementariedade, isto , o TPI pode intervir indevidamente nos sistemas judicirios nacionais, que continuam tendo responsabilidade de investigar e processar nos seus limites territoriais, salvo nos casos em que os Estados se mostrem incapazes ou demonstrem efetiva vontade de punir seus criminosos. Ou seja, o TPI s intervm se e quando a justia repressiva interna funciona. 2. F ONTES DO DI RE I TO P E NAL :
1 caiu no MPF. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 5
Fontes indicam o lugar de onde vem norma jurdica (a sua origem). As Fontes podem ser: - Materiais - Formais I - FONTE MATERIAL: rgo encarregado da produo da norma jurdica. a "fbrica" da norma jurdica. Qual no Brasil o rgo encarregado de produzir Direito Penal? A Unio - art. 22, I/CF -. Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e do trabalho; eCuidado, o art. 22, PU/CF diz que a Unio pode, por meio de LC, permitir aos Estados a legislarem sobre questes especficas. Portanto, os Estados tm competncia para legislar sobre Direito Penal, mas somente para questes especficas. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 6
II - FONTES FORMAIS: So meios, instrumentos de revelao, fonte de conhecimento. Tudo que criado pelorgo tem que ser revelado a ns, isto , o que o rgo cria, a fonte formal nos d o conhecimento (o que a fbrica produz transportado at ns pelas fontes formais). Subdivide-se: a) Fontes Formais Imediatas: a LEI. b) Fontes Formais Mediatas: os costumes e os princpios gerais de direito. b.1 - Costumes: costume = comportamentos uniformes e constantes pela convico de sua obrigatoriedade e necessidadejurdica. Como o costume aplicado no Direito Penal como fonte formal mediata? Costume cria crime, pode culminar pena, pois existe o princpio da legalidade. Est vedado o costume incriminador, o princpio da reserva legal tolera. Costuma revoga crime, revoga pena? LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 7
O tema controvertido. Temos 3 correntes: 1) Costume no revoga lei; essa corrente se baseia na LINDB, pois esta determina que lei s seja revogada por outra lei. 2) Costume revoga lei quando esta perde sua eficcia social. Ou seja, a sociedade passa a tolerar esse comportamento. 3) Costume revoga formalmente a lei, mas pode impedir sua aplicaoquando mais contraria os interesses sociais. - Para a primeira corrente jogo do bicho contraveno penal e ser punido. - Para a segunda corrente, jogo do bicho no mais contraveno penal, existe uma revogao formal. - Para a terceira corrente, jogo do bicho permanece formalmente contraveno penal, porm, no mais punido. Prevalece a primeira corrente, mas a doutrina e jurisprudncia modernas adotam a terceira. Para que serve o costume no Direito Penal? Os costumes no DireitoPenal so importantes para auxiliar na interpretao; no DT Penal muito bem-vindo o chamado costume interpretativo, LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 8
isto , o costume que vai ajudar a aclarar o sentido de uma expresso ou de um texto. Exemplo: quando havia a expresso "mulher honesta" no CP, utilizvamos o costume. Tnhamos que saber qual era o mnimo de decncia tolerado pela sociedade. Hoje o exemplo o repouso noturno (art. 155, 1) = o perodo em que aquela localidade se recolhe para o repouso dirio. Qual o perodo? Depende, o perodo do repouso noturno varia de acordo com cada localidade, por exemplo, uma cidade do interior. Classificao do costume: Contra legem costume criado contra o texto legal, que muitas vezes deixou de ser aplicado em razo de sua desatualizao; Secundumlegem o costume ratifica a lei; Praeterlegem o costume vai alm da lei, preenche lacunas da lei.
b.2 - Fontes Formais Mediatas - Princpios Gerais de Direito LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 9
Princpios Gerais do Direito como ocorre com os costumes tambm o princpio geral de direito - PGD - (direito que vive na conscincia comum de um povo) no pode ser fonte de norma incriminadora, atuando principalmente no campo da interpretao. FONTES FORMAIS Antes da EC 45 Depois da EC 45 Fontes: Fontes Materiais 1. Materiais 2. Formais Formais: 1) Imediatas: a) Lei (nica capaz de tratar de norma penal incriminadora); b) CF; c) Tratados Internacionais de Direitos Humanos; d) Jurisprudncia (Smula Vinculante). 2.a) Imediata Lei F. F. Mediata: a doutrina. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 10
2.b) Mediata costume / PGD
Os costumes deixaram de ser Fonte Formal mediata e passou a ser Fontes Informais do Direito Penal. Antes da EC45 o Quadro era "pobre". TRATADOS INTERNACIONAIS DE DTS HUMANOS: Pirmide de Kelsen: no pice a CF e no "solo" as LO. A CF informa/conforma. Os TIs entram na pirmide com qual status, LC ou LO? Posio STF Internacionalistas 1. TIDH ( 3 - quorum de EC -, art. 5/CF) = status constitucional; 1. TIDH - 3 = TIDH que equivalem a EC. muda em relao ao STF. So formalmente constitucional 2. TIDH ( 2) status const.; tem status de norma supra legal. 2. TIDH - 2 = continuam com status const. A diferena que o 1 equivale a EC, LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 11
o 2 tem status const., isto , material/ const. 3. Os Tratados comuns (por exemplo, de comrcio) que so supralegais
Quando uma lei ofende a CF = controle de constitucionalidade; quando a lei ofende TIDH = controle de convencionalidade. Por exemplo, o Estatuto de Roma para o STF tem status supralegal -= foi aprovado em 220 com qurum comum; para os internacionalistas tem status constitucional, foi aprovado com qurum especial, mas tem status const.
INTERPRETACAO DA LEI PENAL Interpretar significa explicar, explanar ou aclarar o sentido de palavra, expresso ou texto.
FORMAS DE INTERPRETAO: 1. INTERPRETAO QUANTO AO SUJEITO OU QUANTO ORIGEM: Pode ser: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 12
1.1 - Autntica (ou Legislativa) dada pela prpria lei. Exemplo: conceito de funcionriopblico - art. 327/CP -. 1.2 - Interpretao Doutrinria ela dada pelos estudiosos, por exemplo, um livro de doutrina. 1.3 - Jurisprudncia (ou Jurisprudencial) fruto de decises reiteradas de nossos tribunais. eCuidado: agora possvel Smula Vinculante e esta vincula, ou seja, uma interpretao que vincula. Por exemplo, o STF est discutindo se processo penal em andamento gera maus antecedentes. Hoje tem prevalecido que no. A Exposio de Motivos do CP interpretao autentica, doutrinaria ou jurisprudencial (caiu em prova)? A Exposio de Motivos doCPinterpretao doutrinria, ela nasceu, no de uma lei, mas dos estudiosos que fizeram o CP. A do CPP autntica ou legislativa porque uma lei, ou seja, dada por lei. 2. INTERPRETAOQUANTO AO MODO: Pode ser: 2.1 - Gramatical ou Literal leva em conta o sentido literal das palavras. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 13
2.2 - Teleolgica indaga-se a vontade ou inteno objetivada pela lei. 2.3 - Histrica procura-se a origem da lei. 2. 4 - Sistemtica a lei interpretada emconjunto com a legislao ou o PGD. 2.4 - Progressiva a lei interpretada de acordo com o progresso da cincia, da medicina e da informtica. Exemplo: se aplicava ao transexual 2 - poderia ser vtima de estupro? Ou seja, se fizesse a cirurgia e passasse a ter um rgode conformidade 3 com o femininopode ser estuprado? RogrioGreco diz que pode. Acabou a discusso.
3. INTERPRETAOQUANTO AO RESULTADO (a que mais cai na prova): 3.1 - Declarativa a letra da lei corresponde exatamente quilo que o legislador quis dizer. Significa que no houve necessidade de supresso ou de ampliao. 3.2 - Extensiva amplia-se o alcance da palavra da lei para corresponder vontade do texto. 3.3 - Restritiva reduz-se o alcance da palavra para corresponder vontade do texto.
2 = aquele que tem uma dicotomia, considera-se mulher, mas anatomicamente homem. 3 No rgo igual ao feminino, mas de conformidadecom o rgo feminino. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 14
Concurso: possvelinterpretao extensiva no Direito Penal? Por exemplo, ver art. 157, 2, I 4 - o que arma?Aexpresso "arma" gera controvrsia:
1 corrente: Para uns, "arma" s no seu sentido prprio = instrumento fabricado com finalidade blica, por exemplo, revolver; 2 corrente - sentido imprprio = instrumento com ou sem finalidade blica que serve ao ataque ou defesa. O CP quando fala em "arma" deve ser tomado em que sentido? Se usarmos a primeira corrente = interpretao restritiva; se trabalharmos a expresso "arma" no sentido imprprio, por exemplo, uma faca de cozinha, estaremos ampliando o seu alcance = interpretao extensiva. Qual prevalece? 1Corrente=diferente de outros pases como, por exemplo, o Equador, o Brasil noprobe a interpretao extensiva.
4 Art.157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia: 2 - A pena aumenta-se de um tero at metade: I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;
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2 Corrente=a interpretao extensiva permitida somente em favor do ru. Essa corrente recorre ao assunto "Provas" e traz o princpio in dubio pro reo. Esse princpiono um princpio geral, mas atinente ao assunto "provas". O princpio do indubio pro reo atinente prova (j caiu em concurso). Se adotarmos a corrente que noprobeinterpretao extensiva voc pode adotar arma no sentido imprprio - a que prevalece no Brasil -. Se adotarmos a 2a corrente acima, teremos que adotar a corrente da arma prpria. Cuidado: interpretao extensiva no se confunde com interpretaoanalgica. Nesta o significado que se busca e extrado do prprio dispositivo (existe norma a ser aplicada ao caso concreto), levando-se em conta as expressesgenricas e abertas utilizadas pelo legislador. Interpretao Extensiva InterpretaoAnalgica Existe norma para o caso. Existe norma para o caso concreto. Amplia-se o alcance e aextenso. O legislador, depois de apresentar exemplos, encerra de forma genrica, permitindo o juiz encontrar outros no previstos pelo legislador.
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Na interpretaoanalgica o legislador reconhece que no capaz de prever tudo. Exemplo: art. 121, 2, I, III e IV esses inciso trazem interpretaoanalgica. Neles vamos encontrar exemplos seguidos de um encerramento genrico. I = "ou por outro motivo torpe" = outros exemplos. A 1a parte dosincisosso os exemplos. No inciso III o legislador d exemplos de meios cruis, insidiosos, mas, na parte final, deixa ao juiz que encontro outros. De igual modo no inciso IV - o legislador no tem como prever todos os tipos de surpresa. Interpretao Extensiva e Analgicano se confundem com Analogia. Seja na primeirainterpretao, seja na segunda, existe norma para o caso. As hipteses de interpretao Extensiva e Analgica no se confundem com a Analogia (regra de integrao). Nesse caso, ao contrrio dos anteriores, partimos do pressuposto de que no existe norma a ser aplicada ao caso concreto, motivo pelo qual se socorre daquilo que o legislador previu para caso similar. Interpretao Extensiva InterpretaoAnalgica Analogia LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 17
Existe norma para o caso Exemplos seguidos de frmula genrica. Fato "A" tem lei; Fato "A1" tem. Existe norma para o caso. Vamos emprestar a lei "A1" para o caso.
possvel Analogia no Direito Penal desde que in bonam partem, ou seja,favorvel ao ru. Exemplo inventado: existe uma agravante para crime praticado contra "cnjuge"; posso aplicar o agravante para "companheiro"? No, porque nesse caso ruim. Se for uma atenuante em relao ao cnjuge pode ser aplicada ao que pratica crime contra o companheiro porque aqui vai beneficiar. Emprestar a agravanteao "companheiro" in malam partem; atenuante = in bonam partem. Art. 306/CTB - crime de embriaguez ao volante: "ou sob influencia de qualquer... dependncia" isso permite que tipo de interpretao? Interpretaoanalgica! LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 18
PRINCPIOS GERAIS DO DIREITO PENAL Quatro grupos de princpios: 1) Princpios relacionados com a misso fundamental do Direito Penal. 2) Princpios relacionados com o fato do agente. 3) Princpios relacionados com o agente do fato. 4) Princpios relacionados com a pena.
1) PRINCPIOS RELACIONADOS COM A MISSO FUNDAMENTAL DO DIREITO PENAL:
1.1 -Princpioda Exclusiva Proteo de Bens Jurdicos- esse um princpioimpeditivo, ou seja,impede que o Estado venha a utilizar o Direito Penal para a proteo de bens ilegtimos.Nenhuma criminalizao legitima se no busca evitar a leso ou perigo de leso a um bem juridicamente tutelado. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 19
Bem jurdico todos os dados que so pressupostos de um convvio pacfico entre os homens. Exemplo: vamos supor que o Direito passe a proteger a heterossexualidade, ou seja, passa a incriminar o homossexualismo,isso ofende a esse princpio. Espiritualizao / pulverizao dos bens jurdicos/ liquefao- Parte da doutrina critica a expanso inadequada e ineficaz da tutela penal em razo dos novos bens jurdicos de carter coletivo e difuso. Argumenta-se que tais bens so formulados de modo vago impreciso, ensejando a denominada desmaterializao ( espiritualizao) do bem jurdico. trata-se de uma antecipao da punio penal, punindo no mais a leso dos bens jurdicos, mas apenas a ameaa de leso a esses bens.
1.2 - Princpio da IntervenoMnima: O Direito Penal s deve ser aplicado quando estritamente necessrio, mantendo-se : - SUBSIDIRIO (a sua interveno fica condicionada ao fracasso das demais esferas de controle); LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 20
- FRAGMENTRIO (observa somente os casos de relevante leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado). Humanos FATOS Natureza O Direito Penal seletivo = fatos da natureza do qual no participe o homem, no lhe interessa. Desejados FATOS HUMANOS Indesejados Os fatos humanos que interessam ao DP so os indesejados. Mas todos os FH indesejados?No, o DP subsidirio, fragmentrio.
a) Subsidirio orienta a interveno em abstrato (antes do crime). O DP sintervmquando os demais ramos do Direito fracassarem, forem ineficazes. O DP deve ser a ultima ratio. O DP a derradeira trincheira no combate aos comportamentos humanos indesejados. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 21
b) Fragmentrio a Fragmentariedade orienta a interveno no caso concreto. Depois do Crime. Significa que o DP sintervm diante de relevante leso ao bem jurdico tutelado.
O Princpio da Insignificncia desdobramento lgico de qual deles? desdobramento do Princpio da Fragmentariedade! PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA= instrumento de interpretao restritiva do tipo penal. Quanto o perigo de uma leso insignificante? O princpio da insignificncia diz que para que o fato seja materialmente tpico exige-se relevante e intolervel ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Quando uma leso no relevante, tolervel? At qual valor? 5
Segundo o professor, o princpio da insignificncia, no fim das contas, acaba se tornando um princpio elitista, por esta razo deve ser analisado com equidade.
5 Se for insignificante no crime. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 22
PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA STF STJ Requisitos: 1) Mnimaofensividade da conduta do agente. 2) nenhumapericulosidade social da ao. 3) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento. 4) inexpressividade da leso jurdica provocada. Requisitos: os mesmos requisitos. Relevncia do bem jurdico: o STF tem julgados em dois sentidos: a) analisa a realidade econmica Relevncia do bem jurdico: analisa principalmente o significado do bem para o LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 23
do pas 6 ; b) a importncia do bem para a vtima. ofendido HC 95.226-MS. Admite sua aplicao nos delitos contra a Administrao Pblica. Noadmite a aplicao do princpio da insignificncia nos crimes contra a Administrao. FUNDAMENTO: esses crimes atingem a moralidade administrativa e esta no pode ser vista como insignificante..
possvel a aplicao do princpio da insignificncia no crime de descaminho? Ele se insere nos delitos contra a Administrao Pblica. Portanto: - para o STF sim, possvel a aplicao. - Para STJ no, considerando o bem jurdico tutelado, a moralidade administrativa.
6 Com base nisso o STF negou o furto de R$ 60,00 LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 24
Ambos os Tribunais Superiores VEDAM a aplicao do princpio da insignificncia nos delitos contra a f pblica= crimes contra a f pblica no admitem o princpio da insignificncia. Por exemplo, no possvel a aplicao nos crimes de moeda falsa.
Agente reincidente aplica-se o principio da insignificncia? A questo no esta consolidada nos tribunais superiores, havendo decises nos dois sentidos. S podemos levar em considerao critrios objetivos. No crime de Descaminho cabe princpio da insignificncia? Tem decises admitindo, desde que: a) Dbito tributrio apurado inferior a R$ 10.000,00, tendo em vista o valor mnimo para ajuizamento da ao fiscal; b) Apreenso de todos os produtos objeto do crime. No crime de apropriao indbita previdenciria? Prevalece que no, pois atinge bem jurdico de carter supraindividual, a previdncia social.
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Aplica-se o principio no crime de roubo?
STF ou STJ no admite!
Delitos ambientais
A questo no esta consolidada nos tribunais superiores. O princpio da insignificncia tem enfoque positivo, pois orienta onde se deve intervir; enfoque negativo , pois orienta onde o Direito Penal deve deixar de agir. Por exemplo, o crime de adultrio foi abolido em razo do princpio da insignificncia, a seduo idem, o rapto consensual tambm; recentemente aboliram a contraveno penal da mendicncia e um dos fundamentos foi o princpio da interveno mnima. PRINCIPAIS CASOS INCIDENCIA PRINCIPIO DA INSIGNIFICNCIA = Crimes praticados por prefeitos = aplicvel , STF HC 104.286/SP = Crimes contra a ordem tributria = aplicvel, STF HC 92.438/PR Obs.: crime de apropriao indbita = INAPLICVEL, STF HC 100.938/SC LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 26
= Lei de drogas = inaplicvel, HC 91.759; = Lei de improbidade administrativa = inaplicvel, RESP 892.818 = Crimes ambientais = aplicvel, STJ HC 93.859 = Ato infracional = aplicvel, STF HC 98.381;
2) PRINCPIOS RELACIONADOS COM O FATO DO AGENTE: 2.1) PRINCPIO DA EXTERIORIZAO OU MATERIALIZAO DO FATO: O Estado s pode incriminar penalmente condutashumanas voluntrias, isto , FATOS.Ningum pode ser castigado por seus pensamentos, desejos ou estilo de vida. O Direito Penal brasileiro, assim, revela que um DIREITO PENAL DO FATO e no do autor. Ou seja, proibimos o direito penal do autor, por exemplo, fascista, nazista onde se punia a pessoa pelo que ela era pelo seu estilo de vida. Exemplo do CP que demonstra exatamente isso = art. 2: Art. 2 - Ningum pode ser punidopor fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 27
Direito Penal do autor Direito penal do Fato Direito penal do fato levando em considerao seu autor Marcado pela punio de pessoas que no tenham praticado nenhuma conduta. Punio de fatos causados pelo homem. S devem ser incriminados fatos, mas na punio o juiz considera as condies pessoais do agente. Ex.: art. 59 do CP.
Francisco de Assis Toledo
Essa observao s tem no livro do LFGe caiu na magistratura: quais princpios esto abrangidos no art. 2 do CP? LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 28
Sendo assim, se ningum pode ser punido pelo estilo de vida, o que dizer da contraveno da VADIAGEM art. 59 da LCP? Na vadiagem voc pune o agente pelo estilo de vida. Art. 59. Entregar-se algum habitualmente ociosidade, sendo vlido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistncia, ou prover prpria subsistncia mediante ocupao ilcita: Pena priso simples, de quinze dias a trs meses. Pargrafo nico. A aquisio superveniente de renda, que assegure ao condenado meios bastantes de subsistncia, extingue a pena. Quando se pune a contraveno da vadiagem voc est ignorando o fato e punindo o estilo de vida. Portanto, ela fato penal do autor e no do fato! Art. 60 mendigar - foi abolida pela lei! 2.2) PRINCPIO DA LEGALIDADE: ver adiante. 2.3) PRINCPIO DA OFENSIVIDADE OU LESIVIDADE= para que ocorra o delito imprescindvel a efetiva leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Em latim = nullumcrimensine injuria. Com base nesse princpio possvel crime de perigo abstrato no Brasil? LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 29
Os crimes de perigo se dividem em: a) Crime de perigo abstrato = o perigo , resultado da conduta, absolutamentepresumido por lei. b) Crime de perigo concreto= o perigo deve ser demonstrado; exige-se risco concreto, real, efetivo. Assim sendo, tem espao crime de perigo abstrato? 1 C - O crime de perigo abstrato viola o principio da ofensividade, no sendo recepcionado pela CF/88; 2 C O crime de perigo abstrato uma opo legitima do legislador na tutela antecipada de bens jurdicos relevantes. O STFadotou o 1C quando julgou atpica de porte de arma desmuniciada, recente adotou a 2C quando decidiu ser crime conduo embriagada de veiculo automotor, mesmo sem gerar perigo concreto. A doutrina diz que crime de perigo abstrato instrumento de um direito penal do inimigo. 3) PRINCPIOS RELACIONADOS COM O AGENTE DO FATO:
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3.1) PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE PESSOAL: Probe-se o castigo penal pelo fato de outrem. No existe no Direito Penal responsabilidade coletiva! DENNCIA GENRICA: o MP quando denuncia tem que individualizar a conduta de cada sujeito porque no h responsabilidade coletiva; se no pode punir pelo fato de outrem, temos que individualizar o cada um praticou. Portanto, denncia genrica fere o princpio da responsabilidade pessoal. PROCESSO PENAL HABEAS CORPUS CRIME TRIBUTRIO ATRIBUIO DO DELITO A TODOS OS MEMBROS DA DIRETORIA, POR MERA PRESUNO AUSNCIA DE VNCULO ENTRE UM DETERMINADO ATO E O RESULTADO CRIMINOSO. DENNCIA GENRICA E CONSAGRADORA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA ORDEM CONCEDIDA PARA DECLARA A INPCIA FORMAL DA DENNCIA E A CONSEQUENTE NULIDADE DOS ATOS POSTERIORES. 1 . A denncia formalmente correta e capaz de ensejar ampla defesa deve individualizar os atos praticados pelos denunciados e que contriburam para o resultado criminoso. 2 . O simples fato de uma pessoa pertencer diretoria de uma empresa, por si s, no significa que ela deva ser responsabilizada pelo crime ali praticado, sob pena de consagrao da responsabilidade objetiva repudiada pelo nosso direito penal. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 31
3 . possvel atribuir a todos os denunciados a prtica de um mesmo ato (denncia geral), porquanto todos dele participaram, mas no possvel narrar vrios atos sem dizer quem os praticou, atribuindo-os a todos, pois neste caso no se tem uma denncia geral, mas genrica. 4 . Ordem concedida para declarar a inpcia da denncia e a nulidade dos atos que lhe sucederam. Tem doutrina questionando a responsabilidade penal da pessoa jurdica com base nesse princpio; afirmam que a responsabilidade penal da pessoa jurdica fere esse princpio porque uma responsabilidade coletiva! 3.2) PRINCPIO DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: no basta que o fato seja materialmente causado pelo agente, s podendo ser responsabilizado se o fato foi querido, aceitoou previsvel= no h no Direito Penal punio sem dolo e culpa; s tem sentido castigar fatos desejados ou previsveis. Tambm h doutrina negando a responsabilidade da pessoa jurdica com base nesse princpio, dizendo que uma responsabilidade sem dolo, sem culpa. Duas excees admitindo responsabilidade penal objeto no ordenamento penal: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 32
1 Embriaguez no acidental completa. No momento do crime no h dolo ou culpa, mas ela analisada em momento anterior; 2 Rixa qualificada - todos respondem pela qualificado independentemente de saber quem foi o autor da leso grave, inclusive o lesionado.
3.3) PRINCPIO DA CULPABILIDADE: Princpio da Culpabilidade significa que ningum pode ser punido por fato quando incapaz ou sem potencial conscincia da ilicitude ou sendo dele inexigvel comportamento diverso. 3.4) PRINCPIO DA IGUALDADE (ISONOMIA): Este princpio obriga o legislador e o juiz a tratar todos de maneira igual= tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de modo desigual, na medida de suas desigualdades =PRINCPIO DA IGUALDADE SUBSTANCIAL.
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Se tivermos que falar sobre ele, socorremo-nos do art. 24 da Conveno Americana de Direitos Humanos. Nela tambm a igualdade substancial. A 1 T do STF ao aplicar o principio da isonomia, concedeu HC em favor de cidado paraguaio, em situao irregular no Pas, substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. HC 103.311.
3.5) PRINCPIO DA PRESUNO DE INOCNCIA: Art. 5, LVII/CF: LVII - ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria; O que a Constituio prev a no culpa e no inocncia por isso que h julgados no STF preferindo o princpio da presuno de no culpa ou no culpabilidade. Importncia: Esse princpio no combina com pas que admite priso temporria, pois se a pessoa deve ser presumida inocente. Essa priso fica incoerente quando LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 34
o Brasil adota a priso temporria, todavia, se for princpio de no culpa no h incoerncia. Quem faz essa crtica Mirabete. O Direito Internacional traz o princpio da presuno de inocncia. O art. 8.2 da Conveno Americana de Direitos Humanos traz expresso o princpio da presuno de inocncia. O art. 66 da Conveno (ou Estatuto) de Roma tambm traz as consequncias do princpio da presuno de inocncia: Artigo 66 Presuno de Inocncia 1. Toda a pessoa se presume inocente at prova da sua culpa perante o Tribunal, de acordo com o direito aplicvel. 2. Incumbe ao Procurador o nus da prova da culpa do acusado. 3. Para proferir sentena condenatria, o Tribunal deve estar convencido de que o acusado culpado, alm de qualquer dvida razovel. 1) Priso provisria = instrumento excepcional = toda pessoa deve ser presumida inocente, ento s em casos imprescindveis; 2) Incumbe ao acusador o nus da prova; 3) Sentena condenatria exige certeza do crimee sua autoria. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 35
Na prova, coloque os dois nomes: princpio da presuno de inocnciaOUprincpio da no culpa. 4) PRINCPIOS RELACIONADOS COM A PENA: Ser apenas mencionado agora, o aprofundamento se d no Intensivo II. 4.1) PRINCPIO DA PROIBIO DA PENA INDIGNA: A ningum pode ser imposta uma pena ofensiva da dignidade da pessoa humana. Esse princpio, no s tem guarida constitucional, mas tambm no art. 5.1 da Conveno Americana de Direitos Humanos. Numa prova, principalmente na 2 fase onde temos que escrever mais, essa Conveno ajuda bastante. 4.2) PRINCPIO DA HUMANIDADE OU HUMANIZAO DA PENA: O professor no v diferenas entre os dois, deveriam ser reduzidos a um s, mas a doutrina os divide. So desdobramentos do principio da dignidade da pessoa humana. Significa que nenhuma pena pode ser cruel, desumana e degradante. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 36
Alm de estar na Constituio, tambm est no art. 5.2 da Conveno Americana. Esses dois princpios foram utilizados pelo STF, dentre outros, para declarar inconstitucional o regime integralmente fechado. Agora o RDD est na mira do STF. Tem gente entendendo que o Regime Disciplinar Diferenciado pena degradante e desumana. O professor e o STJ discordam. 4.3) PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE DAS PENAS: A pena deve ser proporcional gravidade da infrao penal, sendo um desdobramento do principio da individualizao da pena. A pena deve ser meio suficiente para se atingir os fins da retribuio e preveno. O princpio da proporcionalidade tem dois enfoques: 1) Evitar excesso= evitar a hipertrofia da punio; 2) Evitar a insuficincia da interveno estatal= evitar a impunidade. Exemplo desse 2 aspecto art. 319-A: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 37
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico, de cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefnico, de rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente externo: (Includo pela Lei n 11.466, de 2007). Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.
o diretor que deixa de cumprir seu dever legal de vedar o acesso de celular em presdio. Qual deveria ser a pena? Demisso a bem do servio pblico. Todavia, qual a pena aplicada? De 3 meses a 1 ano! O diretor paga cesta bsica, transao penal= a insuficincia da sano penal, mas o juiz vai ter de aplicar essa pena, pois ele est limitado pelo Princpio da Legalidade! Proporcionalidade: Garantismo negativo frear o poder punitivo, evitando excessos. Garantismo positivo - evitar a insuficincia da interveno estatal.
4.4) PRINCPIO DA PESSOALIDADE OU PERSONALIDADE DA PENA: Tem guarida constitucional art. 5, XLV: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 38
XLV - nenhuma pena passar da pessoa do condenado, podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido; Tambm est na Conveno Americana de Direitos Humanos (CADH) art. 5. 3 = a pessoa no pode passar da pessoa do delinquente. Esse princpio absoluto ou relativo? Existe exceo podendo a pena passar da pessoa do delinquente? A pena de multa no exemplo, pois apesar de ser executada como dvida ativa, no passa da pessoa do condenado. A decretao do perdimento de bens seria exceo?Duas correntes: 1 corrente = O princpio da pessoalidade relativo admitindo uma exceo prevista na prpria Constituio, qual seja, a transmisso aos sucessores da pena de confisco. DEFENSOR: Flvio Monteiro de Barros. 2 corrente= o princpio da pessoalidade absoluto no admitindo excees. E como trata o confisco? Confisco no pena e sim efeito da sentena. DEFENSORES: LFG e doutrina majoritria. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 39
Art. 5, 3 CADH. 4.5) PRINCPIO DA VEDAO DO BIS IN IDEM: Esse princpio tem trs significados: 1) Significado processual= ningum pode ser processado duas vezes pelo mesmo crime. 2) Enfoque material= ningum pode ser condenado pela segunda vez em razo do mesmo crime (fato criminoso). 3) Enfoque execucional= ningum pode ser executado duas vezes por condenaes relacionadas ao mesmo fato. Ver o art. 20 do Estatuto de Roma (alis, o STF est discutindo esse Estatuto), ele auxilia a lembrar desses enfoques. Muitos princpios que no esto expressos em nossas leis, o esto em Convenes internacionais. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 40
1 C - Em face do carter normativo concreto das duas coisas julgadas, dever-se-ia aplicar, no mbito do processo penal, aquela mais benfica ao ru; (STF, Ministro Luiz Fux); 2 C A ao instaurada posteriormente jamais poderia ter existido. Apenas a primeira tem validade no mundo jurdico, independentemente da pena cominada em ambos os processos.(Ministro Marco Aurlio, Prevalecendo) STF HC 101.131.
Esse princpio absoluto ou relativo? Tem exceo? LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 41
Na prxima aula veremos a exceo a esse princpio quando falarmos do Princpio da Territorialidade.
PRINCPIO DA LEGALIDADE: Art. 1 - No h crime sem lei anterior que o defina. No h pena sem prvia cominao legal.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Qual o princpio insculpido no art. 1 do CP? Para umaprimeira corrente, princpio da reserva legal sinnimo de princpio da legalidade. Uma segunda corrente diz que o princpio da reserva legal no se confunde com o princpio da legalidade. Para essa corrente o princpio da Reserva Legal toma a expresso LEI em sentido restrito, ou seja, apenas Lei Ordinria e, para alguns, Lei Complementar. J o princpio da Legalidade toma a expressoLEI no sentido amplo abrangendo todas as espcies normativas do art. 59 da Constituio. Para essa corrente, o art. 1 adotou a Reserva Legal. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 42
Uma terceira corrente diz: Reserva Legal + Anterioridade = Legalidade. O princpio da Legalidade s existe se o crime for criado por lei for e esta for anterior ao fato. Para ela, o art. 1 adota o princpio da legalidade. a que prevalece na doutrina. O Princpio da Legalidade constitui numa real limitao ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais. Por isso que o Princpio da Legalidade est previsto na Constituio (se ele uma garantia individual contra arbitrariedade estatal) no art. 5, XXXIX. Tambm est previsto no art. 9 da CADH; nos arts. 22 e 23 do Estatuto de Roma e est previsto tambm no art. 1 do CP. Previsto no Convnio para proteo de direitos humanos e liberdades fundamentais art. 7, 1. CONCEITO Constitui uma real limitao ao poder estatal de interferir na esfera de liberdades individuais. Todos trazem o Princpio da Legalidade. Magistratura federal: Qual a origem do Princpio da Legalidade? 1 corrente= origem no Direito Romano; 2 corrente= Carta do rei Joo Sem Terra (Inglaterra, 1215). LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 43
`3 corrente= origem no Iluminismo, tendo sido recepcionada pela Revoluo Francesa. Prevalece na doutrina.
FUNDAMENTOS DO PRINCPIO DA LEGALIDADE:
1) POLTICO=exigncia de vinculao do Executivo e do Judicirio s leis formuladas de forma abstrata. Impede o poder punitivo com base no livre arbtrio. 2) DEMOCRTICO= respeito ao Princpio da Diviso de Poderes (ou, para alguns, Diviso de Funes). O Parlamento, representante do povo, deve ser o responsvel pela criao das leis. 3) JURDICO= uma lei prvia e clara produz importante efeito intimidativo.
ATENO: este principio uma conquista do indivduo contra o poder de polcia do Estado, valendo tambm para as contravenes penais e ( de acordo com a maioria) medidas de segurana; LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 44
Voltando ao art. 1/CP: aplica-se s contravenes penais (ele diz crime)? Na verdade deve Sr lido: Art. 1 - No h crime (infrao penal) sem lei anterior que o defina. No h pena (sano penal) 7 sem prvia cominao legal.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) E quando fala em pena tambm abrange Medida de Segurana? Duas correntes: 1= o art. 1 do CP no abrange Medida de Segurana; ela diz: a pena punitiva enquanto a MS curativa e, por isso no est atrelado ao princpio da legalidade, uma cura no pode ter restrio. `2=O art. 1 abrange Medida de Segurana Lembra q a Med. Seg. espcie de sano penale sendo espcie de sano penal, merece tambm uma limitao. a que prevalece! O art. 3 do CP foi recepcionado? 8 Grifar: Med. At execuo.
7 Abrangendo pena e Medida de Segurana. 8 Cai na Defensoria Pblica da Unio. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 45
Na primeira parte, ele respeita a Reserva Legal, mas no respeita a Anterioridade. Logo, ele no respeita o Princpio da Legalidade, pois este existe Reserva Legal + Anterioridade. Isso significa que o art. 3, nessa parte, no foi recepcionado pela Constituio.
PRINCIPIO DA LEGALIDADE 1)Para termos o Princpio da Legalidade como verdadeira garantia do cidado imprescindvel dizer: no h crime sem lei. Lei em sentido restrito = LO e LC. Medida Provisria pode criar crime?MP no lei em sentido estrito, MP no cria crime, no comina pena. No lei em sentido estrito; ela ato do Executivo com fora normativa. Direito Penal incriminador NO pode! Pode haver MP tratando de Direito Penal No Incriminador? 1 corrente= A CF/88, com a EC 32/01 probe a medida provisria versando sobre direito penal (incriminador ou no) LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 46
2 corrente=A CF/88, ao proibir medida provisria sobre direito penal, alavanca apenas direito penal incriminador, no probe versar sobre direito penal no incriminador. Cuidado O STF no RE 254.818-PR, discutindo os efeitos benficos trazidos pela MP 1571/97 (que permitiu o parcelamento de dbitos tributrios e previdencirios com efeitos extintivos da punibilidade), proclamou sua admissibilidade em favor do ru. Deciso anterior a EC 32/2001. Em 2003 o STF aplicou o mesmo raciocnio com a MP que impedia a tipicidade do art. 12 do Estatuto do desarmamento. MP 417/08, convertida na lei 11.706/08 que autorizou a entrega espontnea de armas de fogo afastando a ocorrncia de crime.
Resoluo do CNJ ou CNMP pode versar sobre Direito Penal? No pode; nem Direito penal incriminador, nem no incriminador. Resoluo do TSE pode? Resoluo tambm no lei em sentido estrito, portanto, no pode. Lei Delegada pode versar sobre Direito Penal? LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 47
Art. 68, 1 da CF traz as vedaes s Leis Delegadas. Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao Congresso Nacional.
1 - No sero objeto de delegao os atos de competncia exclusiva do Congresso Nacional, os de competncia privativa da Cmara dos Deputados ou do Senado Federal, a matria reservada lei complementar, nem a legislao sobre: II - nacionalidade, cidadania, direitos individuais, polticos e eleitorais;
Direito Penal est ligado a direitos individuais, portanto, no pode art. 68, 1, II/CF. 3 Aula 19/08/09: Princpio da Legalidade (Cont.) No h crime sem lei. Essa lei lei em sentido estrito. O PRINCPIO DA LEGALIDADE uma garantia do cidado contra a ingerncia arbitrria do Estado. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 48
Sendo uma garantia do cidado contra a ingerncia arbitrria do Estado, dizer que no h crime sem lei no basta. Isso no impede o Estado de ingerir arbitrariamente em sua liberdade fsica. 2)Ento, para o exerccio dessa garantia no basta existncia de lei, a lei deve ser anterior! Significa: ela deve ser anterior ao fato que ela busca incriminar. Aqui VEDA-SE a RETROATIVIDADE MALFICA. A lei benfica RETROAGE para alcanar os fatos pretritos! A lei penal no retroagir salvo para beneficiar o ru. J vamos nos atualizar com as mudanas no CP: O que acontecia com um homem que cometesse um estupro e no mesmo contexto ftico praticasse atos libidinosos diversos da conjuno carnal? Por exemplo, ele estuprou uma mulher e, em seguida, no mesmo contexto ftico a obrigou a praticar nele sexo oral? Ele respondia por estupro mais atentado violento ao pudor em concurso material. O Supremo vinha tentando mudar esse entendimento dizendo que se poderia falar em continuidade delitiva. Veio a lei nova: Lei 12.015/2009: Estupro LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 49
Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. 1 o Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos. 2 o Se da conduta resulta morte: Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos. (NR) Esse novo art. 213 do CPreuniu o estupro e o atentado violento ao pudor NUM S TIPO PENAL. Estupro e atentado violento ao pudor deixaram de ser crimes autnomos; so comportamentos do mesmo crime! Ou seja, esquea concurso de delitos. Ele vai responder por um crime apenas e o juiz que vai considerar essa pluralidade de comportamentos na hora da aplicao da pena. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 50
Agora estupro e atentado violento ao pudor passaram a ser a mesma coisa quando voc guarda, importa, remete, exporta, no mesmo contexto ftico.No h mais concurso de delitos entre os dois comportamentos!
Essa lei nova benfica ou malfica? Ele beneficia ou prejudica o ru no passado? Beneficia. Ento ela ser irretroativa? No, essa aqui ser RETROATIVA.No precisa respeitar a Anterioridade! No basta lei anterior; A LEI ANTERIOR TEM QUE SER ESCRITA. Exigindo-se lei escrita VEDA-SEO COSTUME INCRIMINADOR. Ou seja, veda-se o costume criando crime veda-se o costume cominando pena. possvel o costume interpretativo. No foi dito que veda-se o COSTUME! Veda-se o costume incriminador. Tem doutrina que admite o costume no incriminador e tem doutrina que reconhece a importncia do costume interpretativo. Cuidado: s o costume incriminador vedado! O costume interpretativo, por exemplo, permitido. Exemplo de costume interpretativo: repouso noturno no furto.
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possvel costume abolicionista? 1 C possvel o costume abolicionista. Concluso: jogo do bicho deixou de ser contraveno penal. 2 C No existe costume abolicionista, mas em razo do costume, o juiz deixa de aplicar a lei. Devendo o legislador revog-la. Concluso: apesar de continuar contraveno penal, o juiz deixa de aplicar as consequncias penais para o jogo do bicho. 3 C No existe costume abolicionista, devendo o juiz aplicar a lei enquanto no revogada por outra lei. Concluso: jogo do bicho contraveno penal e ser punido enquanto no revogado por outra lei.Prevalece. IMPRESCINDVEL TAMBM QUE ESSA LEI ESCRITA SEJA ESTRITA. QUANDO SE DIZ LEI ESTRITA, VEDA-SE ANALOGIA INCRIMINADORA. No significa que est vedada a Analogia; est vedada a analogia in mallam partem = analogia que incrimina. Analogia in bonam partem bem-vinda. No basta que a lei seja anterior, escrita e estrita. IMPRESCINDVEL QUE ESSA LEI SEJA CERTA! Ou seja, exige-se clareza; a lei tem de ser de fcil compreenso.Probe tipos penais sem clareza (ambguos). Princpio da taxatividade. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 52
Esse mandamento de que lei deve ser certa, tem de ser de fcil compreenso enuncia o PRINCPIO DA TAXATIVIDADE. Tambm conhecido como PRINCPIO DA DETERMINAO OU MANDADO DE CERTEZA. Ou seja, exige-se clareza na criao de um tipo penal. Vejamos a Lei 7170/83, art. 20. O Brasil tem algum tipo penal para terrorismo? Dizem que o terrorismo est no art. 20 da Lei 7170/83 9 : Art. 20 - Devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em crcere privado, incendiar, depredar, provocar exploso, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo poltico ou para obteno de fundos destinados manuteno de organizaes polticas clandestinas ou subversivas. Pena: recluso, de 3 a 10 anos. Pargrafo nico - Se do fato resulta leso corporal grave, a pena aumenta- se at o dobro; se resulta morte, aumenta-se at o triplo Vejam esse tipo penal est na lei Lei Ordinria ; esse tipo penal obedeceu anterioridade; esse tipo penal escrito. No entanto, ele claro? Voc sabe direitinho o que o Estado quer incriminar? Ele pune atos de terrorismo, voc sabe o que atos de terrorismo?
9 Essa lei trata dos crimes contra a segurana nacional. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 53
Por exemplo, quebrar a janela do Congresso em plena reforma da Previdncia ato de terrorismo? Depredar o Congresso ato de terrorismo? Usar a camiseta do Che Guevara? Como no diz o que ato de terrorismo o Estado pode interpretar qualquer comportamento seu como ato de terrorismo. Sabe o que significa isso? No traz segurana nenhuma! No uma lei clara, no uma lei certa, no taxativa, no existe fcil compreenso.Ento,para a maioria da doutrina, esse dispositivo art. 20 no foi recepcionado pela Constituio. No basta ser lei anterior, escrita e estrita; A LEI DEVE SERNECESSRIA! A lei tem que ser necessria; um desdobramento lgico da Interveno Mnima. Caracterstica do Princpio da Interveno Mnima. Ento, se perguntarem sobre Princpio da Legalidade, tudo que voc est vendo Princpio da Legalidade. Somente assim voc estar seguro contra a ingerncia arbitrria do Estado. Caiu exatamente isso no TJ/PR em 2008, por exemplo.
O PRINCPIO DA LEGALIDADE O PILAR DO GARANTISMO NEGATIVO
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O que GARANTISMO? A nossa Constituio garantista. Quando se diz: no h crime sem lei veja o tamanho do poder punitivo do Estado! Todavia, quando se diz: no h crime sem lei anterior diminui-se o poder do Estado e aumenta-se a garantia do cidado, mas o Estado ainda continua muito poderoso. Quando se diz que essa lei anterior deve ser escrita, se diminui mais o poder punitivo estatal e mais aumenta a garantia do cidado; quando se diz que essa lei anterior deve ser escrita, estrita, diminui mais o poder punitivo do Estado e j ultrapassou a sua garantia. Ento quando se diz que essa lei deve ser anterior, escrita, estrita e certa, o poder punitivo do Estado foi ainda mais diminudo e a sua garantia, majorada. Por fim, quando se diz que essa lei anterior, escrita, estrita e certa deve ser necessria, o poder punitivo do Estado achatado e a sua garantia majorada. Isso GARANTISMO. Garantismo = poder punitivo mnimo em face de garantia mxima. O Princpio da Legalidade o pilar do Garantismo porque ele o responsvel pelo achatamento do poder punitivo do Estado. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 55
Uma frase que espelha bem o garantismo : PARA O BOM CIDADO, O MXIMO DE BEM-ESTAR; PARA O MAU CIDADO, O MNIMO DE MAL-ESTAR. Isso garantismo e j caiu em concurso! A partir de tudo que foi dito sobre o Princpio da Legalidade,como sustentar, em nosso pas, a Norma Penal em Branco? Caiu em concurso: A Norma Penal em Branco fere o Princpio da Legalidade?
CLASSIFICAO DA LEI PENAL:
LEI PENAL COMPLETA=dispensa complemento normativo ou valorativo. Dado por outra norma dado pelo juiz. INCOMPLETA= necessita de complemento normativo ou valorativo. A regra em nosso pas e a lei penal completa. Exemplo art. 121/CP Art. 121 - Matar algum: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 56
Pena - recluso, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. Veja o caput matar algum = dispensa complemento normativo e dispensa complemento valorativo, ou seja, o juiz no tem que valorar nada matar algum matar algum e pronto. Apesar de a regra ser a lei penal completa, convivemos no Brasil com a lei penal INCOMPLETA.
Norma Penal INCOMPLETA NORMA PENAL EM BRANCO NORMA INCOMPLETA QUE DEPENDE DE COMPLEMENTO NORMATIVO (dado por outra norma). TIPO ABERTO norma incompleta que depende de complemento valorativo.
NORMA PENAL PRPRIA (ou em sentido estrito ou heterognea) = o complemento normativo no emana do legislador. Ex.: Lei de Drogas Drogas = Portaria Min. Sade (Poder Executivo). LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 57
EM BRANCO IMPRPRIA (ou em sentido amplo ou homognea) = o complemento normativo emana da mesma instncia legislativa lei complementando lei.
Novidade que caiu no MP/Pernambuco: NPB -HOMOVITELINA (ou Homloga) complemento emana da mesma instncia legislativa. Ex.: CP complementado pelo prprio CP Ex.: conceito de funcionrio pblico. Imprpria -HETEROVITELINA (ou Heterloga) o complemento emana de instncia legislativa diversa 10 , no esto no mesmo Estatuto. Ex.: art. 236/CP 11 . Os impedimentos matrimoniais esto no Cdigo Civil = lei complementando outra lei, mas de instncias legislativas diversas.
10 Continua sendo lei complementando lei. 11 Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que no seja casamento anterior:
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QUESTO MP/Pernambuco: Art. 269/CP: Art.269 - Deixar o mdico de denunciar autoridade pblica doena cuja notificao compulsria:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
uma lei penal completa ou incompleta? Se voc disser que uma lei completa ela no precisa de complementao, ento ela no uma lei penal incompleta. uma norma penal em branco? Sim, ela depende de complementao normativa. Norma Penal em Branco prpria ou imprpria? Quem vai dizer quais so as doenas de notificao compulsria o legislador atravs de uma lei, ou o Executivo atravs, por exemplo, de uma Portaria? As doenas de notificao compulsria vm atravs de Portaria do Executivo. Logo, uma norma penal em branco prpria, ou em sentidoestrito ou heterognea. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 59
Tambm temos outra Norma Penal em Branco: Norma Penal em Branco Ao Reverso. O que isso? Nesse caso o complemento normativo diz respeito sano, no ao contedo punitivo. Exemplo: Genocdio Lei 2889/56 art. 1: Art. 1 Quem, com a inteno de destruir, no todo ou em parte, grupo nacional, tnico, racial ou religioso, como tal: a) matar membros do grupo; b) causar leso grave integridade fsica ou mental de membros do grupo; c) submeter intencionalmente o grupo a condies de existncia capazes de ocasionar-lhe a destruio fsica total ou parcial; d) adotar medidas destinadas a impedir os nascimentos no seio do grupo; e) efetuar a transferncia forada de crianas do grupo para outro grupo; Ser punido: Com as penas do art. 121, 2, do Cdigo Penal, no caso da letra a; Com as penas do art. 129, 2, no caso da letra b; Com as penas do art. 270, no caso da letra c; Com as penas do art. 125, no caso da letra d; Com as penas do art. 148, no caso da letra e; LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 60
Isso NORMA PENAL EM BRANCO AO REVERSO= complemento da sano penal. Norma Penal em Branco ao Reverso o complemento s pode ser lei. No existe complemento por Portaria. No existe sano penal prevista em Portaria. Temos uma segunda hiptese de norma incompleta que no norma penal em branco; exatamente o TIPO ABERTO. Norma penal em branco de fundo constitucional o complemento do preceito primrio constitui-se em norma constitucional. Ex.: crime de abandono intelectual, art. 246, o conceito de instruo primria encontra-se no art. 208, I da CF. O TIPO ABERTO depende de complemento VALORATIVO dado pelo juiz. Exemplo de TIPO ABERTO cujo complemento valorativo dado pelo juiz =CRIMES CULPOSOS. CRIME CULPOSO= quem vai dizer se houve imprudncia negligncia ou impercia o juiz; quem vai complementar o tipo negligncia, imprudncia, impercia o juiz, a lei no diz o que negligncia, imprudncia ou impercia. O juiz vai complementar de acordo com o caso concreto. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 61
A Norma Penal em Branco Heterognea fere o Princpio da Legalidade? Norma Penal em Branco depende de complemento normativo Heterognea Complemento espcie DIVERSA da Lei Uma Portaria, por exemplo, complementando uma lei, fere ou no o Princpio da Legalidade? Para Rogrio Greco a NPB Heterognea inconstitucional, ofendendo o Princpio da Reserva Legal. Argumenta referido autor, que se o contedo criado e modificado sem que haja uma discusso amadurecida da sociedade a seu respeito, como acontece quando os projetos de lei so submetidos apreciao do Congresso. Vamos trabalhar com a lei de Drogas para entender o que ele diz. A lei diz que crime drogas, mas quem vai dizer o que droga ou modificar o estatuto do que ou no droga, no o legislador, o Executivo. Meia dzia de pessoas vai dizer o que droga, sem a participao da sociedade! Como pode o Executivo, que no pode legislar criminalmente, decidir o que ou no droga? Quem tem de discutir isso o Congresso por meio de projeto de lei. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 62
Como rebater esse argumento? 1- O legislador j discutiu no Congresso o crime de trfico, j definiu todos os requisitos primrios; 2- Apenas permitiu ao Executivo implementar os requisitos secundrios, o Ministrio da Sade que vai implementar a substncia que deve ou no o que droga atravs de Portaria, mas a discusso j foi amadurecida no Congresso. Prevalece, no entanto, a constitucionalidade da NPB Heterognea. Nesse caso, h um tipo penal incriminador que traduz os requisitos bsicos do delito, pois o legislador no pode deixar a descrio tpica essencial por conta da autoridade administrativa. O que a autoridade administrativa pode fazer explicitar um dos requisitos tpicos dado pelo legislador. No podemos confundir LEGALIDADE FORMALcom LEGALIDADE MATERIAL. LEGALIDADE FORMAL= a lei que foi criada obedecendo aos procedimentos legislativos previstos na Constituio; a lei obedeceu aos trmites formais. Esta ligada vigncia da lei. LEGALIDADE MATERIAL=o contedo dessa lei deve respeitar as garantias fundamentais. Est ligada validade da lei. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 63
LEGALIDADE FORMAL= obedincia aos trmites procedimentais legislativos (LEI VIGENTE). A legalidade formal no garante uma lei vlida, garante uma lei vigente. LEGALIDADE MATERIAL= obedincia ao contedo imposto pela Constituio, respeitando-se suas proibies e imposies para garantia de nossos direitos fundamentais (LEI VLIDA). Dois exemplos em que o Supremo reconheceu a vigncia da lei, mas no a sua validade, comprovando que uma coisa a sua legalidade formal e outra coisa a legalidade material: REGIME INTEGRAL FECHADO= estava na Lei de Crimes Hediondos, era uma norma vigente; foi discutido no Congresso, foi sancionado pelo Presidente da Repblica, publicado. Regime integralmente fechado nada mais que uma norma vigente. Todavia, apesar de o regime integral fechado obedecer aos trmites formais legislativos, ofendeu garantia constitucional. Regime integral fechado uma norma vigente, porm, INVLIDA! Esse exemplo INAUGUROU no STF essa dicotomia entre legalidade Formal e Legalidade Material FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO PARA EX- AUTORIDADES= Foro por prerrogativa de funo para ex-autoridades o Supremo LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 64
falou: no! Pode at ter lei vigente, mas invlida. Fere o Princpio da Isonomia. Foro por prerrogativa para ex-autoridades deixa de ser prerrogativa e passa a ser privilgio.
EFI CCI A DA LEI PENAL NO TEMPO Principalmente no Brasil, nem sempre a lei vigente ao tempo da ao ser a mesma vigente ao tempo da sentena. Quando, no TEMPO, um crime se considera praticado? Com a conduta ou com o resultado? Temos trs teorias 12 : 1 Teoria da ATIVIDADE:O crime se considera praticado no momento da conduta, ainda que outro seja o momento do resultado.Adotada pelo CP. 2 Teoria do RESULTADO: O crime se considera praticado no momento do resultado, leia-se: da consumao, no importando o momento da ao ou omisso. 3 Teoria da UBIQIDADE ou MISTA: O crime se considera praticado no momento da conduta ou do resultado, tanto faz.
12 No so trs correntes, so trs Teorias. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 65
Qual das trs teorias nosso Cdigo usou? Teoria da Atividade. Art. 4 do CP: Tempo do crime Art. 4 - Considera-se praticado o crime no momento da ao ou omisso, ainda que outro seja o momento do resultado.
Trs aplicaes prticas do art. 4: 1)ANALISAR A CAPACIDADE DO AGENTE: Vamos imaginar que no momento do tiro o agente tinha 17 anos; no momento da morte da vtima o agente j alcanou a maioridade 18 anos . Ele vai responder pelo Cdigo Penal ou pelo ECA? Se o crime se considera praticado no momento da conduta no momento da conduta que vamos ter de analisar a sua capacidade, pouco importa o momento do resultado. No momento da conduta ele tinha 17 anos = ECA. 2)ANALISAR AS QUALIDADES OU CONDIES DAVTIMA: Por exemplo, art. 121, 4: Aumento de pena LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 66
4 No homicdio culposo, a pena aumentada de 1/3 (um tero), se o crime resulta de inobservncia de regra tcnica de profisso, arte ou ofcio, ou se o agente deixa de prestar imediato socorro vtima, no procura diminuir as conseqncias do seu ato, ou foge para evitar priso em flagrante. Sendo doloso o homicdio, a pena aumentada de 1/3 (um tero) se o crime praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos 13 . Isso caiu na 1 fase do MP de Minas. No momento do tiro a vtima tinha menos de 14 anos; no momento da morte a vtima tinha mais de 14 anos. Incide o aumento? No momento do tiro a vtima tinha menos de 60 anos, no momento da morte a vtima tinha mais de 60 anos. Incide o aumento? De acordo com o art. 4/CP o crime considera-se praticado no momento da conduta; ento, no momento do tiro que temos que analisar se ela tem menos de 14 anos. Tem? Tem, incide. No momento do tiro a vtima tem mais de 60 anos? No, ento no incide. Ento aumento pro menor de 14 anos, mas no aumento para o menor de 60 anos. Dia antes NIVER Dia depois Na vspera do aniversrio a pessoa menor de 14 anos; no dia seguinte ao seu 14 aniversrio a pessoa maior de 14 anos. No dia do 14 aniversrio a pessoa NO maior. Quando o legislador diz a pena aumenta se a
13 4 com redao dada pela Lei n 10.741, de 01.10.03.
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vtima no maior de 14 anos a pena aumentaat o dia do aniversrio, INCLUSIVE! Vtima maior de 14 anos a partir do dia seguinte ao seu aniversrio. Se o legislador fala MAIOR abrange o dia do aniversrio inclusive. Maior o dia seguinte. Quando o legislador diz maior de 60 anos = 60 anos + 1 dia!
3)SUCESSO DE LEIS PENAIS NO TEMPO: Como decorrncia do princpio da legalidade, aplica-se, em regra, a lei penal vigente ao temo da realizao do fato (tempus regitactum), ou seja, as leis penais regram os fatos praticados a partir do momento em que possam a ser leis penais vigentes. TEMPO DA REALIZAO DO FATO LEI POSTERIOR 1) Fato no gera crime Cria crime (irretroativa art. 1, CP) 2) Fato era crime Torna crime hediondo (irretroativa art. 1, CP) 3) Fato era crime Abolitio criminis retroativa art. 2, pargrafo nico. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 68
4) Fato era crime hediondo Deixou de ser hediondo - retroativa art. 2, pargrafo nico.
Quando temos uma sucesso de leis penais no tempo, a regra estaria no art. 1 do CP = a IRRETROATIVIDADE. Esta tambm na Constituio a lei penal no retroagir . Mas a Constituio logo permite uma exceo: art. 2 do CP =a RETROATIVIDADE BENFICA. Quando voc se deparar com uma sucesso de leis penais no tempo, a regra a lei posterior no retroagir, mas tem exceo. QUATRO SITUAES ora aplicaremos a regra, ora a exceo: 1)No momento do crime (do fato) tnhamos um indiferente penal. Lei posterior incriminou esse fato. Essa lei posterior que incriminou o fato retroativa ou irretroativa? Exemplo: visita levar celular para preso quando a visita levou o celular para o preso era fato atpico. Porm, lei posterior Lei 12.012/2009 transformou e crime art. 349-A: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 69
Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefnico de comunicao mvel, de rdio ou similar, sem autorizao legal, em estabelecimento prisional. (Includo pela Lei n 12.012, de 2009). Pena: deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano. (Includo pela Lei n 12.012, de 2009).
A pessoa que levou o celular ontem para o preso vai ser alcanada por essa lei? No. Aqui temos que aplicar a irretroatividade. Art. 1 /CP. 2) No momento do fato havia um crime (ex.: adultrio). Lei posterior (Lei n 11. 106/05) aboliu o crime. Esta lei retroagir em relao quele fato cometido, por beneficiar os rus (art. 2, CP). 3) No momento do fato havia crime (ex.: corrupo passiva - pena: 1 a 8 anos). Lei posterior (10.763/03 - pena: 2 a 12 anos) continua encarando-o como crime, porm elevou a pena. Esta lei no retroagir por acarretar em uma piora da situao do ru (art. 1, CP). Tambm se aplica a regra da irretroatividade. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 70
4) No momento do fato havia crime. Lei posterior continua considerando crime, mas diminui sua pena. Neste caso a lei retroagir (art. 2, nico, CP - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado.).
Art. 2 do CP: Lei penal no tempo Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Pargrafo nico - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentena condenatria transitada em julgado. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
uma exceo sucesso de leis penais no tempo. CAPUT: Traz a figura da Abolitio Criminis, uma hiptese de supresso da figura criminosa. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 71
Natureza Jurdica da abolitio criminis: 1 corrente: Causa extintiva dapunibilidade, corrente adotada pelo CP em seu art. 107, III. Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso;
2 corrente: Causa de excluso da tipicidade e, conseqentemente, extingue o direito de punir (Flvio Monteiro de Barros seguindo Basileu Garcia).
Art. 2 - Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Isso significa que lei abolicionista no respeita coisa julgada. Se a abolitio acontecer na fase de execuo esta ser extinta. Cessa a execuo; o sujeito colocado na rua! LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 72
CF, art. 5, XL e XXXVI: XL - a lei penal no retroagir, salvo para beneficiar o ru; XXXVI - a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada; Ressalte-se que, ao prever que a abolitio criminis importa na cessao dos efeitos da execuo da sentena, o art. 2 do CP institui que as leis abolicionistas no respeitam a coisa julgada. No entanto, a CRFB, em seu art. 5, XXXVI, determina que a lei no prejudicar a coisa julgada. Sendo assim, teria havido a recepo do art. 2? Sim. O art. 5 traz garantias fundamentais no do Estado, mas do cidado contra o Estado. O art. 5 pode ser usado pelo cidado contra o Estado ( a garantia dele), mas no pode ser usado pelo Estado contra o cidado. O art. 2 do CP no infringe o art. 5, XXXVI/CF, pois o mandamento constitucional tutela a garantia individual do cidado e no o direito de punir do Estado. Assim, serve ao cidado contra o Estado, mas no ao Estado contra o cidado.
e os efeitos penais da sentena condenatria LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 73
Alm disso, as leis abolicionistas fazem cessar apenas os efeitospenaisda sentena condenatria (ex.: reincidncia), mantendo-se os efeitos extra penais (ex.: a sentena penal condenatria continua valendo como ttulo executivo judicial; permanece a perda do cargo do servidor pblico condenado pelo crime de corrupo, por exemplo). O pargrafo nico do art. 2, por sua vez, no traz um caso de supresso de figura criminosa, mas sim de advento de benefcio (de qualquer modo favorecer o agente) em figura que permanece sendo considerada como crime. Lei posterior mais benfica pode retroagir mesmo durante seu perodo de vacatio legis? Exemplo: em2006 o art. 16 da Lei de Drogas punia o usurio com pena de 6 meses a 2 anos. Lei posterior, art. 28 da Lei 11.343/06, passou a punir o usurio de drogas somente com penas alternativas. O problema que a nova lei possua uma vacatio de 45 dias. Os usurios julgados durante este perodo poderiam ser beneficiados pela nova pena? Divergncia: 1 corrente: Lei na vacationo retroage, pois carece de eficcia jurdica e social. Esta a corrente que prevalece. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 74
2 corrente: Lei mais benfica na vacatioretroage, desde que o ru demonstre conhecer a alterao por ela realizada (Alberto Silva Franco). Sucesso de leis penais X Continuidade delitiva: 14 Continuidade delitiva =por exemplo, a pessoa pratica cinco furtos, prevalecendo-se das mesmas circunstncias de tempo, local e modo de execuo. Vamos imaginar que no momento em que ele pratica um furto temos uma lei A com pena de 1 a 4 anos. Quando da prtica do ltimo furto, j estamos coma lei B, prevendo uma pena de 2 a 5 anos. Como se sabe, devido a uma fico jurdica, o crime continuado encarado comoum nico crime. Vamos supor, no exemplo, que ele tem seis furtos, com um nico na lei B. Vamos aplicar a lei A que era lei vigente no incio da cadeia criminosa ou vamos aplicar a lei B que a lei vigente bao fim da cadeia criminosa? Ele no vai responder por cinco furtos; por uma fico jurdica esses cinco furtos viram um s, ento, s podemos aplicar uma das leis. Qual? Hoje a questo no tem mais controvrsia: voc vai aplicar a LTIMA LEI ainda que mais gravosa!
14 Caiu na Magistratura de So Paulo. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 75
Smula n 711/STFA lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da permanncia.). O entendimento do STF se justifica pelo entendimento de o crime continuado seconsiderado praticado no primeiro e no ltimo ato.
5.2. Combinao de leis no Direito Penal: possvel combinao de leis no Direito Penal? Por exemplo, voc tem a lei A com pena de 1 a 4 anos e 360 dias-multa, vem a lei B regendo o mesmo comportamento com 4 a 8 anos, porm com 1 a 10 dias-multa. Pode o juiz aplicar a lei A,com relao pena alternativa de liberdade, mas aplicar a lei B com relao aos dias-multa, ou seja, somar a lei A com a lei B? eDIVERGNCIA: 1 corrente: No se admite combinao de leis penais, pois o juiz, assim agindo, eleva-se a legislador, criando uma terceira lei (Nelson Hungria, Fragoso, Anbal Bruno, 1 Turma do STF - RHC 94.802). RHC 94802 / RS - Min. MENEZES DIREITO LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 76
EMENTA Recurso ordinrio em habeas corpus. Trfico de drogas praticado sob a vigncia da Lei n 6.368/76. Impossibilidade de aplicao da causa de diminuio de pena prevista no 4 do art. 33 da Lei n 11.343/06. Paciente que se dedicava atividade criminosa. 1. Para que a reduo da pena prevista no 4 do art. 33 da Lei n 11.343/06 seja concedida, no basta que o agente seja primrio e tenha bons antecedentes, sendo necessrio, tambm, que ele no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa. 2. O voto do eminente Ministro Felix Fischer, Relator do habeas corpus ora questionado, muito bem explicitou o motivo pelo qual no foi possvel a aplicao daquele benefcio ao paciente, ressaltando que "Tribunal a quo negou provimento ao recurso defensivo, a uma, por entender que o paciente se dedicava a atividade criminosa, fazendo do comrcio de drogas seu meio de vida, a duas, porque a causa de diminuio da pena prevista no art. 33, 4, da Lei n 11.343/2006 s se aplicaria quele que como fato isolado vende substncia entorpecente, a trs, tendo em vista que a sua aplicao restrita s condenaes ocorridas com base na Lei n 11.343?2006, no se podendo, assim, a pretexto de se aplicar a lei mais benfica, combinar partes diversas das duas normas, porquanto isso implicaria, em ltima anlise, na criao de uma terceira lei." 3. Na espcie, a dedicao do paciente ao trfico de drogas ficou devidamente comprovada nos autos e no foi LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 77
afastada pela defesa na apelao nem nas impetraes posteriores. 4. Recurso ordinrio desprovido. 2 corrente: possvel a combinao de leis penais para favorecer o ru (Basileu Garcia, Delmanto, 2 Turma do STF - HC 95.435). HC 95435 / RS - Min. CEZAR PELUSO EMENTA: AO PENAL. Condenao. Pena. Privativa de liberdade. Priso. Causa de diminuio prevista no art. 33 da Lei n 11.343/2006. Clculo sobre a pena cominada no art. 12, caput, da Lei n 6.368/76, e j definida em concreto. Admissibilidade. Criao jurisdicional de terceira norma. No ocorrncia. Nova valorao da conduta do chamado "pequeno traficante". Retroatividade da lei mais benfica. HC concedido. Voto vencido da Min. Ellen Gracie, Relatora original. Inteligncia do art. 5, XL, da CF. A causa de diminuio de pena prevista no art. 33 da Lei n 11.343/2006, mais benigna, pode ser aplicada sobre a pena fixada com base no disposto no art. 12, caput, da Lei n 6.368/76.
5.3. Competncia para aplicao da lei mais benfica aps o trnsito em julgado: A quem compete a aplicao da lei mais benfica depois do trnsito LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 78
em julgado da sentena? A resposta vai depender de que fase do concurso voc est; se for na 1 fase do concurso, vamos ficar com a Asmula n 611 do STF dispe que: Transitada em julgado a sentena condenatria, compete ao juzo das execues a aplicao de lei mais benigna.. Na 2 fase do concurso a resposta, porm, depender do contedo da lei mais benfica. Se consistir em aplicao meramente matemtica Juzo da execuo; se conduzir a juzo de valorReviso Criminal. Exemplo: roubo de coisa de pequeno valor diminui a pena. Mas o que vem a ser pequeno valor? Pequeno valor no aplicao meramente matemtica, exige valorao por parte do juzo reviso criminal.J caiu em concurso. 5.4. Retroatividade da alterao de uma norma penal em branco: A alterao de uma NPB retroage? O complemento da NPB sofre alterao, retroage? Primeiramente cumpre diferenciar as duas grandes espcies de NPB: norma penal em branco imprpria (lei + lei) da norma penal em branco prpria (lei + Portaria, por exemplo). LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 79
No 1 caso (NPBI), a alterao benfica sempre retroage. Lei complementando lei, a alterao benfica sempre retroage, h abolitio criminis. O problema o segundo caso. J no que se refere ao 2 caso (NPBP), quando o complemento for norma infralegal (ex.: Portaria), o decisivo saber se a alterao da norma extrapenal implica, ou no, na supresso do carter ilcito do fato. Por exemplo, no art. 269 do CP a excluso de doena de notificao compulsria torna a omisso do mdico um indiferente penal. Nesta hiptese, o que se alterou foi a prpria matria da proibio, com reduo da rea de incidncia do tipo. Diferente do caso de simples atualizao de valores monetrios, modificando-se os quantitativos de tabelas de preo, caso em que a proibio permanece, sem reduo do alcance do tipo incriminador (Lei n 1.521/51, art. 2, VI). Ex.: Nova portaria do Ministrio da Sade retira o lana-perfume do rol de o que seriam drogas. Neste caso, trata-se de uma supresso de figura criminosa e todos aqueles que foram imputados por trfico de drogas vo ter sua punibilidade extinta. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 80
Sumrio: 1. Lei Penal no tempo - Continuao 2. Lei Penal no espao 3. Validade da Lei Penal em relao s pessoas (imunidades)
Art. 3, CP: A lei excepcional ou temporria, embora decorrido o perodo de sua durao ou cessadas as circunstncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigncia.
5.5 Lei Temporria (Lei Temporria em sentido estrito): aquela que tem pr-fixado no seu texto o tempo de sua vigncia, ou seja, j prev em si mesma o momento em que deixar de viger.
5.6. Lei Excepcional (Lei Temporria em sentido amplo): aquela que atende a transitrias necessidades estatais, tais como guerras, calamidades, epidemias, etc.
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Obs.: As leis temporrias e excepcionais so ultra-ativas, pois, se assim no fossem, se sancionaria o absurdo de reduzir as disposies destas leis a uma espcie de ineficcia preventiva em relao aos fatos cometidos durante a sua vigncia (Bettiol). (Ex.: Em virtude da gripe suna elabora-se uma lei que prev como crime o ato de no lavar as mos. Esta lei durar at que cessem os efeitos da epidemia - circunstncia que lhe deu causa - e se aplicar, mesmo depois de extinta, aos casos praticados durante sua vigncia). Obs2.: As leis temporrias e excepcionais foram recepcionadas pela CRFB? Art. 5, XXXVI: a lei no retroagir, salvo para beneficiar o ru. Zaffaroni e Rogrio Greco entendem, assim, que o art. 3 no foi recepcionado pela CRFB em razo desta incompatibilidade, tendo em vista que a CRFB no traz qualquer exceo proibio da ultra-atividade malfica. Ou seja, a exceo consta no CP mas no na Constituio, que sempre exige a aplicao da lei mais benfica. No entanto, o entendimento que prevalece o de que a lei temporria ou excepcional foi, sim, recepcionada pela CRFB. A lei nova no revoga a anterior (no h uma verdadeira sucesso de leis penais) porque no trata exatamente da mesma matria, do mesmo fato tpico ( a anterior que deixa de ter vigncia, em LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 82
razo de sua excepcionalidade). No h, portanto, um conflito de leis penais no tempo, na medida em que a lei posterior no cuida do mesmo crime definido na anterior. Obs3.: Entendimentos jurisprudenciais tm eficcia retroativa? Prevalece o entendimento no sentido de que a alterao de posio jurisprudencial no retroage, pois o que a CRFB manda retroagir so as leis mais benficas. Hoje, porm, j h doutrina que defenda o entendimento de que smulas vinculantes mais benficas esto sujeitas retroatividade, seja pela elaborao de uma smula vinculante mais benfica, seja pela elaborao de uma smula vinculante que cancele smula vinculante anterior malfica. Obs4.: Lei 11.106/05 Antes Depois Rapto Violento (art. 219 CP). Art. 148, 1, V - Princpio da Continuidade Normativo Delitiva Rapto Consensual (art. 220 CP) Abolitio Criminis LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 83
Adultrio (art. 240 CP) Abolitio Criminis
Abolitio CriminisPrincpio da Continuidade Normativo-Tpica:
Abolitio Criminis Princpio da Continuidade Normativo-Tpica 1. Supresso Formal: A inteno do legislador no mais considerar o fato criminoso. 1. Alterao Formal: A inteno do legislador manter o contedo criminoso do comportamento.
2.Supresso do contedo criminoso 2. Manuteno do contedo criminoso Ex.: Arts. 217, 220, 240, CP. Ex.: Arts. 219 148, 1, V e 214 213, CP; Lei de Drogas: Art. 12 33. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 84
6. Lei penal no Espao: Sabendo que um fato punvel pode, eventualmente, atingir os interesses de 2 ou mais Estados igualmente soberanos, o estudo da lei Penal no espao visa descobrir qual o mbito territorial (o espao) de aplicao da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se relaciona com outros pases em matria penal. O que se busca saber at onde pode incidir a lei penal brasileira. 6.1. CONFLITO DA LEI PENAL NO ESPAO - PRINCPIOS APLICVEIS: a) Princpio da Territorialidade: Aplica-se a lei penal do lugar do crime, no importando a nacionalidade dos envolvidos. b) Princpio da Nacionalidade Ativa: Aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente, no importando a origem da vtima ou o lugar do crime. c) Princpio da Nacionalidade Passiva: Aplica-se a lei penal da nacionalidade do agente somente quando atingir um co-cidado, no importando o lugar do crime. d) Princpio da Defesa ou Real: Aplica-se a lei penal da nacionalidade da vtimaou do bem jurdico, no importando a nacionalidade do agente ou o lugar do crime. Trata-se de princpio exatamente oposto do Princpio da Nacionalidade Ativa. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 85
e) Princpio da Justia Penal Universal ou Cosmopolita: O agente fica sujeito lei penal do pas onde for encontrado, independente de qual seja a sua nacionalidade, a da vtima ou o local do crime. Este princpio utilizado, no Brasil, muitas vezes, para punir crimes a cuja punio se obrigou em virtude da assinatura de um Tratado Internacional. f) Princpio da Representao (Princpio Subsidirio): A lei penal nacional aplica-se aos crimes praticados em aeronaves e embarcaes privadas, quando no estrangeiro e a no sejam julgadas. O Brasil, atravs do art. 5 do CP (Aplica-se a lei brasileira, sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no territrio nacional), adotou o Princpio da Territorialidade como regra. Esta regra, porm, comporta uma exceo, de maneira que o Princpio da Territorialidade foi adotado no Brasil de forma temperada ou relativa, tendo em vista a parte central do texto do artigo (sem prejuzo de convenes, tratados e regras de direito internacional). Ex.1: Crime praticado no Brasil sofre incidncia da lei penal brasileira: Princpio da Territorialidade (art. 5, CP). LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 86
Ex.2: Crime ocorrido em Estado estrangeiro, mas que sofre incidncia da lei penal brasileira: Princpio da Extraterritorialidade (art. 7, CP - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro[]). Ex.3: Crime praticado no Brasil, mas que sofre incidncia de lei estrangeira: Princpio da Intraterritorialidade. Dessa forma, pode-se dizer que o art. 5 do CP adotou, em regra, o Princpio da Territorialidade, admitindo como exceo o Princpio da Intraterritorialidade. Ou seja, Trata-se do Princpio da Territorialidade temperado com o Princpio da Intraterritorialidade (Exemplos de aplicao do Princpio da Intraterritorialidade no Brasil: Imunidade diplomtica, Estatuto de Roma). 6.2. Conceito de territrio nacional: Encontra-se previsto no 1 do art. 5 do CP (Para os efeitos penais, consideram-se como extenso do territrio nacional as embarcaes e aeronaves brasileiras, de natureza pblica ou a servio do governo brasileiro onde quer que se encontrem, bem como as aeronaves e as embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espao areo correspondente ou em alto-mar). Dessa forma, o conceito de territrio nacional abrange no s o espao fsico do Estado, como tambm um espao jurdico, tambm chamado LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 87
por equiparao ou fico, o qual abrange as excees previso no 1 do artigo. A primeira atitude a ser tomada esclarecer se a embarcao referente ao caso concreto de natureza pblica ou privada. Sendo pblica, no h que se arguir a nacionalidade do autor ou da vtima, nem o local que se sobrevoava, a lei penal a ser aplicada ser, indiscutivelmente, a brasileira. Entretanto, tratando-se de embarcaes brasileiras privadas a lei penal brasileira somente ser aplicada se esta se encontrar no espao areo ou em alto mar, pois, nestes casos aplica-se a lei correspondente ao pas da bandeira da embarcao. A contrario senso, aos crimes praticados em embarcaes pblicas estrangeiras aplica-se a lei penal referente ao pas do qual sejam originrias, o que consiste no Princpio da Simetria, nos termos do 2 do art. 5, CP: tambm aplicvel a lei brasileira aos crimes praticados a bordo de aeronaves ou embarcaes estrangeiras de propriedade privada, achando-se aquelas em pouso no territrio nacional ou em vo no espao areo correspondente, e estas em porto ou mar territorial do Brasil.
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Obs.: As Embaixadas no so consideradas extenso do territrio que representam, assegura-lhes a inviolabilidade, mas isto no significa que constituam extenso de territrio. Ex.: Embaixada de Portugal no Brasil territrio brasileiro. 6.3 Questes controvertidas sobre a aplicao do Princpio da Territorialidade (casos em que o CP omisso): a) Uma embarcao brasileira naufraga em alto-mar. Sobre os destroos desta embarcao, um italiano mata um americano. Qual ser a lei penal aplicada? Neste caso, os destroos do navio continuam ostentando a sua bandeira. Logo, continuar sendo aplicada a lei brasileira. b) Em alto-mar, 2 embarcaes privadas colidem, uma brasileira e outra holandesa. Aps isto, um italiano e um argentino constroem uma jangada com destroos dos 2 navios e o italiano mata o argentino. Qual lei ser aplicada ao homicdio? Entende a doutrina que, na dvida, a lei a ser aplicada ser a lei da nacionalidade do agente (Princpio da Nacionalidade Ativa). LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 89
c) Embarcao pblica estrangeira, colombiana, atraca em porto brasileiro. Um marinheiro colombiano desembarca e comete um crime em territrio brasileiro. Qual lei ser aplicado? A resposta a este caso depender do motivo pelo qual se deu desembarque do marinheiro. Se para atender a interesses pblicos profissionais, aplica-se a lei colombiana. Se para atender a interesses pessoais privados, aplica-se a lei brasileira.
6.4. Teorias relativas ao local do crime: a) Teoria da Atividade: Considera-se o lugar da conduta do agente, ainda que outro seja o lugar do resultado. b) Teoria do Resultado: Considera-se o lugar do resultado da consumao, ainda que outro seja o lugar da conduta. c) Teoria Mista ou da Ubiqidade: Considera-se o lugar da conduta ou do resultado, bem como onde este deveria se produzir. O art. 6 do CP adotou a Teoria da Ubiquidade, seno vejamos: Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ao ou omisso, no LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 90
todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. Entretanto, no se aplica a lei brasileira se aqui se praticam to somente os atos preparatrios ou de planejamento. Para que o crime seja considerado como praticado em nosso territrio, imprescindvel que aqui se d o incio da execuo. Obs.: Instituto da Passagem Inocente: De acordo com o CP, a crime cometido (havendo incio da execuo) dentro do territrio nacional a bordo de embarcao que apenas passava pelo mar territorial brasileiro, aplica-se a lei brasileira porque o delito tocou o territrio nacional. Hoje, porm, se aplica a chamada Passagem Inocente, quando o navio passa pelo territrio nacional apenas como passagem necessria para chegar a seu destino (no nosso territrio no atracar). Fica, portanto, sujeito lei da bandeira do navio. Este instituto previsto em Tratados Internacionais, mas j conta com previso em norma interna e, apesar de no tratar expressamente das aeronaves, a doutrina o estende a estas porque no h razo para exclu-las. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 91
Obs.: Crime distancia (espao mximo)Crime Plurilocal: O crime distancia se d quando um fato percorre territrios de pases igualmente soberanos, gerando um conflito internacional de jurisdio, que resolvido com base no art. 6 do CP, ou seja, atravs da Teoria da Ubiqidade. O crime local, por sua vez, ocorre quando um fato percorre territrios de um mesmo pas, ou seja, gerando um conflito interno de competncia, que resolvido, em regra, pelo art.70 do CPP (A competncia ser, de regra, determinada pelo lugar em que se consumar a infrao, ou, no caso de tentativa, pelo lugar em que for praticado o ltimo ato de execuo), que adota a Teoria do Resultado. Esta regra dos crimes plurilocais comporta, porm, excees, como o caso dos Juizados Especiais, cuja lei determina que o conflito de competncia ser resolvido com base na Teoria da Atividade. 6.5. Extraterritorialidade: art. 7, CP:
Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os crimes: a) contra a vida ou a liberdade do Presidente da Repblica P. da Defesa ou Real. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 92
b) contra o patrimnio ou a f pblica da Unio, do Distrito Federal, de Estado, de Territrio, de Municpio, de empresa pblica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao instituda pelo Poder PblicoP. da Defesa ou Real. c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio;P. da Defesa ou Real. d) de genocdio, quando o agente for brasileiro ou domiciliado no Brasil 3 correntes. 1 corrente) P. da Justia Universal, pois o Brasil se comprometeu a puni-lo em virtude de um Tratado Internacional - esta corrente conta com a adeso da doutrina moderna; 2 corrente) P. da Defesa ou Real, pois somente se aplica a lei brasileira ao genocdio de brasileiros; 3 corrente) P. da Nacionalidade Ativa, a nica que se pode dizer que est equivocada. II - os crimes: a) que, por tratado ou conveno, o Brasil se obrigou a reprimirP. da Justia Universal. b) praticados por brasileiroP. da Nacionalidade Ativa. c) praticados em aeronaves ou embarcaes brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, quando em territrio estrangeiro e a no sejam julgadosP. da Representao ou da Subsidiariedade. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 93
3 - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil LFG e FMB afirmam que se trata do P. da Nacionalidade Passiva, o que est equivocado pois este Princpio somente se aplica aos casos de crimes praticados por co-cidadaos. Sendo assim, prevalece o entendimento de que se trata do P. da Defesa ou Real. O 1 do art. 7, traz hipteses de extraterritorialidade incondicionada; o 2 , de extraterritorialidade condicionada; e, por fim, o 3 de extraterritorialidade hipercondicionada.
6.5.1) Condies da Extraterritorialidade Condicionada: Estas condies devem se fazer presentes cumulativamente, nos termos do que dispe o 2, art. 7, CP - Nos casos do inciso II, a aplicao da lei brasileira depende do concurso das seguintes condies: a) entrar o agente no territrio nacional; b) ser o fato punvel tambm no pas em que foi praticado; c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio; d) no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; e) no ter sido o agente perdoado no estrangeiro ou, por outro motivo, no estar extinta a punibilidade, segundo a lei mais favorvel. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 94
a) entrar o agente no territrio nacional: Trata-se de uma verdadeira condio de procedibilidade. Ressalte-se que o agente no precisa permanecer no territrio nacional, basta que por aqui passe, ainda que v se retirar alguns segundos depois.
c) estar o crime includo entre aqueles pelos quais a lei brasileira autoriza a extradio: Dentre os requisitos para a extradio, exige-se que a pena mxima seja superior a 1 ano. Enquanto a alnea a prev uma condio de procedibilidade, enquanto as demais prevemcondies objetivas de punibilidade. Estas acarretam na absolvio do ru, enquanto aquela, uma vez presente, prejudica o mrito e o processo extinto.
6.5.2) Condies da Extraterritorialidade Hipercondicionada: Aplicam- se cumulativamente todas as condies acima, acrescidas daquelas previstas no 3 do art. 7, CP - A lei brasileira aplica-se tambm ao crime cometido por estrangeiro contra brasileiro fora do Brasil, se, reunidas as condies previstas no LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 95
pargrafo anterior: a) no foi pedida ou foi negada a extradio; b) houve requisio do Ministro da Justia.
6.5.3) Competncia para julgamento dos casos de extraterritorialidade: Primeiramente, deve-se distinguir sob qual Justia o agente ser processado. Em regra, o processamento se dar pela Justia Estadual. Feito isto, a competncia de foro ser da capital do Estado em que o agente more ou tenha morado no pas. No tendo o agente jamais morado no Brasil, a competncia para julgamento ser da capital da Repblica, nos termos do art. 88 do CPP - No processo por crimes praticados fora do territrio brasileiro, ser competente o juzo da Capital do Estado onde houver por ltimo residido o acusado. Se este nunca tiver residido no Brasil, ser competente o juzo da Capital da Repblica.
Obs.: perfeitamente possvel que, nas hipteses de extraterritorialidade incondicionada, o agente seja processado, condenado e, at mesmo, j haver cumprido pena no anterior. O CP, atravs do art. 8, trata desta situao ao dispor: A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 96
Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela computada, quando idnticas. Ex.: Pena privativa de liberdade de 10 anos na Alemanha + Pena privativa de liberdade de 15 anos no Brasil = O agente ter de cumprir apenas os 5 anos restantes no Brasil. Por outro lado, caso as penas imputadas sejam diferentes, a pena j cumprida no estrangeiro atenuar aquela que foi imputada no Brasil. 5 Aula - 01/09/09 Prof. Luiz Flvio Gomes OBS. Essa matria encontra-se no Vol. II da coleo deles. OBS2: 1) Em 25/08/09 foi publicado o Decreto que regulamenta o 1 Tratado a respeito dos portadores de deficincia. A importncia que este o primeiro que entra como Emenda constitucional. Os demais Tratados que j entraram esto como norma supralegal. 2) A corte argentina descriminalizou o posse de droga para uso pessoal. No blog do LFG ele est comentando em etapas, j esto disponibilizadas as duas primeiras partes. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 97
TEORI A GERAL DO DELI TO
CONCEITO FORMAL DE DELITO= crime o fato descrito na lei. a mera desobedincia norma (1). Corrente formalista. Contenta-se com a mera adequao. Ento sob o aspecto formal crime aquilo que esta estabelecido em uma norma penal incriminadora, sob a ameaa de sano. (1) Por exemplo, art. 121 matar algum qual a norma que est embutida? proibido matar. Como descumprir essa norma? Matando algum. Crtica= uma corrente muito formalista, basta a adequao do fato lei. Para eles a lgica : fato lei tpico. Tpico crime. um fato que est na lei, se voc pratica tpico, sendo tpico crime. Essa a lgica que governa essa descrio da tipicidade. Isso preponderou do final do sc. XIX at meados do sc. XX. At os dias de hoje, de uma maneira geral, os promotores trabalham com essa lgica, s tendo a preocupao de provar o fato.
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CONCEITO MATERIAL DE DELITO= crime o fato humano lesivo ou concretamente perigoso (ou seja: ofensivo) a um bem jurdico relevante, passvel de sano. No h crime sem ofensa ao bem jurdico. Agora, o fato descrito na lei ofensivo ao bem jurdico. O que a ofensa em Direito Penal? Ofensa Leso Perigo Concreto Para essa 2 corrente preciso que haja um perigo concreto. Por exemplo, voc quer matar algum com uma facada, a pessoa escapa, por circunstncias alheias sua vontade. A simples tentativa j gerou um perigo concreto vida bem jurdico . A diferena entre os dois conceitos que o segundo exige ofensa ao bem jurdico enquanto o primeiro no. Para a primeira a norma serve para proteger um valor, por exemplo, valor vida. O atual conceito de delito o material. Nesse conceito material h uma segunda etapa que no est no primeiro = bem jurdico. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 99
PRINCPIO DA OFENSIVIDADE= no h crime sem ofensa ao bem jurdico. Ou Nullumcrimensineiniuria Princpio da Ofensividade. Viso constitucionalista do delito e do Direito Penal. A primeira corrente formal uma viso legalista enquanto que a segunda uma viso constitucionalista; h uma mudana de paradigma saindo do legal para o constitucional. O Princpio da Ofensividade , implicitamente, constitucional.
CONCEITOS ANALSTICOS DE DELITO: Leva considerao os elementos que compe a infrao penal, prevalecendo: fato tpico, ilicitude e culpabilidade. 1) DECIANO (1551 Idade Mdia): delictum est factum hominis= delito fato humano (...) dolo vel culpa= cometido com dolo ou culpa (...) a lege vigente= prevista na lei (...) sub poenaprohibitum= proibido sob ameaa de pena. Nulla justa causa (..) = causa justificante que escusa. Se no h previso de pena o crime no tem eficcia nenhuma. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 100
2) Conceito de Crime (Para Feuerbach)= uma ao contrria ao Direito (subjetivo) de outra pessoa, cominada com pena em uma lei. Conceito do Iluminismo e da Escola Clssica (Carrara, Feuerbach, etc.)
3) CAUSALISMO OU TEORIA CAUSAL= o que os livros brasileiros costumam trazer = o crime tem duas partes: uma objetiva e outra subjetiva.
OBJ. SUBJ
1 etapa VON LISZT=parte objetiva: compreendia o ATO HUMANO+ ANTIJURIDICIDADE. Parte subjetiva = CULPABILIDADE. Beling 1906 (discpulo de Von Liszt) = trabalha com o conceito de TIPICIDADE. Assim: Parte Objetiva = Tipicidade + Antijuridicidade. Parte Subjetiva = Culpabilidade. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 101
CRIME PARA O CAUSALISMO = FATO TPICO, ANTIJURDICO E CULPVEL. Esse o famoso conceito tripartido de delito. Ainda hoje uma grande parcela da doutrina continua escrevendo isso aqui. Juarez Cirino, Rogrio Greco, ou seja, essa doutrina ainda no morreu, embora j devesse ter morrido. MUDANAS/CRTICA A ESTE CONCEITO:
1) AO=Radbruch (autor) faz dura crtica dizendo que o conceito de ao no compreende a omisso, logo, isso falho, est errado. Ou seja, no podemos trabalhar s com o conceito de ao, pois todo crime ao ou omisso. Radbruch diz que o correto falar em CONDUTA. A partir daqui conduta a palavra certa conduta humana. Desde Radbruch no se fala mais em ao, nem como gnero, o gnero a conduta. 2) H requisitos subjetivosque no pertencem culpabilidade. Esto no TIPO, por exemplo, art. 155/CP furto quando o tipo exige algo subjetivo no est na culpabilidade. O art. 155/CP uma prova que j tem exigncia subjetiva que est no tipo e no na culpabilidade. 3) A culpabilidade no s subjetiva, ela tambm NORMATIVA. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 102
SUBJETIVO em Direito Penal = tudo que pertence cabea do ru. Exemplo: o dolo dolo inteno e esta est na cabea do ru. NORMATIVO= tudo que depende de um juzo de valor do juiz. Voltando ao art. 155/CP = o que subjetivo aqui? a inteno: subtrair com a inteno de ter para si ou para outrem- dado subjetivo . Coisa alheia mvel = conceito normativo. Cabe ao juiz decidir o que uma coisa, o que alheio e o que mvel. 5. CONCEITO NEOCLSSICO OU NEOKANTISTA DE DELITO 1900 AT DCADA DE 30 DO SC. XX= autores mais famosos: MEZGER (esse o nome que no pode ser esquecido). O delito e a teoria dos valores (todos os requisitos do delito so valorativos): tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade. Eles no mudam o conceito de crime: fato tpico antijurdico e culpvel, porm, o contedo de cada um muda 15 . Por que se chama Neokantismo? Porque recupera a Teoria dos Valores de Kant. TIPICIDADE= a tipicidade no neutra (Beling antes afirmava que a tipicidade era neutra), a tipicidade VALORATIVA. Se o CP traz a tipicidade matar
15 Isso caiu no MP/MA e foi derrota geral. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 103
algum porque o matar foi valorado negativamente, por isso que crime. Estuprar negativo; roubar negativo. Tipo no neutro, se ele est ali porque tem valor. ANTIJURIDICIDADE=antes era formal (Causalismo), agora ela material=o fato s criminoso quando gera danosidade social. Exige-se um prejuzo, uma danosidade terceiros, seno no crime. CULPABILIDADE= a culpabilidade no s psicolgica; ela psicolgica e normativa. Requisitos Subjetivos desse perodo histrico: CULPABILIDADE IMPUTABILIDADE = o agente precisa ser imputvel = que tem capacidade de entender e querer. DOLO ou CULPA EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA Quem sustentou isso com todas as letras foi FRANK em 1907. CRTICA= h fatos tpicos que no so cometidos com dolo. Por exemplo, algum coloca uma arma na sua cabea e diz: ou falsifica ou morre. A pessoa falsifica, h dolo porque sabe o que est fazendo, mas no reprovvel porque inexigvel conduta diversa. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 104
Esse terceiro elemento exigibilidade de conduta diversa um requisito importantssimo, por exemplo, inexigibilidade de conduta diversa. 6. TEORIA FINALISTA DA AO (Hans Welzel): Welzel mudou muita coisa, esse foi grande, comparvel com ele s Claus Roxin que ainda est vivo. Crime um fato tpico, antijurdico e culpvel. Cr = FT + AJ +CP 16
Quatro mudanas fundamentais na concepo de Welzel: 1)O dolo e a culpa saem da culpabilidade e vo para a tipicidade. LFG isso foi uma das coisas mais geniais porque o dolo est no tipo e a conduta est no tipo. Portanto, dolo est na tipicidade. Sem saber o dolo (inteno) no te como descobrir qual o tipo penal; o tipo depende de saber qual a inteno (dolo). 2) Welzel abandona o conceito de DOLO JURDICO tambm chamado DOLO NORMATIVO= coloca em seu lugar o conceito de DOLO NATURAL. Qual a diferena entre eles?
16 FT = fato tpico AJ = antijurdico CP = culpvel. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 105
Dolo Jurdico coisa do Causalismo e Neokantismo. Significava conscincia do fato + conscincia da ilicitude. Ou seja, esse dolo tinha duas exigncias: conscincia do fato e vontade de pratic-lo + conscincia da ilicitude = saber que aquilo proibido. A crtica que se fazia antigamente aos penalistas, sobretudo a Mezger, como exigir que as pessoas do povo tenham conscincia do fato e conscincia da ilicitude se elas nunca leram o CP, como exigir conscincia da ilicitude de um leigo? Resposta de Mezger= devemos exigir a conscincia leiga. Ou seja, popular. Trabalhamos com a esfera do profano (leigo). Por exemplo, pergunte a qualquer pessoa, ainda que seja um leigo, matar algum proibido ou permitido? Proibido. Basta isso. No precisa ser um tcnico. Welzel acabou com isso introduzindo o: DOLO NATURAL= o dolo SEMa conscincia da ilicitude. Dolo = conscincia do que se faz + querer o que se faz. Isso tem direto reflexo na terceira mudana na estrutura do delito feita por Welzel: A culpabilidade puramente normativa, ou seja, no tem requisitos subjetivos. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 106
Requisitos da Culpabilidade para Welzel: 1)Imputabilidade 2)Potencial conscincia da ilicitude retirou dolo e culpa 3) Exigibilidade de conduta diversa Como a imputabilidade que antes era subjetiva continua, mas agora normativa? A imputabilidade antes (Neokantismo e Causalismo) era enfocada do ponto de vista da pessoa do criminoso, ou seja, dependia da cabea da pessoa (capacidade de saber e de querer). A partir de Welzel Teoria Finalista quem valora a capacidade de entender e de querer o juiz, por isso que normativo. O juiz pode nomear um perito psiquiatra para examinar o agente e emitir um laudo concluindo se o agente imputvel, semi-imputvel ou inimputvel. Mas, hoje, o juiz quem valora! A imputabilidade de subjetiva passou a ser normativa com Welzel. Isso vale at hoje. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 107
O dolo est na cabea do ru, a culpabilidade est na cabea do juiz ( ele que valora, ele que reprova). Logo, a culpabilidade puramente normativa porque a culpabilidade puro juzo de reprovao. 4 mudana) A antijuridicidade para Welzel para pessoal, no sentido de que o fato antijurdico quando o agente se afasta dos valores ticos vigentes. Isso um dos pontos mais criticados em Welzel essa mistura de tica com o Direito. Ningum acolhe isso, mas pode cair em concurso. Dentro do Finalismo de Welzel h duas correntes divergentes:
1 -TEORIA SOCIAL DA AO A teoria social da ao (E. Schmidt, Jeschek, Wessels) ao todo comportamento humano socialmente relevante. Essa teoria no emplacou e no seguida por ningum, pois o conceito de socialmente relevante um conceito muito vago. No prosperou. Se levarmos ao p da letra esse conceito hoje, por exemplo, fumar em local fechado um comportamento socialmente inadequado, mas vai prender o sujeito por isso? LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 108
2 FINALISMO DISSIDENTE BRASILEIRO: no Brasil no que diz respeito ao conceito analtico de delito, nasceu uma corrente finalista dissidente (Dotti, Mestieri, Damsio, Capez, Mirabete, Delmanto). Essa corrente conceitua o delito como fato tpico e antijurdico. Para esse Finalismo dissidente a culpabilidade pressuposto da pena, ou seja, est fora do crime. Criou-se uma divergncia no conceito de crime no Brasil. Na hora da prova olhe a Banca para saber qual a sua orientao. No fundo um problema dogmtico-conceitual, voc pode at trabalhar com os dois, s no pode ser incoerente. LFG segue os dois elementos, acha que trs incoerente. ACERTO DESSA DOUTRINA: retirar a culpabilidade do conceito de crime; para LFG isto est certo porque culpabilidade juzo de reprovao e este recai sobre o agente, s que o agente do FATO, no qualquer agente. Se ele no comete o fato voc no pode reprovar seno voc adotaria a culpabilidade do autor = culpar o agente pelo que ele . A concluso a que se chega que o crime tem dois requisitos. Divergncia/Crtica do LFG a esta corrente dissidente 2 requisitos: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 109
1) FATO FORMAL E MATERIALMENTE TPICO= a diferena est em que para os dissidentes fato formalmente tpico; para LFG fato formal e materialmente tpico. A palavra materialmente faz toda a diferena, um fato novo na tipicidade. 2) O Finalismo dissidente brasileiro IGNOROU a punibilidade e ela muito importante. Antes de tudo, PUNIBILIDADE a ameaa de pena. Que vnculo se faz entre o crime e a ameaa de pena? O conceito de crime sem a ameaa de pena no tem efetividade, incuo, intil! Logo, toda vez que voc falar do crime (com os 2 requisitos), preciso que se fale da ameaa de pena, seno o crime sem pena intil. Por exemplo, a Lei 8212 (Previdncia Social), no art. 95 na sua redao original, no trazia penas para alguns crimes; era incuo. O legislador pode at errar na cominao, mas tem que cominar a pena, por exemplo, Lei de Drogas para o usurio s penas alternativas, isso pode, mas tem que cominar pena. A punibilidade complementa a noo de crime! Tem que ter uma pena ameaada. TEORIA DOS ELEMENTOS NEGATIVOS DO TIPO: Miguel Reale Jr., no Brasil, seguidor dessa teoria. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 110
Essa Teoria faz a fuso entre tipicidade e antijuridicidade; uma coisa s. Toda a doutrina penal at hoje distingue esses dois, menos essa Teoria porque ela coloca as causas justificantes (estado de necessidade e legtima defesa so as mais famosas) junto com o tipo penal. Por exemplo, art. 121 matar algum o que est na lei eles lem o art. 121 assim: matar algum, salvo em estado de necessidade, legtima defesa, etc.. ela l tudo como se estivesse no tipo. A antijuridicidade perdeu a sua autonomia. Isso no aceito. Existiu, cai em prova final do sc. XIX e incio do sc. XX mas no prosperou. Crtica maior=no se pode confundir tipicidade com antijuridicidade. Welzel foi um grande crtico dessa doutrina.
DOS FUNCIONALISMOS NO DIREITO PENAL 1) 1970 CLAUS ROXIN (Funcionalismo Moderado) para LFG o maior penalista de todos os tempos, todas as cortes internacionais o citam: fato tpico, antijurdico e responsabilidade. Direito penal e Poltica criminal. Teoria da Imputao Objetiva. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 111
FUNCIONALISMO= o Direito Penal est em funo de alguma coisa, da nasce o FUNCIONALISMO. Para que serve o Direito Penal? Roxin: o Direito Penal serve para a proteo fragmentria e subsidiria de bens jurdicos. Outra premissa bsica: no se pode separar o Direito Penal e Poltica Criminal. Roxin enxerga a TIPICIDADE assim: a tipicidade aparentemente abarca muito mais coisas que o real. Por exemplo, furto coisa alheia mvel, diz Roxin: no qualquer coisa. Quando se trata de uma ofensa insignificante est fora do tipo. Por exemplo, se furto um clips formalmente, subtrair um clips est no art. 155 mas, Roxin diz: Direito Penal s para coisa sria, no justifica cadeia por causa de um clips. O tipo deve ser interpretado de acordo com o Princpio da Interveno Mnima. Esse um princpio de Poltica Criminal que interfere na interpretao da tipicidade Roxin mescla Poltica Criminal com Direito Penal. Outra premissa bsica=no basta a culpabilidade para a imposio da pena; ela necessria, mas no suficiente. Roxin diz que a pena tem que ser necessria; se necessrio impe-se , se desnecessria no se impe . LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 112
Exemplo de pena desnecessria: perdo judicial pai mata a filha em acidente de trnsito. Para qu punir mais? Antes de Roxin era crime culpabilidade pena; Roxin: crime culpabilidade necessidade da pena pena. Outra premissa: TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA: A Tipicidade no penal possui duas dimenses: 1) Formal essa a novidade introduzida por Roxin. Antes de Roxin a tipicidade s tinha duas dimenses: objetiva ou formal e subjetiva. Historicamente quem introduziu o dolo e a culpa na tipicidade foi Welzel no Finalismo (tipicidade = duas dimenses: objetiva e subjetiva). Todos os livros penais no Brasil quando vo explicar determinado crime falam em tipo objetivo = conduta e tipo subjetivo. Roxin diz que objetivo, subjetivo, mas tem a Teoria da Imputao Objetiva que significa duas coisas: 1 valorao da conduta o requisito formal historicamente tem quatro elementos: conduta, resultado naturalstico, nexo causal e ao tpica. Roxin introduziu a valorao da conduta com o critrio criado por ele: criao de LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 113
risco proibido relevante. A partir de Roxin, qual a diferena entre uma morte e um homicdio? A morte est no plano formal, uma conduta com resultado morte, por exemplo, uma facada, desta a pessoa morre resultado naturalstico. Quando uma morte se converte em homicdio? A morte se converte em homicdio quando o agente criou um risco proibido relevante. Exemplo voc est dirigindo seu carro e de repente atropela uma pessoa que morre. Isso uma morte ou um homicdio? Antes de tudo h uma morte. Voc tem que perguntar: na hora da conduta ele criava um risco permitido ou proibido? A sua resposta homicdio ou uma morte. Risco proibido, por exemplo, estava a 130 km por hora homicdio. Essa a diferena de morte para homicdio. Morte = plano naturalstico; homicdio = valorao da conduta risco proibido. Se voc conclusse que o risco que o agente criava era permitido s uma morte. Por exemplo, voc est dirigindo a 60 km/h, sinal aberto, quando voc se aproxima uma pessoa entra abruptamente na frente do seu carro morte, no homicdio porque a conduta criava um risco permitido, o motorista estava seguindo tudo que estava permitido. 2 Nexo de Imputao (no nexo de causalidade que plano formal) = o resultado deve decorrer do risco criado. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 114
2) Normativa LFG chama de Material na Teoria Constitucionalista defendida por ele: 3 dimenso subjetiva: dolo e outras intenes. Teoria da Imputao Objetiva de Roxin sucintamente isso exposto.
FUNCIONALISMO DE ZAFFARONI: A misso do Direito Penal de reduzir a violncia do Estado. Zaffaroni aceita as premissas de Roxin, mas traz de novo a TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTE. cai a toda hora em concurso. Tipicidade - FORMAL Conduta ou SISTEMTICA Resultado Naturalstico Nexo de Causalidade LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 115
Adequao tpica - MATERIAL CONGLOBANTE
CONGLOBANTE= se existe uma norma no ordenamento jurdico que autoriza ou fomenta ou determina uma conduta, o que est autorizado ou fomentado ou determinado, no pode estar proibido por outra norma. Ento, Zaffaroni diz que, ao analisar uma conduta, devemos olhar o ordenamento jurdico, se houver uma norma permitindo fato atpico. Por exemplo, mulher estuprada pode abortar. H uma norma que permita? Art. 128, II/CP permite o aborto. O que est permitido no pode ser proibido, logo, esse aborto no pode ser crime! Outro exemplo: um parlamentar ofende moralmente o Presidente Lula. No se aplica mais a Lei de Imprensa, pegamos o CP. Aparentemente houve o crime de injria. Todavia, existe norma que permite ao parlamentar fazer crtica ao PR art. 53/CF imunidade parlamentar. Conglobante = voc analisa todo ordenamento jurdico conglobantemente para encontrar uma norma que permita a conduta. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 116
OBS: Em concurso pblico se voc pegar bancas clssicas isso no cai em concurso porque nunca leu Roxin ou Zaffaroni. Todavia, se voc pega uma banca atualizada e no sabe isso, trucidado! O modelo tradicional vai at o Finalismo; o novo vai at o Funcionalismo TEORIA CONSTITUCIONAL DO DELITO - LFG A tipicidade formal e material. Nos crimes dolosos, alm dessas duas dimenses temos uma terceira: subjetiva. Tipicidade Formal quatro requisitos: - conduta - resultado naturalstico - nexo de causalidade - adequao tpica Tipicidade Material duas exigncias: - juzo de valorao da conduta (repetindo Roxin) criao de risco proibido relevante. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 117
- Novidade: juzo de valorao doresultado jurdico. L em cima resultado naturalstico, aqui resultado jurdico. Esse resultado jurdico precisa ser CONCRETO. Concluso: no cabe perigo abstrato neste modelo de Direito penal. Dica para concurso: existe perigo abstrato em Direito Penal porque grande parte da doutrina o aceita. Por exemplo, crime de drogas perigo abstrato. A grande maioria aceita perigo abstrato. LFG doutrina nova. Ver HC 80 Seplveda Pertence (crime de porte de arma sem munio no crime) l est a doutrina de LFG. Alm de ser concreto, tem que TRANSCENDENTAL (ofender terceiro) de RESULTADO GRAVE. HC 84412/SP Min. Celso de Mello. o STF acolhendo o que LFG est sistematizando. HC 84412 / SP - Min. CELSO DE MELLO E M E N T A: PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA - IDENTIFICAO DOS VETORES CUJA PRESENA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLTICA CRIMINAL - CONSEQENTE DESCARACTERIZAO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE FURTO - CONDENAO IMPOSTA A JOVEM DESEMPREGADO, COM APENAS 19 ANOS DE IDADE - "RES FURTIVA" NO VALOR DE R$ 25,00 (EQUIVALENTE A 9,61% DO SALRIO MNIMO ATUALMENTE EM VIGOR) - DOUTRINA - CONSIDERAES EM TORNO DA JURISPRUDNCIA DO STF - PEDIDO DEFERIDO. O PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 118
DESCARACTERIZAO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princpio da insignificncia - que deve ser analisado em conexo com os postulados da fragmentariedade e da interveno mnima do Estado em matria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a prpria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu carter material. Doutrina. Tal postulado - que considera necessria, na aferio do relevo material da tipicidade penal, a presena de certos vetores, tais como (a) a mnima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ao, (c) o reduzidssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da leso jurdica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulao terica, no reconhecimento de que o carter subsidirio do sistema penal reclama e impe, em funo dos prprios objetivos por ele visados, a interveno mnima do Poder Pblico. O POSTULADO DA INSIGNIFICNCIA E A FUNO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurdico h de considerar a relevantssima circunstncia de que a privao da liberdade e a restrio de direitos do indivduo somente se justificam quando estritamente necessrias prpria proteo das pessoas, da sociedade e de outros bens jurdicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. O direito penal no se deve ocupar de condutas que produzam resultado, cujo desvalor - por no importar em leso significativa a bens jurdicos relevantes - no represente, por isso mesmo, prejuzo importante, seja ao titular do bem jurdico tutelado, seja integridade da prpria ordem social. Tambm tem de ser um resultado INTOLERVEL. Objetivamente imputvel ao RISCO CRIADO e que seja no MBITO DE PROTEO DA NORMA.
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6 Aula 04/09/09 SUMRIO: 1) VALIDADE DA LEI PENAL EM RELAO S PESSOAS: IMUNIDADES 2) TEORIA GERAL DO DELITO: INTRODUO 1. IMUNIDADES: A imunidade constitucional frente ao art. 5/CF? Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: A imunidade no pessoal funcional; a imunidade no privilgio, mas uma prerrogativa. Existem pessoas que em virtude das funes ou em razo de regras de Direito Internacional gozam de IMUNIDADES. Longe de uma garantia pessoal, trata-se de necessria prerrogativa funcional, proteo ao cargo ou funo desempenhada pelo seu titular. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 120
PRIVILGIO PRERROGATIVA Exceo da lei comum deduzida da situao de superioridade das pessoas que a desfrutam. Conjunto de precaues que rodeiam a funo e que servem para o exerccio desta. subjetivoe anterior lei. objetiva e deriva da lei. Tem essncia pessoal. o anexo qualidade do rgo. poder frente lei. conduto para que a lei se cumpra. prprio das aristocraciasdas ordens sociais. Aristocracia das instituies governamentais.
1.1 IMUNIDADES DIPLOMTICAS: So imunidades de Direito Pblico Internacional de que gozam: a) Chefes de Governo ou de Estado estrangeiro, sua famlia e membros da sua comitiva. b) Embaixador e sua famlia. c) Funcionrios do corpo diplomtico e famlia. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 121
d)Os funcionrios de Organizaes Internacionais (ONU, por exemplo), quando em servio. Garante ao diplomata: Tipo a) Preceito Primrio (contedo criminoso, matar algum) Penal b) Preceito Secundrio sano c) Consequncias jurdicas de seu pas o diplomata ao cometer o preceito primrio do pas em que se encontra, por exemplo, Brasil, sofre as consequncias jurdicas sano do seu pas de origem. O diplomata no pode renunciar imunidade imunidade, mas o seu pas pode, desde que seja uma renncia expressa. A imunidade diplomtica impede investigao? No impede, principalmente a investigao para apurao da materialidade do delito, resguardar vestgios. E os AGENTES CONSULARES (cnsul) desfrutam de imunidade? Os Consulados tm funes administrativas. O agente consular Cnsul est imune? LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 122
O Embaixador tem imunidade total seja crime comum, por exemplo, embriaguez ao volante, seja crime funcional, por exemplo, falsificao de documento da Embaixada. J o agente consular s tem imunidade parcial em razo dos crimes funcionais praticados em razo das suas funes, propter officium, por exemplo, falsificao de documento do consulado. + Observaes: 1) Apesar de a maioria ensinar que a imunidade diplomtica uma causa pessoal de iseno de pena (Natureza Jurdica), LFG entende que se trata de causa impeditiva da punibilidade. 2) A Embaixada no extenso do territrio que representa, apesar de ser inviolvel.
1.2 IMUNIDADES PARLAMENTARES: Dois tipos Absolutas Relativas 1.2.1 IMUNIDADE PARLAMENTAR ABSOLUTA: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 123
Sinnimos de Imunidade Parlamentar Absoluta = imunidade material; substancial; real; inviolabilidade e INDENIDADE (Zaffaroni) 17 . S Zaffaroni chama imunidade parlamentar absoluta de INDENIDADE. Previso legal =art. 53, caput da Constituio. Art. 53. Os Deputados e Senadores so inviolveis, civil e penalmente (STF = Administrativa e poltica) por quaisquer de suas opinies, palavras e votos. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001) O STF estende a imunidade para abranger a imunidade administrativa e politicamente. NATUREZA JURDICA DA IMUNIDADE ABSOLUTA OU INDENIDADE: 1 corrente= causa excludente de crime Pontes de Miranda. 2 corrente=causa que se ope formao do crime Basileu Garcia. 3 corrente= causa pessoal de excluso de pena Anbal Bruno. 4 corrente= causa de irresponsabilidade Magalhes Noronha.
17 Caiu em concurso Disserte sobre Indenidade. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 124
5 corrente=causa de incapacidade pessoal penal por razes polticas Frederico Marques. 6 corrente= causa de atipicidade LFG e STF. Nas ltimas decises o STF tem adotado essa corrente. No crime nem para o parlamentar nem para o partcipe particular que contribuiu para o crime. Se no crime voc, no pode punir o partcipe. Ento, o que dizer da Smula 245/STF? A Imunidade parlamentar no se estende ao corru sem essa prerrogativa. Hoje a Smula 245/STF s se aplica Imunidade Relativa e no absoluta. Esta imunidade absoluta tem limites? A Imunidade Absoluta pressupe nexo causal entre as afirmaes e o exerccio do cargo.
Diferenciar duas situaes: 1) Afirmaes no recinto do Congresso presume o nexo causal. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 125
2) Afirmaes fora do recinto continuam imunes, devendo, no entanto, o parlamentarcomprovar o nexo. Ou seja, fora do recinto o nexo no mais se presume.
1.2.2 IMUNIDADE PARLAMENTAR RELATIVA: Sinnimoimunidade parlamentar FORMAL. 1)Imunidade quanto ao Foro de julgamento previso legal art. 53, 1/CF: 1 Os Deputados e Senadores, desde a expedio do diploma, sero submetidos a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001) ePEGADINHAS DE CONCURSO: 1) Passam a ter esse foro desde a expedio do diploma que ANTERIOR posse! STF Pessoa processada Diplomada 1 grau Fim do mandato volta 1 grau a imunidade uma prerrogativa do cargo, acabou o mandato, volta ao LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 126
1 grau. Por conta disso o STF cancelou a Smula 394/STF. Essa Smula previa privilgio, por isso foi cancelada.
2) Imunidade quanto Priso previso legal art. 53, 2/CF:
2 Desde a expedio do diploma, os membros do Congresso Nacional no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel. Nesse caso, os autos sero remetidos dentro de vinte e quatro horas Casa respectiva, para que, pelo voto da maioria de seus membros, resolva sobre a priso. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001) A Cmara ou o Senado que vai decidir sobre a validade do flagrante? Que tipo de julgamento elas faro? Aqui um julgamento POLTICO; a Casa vai decidir se a priso em conveniente e oportuna. uma anlise convenincia e oportunidade, no anlise tcnica. Lendo o 2 j vislumbramos uma regra = proibio de priso provisria. EXCEO=flagrante no caso de crime inafianvel. OBS1: possvel priso definitiva. a posio do STF, inclusive. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 127
OBS2: A imunidade abrange priso civil. Concurso da PF: parlamentar chamar algum de branquelo, pode ser preso em flagrante? Cuidado, no confundir crime de racismo com injria qualificada art. 140 3/CP .
INJRIA QUALIFICADA RACISMO LEI 7716/89 Atribuir qualidade negativa. Segregara vtima do convvio social. Ao penal Privada Ao penal Pblica Incondicionada Prescritvel Imprescritvel. Afianvel Inafianvel
Cuidado: O RACISMO admite flagrante de deputado e senador, mas injria qualificada NO admite.
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3) Imunidade quanto ao processo previso legal art. 53, 3, 4 e 5/CF: 3 Recebida a denncia contra o Senador ou Deputado, por crime ocorrido aps a diplomao, o Supremo Tribunal Federal dar cincia Casa respectiva, que, por iniciativa de partido poltico nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poder, at a deciso final, sustar o andamento da ao. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001) 4 O pedido de sustao ser apreciado pela Casa respectiva no prazo improrrogvel de quarenta e cinco dias do seu recebimento pela Mesa Diretora. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001) 5 A sustao do processo suspende a prescrio, enquanto durar o mandato.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001) Temos que analisar essa imunidade antes e depois EC35/01: ANTES DEPOIS Abrangia qualquer crime praticado antes ou depois da diplomao Abrange qualquer crime, porm, praticado aps a diplomao. O STF, para o processo, dependia de O STF no depende de autorizao, LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 129
autorizao da Casa respectiva. porm, a Casa pode sustar o andamento da ao. Enquanto no autorizado, o processo ficava suspenso, bem como, a prescrio. Se sustada a ao, suspende-se tambm a prescrio.
Essa imunidade NO abrange investigao= no pode a Casa tentar suspender o curso de IP. 4) Imunidade quanto condio de testemunha previso legal: art. 53, 6/CF: 6 Os Deputados e Senadores no sero obrigados a testemunhar sobre informaes recebidas ou prestadas em razo do exerccio do mandato, nem sobre as pessoas que lhes confiaram ou deles receberam informaes. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 35, de 2001) Veja o art. 221/CPP: Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da Repblica, os senadores e deputados federais, os ministros de Estado, os governadores de Estados e LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 130
Territrios, os secretrios de Estado, os prefeitos do Distrito Federal e dos Municpios, os deputados s Assemblias Legislativas Estaduais, os membros do Poder Judicirio, os ministros e juzes dos Tribunais de Contas da Unio, dos Estados, do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Martimo sero inquiridos em local, dia e hora previamente ajustados entre eles e o juiz. (Redao dada pela Lei n 3.653, de 4.11.1959) prerrogativa para deputado e senador testemunha, NO abrange o deputado/senador ru. Essa , inclusive, a posio do STF. As imunidades permanecem no estado de stio? A resposta est no art. 53, 8/CF: 8 As imunidades de Deputados ou Senadores subsistiro durante o estado de stio, s podendo ser suspensas mediante o voto de dois teros dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatveis com a execuo da medida.(Includo pela Emenda Constitucional n 35, de 2001) As imunidades subsistem no estado de stio, se pensarmos em duas situaes: dentro e fora do recinto do Congresso. As imunidades permanecem de LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 131
forma absoluta dentro do Congresso. Fora do Congresso, ela pode ser suspensa quando o ato for incompatvel com a medida.
Parlamentar que se licencia para exercer cargo no Executivo, leva consigo a imunidade? Por exemplo, senador que passa a exercer caro de ministro. Parlamentar que se licencia para exercer cargo no Executivo perde a sua imunidade material e formal porque a imunidade do cargo, no dele. Tanto assim que o STF cancelou a sua Smula 4/STF: no perde a sua imunidade o congressista nomeado ministro de Estado. Todavia, recentemente o Min. Celso de Mello, numa deciso que surpreendeu a todos, disse que o parlamentar mantm a imunidade quando exercente de cargo executivo. Essa deciso dele contrariou o entendimento da Corte, portanto, no deve servir de paradigma em prova.
DEPUTADO ESTADUAL Deputados estaduais tm as mesmas imunidades dos federais? Os deputados estaduais tm as mesmas inviolabilidades dos federais art. 27, 1/CF PRINCPIO DA SIMETRIA. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 132
1 - Ser de quatro anos o mandato dos Deputados Estaduais, aplicando- s- lhes as regras desta Constituio sobre sistema eleitoral, inviolabilidade, imunidades, remunerao, perda de mandato, licena, impedimentos e incorporao s Foras Armadas. + A imunidade parlamentar deputado federal imune em todo o territrio federal. E o deputado estadual? Prevalece que a imunidade do parlamentar estadual se estende a todo territrio nacional, desde que tenha nexo com a sua funo. Por isso est superada a Smula 3/STF. SMULA N 3 A IMUNIDADE CONCEDIDA A DEPUTADOS ESTADUAIS RESTRITA JUSTIA DO ESTADO (SUPERADA). VEREADORES: Os vereadores possuem imunidade MATERIAL, mesmo assim LIMITADA aos atos praticados no exerccio do mandato, dentro da circunscrio do Municpio. Em regra, no possuem imunidade relativa, podendo, excepcionalmente, a Constituio estadual prever prerrogativa de foro. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 133
Exemplos: RJ (foro = TJ); Piau (TJ) so os dois nicos Estados em que os vereadores tm prerrogativa de foro. DEPUTADOS FEDERAIS SENADORES DEPUTADOS ESTADUAIS VEREADORES Imunidades Absoluta e Relativa Imunidades Absoluta e Relativa (CF/88) I. Absoluta restrita ao Municpio. Em regra, no tem imunidade relativa. Julgados no STF Julgados no TJ (CF/88) Julgado no 1 grau regra. Exceo: TJ (RJ e PI) Crimes dolosos contra a vida: STF ( a Constituio excepcionando a si mesma). Crimes dolosos contra a vida: continuam no TJ, pois a CF/88 que trata deles e ela pode excepcionar a si mesma. Crimes dolosos contra a vida: sempre Tribunal do Jri, mesmo que a Constituio estadual d foro especial porque no foi a CF que excepcionou. Smula 721/STF.
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Smula 721: A competncia constitucional do Tribunal do Jri prevalece sobre o foro por prerrogativa de funo estabelecido exclusivamente pela Constituio estadual 18 . Pode usar essa imunidade em Tribunal Penal Internacional (TPI)? Art. 27 do Estatuto de Roma: irrelevncia da qualidade oficial. 1 - O presente Estatuto ser aplicvel de forma igual a todas as pessoas, sem distino alguma baseada na qualidade oficial. Em particular, a qualidade oficial de Chefe de Estado ou de Governo, de membro de Governo ou do Parlamento, de representante eleito ou de funcionrio pblico em caso algum eximir a pessoa em causa de responsabilidade criminal, nos termos do presente Estatuto, nem constituir de per si motivo de reduo da pena.
2 - As imunidades ou normas de procedimento especiais decorrentes da qualidade oficial de uma pessoa, nos termos do direito interno ou do direito internacional, no devero obstar a que o Tribunal exera a sua jurisdio sobre essa pessoa. O TPI no reconhece privilgios ou prerrogativas.
18 Caiu na Procuradoria Federal. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 135
O art. 28 do Estatuto de Roma, tambm no mesmo sentido, trata dos militares, ou seja, no interessa a patente, a pessoa vai responder perante o TPI.
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TEORI A DO DELI TO 1. INTRODUO: A Teoria do Delito , na verdade, uma Teoria da Infrao Penal porque abrange crime e contraveno penal. O Brasil adotou o sistema dualista ou binrio divide infrao penal em duas espcies: crime e contraveno penal. Crime sinnimo delito; Contraveno penal sinnimos crime ano, delito liliputiano, crime vagabundo (esse caiu no MP/SP). A diferena de crime para contraveno somente de grau, puramente axiolgica, no ontolgica. Os fatos mais graves so crimes, os menos graves considerados contraveno. PRINCIPAIS DIFERENAS ENTRE CRIME E CONTRAVENO CRITRIO DISTINTIVO QUE ORIENTAM O LEGISLADOR: CRIME CONTRAVENO PENAL Espcie de pena privativa de liberdade: Espcie de pena privativa de liberdade: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 137
recluso e deteno. priso simples, arts. 5 e 6 da LCP(1) Espcie de ao penal: todas as espcies de ao penal: pblica condicionada/incondicionada e privada. Espcie de ao penal: ao penal pblica incondicionada art. 17/LCP.(2)
(1) Tentativa Art. 4 - No punvel a tentativa de contraveno. Penas principais Art. 5 - As penas principais so: I - priso simples; II - multa. Priso simples Art. 6 - A pena de priso simples deve ser cumprida, sem rigor penitencirio, em estabelecimento especial ou seo especial de priso comum, em regime semi- aberto ou aberto. 19
19 Art. 6 com redao dada pela Lei n 6.416, de 24.05.77. Redao anterior: Art. 6 A pena de priso simples deve ser cumprida, sem rigor penitencirio, em estabelecimento especial ou em seco especial de priso comum, podendo ser dispensado o isolamento noturno. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 138
1 - O condenado pena de priso simples fica sempre separado dos condenados pena de recluso ou de deteno. 2 - O trabalho facultativo, se a pena aplicada no excede a 15 (quinze) dias.
(2) Art. 17 - A ao penal pblica, devendo a autoridade proceder de ofcio. OBS: Contraveno que depende de Representao: ANTES DA LEI 9099/95 APS A LEI 9099/95 Art. 129, caput/CP ao pblica incondicionada. Art. 129, caput/CP ao pblica condicionada. Art. 21/LCP Vias de fato ao pblica incondicionada. Art. 21 - Praticar vias de fato contra algum: Pena - priso simples, de 15 (quinze) dias a 3 (trs) meses, ou multa, se o fato no constitui Art. 21/LCP ao pblica incondicionada. CRTICA DOUTRINA/JURISPRUDNCIA: COMO PODE O MAIS (ART. 129/CP) NECESSITAR DE REPRESENTAO? Portanto, por exceo criada por eles, art. 21/LCP ao pblica CONDICIONADA. O STF no LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 139
crime. Pargrafo nico. Aumenta-se a pena de 1/3 (um tero) at a metade se a vtima maior de 60 (sessenta) anos. reconhece essa exceo, isto , NO aplica. Punibilidade da TENTATIVA: Punvel Punibilidade da TENTATIVA: A tentativa no punvel art. 4/LCP. Cuidado: no punvel, no significa que contraveno no admita tentativa! Regras de extraterritorialidade da lei penal: crime admite extraterritorialidade. Regras de extraterritorialidade da lei penal: No admite extraterritorialidade. Competncia para o processo/julgamento: Justia estadual ou Federal. Competncia para o processo/julgamento: competncia da justia estadual art. 109, IV/CF. (1) Limite das penas: 30 anos. Limite das penas: 05 anos art. 10/LCP . Perodo de prova no sursis: de 2 a 4 Perodo de prova no sursis: varia de 1 a LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 140
anos, em regra. 3 anos art. 11/LCP .
(1) Exceo contraveno julgada pela Justia Federal: foro por prerrogativa de funo federal contraventor detentor de foro por prerrogativa de funo federal TRF, STJ ou STF.
CONCEITO DE CRIME: Formal Material Analtico
a) Crime sob o enfoque FORMAL aquilo que est estabelecido em uma norma penal incriminadora, sob ameaa de pena. b) Parao conceito MATERIAL, crime comportamento humano causador de leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado, passvel de sano penal. CONCURSO: Qual dos dois conceitos NO reconhece o Princpio da Insignificncia? O conceito FORMAL. O Princpio da Insignificncia s encontra LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 141
campo frtil no conceito MATERIAL. Os que no admitem o Princpio da Insignificncia em Direito Penal trabalham com o conceito Formal de crime. c) O conceito ANALTICO leva em considerao os elementos que compem a infrao penal (PREVALECE: Fato Tpico + Ilicitude + Culpabilidade).
CONCEITO ANALITICO 2. SUJEITOS DO CRIME: 2.1 SUJEITO ATIVO= a pessoa que realiza a infrao penal. Quem pode figurar como sujeito ativo? Pessoa fsica capaz (idade = ou maior de 18 anos). +Pessoa Jurdica pratica crime? Trs correntes 20 : 1 corrente= a pessoa jurdica no pode praticar crime ou ser responsabilizada penalmente. Para essa corrente a responsabilidade criminal da pessoa jurdica ofende: a) Princpio da Responsabilidade Subjetiva; b) Princpio da Culpabilidade; c) Princpio da Responsabilidade Pessoal;
20 o que cai em concurso. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 142
d) Princpio da Personalidade das Penas. 2 corrente = a pessoa jurdica pode ser autora de crime ambiental e, portanto, responsabilizada penalmente. Fundamentos: a) Trata-se de responsabilidade objetiva autorizada pela Constituio. b) A pessoa jurdica deve responder por seus atos, adaptando-se o juzo de culpabilidade s suas caractersticas. c) No viola o Princpio da Personalidade da Pena, transmitindo-se, eventualmente, os efeitos da condenao.
3 corrente=apesar de a pessoa jurdica ser um ente autnomo e distinto de seus membros, dotado de vontade prpria, no pratica crime, mas pode ser responsabilizada penalmente nos danos ambientais. Trata-se de responsabilidade penal social. Requisitos: a) Dano praticado seguindo ordem da pessoa jurdica; b) Em benefcio da pessoa jurdica (art. 3 da Lei 9605/98). Art 3 As pessoas jurdicas sero responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infrao seja LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 143
cometida por deciso de seu representante legal ou contratual, ou de seu rgo colegiado, no interesse ou benefcio da sua entidade. Pargrafo nico. A responsabilidade das pessoas jurdicas no exclui a das pessoas fsicas, autoras, co-autoras ou partcipes do mesmo fato. Essa 3 corrente a do STJ. Como denunciar a pessoa jurdica? Cuidado, se tiver que fazer uma pea prtica, vigora o sistema da dupla imputao temos que denunciar a pessoa fsica do degradador ambiental + a pessoa jurdica beneficiada. No se pode oferecer denncia somente contra a pessoa jurdica porque ela no pratica crime.
2.2 SUJEITO PASSIVO: a pessoa ou ente que sofre as consequncias da infrao penal. Quem pode ser vtima? Qualquer pessoa fsica ou jurdica ou ente sem personalidade jurdica ( aqui que encontramos o chamado crime vago). LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 144
H crimes em que, necessariamente, temos duas vtimas. Por exemplo, violao de correspondncia vtimas = o remetente e o destinatrio. So chamados de CRIME DE DUPLA SUBJETIVIDADE PASSIVA. Pessoa jurdica pode ser vtima de extorso mediante sequestro? Claro que pode. Se voc sequestrar uma pessoa e quem paga o resgate a pessoa jurdica ela tambm vtima da extorso. Aqui teremos duas vtimas: a pessoa fsica sequestrada e a pessoa jurdica que paga o resgate.
4. OBJETO MATERIAL DO CRIME: a pessoa ou coisa sobre a qual recai a conduta criminosa. No se confunde com o sujeito passivo. Sujeito passivo e objeto material no so, necessariamente, a mesma coisa. Exemplo: Joo subtrai a caneta de Renato. sujeito ativo= Joo; passivo = Renato. Objeto material = carteira. No furto o objeto material no se confunde com o sujeito passivo. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 145
Todavia, possvel, em casos raros, uma confuso entre o sujeito passivo e o objeto material. Por exemplo, homicdio= Joo matou o Renato sujeito ativo = Joo; sujeito passivo = Renato; objeto material = Renato. Questo de Concurso: Sujeito passivo JAMAIS se confunde com o objeto material Verdadeiro ou Falso ? FALSO, acabamos de ver um exemplo homicdio . CONCURSO: EXISTE CRIME SEM OBJETO MATERIAL? Quando se faz essa pergunta se est perguntando se possvel crime sem pessoa ou coisa sobre a qual recaia a conduta criminosa. possvel? A doutrina diz que possvel e d dois exemplos: 1 exemplo= falso testemunho - no existe pessoa ou coisa sobre a qual recaia a conduta criminal; ela recai sobre a verdade. 2 exemplo= ato obsceno -de igual modo no existe uma pessoa ou coisa sobre a qual recaia a conduta criminal. 5 . OBJETO JURDICO: o interesse tutelado pela norma. Normalmente o bem jurdico coincide com o tipo e/ou o captulo em que se insere o delito. Por exemplo, homicdio=vida; furto= patrimnio; falsidade LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 146
documental= f pblica.Portanto, normalmente, para saber qual o interesse tutelado pela norma, s ler o captulo que abrange o crime. ANTES E DEPOIS DA LEI 12.015/09: Antes da Lei 12.015/09, o Ttulo VI do Cdigo Penal trazia os Crimes contra os Costumes, agora, o Ttulo VI do CP, que abrange o estupro, protege a Dignidade Sexual. O que mudou? O bem jurdico tutelado: antes costumes; hoje dignidade sexual. CUIDADO: Existem crimes que protegem mais de um bem jurdico. So os chamados CRIMES DE DUPLA OBJETIVIDADE JURDICA= protegem dois bens jurdicos.EXEMPLO: LATROCNIO protege patrimnio e incolumidade pessoal. Uma norma tutelando dois interesses jurdicos.
TEORIA GERAL DO DELITO
Fatos Da natureza Humanos Desejados LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 147
Indesejados Fato Tpico Conduta Resultado Elementos do Fato Tpico Nexo Causal Tipicidade (Formal/Material)
Tipo penal O Direito Penal est preocupado est preocupado com fatos (Princpio da exteriorizao do fato), lembrando que esses fatos podem ser humanos ou da natureza. Tambm no podemos esquecer que o Direito Penal seletivo, ou seja, olhando os fatos humanos e da natureza o Direito Penal no se preocupa com fatos da natureza no qual no obra o homem, o Direito Penal s est preocupado com fatos humanos. Porm, no com todos os fatos humanos,pois o DP seletivo. Os fatos humanos podem ser desejadosou indesejados. Os FH desejados, de acordo com o interesse social, no interessa ao DP. O Direito Penal s est preocupado com fato antissocial, fatos humanos indesejados, que abalam a paz e a ordem social. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 148
Todos os fatos humanos indesejados interessam ao DP? No, o DP norteado pelo Princpio da Interveno Mnima que coloca um freio no DP. Esse princpio tem duas caractersticas: - Subsidiariedade; - Fragmentariedade. Portanto, o DP se preocupa com fatos humanos indesejados e, mesmo assim, s intervm quando os demais ramos do Direito falharam e h uma leso ao bem jurdico tutelado. Direito Penal= se preocupa com fatos humanos indesejados consistentes numa condutaprodutora de um resultado. Se a conduta produz um resultado porque h entre eles um nexo causal e presente a tipicidade (formal / material). Conduta resultado Tipicidade Nexo Causal Formal / Material Ajuste ao tipo penal LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 149
A partir do momento em se tem uma conduta humana indesejada, produtora de um resultado que se ajusta formal e materialmente a um tipo penal, j no temos o um fato qualquer. Temos o qu?FATO TPICO. Fato Tpico= primeiro requisito do crime.
1. FATO T PI CO: 1.1 - CONCEITO DE FATO TPICO: dois conceitos de FT: Analtico, Material. CONCEITO ANALTICO= FT o primeiro substrato do crime. Ou seja, na ESTRUTURA DO CRIME o FT o 1 substrato. Quem utiliza essa expresso substrato BETTIOL. CONCEITO MATERIAL DE FT=fato humano indesejado que, norteado pelo Princpio da Interveno Mnima, consiste na conduta produtora de um resultado que se ajusta formal e materialmente ao tipo penal. 1.2 ELEMENTOS DO FATO TPICO: Conduta Resultado Nexo Tipicidade LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 150
1.2.1 CONDUTA: Conduta o primeiro elemento do fato tpico que, por sua vez, o primeiro substrato do crime. exatamente no conceito do que CONDUTA que a doutrina DIVERGE. Existem setes teorias que buscam explicar o que conduta.
1 TEORIA CAUSALISTA OU CAUSAL DA AO: Crime Fato tpico Antijurdico Culpabilidade Imputabilidade Espcies de culpabilidade: Dolo e Culpa; A Teoria Causalista ou Causal da Ao tripartite. Ou seja, para ela o crime tem trs substratos!A conduta elemento do fato tpico. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 151
CONDUTA=para a teoria causal conduta aao humana, uma ao consistente num movimento humano, voluntrio, causador de modificao no mundo exterior.Isso conduta para o causalismo. Obs1: Para a teoria causalista voc no vai encontrar na conduta dolo ou culpa. O dolo e a culpa esto na CULPABILIDADE. Obs2: O tipo penal OBJETIVO no admitindo valorao. So os tipos penais normais. Para o causalismo o tipo penal ideal o do homicdio matar algum no tem elemento normativo. Esse o tipo normal; tipo que tenha muitos elementos o tipo anormal.O tipo que admite valorao para o causalismo no normal. CRTICAS: 1) conduta ao, mas temos crimes que no so cometidos por ao, so cometidos por omisso. O causalismo no explica, no abrange os crimes omissivos.A partir do momento que para o causalismo a conduta ao, como ele vai explicar a omisso de socorro? No explica!
2) Dolo e culpa na culpabilidade=X pega uma arma e atira em Y. comovoc vai ajustar o fato e s depois analisar o dolo e a culpa, se dependendo do que o sujeito queria era homicdio, era tentativa de homicdio, era leso? Deixar de analisar essa tipicidade pode ocasionar uma culpabilidade equivocada. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 152
3) O tipo penal no constitudo somente de elementos objetivos.No temos como negar que temos tipos penais com elementos objetivos E subjetivos. No h dvida que os tipos penais podem conter elementos normativos (demandam juzo de valor)e subjetivo (espelhado uma finalidade especial do agente); TIPO NORMAL elementos objetivos; TIPO ANORMAL elementos objetivos + normativos e/ou subjetivos; 2 TEORIA NEOKANTISTA: IPC: A Teoria Neokantista tem base causalista guardem isso ou seja, ela concorda em muitas coisas com o Causalismo. Para a Teoria Neokantista=crime tambm fato tpico, antijurdico + Culpabilidade. Crime
Fato tpico Antijurdico Culpvel
Conduta
A Teoria Neokantista tambm Tripartite. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 153
A CONDUTA para a Teoria Neokantista tambm integra o fato tpico. CONDUTA= o comportamento humano voluntrio causador de modificao no mundo exterior. Distino: para o Causalismo a conduta ao e por conta disso impedia os crimes omissivos; o Neokantista fala que um comportamento, ou seja, abrange ao ou omisso. Diferentemente do causalismo, o Neokantista no fala s em ao, fala em comportamento, abrangendo tambm a omisso. OBS1: No mudou nada quanto ao dolo e a culpa; estes permanecem na culpabilidade, mas como elementos da culpabilidade, acrescentando a exigibilidade de conduta diversa. OBS2:Admite elementosno-objetivos nos tipos penais. Por exemplo, quando se fala num tipo penal que traz a expresso: sem justa causa, a expresso sem justa causa elemento que depende de valorao. Como o causalismo no admite valorao no tipo penal? Tambm a expresso: com o fim de requer elemento valorativo de interpretao. Portanto, no tem como trabalhar diferente, os tipos tambm tm elementos que no objetivos. NEOKANTISTA=prefere comportamento= abrangendo OMISSO. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 154
CRTICAS: 1) Partindo de conceitos causalistas, ficou contraditria quando reconheceu elementos no-objetivos nos tipos penais, quando s vai analisar o dolo na culpabilidade; 2) Dolo e Culpa na Culpabilidade.
3 TEORIA FINALISTA: Crime
Fato tpico Antijurdico Culpvel
Dolo e culpa Conduta
Para o Finalista o crime fato tpico, antijurdico + culpabilidade. O Finalismo nasceu e , genuinamente, tripartite. A esmagadora maioria dos finalistas tripartite. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 155
CONDUTA=comportamento humano voluntrio psiquicamente dirigido a um fim. OBS1: Dolo e Culpa migram para o fato tpico a partir do momento em que se diz: psiquicamente dirigido a um fim. OBS2: reconhece elementos normativos, objetivos e subjetivos no tipo penal. CRTICAS: 1)OFINALISMO no explica os crimes culposos (mostra-se frgil tambm quanto aos crimes omissivos).No comeo o finalismo dizia que a conduta era dirigida a um fim ilcito, o que no abrangia os crimes culposos, pois suas condutas nem sempre so dirigidas a um fim ilcito, mas houve uma correo tirando o fim ilcito do conceito ,ficando no conceito apenas ao fim. 2) Centralizou a teoria no DESVALOR DA CONDUTA, ignorando o desvalor do resultado.
4 TEORIA FINALISTA DISSIDENTE: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 156
Crime
Fato tpico Antijurdico
Dolo e culpa Conduta CRIME = FATO TPICO + ANTIJURDICO= no tem culpabilidade, BIPARTITE. OBS: A culpabilidade no integra o crime.Para o Finalismo Dissidente a culpabilidade pressupe crime, sendo mero juzo de valor (reprovao) pressuposto da aplicao da pena.No mais, so idnticos.
5 TEORIA SOCIAL DA AO: Crime
Fato tpico Antijurdico Culpvel
Dolo e culpa Conduta
LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 157
A Teoria Social da Ao volta a serTRIPARTITE.ACONDUTAest no fato tpico. CONDUTA= o comportamento humano voluntrio psiquicamente dirigido a um fim e socialmente relevante. OBS:O Dolo e a Culpa permanecem no fato tpico, mas voltam a ser analisados no juzo da culpabilidade. Busca conciliar o causalismo e o finalismo, analisando o dolo nos dois momentos. CRTICA: No h clareza no que significa fato socialmente relevante.
Vamos estudar mais duas teorias sobre a conduta, ambas oriundas do Funcionalismo, preocupadas com a misso do direito penal.
6 TEORIA DO FUNCIONALISMO MODERADO OU TELEOLGICO (ROXIN): Crime
Fato tpico Antijurdico Reprovabilidade LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 158
Dolo e culpa Conduta Tambm tripartite. Porm o terceiro elemento no a culpabilidade, para ROXIN a REPROVABILIDADE IMPUTABILIDADE POTENCIAL CONSCINCIA DA ILICITUDE EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA NECESSIDADE DA PENA Para Roxin culpabilidade no integra o crime, sendo mero limite da pena. diferente. Por exemplo, houve um furto o furtado imputvel, tem potencial conscincia da ilicitude, dele era exigvel conduta diversa e ele precisa repor a coisa ou reparar o dano, ento, a pena necessria. Se a pena necessria o fato tpico, antijurdico e ele responsvel. Quando for aplicar a pena, a culpabilidade dele ser o limite. O grau de reprovao o limite, voc no pode extrapolar a pena da culpabilidade porque esta no integra o crime. Isso o que Roxin chama de CULPABILIDADE FUNCIONAL=funcionando como limite da pena, no como um elemento do crime. CONDUTA= continua no fato tpico e, orientada pelo Princpio da Interveno Mnima, CONDUTA consiste em comportamento humano voluntrio LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 159
causador de relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. OBS1: Dolo e Culpa permanecem no fato tpico. OBS2:para Roxin o Direito Penal quer proteger bens jurdicos indispensveis convivncia social e indispensveis ao homem. OBS3: Trabalha com Poltica Criminal. CRTICA: A Responsabilidade como substrato do crime. Tivesse ele deixado a culpabilidade no teria sido to criticado.
7 TEORIA DO FUNCIONALISMO RADICAL OU SISTMICO (JAKOBS): Crime
Fato tpico Antijurdico Culpvel
Dolo e culpa Conduta Retorno da Culpabilidade. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 160
CONDUTA= comportamento humano voluntriocausador de um resultado evitvel, violador do sistema, frustrando as expectativas normativas. Questo de 1 fase de concurso: A quem atribuir a expresso: frustrando as expectativas normativas?Teoria do Funcionalismo Radical ou Sistmico - Jakobs. Roxin preocupava-se com o bem jurdico, com poltica criminal; Jakobs com o sistema, com o imprio da norma. Qual dos dois no reconhece o Princpio da Insignificncia? Jakobs. Se Roxin est preocupado com o bem jurdico, ele s est preocupado com leso de relevncia ao bem jurdico; Jakobs que s se preocupa com a norma, se for insignificante ou no insignificante, frustrou a norma, merece ser punido. Portanto, Jakobs no trabalha com significncia/insignificncia. OBS 1: Dolo e Culpa permanecem no fato tpico. OBS2: A preocupao resguardar, garantir o sistema, logo, no trabalha com o Princpio da Insignificncia. Quem viola a norma inimigo do sistema. aqui que nasce o DIREITO PENAL DO INIMIGO. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 161
Isso foi questo de dissertao da Polcia Civil de So Paulo Direito Penal do Inimigo . CRTICAS: 1) Serve a Estados totalitrios (nazistas, fascistas, etc.). 2) Reduz direitos e garantias fundamentais. Qual teoria prevalece? A DOUTRINA TRADICIONAL ENTENDE QUE O CDIGO PENAL BRASILEIRO FINALISTA. A DOUTRINA MODERNA TRABALHA COM FUNCIONALISMO TELEOLGICO IGNORANDO A RESPONSABILIDADE E COLOCANDO A CULPABILIDADE. O CP Militar CAUSALISTA. Ver art. 33/CP Militar dolo e culpa esto na culpabilidade = Causalista.
1.2.1.2 - FUNCIONALISMO: Surgiu na Alemanha, a partir de 1970, como forma de submeter a dogmtica penal aos fins especficos do Direito Penal. Funcionalismo Teleolgico Funcionalismo Radical LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 162
Norteia-se em finalidade de poltica criminal. Leva em considerao somente as necessidades do sistema. Busca a proteo de bens jurdicos indispensveis ao individuo. Busca a reafirmao da autoridade do direito e, para isso, no h limites. Prev, portanto, um Direito Penal ilimitado. Aqui nasce o Direito Penal do Inimigo.
CARACTERSTICAS DO DIREITO PENAL DO INIMIGO: a) Antecipao da punibilidade com a tipificao de atos preparatrios= Assim, para o DPI no necessrio sequer que a execuo do delito se inicie para que o agente possa ser punido, sendo considerados, para tanto, os ATOS PREPARATRIOS. Tal demonstra a total impacincia do poder punitivo com o cometimento de crimes. No Brasil, para muitos, a formao de quadrilha ou bando seria um exemplo de ato preparatrio punvel. Para o professor, porm, a formao de quadrilha, por si s, j seria um crime especfico, por mais que este fosse cometido com vistas ao cometimento de outros crimes futuros. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 163
b) Criao de tipos de mera conduta=no Brasil se reconhece crime de mera conduta no importando o resultado. Para muitos os crimes de mera conduta DPI.
c) Desproporcionalidade das penas=Trata-se, aqui, no s da desproporo para mais, como tambm a imposio de penas insuficientes gravidade do crime praticado.
d) Criao de tipos penais de perigo abstrato (perigo presumido por lei): O STF admite crimes de perigo abstrato somente em casos excepcionais (Ex.: Trfico de entorpecentes). Em sua ltima deciso, o STF considerou que o simples porte de arma sem munio no constitui crime de perigo.
e) Surgimento das chamadas Leis de Luta e de Combate: Para muitos, a Lei de Crimes Hediondos seria um exemplo destas leis, configurando um exemplo de Direito Penal do Inimigo. Outro exemplo a Lei que institui o Regime Disciplinar Diferenciado (RDD). LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 164
f) Restrio de garantias penais e processuais (tpica de um direito penal de 3 velocidade).
g) Flexibilizao do principio da legalidade descrio vaga dos crimes e das penas. Quanto mais vaga a deciso mais poder o Estado, a ambiguidade e exemplo de arbitrariedade. Ex.: crime do Estatuto do torcedor: provocar tumulto.
h) Preponderncia do direito penal do autor a preocupao punir o agente pelo que , pensa ou pelo seu estilo vida. Ex.: contraveno da vadiagem.
VELOCIDADES DO DIREITO PENAL: As velocidades do direito penal est ligado a cada momento histrico vivido pela humanidade. O direito penal de 1 velocidade, antes da revoluo francesa. Percebendo-se o fracasso da pena privativa, buscou-se apoiar nas penas alternativas. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 165
Velocidades do Direito Penal 1 Velocidade Busca privar o homem da liberdade (penas privativas de liberdade), ou sua preponderncia. 2 Velocidade Busca privilegiar penas alternativas 3 Velocidade Imposio de penas sem garantias penais e processuais. (Ex.: Guantnamo).
Assim, no importa a Teoria adotada em relao conduta, todas estas tm como denominador comum:conduta um comportamento humano e voluntrio.
1.2.1.3) HIPTESES DE AUSNCIA DE CONDUTA: Desde a teoria causalista at a teoria funcionalista, o conceito de conduta tem um denominador comum: movimento humano voluntrio. Se no houver voluntariedade, ou seja que o movimento seja dominvel pela vontade, no haver conduta. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 166
1 caso - CASO FORTUITO e FORA MAIOR (Excluem a voluntariedade do movimento)= involuntariedade do movimento no tem conduta no tem fato tpico no tem crime. 2 caso -COAO FSICA IRRESISTVEL=A coao fsica irresistvel exclui a voluntariedade do movimento. No abrange a coao moral; nestavoc tem conduta, mas no tem culpabilidade.A coao moral exclui a culpabilidade. 3 caso -MOVIMENTOS REFLEXOS= esses movimentos no so voluntrios, logo, no tem conduta em razo de sua involuntariedade). CUIDADO:Movimento reflexo previsvel e propositado: a pessoa conscientemente se coloca em estado de ato reflexo, neste caso existe o crime. Ex.: Pessoa segura uma arma e se submete a choque eltrico, vindo a apertar o gatilho acidentalmente. Neste caso, embora de visualizao prtica quase impossvel, o movimento, embora reflexo, no exclui a voluntariedade do movimento. 4 caso -ESTADO DE INCONSCINCIA=Ex.: Sonmbulo, Hipnose No h voluntariedade no movimento. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 167
CUIDADO: Estado de inconscincia que no impede a punio: ACTIOLIBERI IN CAUSA Por exemplo, EmbriaguezCOMPLETA. No impede a punio por causa da conduta humana.
2.1.4) ESPCIES DE CONDUTA: 2.1.4.1) DOLO OU CULPA: a) Crime doloso: a.1) Previso legal: Art. 18, I, CP Diz-se do crime: I - doloso, quando o agente quis o resultado (Teoria da Vontade)ou assumiu o risco de produzi-lo (Teoria do Consentimento). a.2) Conceito: Dolo a vontade livre e consciente, dirigida a realizar ou aceitar realizar a conduta prevista no tipo penal incriminador. CUIDADO: Entretanto, importante consignar que este conceito somente ser correto se dele for excluda a palavra livre, pois a liberdade diz respeito culpabilidade, no podendo ser considerada um elemento do dolo. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 168
De acordo com a maioria um elemento subjetivo implcito da conduta.
a.3) Elementos do dolo:
a) Intelectivo (conscincia); b) Volitivo (vontade). Obs.: Dolo Mero Desejo: NO DOLO, o agente quer o resultado delitivo como consequncia de sua prpria conduta. J NO DESEJO, o agente aguarda o resultado como consequnciade um fato ou uma conduta para a qual no concorreu de qualquer modo.
a.4) TEORIAS DO DOLO: 1) Teoria da Vontade: Dolo a vontade consciente de querer praticar a infrao penal. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 169
2) Teoria da Representao: Ocorre o dolo toda vez que o agente tiver to somente a previso do resultado como possvel e, ainda assim, decide continuar na prtica da conduta, aceitando ou no realiz-lo. ATENO: essa teoria ampla, ela peca por tambm considerar dolo a culpa consciente, abrangendo dolo e culpa consciente 3) Teoria do Consentimento ou Assentimento: Fala-se em dolo sempre que o agente, prevendo o resultado como possvel, continua a conduta, assumindo o risco de produzi-lo, excluindo de sua abrangncia a culpa consciente. O CP em seu art. 18, I, adotou, simultaneamente, as Teorias da Vontade e do Consentimento.
a.5) Espcies de dolo:
1) Dolo direto ou determinado: Configura-se quando o agente prev o determinado resultado, dirigindo a sua conduta na busca de realiz-lo. 2) Dolo indireto ou indeterminado: O agente, com sua conduta, no busca realizar resultado certo e determinado. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 170
Subdivide-se em:
Dolo Alternativo: O agente prev pluralidade de resultados, dirigindo sua conduta para realizar um ou outro, ambos igualmente queridos, com a mesma intensidade da vontade. Dolo Eventual: O agente prev pluralidade de resultados, dirigindo sua conduta para realizar um, aceitando, porm, produzir o outro.
3) Dolo Cumulativo: O agente pretende alcanar 2 resultados, em sequncia, caso de progresso criminosa.
4) Dolo de Dano: A vontade causar efetivaleso ao bem jurdico tutelado.
5) Dolo de Perigo: A vontade do agente expor a risco o bem jurdico tutelado.
LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 171
6) Dolo Genrico: O agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo, sem finalidade especial. Seria o dolo, propriamente dito.
7) Dolo Especfico: O agente tem vontade de realizar a conduta descrita no tipo, acrescida de finalidade especial. Seria o dolo + elemento subjetivo do tipo. Ex.: Art. 299, CP Omitir, em documento pblico ou particular, declarao que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declarao falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigao ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.
Elemento subjetivo do tipo -
8) Dolo de Propsito: Dolo refletido. Importante observar que o fato de ser um dolo refletido nem sempre agrava a pena. 9) Dolo de mpeto: Dolo repentino. Pode servir como atenuante de pena.
LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 172
10) Dolo antecedente, concomitante e posterior conduta:
Dolo antecedente Dolo concomitante Dolo posterior Anterior conduta Presente no momento da conduta Posterior conduta
Segundo Nucci, os dolos antecedente e posterior so impunveis, por configurar fato atpico. No entanto, pode-se citar como exemplo de dolo antecedente punvel a actio libera in causa.
11. DOLO NORMATIVO ou Hbrido: Adotado pela Teoria Neokantista. Adotado pela Teoria Causalista, essa espcie de dolo integra a CULPABILIDADE tendo como elementos: A) CONSCINCIA; B) VONTADE; LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 173
C) CONSCINCIA ATUAL DA ILICITUDE( o elemento NORMATIVO do dolo, por isso chamado dolo normativo). 12. DOLO NATURAL: adotado pela Teoria Finalista. Significa que este dolo no est mais na culpabilidade, integra o fato tpico, pressupondo: A) CONSCINCIA; B) VONTADE.
DOLO DE 1 GRAU X DOLO DE 2 GRAU: 13. DOLO DE 1 GRAU: o dolo DIRETO. O fim aquele diretamente desejado pelo agente. 14. DOLO DE 2 GRAU (ou de consequncias necessrias 21 ). Consiste na vontade do agente dirigida a determinado resultado, efetivamente desejado, em que a utilizao dos meios para alcan-lo inclui, obrigatoriamente, efeitos colaterais de verificao praticamente certa. O agente no deseja imediatamente os efeitos
21 Est caindo em concurso. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 174
colaterais, mas tem por certa sua ocorrncia, caso se concretize o resultado pretendido. O agente prev determinado resultado e seleciona meios para v-lo realizado. A vontade do agente abrange os efeitos colaterais necessrios, em virtude dos meios escolhidos pelo agente, para realizar o fim almejado pelo agente. Exemplo: B quer matar algum, pega uma arma, atira e mata = dolo de 1 grau; B quer matar algum que est no avio; coloca uma bomba e o explode a pessoa que ele desejava matar = dolo de 1 grau, as demais = dolo de 2 grau. DOLO DE 1 GRAU DOLO DE 2 GRAU Quer resultado determinado Quer resultado determinado (vontade imediata) Sem efeitos colaterais Com efeitos colaterais (VONTADE MEDIATA) DOLO DE 2 GRAU.
DOLO DE 2 GRAU DOLO EVENTUAL LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 175
Os efeitos colaterais so CERTOS Os efeitos colaterais so INCERTOS(EVENTUAIS) Os efeitos colaterais so QUERIDOSpelo agente (VONTADE MEDIATA) Os efeitos colaterais so ACEITOS(assume o risco de produzi-los). O resultado paralelo certo e NECESSRIO. O resultado paralelo incerto, possvel, eventual, DESNECESSRIO. As consequncias secundrias so inerentes ao meio escolhido. As consequncias no e inerente ao meio escolhido.
INIMPUTVEL AGE COM DOLO? POR EXEMPLO, UM DOENTE MENTAL TEM DOLO? eCUIDADO=De acordo com a doutrina finalista, o inimputvel tem dolo, conscincia e vontade dentro do seu precrio mundo varativo. Se voc responde que doena mental no tem dolo, antes de excluir a culpabilidade voc j est excluindo o fato tpico; no sendo tpico no cabe sequer medida de segurana. Portanto, doente mental tem conscincia e vontade dentro do seu precrio mundo valorativo (ou seja, tem dolo). LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 176
CRIME CULPOSO
PREVISO LEGAL: art. 18, II/CP: Art. 18 - Diz-se o crime: Crime culposo II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudncia, negligncia ou impercia. 1. CONCEITO: consiste numa conduta voluntria que realiza um fato ilcito no querido pelo agente, mas que foi por ele previsto (CULPA CONSCIENTE) ou lhe era previsvel (CULPA INCONSCIENTE) e que podia ser evitado se o agente atuasse com o devido cuidado. O CP Militar no seu art. 33, II traz um conceito de crime culposo que, numa prova dissertativa pode ser copiado. NOVIDADE de acordo com a maioria trata-se de elemento normativo psicolgico da conduta nos delitos culposos. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 177
2. ELEMENTOS DO CRIME CULPOSO:
2.1 CONDUTA HUMANA VOLUNTRIA AO OMISSO OBS: importante frisar que a vontade do agente circunscreve-se realizao da conduta e no produo do resultado materialstico. Jamais quer ou aceita o resultado. 2.2 VIOLAO DE UM DEVER DE CUIDADO OBJETIVO O agente atua em desacordo com o que esperado pela lei e pela sociedade. Se agisse com prudncia e discernimento o resultado no teria ocorrido. OBS: Nas mesmas condies o prudente evitaria o resultado. o que doutrina chama de PREVISIBILIDADE OBJETIVA.
2.2.1 FORMAS DE VIOLAO DO DEVER DE CUIDADO OBJETIVO: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 178
A) Imprudncia = afoiteza MODALIDADES B) Negligncia = ausncia de precauo DE C) Impercia = falta de aptido tcnica para CULPA o exerccio de arte, ofcio ou profisso
Duas denncias que tm que ser muito tcnicas: - Estelionato. - Crime Culposo tem que dizer em que consistiu a violao do dever objetivo de cuidado, ou seja, dizer se houve negligncia, imprudncia ou impercia; tem que fazer referncia da modalidade de culpa e no que consiste. Por exemplo, ultrapassou o sinal vermelho: ele foi afoito (imprudente) ou sem precauo (negligente)? A diferena muito sensvel, por isso a doutrina Juarez Tavares diz que o crime culposo nada mais que o DIREITO PENAL DA NEGLIGNCIA. Para ele a negligncia um gnero que tem imprudncia, negligncia (em sentido estrito) e impercia como espcies. Na prova, na dvida em qual das trs enquadrar, fique na negligncia que o gnero! Est presente tambm na imprudncia e na impercia. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 179
NOVA QUESTO: MPRJ Se o promotor na denuncia imputa ao ru um crime culposo mediante imprudncia, durante a instruo se comprova que no houve imprudncia, mas impercia. Neste caso o juiz pode julgar ou tem que remeter ao MP para aditar a denncia? Neste caso se o MP imputou imprudncia, mas se comprova a impercia. Deve o MP aditar a denuncia. caso de mutatio libelli art. 384, CPP.
2.3 RESULTADO NATURALSTICO INVOLUNTRIO= no h crime culposo sem resultado naturalstico doutrina . A doutrina, portanto, est afirmando que todo crime culposo crime MATERIAL. eTem exceo, ou seja, tem algum crime culposo que no seja material? Temos uma exceo pacfica, certa e outra discutvel: Certa= art. 38 da Lei de Drogas prescrever culposamente se consuma com a entrega da receita ao paciente, significa que dispensa o uso efetivo da droga = resultado naturalstico. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 180
Art. 38. Prescrever ou ministrar, culposamente, drogas, sem que delas necessite o paciente, ou faz-lo em doses excessivas ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar:
Controvertida= art. 13 do Estatuto do Desarmamento: Art. 13. Deixar de observar as cautelas necessrias para impedir que menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa portadora de deficincia mental se apodere de arma de fogo que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade: Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos, e multa. 1 corrente - que diz que no basta a criana se apoderar da arma, tem que haver resultado, por exemplo, a criana se ferir. Defensor: Flvio Monteiro de Barros. 2 corrente tem resultado naturalstico = apoderamento indevido.
2.4 NEXO CAUSAL= deve haver um nexo entre a conduta e o resultado.
2.5 PREVISIBILIDADE=possibilidade de conhecer o perigo. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 181
Previsibilidade = potencialidade ou possibilidade de conhecimento e no efetividade. Basta ter a possibilidade de conhecer o perigo, dispensando previso. = Na previso o agente conhece o perigo. Na CULPA CONSCIENTE, mais que previsibilidade existe efetiva PREVISO. 2.6 TIPICIDADE= art. 18, PU/CP: Pargrafo nico - Salvo os casos expressos em lei, ningum pode ser punido por fato previsto como crime, seno quando o pratica dolosamente. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
APREVISIBILIDADE SUBJETIVA(sob o prisma subjetivo do autor do fato, considerando seus dotes intelectuais, sociais e culturais), para a doutrina moderna NO ELEMENTO DA CULPA, mas sim circunstncia a ser considerada pelo magistrado no juzo da culpabilidade. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 182
Nos delitos culposos a ao do tipo no est determinada legalmente. Seus tipos so, por isso, ABERTOS, necessitando de complementao a ser realizada pelo juiz no caso concreto. Pergunta-se: fere o Princpio da Legalidade? Quando falamos em Princpio da Legalidade vimos que no h crime: 1) Sem lei; 2) Lei anterior; 3) Lei escrita; 4) Lei estrita; 5) Lei certa; 6) Lei necessria.
Entende a maioria que NO FERE O PRINCPIO DA LEGALIDADE pois o tipo culposo tem um MNIMO DE DETERMINAO NECESSRIA.
LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 183
CONCURSO: D um crime culposo de tipo fechado =receptao culposa art. 180, PF 3 do CP: 3 - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporo entre o valor e o preo, ou pela condio de quem a oferece, deve presumir-se obtida por meio criminoso: (Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996)
J traz as aes negligentes. 3. ESPCIES DE CULPA:
3.1 CULPA CONSCIENTE= o agente prev o resultado, mas espera que ele no ocorra, supondo poder evit-lo com a sua habilidade (CULPA COM PREVISO).
3.2 CULPA INCONSCIENTE= o agente no prev o resultado, que, entretanto, era previsvel (CULPA SEM PREVISO).
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3.3 CULPA PRPRIA= aquele em que o agente no quer e no assume o risco de produzir o resultado.
3.4 CULPA IMPRPRIA= aquela em que o agente, por erro evitvel, fantasia certa situao de fato, supondo estar agindo acobertado por uma descriminante e, em razo disso, provoca intencionalmente um resultado ilcito (DESCRIMINANTE PUTATIVA). Apesar de ter agido dolosamente, se o ERRO for EVITVELresponde a ttulo de culpa (imprpria) por razes de poltica criminal. OBS.: A ESTRUTURA DO CRIME DOLOSA, PORM ELE PUNIDO COMO SE CULPOSO FOSSE. O MODO DE PUNIR UMA DESCRIMINANTE PUTATIVA POR ERRO EVITVEL. Est prevista no art. 20, 1, 2 parte do CP: 1 o - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima. No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
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Sinnimos de CULPA IMPRPRIA 22 : - CULPA POR EQUIPARAO; - CULPA POR EXTENSO; - CULPA POR ASSIMILAO
IMPORTANTE: a nica modalidade de culpa que admite tentativa. 3.5 CULPA PRESUMIDA(tambm chamada de CULPA IN RE IPSA)= ela no existe mais no CP, mas tem examinador perguntando. Tratava-se de modalidade de culpa admitida pela legislao penal existente antes do CP de 1940. Consistia na simples inobservncia de uma disposio regulamentar, apenas o descumprimento do dispositivo era presumida a culpa. Hoje, a culpa no mais se presume, devendo ser comprovada. CULPA CONSCIENTE X DOLO EVENTUAL: CONSCINCIA VONTADE DOLO DIRETO Previso do resultado. Querer realizar o resultado.
22 Est caindo em prova. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 186
DOLO EVENTUAL Previso Assume o risco CULPA CONSCIENTE Previso No quer, no aceita, acredita poder evitar o resultado CULPA INCONSCIENTE Sem Previso (mas o resultado era previsvel) ------------ ------------
Exemplo 1 Racha= para o STJ morte advinda de racha tem sido entendido como homicdio doloso dolo eventual vai a jri. 2 Embriaguez ao volante=HC 107801 / SP - SO PAULO - culpa consciente Ementa: PENAL. HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DO JRI. PRONNCIA POR HOMICDIOQUALIFICADO A TTULO DE DOLO EVENTUAL. DESCLASSIFICAO PARA HOMICDIO CULPOSO NA DIREO DE VECULO AUTOMOTOR. EMBRIAGUEZ ALCOLICA. ACTIO LIBERA IN CAUSA. AUSNCIA DE COMPROVAO DO ELEMENTO VOLITIVO. REVALORAO DOS FATOS QUE NO SE CONFUNDE COM REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FTICO-PROBATRIO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A classificao do delito como doloso, implicando pena sobremodo onerosa e influindo na liberdade de ir e vir, merc de alterar o procedimento da persecuo penal em leso clusula do dueprocessoflaw, reformvel pela via do habeas corpus. 2. O homicdio na forma culposa na direo de veculo LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 187
automotor (art. 302, caput, do CTB) prevalece se a capitulao atribuda ao fato como homicdio doloso decorre de mera presuno ante a embriaguez alcolica eventual. 3. A embriaguez alcolica que conduz responsabilizao a ttulo doloso apenas a preordenada, comprovando-se que o agente se embebedou para praticar o ilcito ou assumir o risco de produzi-lo. 4. In casu, do exame da descrio dos fatos empregada nas razes de decidir da sentena e do acrdo do TJ/SP, no restou demonstrado que o paciente tenha ingerido bebidas alcolicas no af de produzir o resultado morte. 5. A doutrina clssica revela a virtude da sua justeza ao asseverar que O anteprojeto Hungria e os modelos em que se inspirava resolviam muito melhor o assunto. O art. 31 e 1 e 2 estabeleciam: 'A embriaguez pelo lcool ou substncia de efeitos anlogos, ainda quando completa, no exclui a responsabilidade, salvo quando fortuita ou involuntria. 1. Se a embriaguez foi intencionalmente procurada para a prtica do crime, o agente punvel a ttulo de dolo; 2. Se, embora no preordenada, a embriaguez voluntria e completa e o agente previu e podia prever que, em tal estado, poderia vir a cometer crime, a pena aplicvel a ttulo de culpa, se a este ttulo punvel o fato. (Guilherme Souza Nucci, Cdigo Penal Comentado, 5. ed. rev. atual. e ampl. - So Paulo: RT, 2005, p. 243) 6. A revalorao jurdica dos fatos postos nas instncias inferiores no se confunde com o revolvimento do conjunto ftico-probatrio. Precedentes: HC 96.820/SP, rel. Min. Luiz Fux, j. 28/6/2011; RE 99.590, Rel. Min. Alfredo Buzaid, DJ de 6/4/1984; RE 122.011, relator o Ministro Moreira Alves, DJ de 17/8/1990. 7. A Lei n 11.275/06 no se aplica ao caso em exame, porquanto no se revela lexmitior, mas, ao revs, previu causa de aumento de pena para o crime sub judice e em tese praticado, configurado comohomicdio culposo na direo de veculo automotor (art. 302, caput, do CTB). 8. Concesso da ordem para desclassificar a conduta LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 188
imputada ao paciente para homicdio culposo na direo de veculo automotor (art. 302, caput, do CTB), determinando a remessa dos autos Vara Criminal da Comarca de Guariba/SP.
O Direito Penal admite COMPENSAO DE CULPAS? O Direito Civil admite. Direito Penal no; no Direito Penal no existe compensao de culpas. Significa = se o agente e a vtima agem com culpa, a culpa de uma no pode ser compensada. Porm, a culpa concorrente da vtima interfere na pena, ou seja, o comportamento da vtima deve ser considerado pelo magistrado. Ver art. 59/CP: Art. 59 - O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e consequncias do crime, bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Se s a vtima tiver culpa, o agente no ir responder. CRI ME PRETERDOLOSO LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 189
PREVISO LEGAL art. 19/CP: Art. 19- Pelo resultado que agrava especialmente a pena, s responde o agente que o houver causado ao menos culposamente.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Temos quatro espcies de crimes agravados pelo resultado: 1) CRIME DOLOSO AGRAVADO DOLOSAMENTE Ex.: homicdio qualificado. 2) CRIME CULPOSO AGRAVADO CULPOSAMENTE Ex.: incndio culposo gerando morte culposa. 3)CRIME CULPOSO AGRAVADO DOLOSAMENTE Ex.: homicdio culposo agravado pela omisso de socorro dolosa. Art. 121, 4 4) CRIME DOLOSO AGRAVADO CULPOSAMENTE Ex.: leso corporal seguida de morte ( o exemplo emblemtico). Somente esta 4 espcie que chamada de PRETERDOLOSO = uma espcie (porque tem outras trs) de crime agravado pelo resultado dolo no antecedente + culpa no consequente.
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1. CONCEITO= no crime preterdoloso, o agente pratica um crime distinto do que havia projetado cometer, advindo resultado mais grave, decorrncia de negligncia (em sentido amplo, abrangendo imprudncia e impercia). Cuida-se, assim, de espcie de crime agravado pelo resultado, havendo verdadeiro concurso de DOLO E CULPA no mesmo fato (dolo no antecedente conduta e culpa no consequente resultado agravador = figura hbrida).
2. ELEMENTOS DO PRETERDOLO: 1) CONDUTA DOLOSA VISANDO DETERMINADO RESULTADO; 2) RESULTADO CULPOSO MAIS GRAVE DO QUE O DESEJADO; 3) NEXO CAUSAL. e Se o resultado mais grave for proveniente de caso fortuito ou fora maiorno se imputa o resultado, este tem que ser, pelo menos, previsvel. Dois exemplos: 1) Est numa boate e briga com outro dando-lhe um soco querendo feri-lo, mas esta outra pessoa cai batendo a cabea e morrendo. O vai responder por leso seguida de morte? Briga numa boate cheia de mesa, o LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 191
resultado de a pessoa cair e bater a cabea era previsvel (no precisa ser previsto). Est no ciclo de PREVISIBILIDADE ( de previso). 2) Atleta lutador de jud no concorda com a marcao do rbitro e o agride chutando a sua cabea. O rbitro cai e bate a cabea num prego que estava saltado no tatame prprio para a luta = esse resultado no era previsvel = atleta vai responder s por leso corporal, a mortes entra no caso fortuito ou fora maior. Questo de concurso pessoa discutindo na rua empurra a outra que cai e bate a cabea na quina da calada e morre. Qual o crime? Empurro no leso corporal VIAS DE FATO, logo, temos vias de fato seguida de morte e vias de fato no se encaixa no crime preterdoloso: Aplicar a leso seguida de morte seria analogia in mallam partem= responde por homicdio culposo ficando a contraveno das vias de fato absorvida.
ERRO DE TI PO LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 192
1. CONCEITO= a falsa percepo da realidade. Entende-se por ERRO DE TIPO aquele que recai sobre as ELEMENTARES, CIRCUNSTNCIAS OU QUALQUER DADO QUE SE AGREGUEM A DETERMINADA FIGURA TPICA. eNo confundir ERRO DE TIPO com ERRO DE PROIBIO=erro de tipo = h falsa percepo da realidade o agente no sabe o que faz. ERRO DE PROIBIO= o agente percebe a realidade, mas desconhece a ilicitude do seu comportamento, isto , o agente SABE O QUE FAZ, IGNORANDO SUA ILICITUDE NO CASO CONCRETO. Dois exemplos: 1 o ) pessoa pega um livro chegando em casa v que no era o seu porque era igual = erro de tipo. 2 o ) Marido chega em casa cansado e pergunta pela comida. Responde que no fez. O bate nela. O acreditou que podia agredir a quando ela no fizesse a comida erro de tipo ou erro de proibio ? Erro de proibio.
O ERRO DE TIPO pode ser: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 193
1) ESSENCIAL= recai sobre dados PRINCIPAIS do tipo. Se avisado do erro, o agente para de agir criminosamente.
2) ACIDENTAL= recai sobre dados PERIFRICOS do tipo. Se avisado do erro, o agente corrige e continuaagindocriminosamente. Dois exemplos: 1 o ) vai caar em local prprio para a caa. V um arbusto se mexendo atira e ento percebe que no arbusto tinha uma pessoa. Erro de tipo ou erro de proibio? Resposta: O no sabia que estava matando algum = erro de tipo. Essencial ou acidental? Essencial = recaiu sobre dado principal do tipo = se soubesse que era uma pessoa, ele no atiraria. 2) A vai ao mercado para subtrair um pacote de acar, chegando em casa v que sal. Erro de tipo acidental = sabia que estava subtraindo um pacote e ser sal erro perifrico do tipo.
ERRO DE TIPO ESSENCIAL Evitvel LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 194
Inevitvel ERRO DE TIPO ACIDENTAL sobre o Objeto Sobre a Pessoa Na Execuo Resultado diverso do pretendido Sobre o Nexo Causal
1. ERRO DE TIPO ESSENCIAL: Previso legal= art. 20/CP: Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1.1 - CONCEITO= erro sobre elementares, dados principais do tipo penal. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 195
Exemplo: o caador imaginando que atrs de um arbusto estava um animal atira para matar, porm ao invs de um animal l se encontrava algum (ser humano).
1.2 CONSEQUNCIAS: A) Se INEVITVEL o erro exclui-se o dolo e a culpa. exclui o doloporque se um erro a pessoa no tem conscincia; exclui a culpaporque no h previsibilidade. Tambm chamado de ERRO ESCUSVEL.
B) Se EVITVELexclui-se o dolo, punindo-se o fato a ttulo de culpa.Excluso do Dolo. no h conscincia; mas por ser evitvel era previsvel, assim, autoriza a punio a ttulo de culpa, se o crime admitir a modalidade culposa. Tambm chamado de INESCUSVEL.
Como distinguir o erro evitvel do inevitvel? Duas correntes: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 196
1)Trabalha com o homem mdio conclui pela evitabilidade ou no do erro pelo homem mdio, o homem prudente, de diligncia mediana. No Brasil o mdio difcil ser conceituado, por isso que prevalece a 2 corrente. 2) REPUDIA O HOMEM MDIO; trabalha com a CIRCUNSTNCIA DO CASO CONCRETO. A circunstncia do crime interfere ou no na inevitabilidade do erro, assim tambm o local, a idade e outras circunstncias do fato. PREVALECE NA DOUTRINA MODERNA.
2. ERRO DE TIPO ACIDENTAL: 2.1 ERRO SOBRE O OBJETO: Previso legal= no tem previso legal, criao doutrinria. 2.1.1 - CONCEITO= o agente, por erro, representa equivocadamente o objeto material (COISA), atingindo outro que no o objeto desejado. Exemplo: quer subtrair o relgio de ouro, mas, por erro, representa equivocadamente o objeto subtraindo um relgio de lato. 2.1.2 CONSEQUNCIAS: + No exclui dolo, no exclui culpa; LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 197
+ No isenta o agente de pena. O agente responde pelo crime. Responde considerando o objeto atingido ou o objeto VISADO? PREVALECE considerar o OBJETO ATINGIDO (no exemplo, vai responder pelo furto de um relgio de lato). O juiz pode aplicar o Princpio da Insignificncia mesmo que o tenha visado um objeto no significante. ZAFFARONI= no prevalece o objeto atingido; devemos aplicar o Princpio do In dubio pro reo, ou seja, teremos que ver o que mais benfico para o ru. No exemplo vamos desconsiderar o relgio de ouro porque roubando o de lato mais benfico pra ele.
2.2 ERRO SOBRE A PESSOA: Art. 20, 3 o /CP: 3 - O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de pena. No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima 23 , seno as da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Conceito=o agente por erro representa equivocadamentea pessoa visada, atingindo outra, diversa da pretendida. OBJETO MATERIAL: Pessoa (erro sobre a pessoa) Coisa (erro sobre o objeto). Exemplo: quero matar o meu pai, porm, representando equivocadamente a pessoa que entra na casa, mato o meu tio (NOH ERRO NA EXECUO). Consequncias: +No exclui dolo, no exclui culpa; +No isenta o agente de pena; +Responde pelo crime praticado CONSIDERANDO AS QUALIDADES DA VTIMA VIRTUAL, OU SEJA, DA VITIMA PRETENDIDA E NO DA VTIMA ATINGIDA. 24
2.3 ERRO NA EXECUO (ABERRATIO ICTUS) Previso legal: art. 73,CP:
24 No exemplo: responde como se tivesse matado o pai. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 199
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Conceito= o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, atinge pessoa diversa da pretendida, apesar de corretamente representada (a vtima foi corretamente representada mentalmente).
Exemplo: miro o meu pai, porm, por inabilidade no uso da arma, acabo atingindo o meu vizinho. Art. 20, 3, CP Art. 73/CP Representa-se mal a pessoa visada. Representa-se bem a pessoa visada. Executa-se bem o crime. Executa-se mal o crime.
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Conseqncias: + No exclui dolo, no exclui culpa; + No isenta o agente de pena; + Responde pelo crime considerando as qualidades da VTIMA PRETENDIDA(art. 20, 3 o /CP). OBS: Se atingida tambm a vtima visada aplica-se o Concurso Formal de Delitos (art. 70/CP). = Erro na execuo em sentido amplo o agente atinge a vtima errada e vtima pretendida, aplicando-se a regra do concurso formal.
= Erro na execuo em sentido estrito o agente atinge somente a vtima errada. Sendo dividido pela lei em duas espcies. A doutrina moderna diferencia duas espcies de aberratio ictus. Art. 73 - Quando, por acidenteou erro no uso dos meios de execuo, o agente, ao invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa, responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 201
disposto no 3 do art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a pessoa que o agente pretendia ofender, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) ESPCIES DE ABERRATIO ICTUS: 1) Por Acidente: No h erro no uso dos meiosde execuo (podendo a vtima estar ou no no local), mas por circunstncias outras pessoas so atingidas. 2) Erro no uso dos MEIOS de execuo: O agente demonstra inabilidade no uso do meio escolhido para praticar o crime (a vtima est no local).Erro no manuseio do instrumento do crime; EXEMPLOS: 1 o ) Voc deixa uma bomba no carro de Joo, porm, quem liga o carro o motorista de Joo erro por acidente os meios foram utilizados corretamente o que houve foi um acidente. 2 o ) A mulher quer matar o marido; ele acorda cedo e vai trabalhar levando a marmita que ela arruma. Naquele dia ela coloca veneno na marmita, porm, o marido esquece a marmita, quem a come o filho que acaba morrendo LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 202
responde como se tivesse matado o marido houve acidente na execuo ela usou corretamente os meios. 25
2.4 RESULTADO DIVERSO DO PRETENDIDO (ABERRATIO CRIMINIS): previso legal art. 74/CP: Resultado diverso do pretendido Art. 74 - Fora dos casos do artigo anterior, quando, por acidente ou erro na execuo do crime, sobrevm resultado diverso do pretendido, o agente responde por culpa, se o fato previsto como crime culposo; se ocorre tambm o resultado pretendido, aplica-se a regra do art. 70 deste Cdigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Tambm uma espcie de erro na execuo tanto que diz fora dos casos do artigo anterior. Conceito= o agente, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, provoca leso em bem jurdico diverso do pretendido. Exemplo: quero danificar a viatura de fulano, porm, por erro na execuo, acabo por atingir o motorista, matando-o.
25 Os dois exemplos j caram em concurso. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 203
Art. 73 Art. 74 Erro na execuo Erro na execuo O resultado provocado idntico ao pretendido O resultado provocado diverso do pretendido Exemplo: quero atingir pessoa e acabo atingindo realmente pessoa. Exemplo: quero atingir coisa e acabo atingindo pessoa. A execuo atinge o mesmo bem jurdico. A execuo atinge bem jurdico diverso. Responde pelo resultado pretendido a ttulo dedolo. Responde pelo resultado diverso do pretendido a ttulo de culpa.
Consequncias: + No isenta o agente de pena; + Responde pelo resultado diverso. OBS: Se produzido tambm o resultado pretendido, aplica-se a regra do Concurso Forma art. 70/CP. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 204
Exemplo1: Fulano atira pedra no veculo de Sicrano e atinge o motorista. Fulano queria dano coisa, porm, por erro na execuo ele atinge pessoa motorista, matando-o. Resultado pretendido dano coisa; Resultado diverso do pretendido morte do motorista responde por homicdio culposo (resultado diverso do pretendido a ttulo de culpa) art. 121, 3 o /CP. Exemplo 2: fulano joga a pedra para acertar a cabea do motorista. No entanto, Fulano s acerta o veculo resultado diverso do pretendido. Consequncia= dano culposo ATPICO. Veja: Fulano tentou matar o motorista, como no acertou o motorista to-s o veculo no responde por nada, nem pelo dano porque no existe dano culposo estamos aplicando uma aberrao -. eCUIDADO: alerta Zaffaroni no se aplicar o art. 74,CP se o resultado produzido menos grave (atinge bem jurdico menos valioso que o pretendido) que o resultado visado pelo agente, sob pena de prevalecer a impunidade. Neste caso, o agente deve responder pela TENTATIVADO RESULTADO PRETENDIDO NO ALCANADO. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 205
Quem faz esse alerta a doutrina evitando a impunidade; o CP no faz observao alguma. ERRO: Coisa X Coisa erro sobre o objeto / sem previso legal. Pessoa X Pessoa erro sobre a pessoa. Previso legal: art. 20, 3 o /CP ou art. 73/CP Coisa X Pessoa resultado diverso do pretendido previso legal: art. 74/CP. Pessoa X CoisaTENTATIVA.
2.5 ERRO DE TIPO SOBRE O NEXO (ABERRATIO CAUSAE): Previso legal: no tem previso legal; criao doutrinria. Conceito= o erro sobre o nexo causal tem duas espcies: 1)ERRO SOBRE O NEXO CAUSAL EM SENTIDO ESTRITO o agente, medianteum s ato, provoca o resultado pretendido, porm com outro nexo de causalidade. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 206
EXEMPLO: empurro a vtima de um penhasco para que morra afogada. Durante a queda a vtima bate a cabea contra uma rocha morrendo em razo do traumatismo. 2) DOLO GERAL o agente, mediante conduta desenvolvida em dois ou mais atos, provoca o resultado pretendido, porm com nexo diverso. EXEMPLO: depois de atirar e imaginar a vtima morta joga-se o seu corpo ao mar, vindo ento a falecer em razo do afogamento (a conduta se desenvolveu em mais de um ato: tiro e jogar o corpo). A diferena entre um e outro est na quantidade de atos que envolvem a conduta! Exemplo concreto Isabela Nardoni o pai imaginando que a menina estava morta em razo da esganadura realizada pela madrasta, corta a rede da janela e joga a menina que morre, no em decorrncia da esganadura, mas sim da queda aberratio causae -. Se o pai soubesse que a menina estava viva, j no seria mais aberratio causae. CONSEQUENCIAS: + No exclui dolo / no exclui culpa; LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 207
+ No isenta o agente de pena; + Responde pelo crime, havendo trs correntes: 1) Considera-se o nexo pretendido, evitando-se responsabilidade penal objetiva. 2) Considera-se o NEXO OCORRIDO, suficiente para provocao do resultado desejado (o agente, de um modo geral, aceita qualquer meio para atingir o seu fim). MAJORITRIA NA DOUTRINA. 3) O agente responde pelo crime considerando o nexo pretendido ou ocorrido dependendo do que mais favorvel ao ru in dbio pro reo -. Posio do Zaffaroni. Concurso: pessoa falsifica um cheque do Banco Ita. O MP denuncia essa pessoa pelo crime de falsificao de documento particular art. 297, 2 o /CP: Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento pblico, ou alterar documento pblico verdadeiro: Pena - recluso, de dois a seis anos, e multa. 2 - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento pblico o emanado de entidade paraestatal, o ttulo ao portador ou transmissvel por LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 208
endosso, as aes de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular. Cheque do Ita pblico por equiparao. O agente no sabia disso, portanto erro. De qual tipo?ERRO DE SUBSUNO ele sabia que estava falsificando um cheque = no h erro de tipo; no ignorava que era proibido = no h erro de proibio. Erro de Subsuno previso legal no tem, criao doutrinria! ERRO DE SUBSUNO: Conceito: no se confunde com o erro de tipo, pois no h falsa percepo da realidade. Tambm no se confunde com erro de proibio, vez que agente sabe da ilicitude do seu comportamento. Trata-se de erro que recai sobre valoraes jurdicas equivocadas, sobre interpretaes jurdicas errneas. O agente interpreta equivocadamente o sentido jurdico do seu comportamento. Exemplos: art.. 297, 2 o ; ignorar que jurado funcionrio pblico art. 327/CP -. Conseqncias: + No exclui dolo / no exclui culpa; LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 209
+ No isenta o agente de pena; + Responde pelo crime, podendo o erro de interpretao servir como atenuante de pena art. 66/CP : Art. 66 - A pena poder ser ainda atenuada em razo de circunstncia relevante, anterior ou posterior ao crime, embora no prevista expressamente em lei. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Exemplo:
Inv. Polcia Ag. Federal Pretendido produzido = Ela quer matar o investigador de polcia, atira e erra atingindo o agente federal. Erro de Tipo Acidental; erro na execuo (erro no uso dos meios) art. 121/CP. Ela mata o servidor federal, mas queria atingir o servidor estadual. Qual justia vai julgar esse caso, isto , de quem a competncia? A matria de competncia no matria penal de processo penal e a aberratio ictus no tem consequncias processuais penais, s penais. Logo, competncia da Justia Federal. No processo penal, para fins de competncia vamos considerara a vtima real. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 210
3. ERRO PROVOCADO POR TERCEIRO: Art. 20, 2 o ,CP: Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas permite a punio por crime culposo, se previsto em lei. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Erro determinado por terceiro(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 2 - Responde pelo crime o terceiro que determina o erro. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Conceito: no erro de tipo o agente erra por conta prpria, por si s. J no erro determinado por terceiro existe algum induzindo o agente a erro (trata- se de erro no espontneo). Exemplo: mdico quer matar paciente e, para tanto, induz dolosamente a enfermeira a ministrar dose letal ao doente. Consequencias: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 211
+ Que determina dolosamente o erro de outrem, responde por crime doloso (autoriamediata). + Quem determina culposamente o erro, responde por crime culposo (tambm autoriamediata). OBS: Se o terceiro induzido ao perceber o erro quis ou aceitou o resultado responder por crime doloso; se no percebeu, mas poderia ter percebido, crime culposo. Se o erro era imprevisvel o fato atpico. ERRO DE TIPOXDELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO: ERRO DE TIPO DELITO PUTATIVO POR ERRO DE TIPO (DELITO DE ALUCINAO) Ex.: o agente atira contra algum imaginando ser um boneco de cera. Ex.: o agente atira contra um boneco de cera imaginando ser algum. O agente no sabe o que faz: falsa percepo da realidade. O agente no sabe o que faz: falsa percepo da realidade. O agente imagina estar agindo licitamente: atira pensando atingir animal. O agente imagina estar agindo ilicitamente: atira imaginando que o boneco de cera est vivo. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 212
O agente ignora a presena de uma elementar: a coisa algum. O agente ignora a ausncia de uma elementar: algum (pessoa morta no mais algum). O agente pratica fatotpico sem querer. O agente pratica fatoatpico sem querer.
CONDUTA (Cont.) B) AO (COMISSIVA); OMISSO (OMISSO): 1) CRIME COMISSIVO: O agente infringe um tipo proibitivo. Tipo proibitivo - o Direito Penal protege bens jurdicos proibindo algumas condutas desvaliosas. 2) CRIME OMISSIVO: o agente infringe um tipo mandamental. Tipo mandamental - O Direito Penal protege bens jurdicos determinando a realizao de condutas valiosas (tipo mandamental). LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 213
A norma mandamental pode decorrer do prprio tipo penal ou de uma clusula geral:
Norma Mandamental Tipo Penal. Ex.: art. 135, CP (omisso prpria ou pura) (manda agir) Clusula Geral art. 13, 2 o , CP (omisso imprpria ou impura)
Art. 13, 2 o : 2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 214
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Todas as alneas so hipteses de Garantes. Art. 135: Art. 135 - Deixar de prestar assistncia, quando possvel faz-lo sem risco pessoal, criana abandonada ou extraviada, ou pessoa invlida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou no pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pblica: OMISSO PRPRIA OMISSO IMPRPRIA CRIME COMISSIVO POR OMISSO O agente tem dever genrico de agir(genrico = atinge a todos indistintamente, o dever genrico de solidariedade), o legislador quer aao.Dever de solidariedade. O agente tem o dever especfico, jurdico de evitar o resultado. Ao que evita o resultado. Endereado aos garantidores art. 13, 2 o /CP. A omisso est descrita no tipo: h uma subsuno direta= omisso O tipo no descreve omisso. H subsuno indireta. O garantidorresponde LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 215
tipo penal. pelo resultado como se o tivesse causado (por ao). Neste caso a omisso ser tratada como ao. No admiteTENTATIVA. Admite TENTATIVA.
DICA: Se estivermos diante de uma omisso na prova, vamos ver se o omitente garantidor ou no. Se for garantidor = responde como se tivesse agido; se no garante (no est no art. 13, 2 o ) s vai responder se houver um tipo especfico descrevendo a sua omisso. Exemplo: Rogrio andando na rua v uma pessoa caindo e batendo a cabea; no socorre e a pessoa morre. Qual a omisso? Primeiro temos que ver quem omitente. A) Se o omitente se encaixe no art. 13, 2 o ela garante omisso imprpria. B) Se o omitente no for garante omisso prpria temos que procurar o fato tpico especfico. No exemplo: leso culposa. pelo que ele ir responder. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 216
C) CRIME DE CONDUTA MISTA: possvel que o crime omissivo prprio conte com uma conduta precedente comissiva (uma parte do tipo praticada por ao, outra parte por omisso). Exemplos: 1 o ) Apropriao de coisa achada art. 169, PU, II/CP: Apropriao de coisa achada II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente, deixando de restitu-la ao dono ou legtimo possuidor ou de entreg-la autoridade competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias. Em amarelo: comisso ao. Em azul = omisso no restitui ao legtimo proprietrio. 2 o ) Apropriao Indbita previdenciria art. 168-A: Art. 168-A. Deixar de repassar previdncia social ao as contribuies recolhidas dos contribuintes, omisso no prazo e forma legal ou convencional: (Includo pela Lei n 9.983, de 2000) LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 217
PREVALECEque crime de conduta mista, mas h doutrinadores como Antnio Lopes Monteiro, s omissivo. RESULTADO A)NATURALSTICO=da conduta resulta alterao fsica no mundo exterior. Exemplo.: morte, diminuio do patrimnio, leso corporal. B)NORMATIVO(JURDICO)= da conduta resulta leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado.
CLASSIFICAO DOS CRIMES QUANTO AO RESULTADO: 1) MATERIAL: o tipo penal descreve CONDUTA + RESULTADO NATURALSTICO. Detalhe: o resultado naturalstico INDISPENSVEL. Exemplo: homicdio, furto, estupro, etc. 2) FORMAL (ou de CONSUMAO ANTECIPADA): o tipo penal tambm descreve conduta + resultado naturalstico. Porm, o resultado naturalstico dispensvel porque a consumao se d com a simples prtica da conduta, por isso tambm chamado de CRIME DE CONSUMAO ANTECIPADA. Exemplo: extorso, extorso mediante sequestro. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 218
E se ocorrer o resultado naturalstico no crime formal? meroexaurimento do crime. crime exaurido mais severamente punido, por isso, o exaurimento gera um aumento de pena. 3) CRIME DE MERA CONDUTA: O tipo penal descreve uma mera conduta. No vamos encontrar nesse tipo penal qualquer resultado naturalstico. Exemplo: omisso de socorro, violao de domiclio, etc. Logo, o RESULTADO NATURALSTICO no requisito de todo e qualquer crime, S DOS CRIMES MATERIAIS. Porm, TODOS OS CRIMES TM RESULTADO NORMATIVO=no h crime sem leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado.
eCONCURSO: qual dos resultados (naturalstico ou normativo) integra o fato tpico? Tem divergncia: 1 Corrente 2 Corrente Naturalstico Normativo Consequncia:temos que Matrias / No materiais: fato tpico = conduta + LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 219
dividir os crimes em: crime material: fato tpico = conduta + resultado + nexo + tipicidade. Crime No material: fato tpico = conduta + tipicidade. resultado + nexo + tipicidade. O resultado naturalstico s importa para a tipicidade formal. A tipicidade material exige resultado normativo.
OBS: Para a TIPICIDADE FORMAL, isto , mera operao ajuste fato/norma interessa resultado naturalstico. No momento de analisar a tipicidade material, isto , valorao da conduta e resultado, considera-se o evento normativo. A 2 corrente corresponde doutrina e jurisprudncia moderna (inclusive STF). Aula 10 21/10/09
RELAO DE CAUSALI DADE Art. 13/CP:
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Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Supervenincia de causa independente(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Relevncia da omisso(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 2 - A omisso penalmente relevante quando o omitente devia e podiaagir para evitar o resultado. O dever de agir incumbe a quem:(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) a) tenha por lei obrigao de cuidado, proteo ou vigilncia; (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) b) de outra forma, assumiu a responsabilidade de impedir o resultado; (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 221
c) com seu comportamento anterior, criou o risco da ocorrncia do resultado. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1. CONCEITO: o vnculo entre conduta e resultado. 2. IMPORTNCIA DO ESTUDO:O estudo da causalidade busca concluir se o resultado, como um fato, ocorreu da conduta e se pode ser atribudo, objetivamente, ao sujeito ativo, inserindo-se na sua esfera de autoria, por ter sido ele o agente do comportamento. Todos os crimes tm relao de causalidade? Duas correntes: 1 corrente=o nexo inserido no fato tpico o fsico. Esta 1 corrente diferencia crimes materiais de crimes no materiais. Se o crime material ou de resultado o fato tpico constitudo de conduta; resultado; nexo (fsico); tipicidade. Se o crime no material ele s tem conduta e tipicidade, no tem resultado e nem nexo fsico. Portanto, para esta 1 corrente =somente os crimes materiais tm relao de causalidade. Prevalece na doutrina tradicional e trabalha com uma leitura simples do art. 13, caput: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 222
Art. 13 - O resultado, de que depende a existncia do crime, somente imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
O nico crime cujo resultado imprescindvel para a existncia do crime o crime material. Logo, s h relao de causalidade no crime material. 2 corrente= o nexo inserido no fato tpico o normativo. Essa 2 corrente conclui que todos os crimes, materiais ou no so dotados de conduta, resultado, nexo normativo e tipicidade. MAJORITRIO na doutrina MODERNA. Ressalva: nexo fsico s em delitos materiais, todavia, o nexo fsico s existe em crimes materiais, mas o fato tpico se constitui de outro nexo normativo e este todos os crimes tm. 3. CAUSA: O art. 13, caput do CP adotou a Causalidade Simples(Teoria da Equivalncia dos Antecedentes Causais ou Conditio SineQua Non), generalizando as condies, dizer, todas as causas concorrentes se pem no mesmo nvel de importncia, equivalendo-se em seu valor. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 223
Exemplo: ocorreu uma morte, tudo o que ocorreu antecedendo a morte e que sem isso a morte no teria ocorrido causa. Causalidade simples+Teoria da Eliminao Hipottica dos Antecedentes Causais = Causalidade Objetiva. Causalidade Objetiva + Causalidade Psquica = Responsabilidade Penal.
TEORIA DA ELIMINAO HIPOTTICA DOS ANTECEDENTES CAUSAIS= no campo mental da suposio ou da cogitao, o aplicador deve proceder eliminao da conduta do sujeito ativo para concluir pela persistncia ou desaparecimento do resultado. Persistindo o resultado, a conduta no causa; desaparecendo o resultado, a conduta causa. OBS: Procurando estabelecer limitaes Teoria da Causalidade Simples, Frank formulou a chamada PROIBIO DE REGRESSO, segundo a qual no possvel retroceder alm dos limites de uma vontade consciente, dirigida produo do resultado. No seria lcito considerar como causa as condies anteriores desprovidas de vontade. A causalidade simples pode regressar at o momento em que se tem vontade; a partir do momento em que no h vontade, nem causa ela . LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 224
A responsabilidade penal pressupe: a) Imputao objetiva do resultado; (regressa ao infinito) b) Dolo e culpa;
Teoria Tradicional Teoria da Imputao Objetiva
Causalidade simples - Nexo Fsico(mera relao de causa/efeito).
Obs.: a causa contenta-se com o mero nexo fsico.
Causalidade Objetiva: nexo fsico; nexo normativo. Este consiste: a) criao ou incremento de um risco no permitido 26 ; b) realizao do risco no resultado 27 ; c) risco abrangido pelo tipo. O nexo normativo = filtro para evitar o regresso ao infinito. 28
26 Riscos no tolerados pela sociedade. 27 Resultado na linha de desdobramento causal normal da conduta. 28 Na prtica as duas teorias chegam ao mesmo resultado. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 225
S depois de vencido a anlise vai se analisar dolo e culpa.
Responsabilidade Penal
Para a Teoria Tradicional quem cobrou o bolo e o veneno e misturou e serviu responde? Existe nexo fsico entre servir o bolo e morrer? No causalidade fsica mas ele serviu com dolo? Sim causalidade psquica responsabilidade. A boleira que fez o bolo se a tia no tivesse feito o bolo a pessoa morreria como morreu? No, ela fez o bolo causalidade simples = nexo fsico mas ela tinha a inteno de matar? No causalidade psquica no tem responsabilidade. No agiu com dolo ou culpa. Porm, se fssemos regredir infinitamente, a boleira responderia. contra esse regresso infinito que trabalha a Teoria da Imputao Objetiva. Teoria da Imputao Objetiva e o homicdio estudado: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 226
Envenenador se tinha nexo fsico na Teoria Tradicional, continua tendo na TIO; agiu com dolo vai responder pelo crime. Portanto, tanto na T. Tradicional quanto na TIO ele vai continuar respondendo. Boleira tem nexo fsico (ela fez o bolo), mas ela criou o risco no permitido? No, a sociedade tolera que se faa bolo nexo normativo no preciso averiguar dolo e culpa porque a boleira j foi excluda no prprio comportamento fazer bolos permitido . A TIO exclui nexo normativo enquanto a T. Tradicional exclui dolo e culpa para aferir se houve crime. Exemplo: uma pessoa dirigindo em alta velocidade atropelaum pedestre. Para a teoria tradicional o motorista vai responderpelo crime: tem nexo fsico no comportamento do motorista e tem culpa; pela TIO tambm tem responsabilidade porque o motorista incrementou o risco. TEORIA DA IMPUTAO OBJETIVA CONCEITO: insurgindo-se contra o regresso ao infinito da causalidade simples, a TIO enriquece a causalidade objetiva, acrescentando nexo normativo, este composto de: a) Criao ou incremento de um risco no permitido (no tolerado pela sociedade); LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 227
b) Realizao do risco no resultado (resultado na linha de desdobramento causal normal da conduta). c) risco abrangido pelo tipo penal; OBS 1:A TIO surgiu para colocar um freio na causalidade objetiva (regresso ao infinito). OBS 2: A TIO no substitui a Teoria do Nexo Causal, apenas a complementa.
ROGRIO GRECO CONCLUSES: 1) A TIO uma anlise que antecede a imputao subjetiva (quer evitar que seja analisado o dolo ou culpa); 2) Aplica-se a TIO no comportamento e no resultado; 3) Criada para se contrapor ao dogma da Teoria da Equivalncia (criando a Causalidade Jurdica ou Normativa); 4) Uma vez concluda pena no imputao objetiva afasta-se o fato tpico. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 228
Essas concluses de Rogrio Greco esto em todos os livros de doutrina.
QUESTES PRTICAS DE IMPUTAO OBJETIVA Diminuio do riscono h possibilidade de imputao se o autor modifica um curso causal de modo que o perigo j existente para a vtima seja diminudo, melhorando a situao do objeto da ao. Ex.: Fulano percebendo que Beltrano ser atropelado, empurra o amigo ao solo, vindo este a sofrer leses. Soluo do problema para a causalidade simples: Fulano praticou fato tpico, porm acobertado por estado de necessidade de terceiro. Soluo para TIO - Fulano no causa da leso, pois no criou nem aumentou o risco, apenas o diminuiu. Risco no realizado no resultado o resultado no atribudo ao autor como realizao do risco de leso ao bem jurdico nos casos de substituio de um risco por outro e em algumas hipteses de contribuio da vtima para o resultado. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 229
Exemplo: erro mdico para salvar vtima de disparo com inteno de morte. Soluo tradicional o atirador responde pelo resultado morte, a ttulo de dolo e o mdico a ttulo de culpa. Soluo para TIO Se o resultado morte e produto exclusivo erro mdico, o atirador responde por tentativa e o mdico por homicdio culposo; se o resultado produto combinado do tiro e do erro mdico atirador e mdico respondem por homicdio, o primeiro a ttulo de dolo e o segundo a ttulo de culpa. Concausas:Pluralidade de causas concorrendo para o mesmo evento. Veneno (1 causa) Tiro (2 causa a que matou)
Um d veneno e outro d o tiro que efetivamente o mata. E o que deu o veneno, responde? A relao entre as Concausas podem ser: Absolutamente Independente Relativamente Independente
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Absolutamente Independente= a causa efetiva do resultado no se origina direta ou indiretamente da causa concorrente. Pode ser: Preexistente quando a causa efetiva anterior causa concorrente; Concomitante quando a causa efetiva simultnea causa concorrente; Superveniente quando a causa efetiva posterior causa concorrente.
Relativamente Independente= a causa efetiva se origina direta ou indiretamente da causa concorrente. Tambm pode ser: Preexistente Concomitante Superveniente 1 ) EXEMPLOS: 20h ( Veneno ) 21h (Tiro )
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vtima (morre s 22h em razo do veneno) Quem deu o veneno = responde por homicdio consumado; Quem deu o tiro e viu morrer envenenada responde por qu? O veneno causa preexistente, logo, quem deu o tiro ()responde por tentativa causa concorrente = tentativa . 2) Exemplo 21h (Veneno ) 21h (Tiro )
- vtima (morre do tiro) Concausas: O veneno no se originou do tiro. Logo, concausa absolutamente independente concomitante. Porm, tambm hipteses de tentativa. O resultado no pode ser imputado a causa concorrente, por diante da causalidade simples, eliminando a sua conduta o resultado ainda teria ocorrido do jeito que ocorreu. 3) Exemplo: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 232
20h ( Veneno ) 21h ( queda do lustre ) vtima morre s 22h de traumatismo craniano em razo da queda do lustre. Concausas: Causa Efetiva queda do lustre no se originou do veneno. Logo absolutamente independente. concausa posterior = superveniente. Causa Concorrente veneno agente responde por TENTATIVA. Na concausa absolutamente independe, ser sempre TENTATIVA, jamais o resultado efetivo pode ser atribudo causa concorrente, pouco importando se preexistente, concomitante ou superveniente.
4 Exemplo: Facada no hemoflico com inteno de matar, mas a facada no teria condies de levar morte o que levou morte foi a hemofilia. concausa? Sim: a facada e a doena. A doena foi a causa efetiva. a facada a causa concorrente. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 233
A relao de relativa independncia, pois se eliminarmos a facada a hemofilia continuaria. Hemofilia que j existia antes da facada = causa relativamente independente preexistente. Quem deu a facada responde pelo resultado= homicdio CONSUMADO. OBS: A Doutrina e a Jurisprudncia moderna no concorda com a concluso de crime consumado na hiptese de vtima hemoflica ou similar. Dizem os tribunais que o agente s responde pelo resultado se soubesse da condio da vtima, evitando responsabilidade penal objetiva 29 .
5 exemplo: d um tiro em . fica to nervosa vendo que o projtil est vindo em sua direo que tem um ataque cardaco e morre. A doutrina entende que estamos diante de concausas relativamente independentes concomitantes. Nesse caso quem deu o tiro responde por crime consumado. Significa que:
29 Caiu na 2 fase do MP de Minas Gerais. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 234
Quando so absolutamente independentes = TENTATIVA; Quando so relativamente independente preexistente/concomitante = CONSUMAO.
= Quando se trata de relativamente independente SUPERVENIENTE art. 13, 1/CP: Supervenincia de causa independente(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1 - A supervenincia de causa relativamente independente exclui a imputao quando, por si s, produziu o resultado; os fatos anteriores, entretanto, imputam-se a quem os praticou. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Temos duas hipteses de concausas relativamente independentes supervenientes: 1 - aquela que por si s produziu o resultado o resultado sai da linha de desdobramento causal normal da causa concorrente. 2 - aquela que nopor si s produziu o resultado. o resultado est na linha de desdobramento causal normal da causa concorrente. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 235
Por si s produziu o resultado No por si s produziu o resultado A causa efetiva sai da linha de desdobramento causal normal concorrente (a causa efetiva um evento imprevisvel) A causa efetiva encontra-se na linha de desdobramento causal normal da causa concorrente (a causa efetiva um evento previsvel) previsvel, no significando previsto. c.c c.e c.cc.e
No por si s= TENTATIVA; No por si s= causa concorrente = responde por CONSUMAO.Previsvel.
Exemplo erro mdico:prevalece que o erro mdico no por si s produziu o resultado, o resultado dever imputado a causa concorrente. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 236
a) Por si s produziu o resultado ( o evento natural de desdobramento de um tiro evento previsvel) CONSUMAO. b) a vtima operada morre porque o teto desabou sai da linha do desdobramento causal normal = TENTATIVA. Agora estamos trabalhando com Causalidade Adequada. O art. 13, caput, CP, adotou a causalidade simples (considera-se causa a conduta sem a qual o resultado no teria ocorrido) + O art. 13, 1, CP prev a causalidade adequada, isto , somente haver a imputao do resultado se, no conjunto das causas, fosse a conduta do agente, consoante as regras de experincia comum, a mais adequada produo do resultado ocorrente. OBS.1: Para LFG o art. 13, 1/CP a origem da Imputao Objetiva no Brasil. Exemplo Magistratura de Sergipe: infeco hospitalar. Por si s produziu o resultado tentativa ou no por si s produziu o resultado consumao ? Quem deu o tiro responde por consumao ou tentativa? Prevalece consumado, a infeco hospitalar deve ser tratada como erro mdico, no por si s. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 237
RELAO DE CAUSALIDADE NOS CRIMES OMISSIVOS: 1) Crime Omissivo Prprio ou Puro: h somente a omisso de um dever de agir, imposto normativamente, dispensando a relao de causalidade naturalstica. Por exemplo, omisso de socorro a pessoa punida porque omite uma ao; o legislador no est preocupado com o resultado, mas sim com a sua no ao. Logo, no h relao de causalidade naturalstica porque crime de mera conduta. 2) Crime Omissivo Imprprio ou Impuro: neste o dever de agir para evitar o resultado concreto (ou seja, tem resultado). Estamos diante de um crime de resultado material, exigindo, consequentemente, um nexo entre a ao omitida e esse resultado. Esse nexo, no entanto, no naturalstico (do nada, nada surge). Na verdade, o vnculo jurdico, isto , o sujeito no causou o resultado, mas como no o impediu, equiparado ao verdadeiro causador (nexo de no evitao ou de no impedimento vai responder porque no impediu). LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 238
Por exemplo, a me que deixa de amamentar o filho, este morre em razo de inanio, no a me que matou, mas como ela tinha a obrigao de agir, vai responder por ele porque no agiu.
TI PI CI DADE
TIPICIDADE TRADICIONAL TIPICIDADE - EVOLUO Crime fato tpico, conduta, resultado, nexo = tipicidade penal. Crime = fato tpico, conduta, resultado, nexo, tipicidade penal. Tipicidade Formal = mero subsuno do fato/norma. Tipicidade Penal = tipicidade formal + tipicidade material (relevncia da leso ou perigo de leso ao bem jurdico)
Tipicidade Penal = tipicidade formal + tipicidade conglobante (tipicidade material + atos antinormativos evoluo ). Atos Antinormativos=so atos no determinados, ou no incentivados por lei. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 239
1 exemplo: subtraiu o carro de . praticou fato tpico? Antigamente diria que sim: tem fato tpico, conduta, resultado. Mas isso no basta, temos que analisar a tipicidade conglobante: produziu relevante prejuzo ao patrimnio de ? Sim tipicidade material + um ato antinormativo? Sim Tipicidade Conglobante. Subtraiu uma caneta BIC, mesmo sendo um ato antinormativo porque no h tipicidade material (princpio a insignificncia) se no temos tipicidade material, mesmo ato sendo antinormativo, no temos atividade conglobante, no temos fato tpico. 2 exemplo oficial de justia recebe ordem judicial de fazer a constrio judicial de uma TV LED. O devedor no o deixa entrar; oficial chama a polcia que segura o devedor, pega a TV e vai embora. O oficial praticou fato tpico? Se analisarmos somente sob a tica da tipicidade formal diremos que o oficial praticou um roubo do ponto de vista formal. A doutrina tradicional diz que ele praticou um roubo, mas no um crime porque estava em estrito cumprimento do dever legal. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 240
A Tipicidade Conglobante diz que no basta a tipicidade formal, precisa ter tipicidade material (relevante leso ao patrimnio do devedor), mas o comportamento do oficial foi determinado por lei NORMATIVO = no tem tipicidade. Significa que para a TC o estrito cumprimento de dever legal e o exerccio regular de direito incentivado deixa de excluir a ilicitude e passa a excluir a prpria tipicidade.
TIPICIDADE CONGLOBANTE: trata-se de um corretivo da tipicidade penal. Tem como requisitos a : tipicidade material (relevncia da leso ou perigo de leso ao bem jurdico) . antinormatividade do ato (ato no determinado/no incentivado por lei). A consequncia trazida pela tipicidade conglobante foi migrar o estrito cumprimento de um dever legal e o exerccio regular de um direito incentivado do campo da ilicitude para a tipicidade. Deixando de excluir a ilicitude para excluir a tipicidade. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 241
OBS. A LEGTIMA DEFESA e o ESTADO DE NECESSIDADE permanecem na excluindo a ilicitude, pois no so determinados ou incentivados por lei, mas somente tolerados (atos antinormativos). Zaffaroni: o que um ramo do direito determina o outro no pode proibir. Por exemplo, o processo civil determina que o oficial aja daquele modo, o direito penal no pode proibir. + De acordo com Zaffaroni espera-se de um ordenamento jurdico ORDEM, isto , os vrios ramos do Direito determinando ou incentivando os mesmos comportamentos. Temos duas espcies de Tipicidade Formal: Adequao Tpica Imediata ou Direta Adequao Mediata ou Indireta Ocorre quando h um s dispositivo para fazer a adequao tpica. Ocorre quando necessitamos de mais de um dispositivopara fazer a adequao tpica. H perfeito ajuste fato/norma dispensando tipos auxiliares. Ex. art. 121 matar algum. Fato: matou No existe um perfeito ajuste fato/norma, sendo indispensvel norma ou tipo auxiliar. Ex.: art. 121 matar algum. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 242
esse fato se ajusta ao art. 121 no precisando de outra norma; h um encaixe perfeito. Fato: tentou matar . O art. 121 no pune tentar matar e sim o matar. Voc s vai conseguir adequar a conduta de passando pelo art. 14, II/CP Norma de extenso temporal. subtraiu um carro e ficou s vigiando. S vamos conseguir encaixar o comportamento de se formos ao art. 29/CP. Tambm norma de extenso.Norma de extenso espacial e pessoal.
OBS: O art. 29, CP s para quem no praticou o ncleo do tipo. NORMAS DE EXTENSO: Dispositivos que servem para tipicidade indireta. = Norma de extenso temporal art. 14, II (Tentativa); = Norma de Extenso Pessoal art. 29 : s para o partcipe. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 243
= Norma de Extenso Causal art. 13, 2,CP. Aula 11 28/10/09 MODALIDADES DE TIPOS PENAIS: 1) TIPO FUNDAMENTAL X TIPO DERIVADO: TIPO FUNDAMENTAL= o que descreve os requisitos essenciais de um crime. Tambm chamado de Tipo Bsico. TIPO DERIVADO= o que descreve alguma circunstncia que agrava ou diminui a pena. Exemplo: normalmente o tipo fundamental est no caput do artigo, por exemplo, homicdio art. 121 furto art. 155 ou roubo art. 157 . Os tipos derivados esto nos incisos ou pargrafos. Por exemplo, 121, 1 - privilgio 155 1 aumento do repouso noturno e o art. 157 3 - latrocnio . Art. 121. Matar algum Caso de diminuio de pena 1 Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta provocao da vtima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 244
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: 1 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime praticado durante o repouso noturno. Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido impossibilidade de resistncia: 3 Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso, de sete a quinze anos, alm da multa; se resulta morte, a recluso de vinte a trinta anos, sem prejuzo da multa. (Redao dada pela Lei n 9.426, de 1996)Vide Lei n 8.072, de 25.7.90
2) TIPO INCRIMINADOR E TIPO NO INCRIMINADOR: Tipo Incriminador= descreve uma infrao penal. Tipo No Incriminador= so os demais tipos penais (conceito por excluso). Exemplo: a) Tipo Permissivo espcie de tipo no incriminador = permite cometer um fato tpico, por exemplo, art. 23/CP. Outro exemplo: art. 128 tipo permissivo na Parte Especial permite o aborto. No pensar que a Parte Especial s tem tipo incriminador, embora este seja a maioria. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 245
b) Tipo Exculpante tipo que isenta o agente de pena. Exemplo: art. 26, caput do CP. 3) TIPO NORMAL X TIPO ANORMAL: esta classificao s tem interesse para o Causalismo porque s reconhece os elementos objetivos; tudo que tiver elemento subjetivo tipo anormal. Tipo Normal= tipo que contm somente elementos objetivos. Por exemplo, art. 121/CP matar algum = elemento objetivo. Tipo Anormal= o tipo contm elementos normativos e/ou subjetivos (ao lado dos objetivos), por exemplo, o art. 299/CP. 4) TIPO SIMPLES OU UNINUCLEAR X TIPO COMPOSTO OU PLURINUCLEAR: Tipo Simples/Uninuclear= tipo que descreve uma s conduta. Tipo Composto/Plurinuclear= o que possui vrios verbos, normalmente chamado de contedo mltiplo ou variado. Exemplo: ESTUPRO Antes da Lei 12.015/09 Depois da Lei 12.015/09 Constranger conj. carnal - uninuclear Constranger a conj. Carnal ou constranger ato libidinoso diverso da conj. Carnal LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 246
Art. 213 - Constranger mulher conjuno carnal, mediante violncia ou grave ameaa: Pargrafo nico. Se a ofendida menor de catorze anos: (Includo pela Lei n 8.069, de 1990) Pena - recluso de quatro a dez anos. (Redao dada pela Lei n 8.069, de 1990)(Revogado pela Lei n. 9.281, de 4.6.1996) Pena - recluso, de trs a oito anos. Pena - recluso, de seis a dez anos. (Redao dada pela Lei n 8.072, de 25.7.1990)
Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009) Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos. (Redao dada pela Lei n 12.015, de 2009)
e O estupro que era uninuclear agora se tornou plurinuclear vai cair em concurso! 5) TIPO CONGRUENTE X TIPO INCONGRUENTE: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 247
Tipo Congruente= o que apresenta uma simetria entre os elementos objetivos e subjetivos, por isso ele chamado de tipo simtrico. Tipo Incongruente= apresenta uma assimetria entre os elementos objetivos e subjetivos; um tipo assimtrico. Trs hipteses: 1) Crime Formal= a inteno vai alm do que o tipo exige; no existe uma coincidncia entre o que o agente quer e o crime se contenta. Por exemplo, extorso mediante sequestro o agente quer o resgate, para o tipo basta o agente privar a pessoa da liberdade ou seja, a inteno do agente vai alm do que o tipo exige . 2) Crime Tentado= a inteno vai alm do que o agente objetivamente alcana. 3) Crime Preterdoloso= o agente quer menos do alcana, por exemplo, queria s ferir, mas culposamente matou. A inteno fica aqum do que o agente objetivamente alcana.
I LI CI TUDE Tambm chamada de ANTIJURIDICIDADE. 1. CONCEITO: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 248
1.1 Conceito Analtico= ilicitude o 2 substrato do crime. 1.2 Conceito Material= por ilicitude entende-se a relao de contrariedade entre o fato tpico e o ordenamento jurdico como um todo, no existindo qualquer exceo determinando, incentivando ou permitindo a conduta tpica. Em resumo: ilicitude uma conduta tpica no justificada. Se adotada a teoria da tipicidade conglobante, o conceito de ilicitude passa a ser: a relao de contrariedade entre o fato tpico e ordenamento jurdico como um todo, inexistindo qualquer exceo permitindoa conduta tpica. Pois se houver uma exceo determinando ou incentivando excluir na verdade a tipicidade. 2. RELAO TIPICIDADE X ILICITUDE: quatro teorias: 1) Teoria da Autonomia ou Absoluta Independncia= para essa teoria a tipicidadeno gera qualquer juzo de valor no campo da ilicitude. Significa que tipicidade e ilicitude so dois substratos independentes. (Beling). Crime F.T. I fato tpico e ilicitude so dois substratos independentes. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 249
2) Teoria da Indiciariedade ou ratio cognoscendi= a tipicidade gera indcios de ilicitude. Presume-se relativamente a ilicitude. (Mayer) Nesse caso voc inverte o nus da prova, isto , a defesa quem vai ter que comprovar que o fato lcito. Por exemplo, MP comprovou que o agente matou algum, a defesa que vai ter que provar que foi em legtima defesa. Crime F.T. I
3) Teoria da Absoluta dependncia ou ratio essendi=a ilicitude e a essncia da tipicidade, no havendo ilicitude no h fato tpico. O fato s permanece tpico se tambm ilcito. (Mezger) Crime F.T. I se o fato tpico desaparecer a ilicitude tambm desaparece. Tipo total do injusto fato tpico = ilicitude. O nus da ausncia da descriminante da acusao. O MP tem que provar que o ru matou e que no houve legitima defesa, voltando a ser da acusao. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 250
4) Teoria dos Elementos Negativos do Tipo: OBS: chega mesma concluso da ratio essendi, porm por caminhos diversos. Tipo Elementos Positivos que devem ocorrer para a tipicidade. So elementos explcitos. Penal Elementos Negativos no podem ocorrer para haver tipicidade. So elementos implcitos no tipo penal. Exemplo homicdio art. 121: Elementos positivos = matar algum (sem matar algum no h tipicidade); Elementos implcitos = no legtima defesa; no estrito cumprimento de um dever legal, no estado de necessidade; no exerccio regular de um direito. = No se confunde com tipicidade conglobante, pois a teoria negativa do tipo traz tudo para a tipicidade, enquanto a tipicidade conglobante traz apenas dois. Qual a teoria adotada no Brasil? Para a doutrina majoritria o Brasil adotou a Teoria da Indiciariedade (RatioCognoscendi). LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 251
Observaes: 1) A tipicidade presume ilicitude; 2) A licitude nus da defesa; se a licitude nus da defesa, no se aplica o in dubio pro reo. Significa que se o juiz est na dvida se houve ou no legtima defesa, deve condenar. Para a jurisprudncia no adota uma teoria, mas diz: a tipicidade no presume ilicitude. Logo, para a jurisprudncia a ilicitude nus da acusao aplica-se o in dubio pro reo. Isto havendo dvida razovel deve o juiz absolver. Tendo-se mitigado as consequncias da indiciariedade. Em 2008 parece que o legislador seguiu a jurisprudncia, pois houve alterao no CPP dando nova redao ao art. 386, VI, CPP. Isso no indiciariedade porque para ela, se houver dvida sobre a existncia, condena. Se o legislador est permitindo o in dubio pro reo porque no indiciariedade. A Teoria da Indiciariedade ficou enfraquecida com a Lei 11.690/2008. Art. 386. O juiz absolver o ru, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconhea: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 252
VI existirem circunstncias que excluam o crime ou isentem o ru de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e 1 o do art. 28, todos do Cdigo Penal), ou mesmose houver fundada dvida sobre sua existncia; (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)
MPGO 2 Fase o que antijuridicidade formal e antijuridicidade material? Antijuridicidade formal a contrariedade do fato tpico a todo ordenamento jurdico. Antijuridicidade material relevncia da leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Tipicidade material.
3. CAUSAS DE EXCLUSO DA ILICITUDE: Tambm chamadas de JUSTIFICANTES ou DESCRIMINANTES. A Parte Geral do CP traz as descriminantes no art. 23; Parte Especial tambm traz descriminantes. Exemplo: art. 128 abortamento permitido. Legislao Extravagante tambm traz descriminantes legais. Exemplo: Lei dos Crimes Ambientais tambm traz estado de necessidade, legtima defesa, etc. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 253
Constituio Federaldescriminantes = imunidades. Apesar de divergente, para alguns, a imunidade absoluta exclui a ilicitude (imunidade parlamentar absoluta). Para o STF exclui a tipicidade. Supra Legal descriminante no prevista em lei. Exemplo: consentimento do ofendido. Art. 23/CP: Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - em estado de necessidade; (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - em legtima defesa;(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Excesso punvel (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo.(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
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3.1 ESTADO DE NECESSIDADE: Previso legal: art. 23, 1 e art. 24 Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que no provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito prprio ou alheio, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 1 - No pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 2 - Embora seja razovel exigir-se o sacrifcio do direito ameaado, a pena poder ser reduzida de um a dois teros. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
3.1.1 Conceito= considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato tpico, sacrificando um bem jurdico, para salvar de perigo atual direito prprio ou de terceiro, cujo sacrifcio, nas circunstncias, no era razovel exigir-se. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 255
Se h dois bens em perigo de leso, o Estado permite que seja sacrificado um deles, pois, diante do caso concreto, a tutela penal no pode salvaguardar a ambos. 3.1.2 Requisitos: O art. 24 traz todos os requisitos objetivos do estado de necessidade. OBJETIVOS: 1 Requisito: Perigo Atual(Presente que est acontecendo ) o perigo pode ser: - em razo: a) de comportamento humano; b) de fatos da natureza; c) comportamento de um animal. Esse perigo no tem destinatrio certo. ( diferente da legitima defesa) Se fruto de injusta agresso, no se fala mais em estado de necessidade, mas em legtima defesa. Atual abrange o perigo iminente, prestes a ocorrer? Duas correntes: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 256
1 corrente= o art. 24, apesar do silncio, abrange o perigo iminente (prximo). Para essa corrente ningum obrigado a esperar o perigo se tornar atual para defender seu bem jurdico. Minoritria. boa para Defensoria Pblica. 2 corrente=o art. 24 no abrange o perigo iminente. Se quisesse o legislador abranger o perigo iminente o teria feito expressamente como fez no art. 25. O perigo iminente perigo do perigo, situao distante para justificar sacrifcio de bem jurdico. MAJORITRIA. OBS: Perigo Imaginrio: configura uma descriminante putativa (estado de necessidade putativo), no exclui a ilicitude. O perigo deve ser real.
2 Requisito: que a situao de perigo no tenha sido causada voluntariamente pelo agente.
Voluntariamente = no pode alegar se causou dolosamente ou no pode alegar se causou dolosa ou culposamente? Voluntariedade No pode alegar se No pode alegar se LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 257
Causou dolosamente Causou dolosa/culposamente Duas correntes sobre voluntariamente: 1 corrente= ser causador voluntrio provocar o perigo dolosamente. Logo, quem provoca culposamente pode alegar estado de necessidade. MAJORITRIA. 2 corrente= ser causador voluntrio provocar o perigo dolosa ou culposamente. Logo, o causador culposo no pode alegar estado de necessidade. Justificativa: art. 13, 2, C, CP garantidor no pode alegar estado de necessidade, tem que evitar o resultado. Adotada por Mirabete. 3 Requisito: salvar direito prprio ou alheio. Direito prprio estado de necessidade prprio; Direito alheio estado de necessidade de terceiro. Para agir em estado de necessidade de 3 preciso o consentimento do 3? Duas correntes: 1 corrente= o estado de necessidade de 3 dispensa o consentimento / autorizao ou ratificao do 3. MAJORITRIO. 2 corrente= o estado de necessidade de 3 dispensa o consentimento do 3 somente na hiptese do bem jurdico em perigo ser indisponvel (por exemplo, LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 258
vida). Significa que se o bem em perigo de 3 disponvel ele precisa autorizar ao agente salv-lo porque esse 3 pode ter renunciado ao bem.
4 Requisito: inexistncia do dever legal de enfrentar o perigo=dever de enfrentar o perigo deve se entendido enquanto o perigo comportar enfrentamento. 1 C - No abrange todos os garantidores, por exemplo, no abrange os garantidores contratuais; o dever tem que ser dever legal. 2 C Abrange todos os garantidores, adota que o dever legal abrange todos os garantidores. No concurso PCDF foi a corrente adotada. e tambm a corrente que a Lei de Exposio de motivos adota. eConcurso: num incndio o bombeiro tinha condies de salvar apenas uma pessoa, mas havia duas precisando de socorro: uma era extremamente idosa e outra era uma criana. Qual ele deveria salvar? A vida de cada uma vale a mesma coisa. Portanto, seja quem for que o bombeiro escolher ele no responder por crime. Ele deve salvar quem ele tem condies de salvar. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 259
5 Requisito: inevitabilidade do comportamento lesivo= o sacrifcio de bens jurdicos alheios indispensvel para a proteo do seu bem, do seu direito.O comportamento do agente deve ser absolutamente inevitvel para salvar o direito. OBS: o sacrifcio no pode ser o meio mais cmodo, tem que ser o necessrio. Exemplo: para proteger o seu direito a pessoa pode sacrificar bem jurdico alheio ela pode sacrificar bem jurdico alheio ou fugir. Qual escolher? Fugir. A fuga, se possvel, o sacrifcio deve ser evitado. 6 Requisito: inexigibilidade do sacrifcio do interesse ameaado= estuda-se a proporcionalidade entre o bem protegido X bem sacrificado. Duas teorias: teoria diferenciadora e a teoria unitria. 1) Teoria Diferenciadora:diferencia: 1.1 Estado de necessidade Justificante=exclui a ilicitude. 1.2 Estado de necessidade exculpante= exclui a culpabilidade.
Bem protegido Bem sacrificado Estado de necessidade Maior valor. Ex.: vida Menor valor. Ex.: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 260
Justificante patrimnio Estado de necessidade exculpante Valor igual ou menor ao bem sacrificado Bem igual ou de maior valor. Estado de necessidade justificante 2 Teoria. Valor maior ou igual ao bem sacrificado. Valor menor ou igual. Estado de necessidade exculpante 2 Teoria. Causa de diminuio de pena Valor menor Valor maior
2) Teoria Unitria= s reconhece uma espcie de estado de necessidade que o estado de necessidade justificante que exclui a ilicitude. Exemplo: para salvar sua vida mata . O que temos? Depende da Teoria: 1 Teoria exclua a culpabilidade; 2 = exclui a ilicitude. O CP no art. 24, 2 adotou a Teoria Unitria. CPM Teoria Diferenciadora. Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 261
Art.39. No igualmente culpado quem, para proteger direito prprio ou de pessoa a quem est ligado por estreitas relaes de parentesco ou afeio, contra perigo certo e atual, que no provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que no lhe era razovelmente exigvel conduta diversa. Estado de necessidade, como excludente do crime Art.43. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para preservar direito seu ou alheio, de perigo certo e atual, que no provocou, nem podia de outro modo evitar, desde que o mal causado, por sua natureza e importncia, considervelmente inferior ao mal evitado, e o agente no era legalmente obrigado a arrostar o perigo. TEORIA UNITRIA TEORIA DIFERENCIADORA
Exclui a ilicitude: desde que o bem jurdico sacrificado seja de igual valor ou inferior ao valor preservado. Diminui a pena 1/3 a 2/3: desde que o
Exclui a ilicitude: desde que o bem jurdico tutelado seja de valor superior ao bem sacrificado. Exclui a culpabilidade: desde que o LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 262
bem jurdico sacrificado for superior ao protegido.
bem jurdico protegido seja de valor igual ou superior ao sacrificado.
Requisito SUBJETIVO: o agente tem que ter conhecimento da situao justificante.O agente deve ser movido pela vontade de salvamento. OBS: o estado de necessidade uma situao necessria para afastar o perigo, sendo objetivamente indispensvel e subjetivamente conduzida pela vontade de salvamento.
+Concurso:1) possvel estado de necessidade em crime habitual e permanente?Prevalece que no, pois exigindo a lei como requisito a inevitabilidade do perigo, refere-se a circunstncias do fato (momento), incompatvel com a habitualidade. 2) Furto famlico crime? No. Furto famlico pode configurar estado de necessidade desde que: a) que o fato seja praticado para mitigar a fome; LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 263
b) que seja o nico e derradeiro recurso do agente (inevitabilidade do comportamento lesivo). c) que haja a subtrao de coisa capaz de diretamente contornar a emergncia (matar a fome). d) possvel furto famlico se o sujeito ativo est empregado e recebe salrio? Depende do salrio, por exemplo, pessoa ganha salrio mnimo e tem 5 filhos para sustentar. A insuficincia dos recursos adquiridos pelo agente com o trabalho ou a impossibilidade de trabalhar tambm requisito. 3.1.3 CLASSIFICAO DOUTRINRIA DO ESTADO DE NECESSIDADE:
1)Quanto Titularidade: a) estado de necessidade prprio; b) estado de necessidade de terceiro.
2) Quanto ao elemento subjetivo do agente: a) estado de necessidade real existe efetivamente a situao de perigo exclui a ilicitude; LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 264
b) estado de necessidade putativo o perigo imaginrio no exclui a ilicitude;
3) Quanto ao terceiro que sofre a ofensa: a) defensivo o agente sacrifica bem jurdico do prprio causador do perigo; b) agressivoo agente se v obrigado a sacrificar bem jurdica de 3 que no criou a situao de perigo. O estado de necessidade agressivo, apesar de no ser um ilcito penal, gera consequncias no cvel, haver reparao de danos. possvel estado de necessidade X estado de necessidade? perfeitamente possvel. Exemplo clssico: dois nufragos disputando a nica boia salva-vidas.
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3.2 LEGTIMA DEFESA: Previso legal: art. 23, II e art. 25, ambos do CP Art. 25 - Entende-se em legtima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessrios, repele injusta agresso, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem. 3.2.1 Conceito: repetir o art. 25, pois ele suficiente no conceito de legtima defesa.
3.2.2 Requisitos: (OBJETIVOS)
1) Agresso injusta= nada mais que comportamento humano que ataca ou coloca em perigo bens jurdicos de algum contrariando o direito. imprescindvel que essa agresso seja injusta. Agresso pode ser: ativa ou passiva. possvel legitima defesa de omisso injusta. Ex.: carcereiro que deixa de cumprir alvar de soltura. Exigindo injustia para a alegao da legtima defesa, possvel legtima defesa real X legtima defesa real? LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 266
Exigindo injustia na agresso no possvellegtima defesa real de legtima defesa real, pois para agir em legtima defesa preciso que a agresso primeira tenha sido injusta. Assim, no se pode alegar a legtima defesa. possvel legtima defesa real de legtima defesa putativa, porque a legtima defesa putativa uma agresso injusta. possvel legitima defesa putativa de legtima defesa putativa. Lembrando que essas duas espcies configuram agresso injusta. A injustia da agresso tem que estar na cabea, na conscincia de quem? A injustia da agresso deve ser conhecida do agredido, no importando a conscincia do agressor.
possvel legtima defesa no ataque de um inimputvel? Duas correntes: 1 corrente= o ataque do inimputvel igual a perigo atual. Logo, voc est agindo em estado de necessidade ao repelir esse ataque. 2 corrente= o ataque do inimputvel sim uma agresso injusta. Sendo assim, ao repeli-la a pessoa est agindo em legtima defesa. PREVALECE em razo do fato LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 267
de que a injustia da agresso deve ser do conhecimento do agredido, pouco importando a conscincia do agressor. Repercusso prtica dessa discusso: um dos requisitos do estado de necessidade a inevitabilidade, essa forma, adotando a 1 corrente, se voc tem condies de fugir, voc deve fugir, caso contrrio ir responder, pois voc s est autorizado a repelir o ataque do inimputvel se a fuga for impossvel. Todavia, quem adota a 2 corrente no precisa fugir, a reao pode preferir a fuga enquanto na 1 a fuga prefere reao. Concurso: Essa agresso injusta necessariamente corresponde a fato tpico? Agresso injusta nem sempre corresponde a fato tpico. Dois exemplos clssicos de agresso injusta que no necessariamente corresponde a fato tpico: 1)PRINCPIO DA INSIGNIFICNCIA= exclui a tipicidade do comportamento, mas continua injusto. Por exemplo, uma pessoa subtrai uma laranja de uma quitanda. O dono no est obrigado a suportar essa subtrao, ele pode reagir, claro que, moderadamente. Agresso ao patrimnio insignificante, autoriza legtima defesa do agredido. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 268
2) Furto de Uso= fato atpico, mas injusto. Autoriza a legtima defesa do agredido. MP/SP: Agresso injusta sempre ao ou possvel legtima defesa de omisso? Agresso injusta pode ser ao ou omisso, portanto, possvel legtima defesa de omisso, por exemplo, carcereiro que se recusa a cumprir alvar de soltura = agresso injusta que autoriza legtima defesa. MP/SP: A pessoa reage ao ataque de um animal (coisa de algum) matando-o. Voc agiu em estado de necessidade ou legtima defesa? Ataque de animal temos que diferenciar duas situaes: a) ataque espontneo o animal significa um perigo atual = estado de necessidade. Lembrando que se puder fugir, fuja para no responder por dano. b) se o ataque do animal foi provocadopelo dono, esse ataque configura agresso injusta, sendo o animal o instrumento dessa agresso. Nesse caso, a pessoa abatendo o animal estar agindo em legtima defesa.
2 requisito agresso ATUAL ou IMINENTE: Agresso atual =agresso presente, que est ocorrendo; LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 269
Agresso iminente = prestes a ocorrer. Se a agresso passada, isso vingana e no legtima defesa. Se a pessoa est se antecipando a uma agresso futura (incerta), isso mera suposio.
3 requisito: USO MODERADO DOS MEIOS NECESSRIOS: O que significa meio necessrio? Por meio necessrio entende-se o menos lesivo dentre os meios capazes de repelir a injusta agresso disposio do agredido. Nelson Hungria=ensina Nelson Hungria no se tratar de pesagem em balana de farmcia, mas de uma aferio ajustada s condies de fato do caso concreto. Encontrado o meio necessrio, este deve ser usado moderadamente, sem excessos, o suficiente para suprimir a injusta agresso. O excesso ser punido. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 270
Exemplo: te ataca com uma faca; voc tem uma arma. Primeiro atire para o cho; no parou, mire a perna de ; no parou mira mais acima. Assim, v aos pouquinhos. Pergunta recente de concurso: a pessoa vem agredi-lo com um revlver; o agredido saca a sua arma erra o tiro e acerta quem est passando no local. Agiu em legtima defesa? Erro na execuo Correntes: 1 corrente= no legtima defesa porque voc acabou abatendo uma pessoa que no lhe estava agredindo. Esse erro afetando inocente estado de necessidade. Considerando que o inocente no agredia injustamente o agente = estado de necessidade. 2 corrente= aplica-se o art. 73, CP = considera-se a qualidade da vtima virtual. Logo = legtima defesa. A QUE PREVALECE. Defensores, dentre outros, Magalhes Noronha.
4 requisito: PROTEO DE DIREITO PRPRIO OU ALHEIO: Direito prprio = legtima defesa prpria; Direito alheio = legtima defesa de terceiro. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 271
5 requisito SUBJETIVO CONHECIMENTO DA SITUAO DE FATO JUSTIFICANTE: a pessoa tem de saber que est diante de uma leso injusta atual ou iminente.
Qual a diferena entre Legtima defesa e Estado de necessidade? Estado de Necessidade Legtima Defesa H conflito entre vrios bens jurdicos diante de uma situao de perigo H ameaa ou ataque a um bem jurdico. O perigo decorre: a) comportamento humano; b) comportamento de um animal; c) fato da natureza. O perigo no tem destinatrio certo. Trata-se de Agresso humana. A agresso dirigida, tem destinatrio certo. Os interesses em conflito so legtimos. possvel estado de necessidade X estado de necessidade. Os interesses do agressor so ilegtimos. No possvel legtima defesa Xlegtima defesa. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 272
3.2.3 CLASSIFICAO DOUTRINRIA: 1) Legtima defesa Agressiva= a reao constitui fato tpico(matar pessoa que ir ceifar minha vida), 2) Legtima defesa Defensiva= a reao no constituifato tpico (segurar a mo do agressor). 3) Legtima defesa Subjetiva= aquela em que o agente, por erro de tipo escusvel, excede os limites da legitima defesa. o excesso exculpvel na legtima defesa, pois qualquer pessoa, nas mesmas circunstncias, se excederia (elimina a culpabilidade). Hiptese de inexigibilidade de conduta diversa. 4) Legtima defesa Sucessiva= ocorre na repulsacontra o excesso abusivodo agente (temos duas legtimas defesas: uma depois da outra, no so concomitantes 30 ). 5) Legitima defesa putativa a injusta agresso imaginria. A agresso e injusta, ento admite-se LD X LD putativa e LD putativa x LD putativa. + Agresso injusta FUTURA e CERTA= est diante de inexigibilidade de conduta diversa. Elimina a culpabilidade. Tese boa para a Defensoria Pblica.
3.3 ESTRITO CUMPRIMENTO DO DEVER LEGAL: Previso legal art. 23, III, 1 parte do CP. Art. 23 - No h crime quando o agente pratica o fato: III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito.(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
3.3.1 Conceito doutrinrio: os agentes pblicos, no desempenho de suas atividades, no raras vezes, devem agir interferindo na esfera privada dos cidados, exatamente para assegurar o cumprimento da lei (em sentido lato, amplo). Essa interveno redunda em agresso a bens jurdicos. Dentro dos limites aceitveis, tal interveno justificada pelo estrito cumprimento do dever legal, no configurando crime 3.3.2 Requisitos: 1) Obrigao prevista em lei (em sentido amplo). As obrigaes de natureza social, moral ou religiosa, no determinadas por lei, no se incluem na justificativa. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 274
2) Indispensabilidade e proporcionalidade no desempenho da atividade(estrito cumprimento do dever legal, evitando excessos). 3) Conhecimento da situao de fatojustificante (requisito subjetivo). Exemplo: art. 301/CPP flagrante obrigatrio: Art. 301. Qualquer do povo poder e as autoridades policiais e seus agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
Observao: para a TEORIA DA TIPICIDADE CONGLOBANTEo estrito cumprimento de um dever legal ato normativo (determinado por lei) excluindo a tipicidade penal.
3.4 EXERCCIO REGULAR DO DIREITO: Previso legal: art. 23, III, 2 parte. III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exerccio regular de direito. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 275
3.4.1 Conceito doutrinrio: O exerccio regular de um direito compreende aes do cidado comumautorizadas pela existncia de direito definido em lei e condicionadas regularidade do exerccio desse direito. 3.4.2 Espcies: Duas hipteses de exerccio regular de um direito: 1) Pro Magistratu=situaes em que o Estado no pode estar presente para evitar a leso ao bem jurdico ou recompor a ordem pblica, permitindo ao cidado faz-lo. Exemplos: - Art. 301/CPP: Art. 301. Qualquer do povo podere as autoridades policiais e seus agentes devero prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. - Desforo imediato (ver CC). - Penhor legal (reteno de bagagens pela hospedaria para garantir o pagamento das despesas no pagas ver CC). 2) Direito de Castigo =educao/exerccio do poder familiar.
3.4.3 Requisitos: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 276
1) Indispensabilidade (impossibilidade de recurso til aos meios coercitivos normais); 2) Proporcionalidade; 3) Conhecimento da situao de fato justificante (requisito subjetivo). OBS: Tipicidade Conglobante= para essa teoria o exerccio regular de direito incentivado ato normativo excluindo a tipicidade.
Zaffaronienxerga dois tipos de exerccio regular de direito: I- exerccio regular de direito incentivado s esse migra para a tipicidade. II- exerccio regular de direito tolerado continua no campo da ilicitude. Ex.: cirurgia plstica, violncia esportiva so exerccios regulares meramente tolerados no constituem crime, mas exclui somente a ilicitude, mas o fato continua tpico. Crtica de Rogrio Sanches: esses exemplos so exerccio de profisso e a Constituio no tolera exerccio de profisso, mas o incentiva.
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3.5 -OFENDCULOS: aparato preordenado para a defesa do patrimnio. Exemplos: cacos de vidro no muro, cerca eltrica, lana nos portes, etc. Natureza Jurdica quatro correntes: 1) Configuram legtima defesa do patrimnio; (repele injusta agresso ao patrimnio) 2) Configuram exerccio regular de direito. (direito de defesa do patrimnio) 3)Depende: Quando acionado legtima defesa (se foi acionado porque h uma agresso injusta); Enquanto no acionado exerccio regular de direito. 4)Ofendculos no se confunde com defesa mecnica predisposta. Ofendculo Defesa mecnica predisposta Aparato visvel, por exemplo, cacos no muro exerccio regular de direito. Aparato oculto. Ex.: eletrocutar a maaneta da porta legtima defesa.
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+Prevalece na doutrina moderna aterceira corrente Damsio. Os ofendculos tm que ser norteados pela proporcionalidade e moderao, isto , para de modo, suficiente, proteger o patrimnio. Por exemplo, voc no pode trocar patrimnio por vida, isto , no pode eletrocutar uma pessoa para defender seu patrimnio. Se o uso do ofendculo se traduz como um direito do cidado em defender seu patrimnio, tal direito, como todos os demais, devem ser utilizados com prudncia e conscincia, para que no sejam ultrapassadas as raias do razovel. Animal pode ser ofendculos? Sim. Exemplo clssico:pitbull para tomar conta da propriedade. 3.6 EXCESSO NAS JUSTIFICANTES: Art. 23, PU: Excesso punvel (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Pargrafo nico - O agente, em qualquer das hipteses deste artigo, responder pelo excesso doloso ou culposo.(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 3.6.1 - Classificao doutrinria do excesso: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 279
1) Excesso Crasso= ocorre quando o agente desde o princpioj atuacompletamente fora dos limites legais permitidos. Exemplo: matar uma criana que furta laranja. 2) Excesso Extensivo (ou excesso na causa) (TEMPO DE EXECUO) ocorre quando o agente aps ter repelido proporcionalmente a injusta agresso, desenvolve uma conduta que extrapola os limites da defesae passa a realizar uma conduta tpica. 3) Excesso Intensivo(MEIOS)= ocorre quando o agente, que inicialmente agia dentro do direito, diante de uma situao ftica agressiva, intensifica a ao justificada e ultrapassa os limites permitidos (de reao moderada, passa para reao imoderada). 3.1 Se o excesso foi doloso responde por crime doloso; 3.2 Se o excesso for culposo por culpa. 3.3 Se no agiu com dolo ou culpa um caso de erro inevitvel excluindo o crime. Excesso intensivo culposo: ocorre quando o agente atua em razo de um erro vencvel, ou seja, h m avaliao da realidade ftica, acabando por ocasionar uma ao desnecessria por m percepo dos fatos.
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Ex.: agente avaliou mal a situao porque a outra pessoa se mexeu. Ele pensa que ela no foi devidamente atingida e dispara mais cinco disparos contra ela.
Soluo penal: responde pela pena do crime culposo, se previsto o crime em lei (na verdade, vislumbra-se, na hiptese, culpa imprpria).
Outro exemplo de culpa imprpria: dono da casa que atira no guarda noturno, pensando se tratar de bandido, sendo o erro cometido por ele plenamente vencvel.
Excesso exculpante (ou excludente da culpabilidade):ocorre quando o agente atua em erro invencvel, ou seja, qualquer pessoa nas mesmas circunstncias agiria da mesma forma. O agente atua por medo, susto ou confuso mental (elementos estes que a doutrina alem denomina medo astnico). excesso exculpante ( criao da doutrina, mas est expresso no art. 45, PU/CPM).
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4) Excesso Acidental= ocorre quando o agente, ao reagir moderadamente, por fora de acidente causa leso alm da reao moderada. As consequncias do ato extrapola. 3.7 CONSENTIMENTO DO OFENDIDO: Previso legal no tem. Trata-se de causa supralegal de excluso da ilicitude. 3.7.1 Requisitos: 1) O no consentimento (ou o dissentimento) no elementar do tipo= neste caso o consentimento exclui a tipicidade. 2) Consentimento ofertado por vtima capaz. 3) Consentimento versando sobre bem prprio. No existe consentimento de leso em bens alheios. 4) Consentimento livre e consciente. 5) Bem disponvel= se o bem indisponvel de nada vale o consentimento do ofendido. 6) Consentimento dado antes ou durante a execuo ao bem jurdico= consentimento dado aps a leso no exclui a ilicitude, mas pode excluir a LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 282
punibilidade como renncia ou perdo do ofendido em crime de ao privada. Caiu na Procuradoria de So Paulo. 7) Consentimento expresso. J h doutrina admitindo consentimento tcito. A legislao portuguesa, por exemplo, admite consentimento tcito. 8) O agente deve agir sabendo estar autorizado pela vtima.
A integridade fsica bem disponvel ou indisponvel? A doutrina moderna capitaneada por Czar Roberto Bittencourt entende que a integridade fsica bem relativamente disponvel. Ser disponvel quando: 1) A leso for leve; 2) No contraria a moral e os bons costumes. Exemplo: piercing, tatuagem. Sendo disponvel o consentimento do ofendido exclui a ilicitude. O legislador seguiu essa posio ver art. 88 da Lei 9099/95 leso leve depende de representao do ofendido. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 283
OBS: o transexual que vai realizar a ablao do rgo a leso no leve, logo, no pode se falar em consentimento do ofendido. O mdico no responde por estar agindo em exerccio regular de direito.
4. DESCRIMINANTE PUTATIVA:
Causa excludente da ilicitude imaginria. Configura um espcie de ERRO. Apesar de descriminante significar excludente de ilicitude, quando associada situao de putatividade exclui ora a tipicidade, ora a culpabilidade. 1) O agente pode imaginar-se na situao justificante em razo de erro quanto a existncia ou limites da descriminante. Ex.: Homem humilhado na presena dos amigos supe estar autorizado a matar quem o achincalha, menospreza. Erro de proibioindireto / erro de permisso limites. Art. 21 do CP. 2) O agente pode enganar-se quanto aos pressupostos fticos do evento. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 284
Ex.: Fulano, imaginando que seu desafeto Beltrano vai mat-lo, atira primeiro, ceifando a vida de Beltrano. (enganou-se sobre os pressupostos da legitima defesa.) Divergncia: art. 20, 1 1 C - Teoria extremada da culpabilidadedescriminante putativa sobre pressupostos fticos = erro de proibio. Se inevitvel isenta de pena. Se evitvel diminuiu a pena. 2 C Teoria limitada da culpabilidade descriminante putativa sobre pressupostos fticos = erro de tipo. Se inevitvel exclui dolo e culpa. Se evitvel permite a punio por crime culposo, se previsto. Obs.:Para LFG o CP adotou a teoria extremada sui generis, punindo o erro evitvel a ttulo de culpa, como faz a teoria limitada. Contudo prevalece que o CP adotou a teoria limitada, teoria expressamente referida na exposio de motivos do CP. CUIDADO: Prova CESPE costuma adotar teoria extremada.
4.1 Espcies: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 285
1) Erro quanto aos limites da descriminante; 2) Erro quanto a existncia da descriminante; 3) Erro quanto aos pressupostos fticos da descriminante o agente ignora a situao de fato. Exemplos: 1 espcie o agente acha que est autorizado a revidar um tapa com um tiro;erro de proibio indireto / erro de permisso art. 21, CP. 2 espcie o agente acha que est autorizado a tirar coisa sua em poder do devedor; 3 espcie o agente imaginou uma agresso injusta que nunca existiu. Existem dois tipos de erro: de tipo e de proibio. As duas primeiras hipteses configuram o que se chama erro de proibio indireto (ou erro de permisso), aplica-se o art. 21/CP. A 3 hiptese apresentadivergncia: erro quanto aos pressupostos fticos: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 286
1 corrente= deve ser tratada como erro de proibio tambm. Quando for inevitvel= isenta de pena; evitvel = diminui a pena. Teoria Extremada da Culpabilidade. 2 corrente= caso de erro de tipo. Se inevitvel = exclui dolo e culpa; se evitvel = haver culpa, pune-se a culpa. Teoria Limitada da Culpabilidade. Temos aqui o chamado erro de tipo permissivo. Art. 20, 1/CP: 1 - isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstncias, supe situao de fato que, se existisse, tornaria a ao legtima.No h iseno de pena quando o erro deriva de culpa e o fato punvel como crime culposo.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) LFG escreve que o CP adotou Teoria Mista ou Extremada (sui generis), punindo o erro evitvel com culpa por razes de poltica criminal. Essa tambm a posio de Flvio Monteiro de Barros.
PREVALECE que o CP dotou a Teoria Limitada. Fundamentos: 1) Ao excluir dolo e culpa consequentemente isenta-se a pessoa de pena. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 287
2) A exposio de motivos expressa ao escrever que o CP adotou a Teoria Limitada. 3) a posio topogrfica da descriminante putativa sobre a situao de fato permite concluir que equipara-se a erro de tipo. Erro de tipo Erro de proibio Art. 20 Art. 21 1 (descriminante putativa)
CULPABI LI DADE
Em direito penal atribui-se um sentido triplo ao conceito de culpabilidade: 1 -fundamento da pena- refere-se ao fato de ser possvel ou no aplicao de uma pena ao autor de um fato tpico e antijurdico;
2 - elemento de determinao ou medio da pena nesta concepo a culpabilidade no funciona como fundamento da pena, mas como limite desta, LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 288
impedindo que a pena seja imposta alm da medida prevista pela prpria ideia de culpabilidade. Art. 59 do CP;
3 conceito contrrio a responsabilidade objetiva - assegura que ningum poder responder por um fato se no houver obrado com dolo ou culpa.
TEORIA BIPARTITE:para esta a culpabilidade no integra o crime. Objetivamente para a existncia do crime dispensvel a culpabilidade. O crime existe por si mesmo, com os requisitos fato tpico e ilicitude. Mas o crime s ser ligado ao agente se este for culpvel. A culpabilidade de juzo de reprovao mero pressuposto da pena.
Como pode haver crime sem reprovao? Surge a teoria tripartite.
TEORIA TRIPARTITE: a culpabilidade o terceiro substrato do crime. Juzo de reprovao, extrado da analise de como sujeito ativo se posicionou diante do episdio. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 289
A teoria tripartite no admite crime sem reprovao
TEORIAS DA CULPABILIDADE TEORIA PSICOLOGICA DA CULPABILIDADE TEORIA PSICOLGICA NORMATIVA Base causalista; Pressupostos / elementos: + Imputabilidade; Espcies de Culpabilidade: + Dolo; + Culpa; Base Neokantista; Pressupostos / elementos: + Imputabilidade; + Exigibilidade de conduta diversa; + Culpa; + Dolo; (conscincia + vontade + conscincia atual da ilicitude) = dolo normativo.
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TEORIA NORMATIVA PURA OU EXTREMADA TEORIA LIMITADA DA CULPABILIDADE
Base finalista Pressupostos ou elementos: + Imputabilidade; + Exigibilidade de conduta diversa; + Potencial conscincia da ilicitude Obs.: o dolo e a culpa migram para a conduta, o dolo passa a ser natural, despido do elemento normativo conscincia da ilicitude.
Observao: a principal divergncia existente entre teoria limitada e a extremada da culpabilidade se resume na natureza jurdica da descriminante putativa sobre pressupostos fticos. Para teoria limitada, equipara-se a erro de tipo. J para teoria extremada, mais uma hiptese de erro de proibio.
ATENO dentro da teoria normativa pura temos duas correntes ( teorias limitada e extremada da culpabilidade) que discutem a natureza jurdica das descriminantes putativas sobre pressupostos fticos (prevalecendo a limitada);
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Crise da Culpabilidade? Advm das teorias abolicionistas, pois segundo elas a pena no serve para nada, pois no ressocializao ningum, no alcana nenhum objeto. Assim se pena no serve para nada, a culpabilidade tambm no serve, estando assim em crise.
CULPABILIDADE DO FATO OU DO AUTOR DO FATO? 1 C A CULPABILIDADE DO FATO, coerente com o direito penal do fato.(Defensria - Doutrina Majoritria) 2 C A culpabilidade do AUTOR DO FATO, o que no significa dizer que o direito penal seja do autor, pois permanece do fato. O direito penal tipifica fatos, mas o juzo de censura recai sobre o agente do fato.
ELEMENTOS DA CULPABILIDADE LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 292
a) IMPUTABILIDADE; CONCEITO a capacidade de imputao, ou seja, o conjunto de condies pessoais que conferem ao sujeito ativo a capacidade de discernimento e compreenso, para entender seus atos e determinar-se conforme esse entendimento. Direito civil Direito penal = Capaz; = Incapaz; = Imputvel; = Inimputvel;
Cuidado: nem todo agente capaz imputvel. (Menor de 18 anos casado).
- O CP no conceitua imputabilidade, desde logo, elenca as hipteses de inimputabilidade (CONCEITO NEGATIVO).
SISTEMAS DE IMPUTABILIDADE LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 293
1) BIOLGICO Leva em conta apenas o desenvolvimento mental do agente acusado. Independentemente se tinha, no momento da conduta, capacidade de entendimento e autodeterminao.
2) PSCOLOGICO Considera apenas se o agente ao tempo da conduta, tinha a CAPACIDADE DE ENTENDIMENTO E AUTODETERMINAO. Independente de sua condio mental.
3) BIOPSICOLGICO - Considera o desenvolvimento mentaldo acusado, bem como se no momento da conduta o agente tinha capacidade de entendimento e autodeterminao.
O CP no adota em particular nenhuma sistema isolado, mas dependendo do caso adota uma ou outra.
HIPTESES DE INIMPUTABILIDADE
1) Em razo da anomalia psquica:
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Previso legal: art. 26, caput, CP. Inimputveis Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, (critrio biolgico) era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. (critrio psicolgico) = SISTEMA BIOPSICOLGICO: No Brasil, no basta ser louco para ser inimputvel, mas em razo da doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, ele tem que ser inteiramente incapaz de entender e autodeterminar-se. = O conceito de DOENA MENTALdeve ser tomado em sua maior amplitude e abrangncia, isto , qualquer enfermidade que venha a debilitar as funes psquicas. = Consequncias: IP PROCESSO ABSOLVIO + MEDIDA DE SEGURANA; (Neste caso, apesar de no haver crime, deve o juiz receber a denncia para poder aplicar medida de segurana). LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 295
Reduo de pena Pargrafo nico - A pena pode ser reduzida de um a dois teros, se o agente, em virtude de perturbao de sade mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou retardado no era inteiramente capaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
= CUIDADO O art. 26, pargrafo nico, no traz hiptese de inimputabilidade, mas deIMPUTABILIDADE COM RESPONSABILIDADE PENAL DIMINUDA. (SEMI-IMPUTVEL): 1/3 a 2/3.
= Consequncias: IP PROCESSO CONDENADO: REDUZINDO A PENA OU SUBSTRITUIR POR MEDIDA DE SEGURANA; Sistema vicariante ou unitrio.
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A semi-imputabilidade compatvel com agravantes, causas de aumento e qualificadoras subjetivas (ligadas ao motivo do crime ou estado anmico do agente)? 1 C compatvel pois a semi-imputabilidade no interfere no dolo; 2 C A semi-imputabilidade incompatvel com as circunstancias subjetivas;
2) Em razo da idade do agente: Menores de dezoito anos Art. 27 - Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) = O art. 27 adota o sistema biolgico. Sendo que no primeiro minuto do dia do 18 aniversario o agente j e considerado inimputvel. O CP adotou algum critrio cientfico para estabelecer a inimputabilidade penal aos 18 anos? LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 297
O art. 27 do CP o art. 228 da CF, SEGUEM CRITRIOS DE POLTICA CRIMINAL, e no postulados cientficos. CADH, Art. 5, 5: 5. Os menores, quando puderem ser processados, devem ser separados dos adultos e conduzidos a tribunal especializado, com a maior rapidez possvel, para seu tratamento.
Menor de 18 pode ser julgado perante o TPI? Artigo 26
Excluso da Jurisdio Relativamente a Menores de 18 anos
O Tribunal no ter jurisdio sobre pessoas que, data da alegada prtica do crime, no tenham ainda completado 18 anos de idade.
3) Em razo da embriaguez acidental completa Previso legal: art. 28, 1, CP. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 298
1 - isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento = Sistema biopsicolgico. Requisitos: a) Embriaguez acidental; b) Completa. Embriaguez a intoxicao aguda e transitria causa pelo lcool, cujos efeitos podem progredir de uma ligeira excitao at o estado de paralisia e coma. Observao: O CP equipara o lcool a substncia de efeito anlogo. Embriaguez acidental + Caso fortuito; o agente desconhece o efeito inebriante. + Fora maior; o agente obrigado a ingerir a substancia. + Completa; exclui capacidade de entendimento e autodeterminao. Art. 28, 1 isenta o agente de pena. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 299
+ Incompleta;reduz capacidade de entendimento e autodeterminao. Art.28, 2 reduz a pena. Embriaguez acidental + Voluntria o agente quer se embriagar. + Culposa age com negligncia. + Completa; art. 28, II no isentam o agente de pena. + Incompleta; Embriaguez patolgica + Doentia; Art. 26, caput, CP; Art. 26, pargrafo nico. Embriaguez preordenada O agente se embriaga propositadamente para cometer um crime. + Completa; + Incompleta; Agravante de pena.
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A embriaguez no acidental e a preordenada, mesmo quando completas, no isentam o agente de pena, aplicando a teoria da actio libera in causa Teoria da Actio Libera in causa= o ato transitrio revestido de inconscincia decorre de ato antecedente que foi livre na vontade, transferindo-se para esse momento anterior a constatao da imputabilidade e vontade.
Caso motorista completamente embriagado atropela pedestre e o mata: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 301
Na aplicao da teoria da actio libera in causa, transfere-se para o momento em que agente era livre no apenas a constatao da sua imputabilidade , mas tambm da voluntariedade, evitando-se o risco de uma responsabilidade penal objetiva.
Ato antecedente livre na vontade Ato transitrio revestido de inconscincia Consequncia Momento da ingesto: Homicdio doloso dolo LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 302
momento - previu anterior - quis Atropelamento (s/capacidade de entendimento e autodeterminao). direto, pois ele no s previu como quis. Momento da ingesto. - previu - aceitou Atropelamento (s/capacidade de entendimento e autodeterminao). Homicdio doloso dolo eventual, pois aceitou. Momento da ingesto. - previu - acreditou poder evitar. Atropelamento (s/capacidade de entendimento e autodeterminao). Homicdio culposo culpa consciente. Art. 302, CTB. Momento da ingesto. - no previu - previsvel. Atropelamento (s/capacidade de entendimento e autodeterminao). Homicdio culposo culpa inconsciente. ART. 302, CTB Momento da ingesto. - no previu - imprevisvel. Atropelamento (s/capacidade de entendimento e Atipicidade caso fortuito. Ausncia de dolo e culpa. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 303
Responsabilidade sem dolo, responsabilidade sem culpa. autodeterminao).
IMPORTANTE: De acordo com a doutrina moderna (LFG, Bettiol, e etc.) a teoria da actio libera in causa deveria ser limitada ao caso de embriaguez preordenada. Na hiptese da embriaguez no acidental, deve ser analisada a vontade do agente, evitando-se responsabilidade penal objetiva. = A emoo e a paixo no excluem a imputabilidade penal (art. 28, I, CP);
EMOO PAIXO
Estado sbito e passageiro, Mas dependendo do grau pode interferir na pena. Ex. art. 121, 1
Sentimento crnico e duradouro. Mas dependendo do grau pode configurar anomalia psquica (art. 26, CP) LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 304
TEORIA DA ACTIO LIBERA IN CAUSA J FOI TEMA DE DISSERTAO EM CONCURSO. Concluso: para a embriaguez (no patolgica) isentar o agente de pena, eliminando sua imputabilidade, imprescindvel a presena dos seguintes requisitos: a) Proveniente de caso fortuito ou fora maior (requisito causal); b) Ao tempo da conduta (requisito cronolgico); c) Completa (requisito quantitativo); d) Inteira capacidade intelectiva ou volitiva (requisito consequencial).
Resumindo Culpabilidade: 1) Imputabilidade Dirimentes: Art. 26, caput: Art. 26 - isento de pena o agente que, por doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 305
de determinar-se de acordo com esse entendimento. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Art. 27: Art. 27- Os menores de 18 (dezoito) anos so penalmente inimputveis, ficando sujeitos s normas estabelecidas na legislao especial. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Art. 28, 1: 1 - isento de pena o agente que, por embriaguez completa, proveniente de caso fortuito ou fora maior, era, ao tempo da ao ou da omisso, inteiramente incapaz de entender o carter ilcito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
E o ndio no integrado inimputvel? O ndio, no importa se inserido ou no na nossa cultura, para ser inimputvel ele tem que ser: doente mental, menor de 18 anos ou embriaguez acidental completa. Se o ndio no apresenta um dos dessas trs caractersticas, ele imputvel. Lei 6001/ ESTATUTO DO NDIO LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 306
Art. 56. No caso de condenao de ndio por infrao penal, a pena dever ser atenuada e na sua aplicao o Juiz atender tambm ao grau de integrao do silvcola. Pargrafo nico. As penas de recluso e de deteno sero cumpridas, se possvel, em regime especial de semiliberdade, no local de funcionamento do rgo federal de assistncia aos ndios mais prximos da habitao do condenado. Art. 57. Ser tolerada a aplicao, pelos grupos tribais, de acordo com as instituies prprias, de sanes penais ou disciplinares contra os seus membros, desde que no revistam carter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte.
IMPUTABILIDADE: CAUSAS DE EXCLUSO: 1) Anomalia psquica; 2) menoridade; 3) Embriaguez acidental incompleta.
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2. POTENCIAL CONHECIMENTO DA ILICITUDE: Alm da capacidade de imputao, a culpabilidade tem como elemento (pressuposto) a potencial conscincia da ilicitude, isto , a POSSIBILIDADE DO AGENTE CONHECER A PROIBIO DO SEU COMPORTAMENTO. Na anlise da culpabilidade no basta a presena da imputabilidade, sendo imprescindvel a potencial conscincia da ilicitude, consistente na capacidade de o agente saber que se comporta na linha paralela do que direito.
Hiptese de excluso da potencial conscincia da ilicitude: 2.1 ERRO DE PROIBIO: Qual a dirimente (causa que exclui a ilicitude)? o erro de proibio; a previso legal est no art. 21/CP: Art. 21 - O desconhecimento da lei inescusvel. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitvel, isenta de pena; se evitvel, poder diminu-la de um sexto a um tero.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 308
Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Trs situaes que se podem distinguir neste art. 21:
1 Situao: o agente desconhece a lei porm tinha possibilidade de conhecer a ilicitude do comportamento: Ex.: Fulano anuncia mtodos abortivos, ignorando ser fato tpico previsto na lei das contravenes penais. (Art. 20, LCP) CONCLUSO: No existe erro de proibio, o desconhecimento da lei pode gerar atenuante de pena. Art. 65, CP. 2 Situao: O agente conhece a lei, porm ignora a ilicitude do comportamento: Ex.: Apesar de saber que estupro crime imagina que pode violentar a esposa diante das reiteradas negativas da mulher. Concluso: Pode configurar erro de proibio: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 309
a) Se inevitvel: isenta o agente de pena; b) Se evitvel: diminui a pena; Evitabilidade o art. 21, pargrafo nico traz a evitabilidade quando era possvel nas circunstancias ou atingir essa conscincia. 3 situao: o agente desconhece a lei, e a sua ilicitude do comportamento. Ex.: agente ignora que fabricar acar em casa crime. Decreto-lei 16/1966, art. 1 Art 1 Constitui crime: Citado por 14 a) Produzir acar acima de quota autorizada no Plano Anual de Safra do Instituto do Acar e do lcool (art. 3, 5, da Lei n 4.870, de 1.12.1965); b) Produzir acar em fbrica clandestina, na forma estabelecida nos arts. 20, 22 e 30 do Decreto-lei n 1.831, de 4.12.1939;
TEORIA PSICOLOGICA NORMATIVA TEORIA NORMATIVA PURA CULPABILIDADE: = IMPUTABILIDADE; CULPABILIDADE: = IMPUTABILIDADE; LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 310
= EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA; = CULPA = DOLO: a) Conscincia; b) Vontade; c) Conscincia atual da ilicitude.; = EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA; = POTENCIAL CONSCIENCIA DA ILICITUDE Erro de proibio: a) Evitvel; b) Inevitvel; Nessas das hipteses no tinha dolo, nem crime. Quando a conscincia era atual no erro de proibio inevitvel e evitvel, no havia conscincia atual da ilicitude logo todo erro de proibio exclua o dolo, Erro de proibio: a) Evitvel;se o erro evitvel existe potencial conscincia da ilicitude. b) Inevitvel: s essa espcie de erro exclui a culpabilidade.
Concluso somente o erro inevitvel LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 311
exclua a culpabilidade. Concluso todo erro de proibio exclua a culpabilidade. exclui a culpabilidade. O erro evitvel no exclui a culpabilidade.
Qual a importncia da passagem da teoria psicolgica normativa para a teoria normativa pura da culpabilidade no que diz respeito ao erro de proibio? Exigindo conscincia atual da ilicitude, na teoria psicolgica normativa as duas espcies de erro de proibio excluem a culpabilidade. J na teoria normativa pura, contente-se com a potencial conscincia da ilicitude, excluda somente no erro de proibio inevitvel, nico caso em que essa espcie de erro exclui a culpabilidade.
1 Situao:O agente ignora a lei sem ignorar a ilicitude do fato exemplo 31 : um holands, no Brasil, vende maconha para brasileiros. O holands alega que no sabia que vender maconha era crime. Mas por que ento vendeu s escondidas? Ou seja, o seu comportamento tpico de quem sabe que est agindo de forma
31 Da doutrina. Rogrio no concorda com esse exemplo. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 312
errada. Consequncia=no h erro de proibio (o agente sabe da ilicitude do seu comportamento). Pode gerar atenuante de pena (art. 65/CP).
2 Situao: O agente ignora a ilicitude do fato SEM ignorar a lei exemplo: o agente sabe que estupro crime, mas acredita que, diante da copiosa negativa da esposa, est autorizado a for-la conjuno carnal. Consequncia= nesse caso, erro de proibio (indireto), isentando o agente de pena quando inevitvel ou diminuindo a pena quando evitvel. Ver PU do art. 21: Pargrafo nico - Considera-se evitvel o erro se o agente atua ou se omite sem a conscincia da ilicitude do fato, quando lhe era possvel, nas circunstncias, ter ou atingir essa conscincia.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
3 Situao: O agente ignora a lei E a ilicitude do fato exemplo: a pessoa no quintal de casa resolve fabricar acar. Para fabricar acar tem que ter a autorizao do Decreto-Lei. Portanto, fabricar acar em casa em determinada quantidade (DL 16/66, art. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 313
1) crime. Consequncia=erro de proibio (direto) no recai sobre descriminantes.
Teoria Psicolgica Normativa Teoria Normativa Pura Culpabilidade: imputabilidade Exigibilidade Culpa Dolo Conscincia Vontade Conscincia ATUAL da ilicitude Culpabilidade: Imputabilidade Exigibilidade conduta diversa Potencial conscincia da ilicitude Obs.: dolo e culpa
ERRO DE PROIBIO: a) Inevitvel (isenta de pena): + No tem conscincia (atual); + No tem conscincia (potencial).
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b) Evitvel (diminui a pena): + No tem conscincia (atual); + Mas tem conscincia (potencial), tanto assim que o erro era evitvel.
Questo: Qual a importncia prtica da conscincia da ilicitude deixar de ser atual (Teoria Psicolgica Normativa) para ser potencial (Teoria Normativa Pura)? 32
Resposta: quando a conscincia da ilicitude era atual, qualquer erro de proibio (evitvel ou inevitvel) exclua a culpabilidade. Adotando-se, hoje, a conscincia potencial como terceiro elemento da culpabilidade, somente oerro de proibio inevitvel isenta o agente de pena (no evitvel a conscincia potencial persiste).
3. EXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA: 3.1 Introduo=no suficiente que o sujeito seja imputvel e tenha cometido o fato com possibilidade de lhe conhecer o carter do ilcito para
32 Segundo Rogrio Sanches essa foi a questo mais difcil que ele j viu cair em concurso. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 315
que surja a reprovao social (culpabilidade). Alm dos dois primeiros elementos,exige-se que nas circunstncias de fato tivesse possibilidade de realizar outra conduta, de acordo com o ordenamento jurdico. A CONDUTAS REPROVVEL QUANDO, PODENDO O SUJEITO REALIZAR COMPORTAMENTO DIVERSO, REALIZA OUTRO, PROIBIDO.
3.2 Dirimentes: art. 22, CP: Art. 22 - Se o fato cometido sob coao irresistvel ou em estrita obedincia a ordem, no manifestamente ilegal, de superior hierrquico, s punvel o autor da coao ou da ordem.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Duas discriminantes: (causas de inexigibilidade de conduta diversa) 3.2.1 Coao Irresistvel art. 22, 1 parte, CP: a) Requisitos: - Coao somente a coao moralporque a coao fsica exclui a prpria conduta. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 316
- IrresistvelE SE FOR RESISTVEL?No exclui a culpabilidade, mas pode atenuar a pena do agente art. 65, III, C,CP. b) Consequncias: s punvel o autor da coao; o coato inexigibilidade de conduta diversa. A coao moral exemplo de autoria mediata. Exemplo; coage a matar . morreu. Que crime praticou ? Praticou um fato tpico + ilicitude + no culpvel = inexigibilidade de conduta diversa. Que crime praticou ? Trs correntes: 1 corrente homicdio (art. 121 autor mediato) + art. 146, CP (coao); 2 corrente art. 121 (autor mediato) + art. 62/CP (coao) Essas duas correntes esto DESATUALIZADAS. 3 corrente (a mais correta para Rogrio Sanches) responde por homicdio art. 121 (autor mediato) + tortura (art. 1, I, bda Lei 9455/97). Responde por esses dois crimes em concurso material. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 317
Art. 1 Constitui crime de tortura: I - constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa, causando-lhe sofrimento fsico ou mental: b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;
MP/PR: possvel coao moral irresistvel da sociedade? Tem jurisprudncia discutindo isso. Os tribunais j manifestaram e negaram. A sociedade no pode delinquir, pois onde ela existe, a est tambm o direito. Assim, a coao irresistvel h que partir de uma pessoa ou de um grupo, nunca da sociedade.
3.2.2 Obedincia Hierrquica art. 22, 2 parte/CP: a) Requisitos: - Que a ordem no seja manifestamente ilegal uma ordem no evidentemente / claramente ilegal; LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 318
- Oriunda de superior hierrquico=ordem de superior hierrquico a manifestao de vontade do titular de uma funo pblica a um funcionrio que lhe subordinado no sentido de que realize uma conduta. Obs. No abrange a superioridade da iniciativa privada, familiar ou eclesistica. b) Consequncia= s punvel o autor da ordem (tambm na condio de autor mediato). Trs situaes:
Ordem ilegal Ordem legal Ordem no manifestamente ilegal
superior e punido; subordinado tambm punido, mas tem direito a atenuante, art. 65;
superior e subordinado esto no estrito cumprimento de dever legal;Art. 23, III, CP.
superior punido; subordinado isento de pena. Inexigibilidade de conduta diversa. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 319
1)Ordem evidentemente ilegal:os dois cometem crime. Superior crime; Subordinado crime (mas pode ter uma atenuante por ter obedecido uma ordem)
2)Ordem legal: Superior No Estrito cumprimento Descrimin. Subordinado - crime de um dever legal Atipicidade 33
3)Ordem no evidentemente legal: Superior crime (autor mediato) Subordinado isenta de pena
33 Para os adeptos da Tipicidade Conglobante. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 320
Imputabilidade Dirimentes: Doena mental ROL Menoridade TAXATIVO Embriaguez completa
Potencial conscincia Dirimente erro de proibioROL TAXATIVO.
Exigibilidade de Conduta Dirimentes: Coao Irresistvel Obedincia Hierrquica ROL EXEMPLIFICATIVO. Por mais previdente que seja o legislador, no pode prever todos os casos em que a inexigibilidade de outra conduta deve excluir a culpabilidade. Assim, possvel a existncia de um fato, no previsto em lei como dirimente, LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 321
que apresente todos os requisitos do princpio da no-exigibilidade de comportamento, aquilatado no caso concreto. RESUMO Elemento da culpabilidade Dirimente imputabilidade
ROLTAXATIVO 1) anomalia psquica (art. 26) 2) menoridade (art. 27) 3) embriaguez acidental completa (art. 28, 1) Potencial conscincia da ilicitude ROL TAXATIVO 1) Erro de proibio inevitvel (art. 21, CP) Exigibilidade de conduta diversa
ROL EXEMPLIFICATIVO = possvel dirimente supralegal. 1) Coao moral irresistvel (art. 22, CP) 2) Obedincia hierrquica (art. 22, CP)
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Por mais previdente que seja o legislador, no pode prever todos os casos em que a inexigibilidade de outra deve excluir a culpabilidade. Assim, possvel a existncia de outras hipteses de excluso no previstas e lei. (supralegais)
EXEMPLOSDE CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSO DA CULPABILIDADE: 1) Abortamento de feto anenceflico para a me Cezar R. Bittencourtdefende a tese de inexigibilidade de conduta diversa, ou seja, no tem como se exigir dessa me conduta diversa; 2) CLUSULA DE CONSCINCIA: nos termos dessa clusula estar isento de pena aquele que, por motivo de conscincia ou crena, praticar um injusto penal, desde que no ofenda direitos fundamentais individuais. Exemplo 1: pai que no permite a transfuso de sangue no filho em razo da crena religiosa. 3) Desobedincia civil: o fato que objetiva, em ltima instncia, mudar o ordenamento sendo, no final das contas, mais inovador que destruidor, tendo como requisitos: a) Proteo dos direitos fundamentais; LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 323
b) Que o dano causado no seja relevante. Exemplos: ocupaes de prdios pblicos durante protestos legtimos e as invases do MST 34 (no movimento legtimo do MST s h que se discutir no cvel, no crime no vai conseguir).
MP/BA: O que culpabilidade funcional? Para o Masson trata-se de substituir o elemento culpabilidade da teoria do crime, isto enseja no num juzo de reprovao pessoal do fato, mas num juzo de reprovao por necessidades reais ou supostas de preveno. No se deve mais perguntar se o agente podia atuar de modo diverso, mas se em face da finalidade da pena, seria ou no necessrio torna-lo responsvel pelo fato. Quando se fala em culpabilidade funcional estamos tratando de Funcionalismo Teleolgico (Roxin). Para Roxin: Crime Fato tpico Ilicitude Responsabilidade 1) Imputabilidade
34 MST desde que no destrua a propriedade, pratique saques, etc. porque a pode at responder por quadrilha ou bando. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 324
2) Potencial conscincia ilicitude 3) Exigibilidade conduta diversa 4) Necessidade da pena Se os 4 elementos da responsabilidade estiverem presentes, a voc analisa a culpabilidade que, na verdade, um mero limite da pena; a culpabilidade uma linha imaginria que ao permite ao juiz se exceder. Roxin no trabalha com arrependimento posterior, mas sim com desnecessidade da pena se houver reparao do dano. A Culpabilidade Funcional de Roxin tem cado em concurso, mas no uma teoria que esteja sendo aceita. TRF-5 colocou a Culpabilidade Funcional dissertao de concurso.Resumindo e concluindo: Crime Fato tpico Ilcito Culpvel 1 substrato2 substrato 3 substrato LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 325
1. Conceito - o direito que tem o Estado de aplicar a penacominado no preceito Secundrio da norma penal incriminadora, contra quem praticou conduta prevista no preceito primrio, causando leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado. Obs.:No , portanto, requisito do crime, mas sua consequncia jurdica.
2. Limites ao Direito de punir: 2.1 Temporal=ex.: prescrio. 2.2 Modal= princpio da humanidade das penas. 2.3 Espacial= princpio da territorialidade (art. 5,CP). LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 326
3. Causas Extintivas da Punibilidade art. 107/, CP: Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - pela morte do agente; II - pela anistia, graa ou indulto; III - pela retroatividade de lei que no mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrio, decadncia ou perempo; V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada; VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite; VII - pelo casamento do agente com a vtima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Captulos I, II e III do Ttulo VI da Parte Especial deste Cdigo;(Revogado pela Lei n 11.106, de 2005) VIII - pelo casamento da vtima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violncia real ou grave ameaa e desde que a ofendida LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 327
no requeira o prosseguimento do inqurito policial ou da ao penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebrao;(Revogado pela Lei n 11.106, de 2005) IX - pelo perdo judicial, nos casos previstos em lei. O rol do art. 107 exaustivo ou exemplificativo de causas de punibilidade? O rol meramente exemplificativo. CAUSAS EXTINTIVAS DA PUNIBILIDADE: 1) Art. 107/CP rol exemplificativo (Parte Geral do CP); 2) Art. 312, 3/CP (Parte Especial) a reparao do dano em peculato culposo. Isso demonstra que o rol do art. 107 meramente exemplificativo. 3) Legislao Extravagante Lei 9099/95 (transao penal, por exemplo); Lei do REFIS (parcelamento do dbito tributrio); 4) CF/88 apesar de no prevalecer no STF, temos corrente lecionando que a imunidade parlamentar absoluta extingue a punibilidade do parlamentar. No STF prevalece a tese de que essa imunidade exclui a tipicidade.
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Causas supralegais de eliminao do fato tpico: Crime Fato tpico Ilicitude Culpabilidade Punibilidade - Princpio da - Consentimento - Clusula de desobedincia Insignificncia do ofendido - Desobedincia Civil - Smula 554/STF: SMULA N 554 O PAGAMENTO DE CHEQUE EMITIDO SEM PROVISO DE FUNDOS, APS O RECEBIMENTO DA DENNCIA, NO OBSTA AO PROSSEGUIMENTO DA AO PENAL.
Essa smula ainda aplicada? Antes da Lei 7.209/84 (reforma da PG/CP) Depois da reforma No havia dispositivo premiando o arrependimento posterior. Criou-se o dispositivo diminuindo a pena no caso de arrependimento posterior. No caso de estelionato na modalidade A S554 mais que diminuir a pena ela LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 329
de cheque sem fundos, o STF criou essa Smula 554 como forma de poltica criminal. quer o perdo. Portanto, colide com o art. 16 do CP. Porm, o STF ratificoua S554, criando uma exceo ao art. 16 do CP: crime sem violncia ou grave ameaa, os benefcios so do art. 16, salvo se esse crime o estelionato com cheque sem fundos, abeneficia mais.
3. Causas Extintivas da Punibilidade Anlise do art. 107/CP: Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redao dada pela Lei n7.209, de 11.7.1984) INCISO I: I - pela morte do agente; = indiciado, ru, reeducando a morte do agente extingue a punibilidade a qualquer tempo, por exemplo, se ele morre na fase do inqurito, extingue-se a punibilidade na fase do inqurito. O princpio constitucional da personalidade da penadiz que a pena no passar da pessoa do condenado. Logo, morrendo o agente o Estado no tem como punir. Portanto, um desdobramento lgico do princpio constitucional da personalidade da pena. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 330
A morte do agente extingue a punibilidade apagando todos os efeitos penais da condenao, mas os efeitos extrapenais permanecem, por exemplo, a condenao continuar servindo como ttulo executivo, ainda que o agente morra; voc pode executar civilmente os sucessores. A morte do agente umacausa personalssima de extino da punibilidade, no se comunica aos concorrentes, por exemplo, partcipes. Comprovao da morte do agente= at. 62 do CPP: Art. 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente vista da certido de bito, e depois de ouvido o Ministrio Pblico, declarar extinta a punibilidade. Esse dispositivo uma exceo regra da liberdade de prova; aqui a prova tarifada, isto , aqui s se aceita uma prova registrada certido de bito. Se declarada a morte do agente por sentena, essa sentena serve para extinguir a punibilidade do agente? Por exemplo, Ulisses Guimares cujo corpo nunca apareceu; o juiz o declara ausente, bem como a sua morte presumida. Pode a famlia juntar essa sentena do processo civil ao processo LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 331
penal? A doutrina moderna admite a sentena que declara a morte presumida como meio hbil a declarar extinta a punibilidade.
eQuesto: Certido de bito falsa gerando a extino a punibilidade. Consequncia: 1 corrente= transitando em julgado a deciso declaratria extintiva da punibilidade, no mais poder ser revista, vez que vedada a reviso criminal pro societate, cabendo ao MP perseguir a pena do crime de falsidade documental. Adotada por: Damsio de Jesus, Fernando Capez. 2 corrente= a sentena, baseando-se em fato inexistente, tambm etiquetada como inexistente, insuscetvel de sofrer os efeitos da coisa julgada. Adotada por: Mirabete. A POSIO QUE PREVALECE NO STF. Sentena (inexistente) - sentena inexistente no sofre a qualidade de coisa julgada material. Certido (atesta fato inexistente) Morte notcia falsa (inexistente) LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 332
A morte do agente impede a reviso criminal? No, a famlia pode requerer a reviso criminal, at porque ela continua interessada na boa fama do morto e tambm porque tem efeitos civis, ou seja, essa famlia vai sofrer a execuo civil da condenao. A morte do agente impede a reabilitao? A morte do agente impede a reabilitao; a morte do agente incompatvel com a reabilitao. Reabilitar para qu? A morte da vtima pode extinguir a punibilidade? A morte da vtima tambm caso de extino da punibilidade nos crimes de ao penal privada PERSONALSSIMA. Nesses casos s a vtima pode ingressar ou continuar com a ao, no h sucesso processual. Exemplo: art. 236/CP: Art. 236 - Contrair casamento, induzindo em erro essencial o outro contraente, ou ocultando-lhe impedimento que no seja casamento anterior: Pena - deteno, de seis meses a dois anos. Pargrafo nico - A ao penal depende de queixa do contraente enganado e no pode ser intentada seno depois de transitar em julgado a sentena que, por motivo de erro ou impedimento, anule o casamento.
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INCISO II: Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984): II - pela anistia, graa ou indulto; Os trs institutos configuram forma de renncia estatal ao direito de punir. Cabe anistia, indulto ou graa em crime de ao penal privada? Esses institutos relacionam-se ao direito de punir e este do Estado monoplio estatal o Estado transfere, nos crimes de ao privada, atitularidade da ao, mas no o direito de punir que monoplio do Estado. Portanto, CABEM esses institutos nos casos de ao penal de iniciativa privada. = Somente os crimes hediondosou equiparados no admitem anistia, graa ou indulto.
1. ANISTIA: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 334
1.1 - Conceito=espcie de ato legislativo federal, ou seja, lei penal (anmala) 35 , devidamente sancionada pelo Executivo, atravs do qual o Estado, em razo de clemncia, poltica, social etc., esquece um fato criminoso, apagando seus efeitos penaisos efeitos civis permanecem (extrapenais). Estados Membros no podem conceder anistia, somente a Unio; anistia se concede por meio de lei;
1.2 - Anistia Abolitio Criminis: A anistia recai sobre o fato preservando a lei penal; anistia esquece o fato, mas em abstrato, a lei penal mantida, ou seja, permanece criminoso o contedo do fato. Por exemplo, amanh vem uma lei de
35 Anistia se concede por meio de lei, no Decreto. Lei discutida no Congresso e sancionada pelo Presidente da Repblica. a chamada lei penal anmala. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 335
Anistia para os mensaleiros do Congresso ela vai esquecer que houve o crime no Congresso, mas vai continuar a conduta de corrupo. J a Abolitio Criminis a supresso da figura criminosa/. Portanto, a incidncia dos institutos diferente. A anistia s apaga os efeitos penais os efeitos extrapenais permanecem. Se j houver sentena transitada em julgada ele serve como ttulo executivo judicial. 1.3 Espcies de Anistia: a)Anistia prpria quando concedida antes da condenao. b)Anistia Imprpria quando concedida depois da condenao.
a) Anistia Irrestrita quando atinge indistintamente a todos os criminosos: b) Anistia Restrita atinge certos criminosos, exigindo-secondies pessoais do agente para a obteno do benefcio. Ex.: s ser beneficiado pela anistia o agente primrio. a) Anistia Incondicionada no impe qualquer requisito para a obteno do benefcio. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 336
b) Anistia Condicionada impe requisitos para a obteno do benefcio. Por exemplo, requisito da reparao do dano, s far jus anistia quem reparar o dano. a) Anistia Comum incide sobre delitos comuns. b) Anistia Especial incide sobre delitos polticos Lei 7170/83.
e1.4 - Revogao da Lei que concede a Anistia? Uma vez concedida, no pode a anistia ser revogao, porque a lei posterior revogadora prejudicaria os anistiados, em clara violao aoPrincpio constitucional da Irretroatividade da Lei Malfica. (art. 5, XL, CF)
2 GRAA E INDULTO: podem ser estudados conjuntamente porque tm muitas semelhanas. 2.1 Conceito=benefcios concedidos pelo Presidente da Repblica ou por delegado seu, via Decreto Presidencial, atingindo somente os efeitos executrios penaisda condenao, subsistindo o crime, a condenao e seus efeitos secundrios. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 337
Por exemplo, a anistia no gera reincidncia; a graa e o indulto geram reincidncia, pois s os efeitos executrios desaparecem, mas os demais efeitos penais como a reincidncia, maus antecedentes por exemplo, no.O agente s para de cumprir a pena. ANISTIA GRAA E INDULTO Lei Penal Decreto presidencial Atinge os efeitos penais Atinge somente o efeito executrio penal Pode ser concedida antes ou depois da condenao Antes ensinava-se que os benefcios dependiam de condenao transitada em julgado. Hoje admite-se execuo provisria pro reo
(2) possvel execuo provisria no processo penal? Posio do STF: Condenado provisrio PRESO Condenado provisrio SOLTO Admite execuo provisria. Logo, cabe No se admite execuo provisria. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 338
graa/indulto. Logo, no cabe graa/indulto. Fundamentos: art. 2, PU/ LEP; Smula 716 do STF 36 ; Resolues 19 e 57 do CNJ (estas exigem trnsito para a acusao).
GRAA INDULTO Tem destinatrio certo. No tem destinatrio certo.Beneficio coletivo. Depende de provocao. Nodepende de provocao. concedido de ofcio pelo PR. Chamada de Indulto Individual. Indulto coletivo.
2.2 Graa/Indulto Espcies: 2.2.1: a) Plenos quando extinguem totalmente a pena;
36 SMULA N 716: Admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em julgado da sentena condenatria. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 339
b) Parciais quando concede somente a diminuio da pena ou sua comutao. 2.2.2: a) Incondicionados no impe qualquer requisito para a sua concesso. b) Condicionados impe requisito para a sua concesso. Por exemplo, bom comportamento. possvel graa e indulto em medida de segurana? Sim, tem-se admitido, no sendo algo comum, no existe vedao. Para a minoria no se admite pois fere sua finalidade curativa.
Inciso III abolitio criminis, j visto em aula prpria. INCISO IV: ser visto em janeiro (4 aulas). INCISO V: V - pela renncia do direito de queixa ou pelo perdo aceito, nos crimes de ao privada; 1 DECADNCIA: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 340
1.1 Conceito= a perda do direito de ao pela consumao do termo pr- fixado pela lei para o oferecimento da queixa(na ao penal privada) ou da representao da vtima (ao penal pblica condicionada), demonstrando a inrcia do seu titular. Na decadncia, primeiro voc perde o direito de ao; e porque voc perdeu o direito de agir, o Estado perde o direito de punir. A extino a punibilidade consequncia da inrcia do titular. 1.2 Previso Legal: +Art. 103/CP: Decadncia do direito de queixa ou de representao Art. 103 - Salvo disposio expressa em contrrio, o ofendido decai do direito de queixa ou de representao se no o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem o autor do crime, ou, no caso do 3 do art. 100 deste Cdigo, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denncia. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) +Art. 38/CPP: Art. 38. Salvo disposio em contrrio, o ofendido, ou seu representante legal, decair no direito de queixa ou de representao, se no o exercer dentro do prazo de seis meses, contado do dia em que vier a saber LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 341
quem o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia. Pargrafo nico. Verificar-se- a decadncia do direito de queixa ou representao, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, pargrafo nico, e 31.
1.3 Prazo Decadencial: em regra: 6 meses. Salvo disposio em sentido contrrio= Est anunciando que possvel prazos outros, excepcionais. Excees que no se aplica mais: Lei de Imprensa o prazo decadncia era de 3 meses; Adultrio quando existi como crime o prazo decadencial era de 1 ms. O crime de adultrio foi abolido. Portanto, essas excees NO existem mais. Exceo hoje: crimes contra a propriedade imaterial. CPP LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 342
Art. 529. Nos crimes de ao privativa do ofendido, no ser admitida queixa com fundamento em apreenso e em percia, se decorrido o prazo de 30 dias, aps a homologao do laudo. Pargrafo nico. Ser dada vista ao Ministrio Pblico dos autos de busca e apreenso requeridas pelo ofendido, se o crime for de ao pblica e no tiver sido oferecida queixa no prazo fixado neste artigo. Art. 530. Se ocorrer priso em flagrante e o ru no for posto em liberdade, o prazo a que se refere o artigo anterior ser de 8 (oito) dias. O prazo de 6 meses penal ou processual penal? Se respondermos que processual penal, exclui-se o dia do incio e computa-se o dia do fim; o prazo penal o contrrio. A decadncia est prevista tanto no CP quanto no CPP, logo um instituo misto e quando isso acontece o prazo passa a ser PRAZO PENAL: computa- se do dia do incio e exclui-se o do fim. prazo penal que no se suspende, no se interrompe, no prorroga (se o ltimo dia para agir caiu no domingo, voc teria que agir na sexta-feira). LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 343
nico caso em que o prazo decadencial admitia suspenso (no existe mais) Lei de Imprensa.
Qual o termo inicial do prazo decadencial: art. 38/CPP: ...contado do dia em que vier a saber quem o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denncia -
TERMO INICIAL DO PRAZO DECADENCIAL Ao P. Pblica Cond. Repres. E A.P. Privada Ao Penal Privada Subsidiria da Pblica Do dia em que se conhece a autoria. Do dia em que se esgota o prazo para o MP oferecer a denuncia. (inrcia do MP) Esgotado o prazo decadncia. Esgotado o prazo 37 o MP retoma a titularidade exclusiva da ao penal.Questo de Concurso: Caso em
37 Para o ofendido oferecer a representao. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 344
que decadncia no extingue a punibilidade essa a hiptese.
Existe prazo decadencial para a requisio do Ministro da Justia? 1C No existe prazo decadencial quando se trata de requisio de Ministro da Justia. Os arts. 103 do CP e 38 do CPP fazem expressa referncia a ao penal privada e pblica condicionada a representao. 2C Atravs de analgia in bonam partem aplica-se a decadncia na requisio do Ministro da Justia. Prevalece que no existe decadncia na representao do MJ. Para a requisio do MJ o prazo prescricional, isto , enquanto houver o direito de punir. Caiu no MPF e a resposta que eles deram que existe prazo decadencial fundamento: analogia in bonam partem. Segundo Rogrio Sanches, nem Nelson Hungria passaria nessa prova. Todos defendem que no existe decadncia em requisio do MJ. Legitimados para queixa / representao: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 345
Vtima = ou > 18 anos a prpria vtima; Vtima < 18 anos ou incapaz representante legal. O prazo para a vtima menor de 18 anos s comea a fluir depois da maioridade (tese 169- MP/SP).A Vtima no pode perder direito que nunca pode exercer. Duas correntes: 1 corrente= decaindo o prazo para o representante legal no pode a vtima, ao completar 18 anos, agir, pois seria uma hiptese de exumao do direito de punir do Estado. Se extinguiu o direito de punir, este no se recupera, questo de segurana jurdica. 2 corrente=vtima e representante legal tm prazos autnomos e independentes. Decaindo o prazo para o representante no impede que a vtima, ao completar 18 anos, agir (Smula 594 do STF): SMULA N 594: Os direitos de queixa e de representao podem ser exercidos, independentemente, pelo ofendido ou por seu representante legal. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 346
Embora essa smula no se aplique mais porque entre 18 e 21 anos no se precise mais de representante legal, ela serve para mostrar que os prazos so autnomos. HC 75697 / DF - DISTRITO FEDERAL HABEAS CORPUS Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 03/02/1997 rgo Julgador: Segunda Turma
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. OFENDIDA MENOR DE DEZOITO ANOS. DIREITO DE QUEIXA. OMISSO DO REPRESENTANTE LEGAL. QUEIXA DA OFENDIDA AO ATINGIR DEZOITO ANOS. DECADNCIA. SMULA 594-STF. CPP, ARTS. 33, 34, 50, PARGRAFO NICO, E 52. I. - O direito de queixa poder ser exercido tanto pela ofendida como pelo seu representante legal. Na hiptese de omisso ou de renncia deste, a ofendida, ao completar 18 (dezoito) anos, poder exercer esse direito de queixa, sendo que, nesse caso, o prazo decadencial comear a fluir a partir da data em que ela atingir a maioridade penal. Precedente do STF. RECr 94.524-MS, Relator para o acrdo Min. Nri da Silveira. II. - H.C. indeferido.
2. PEREMPO: 2.1 Conceito= uma sano processual imposta ao querelante inerte ou negligente na conduo da ao penal. Implica na extino da punibilidade. instituto decorrente da disponibilidade da ao penal de iniciativa privada; S possvel perempo na ao penal privada exclusiva E personalssima. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 347
No cabe perempo em ao penal subsidiria da pblica porque a o MP retoma a titularidade da ao, fenmeno chamado de AO PENAL INDIRETA.
2.2 Previso Legal: art. 60, CPP: Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se- perempta a ao penal: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais; LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 348
IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
2.3 Hipteses de Perempo: Inciso I: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 dias seguidos; Observaes: 1) No so somados prazos inerciais parciais, ele tem que ser negligente 30 dias seguidos, no posso somar 5 dias de negligncia, mais de 10 de outra vez, etc. ele tem que ser negligente uma s vez por 30 dias. 2) Fluncia do prazo= prevalece que basta ser intimado para o ato, dispensando a advertncia da perempo. uma sano automtica. Inciso II: II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, no comparecer em juzo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber faz-lo, ressalvado o disposto no art. 36; = No houver a sucessoprocessual em 60 dias. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 349
Inciso III: III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenao nas alegaes finais; Caso de ausncia injustiada ou no pedir condenao nas alegaes finais.
1 parte - No abrange as audincias de conciliao. Prevalece que se o querelante no comparece s audincias de conciliao, conclui-se que ele no deseja o acordo. = A justificativa pode no configurar a perempo. = Ele pode estar ausente, mas representado por procurador com poderes especiais. = Somente a atos em que sua presena e imprescindvel. = Obs.: tem corrente no admitindo procurador no substituindo querelante. 2 parte se o querelante no pede a condenao = perempo. Todavia, se ele no falou que quer a condenao, mas isso ficar claro, sem dvidas, em seu memorial final, isso no gera perempo. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 350
Querelante requer condenao: O juiz pode condenar ou absolver o querelado. Questo de Concurso: O juiz pode condenar diante do pedido de absolvio do acusador? Temos que diferenciar o acusador pblico do acusador particular: Se for o MP pedindo a absolvio, o juiz pode condenar, ele no est adstrito ao pedido do MP; se for o acusador particular querelante temos que diferenciar duas situaes: - Querelante comum juiz no pode condenar porque ocorre a perempo. - Querelante subsidirio o MP retoma a titularidade; uma hiptese de ao penal indireta. Inciso IV: IV - quando, sendo o querelante pessoa jurdica, esta se extinguir sem deixar sucessor.
PERGUNTAS DE CONCURSO: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 351
1) No caso de crimes conexos perfeitamente possvel a perempo para um deles e o prosseguimento da ao em relaoao outro. 2) No caso de litisconsrcio ativo 2 querelantes possvel a perempo para um (que no pede a condenao) e no necessariamente para o outro, pois eles tm direitos autnomos. 3) Ocorrida a perempo a ao penal pode ser reiniciada? No, a perempo uma causa queextingue a punibilidade e ela no pode mais ser exumada. 4) Magistratura de MG: O querelante ingressou com ao penal por calnia; o querelado condenado. O querelado recorre autos vo para o querelante oferecer contrarrazes. O querelante no oferece contrarrazes. Ocorre a perempo? Resposta: gera perempo. A jurisprudncia tranquila: contrarrazes ato imprescindvel para a ampla defesa; no sendo apresentada = perempo.
5) O querelante apresentou razes recursais intempestivas. Gera perempo? No gera perempo; mera irregularidade que no impede, nem mesmo, o conhecimento do recurso. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 352
Art. 107 Inciso VI: VI - pela retratao do agente, nos casos em que a lei a admite;
RENNCIA CONCEITO ATO UNILATERAL DO OFENDIDO OU SEU REPRESENTANTE LEGAL,ABDICANDO DO DIREITO DE PROMOVER A A.P. PRIVADA, EXTINGUINDO-SE A PUNIBILIDADE DO AGENTE. DECORRE DO PRINCIPIO DA OPORTUNIDADE DA AO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA. Existe renncia extintiva da punibilidade na ao penal pblica? Em regra no existe. Exceo: Art. 74, pargrafo nico, da lei 9099/95 Pargrafo nico. Tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou de ao penal pblica condicionada representao, o acordo homologado acarreta a renncia ao direito de queixa ou representao. Momento: sempre anterior a ao penal (ato extraprocessual = ela evita o processo); Aspectos formais: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 353
Pode ser: 1) Expressa = art. 50, CPP. Art. 50. A renncia expressa constar de declarao assinada pelo ofendido, por seu representante legal ou procurador com poderes especiais. 2) Ttica = pargrafo nico, art. 104: Pargrafo nico - Importa renncia tcita ao direito de queixa a prtica de ato incompatvel com a vontade de exerc-lo; no a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenizao do dano causado pelo crime. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
= Se a vtima aceitar indenizao do crime no aceita renncia tcita. Exceo: Jecrim art. 74, pargrafo nico - no Jecrim a composio civil gera renncia tcita. RENNCIA X COAUTORES Em relao aos demais coautores, a renuncia a um comunica-se aos demais, principio da indivisibilidade da ao penal privada. Critrio de extensibilidade da renncia. Art. 49, CPP. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 354
RENNCIA X PLURALIDADE DE VTIMAS No caso de vtimas diferentes a renuncia de uma no se comunica a outra, pois as vtimas tem direitos autnomos e independente.
PERDO DO OFENDIDO Conceito o ato pelo qual o ofendido ou seu representante legal desiste de prosseguir com andamento de processo j em curso, desculpando seu agressor.Se o perdo for aceito, extingue a punibilidade. um ato bilateral = precisa ser aceito. = Decorre do principio da disponibilidade da ao penal privada. No existe esse principio em ao penal pblica. MOMENTO: Depois do inicio da ao penal at o trnsito em julgado. Art. 106, 2, CP. 2 - No admissvel o perdo depois que passa em julgado a sentena condenatria.
LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 355
ASPECTO FORMAL PERDO ACEITAO RECUSA Processual: dentro do processo. Extraprocessual: fora do processo em curso. Expresso; Tcito; Processual:
Extraprocessual;
Expressa; Tcita (silncio); o silncio configura aceitao tcita.
Processual
Extraprocessual
Expressa. Obs: no existe recusa tcita. A recusa s pode ser expressa.
PERDO DO OFENDIDO X CORRUS = Se a vtima perdoa um dos corrus, pressupe que perdo o outro corru. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 356
= Se um aceita h extino da punibilidade, podendo o processo prosseguir em relao ao outro que no aceitou o perdo. A VTIMA PODE PERDAR COM CONDIES? O QUERELADO TAMBM PODE CONDICIONAR SUA ACEITAO? Observa Magalhes Noronha que tanto o perdo quanto a aceitao so atos incondicionais. Perdoa-se sem exigncias e aceita-se sem condies. O juiz ignora qualquer exigncia atrelada ao perdo ou aceitao. 3. RETRATAO: 1 Conceito= retratar-se no significa, simplesmente, o agente negar ou confessar o fato. mais: retirar totalmente o que disse ou afirmou. Em qualquer crime, se o agente se retratar ter extinta a punibilidade? No. Somente nos casos em que a lei expressamente a admite. So eles: 1) Calnia Art. 143/CP: 2) Difamao LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 357
Art. 143 - O querelado que, antes da sentena, se retrata cabalmente da calnia ou da difamao, fica isento de pena.
3) Falso testemunho Art. 342, 2/CP: 4) Falsa percia 2 o O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade.(Redao dada pela Lei n 10.268, de 28.8.2001)
A injria admitia retratao na Lei de Imprensa, hoje acabou. No existe mais retratao na injria era uma exceo . A retratao extingue a punibilidade, mas no os efeitos cveis, por exemplo, um caluniador vai poder sofrer as sanes civis.
A retratao para extinguir a punibilidade depende da concordncia da vtima? LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 358
Resposta: No precisa; quem tem que analisar a retratao o juiz; dispensa a concordncia da vtima. At quando a retratao do agente extingue a punibilidade? Cuidado porque o art. 143 traz um termo final para a retratao e o art. 342, 2 traz um termo diferente. Art. 143 - O querelado que, antes da sentena, se retrata cabalmente da calnia ou da difamao, fica isento de pena. O caluniador tem at a Sentena de 1 grau para se retratar. Art. 342, 2: 2 o O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade.(Redao dada pela Lei n 10.268, de 28.8.2001) Voc tem que se retratar no processo em que vocmentiu como testemunha e no no processo que apura o falso testemunho.
A retratao se comunica com agentes do crime que no se retrataram ou ela personalssima? Ou seja, a retratao comunicvel ou incomunicvel? LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 359
Art. 143: Art. 143 - O querelado que, antes da sentena, se retrata cabalmente da calnia ou da difamao, fica isento de pena. Art. 342, 2: Art. 342, 2: 2 o O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em que ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade.(Redao dada pela Lei n 10.268, de 28.8.2001) 1 corrente Minoritria: A retratao sempre incomunicvel; 2 corrente diferencia o art. 143 (o querelado fica isento de pena) do art. 342, 2 (o fato deixa de ser punvel). No art. 143 a retratao subjetiva e incomunicvel; no art. 342, 2 - fato a retratao objetiva e comunicvel. A CORRENTE QUE PREVALECE.
3 Causas Extintivas da Punibilidade (Cont.): Art. 107, IV: IV - pela prescrio, decadncia ou perempo;(essas 2 ltimas vistas na aula passada).
4. : LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 360
Limite temporal ao direito de punir. 4.1- Conceito= a perda, em face do decurso do tempo, do direito de o Estado punir ou executar punio j imposta. Em resumo, a perda da pretenso punitiva ou executria. Obs.: Por mais grave que seja o crime, ordinariamente ele prescreve porque a prescrio uma garantia do indivduo contra o poder punitivo do Estado. Porm, temos duas excees crimes que no prescrevem: 1) Art. 5, XLII e XLIV da Constituio: XLII - a prtica do racismo constitui crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos da lei; XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvela ao de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrtico; So as duas NICAS hipteses de crimes imprescritveis, no temos outras. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 361
Cuidado: no podemos confundir o crime de RACISMO que imprescritvel e inafianvel com o crime de injria qualificada pelo preconceito (art. 140, 3/CP). Injria qualificada pelo preconceito Racismo Art. 140, 3/CP: 3 o Se a injria consiste na utilizao de elementos referentes a raa, cor, etnia, religio, origem ou a condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia: (Redao dada pela Lei n 10.741, de 2003) Pena - recluso de um a trs anos e multa. (Includo pela Lei n 9.459, de 1997)
Lei 7716/89 O agente atribui qualidade negativa. O agente segrega ou fomenta a segregao (apartheid). Prescritvel Imprescritvel LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 362
Afianvel Inafianvel Ao Penal Pblica Condicionada. Ao Penal Pblica Incondicionada.
O crime de Tortura prescreve? 38
CF tortura prescritvel Estatuto de Roma tortura imprescritvel Lei 9455/97 tortura prescritvel
1 corrente=considerando que a Constituio federal rotulou a tortura como um delito prescritvel; considerando que o Estatuto de Roma torna a tortura imprescritvel em determinados casos; considerando que o Estatuto foi incorporado em nosso ordenamento com status supralegal, deve prevalecer aPRESCRITIBILIDADEgarantida pela Constituio Federal. Defensor: Ministro Gilmar Mendes.
38 Essa uma discusso atualssima. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 363
2 corrente= considerando que no conflito entre a CF e os tratados de direitos humanos deve prevalecer a norma que melhor atende aos interesses da vtima (Pro Homine), prevalece a norma do tratado que torna a tortura IMPRESCRITVEL. Essa corrente j est sendo adotada pelo STJ que considera a tortura imprescritvel para fins de indenizao civil.
3 corrente= a imprescritibilidade prevista no Estatuto de Roma incompatvel com o direito penal moderno e com o Estado Democrtico de Direito.
4. 2 - Espcies de Prescrio: 1) Prescrio da Pretenso Punitiva (PPP): `Ocorre antes do trnsito em julgado definitivo; `No subsiste qualquer efeito penal ou civil de eventual condenao; `Possui 4 espcies: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 364
1.1 Prescrio propriamente dita (ouem abstrato) art. 109/CP 1.2 PrescrioSuperveniente ou intercorrente art. 110, 1/CP 1.3 Prescrioretroativa art. 110, 2/CP 1.4 Prescrio Virtualou Antecipada ou Por Prognose ou Em Perspectiva criao jurisprudencial, que o STF NO RECONHECE.
2) Prescrio da Pretenso Executria (PPE): art. 110, caput/CP Pressupe trnsito em julgado definitivo; Faz desaparecer somente o efeito executrio da condenao, os demais efeitos (penais e civis) permanecem.
Por que existe o instituto da Prescrio? O fundamento da prescrio pode ser assim ser resumido: o tempo faz desaparecer o interesse social de punir. Anlise das espcies de prescrio: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 365
1.1 Prescrio da Pretenso Punitiva em Abstrato art. 109/CP: Prescrio antes de transitar em julgado a sentena Art. 109. A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, salvo o disposto no 1 o do art. 110 deste Cdigo, regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010). I - em vinte anos, se o mximo da pena superior a doze; II - em dezesseis anos, se o mximo da pena superior a oito anos e no excede a doze; III - em doze anos, se o mximo da pena superior a quatro anos e no excede a oito; IV - em oito anos, se o mximo da pena superior a dois anos e no excede a quatro; V - em quatro anos, se o mximo da pena igual a um ano ou, sendo superior, no excede a dois; VI - em 3 (trs) anos, se o mximo da pena inferior a 1 (um) ano. (Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010).
LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 366
+ Regula-se pelo mximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime. Tendo o Estado a tarefa de buscar a punio do agente, deve dizer quando essa punio j no mais o interessa. Eis a finalidade do art. 109 do CP. Sendo incerta a quantidade ou o tipo de pena que ser fixada pelo juiz na sentena, o prazo prescricional resultado da combinao da pena mxima prevista abstratamente no tipo imputado ao agente e a escala do art. 109/CP. Pena mxima em abstrato + art. 109 = prazo prescricional Consideram-se as causas de aumento e de diminuio de pena? Sim!!! Se estivermos diante de causas de aumento variveis, por exemplo, aumenta de 1/3 a 2/3, considera-se qual patamar? = A causa que mais aumenta, busca-se a pena mxima possvel. Portanto, 2/3! = Se estivermos diante de causas de diminuio variveis, por exemplo, 1/3 a 2/3, busca-se o mnimo possvel considerando-se, portanto a causa que mais diminui. Logo 1/3. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 367
H uma causa de aumento que nose considera =CONCURSO DE CRIMES. No se considera o aumento oriundo do concurso de crimes art. 119/CP . Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extino da punibilidade incidir sobre a pena de cada um, isoladamente.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 368
Consideram-se as agravantes e atenuantes para saber qual a pena mxima possvel? No, porque nas agravantes e atenuantes seus valores so puramente judiciais, critrio fixado pelo juiz, no h previso legal o que traz insegurana jurdica. As agravantes e atenuantes no so consideradas na prescrio, pois so critrios judiciais, no tendo previso legal. Tem atenuante que interfere na prescrio= a menoridadee a senilidade reduzem o prazo prescricional pela metade art. 115/CP : Circunstncias atenuantes Art. 65 - So circunstncias que sempre atenuam a pena: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentena; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Art. 115 - So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentena, maior de 70 (setenta) anos. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
1.1.3. Efeitos da PPPA(Prescrio da Pretenso Punitiva em Abstrato): LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 369
1) Desaparece para o Estado o seu direito de punir, inviabilizando qualquer anlise de mrito; 2) Eventual sentena condenatria provisria rescindida, no se operando qualquer efeito (penal ou extrapenal) 3)O acusado no ser responsabilizado pelas custas processuais. 4) ter direito restituio integral da fiana, se a houver prestado. As demais formas de prescrio da pretenso punitiva sofrem essas consequncias. 1.1.4. Termo Inicial da PPPA: art. 111/CP: Art. 111 - A prescrio, antes de transitar em julgado a sentena final, comea a correr: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - do dia em que o crime se consumou; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)REGRA. II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Tentativa - do dia do ltimo ato executrio. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 370
III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanncia; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) IV - nos de bigamia e nos de falsificao ou alterao de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)(este conhecimento deve ser da autoridade responsvel pela persecuo penal (delegado, mp ou juiz))
Inciso I= regra. Consumao do crime. Quando comea a correr a prescrio no crime habitual? 39
Por exemplo, casa de explorao sexual art. 229, CP demanda reiterao de atos. Em 20/01/2000 ocorre a inaugurao da casa Bahamas. Nesse dia da inaugurao estamos diante do 1 ato. A casa fica aberta at julho de 2008 quando ela fecha. Quando comea a correr a prescrio? Comea, por exemplo, do 2 ato (21/01/2000) ou a partir do fechamento da casa?
39 Crime habitual aquele que exige a reiterao de atos. Por exemplo, casa de prostituio (art. 229/CP). LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 371
O STF decidiu que no crime habitual a prescrio comea a correr com a cessao da atividade criminosa. Tambm se aplica o raciocnio do art. 111, III/CP. Para O Min. Marco Aurlio no haveria como fazer analogia in malam partem, igualando o crime habitual ao crime permanente. O STF aplicou ao crime habitual o mesmo esprito do crime permanente.
V - nos crimes contra a dignidade sexual de crianas e adolescentes, previstos neste Cdigo ou em legislao especial, da data em que a vtima completar 18 (dezoito) anos, salvo se a esse tempo j houver sido proposta a ao penal. (Redao dada pela Lei n 12.650, de 2012)
Primeiramente, convm esclarecer que neste inciso V adotou-se como critrio o conceito de crianas e adolescentes, definido no artigo 2, da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990 Estatuto da Criana e do Adolescente. Este parmetro no necessariamente coincide com o conceito penal de vulnervel, adotado pela Lei n. 12.015, de 07 de agosto de 2009, que alterou o Ttulo VI da LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 372
Parte Especial do Cdigo Penal, como se observa na redao dos artigos 217-A usque 218-B, do Cdigo Penal. Alm disso, verifica-se que o novo dispositivo somente tem aplicao quando as condutas delituosas versarem sobre crimes contra a dignidade sexual de crianas e adolescentes, previstos no Captulo II do Ttulo VI do Cdigo Penal (de acordo com sua atual sistematizao) ou em legislao especial, sobretudo aqueles previstos no Estatuto da Criana e do Adolescente (artigos 241-A usque 241-D, da Lei n. 8.069, de 13 de julho de 1990). Cumpre salientar que com a ressalva da parte final do inciso V, o legislador penal criou uma condio para que este novo termo inicial seja levado em considerao. dizer: se a ao penal for proposta em momento anterior data em que a vtima completou dezoito anos, deve ser considerado como termo inicial do prazo prescricional um daqueles marcos previstos no inciso I, II ou III, do mesmo dispositivo, uma vez que a pretenso punitiva j restou exercida. Este novo termo inicial pode nos levar a situaes no mnimo inusitadas. Na tentativa de se demonstrar alguns problemas que esta inovao legislativa pode ter criado, tomaremos como exemplo uma conduta praticada contra uma criana de nove anos de idade capitulada no artigo 218-A do Cdigo Penal. De acordo com o caput do artigo 109 do Cdigo Penal, devemos tomar LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 373
como base para o clculo do prazo da prescrio da pretenso punitiva propriamente dita o mximo da pena privativa de liberdade abstratamente cominada para o crime, ou seja, quatro anos. Assim sendo, o predito prazo prescricional ser de oito anos (artigo 109, inciso IV, do Cdigo Penal). No caso aventado, se no for proposta a ao penal em momento anterior quele em que a vtima completar dezoito anos, de acordo com o inciso V do artigo 111, o prazo prescricional (oito anos) somente passar a correr a partir da data em que ela completar a maioridade, sendo que, em ltima anlise, o Estado ter cerca de dezessete anos para exercer sua pretenso punitiva. Por outro lado, neste mesmo caso exemplificativo, e se a ao penal fosse proposta quando a vtima contasse com dezessete anos de idade? Ora, conforme preceitua o inciso V do artigo 111, como a ao penal j foi proposta, o prazo prescricional comeou a correr da data em que o crime se consumou, ou seja, na poca em que a vtima contava com nove anos de idade. Assim sendo, aos dezessete anos de idade, em sendo transcorridos mais de oito anos, certamente a prescrio j teria se operado, fato que levaria a extino da punibilidade do fato praticado pelo agente. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 374
Este caso hipottico suscitado, salvo melhor juzo, o primeiro caso em nossa legislao penal em que se tem notcia do fato de que a prescrio poderia ocorrer em casos em que a pretenso punitiva foi exercida muito antes do que em uma segunda oportunidade, quando o prazo prescricional estaria muito longe de restar vencido. A nova lei penal, a depender do caso concreto, pode violar o princpio da razoabilidade, alm de desarmonizar o sistema criado pela Lei n. 12.015, de 07 de agosto de 2009, que j havia definido que nos crimes definidos nos Captulos I e II do Ttulo VI do Cdigo Penal, procede-se mediante ao penal de iniciativa pblica incondicionada, se a vtima menor de dezoito anos ou pessoa vulnervel, estabelecendo-se assim, especial proteo. Por derradeiro, conclui-se que a Lei n. 12.650, de 17 de maio de 2012, por tratar de matria relativa causa extintiva da punibilidade, prolongando os prazos para a persecuo penal, deve seguir o princpio da irretroatividade da lei penal malfica, no retroagindo para alcanar fatos pretritos a sua publicao.
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LEI DE FALNCIAS
Art. 182. A prescrio dos crimes previstos nesta Lei reger-se- pelas disposies do Decreto-Lei n o 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, comeando a correr do dia da decretao da falncia, da concesso da recuperao judicial ou da homologao do plano de recuperao extrajudicial. Pargrafo nico. A decretao da falncia do devedor interrompe a prescrio cuja contagem tenha iniciado com a concesso da recuperao judicial ou com a homologao do plano de recuperao extrajudicial.
Art. 199. A prescrio extintiva da punibilidade de crime falimentar opera-se em dois anos. Pargrafo nico. O prazo prescricional comea a correr da data em que transitar em julgado a sentena que encerrar a falncia ou que julgar cumprida a concordata.
"PENAL. RECURSO ESPECIAL. CRI MES FALI MENTARES.PRESCRI O. ART. 199, CAPUT, DO DECRETO-LEI N 7.661/45 EART. 182 DA LEI 11.101/2005. VEDAO COMBI NAO DE LEI S. PRINCPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENFICA (ART.5, INCISO XL DA CF/88) QUE IMPE O EXAME, NO CASO CONCRETO,DE QUAL REGRA LEGAL, EM SUA INTEGRALIDADE, MAISFAVORVEL AO RECORRIDO. PRESCRIO. OCORRNCIA. HABEASCORPUS CONCEDIDO DE OFCIO. I - A Constituio Federal reconhece, no art. 5 inciso XL, comogarantia fundamental, o princpio da retroatividade da lei penal maisbenfica. Desse modo, o advento de lei penal mais favorvel ao acusado impesua imediata aplicao, mesmo aps o trnsito em julgado da condenao.Todavia, a verificao da lexmitior, no confronto de leis, feita in concreto,visto que a norma aparentemente mais benfica, num determinado caso, podeno ser. Assim, pode haver, conforme a situao, retroatividade da regra novaou ultra-atividade da norma antiga. II - A norma insculpida no art. 182, caput, da Lei 11.101/2005 (NovaLei de Falncias e Recuperao judicial e extrajudicial) explicitou que adisciplina relativa prescrio dos crimes falimentares reger-se- de acordocom as disposies contidas no Cdigo Penal, estabelecendo, alm disso, novodies a quo para o incio da contagem do lapso prescricional, comeando acorrer o LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 376
prazo do dia da decretao da falncia, da concesso da recuperaojudicial ou da homologao do plano de recuperao extrajudicial. III - Em contrapartida, verifica-se que o artigo 199 e pargrafo nicodo Decreto-Lei n 7.661/45 (Antigo diploma de Falncias e Concordatas),definia o prazo prescricional para delitos falimentares como sendo de 2 (dois)anos, comeando a correr da data em que transitar em julgado a sentena queencerrar a falncia ou que julgar cumprida a concordata. I V - Assim sendo, no h que se admitir a aplicao em combinaodo prazo prescricional de 2 (dois) anos descrito no Decreto-Lei revogado,com o novo dies a quo estabelecido na Lei n 11.101/2005, qual seja, a partirda data de decretao da falncia, gerando da uma terceira norma noelaborada e jamais prevista pelo legislador. V - Em homenagem ao princpio da extra-atividade (retroatividadeou ultra-atividade) da lei penal mais benfica deve-se, caso a caso, verificarqual a situao mais vantajosa ao condenado: se a aplicao do prazoprescricional do revogado Decreto-Lei n 7.661/45, com incio de contagemdefinido no pargrafo nico do artigo 199, ou a aplicao da nova Lei deFalncias, na qual os prazos prescricionais dos delitos so regidos pelo art.109 do Cdigo Penal, mas possuem dies a quo diferenciado. Contudo,jamais a combinao dos textos que levaria a uma regra indita. VI - A vedao combinao de leis sufragada por abalizadadoutrina. No mbito nacional, v.g.: Nelson Hungria, Anbal Bruno e HelenoCludio Fragoso. Dentre os estrangeiros, v.g.: Jimnez de Asa, SebastinSoler, ReinhartMaurach, Edgardo Alberto Donna, Gonzalo QuinteroOlivares, Francisco Muos Conde, Diego-Manuel Luzn Pea, GuillermoFierro, Jos Cerezo Mir, Germano Marques da Silva e Antonio Garcia-Pablos. VII - Entretanto, na hiptese, levando-se em considerao o incio dacontagem do lapso prescricional de acordo com o Decreto-Lei n 7.661/45,qual seja, a data de declarao da falncia (20/09/2005), e a data em que eladeveria ter sido encerrada (20/09/2007), conforme o comando inserto no art.132, 1, do mencionado Decreto-Lei ('1 Salvo caso de fra maior,devidamente provado, o processo da falncia dever estar encerrado doisanos depois do dia da declarao'), bem como do disposto na Smula n 147do Pretrio Excelso ('A prescrio do crime falimentar comea a correr dadata em que deveria estar encerrada a falncia, ou trnsito em julgado que a encerrar ou que julgar cumprida a concordata'), tem-se que o prazoprescricional de dois anos referente aos delitos falimentares operou-se em19/09/2009. VIII - Deve-se reconhecer, portanto, in casu, a prescrio dapretenso punitiva quanto aos delitos falimentares eventualmente praticadospelo ora recorrido at o ano de 2004, quando ainda vigente o Decreto-Lei7.661/45. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 377
Recurso especial provido. Habeas corpus concedido de ofcio para trancar parcialmente oInqurito Policial n 813/2007, do 1 Distrito Policial de So Paulo, apenas noque se refere a apurao dos delitos falimentares. " (REsp 1107275/SP, 5. Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 04/10/2010, sem grifo no original.)
1.1.5 Balizas Prescricionais: art. 111 c/c art. 117/CP (traz as causas interruptivas da prescrio): Causas interruptivasda prescrio Art. 117 - O curso da prescrio interrompe-se: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - pelo recebimento da denncia ou da queixa; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - pela pronncia; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) III - pela deciso confirmatria da pronncia; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 378
IV - pela publicao da sentena ou acrdo condenatrios recorrveis; (Redao dada pela Lei n 11.596, de 2007). V - pelo incio ou continuaodo cumprimento da pena; (Redao dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996) VI - pela reincidncia. (Redao dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996) 1 - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupo da prescrio produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupo relativa a qualquer deles. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 2 - Interrompida a prescrio, salvo a hiptese do inciso V deste artigo, todo o prazo comea a correr, novamente, do dia da interrupo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) = O art. 117 tem quatro incisos. Os incisos I, II, III, IV = referem-se prescrio da pretenso punitiva; = Os incisos V e VI = referem-se prescrio da pretenso executiva. Por ora veremos agora os quatro primeiros. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 379
Crime No da Competncia do Jri: Data do Fato (zera) PPPA (zera) PPPA (art.111) Recebimento Publicao TJ TJ Da Inicial da sentena condenatria (Art. 117, I) (art. 117, IV)
Sentena absolutria, mesmo que imprpria (isto , impondo Medida de Segurana) no interrompe a prescrio. Acrdo meramente confirmatrio da condenao de 1 grau no interrompe a prescrio. O acrdo que interrompe a prescrio aquele que reforma a sentena que absolveu. Mas se o acordo alterar a pena, ensina Rogrio Greco, interrompe a prescrio.
Rito do Jri:
Data do (zera)PPPA (zera)PPPA (0)PPPA (0)PPPA LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 380
Fato (art. 111) Rec.Inicial Pronncia Confirmao Publicao (art. 117,I) (art. 117, II) da Pron. Condenao (art. 117, III) (art. 117,IV) TRNSITO EM JULGADO. Questo: Smula 191 do STJ:Smula: 191 - A pronncia causa interruptiva da prescrio, ainda que o tribunal do jri venha a desclassificar o crime.
Problemas: LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 381
1) Crime de Furto art. 155/CP: Pena 1 a 4 anos. PPPA = jogar a pena mxima (4 anos) no art. 109/CP = 8 anos. 8 anosPPA 8 anos PPA 8 anosPPA
DF Receb. Publ. Trnsito em julgado Inicial da Condenao Em qualquer fase do processo o juiz deve reconhecer a prescrio de ofcio art. 61/CPP . Art. 61. Em qualquer fase do processo, o juiz, se reconhecer extinta a punibilidade, dever declar-lo de ofcio.
NATUREZA JURDICA DA DECISO QUE RECONHECE A PRESCRIO ? declaratria extintiva da punibilidade, no condena no absolve. No analisa o mrito.Mas o art. 397 diz que o juiz reconhecer extinta a punibilidade ele deve absolver. H um erro no art. 397, IV pois o juiz no absolve o acusado quando reconhece extinta a punibilidade, no tem juzo de mrito. No haver apelao, mais recurso em sentido estrito. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 382
H doutrina que diz que deve o juiz, neste caso deve ignorar as duas causas interruptivas do rito do jri.
Ato infracional prescreve? A prescrio o direito de punir ou executar a punio. No ato infracional o Estado no pune, o menor educado. Analisando o conceito de prescrio, este incompatvel com ato infracional. Duas correntes: 1 corrente= atos infracionais no prescrevem. Nesses casos no h pretenso punitiva do Estado, mas sim scio-educativa. 2 corrente= ato infracional tambm prescreve, pois no se pode negar uma determinada carga punitiva nas medidas scio-educativas. Trabalha- se com a analogia in bonam partem. O prazo prescricional o mesmo do crime. a que prevalece, inclusive corresponde Smula 338 do STJ: Smula: 338 - A prescrio penal aplicvel nas medidas scio- educativas.
Qual o prazo prescricional no caso de medida scio-educativa? LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 383
1 C A prescrio de considerar o mximo de internao 3 anos; 2 C prescreve no mesmo prazo do crime; Prazos prescricionais antes da lei 12.234/201 Antes Depois
Prazo mximo era de 20 anos (I) Prazo mnimo 2 anos (IV)
1 o A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa. (Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010). Regula-se pela pena aplicada (a partir do momento em que a sentena transita em julgado para a acusao a pena fixada passou a ser a pena mxima). + Antes da sentena condenatria recorrvel no se sabe a quantidade de pena a ser fixada pelo juiz, razo pela qual o lapso prescricional regula-se pela mxima em abstrato (Teoria da Pior das Hipteses). Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitando esta em julgado para a acusao (ou sendo o seu recurso improvido), no h mais razo para se considerar a pena mxima, j que, mesmo diante de recurso da defesa, proibida a reforma para pior. Surge, ento, um novo norte para a prescrio, qual seja, a pena provisoriamente aplicada. 1.2.1 Caractersticas da PPPS: 1) Pressupe sentena ou acrdo condenao transitada em julgado para a acusao ou seu recurso improvido. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 385
2) Os prazos prescricionais so os mesmos do art. 109/CP; 3) Leva em considerao a pena aplicada (no mais a pena em abstrato). 4) Conta-se da publicao da sentena condenatria de 1 grau at o trnsito em julgado definitivo; 5) Tem os mesmos efeitos da PPPA e da PPPR (os quatro vistos acima).
S iremos falar de PPPS se a condenao transitou em julgado para a condenao ou o seu recurso foi improvido. Se a prova nada falar disso, esquea esse tipo de prescrio. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 386
1 hiptese: transitando em julgado para a acusao (ou sendo seu recurso improvido), leva-se em conta a pena aplicada (PPPS) prazo =4 anos. 2 hiptese: no transitando em julgado para a acusao, leva-se em conta a pena mxima em abstrato (PPPA) prazo = 8 anos. Supondo que o ru foi condenado a 1 ano e o juiz substituiu por restritiva de direitos.o MP recorre contra a restritiva de direitos, no contra a pena (no quanto quantidade, mas quanto espcie). Esse recurso do MP impede o LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 387
reconhecimento da PPPS? A doutrina moderna entende que no impede; para impedir o reconhecimento da PPPS, o MP tem que buscar aumentar a pena. + A doutrina moderna ensina que eventual recurso da acusao s impede a PPPS se, buscando aumento da pena, for provido. Se o MP no busca aumentar j podemos falar da PPPS e o Estado tem 4 anos para julgar esse recurso; se o MP no recorre do quantum, masda espcie da pena, o Estado s tem 4 anos para julgar esse recurso. O juiz de 1 grau pode reconhecer essa prescrio (PPPS) de ofcio? A PPPS pressupe condenao e se o juiz j condenou, ele j esgotou a sua atividade jurisdicional. Temos duas correntes: 1 corrente=o juiz no pode reconhec-la, uma vez que, ao proferir a sentena, esgotou sua atividade jurisdicional. Defensor: Fernando CAPEZ. 2 corrente= sendo matria de ordem pblica o art. 61 do CPP autoriza o juiz reconhec-la, desde que haja trnsito para a acusao. Defensor: LFG e Majoritria.
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1.3- Prescrio da Pretenso Punitiva Retroativa (PPPR): art. 110, 1, CP: 1 o A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa. (Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010). ATENO: antes da lei 12.234/10, estava prevista no art.110, 2, CP. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 389
= Regula-se pela pena aplicada na sentena, no mais pela pena em abstrato; = Antes da sentena recorrvel, no se sabe a quantidade de pena a ser fixada pelo magistrado, razo pela qual o lapso prescricional regula-se pela pena mxima prevista em lei.(TEORIA DA PIOR DAS HIPTESES). = Contudo, fixada a pena, ainda que provisoriamente, transitado esta em julgado para a acusao (ou sendo seu recurso improvido), no mais existe razo para se levar em conta a pena mxima, j que, mesmo diante de recurso da defesa, proibida a reformatio in pejus. Surge, ento um novo norte, qual seja, a pena aplicada na sentena. tem as mesmas caractersticas da PPPS, com um detalhe: conta-se da publicao da sentena condenatria para trs, por isso retroativa.
PPPA (Pena Mxima) - DF RI Publ. Trnsito LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 390
PPPA PPPA PPPS Exemplo furto pena 1 a 4 anos: PPPA = 8 anos
Caratersticas: + Pressupe sentena ou acordo penal condenatrio; + Pressupe trnsito em julgado para a acusao no que se relaciona com a pena aplicada; (se o MP recorre do regime de cumprimento de pena, aplica- se a prescrio.) + Conta-se a prescrio da publicao da sentena condenatria at o recebimento da inicial; + Os prazos prescricionais so os mesmos do art.109, CP, porm regulados pela pena em concreto; + Tem as mesmas consequncias da PPPA; = S existe prescrio retroativa da data do recebimento da inicial at a publicao sentena condenatria, com transito em julgado para acusao. No existe mais da data o fato e o recebimento da inicial. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 391
A PPPR pode ser reconhecida pelo juiz de 1 grau? 1 C Havendo sentena de 1 grau o juiz esgotou sua jurisdio, no pode reconhecer a PPPR. 2 C - Tratando-se de matria de ordem pblica a PPPR pode ser reconhecida ainda me 1 grau. Prevalece. 1.4 Prescrio da Pretenso Punitiva em Perspectiva / Prognose / Virtual : Previso legal no tem; criao jurisprudencial que o STF no aceita! Exemplo Furto pena: 1 a 4 anos e PPPA = 8 anos (art. 109/CP): DF = 10/01/2000 Prazo para Ri (receber a inicial) 8 anos; J decorreu o prazo de 6 anos e o Estado ainda no RI. O furtador primrio e de bons antecedentes. Se o furtador, no futuro, for condenado, a sua provvel pena seria de 1 ano. Ou seja, em perspectiva a sua pena = 1 ano. Pena de 1 ano PPPR = 4 anos. No momento em que for analisar a PPPR o juiz vai perceber que ela j ocorreu (pois demorou 6 anos para receber a LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 392
inicial). O juiz ento vai antecipar o reconhecimento dessa prescrio, pois para qu movimentar a mquina estatal se no vai poder executar a punio? + Na prescrio virtual, o juiz, analisando as circunstncias objetivas e subjetivas que rodeiam o fato, antecipa o reconhecimento da prescrio retroativa, considerando a pena justa que o caso comporta. Trata-se de falta de interesse de agir do rgo acusatrio.
PRESCRIO EM PERSPECTIVA E LEI 12.234/10
A jurisprudncia dos Tribunais Superiores entendem que por no haver previso legal, e por que o reconhecimento dela violaria o principio da presuno de inocncia, pois parte do pressuposto que o acusado ser condenado ao final do processo, no aceita esse tipo de prescrio. STF RE 602.527 ________________________________________________________________________ STJ Smula n 438 - 28/04/2010 - DJe 13/05/2010
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Admissibilidade - Extino da Punibilidade pela Prescrio da Pretenso Punitiva - Fundamento em Pena Hipottica - Existncia ou Sorte do Processo Penal inadmissvel a extino da punibilidade pela prescrio da pretenso punitiva com fundamento em pena hipottica, independentemente da existncia ou sorte do processo penal. ________________________________________________________________________Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) 1 o A prescrio, depois da sentena condenatria com trnsito em julgado para a acusao ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, no podendo, em nenhuma hiptese, ter por termo inicial data anterior da denncia ou queixa. (Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010). 2 o (Revogado). (Redao dada pela Lei n 12.234, de 2010). (Revogado pela Lei n 12.234, de 2010).
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Apesar do art. 1 da lei 12.234 ter querido extinguir a prescrio retroativa, ela somente extinguiu a prescrio retroativa entre a data do fato e a data do recebimento da pea acusatria. Essa lei 12.234/10 ela uma nova lei prejudicial ao acusado.
2) PRESCRIO DA PRETENSO EXECUTRIA Previso legal: art. 110, caput. Prescrio depois de transitar em julgado sentena final condenatria Art. 110 - A prescrio depois de transitar em julgado a sentena condenatria regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um tero, se o condenado reincidente. Trata-se de prescrio de pena em concreto, que pressupe sentena condenatria com transito em julgado para ambas a partes. Consequncias: Reconhecida a PPE, extingue-se a pena aplicada, sem, contudo, rescindir a sentena condenatria, que produz efeitos penais e extrapenais. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 395
= Termo inicial: Termo inicial da prescrio aps a sentena condenatria irrecorrvel
Art. 112 - No caso do art. 110 deste Cdigo, a prescrio comea a correr: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - do dia em que transita em julgado a sentena condenatria, para a acusao, ou a que revoga a suspenso condicional da pena ou o livramento condicional; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - do dia em que se interrompe a execuo, salvo quando o tempo da interrupo deva computar-se na pena. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 396
IMPORTANTE: Apesar de o art.112, I do CP enunciar que o termo inicial da PPE do dia do trnsito em julgado para a acusao, a 5 Turma do STJ, em recente julgado decidiu que o inicio do prazo prescricional se d com o trnsito em julgado para as duas partes. HC 137.924. Causas interruptivas da PPPE esto no art. 117, V e VI, CP; V - pelo incio ou continuao do cumprimento da pena; (Redao dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996) VI - pela reincidncia. (Redao dada pela Lei n 9.268, de 1.4.1996)
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Agente foragido, Estado tem 4 anos para executar a pena, no caso de notcia de prtica de nova infrao, o prazo comea do incio. A prescrio s aumenta de 1/3 quando for reconhecida na sentena. PRESCRIO X REINCIDNCIA
A reincidncia pode aumentar em 1/3 o prazo prescricional ou pode interromper o prazo prescricional, sendo iniciado novamente do zero. Nas seguintes hipteses: = Se antes da sentena condenatria com trnsito em julgado o sentenciado cometeu um crime e sendo considerado reincidente na sentena os prazos prescricionais aumentam-se de 1/3; = Se depois do trnsito em julgado o culpado cometeu um crime e sendo julgado culpado, e em sendo reconhecida a reincidncia a prescrio do crime anterior reinicia-se a partir da data do crime por ltimo julgado, data da prtica do crime e no da data da sentena do crime que se reconheceu a prescrio.
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Reduo dos prazos de prescrio Art. 115 - So reduzidos de metade os prazos de prescrio quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentena, maior de 70 (setenta) anos.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) = O art. 115 incide tanto na PPP quanto na PPE; 1 Hiptese: criminosa menor de 21 anos ao tempo do crime(momento da conduta)? Esta hiptese no foi revogada com o novo cdigo civil. O CP no considera a capacidade civil, mas a idade biolgica. 2 Hiptese: criminoso maior de 70 anos na data da sentena? Esta hiptese no foi alterada pelo estatuto do idoso. O que se entende por data da sentena? 1 C Significa data da primeira deciso condenatria. No abrange acrdo confirmatrio. Se tem uma condenao em 1 grau, e o TJ confirma em 2 grau condenao, no se aplicada no caso do acrdo confirmatrio. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 399
2 C Data da condenao ou confirmao da condenao. Abrange acrdo confirmatrio. Se tem uma condenao em 1 grau, e o TJ confirma em 2 grau condenao, neste se aplicada no caso do acrdo confirmatrio, gerando a reduo do prazo penal metade. = A jurisprudncia esta dividida, tendo uma tendncia para a 2 C. CAUSAS SUSPENSIVAS DE PRESCRIO no zero o cronmetro.
Causas impeditivas da prescrio Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentena final, a prescrio no corre: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - enquanto no resolvida, em outro processo, questo de que dependa o reconhecimento da existncia do crime; (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 400
Pargrafo nico - Depois de passada em julgado a sentena condenatria, a prescrio no corre durante o tempo em que o condenado est preso por outro motivo. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Art. 116, I Questo prejudicial Art. 92 e 94 do CPP. Art. 92. Se a deciso sobre a existncia da infrao depender da soluo de controvrsia, que o juiz repute sria e fundada, sobre o estado civil das pessoas, o curso da ao penal ficar suspenso at que no juzo cvel seja a controvrsia dirimida por sentena passada em julgado, sem prejuzo, entretanto, da inquirio das testemunhas e de outras provas de natureza urgente. Pargrafo nico. Se for o crime de ao pblica, o Ministrio Pblico, quando necessrio, promover a ao civil ou prosseguir na que tiver sido iniciada, com a citao dos interessados.
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Art. 116, II Enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Art. 116, pargrafo nico enquanto condenado cumpre pena por outro motivo. Prescrio executria. ROL EXEMPLIFICATIVO CAUSAS DE SUSPENSIVAS. Art. 53, 5, CF; Art. 366, CPP. Art. 368, CPP
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CONCURSO DE PESSOAS Conceito nmero plural de pessoas concorrendo para o mesmo evento. ESPCIE: CLASSIFICAO DO CRIME QUANTO AO CONCURSO DE AGENTES a) Crime monossubjetivo o crime que pode ser cometido por um nmero plural de agentes. Crime de concurso eventual. Ex.: 121. 155, 157 e etc. b) Crime plurissubjetivo o crime que s pode ser praticado por nmero plural de agentes.Crime de concurso necessrio. b.1) de condutas paralelas as condutas auxiliam-se mutuamente. Ex.: quadrilha ou Bando art. 288, CP. b.2) de condutas contrapostas as condutas so praticadas umas contra as outras. Ex.: 137, CP (Rixa). b.3) de condutas convergentes as condutas se encontrame desse modo nasce o crime. Ex.: art. 235, CP (bigamia);
AUTORIA O conceito de autor depende da teoria adotada. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 403
1 Teoria restritiva (Objetiva) autor aquele que pratica a conduta descrita no tipo.Prevalece no manuais e jurisprudncia. 2 Teoria Extensiva (Subjetiva ou Unitria) - situao diametralmente oposta do conceito restritivo, para esta teoria no se faz distino entre autores e partcipes. Todos que, de alguma forma, colaboram para prtica do fato so considerados autores. 3 Teoria do domnio do fato autor quem tem o domnio final sobre o fato, quem tem o poder de deciso. (s se aplica aos crimes dolosos) Doutrina moderna.
COAUTORIA O conceito de coautoria depende da teoria adotada na autoria. Para a teoria restritiva coautoria o nmero plural de pessoas realizando o verbo nuclear. Para a teoria extensiva coautoria o nmero plural de pessoas concorrendo, de qualquer forma, para realizao do crime. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 404
Para a teoria do domnio final do fato coautoria a pluralidade de pessoas com domnio sobre o fato unitrio. Nmero plural de pessoas com poder de deciso. O que coautor sucessivo? A regra que todos os coautores iniciem, juntos, a empreitada criminosa.Porm, pode acontecer que algum, ou mesmo um grupo, j tenha comeado a percorrer o caminho do crime, quando outra pessoa adere conduta criminosa, unindo sua vontade vontade dos demais. O coautor sucessivo admitido at ofim da execuo do delito, estando este j consumado pratica crime autnomo. Crime de mo prpria admite coautoria? Resposta tradicional: No admite, pois trata-se de infrao penal infungvel, personalssima, no admitindo diviso de tarefas. STF / STJ no art. 342, excepciona a regra, admitindo-se a coautoria do advogado que induz a vtima mentir. Explicao: eles adotaram a teoria do domnio do fato. PARTICIPAO LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 405
Entende-se por partcipe o coadjuvante do crime, fato determinado, praticado por autor conhecido e individualizado. NILO BATISTA O participe pratica um fato de per si atpico, mas que passa a ser tpico por assessorar um fato acessrio. Formas de participao: = Induzimento o agente faz nascer a ideia na mente do autor;participao moral; = Instigao o agente refora a ideia que j existe na mente do autor;participao moral; = Auxlio o agente presta assistncia material ao autor.Participao material; Teoria da acessoriedade o autor pratica uma conduta principal e o participe uma conduta acessria. TEORIAS DA ACESSORIEDADE 1) Teoria da acessoriedade mnima a participao s ser punvel quando a conduta principal for tpica; LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 406
Problema: se induzir algum a agir em legitima defesa, o induzido esta justificado, e o indutor pratica fato tpico. 2) Teoria da acessoriedade limitada (mdia) - a conduta principal deve ser tpica e ilcita. 3) teoria da acessoriedade mxima a conduta principal deve tpica, ilcita e culpvel. 4) teoria da hiperacessoriedade a conduta principal deve ser tpica, ilcita, culpvel e punvel. IMUNIDADE PARLAMENTAR Natureza jurdica da imunidade: De acordo com o STF a imunidade parlamentar causa de atipicidade. Assim, no se pune o participe de acordo com a teoria da acessoriedade limitada.
Mvio convence Tcio, menor inimputvel, a subtrair um veculo. Mvio autor? No, pois no realiza o verbo nuclear. Coautor? No, pois no realiza, ainda em parte, o verbo nuclear. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 407
Participe? No, pois seu comportamento no acessrio. Ele se vale da incapacidade de Tcio.
AUTOR MEDIATO aquele que, sem realizar diretamente a conduta prevista no tipo, comete o fato punvel por meio de outra pessoa, usada como seu instrumento.
AUTOR MEDIATO PARTCIPE Realiza o crime usando pessoa como seu instrumento. Assessora pessoa, autor principal. NO REALIZAM A CONDUTA PRINCIPAL
Hipteses de autoria mediata 1) Erro determinado por terceiro Art. 20, 2, CP. 2) Coao Moral Irresistvel LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 408
Art. 22, 1 parte do CP. 3) Obedincia Hierrquica Art.22, 2 parte do CP. 4) Instrumento impunvel Inimputvel, menor impbere, pratica crime influenciado por algum capaz.
Autor de escritrio - forma especial de autoria mediata, pressupe uma mquina de poder determinando a ao de funcionrios, aos quais, no entanto, no pode ser considerados meros instrumentos nas mos dos chefes. O autor de escritrio tem poder hierrquico sobre seus soldados (PPC, por exemplo).
Autoria por determinao em direito penal, e quando o autor ( que comanda o fato) domina a vontade alheia e, desse modo, utiliza a pessoa que atua como instrumento de realizao do crime, Assim autor por determinao aquele que se vale de outro, que no realiza a conduta punvel, por ausncia de dolo, em um crime de mo prpria, ou ainda o sujeito que no rene as condies legais para a prtica do crime prprio, LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 409
possvel autoria mediata em crime de mo prpria? No, pois trata-se de infrao penal de conduta infungvel. Ningum pode praticar falso testemunho atravs de outrem. possvel autoria mediata em delito prprio? 1 C perfeitamente possvel; 2 C possvel, desde que o autor mediato possuam as condies pessoais exigidas do autor imediato. (LFG, Paulo Queiroz);
Requisitos do concurso de pessoas: 1) Pluralidade de agentes; 2) relevncia causal das vrias condutas; 3) Liame subjetivo entre os agentes (nexo psicolgico) deve o concorrente estar animado da conscincia de que coopera colabora para o ilcito, convergindo sua vontade ao ponto comum da vontade dos demais participantes. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 410
Obs.: no se exige porm acordo de vontades, reclamando apenas vontade de participar e cooperar da ao de outrem. imprescindvel homogeneidade de elementos subjetivos. (no existe participao dolosa em crime culposo, nem participao culposa em crime doloso) Pluralidade de agentes, concorrendo para o mesmo evento, sem liame subjetivo, no caracteriza concurso de pessoas. Podendo ser: I Autoria colateral: quando dois agentes embora convergindo duas condutas para a pratica de determinado fato criminoso, no atuam unidos pelo liame subjetivo. Ex.: A e B querem matar C, sem liame subjetivo, ou seja, um no sabe do outro. A e B atiram em C, Mas c morre pelo disparo de B, ento B responde por homicidio consumado e A por homicidio tentado II Autoria incerta; nada mais do que espcie de autoria colateral, porm no se consegue determinar qual dos comportamentos causou o resultado. Ex.: Ex.: A e B querem matar C, sem liame subjetivo, ou seja, um no sabe do outro. A e B atiram em C, em que C morre mas no se sabe qual dos tiros causou a morte. Os dois devero responder por homicdio tentado. Aplica-se o in dubio pro reo. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 411
4) identidade de infrao penal A doutrina moderna prefere rotular a identidade de infrao penal como consequncia regra no concurso de agentes.
Art. 29 regra - Teoria monista Pluralidade de agentes identidade de infrao penal. Cada concorrente responde por um crime. Teoriapluralista cada concorrente responde por um crime. No h identidade de infrao penal? Exemplo: art. 124 (consentir para o aborto) / art. 126 (provocar aborto consentido); art. 317 (corrupo passiva) / art. 333 (corrupo ativa)
PARTICIPAO DE MENOR IMPORTANCIA ART. 29, 1 = Causa geral de diminuio de pena; (princpio da individualizao da pena / proporcionalidade) LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 412
= Participao de menor importncia??? entende-se aquela de pequena eficincia para a execuo do crime.
Num assalto a banco, aquele que fica no veculo, para garantir a fuga no considerado partcipe de menor importncia. Obs.: No existe coautor de menor importncia. Este benefcio s para o partcipe.
COOPERAO DOLOSAMENTE DISTINTA 2 - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe- aplicada a pena deste; essa pena ser aumentada at metade, na hiptese de ter sido previsvel o resultado mais grave. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Ex.: A e B combinam um furto. A Vigia LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 413
B entra na cada tida como abandonada, onde surpreendido por morador. Sendo que agride o morador e foge com produtos da casa. B - vai responder por roubo. Resultado imprevisvel: a responde por furto. Resultado previsvel: (possibilidade de se prever): continua respondendo por furto, com a pena aumentada at metade. Circunstncias incomunicveis Art. 30 - No se comunicam as circunstncias e as condies de carter pessoal, salvo quando elementares do crime. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Circunstncias so dados que agregados ao tipo, interferem na pena. = Objetiva = modo / meio de execuo; comunicvel. = Subjetiva = motivo ou estado anmico do agente.Incomunicvel. Ex.: furto praticado contra ascendente. Elementares so dados que agregados ao tipo, interferem na tipicidade. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 414
Quais os efeitos da desistncia voluntria ou do arrependimento eficaz do autor? Alcanam o partcipe?
NATUREZA JURDICA DA PARTICIPAO NATUREZA JURDICA DA TENTATIVA ABANDONADA (Art. 15, CP)
Teoria da acessoriedade limitada; a participao s ser punvel quando a conduta principal for tpica e ilcita.
1 C Extingue a punibilidade; a conduta principal tpica e ilcita e culpvel, somente no punvel. CONCLUSO: os efeitos no alcanam o partcipe. 2 C Extingue a tipicidade da LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 415
tentativa; a conduta principal no tpica. CONCLUSO: Os efeitos alcana o partcipe.
Arrependimento do partcipe = somente no ser responsabilizado penalmente somente se conseguir fazer com que o autor no pratique a conduta criminosa (o arrependimento deve ser eficaz);
possvel participao em crime doloso por omisso? Sim desde que o omitente: a) Tenha o dever jurdico de evitar o resultado; b) Liame subjetivo (vontade de ver realizado o resultado); c) Relevncia da omisso; Ex.: me que sabe que o PAI estupra a filha. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 416
Se no existe o dever jurdico de agir, a absteno de atividade de atividade apenas pode determinar uma participao penalmente relevante se foi anteriormente prometida pelo omitente como condio para o xito do crime. Se o omitente no tinha o dever de agir, nem prometeu sua omisso, temos mera conivncia impunvel (participao negativa).
possvel concurso de pessoas em crimes omissivos?
= cabvel participao em crime omissivo prprio. Ex.: a induz b a no socorrer c.
= A doutrina diverge quanto a coautoria: No obstante posio minoritria, Juarez Tavares (As controvrsias em torno dos crimes omissivos, p. 85-86) defende que nos crimes omissivos nunca haver concurso de pessoas (co-autoria e participao). No mesmo sentido a doutrina de Nilo Batista (Concurso de agentes, p. 65).
Compulsando a literatura jurdica, vimos que Rogrio Greco e Cezar Roberto Bitencourt admitem a co-autoria e a participao. Fernando Capez, Damsio Evangelista de Jesus, Celso Delmanto, Mirabete e Alberto Silva Franco, por sua vez, admitem to somente a participao. Diversamente, Luiz Rgis Prado e Heleno Fragoso no admitem a co-autoria nem a participao
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Juarez Tavares: no cabvel coautoria - cada um responde isoladamente pela omisso criminosa. Bitencourt / Greco: cabe coautoria. (a e b combinam no socorrer c)
= cabvel participao em crime omissivo imprprio.
Ex.: a instiga b a no alimentar o filho. Obs.: Luiz Regis Prado no admite participao em crime omissivo imprprio.
= cabvel coautoria: Os pais combinam no alimentar o filho. Obs.: Juarez Tavares discorda: no possvel coautoria em crime omissivo imprprio. CONCURSO DE PESSOAS EM CRIME CULPOSO Dois operadores de obra lanam uma tbua que atinge pedestre. So coautores? LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 418
Passageiro incentiva motorista a acelerar veculo que se acidenta? O passageiro partcipe? A maioria da doutrina admite a coautoria, mas no a participao. O crime culposo normalmente definido por um tipo penal aberto, e nele se encaixa todo o comportamento que viola o dever objetivo de cuidado. Logo, a concausao culposa importa sempre em autoria. Todo aquele que de qualquer modo concorreu autor da sua negligencia, logo havendo mais de um coautoria, jamais participao.
ITER CRIMINIS o conjunto das fases que se sucedem cronologicamente no desenvolvimento do delito. Pode ser dividido em duas macrofases: uma interna e outra externa. MACROFASE INTERNA: 1) Cogitao simples ideia do crime. Fase impunvel em decorrncia do princpio da materializao do fato. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 419
2 ) atos preparatrios O agente procura criar condies para a realizao da conduta delituosa. (conatusremotus). Em regra os atos preparatrios so impunveis. Exceo: art. 288, CP. Para Rogrio Sanches discorda para no ter direito penal do inimigo, o art. 288 j esto executando um crime, que na verdade preparatrio de outro crime. Observao - Para Bitencourt aos atos preparatrios no esto na fase interna, mas na fase externa. MACROFASE EXTERNA 1) Atos executrios - traduzem a maneira pela qual o agente atua exteriormente para a realizao do ncleo do tipo. Marco inicial para a concretizao do poder punitivo. Existe uma regio nebulosa entre atos os preparatrios ou executrios!Na busca da diferena entre atos preparatrios e de execuo, existem as seguintes teorias: 1) Teoria da hostilidade ao bem jurdico (critrio material)atos executrios so aqueles que atacam o bem jurdico, criando-lhe uma situao concreta de perigo. (Nelson Hungria). Conduta x perigo. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 420
2) Teoria Objetivo-Formal atos executrios so aqueles que iniciam a realizao do ncleo do tipo. (Frederico Marques). S reconhece atos de execuo que so muito prximos da consumao. 3) Teoria Objetivo-Individual atos executrios so aqueles que, de acordo com o plano do agente, realizam-se no perigo imediatamente anterior ao comeo da execuo tpica. (Zaffaroni). No espera a realizao do ncleo do tipo. 4) Teoria subjetiva no h transio dos atos preparatrios para os atos executrios, o que interessa o plano interno do autor, a vontade criminosa, existente em quaisquer atos que compem o iter criminis, logo a punio se dar. 5) Teoria objetivo-material atos de execuo seriam no somente aqueles que iniciam a execuo do verbo no tipo penal, mas tambm aqueles anteriores que aparecem como parte integrante da conduta do autor para realizao da conduta tpica. Para FMB o juiz no vai trabalhar com uma teoria somente, mas com elas em conjunto.
2) CONSUMAO assinala o instante da composio plena do fato criminoso. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 421
Obs.: Nem todo comportamento delituoso passa pelas 4 fases !!!
CRIME CONSUMADO Previso legal: art. 14, I, CP. Art. 14 - Diz-se o crime: (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Crime consumado (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) I - consumado, quando nele se renem todos os elementos de sua definio legal; (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Conceito considera-se crime consumado a realizao do tipo penal por inteiro, nele encerrando o itercriminis. STF Smula n 610
Crime de Latrocnio - Homicdio Consumado Sem Subtrao de Bens
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H crime de latrocnio, quando o homicdio se consuma, ainda que no se realize o agente a subtrao de bens da vtima.
Obs.: De acordo com Rogrio Greco, a presente Smula ignora o conceito de crime consumado trazido pelo art. 14, I. Pois considera consumado um crime sem que nele se renam todos os elementos de sua definio legal. A consumao no se confunde com exaurimento, diz-se crime exaurido ou esgotado plenamente os acontecimentos posteriores ao trmino do iter criminis. Crime consumado Crime exaurido So os atos posteriores a consumao do fato. Obs.: h crimes cuja consumao se protrai no tempo at que cesse o comportamento do agente (crime permanente).
CLASSIFICAO DO DELITO QUANTO AO MOMENTO CONSUMATIVO LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 423
1) Crime material - o tipo penal descreve conduta + resultado naturalstico, sendo este indispensvel para a consumao do delito. Ex.: art. 121, CP. 2) Crime formal (consumao antecipada ) - o tipo penal tambm descreve conduta mais resultado naturalstico, sendo este dispensvel para a consumao do delito, no caso mero exaurimento. A consumao ocorre com a simples conduta. 3) Crime de mera conduta o tipo penal descreve uma mera conduta, no tendo resultado naturalstico, no esta sequer descrito no tipo. Ex.: art. 150 (violao de domiclio).
Consumao Formal quando ocorre o resultado naturalstico nos crimes materiais ou quando o agente concretiza a conduta tpica nos crimes formais e de mera conduta.Esta ligada a tipicidade formal. Consumao material quando ocorre a relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado.Esta ligada a tipicidade material. CRIME TENTADO Previso legal: art. 14, II (Tentativa simples): Tentativa (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 424
II - tentado, quando, iniciada a execuo, no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente. (Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Conceito aquele que no se consuma por circunstncias alheias vontade do agente. A tentativa no constitui crime sui generis, com pena autnoma. ela violao incompleta da mesma norma que o crime consumado representa a violao plena. Portanto, no h crime de tentativa, mas tentativa de crime. Obs.: A tentativa configura norma de extenso temporal, ampliando a proibio contida nas normas penais incriminadoras a fatos humanos realizados de forma incompleta. ELEMENTOS DO CRIME + 1) Incio da execuo; + 2) No consumao por circunstncias alheias a vontade do agente; + 3) dolo de consumao; CONSEQUNCIAS: Art. 14, pargrafo nico, CP. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 425
Pargrafo nico - Salvo disposio em contrrio, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuda de um a dois teros.(Includo pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
Regra: a tentativa ser punida com pena correspondente ao crime consumado, diminuda de 1/3 at 2/3. Ser proporcional ao caminho percorrido no iter criminis. DELITO CONSUMADO DELITO TENTADO (TIPO MANCO) Objetivamente perfeito Subjetivamente perfeito Objetivamente inacabado Subjetivamente perfeito
Exceo: Pune-se a tentativa com a mesma pena do crime consumado. Sem qualquer reduo. Na exceo adota-se um critrio subjetivo, e ela que est sendo considerada na exceo. Delito de atentado / Delito de empreendimento - adota-se um critrio subjetivo, onde se pune a tentativa com a mesma pena da consumao. Evaso mediante violncia contra a pessoa LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 426
Art. 352 - Evadir-se ou tentar evadir-se o preso ou o indivduo submetido a medida de segurana detentiva, usando de violncia contra a pessoa: Pena - deteno, de trs meses a um ano, alm da pena correspondente violncia.
Delito punido somente na forma tentada, pois a consumao atpica? Art. 11 - Tentar desmembrar parte do territrio nacional para constituir pas independente. Pena: recluso, de 4 a 12 anos. Art. 17 - Tentar mudar, com emprego de violncia ou grave ameaa, a ordem, o regime vigente ou o Estado de Direito. Pena: recluso, de 3 a 15 anos. Pargrafo nico.- Se do fato resulta leso corporal grave, a pena aumenta-se at a metade; se resulta morte, aumenta-se at o dobro.
FORMAS DE TENTATIVA LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 427
1) QUANTO AO ITER PERCORRIDO: 1.1 Tentativa Imperfeita (INACABADA) o agente impedido de prosseguir no seu intento, deixando de praticar todos os atos executrios a sua disposio. 1.2 Tentativa perfeita (CRIME FALHO / ACABADA)o agente apesar de esgotar os atosexecutrios a sua disposio, no consegue consumar o crime por circunstncias alheias a sua vontade. Obs.: a tentativa perfeita somente compatvel com os crimes materiais. O esgotamento dos atos executrios nos delitos formais e de mera conduta caracteriza a consumao. 2) QUANTO AO RESULTADO PRODUZIDO NA VTIMA 2.1 ) cruenta aqui a vtima atingida.Tentativa vermelha. 2.2.) incruenta a vtima no atingida.Tentativa branca. 3) QUANTO A POSSIBILIDADE DE ALCANAR O RESULTADO 3.1) Idnea o resultado era possvel de ser alcanado. 3.2) Inidnea o resultado era absolutamente impossvel de ser alcanado.Crime impossvel. INFRAO PENAIS QUE NO ADMITEM TENTATIVA LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 428
CRIME CULPOSO no h dolo de consumao; Observao: a culpa imprpria tem dolo de consumao, razo pela qual parcela da doutrina, neste caso, admite a tentativa. CRIME PRETERDOLOSO no h dolo de consumao. Observao: no h dolo de consumao em relao ao subsequente culposo, mas o dolo existe no antecedente que doloso. Ex.: aborto qualificado pela morte da gestante. Aborto Morte Antecedente doloso Subsequente culposo
CONTRAVENO PENAL O art. 4 da LCP, diz que no se pune a tentativa. possvel de fato, mas juridicamente ela no punida. CRIME DE ATENTADOa tentativa punida com a mesma pena que a consumao. Obs.: Rogrio Greco discorda, para ele s no se admite a reduo da pena no caso de tentativa. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 429
CRIME HABITUAL ou existe reiterao de atos e o delito est consumado, ou temos um s ato e o fato atpico. CRIME UNISSUBSISTENTE aquele em que a execuo no admite fracionamento. Ex.: delito omissivo puro Ex.: delito de mera conduta. Existe um crime de mera conduta eu admite tentativa: violao de domicilio na modalidade entrar!
Exceo: art. 150, CP (entrar) CRIMES QUE S SO PUNVEIS QUANDO A DETERMINADO RESULTADO: Art. 122, CP participao em suicdio. Observao: Bitencourt discorda, para ele a leso grave tentativa. DOLO EVENTUAL Existe doutrina no admitindo tentativa em dolo eventual. Obs.: a maioria discorda, a lei quando fala em vontade ela equiparou dolo direto com dolo eventual, pois nos dois a vontade de consumao. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 430
TENTATIVA QUALIFICADA OU ABANDONADA Espcies: a) Desistncia voluntria; b) Arrependimento eficaz; Desistncia voluntria e arrependimento eficaz (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execuo ou impede que o resultado se produza, s responde pelos atos j praticados.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
DESISTNCIA VOLUNTRIA Conceito o sujeito ativo abandona a execuo do crime quando ainda lhe sobra, do ponto de vista objetivo, uma margem de ao. Art. 14, II Tentativa simples Art. 15, 1 parte Desistncia voluntria 1) Incio da execuo; 1) Incio da execuo; LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 431
2) no consumao por circunstncias alheias a vontade do agente; O agente quer prosseguir, mas no pode. 2) No consumao por circunstncias inerentes a vontade do agente. O agente pode prosseguir, mas no quer. (TENTATIVAABANDONADA) Em regra diminuio de pena: 1/ 3 a 2/3. O agente responde pelos at ento praticados.
Para incidir o benefcio ela no precisa ser espontnea, somente precisa ser voluntria. Ou seja, pode haver influncia externa. Voluntria a desistncia sugerida ao agente e ele assimila, subjetiva e prontamente, esta sugesto, esta influencia externa de outra pessoa. Se a causa que determina a desistncia circunstncia exterior, uma influncia objetiva externa que compele o agente a renunciar o propsito criminoso, haver tentativa.
Conceito ocorre quando o agente, desejando retroceder na atividade delituosa percorrida, desenvolve nova conduta, aps terminada a execuo, evitando o resultado naturalstico. Elementos Art. 15, 1 parte DESISTNCIA VOLUNTRIA Art. 15, 2 parte - ARREPENDIMENTO EFICAZ 1) Incio da execuo; 2) no consumao por circunstncias inerentes a vontade do agente. 1) Incio da execuo; 2) no consumao por circunstncias inerentes a vontade do agente.
A diferena est no momento do abandono do propsito criminoso. No arrependimento eficaz ele esgota os atos executrios, mas pratica nova conduta para evita a consumao do crime. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 433
O arrependimento eficaz s possvel nos crimes materiais, pois nos delitos formais e de mera conduta, esgotada a fase executria, haver consumao. O arrependimento basta ser voluntria, mas tem que ser eficaz, ou seja tem que evitar o resultado, s for ineficaz ser mera atenuante de pena. NATUREZA JURDICA DA TENTATIVA ABANDONADA OU QUALIFICADA 1 C causa de excluso da tipicidade; 2 C causa de extino da punibilidade, por razes de poltica criminal.
LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 434
ARREPENDIMENTO POSTERIOR Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violncia ou grave ameaa pessoa, reparado o dano ou restituda a coisa, at o recebimento da denncia ou da queixa, por ato voluntrio do agente, a pena ser reduzida de um a dois teros. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) = Causa geral de diminuio de pena; = Momento do arrependimento: posterior a consumao; REQUISITOS: 1) Crime sem violncia ou grave ameaa a pessoa; Obs.: violncia contra a coisa no obsta o benefcio. Obs2.: para a maioria roubo com violncia imprpria admite o benefcio. 2) reparao do dano ou restituioda coisa; = A reparao deve ser integral, se parcial no admite o benefcio, salvo se a vtima concordar e mostrar satisfao. STF. 3) At o recebimento da denncia ou da queixa; Termo final. Se ocorrer aps ser mera atenuante de pena. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 435
4) ato voluntrio do agente; No exige espontaneidade.
= O juiz vai considerar como critrio para reduzir a pena, a presteza do agente na reparao do dano ou restituio da coisa. Arrependimento posterior comunicabilidade 1 C Exigindo voluntariedade do agente, o arrependimento posterior personalssimo, no se comunicando aos demais concorrentes do crime. Regis Prado. 2 C O arrependimento circunstncia objetiva comunicvel, beneficiando os demais concorrentes do crime. LFG.
= O estelionato na modalidade de cheques sem fundos, prev o perdo SMULA 554 DO STF, prev o perdo do agente, at o recebimento da ao, sendo caso de perdo judicial; = Crimes contra Ordem Tributria, reparado o dano extingue-se a punibilidade. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 436
CRIME IMPOSSVEL
Art. 17. No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime. Crime impossvel/ quase-crime/ tentativa inadequada / tentativa inidnea / = causa de excluso da tipicidade, pois o fato no se enquadra em nenhum tipo penal; Teorias: 1 Teoria sintomtica com sua conduta, demonstra o agente ser perigoso, razo pela qual deve ser punido, ainda que o crime se mostre impossvel de ser consumado; 2 Teoria Subjetiva sendo a conduta subjetivamente perfeita dolo de consumao, o agente deve ser punido com a mesma pena da tentativa. 3 Teoria Objetiva o crime conduta e resultado. A execuo deve ser idnea, caso inidnea temos configurado crime impossvel. 3.1 Objetiva pura no h tentativa, mesmo que a inidoneidade seja relativa; LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 437
3.2 Objetiva temperada - no a tentativa, somente quando a inidoneidade for absoluta. Crime impossvel (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Art. 17 - No se pune a tentativa quando, por ineficcia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, impossvel consumar-se o crime.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) ELEMENTOS 1) INCIO DA EXECUO; 2) NAO CONSUMA;AO POR CIRCUNSTANCIAS ALHEIAS AVONTADE DO AGENTE/ 4) RESULTADO ABSOLUTAMENTE IMPOSS[IVEL DE SER ALCAN;ADO.
MEDIDA DE SEGURANA
LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 438
Conceito - Espcie de sano penal, medida contra qual o Estado reage contra a violao da norma punitiva por agente no imputvel. Finalidades PENA MEDIDA DE SEGURANA
Polifucionalidade da pena (STF): = Preventiva; = Retributiva; = Ressocializadora;
CULPABILIDADE.
A pena olha o passado.
essencialmente preventiva, mas como toda medida restritiva de liberdade no se nega seu carter penoso
Periculosidade.
A medida de segurana esta preocupada com o futuro.
LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 439
Princpios aplicveis Obs1 Principio da legalidade que se traduz na reserva legal + anterioridade. (art. 1 do CP), 1 C Sabendo que a medida de segurana no tem finalidade punitiva (meramente curativa), no se lhe aplica o princpio da legalidade; (Francisco de Assis Toledo) 2 C Apesar de a medida de segurana ter finalidade essencialmente preventiva, no se pode negar seu carter penoso, razo pela qual orienta-se tambm, a exemplo das penas, pelo princpio da legalidade. (Maioria)
Ento a medida de segurana s pode ser criada por lei, e deve ser criada anterior ao fato que se quer punir. ______________________________________________________________________________________ CPM Medidas de segurana Art. 3 As medidas de segurana regem-se pela lei vigente ao tempo da sentena, prevalecendo, entretanto, se diversa, a lei vigente ao tempo da execuo. ________________________________________________________________________________
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O art. 3 do Cpm, tem uma parte no recepcionada pela CF, pois legalidade significa, lei + anterioridade, ento por no considerar a lei vigente ao tempo do fato, mas da sentena viola o princpio da legalidade.
Obs2 Princpio da proporcionalidade comparao Penas Medidas de Segurana
A pena deve ser proporcional a gravidade da infrao penal praticada;
A medida de segurana deve ser proporcional a periculosidade do agente, no ao fato tpico e ilcito.
Ento plenamente possvel que a pena por um furto, praticado por um imputvel, ser mais grave do que medida de segurana a ser aplicada a um inimputvel.
PRESSUPOSTOS DA MEDIDA DE SEGURANA LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 441
1 Prtica de fato previsto como crime (Fato tpico + antijurdico) contraveno penal pode tambm sofrer medida de segurana? A lei de contravenes silencia-se a respeito da aplicao, ento, tambm comporta medida de segurana no caso de contraveno penal. = Obs.: no Brasil as medidas de segurana so ps-delituais, ou seja, aplicadas depois que o agente pratica o fato previsto como crime, no existindo as medidas pr-delituais.
2 Periculosidade do agente Periculosidade significa a personalidade de certos indivduos, militando ser possuidor de clara inclinao para a prtica de fatos criminosos. A periculosidade dividida em graus: 1) Inimputvel sofre absolvio imprpria, ou seja, absolvio com medida de segurana; (caso de periculosidade presumida) 2) Semi-imputvel sofre condenao, podendo o juiz aplicar pena diminuda, ou , substitui a pena por medida de segurana. (Sistema unitrio ou Vicariante); (periculosidade deve ser comprovada) LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 442
Existe medida de segurana preventiva? Obs. No existe mais medida de segurana preventiva. (art. 378, CPP), quando indispensvel, deve-se decretar a priso provisria do inimputvel ou semi- imputvel;
Obs,. Atualizao da lei 12.403/11 - VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26 do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao; (Includo pela Lei n 12.403, de 2011).
Espcies de medida de segurana 1 Detentiva internao em hospital de custdia; 2 Restritiva tratamento ambulatorial;
Quando aplicar uma ou outra?
LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 443
Agente inimputvel Crime punido com recluso : internao; Agente inimputvel Crime punido com deteno: em regra internao, podendo excepcionalmente aplicar o tratamento ambulatorial;
Qual o erro legislativo? Quando se diz que medida de segurana depende do tipo de pena, recluso ou deteno, esta se aplicando a medida de segurana de acordo com a gravidade do fato, no se preocupando com periculosidade do agente.
O STJ, em vrias oportunidades, corrigindo o legislador, vinha permitindo a aplicao de tratamento ambulatorial tambm para autor de fato criminoso apenado com recluso (RESP. 324091-SP). A politica que deve prevalecer uma antimanicomial, resoluo 113, art. 17 do CNJ, a internao em hospital de custdia deve ser a ltima opo do juiz na aplicao da pena.
MEDIDA DE SEGURANA E SUA DURAO LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 444
1 - A internao, ou tratamento ambulatorial, ser por tempo indeterminado, perdurando enquanto no for averiguada, mediante percia mdica, a cessao de periculosidade. O prazo mnimo dever ser de 1 (um) a 3 (trs) anos. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
A medida de segurana no tem prazo mximo, por tempo indeterminado. Mas somente prazo mnimo variando de 1 a 3 anos. De acordo com a lei s existe prazo mnimo, sem prazo mximo! O prazo mnimo da medida de segurana varia conforme o grau de periculosidade do agente. possvel detrao? Ou seu o computo do prazo em que esteve preso, em decorrncia de flagrante ou medida cautelar?
Sim, conforme art. 42, ento, computa-se o em que esteve preso.
Medida de segurana com prazo mximo indeterminado constitucional? 1 C a Constituio probe pena de carter perptuo, e no medida de segurana. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 445
2 C A expresso pena contida na proibio constitucional abrange medida de segurana, considerando tambm o seu carter penoso. Logo, a indeterminao do prazo de medida de segurana inconstitucional. Qual deveria ser o prazo? 1C Prazo de 30 anos, previsto no art. 75 do CP; 2C Prazo mximo o da pena mxima em abstrato para o crime.(STJ - HC 143.315-RS) Medida de Segurana sua pericia mdica (art. 97, 2) Findo o prazo mnimo deve ser realizada a 1 pericia para verificar se j cessou a periculosidade do agente, se no cessou o juiz no precisa determinar novo prazo para realizar segunda pericia, pois a lei diz que de ano em ano, ela ser realizada automaticamente para atestar a cesso da periculosidade, podendo ainda, o juiz da execuo antecipar o momento da percia seguinte, jamais adiar a data automaticamente prevista. Admite-se mdico particular para acompanhar a execuo da medida de segurana? LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 446
Art. 43 da LEP, sendo garantida a liberdade de contratar mdico de confiana para acompanhar a execuo da medida de segurana. Se o ru foi interditado no juzo cvel, pode o juiz penal se valer neste laudo psiquitrico que foi fundamento para a interdio cvel? De acordo como STF a existncia de laudo especfico de sanidade mental, sobrepe-se ao fato de, anteriormente, o agente haver sido interditado, logrando aposentadoria no servio pblico. HC 89572-RJ. Ou seja, laudos pretritos no adianta, deve o laudo ser sempre atual. Desinternao Medida de Segurana Se a percia atesta a cessao da periculosidade, o ru ser desinternado ou liberao, no caso de tratamento ambulatorial, e durante um ano essa desinternao ser determinada a ttulo de ensaio, o agente ficando um ano sendo analisado para verificar se a sua periculosidade volta ou no. No precisa o agente praticar fato tpico, basta ser algum fato que seja indicativo da persistncia de sua periculosidade. (Ex.: furto de uso, furto insignificante, tentativa de suicdio e etc.)
LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 447
= Se o agente que cumpre tratamento ambulatorial mas, para fins curativos, ele pode ser internado determinado pelo juiz. No pode ser entendido como regresso, no sano, no punio disciplinar, pois sua finalidade curativa.
= possvel a transferncia da internao para o tratamento ambulatorial? A doutrina e a jurisprudncia admitem a desinternao progressiva. Para Rogrio isso significa analogia in malam partem, se ele no precisa mais da internao deve ser liberado para liberdade a titulo de ensaio.
= Extinta punibilidade no se impe medida de segurana, nem subsiste a que tenha sido imposta.
Supervenincia de doena mental na fase de execuo - agente imputvel que comea a cumprir pena desenvolve anomalia psquica, o que deve ser feito como agente? LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 448
Art. 41 do CP trata de transferncia para hospital de custdia, no converso da pena. Deve ser aplicado quando a gente estiver diante de uma enfermidade passageira, quando o preso estiver recuperado o condenado volta a cumprir a pena no estabelecimento de onde saiu. Obs.: o tempo de hospital de custdia computa-se como pena cumprida. Art. 183 da LEP trata de uma converso real, no simples transferncia, ou seja, a pena ser convertida em medida de segurana. A pena privativa de liberdade ser SUBSTITUIDA por medida de segurana, em caso de enfermidade duradoura. Aplica-se o disposto no art. 97 ss do CP.
Neste caso, qual o prazo da internao?
1 C tem prazo indeterminando (art. 97, 1); 2 C tem prazo mximo de trinta anos; 3 C Segue o prazo mximo da pena em abstrato; 4 C Deve perdurar o restante da pena aplicada (NUCCI) MINORIA.
possvel, nos casos do art. 183 da LEP, a reconverso? LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 449
Nucci entende possvel quando, convertida a pena em medida de segurana, logo o condenado curado, sendo injusta a prematura liberdade.
EFEITOS DA CONDENAO
EFEITOS PENAIS = Principal execuo forada da pena imposta. = Secundrio reincidncia, interrupo da prescrio, revogao de sursis e etc. EFEITOS EXTRAPENAIS = Genricos = Especficos
Art. 92 do CP efeitos extrapenais especficos: 1 Perda do cargo ou funo pblica; LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 450
a) Quando aplicada pena privativa de liberdade; restrio de direitos ou multa no gera a perda do cargo ou da funo; Tempo igual ou superior 1 ano; Nos crimes funcionais; b) Aplicada pena privativa de liberdade; Tempo superior a 4 anos Nos demais crimes; 2 incapacidade para o exerccio do poder familiar, tutela ou curatela a) Crime doloso; b) Sujeito a pena de recluso; deteno no gera esse efeito c) Cometido contra filho, tutelado ou curatelado; 3 inabilitao para dirigir veculo Deve ser aplicada quando o veculo for utilizado como meio para prtica de crime doloso. Obs.: no necessariamente deve ser veculo automotor. Esses efeitos no so automticos, deve ser motivadamente declarados na sentena. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 451
REABILITAO CRIMINAL Previso legal: art. 93 CP Conceito um instituto declaratrio que garante ao condenado: a) Sigilo dos registros sobre o seu processo, sentena e condenao; b) Suspenso dos efeitos extrapenais especficos da condenao;
Cuidado: o art. 202 da LEP, j garante com o simples cumprimento da pena ou extino da pena, ser garantido o sigilo da condenao. (SIGILO ABSOLUTO)
HOJE: a reabilitao se presta a conquistar o efeitos especficos da condenao, cuidado com o art. 93, pargrafo nico , pois veda a reintegrao no cargo ou funo e veda a reabilitao total do poder familiar em relao ao filho sobre o qual o crime foi cometido. (reabilitao parcial), no pode retornar ao mesmo cargo, nem exercer o poder familiar sobre o mesmo filho, a reabilitao s total no inciso III.
LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 452
Quais so os requisitos da reabilitao criminal?So cumulativos. 1) decorridos 2 anos do cumprimento ou extino da pena, computado o perodo de prova do sursis ou do livramento condicional; 2) domiclio no pas no prazo acima; 3) bom comportamento pblico e privado; 4) reparao do dano ou impossibilidade de reparar, ou renncia da vtima ou novao da dvida;
Se o juiz negar o pedido de reabilitao ela poder ser pedida novamente, desde que o pedido seja instrudo com novos elementos comprobatrios.
REABILITAO X PLURALIDADE DE PENAS Prevalece que a reabilitao deve aguardar o cumprimento de todas as penas, no se admitindo reabilitao isolada. possvel revogao da reabilitao? Sim, art. 95 do CP. Pode ser revogado de ofcio ou a requerimento do MP. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 453
Requisitos para revogao: 1) condenao; 2) como reincidente; 3) pena diversa da multa; Cabe reabilitao em medida de segurana? A doutrina admite, no caso de semi-imputvel, pois ele condenado com efeitos extrapenais especficos. CP - REABILITAO CPP REABILITAO Requisitos: Procedimentos; Recursos; Em 1984 tivemos a reforma do CP, ai o CP continuou falando de reabilitao alm dos requisitos, passa falar tambm em revogao O CPP deve tratar de reabilitao no caso de procedimentos e recursos.
O pedido de reabilitao ele formulado para qual juiz? LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 454
O juiz competente o juiz da condenao, pois no existe mais execuo pois ela foi extinta a 2 anos, art. 743 do CPP. Qual o recurso cabvel? DECISES: Nega reabilitao apelao, art. 593, II do CPP. Concede reabilitao apelao + recurso de ofcio, art. 746 do CPP.
Revogao obrigatrio do livramento condicional Condenao, por sentena irrecorrvel: a) Crime cometido durante a vigncia do benefcio; b) Crime anterior, observado o art. 84;
TEORIA GERAL DA PENA LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 455
- FUNDAMENTOS DA PENA: a pena conta-se com trplice fundamentao: 1) Poltico-Estatal a pena se justifica porque sem ela ordenamento jurdico deixaria de ser um ordenamento coativo (capaz de reagir com eficincia diante das infraes); 2) Psicossocial a pena indispensvel porque satisfaz o anseio de justia da comunidade; 3) tico-individual permite o ao prprio delinquente liberar-se (eventualmente) de algum sentimento de culpa;
FINALIDADE DA PENA - Varias so as teorias a respeito da finalidade da pena. 1) TEORIA ABSOLUTA ( OU RETRIBUCIONISTA) pune-se algum pelo simples de ter delinquido; CRTICA reside no desapego a qualquer funo poltica da pena ( = majestade dissociada de fins); LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 456
ATENO - em que pese as crtica, houve um avano, introduzindo a ideia de proporcionalidade.
2) TEORIA PREVENTIVA ( OU UTILITARISTA) a pena passa a ter finalidade poltica, qual seja, meio de combate ocorrncia de crime e reincidncia. (PENA = INSTRUMENTAL); CRTICA - a pena deixa de ser proporcional a gravidade do crime, subsistindo enquanto houver perigo de protelao no tempo, podendo redundar em penas indefinidas; 3) TEORIA MISTA ( OU ECLTICA) A pena retribuio proporcional ao mal culpvel do delito, mas tambm orienta-se a realizao de outros fins, em especial, a preveno.
Qual das teorias o Brasil adotou?
1 C O CP no art. 59 adotou a teoria ecltica; LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 457
2 C O CP no se pronunciou sobre qual teoria adotou, entendendo a doutrina que a pena tem trplice finalidade. Pena em abstrato Aplicao da pena Execuo da pena
- Preveno Geral: visa a sociedade e atua antes da prtica do crime. Ateno: esta finalidade tem dois aspectos ( ngulos): I preveno geral positiva afirma a validade da norma; II Preveno geral negativa evitar que o cidado venha a delinquir
Preveno Especial: visa o delinquente, - busca evitar a reincidncia; Retribuio - retribuir com o mal, o mal causado.
Preveno Especial + retribuio = art. 59 do CP.
Concretizar a preveno especial + Retribuio;
Ressocializao: - carter reeducativo;
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A pena tem um carter polifuncional, ou seja, polifuncionalidade da sano penal ( STF informativo 598)
PERGUNTA: o juiz na aplicao da pena deve orientar-se pela preveno geral ( pena como exemplo para a sociedade no praticar o crime) ? De acordo com a doutrina moderna, na fase da sentena no se tem a pretenso de fazer da deciso um exemplo para outros possveis infratores. Recorrer preveno geral na fase de individualizao da pena seria tomar o sentenciado como puro instrumento a servio de outros, podendo violar o principio da proporcionalidade.
PERGUNTA: Finalidade maior da pena na fase da sentena segundo Jakobs? Fortalecimento, exerccio de fidelidade ao direito, comprova que o direito e mais forte que a sua infrao penal, perpetua o sistema.
OBS.: hoje vem crescendo o nmero de adeptos da justia restaurativa, buscando mudar o enfoque retribucionista. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 459
JUSTIA RETRIBUITIVA JUSTIA RESTAURATIVA - O crime ato contra a sociedade, representada pelo Estado; - o crime ato contra a comunidade, contra vtima; ( contra o prprio autor) - o interesse na punio pblico; - o interesse em punir s das pessoas envolvidas na infrao penal; - a responsabilidade do agente individual; - a responsabilidade social pelo ocorrido; - predomina a INDISPONIBILIDADE da ao penal; - predomina a DISPONIBILIDADE a ao penal; - foco punitivo; - foco conciliador; - predomnio das penas privativas de liberdade; - predomnio pena alternativa; - consagra pouca assistncia a vtima; - o foco da assistncia voltado a vtima;
LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 460
Ex.: Lei Maria da Penha. Ex.: Lei dos Juizados Especiais;
PRINCPIOS DA PENA 1) Princpio da reserva legal;
2) Princpios da anterioridade;
3) Personalidade ou Pessoalidade da pena
- Previso Constitucional: art. 5, XLV - Nenhuma pena passar da pessoa do condenado. O principio da pessoalidade da pena absoluto ou relativo? 1 C relativo, admitindo uma exceo prevista na CF, qual seja, a pena de confisco. (FMB); 2 C absoluto, o confisco no pena, mas efeito da condenao, a pena jamais passa da pessoa do condenado. MIRABETE. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 461
4) Princpio da individualizao da pena A pena deve ser individualizada considerando o fato o agente, em trs momentos: 1 - Na cominao abstrata ( legislador); 2 Na aplicao ( juiz sentenciante); 3 Na execuo ( juiz da execuo)
Pergunta: O ordenamento jurdico penal brasileiro respeita o princpio da individualizao da pena?
SIM, pois o CP segue o sistema conhecido como o das PENAS RELATIVAMENTE INDETERMINADAS, pois tem penas de um mnimo at um mximo. Em que existe uma margem para uma considerao judicial.
CUIDADO o sistema de penas fixas viola a individualizao da pena, no admite quantificao, violando o principio da individualizao das penas.
LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 462
5) Princpio da Proporcionalidade; Princpio Constitucional implcito no principio da individualizao da pena; - significa que a pena deve ser proporcional a gravidade da infrao penal. (meio proporcional ao fim perseguido com a pena) ATENO nasce desse princpio O PRINCIPIO DA SUFICINCIA DAS PENAS ALTERNATIVAS. - Evitar a interveno insuficiente do Estado (impunidade); Ex.: Art. 319-A. O STF na ADI 3112 os direitos fundamentais no podem ser considerados como proibies de interveno, expressando tambm um postula de proteo. Pode-se dizer que os diretos fundamentais expressam no apenas proibio de excesso, mas tambm podem ser traduzidos como proibies de proteo insuficiente ou IMPERATIVOS DE TUTELA.
6) PRINCIPIO DA INDERROGABILIDADE OU INEVITABILIDADE DA PENA desde que presentes os seus pressupostos a pena deve ser aplicada e fielmente cumprida. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 463
CUIDADO: tem excees, por exemplo, o perdo judicial. Principio da bagatela prpria Princpio da bagatela imprpria
- o fato no gera relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado; - Exclui tipicidade material.
- Apesar de o fato gerar relevante e intolervel leso ou perigo de leso ao bem jurdico tutelado, a pena desnecessria; - falta de interesse de punir;
7) PRINCIPIO DA HUMANIZAO DAS PENAS desdobramento lgico da dignidade da pessoa humana. Se por um lado, o crime jamais deixar de existir no atual estgio da Humanidade, por outro, h formas humanizadas de garantir a eficincia do Estado para punir o infrator, corrigindo-o, sem humilhao, com perspectiva de pacificao social. TIPOS DE PENA LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 464
- Penas proibidas pena CF/88 art. 5, XLVII O Brasil admite pena de morte? Em regra no, mas tem excees: a) Em caso de Guerra declarada - pressupe ato presencial, autorizao ou referendo .do congresso, conflito armado, guerrilha urbana ou qualquer perturbao b) Lei do abate (7565/80) art. 303; c) Lei dos crimes ambientais, art. 24 - Pessoa jurdica liquidao forada Pessoa jurdica poluidora; Para Zafaroni pena de morte no pena, pois no cumpre os fins; Pena de carter perptuo
O STF tem julgado inconstitucional a indeterminao do prazo da medida de segurana. Pois a indeterminao acaba tendo um carter perpetuo.
O art. 77 do Estatuto de Roma permite a pena de carter perpetuo; LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 465
Aparente conflito entre a CF/88 e o Estatuto de Roma O conflito apenas aparente. A CF quando prev a vedao de pena de carter perptuo esta direcionando seu comando para o legislador interno brasileiro, no alcanando os legisladores estrangeiros ou internacionais;
Pena de trabalhos forados
Ningum pode ser obrigado a trabalhar como meio de cumprimento da pena. CUIDADO - no se confunde com o trabalho previsto no CP e na LEP exercido concomitante com a pena, sendo considerado meio de ressocializao gerando direitos e remunerao. Pena de banimento, Expulso do nacional, nato ou naturalizado
Cruis LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 466
Principio da humanizao das penas.
APLICAO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
CLCULO DA PENA Art. 68 - A pena-base ser fixada atendendo-se ao critrio do art. 59 deste Cdigo; em seguida sero consideradas as circunstncias atenuantes e agravantes; por ltimo, as causas de diminuio e de aumento. (Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984) Pargrafo nico - No concurso de causas de aumento ou de diminuio previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um s aumento ou a uma s diminuio, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.(Redao dada pela Lei n 7.209, de 11.7.1984)
O art. 68 da CP adotou o CRITRIO TRIFSICO- Critrio Nelson Hungria; 1 Fase Pena-base (art. 59 do CP); 2 Fase - sobre a pena-base, aplicar as agravantes e atenuantes, encontrar uma pena intermediria; 3 Fase Pena definitiva, considerado a pena intermediria aplicar as causas de aumento e diminuio. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 467
Obs.: as qualificadoras no entram nas fases de fixao da pena, so consideradas pontos de partida. IMPORTANTE No pode haver a inverso do processo, nem compensar as penas de uma fase nas outras.
O mtodo trifsico de clculo da pena, busca viabilizar o exerccio do direito de defesa, colocando o ru inteiramente a par de todas as etapas de individualizao da pena, bem como passa a conhecer o valor atribudo pelo juiz s circunstncias legais que reconheceu presentes.
1 FASE
- FINALIDADE: fixar a pena base; - INSTRUMENTOS: circunstncias judiciais (art. 59 do CP); - PONTO DE PARTIDA: pena simples ou qualificada abstratamente prevista para o delito. LFG_2 Semestre_2011 PENAL Parte Geral ROGRIO SANCHES 468