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Caderno de Direito Administrativo
Caderno de Direito Administrativo
Caderno de Direito Administrativo
Sumário
LICITAÇÕES..................................................................................................................................................6
Licitações iniciadas pelo regime da lei 8666 ou da lei 10520 e não concluídas no biênio de vigência.....7
Os tipos penais estabelecidos na lei 8666 foram imediatamente revogados............................................7
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
NOÇÕES GERAIS E DEFINIÇÃO
A IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA indica desonestidade administrativa, razão pela qual ela se
apresenta como imoralidade qualificada, sendo caracterizada pela presença do DOLO, que surge como
elemento comum a todas as hipóteses de improbidade (SPITZCOVKY, 2022. E-book. p. 68)
O STJ entendi que é inadmissível a responsabilidade objetiva na aplicação da lei de improbidade
administrativa, in razão da exigência de configuração de dolo para todas as hipóteses relacionadas nos
artigos 9º, 10 e 11.
O artigo 1º da LIA estabelece que: “o sistema de responsabilização por atos de improbidade
administrativa irá tutelar a probidade na organização do estado e no exercício das suas funções, como
forma de assegurar o patrimônio público e social”. O o legislador estabeleceu a extenção deste objeto nos
parágrafos 5º, 6º e 7º. No parágrafo 5º ficou consignado que “os atos de improbidade violam a probidade
na organização do estado no exercício de suas funções, e a integridade do patrimônio público e social
dos poderes executivo, legislativo e judiciário, bem como da administração direta e indireta, no âmbito dos
entes federativos”.
Estão sujeito às disposições da lei de improbidade administrativa, usados praticados contra o
patrimônio de entidade privada que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de
entes públicos ou governamentais”. Independentemente de integrar a administração indireta, estão
sujeitos a sensores dessa lei os atos de improbidade administrativa praticados contra o patrimônio de
entidade privada para cuja criação ou custeio o horário tenho concorrido ou como corno seu patrimônio
receita atual, limitado ressarcimento do prejuízo, nesse caso, a repercussão do ilícito sobre a contribuição
dos cofres públicos”.
A LIA foi reformada pela lei 14.230/2021. Essa lei tem aplicação retroativa? Segundo o disposto
no artigo 1º, § 4º no sistema de improbidade administrativa é regido pelos princípios constitucionais do
direito administrativo sancionador. A partir dessa orientação, a jurisprudência reafirmou seu entendimento
de que o princípio da presunção de Inocência se aplica os processos administrativos sancionadores,
ainda que o texto constitucional faça referência a sentença penal. Contudo, o mesmo raciocínio deve ser
aplicado ao inciso XL, que faz referência a retroatividade benéfica da lei penal. Ou seja, a retroatividade
benéfica também se aplica o direito administrativo sancionador.
Logo, a retroatividade benéfica da lei é um princípio geral do direito administrativo sancionatório
e não apenas do direito penal. Dessa forma, quando a lei é alterada significa que o direito está se
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EXTENSÃO DAS HIPÓTESES DE IMPROBIDADE: POR ATOS, OMISSÕES, POR DANOS MATERIAIS
E DANOS MORAIS
As hipóteses de improbidade administrativa podem incidir quando o administrador faz o que não
deveria (conduta comissiva) ou na situação em que ele deixa de fazer o que deveria (conduta omissiva),
respondendo por danos materiais e morais (SPITZCOVKY, 2022. E-book. p. 71).
O STJ pacificou o entendimento segundo o qual não há vedação legal de dano moral em ação
que se discuta improbidade administrativa, seja pela frustração presida pelo ato e probo na comunidade,
seja pelo desprestígio efetivo causado à entidade pública que dificulte a atuação estatal. Esse
entendimento foi adotado pela segunda turma do STJ.
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a. Dos atos de improbidade que importam em enriquecimento ilícito (artigo 9º): são
considerados atos administrativos de maior gravidade. Eles são marcados pela prática de
um ato de improbidade administrativa que importe enriquecimento ilícito mediante a prática
de ato doloso que estabelecia vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de
cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades referidas no artigo 1º da LIA.
O dispositivo legal estabelece uma série de requisitos para a configuração do enriquecimento
ilícito, a partir da necessária caracterização do dolo. Ou seja, simples enriquecimento não se revela
suficiente para a configuração do ato de improbidade administrativa, na medida em que ele poderá ser
verificado de forma legitima.
Outro ponto que merece destaque é a consideração de que o enriquecimento, além de ilícito,
deve resultar da titularização de um cargo, mandato, função, emprego ou atividades nas entidades
integrantes da estrutura da administração pública. Se o enriquecimento não decorreu desse exercício
não se configurado de improbidade administrativa.
Para facilitar a fiscalização patrimonial do agente público, o legislador estabeleceu no artigo 13 a
necessidade de apresentação de declaração de imposto de renda por ocasião da posse, que deverá ser
renovada periodicamente, até o momento da sua saída dos quadros da administração pública, sob pena
de demissão.
Ainda em ação do disposto no artigo 9º, e necessária configuração de vantagem patrimonial
indevida para que o ato de improbidade administrativa se materialize. O artigo 21, inciso I, da LIA, exige
para aplicação das sanções previstas na lei a efetiva ocorrência de dano em se tratando de
ressarcimento. Assim, a aplicação das sanções previstas na LIA, independe da efetiva ocorrência de
dano ao patrimônio público, salvo quanto a pena de ressarcimento e as condutas previstas no artigo 10
da LIA.
É importante observar que as inúmeras hipóteses de improbidade administrativa que causam
enriquecimento ilícito revela um elenco meramente exemplificativo, tendo em vista a expressão
notadamente, utilizada pelo legislador. Assim, por exemplo, a utilização de agente público em obra ou
serviço particular de bem morre de propriedade da administração pública; a percepção de vantagem
econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; aceitar
emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica
que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das
atribuições do agente público atividade, etc. Todas estas situações são caracterizadas a partir da
configuração do DOLO.
b. Dos atos de improbidade que importam em danos ao erário: são condutas de gravidade
intermediária, que estão descritas no artigo 10. Tratam-se dos atos de improbidade
administrativa que causam lesão ao erário por meio de ação ou omissão dolosa, que
ensejem efetiva e comprovada perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou
dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no artigo 1º da LIA.
O dispositivo traz os requisitos necessários para a configuração do ato de improbidade
administrativa que causa lesão ao erário. Dessa forma, a sem a caracterização da lesão não se pode
cogitar a responsabilização por atos de improbidade administrativa dessa natureza. Em das modificações
estabelecidas pela lei 14.230/2021, a lesão deve ser efetiva e resta amplamente comprovada, conforme a
diretriz estabelecida no parágrafo 1º do artigo 10. Mais uma fez a caracterização dos atos de improbidade
administrativa depende da conduta (ação ou omissão) DOLOSA, sendo que o STJ entendi que esse
DOLO deve ser ESPECÍFICO.
A mera perda vo patrimonial decorrente da atividade econômica não acarretará ato de
improbidade administrativa, salvo se for comprovado essa finalidade.
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SPITZCOVSKY, Celso. Esquematizado - Direito Administrativo . São Paulo: Editora Saraiva, 2022. E-book. ISBN
9786555596250. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786555596250/. Acesso em: 05
jan. 2023.
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modificação legislativa eram legitimados o Ministério Público ou a pessoa jurídica interessada, agora
apenas parquet.
Para Celso SPITZCOVSKY, em razão das diferenças estruturais da ação civil pública e a ação
de improbidade administrativa as alterações puderam ser implementadas por lei, não demandando a
necessidade de EC2.
A Lei n. 8.429/92 consigna quem serão aqueles que poderão ser responsabilizados pela prática
de atos de improbidade administrativa: o agente público e o particular que tenha contribuído para sua
consumação ou dele tenha se beneficiado. Assim, temos:
Art. 2º. Para os efeitos desta Lei, consideram-se agente público o agente
político, o servidor público e todo aquele que exerce, ainda que
transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação,
contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo,
emprego ou função nas entidades referidas no art. 1º desta Lei. (Redação dada
pela Lei n. 14.230, de 2021)
Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que,
mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a
prática do ato de improbidade. (Redação dada pela Lei n. 14.230, de 2021)
O art. 2º deixa consignado que a expressão “agentes públicos” abrange todas as pessoas que se
encontram dentro da estrutura da Administração Pública, pouco importando a natureza desse vínculo, ou
seja, aqueles que titularizam cargos, empregos, funções na Administração direta e indireta, assumindo
um papel secundário se, com ou sem remuneração; de forma permanente ou temporária se, por eleição,
nomeação ou contratação3. Esse dispositivo traz um conceito amplo, que abarca os chamados agentes
políticos, os servidores públicos, expressão que acaba por englobar os funcionários públicos, os
empregados públicos e os contratados em caráter temporário, bem como os particulares em colaboração
com o Estado.
No que diz respeito aos agentes políticos, pessoas que pessoas que titularizam temporariamente
mandatos eletivos ou não, como o Presidente da República, Ministros de Estado, Secretários,
Governadores, Prefeitos, bem como os Parlamentares, por exemplo. Na obsta que eles respondam por
atos de improbidade. Mas a questão não está pacificada.
O Presidente da República, por exemplo, praticando atos de improbidade acaba por responder
por crime de responsabilidade, a teor do disposto no art. 85, V, da CF: “São crimes de responsabilidade
os atos do Presidente da República que atentem contra a Constituição Federal e, especialmente, contra:
(...) V — a probidade na administração”. Como a matéria está prevista na Lei n. 1.079/50, recepcionada
pela CRFB, afasta-se a aplicação da Lei n. 8.429/92.
O Supremo Tribunal Federal, em julgamento plenário ocorrido após o exame da Rcl 2.138/DF,
placitou (ratificou), em unânime votação, o entendimento de que agentes políticos estão sujeitos a uma
‘dupla normatividade em matéria de improbidade, com objetivos distintos’, tanto aquela fundada na Lei n.
8.429/92, quanto aquela decorrente da Lei n. 1.079/50”. Para a Corte Suprema, excetuada a hipótese de
atos de improbidade praticados pelo Presidente da República, que estão sujeitos a um regime especial
instituído pela CRFB e pela legislação infraconstitucional, não há norma constitucional alguma que
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SPITZCOVSKY, Celso. Esquematizado - Direito Administrativo . São Paulo: Editora Saraiva, 2022. E-book. ISBN
9786555596250. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786555596250/. Acesso em: 05
jan. 2023.
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SPITZCOVSKY, Celso. Esquematizado - Direito Administrativo . São Paulo: Editora Saraiva, 2022. E-book. ISBN
9786555596250. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786555596250/. Acesso em: 05
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imunize os agentes políticos, sujeitos a crime de responsabilidade, de qualquer das sanções por ato de
improbidade previstas no art. 37, § 4º. Dessa forma, seria incompatível com a Constituição preceito
normativo infraconstitucional que impusesse imunidade dessa natureza.
Nas ações de improbidade administrativa deve-se levar em consideração o cargo que serviu de
instrumento para a prática da conduta ilícita e não aquele ocupado pelo agente no momento do trânsito
em julgado da sentença condenatória. Trata-se de uma conclusão que pode ser retirada do art. 12, §1º da
LIA: “A sanção de perda da função pública, nas hipóteses dos incisos I e II do caput deste artigo, atinge
apenas o vínculo de mesma qualidade e natureza que o agente público ou político detinha com o poder
público na época do cometimento da infração, podendo o magistrado, na hipótese do inciso I do
caput deste artigo, e em caráter excepcional, estendê-la aos demais vínculos, consideradas as
circunstâncias do caso e a gravidade da infração. (Incluído pela Lei n. 14.230, de 2021)”.
Ess dispositivo apenas reforça o entendimento do STJ, exarado no julgamento do REsp
1766149: “A sanção da perda do cargo público, prevista entre aquelas do art. 12 da Lei n. 8.429/1992,
não está relacionada ao cargo ocupado pelo agente ímprobo ao tempo do trânsito em julgado da
sentença condenatória, mas sim àquele (cargo) que serviu de instrumento para a prática da conduta
ilícita”.
No que tange ao polo passivo da demanda de improbidade administrativa, é inviável a
propositura da ação exclusivamente contra o particular, ou seja, é inviável a ação que deixa de fora o
agente público no polo passivo, pois a questão discute a desonestidade administrativa qualificada,
representada pela improbidade administrativa. Essa tese foi consolidada no julgamento do AgRg no
AREsp 574.500/PA. Dessa forma, consolidou-se o entendimento de que o particular sozinho não pode
ser responsabilizado por ato de improbidade administrativa. Devemos advertir que o agente público pode
ser responsabilizado sozinho pela prática do mesmo ato.
Todavia, no AREsp n. 1.402.806/TO ficou consignado que é possível responsabilização apenas
do particular, nos casos em que, em outra ação conexa, se discuta os mesmos fatos e que tenha, no polo
passivo, o agente público responsável pela prática do ato de improbidade administrativa.
Nos §§ 1º e 2º do art. 3º tivemos a ampliação do polo passivo da ação de improbidade
administrativa:
Art. 3º As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que,
mesmo não sendo agente público, induza ou concorra dolosamente para a
prática do ato de improbidade. (Redação dada pela Lei n. 14.230, de 2021)
§ 1º Os sócios, os cotistas, os diretores e os colaboradores de pessoa jurídica
de direito privado não respondem pelo ato de improbidade que venha a ser
imputado à pessoa jurídica, salvo se, comprovadamente, houver participação e
benefícios diretos, caso em que responderão nos limites da sua participação.
(Incluído pela Lei n. 14.230, de 2021)
§ 2º As sanções desta Lei não se aplicarão à pessoa jurídica, caso o ato de
improbidade administrativa seja também sancionado como ato lesivo à
administração pública de que trata a Lei n. 12.846, de 1º de agosto de 2013.
(Incluído pela Lei n. 14.230, de 2021)
Se o réu for pessoa física, a lei traz a possibilidade de responsabilizar se o seu herdeiro ou
sucessor.
Sendo pessoa jurídica, existe a possibilidade de responsabilização do sucessor instituída através
de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária, nos termos do art. 8º:
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AÇÃO POPULAR
Tem fundamento constitucional no art. 5º, LXXIII, da CF: “qualquer cidadão é parte legítima para
propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado
participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o
autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.
A Lei n. 4.717/65 disciplinou a ação popular a nível infraconstitucional.
Segundo Celso SPITZCOVSKY, a CRFB revela a possibilidade de utilização ação popular para
combater atos imorais comprometedores do interesse público. Mas em nenhum momento ela autorizou a
utilização desta ação para combater atos de improbidade administrativa, que devem ser compreendidos
como sendo uma imoralidade qualificada, já que ela é potencializada pelo dolo, elemento comum e único
a todas as hipóteses relacionadas ao longo dos arts. 9º, 10 e 11 da Lei n. 8.429/924.
Quanto a legitimidade ativa para a propositura da demanda, a CRFB atribui a qualquer cidadão,
ou seja, ao nacional no pleno exercício dos direitos políticos, condição que se comprova de acordo com a
previsão estabelecida no art. 1º, § 3º, com a apresentação do título de eleitor: “Art. 1º (...) § 3º A prova da
cidadania, para ingresso em juízo, será feita com o título eleitoral, ou com documento que a ele
corresponda”.
Dessa forma, a Constituição afastou a possibilidade dessa garantia ser utilizada por pessoas
jurídicas ou pelo Ministério público, já que o requisito da cidadania inerente à pessoa física. Nesse
sentido, a súmula 365 do STF estabelece que “a pessoa jurídica não tem legitimidade para a propositura
da ação popular”. O MP Não tem legitimidade para propor a ação popular, mas ele pode substituir o autor
da ação, no curso da mesma, desde que estejam preenchidas as exigências estabelecidas no art. 9º da
LAP:
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SPITZCOVSKY, Celso. Esquematizado - Direito Administrativo . São Paulo: Editora Saraiva, 2022. E-book. ISBN
9786555596250. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786555596250/. Acesso em: 05
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A propositura da ação contra a pessoa jurídica, mesmo nos casos em que ela seja prejudicada
pelo ato, se justifica em virtude da previsão estabelecida no § 3º do art. 6º: “A pessoa jurídica de direito
público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido,
ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo
representante legal ou dirigente”.
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Agravo Regimental na Petição n. 3.240/DF.
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Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da
competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado
improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado
poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova
prova. (Redação dada pela Lei n. 9.494, de 10.9.1997)
O acordo poderá ser celebrado no curso da investigação de apuração do ilícito, no curso da ação
de improbidade ou no momento da execução da sentença condenatória.
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REsp 1228749/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, 2ª Turma, DJe 29.04.2014.
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II —na hipótese do art. 10 desta Lei, perda dos bens ou valores acrescidos
ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função
pública, suspensão dos direitos políticos até 12 (doze) anos, pagamento de
multa civil equivalente ao valor do dano e proibição de contratar com o poder
público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou
indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio
majoritário, pelo prazo não superior a 12 (doze) anos; (Redação dada pela Lei
n. 14.230, de 2021)
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SPITZCOVSKY, Celso. Esquematizado - Direito Administrativo . São Paulo: Editora Saraiva, 2022. E-book. ISBN
9786555596250. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786555596250/. Acesso em: 05
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III — na hipótese do art. 11 desta Lei, pagamento de multa civil de até 24 (vinte
e quatro) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de
contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou
creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica
da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 4 (quatro) anos;
(Redação dada pela Lei n. 14.230, de 2021)
A aplicação destas sanções atinge apenas, em regra, o vínculo que o agente público detinha na
época do cometimento da infração. Por exemplo, se o agente público à época do cometimento do ilícito
titularizava cargo de deputado estadual e por ocasião da condenação, o de deputado federal, não perderá
este último mandato. Em situações excepcionais, o magistrado poderá estender a pena aos demais
vínculos, consideradas as circunstâncias do caso e a gravidade da infração
IMPORTANTE
Súmula 651 do STJ: Compete à autoridade administrativa aplicar a servidor público a pena de demissão
em razão da prática de improbidade administrativa, independentemente de prévia condenação, por
autoridade judicial, à perda da função pública.
No que diz respeito a suspensão dos direitos políticos, devemos observar que houve um
aumento do período até então limitado a 10 anos, para até 14 anos a depender da gravidade do ato.
Em relação à pena de multa, devemos consignar que ela não é substitutiva de ressarcimento de
danos, mas como um plus em relação a esta obrigação. Esse valor experimentou sensível decréscimo
em relação aos patamares estabelecidos antes das alterações promovidas. Há ainda a possibilidade da
multa ser aumentada até o dobro, em virtude da situação econômica do réu, nos termos do art. 12, § 2º.
No que diz respeito a proibição de contratação com o Poder Público ou à percepção de
benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, a lei elevou os prazos para até 14 anos. Assim, temos10:
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SPITZCOVSKY, Celso. Esquematizado - Direito Administrativo . São Paulo: Editora Saraiva, 2022. E-book. ISBN
9786555596250. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786555596250/. Acesso em: 05
jan. 2023.
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LICITAÇÕES
Com a edição da lei 14.133/21 viveremos um período de transição em que coexistiram 2 normas
relativas a licitações.
De acordo com o artigo 194 da nova lei de licitações, ela entrará em vigor logo que sancionada e
publicada. Assim, a lei 14.133/21 encontra-se vigente desde o dia 1 de abril de 2021, podendo ser
imediatamente aplicada.
Período de convivência entre o regime anterior e a nova lei de licitações. O legislador
estabeleceu um período de convivência de 2 anos entre a lei antiga e o novo regime estabelecido pela lei
14.133, no artigo 193, inciso II. Dessa forma, os dispositivos da lei 8666; da lei 10520 que trata do pregão
e da lei 12462/01, que estabelece as regras do regime diferenciado de contratações, somente serão
revogadas depois de 2 anos da publicação da nova lei, ou seja, após 01/04/2023.
No período de 2 anos a administração pública pode aplicar qualquer dos dos regimes. O artigo
191 estabelece que “até o decurso do prazo de que trata o inciso II do artigo 193, a administração pública
poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com a lei 8666 ou de acordo com as leis
citadas no inciso e a opção deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou no instrumento
de contratação direta, vedada a aplicação combinada das leis citadas”. No caso da administração pública
optar pela licitação de acordo com as leis antigas, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas
previstas durante toda a sua vigência.
Quais são as opções da administração pública? São três opções:
a) Ela pode aplicar o regime novo;
b) Ela pode aplicar o regime antigo;
c) Ela pode promover licitações alterando os regimes, ou seja, ela pode promover
uma licitação sob o regime antigo e outra licitação sob regime novo.
O que a administração pública não pode fazer? Ela não pode combinar regimes em um mesmo
processo licitatório. Assim, se a administração pública for licitar, ela deve escolher entre o regime antigo e
o regime novo. Sendo feita a escolha, ela segue com esse regime até o fim da contratação.
Outro ponto que merece destaque: a administração pública não pode fazer o procedimento
licitatório por um sistema e requerer a contratação por outro regime. Assim, se administração escolheu
fazer a licitação com base nos dispositivos da lei 8666, todo o contrato será regido por esta lei.
Licitações iniciadas pelo regime da lei 8666 ou da lei 10520 e não concluídas no biênio
de vigência
O que acontecerá com as licitações iniciadas pelo regime antigo e que se estiverem em
andamento quando houver a revogação das leis antigas que regem o processo licitatório? Nesse caso,
embora a lei 14133/21 não tenha tratado diretamente da matéria, o artigo 191 diz que, no período de 2
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anos, a administração pública poderá licitar pelo regime novo ou pelo regime antigo. A escolha deve
constar do edital, sendo que as licitações iniciadas pelo regime antigo podem ser concluídas e os
respectivos contratos assinados, ainda que vencido o biênio estabelecido na lei e o regime antigo tenha
sido revogado. Assim, o regime estabelecido pelas leis antigas terá ultratividade, e suas disposições
ainda serão aplicadas mesmo após 01/04/2023. Em outros termos, as la antiga serão aplicadas em todos
os procedimentos com edital já publicado e nos quais a administração pública tenha feito a escolha pelo
regime antigo (CASTRO JÚNIOR, 2021, p. 406).
Prazo especial para municípios de até 20.000 habitantes cumprirem a nova lei
O artigo 176 da lei 14133/21 estabeleceu um prazo de 6 anos e algumas regras a serem
cumpridas para os pequenos municípios brasileiros: Assim, o dispositivo estabelece que “os municípios
com até 20000 habitantes terão um prazo de 6 anos, contados da data da publicação desta lei, para o
cumprimento dos requisitos estabelecidos no artigo 7º e no caput do artigo 8º do estatuto das licitações;
bem como, a obrigatoriedade de realização da licitação sob a forma eletrônica, estabelecida no parágrafo
2º do artigo 17 da lei 14133/21, e ainda, as regras relativas a divulgação em sítio eletrônico oficial”.
O parágrafo único do artigo 176 estabelece que os municípios até 20000 habitantes, enquanto
não estiverem inseridos no portal nacional de contratações públicas, devem publicar em diário oficial as
informações exigidas pela lei disponibilizar as versões físicas dos documentos em suas repartições.
O portal nacional de licitações e contratações públicas encontra previsão nos artigos 174 e 175
da lei 14133/21, e tem o objetivo de centralizar a divulgação eletrônica de todos os atos relativos às
licitações e contratos em âmbito nacional.
As leis 8666/93 e 14133/21 são normas nacionais, isto é, são normas aplicáveis a todos os entes
da federação. Alguns de suas disposições possuem caráter híbrido: elas funcionam como normas gerais,
leis nacionais; e em outros casos, elas são leis federais em relação às normas específicas.
São normas de caráter nacional sobre licitações:
a) A lei 8666/93;
b) A lei do pregão: lei 10520;
c) A lei que trata dos serviços de publicidade: lei 12232/10;
d) A lei que institui o regime diferenciado de contratação -RDC: lei 12462/11;
e) A lei que regulamentou os produtos e sistemas de defesa: lei 12598/21;
f) A lei que estabeleceu o estatuto das empresas públicas, da sociedade de economia
mista e suas subsidiárias: lei 13303/16;
g) A nova lei de licitações: 14133/21.
O STF reconheceu a constitucionalidade de uma lei estadual que estabeleceu preferência para
aquisição de softwares livres pela administração pública estadual. O fundamento da corte está pautado
na premissa de que a competência legislativa do estado membro de dispor sobre licitações e contratos
administrativos respalda a fixação por lei de preferência para aquisição de softwares livres pela
administração pública regional (STF. ADI 3059).
O STF declarou inconstitucional lei estadual que exige a certidão negativa de violação aos
direitos do consumidor dos interessados em participar de licitações e celebrar contratos com órgãos e
entidades estaduais. A corte entendeu que somente a lei federal poderá, estabelecer em âmbito geral,
desequiparações entre os concorrentes e assim restringir o direito de participar de licitações em
condições de igualdade (STF. ADI 3735).
O STF reconheceu a inconstitucionalidade de lei, segundo o qual, serão considerados, para
averiguação da proposta mais vantajosa os valores relativos aos impostos pagos a fazenda pública
daquele estado membro (STF. ADI 3070).
O artigo 37, inciso XXI da CRFB estabelece que “ressalvados os casos especificados na
legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual
somente fazer exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento
das obrigações”. Assim, o poder público está obrigado a licitar previamente em suas contratações, exceto
quando a legislação autorizar a contratação direta, nas hipóteses de inexigibilidade e dispensa de
licitação.
Em suma, a regra é que as contratações por parte da administração pública serão antecedida de
licitação. No entanto, essa regra não é absoluta, pois existem hipóteses de contratações diretas, feitas
por dispensa ou inexigibilidade, determinadas nos artigos 17, 24 e 25.
A lei 8.666/93 explicitou casos em que a licitação é necessária: “para as obras, serviços,
inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da administração
pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas
as hipóteses previstas nesta lei”.
A nova lei de licitações tem um conteúdo semelhante, que determina sua aplicação à “alienação
concessão de direito real de uso de bens; a compra, inclusive por encomenda; locação; concessão e
permissão de uso de bens públicos; prestação de serviços, inclusive os serviços técnico profissionais
especializados; as obras e serviços de arquitetura e engenharia, e as contratações de tecnologia da
informação e comunicação”.
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O artigo 173, § 1º, inciso III da CRFB estabelece que “a lei estabelecerá o estatuto jurídico da
empresa pública e da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção e comercialização de bens e prestação de serviços, dispondo sobre as licitações
e contratações de obras, serviços, compras e alienações, desde que observados os princípios da
administração pública”.
Para regulamentar o dispositivo constitucional, a união editou a lei 13.303/16, que dispõe sobre o
estatuto jurídico das empresas estatais.
O artigo 175 da CRFB estabeleceu que “incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente
ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços
públicos”. A prestação de serviços públicos será feita diretamente pelo poder público ou pelo regime de
concessão ou permissão, sempre mediante licitação.
contratos”. Assim, são objetivos do processo licitatório, de acordo com o artigo 11 do novo estatuto de
licitações: a) assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso
para a administração pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; b) assegurar
tratamento isonômico entre os licitantes, bem como uma justa competição; c) evitar contratações com
sobre preço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos;
d) incentivar a inovação e desenvolvimento nacional sustentável.
No que diz respeito ao ciclo de vida do objeto, faz parte da vantajosidade da contratação pela
administração, afinal produtos e serviços mais baratos, quando analisados ao longo do tempo, podem se
revelar mais dispendiosos por serem menos eficientes e duráveis.
A justa competição, como parte do tratamento isonômico, se mostra como elemento
indispensável.
Qual a diferenciação que pode ser estabelecida em relação a sobrepreço e superfaturamento?
Temos a seguinte distinção estabelecida no artigo 6º da lei 14.133/21:
SOBREPREÇO SUPERFATURAMENTO
O sobrepreço é caracterizado por um valor O superfaturamento se caracteriza por meio de
expressivamente superior aos preços referenciais um dano provocado ao patrimônio da
de mercado, seja de apenas um item, se a administração, dentre outras situações,
licitação ou contratação for por preços unitários caracterizada por: medição de quantidades
de serviço, seja pelo valor global ou empreitada superiores às efetivamente executadas ou
integral, semi integral ou integrada. fornecidas; a deficiência na execução de obras e
de serviços de engenharia que resulte em
diminuição da sua qualidade, vida útil ou
segurança; alterações no orçamento de obras e
de serviços de engenharia que causem
desequilíbrio econômico-financeiro do contrato
em favor do contratado; e outras alterações de
cláusulas financeiras que gerem recebimentos
contratuais antecipados, distorções no
cronograma físico e financeiro, prorrogação
injustificada do prazo contratual, com custos
adicionais para administração ou reajuste
irregular de preços.