DPM0216 2023.

Documento de Suporte à Apresentação

Medidas de Segurança
Seminário 08

📚Pena sem Censura de Culpabilidade: Um apelo por mudanças na Teoria do Delito | HÖRNLE
Ainda vale a pena discutir sobre culpabilidade e livre arbítrio? (Samidy)
● Inicialmente o autor se debruça na justificativa da escolha por tratar desse conflito. Ele começa o
texto dando a entender que havia a pretensão de não tratar de um recorte considerado esgotado
por Reinhard Merkel, mas sim de uma nova ótica.
○ Merkel, através de sua análise, acabou por justificar o uso do conceito de culpabilidade tal
como o é. Dessa forma, o autor justifica através de quatro pontos sua escolha e sua ótica
acerca do recorte escolhido.
○ Primeiro – A abordagem dele não vai tentar traçar uma teoria geral acerca do
livre-arbítrio
■ O autor pontua que a abordagem dele não vai se perguntar acerca da
determinabilidade de todos os acontecimentos no universo e que também não
vai trabalhar apenas as perspectivas das neurociências; a pretensão do autor é
tratar de um modelo plausível dos típicos processos de tomada de decisão
humana e sua relevância para o manejo de problemas no Direito Penal

○ Segundo – Sua abordagem visa afastar imprecisões

■ O autor acredita que a escolha do tema é uma incitação à divisão e distinção de
alguns problemas gerados pela mistura de perspectivas lastreadas em âmbitos
diferentes e que visam afetar a lei penal e a teoria do delito.
● Vejamos: Imprecisões e equívocos surgem e se arrastam porque os
cientistas e penalistas têm dificuldade de compreender a
diferenciação entre o desenvolvimento de modelos empíricos de
tomada de decisão X decisões simplesmente valorativas.
● Conceitos centrais como “liberdade”, “responsabilidade” e
“culpabilidade” não podem ser submetidos a comprovação, mas fazem
referências a decisões valorativas, desencadeadas pela pergunta: livre o
bastante para ser responsabilizado?
○ Dentro dessa lógica, aponta que a ideia de que haveria forma
empírica de comprovar o livre arbítrio é equivocada. O manejo
de conceitos valorativos tais como os supracitados
depende de um processo analítico em 2 níveis
○ Nivel 1 – O quanto se conhece empiricamente para poder
explorar como as pessoas escolhem e agem?
○ Nivel 2 – Como ou sob quais condições podem ser usados
esses predicados valorativos?
● Assim, o autor pontua erros dos dois lados:
○ Cientistas → dedução direta e irrefletida de fazer exigências
normativas através de dados empíricos
○ Representantes das ciências normativas → A renúncia do
Nível 1 de análise, a renúncia dos conhecimentos de base
empírica
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○ Em terceiro lugar – O autor acredita estar organizando o conhecimento/entendimento

sobre o tema, haja vista a profusão de material e a discussão confusa dos penalistas, os
quais não estão discutindo apenas o juízo clássico de culpabilidade, mas também as teses
desenvolvidas pelos cientistas
■ Para o autor não é adequado adotar uma postura defensiva, nem radical no
sentido de que as reações a um fato delitivo apenas deveriam ter lugar
enquanto medidas preventivas para a melhoria do criminoso ou segurança
da sociedade → Deve-se considerar uma abordagem mais ampla, a qual se
refira a necessidade de manutenção da norma (ou se refira aos chamados danos à
validade da norma)
● Foi neste sentido o artigo de Merkel, o qual a partir de considerações de
natureza preventivo geral, pretendeu manter o conceito de culpabilidade e sem
fundamentos mais robustos
○ Merkel opina que a censura da culpabilidade seria justa
também contra aquele que, no caso concreto não poderia ter
agido de forma diversa → Problema evidente, na ótica do
autor
○ Em quarto lugar, o autor vê a necessidade de ir além da perspectiva de Merkel, a qual
acaba por justificar o DP; o autor acredita que adaptações à teoria do delito são
necessárias
● Por fim, a tese a ser detalhada é a de que a censura de um injusto (juízo de valor negativo)
referida a um comportamento passado mantém sua legitimidade – assim como práticas
morais de elogio e repreensão – uma censura pessoal de culpabilidade adicional é tão
problemática quanto desnecessária

II- Problemas da censura de culpabilidade clássica (Larissa)

● É adequado impor uma censura da culpabilidade contra o autor de um delito que se baseia em seu
fracasso pessoal na escolha entre alternativas de decisão?
○ “Com o juízo de desvalor da culpabilidade, o autor é censurado por não ter se
comportado licitamente, por ter se decidido pelo injusto, apesar de que poderia ter se
comportado licitamente e se decidido de acordo com a norma”. - Corte Federal de Justiça
Alemã (1952).
○ Afasta-se a culpabilidade não por poder agir de forma diversa, mas por decidir de modo
diverso.
○ O poder de decidir de modo diverso, foi considerado como pressuposto que não
necessitava de qualquer explicação ou fundamentação.
● Para fazer valer o argumento: “ ter podido se decidir de outra forma, mas não o fez”, deve ser
verificado qual é o estado do conhecimento sobre os processos de tomada de decisão humana. E
para isso, é indispensável uma análise interdisciplinar.
● A grande naturalidade com a qual os magistrados dos tribunais superiores partem da ideia de que ,
nem mesmo remotamente, seria necessário observar situações de decisão em um contexto
fisiológico e psicológico, é algo que carece de explicação.
● A autor acredita que os tribunais superiores em geral não apresentam justificativa no aplicação da
culpabilidade e que a necessidade de legitimação de sanções penais é importante não só pela
intervenção na esfera de liberdade mas também pelo o que essa decisão representa, não sendo
apenas um juízo ético, mas um juízo de valor que acarreta uma intervenção em direitos
fundamentais (mais precisamente, no direito universal da personalidade).
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● A insistência em um comando por meio de escolhas conscientes e na controlabilidade das

tomadas de decisões humanas poderia ser entendida como indício de uma necessidade de
segurança e controle.
● O desafio aqui é examinar se a censura da culpabilidade pode ser justificada.
● Segundo o autor, a censura da culpabilidade poderia ser legítima quando se baseasse em uma
adequada descrição da situação ao tempo do delito. Devendo ser verificado qual é o estado do
conhecimento sobre os processos de tomada de decisão humana.

III. O lado científico-natural: modelos de decisão humana (José Lucas)

● A aproximação desse conceito jurídico-penal aos dados empíricos da ciências naturais insere-se na
perspectiva de se alcançar justificativas para a censura da culpabilidade. Dessa forma, a autora
discute a suficiência dos modelos teórico-científicos de tomada de decisão humana, considerando
que estes se encontram ainda em constante aperfeiçoamento, a partir da evolução das pesquisas.
● Assim, são destacados três conjuntos de tese que envolvem o funcionamento do cérebro e a
relação entre bases fisiológico-cerebrais e comportamento decisório:
○ 1. A primeira delas refere-se ao processo de tomada de decisão se realizar no interior do
cérebro, questão que gera controvérsias entre especialistas, mas que, para os fins da
discussão jurídico-penal e moral presente, limita-se à "valoração retrospectiva de uma
ação e do seu precedente processo de decisão", na qual cadeias de eventos
fisiológico-cerebrais, formadoras do complexo processo de desencadeamento de ações,
são ininterruptas.
○ 2. "A tese da indeterminabilidade ao nível de eventos atômicos e subatômicos apenas
seria importante se dela pudesse derivar que decisões humanas ocorreriam
imprevisivelmente, e não seriam determináveis por afirmações generalizáveis. Contudo, é
decisivo que, para fenômenos fora do micro nível, processos típicos podem ser
identificados e que modelos sirvam para esclarecimento e prognóstico".
■ A autora reconhece a sua incapacidade técnica de avaliar em que medida esses
conhecimentos da mecânica quântica são indicativos da indeterminabilidade de
acontecimentos. No entanto, mesmo diante dessa dificuldade em se provar um
determinismo causal universal, é útil o papel das disciplinas de análise da ação
humana na identificação de padrões no processo decisório.
○ 3. A hipótese de que as decisões de agir são exclusivamente conscientes não está correta.
■ Ao contrário, são mais plausíveis modelos segundo os quais os processos são
essencialmente mais complexos, considerando interações de operações
conscientes e operações inconscientes.
■ Mais ainda, pesquisadores como Gerard Roth e Wolf Singer são incisivos ao
enfatizar que o nível de deliberação consciente é determinado por processos não
conscientes, os quais constituem uma espécie de "controle final". Ademais, a
capacidade do indivíduo acessar as partes conscientes das operações de decisão, e
consequentemente decidir a partir de uma ponderação consciente de motivos,
dependem da construção das experiências do passado de cada um.
● Por fim, questiona-se se tais modelos de tomada de decisão de bases fisiológicas são de fato
generalizáveis aos indivíduos, para, em seguida, analisar-se o papel dos conceitos normativos,
reconhecidamente abordados de forma irrefletida pelos cientistas.

IV. Valorações: liberdade, responsabilidade e culpabilidade (Gabriela)

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● “Seres humanos não são culpados, no sentido de uma culpa pessoal, pelo que desejam e por
como se decidem…” Essa citação envolve conceitos normativos como “culpa pessoal” e
“poder-agir” e como eles devem ser definidos não é uma questão empírica, mas ao contrário.
○ É uma questão valorativa se a formação da vontade pode valer como suficientemente
livre para poder-se falar em culpa e poder agir
● Da perspectiva da ciência jurídico penal deve-se observar, assim, que algumas avaliações positivas
encontradas na filosofia a pergunta “livre o suficiente ?” certamente convencem no seu contexto,
porém não assumem a tarefa de justificar uma clássica censura da culpabilidade contra um
infrator.
● É adequado que nós humanos, como pessoas de direito também para fins de direito civil, sejamos
tidos como suficientemente livres. No entanto, no âmbito do direito penal essa é uma questão
distinta e não pode ser derivada simplesmente da “concepção do ser humano da constituição” ou
do entendimento do direito civil sobre pessoas de direito, mas exige uma análise à parte.
○ A censura de culpabilidade clássica é apenas uma entre muitas configurações da
atribuição da responsabilidade. Por isso seria imprudente simplesmente derivar a
necessidade de uma censura de culpabilidade jurídico penal de uma crença
constitucionalmente fundamentada sobre o livre arbítrio
● O problema da censura de culpabilidade clássica (desenvolvida pela dogmática alemã) situa-se no
fato de que ela sugere que estaria descrita uma situação que teria existido concretamente,
nomeadamente, uma real alternativa de decisão, em um momento específico.
○ Uma censura seria assim legítima, se considerássemos que motivos normativamente
relevantes tivessem podido impor-se “como última palavra” contra outros fatores.
Essas condições, no entanto, não estão asseguradas como premissas padrão.
● Ao contrário, houve uma ponderação, embora apenas rudimentar, pois neste momento o material
relevante para a ponderação existia de forma rudimentar. Ou havia como estágio intermediário o
conhecimento extraído da ponderação de motivos, de que seria melhor não realizar a ação mas
que no fim não prevaleceu frente às atividades do sistema límbico.
● Em um modelo de tomada de decisão humana, uma censura de culpabilidade em seu formato
clássico não exigiria apenas dominância e controle final dos processos cerebrais que são
responsáveis pela ponderação consciente de motivos, mas a comprovação, em infratores
individuais, que as estruturas cerebrais pertinentes estavam presentes adequadamente.
○ Sem esses requisitos falta a base para uma censura pessoal que possua como conteúdo
a tomada de uma decisão errada apesar de um mesmo indivíduo, no mesmo momento
ter podido tomar a decisão correta.

V. O Manejo do Dilema Jurídico Pena

As recentes evoluções na ciência acerca dos processos decisórios da mente humana

inevitavelmente repercutem na filosofia do direito. A autora preocupa-se em investigar, particularmente, os
efeitos disso em relação à culpabilidade, listando seis teses, categorizadas em três campos distintos.
O primeiro desses é composto pelo afastamento absoluto das noções de culpabilidade e pena,
promovendo um Direito Penal de medidas de segurança. Embora a autora concorde com a possibilidade
disso resultar num tratamento mais humano dos condenados (o que é duramente criticado por autores
como C.S. Lewis), apresenta a vulnerabilidade fundamental dessa tese em seu afastamento das estruturas
morais fundamentais do Ocidente, por essencialmente desprezar o ato delitivo passado para legitimizar a
violência estatal, orientando-se exclusivamente à prevenção futura, atentando fundamentalmente à
estrutura básica da legitimação e necessidade da pena, instituindo um modelo afastado das práticas morais
quotidianas, e dos princípios basilares dos ordenamentos jurídicos modernos.
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O segundo campo é habitado pelo completo oposto do primeiro, recusando completamente os

modelos neurocientíficos por meio de argumentos baseados numa segregação epistemológica das ciências,
ou em suspeitas acerca da certeza dos modelos decisórios teorizados pelas neurociências. Os comentários
da autora a essa tese resumem-se numa crítica à segregação estanque das áreas dos conhecimentos
científicos; aponta que, mesmo que os modelos neurológicos sejam preliminares, ainda devem ser
considerados pela ciência jurídica, e ainda argumenta que, mesmo o modelos mais robustos rechaçam a
ideia de um processo decisório robótico, universal e imutável, levando em consideração especialmente a
neuroplasticidade.
O terceiro campo é residência de quatro teses distintas, porém todas carregam em comum a
permanência da culpabilidade nas categorias penais, porém com fundamentos distintos à "capacidade de
descidir de forma diversa".
A primeira dessas teses resume-se na oposição dos pontos de vista de primeira e terceira pessoa
quanto à capacidade de decidir de modo diferente, ou seja, a vivência subjetiva do livre arbítrio contra a
observação de terceiros a isso. A autora problematiza a tese que defende a observação do poder de decidir
de maneira distinta a partir da percepção subjetiva do autor, demonstrando os problemas de mutabilidade
e incompletude da análise a partir dessa perspectiva, resultando em problemas à legitimação da
culpabilidade pro meio dela, especialmente porque o ato de julgar é proveniente duma perspectiva
essencialmente externa, e ainda assim, contamina-se das subjetividades dos observadores, pois ainda são
pessoas.
A segunda tese promove a culpabilidade clássica como ficção jurídica, embasada no
funcionalismo, de modo que seria uma construção normativa. Ficções assim, porém, carecem de
legitimação, ainda agravada em sua carência por ser uma desfavorável ao afetado. A autora discute, então,
como isso dialoga com as teorias de prevenção geral, servindo como requisito para permitir a confirmação
da norma violada por meio do infrator, por isso permitindo que seja uma ficção: é essencial para o
funcionamento do ordenamento. A autora problematiza isso questionando a efetividade da aplicação
desses princípios estranhos à lógica própria das censuras pessoais como mecanismo de sua legitimação. O
centro da crítica a essa tese, pela autora, está na consideração da lógica especial de legitimação para
censuras pessoais, e se essas censuras, especialmente de culpabilidade, seriam realmente necessárias para
confirmar a norma no paradigma funcionalista. Para a autora, uma única censura baseada no
descumprimento da norma seria suficiente para sua confirmação, desnecessitando uma censura adicional
sobre o fracasso pessoal do autor ao não decidir cumpri-la.
A terceira tese tenta justificar o poder de decidir distintamente ficcional por fundamentos não
funcionalistas. Tal tese retoma a primeira desse campo, pois apela à perspectiva subjetiva da liberdade do
indivíduo como base para a culpabilidade, por meio de uma universalização ficcional dessa liberdade
autopercebida. Assim, a censura de culpabilidade seria um meio de comunicar o reconhecimento dessa
liberdade subjetiva em outros, o que seria necessário para cumprir com a coerência interna de se
autoperceber como livre. A autora aponta como essa teoria é ainda mais preocupante que aquela que
recorre à autopercepção do infrator. Outra forma desse tipo de tese é também apresentada por meio de
um apelo ao modelo democrático de sociedade como justificador da culpabilidade como requisito à
aplicação da máquina penal, pois nesse modelo social, seria permitido ao indivíduo comunicar sua
discordância da norma, sem descumpri-la, assim entrando o aspecto do "decidir de maneira distinta"
porém isso é uma teoria limitada, e que não justifica a necessidade de uma censura de culpabilidade para
além da censura do injusto.
Por fim, a última das teses nesse campo defende o retorno da culpabilidade pelo caráter, ou seja,
numa censura de culpabilidade fundamentada no caráter do agente. Em certos aspectos, isso superaria o
problema da determinação do comportamento humano, pois não lida mais com possibilidades, mas dados
concretos. Assim, essa censura de culpabilidade seria em virtude do caráter revelado pela ação do autor.
Porém isso é obviamente problemático, pois o caráter de uma pessoa é mutável, tornando-o um conceito
impreciso. Além disso, há evidente crise dessa teoria quando o ato cometido é demonstravelmente
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estranho ao caráter estabelecido pela pessoa, pois há um déficit de caráter lá demonstrado, mas dizer que
isso apresenta o verdadeiro caráter da pessoa resulta num raciocínio circular. Isso tudo ainda sem nem
mencionar a clara prevalência do Direito Penal do Autor que essa tese defende. Segundo a Autora, a tarefa
do direito penal é lidar com atos delitivos, não com o valor ou desvalor da pessoa como indivíduo,
delegando isso a uma particularidade da moral quotidiana

VI. Enfoque em uma censura de injusto na renúncia de uma censura de culpabilidade (Dani)
01. A importância central da censura de injusto
a. A autora inicia o tópico defendendo a necessidade de se abandonar conceitual e
terminológicamente a ideia de censura de culpabilidade. Sustenta, também, que não há
uma ligação obrigatória entre pena e censura de culpabilidade
b. Nesse sentido, discute a substituição da noção de "censura de culpabilidade" pela
"censura de injusto" no contexto do direito penal. Argumenta que essa mudança não
implica a abolição da censura estatal ou a reivindicação de medidas de segurança
preventivas. Em vez disso, defende que a censura de injusto é mais adequada,
baseando-se na imputação objetiva e subjetiva dos danos causados ou perigos criados
pela ação criminosa.
c. A ideia defendida é que a censura de injusto é personalizada e imposta com base em
critérios justificados, e não apenas por sua funcionalidade. No entanto, a autora mostra
obstáculos na justificação da responsabilização das pessoas por qualquer comportamento.
A perspectiva de segunda pessoa é enfatizada, destacando que os julgamentos de valor se
referem a violações de deveres de conduta interpessoais. A perspectiva de terceira pessoa,
baseada em normas abstratas, é considerada inadequada para avaliar violações de deveres
concretos na relação entre indivíduos.
d. Assim, a autora argumenta que a censura de injusto é apropriada quando se trata de
julgamentos de valor sobre infrações de dever, particularmente no caso de condutas
dolosas, onde a vontade é relevante da perspectiva de segunda pessoa. A análise do
controle do agente sobre sua ação é vista como desnecessária, e a perspectiva de segunda
pessoa pode ser aplicada sem examinar a interioridade do infrator.
02. Imprescindibilidade de uma censura de culpabilidade?
a. Neste ponto, a autora argumenta que o conceito de culpabilidade é mal compreendido e
desnecessário. E, assim, propõe a substituição do termo "censura de culpabilidade" pelo
termo "censura de injusto" para evitar ambiguidades e equívocos.
b. Ela também questiona por que há tanta ênfase na ideia de que um infrator não pode ser
condenado sem culpabilidade e sem uma censura pessoal justa. Sugere, assim, que essa
ênfase pode estar enraizada no pensamento cristão, onde a responsabilidade moral e a
culpabilidade desempenham um papel central.
c. Assim, ela indaga: “por que é necessário um juízo de censura? porque nós temos uma
categoria “culpabilidade na teoria do delito?” e apresenta três argumentos imediatamente
os rebatendo
i. Argumentos de direito constitucional: Alguns argumentam que o princípio da
culpabilidade é um princípio constitucional importante. A autora observa que
esse conceito de culpabilidade é amplo e abrange elementos que já são
necessários para um julgamento justo do ato ilícito.
ii. Intuições morais: Alguns defendem que a punição só é legítima se houver uma
responsabilidade profunda e pessoal pelo ato. A autora questiona essa visão,
argumentando que a responsabilidade pessoal profunda não é necessária para
justificar a punição.
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iii. Argumentos sociológicos: Alguns acreditam que o sistema legal deve refletir
valores sociais profundos, como a responsabilidade pessoal. A autora argumenta
que isso não significa necessariamente que a culpabilidade é a maneira certa de
abordar a questão e volta a sua tese de que se deve insistir no princípio da
responsabilidade pessoal na forma de imputação jurídico-penal individual como
um “encargo leve”.

VII. Consequências para a teoria do delito e a legislação penal (Letícia)

● Nesse tópico a autora busca discutir como as considerações feitas até agora afetam a teoria do
delito e a Política Criminal. Assim, uma primeira objeção diz respeito aos menores e doentes
mentais: se apenas a censura de injusto pode ser legítima, ela deve ser aplicada inclusive contra
pessoas que lesionaram direitos protegidos de outros, mesmo que suas condutas se incluam
dentre as causas de exclusão de culpabilidade, na teoria do delito tradicional?
○ Crianças e doentes mentais também podem cometer atos injustos, portanto, é válido que
haja um juízo de injusto que esclareça a situação da vítima, mas tal não deve ser
formulado como censura ao agente ou ser vinculado a sanções.
● A doutrina jurídico-penal, ao tratar do tema, costuma abordar a “receptividade normativa
normal” como base da censura da culpabilidade, mas o faz de forma genérica, e Hornle
argumenta que isso pode não bastar para uma censura de culpabilidade orientada ao fato.
○ O acusado pode ser genericamente considerado capaz de entender e cumprir normas de
proibição, todavia, pode argumentar que na situação concreta o impulso de agir foi muito
forte.
● Deve-se, portanto, diferenciar o conteúdo de determinada censura das condições para que a
mesma seja imposta. A “receptividade normativa normal” é apenas condição para que o infrator
seja responsabilizado, a presença dela, porém, não pode influenciar no peso da censura - que
decorrerá, ao invés disso, da medida do injusto praticado.
○ É preciso que haja um diálogo entre as partes - que se comuniquem sobre e
compreendam a censura do injusto - e, para isso, os participantes precisam pertencer a
uma sociedade normativa com condições mínimas de competência normativa bem
determinadas.
○ Isso não altera que a condenação seja proferida meses ou até anos após o fato, pois a
censura reporta-se no momento do delito - e aqui há de ter diálogo.
■ Paralelo entre censura contra ausente e contra pessoas mentalmente inacessíveis:
fazer uma pessoa ausente e, portanto, não acessível comunicativamente, de
destinatário da censura é inútil como ato de comunicação (um chamado para o
vento), ainda que a censura seja válida.
■ Para verificar a capacidade de diálogo do infrator pasta constatar uma capacidade
geral
● Quais mudanças seriam necessárias no Código Penal? Sobretudo, adaptações linguísticas. Artigos
que contam com disposições semelhantes a “age sem culpabilidade quem” devem ser substituídos
por “é isento de pena”.