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Resumo para 1 Prova
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HOMICÍDIO
Conceito:
• É a destruição da vida de um homem praticada por outro;
Objetividade Jurídica:
• O direito penal tutela no delito em questão o mais precioso bem do homem, a
vida;
• Sua proteção é um imperativo constitucional, previsto no artigo 5º, “caput”, da
CF;
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
• A vida é o alicerce de todo o direito individual, posto que, sem ela não existe
personalidade e, sem esta, não há que se falar em direito individual.
• A importância do bem vida justifica a preocupação do legislador, que não se
limitou a protegê-la com a tipificação do homicídio, em graus diversos (simples,
privilegiado, qualificado, majorado, etc.), mas lhe reservou outras figuras
delituosas, como o aborto, o suicídio e o infanticídio que, apesar de serem figuras
autônomas, não passam de extensões ou particularidades daquela figura central,
que pune a supressão da vida de alguém.
• ? Desde quando o Direito Penal tutela a vida ? Para responder esta pergunta
deve-se esclarecer que a vida possui duas fases: INTRAUTERINA – inicia-se com a
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Natureza Jurídica:
• DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO, PRIVADO E INDÍSPONIVEL!
• A vida trata-se de um direito público subjetivo, cabendo ao Estado o respeito e a
defesa do mesmo, não podendo nem mesmo o Estado dispor da vida de alguém;
• A importância do objeto-jurídico vida, mesmo para a manutenção e fomento da
sociedade como um todo, vai a ponto de, em nosso ordenamento jurídico, não ser
possível, nem mesmo ao Estado a sua supressão, conforme se desprende do art. 5º,
XLVII, a, da CF, ressalvado o disposto no artigo 84, XIX, do mesmo Texto Legal.
Art. 5º. XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada,
nos termos do art. 84, XIX;
Art. 84. XIX - declarar guerra, no caso de agressão estrangeira, autorizado pelo
Congresso Nacional ou referendado por ele, quando ocorrida no intervalo das
sessões legislativas, e, nas mesmas condições, decretar, total ou parcialmente, a
mobilização nacional;
deformidades ou de patogenia sem cura. Para o direito penal isso não tem qualquer
relevância na tipificação da conduta. O conceito de vida ou o estado de vida é obtido
ex adverso daquele de morte.
Sujeito Ativo:
• O Homicídio trata-se de tipo penal comum;
• Vez que pode ser praticado por qualquer pessoa;
• Pois não exige nenhuma qualidade especial do agente;
• Admitindo ainda qualquer forma para o seu cometimento (delito de forma livre).
• Não é apenas o autor que pode praticá-lo. Isto porque, o participe e o coautor
são tão responsáveis quanto o autor pela prática do crime, respondendo da mesma
forma que ele, ou seja, por homicídio;
• Porém, neste caso, o participe e o coautor não estarão sujeitos a mesma pena do
autor em virtude do disposto no art. 29 do CP (adotamos a Teoria Monista, apenas
com exceções Pluralistas).
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este
cominadas, na medida de sua culpabilidade.
§ 1º - Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída
de um sexto a um terço.
§ 2º - Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-
lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese
de ter sido previsível o resultado mais grave.
Sujeito Passivo:
• O tipo penal se refere a “alguém”, portanto, pode ser sujeito passivo qualquer
pessoa;
• Importante destacar que o início da existência da pessoa humana, a partir do
qual pode ser vítima de homicídio, é estabelecido a partir da definição de
infanticídio, que nada mais é do que um homicídio privilegiado.
• Referindo-se o artigo 123 do CP ao termo “durante o parto”, em que a eliminação
do nascente já constitui infanticídio, a conclusão é a de que pode ocorrer homicídio
a partir do início do parto.
• Esclareça-se que a destruição do feto antes do início do parto não constitui
infanticídio ou homicídio, mas sim aborto.
• A vida começa com o início do parto, com o rompimento do saco amniótico.
• A idéia de que a vida estaria devidamente demonstrada com a respiração – “não
ter respirado é não ter vivido” encontra-se completamente ultrapassada.
• Se é correta a conclusão de que a respiração é a prova incontestável da vida; não
se pode afirmar que a ausência da primeira induz, necessariamente, a conclusão de
ausência da segunda.
• Existem outras formas de se verificar que existiu vida além da respiração, como
por exemplo, com a constatação dos batimentos cardíacos ou com a comprovação
do funcionamento do sistema circulatório, etc.
• Assim tem-se que: há presença de respiração = ctz de vida; ausência de
respiração = não há ctz da falta de vida;
• A eliminação do neonato durante o parto já estará a caracterizar homicídio e não
aborto, mesmo que não fique caracterizada a viabilidade de vida extra-uterina;
• haja vista que o Direito Penal preocupa-se com a vida biológica, não havendo
mais que se discutir entre vida biológica e vida extra-uterina ou autônoma; por se
tratarem de conceitos em franco desuso e anacrônicos.
• Ainda, deve ser destacado que não se exige viabilidade da vida;
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• Ou seja, o delito estará configurado mesmo que comprovado que o neonato não
teria condições de sobreviver, basta que, tenha nascido vivo e a sua sobrevida tenha
sido interrompida abruptamente.
• Sendo necessário estar vivo para poder ser sujeito passivo do delito em questão,
não há o que se falar em homicídio tentado ou consumado de cadáver; posto tratar-
se de crime impossível.
• Também se configura o delito quando é cometido contra vítimas tidas como
aberrações ou cujas deformações lhes dêem aspectos monstruosos.
• Da mesma forma, ceifar a vida de moribundos, doentes terminais, condenados à
pena de morte, configura o delito em questão, posto que, a vida constitui um bem
indisponível.
• ? Todo crime doloso tem dolo ? SIM. Todavia, alguns tipos penais, ao lado do
dolo, exigem outro elemento subjetivo: Elemento Subjetivo Diverso do Dolo ou
Elemento Subjetivo do Injusto;
• Todo crime doloso tem dolo, mas alguns tipos penais não se satisfazem
apenas com o dolo.
• Ex: art. 158 do CP;
Art. 158 - Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, e com o
intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer,
tolerar que se faça ou deixar fazer alguma coisa:
2. 1. A culpa pode ainda ser PRÓPRIA – quando o agente não age com
imprevisão do resultado, em verdade não quer a produção do resultado.
2.2. Já culpa IMPRÓPRIA é aquela onde existe previsão, onde o agente quer a
produção do resultado, porém, ao praticá-la, o faz motivado por erro de tipo
inescusável ou vencível; o qual exclui o dolo, mas não a forma culposa, desde
que prevista em lei – art. 20, CP.
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo, mas
permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
Consumação e Tentativa:
1º) CONSUMAÇÃO:
• Por se tratar de um crime material, aquele que exige a produção de um
resultado, o delito em questão se CONSUMA com a morte da vítima.
• Consumação no homicídio se dá com a morte encefálica / cerebral;
• Crime material: tipo penal descreve conduta, descreve o resultado e que se
consuma com a verificação de um resultado naturalístico;
• Resultado Naturalístico do Homicídio: morte;
• Embora não exista unanimidade na doutrina, parece que a morte, se dá com a
parada circulatória, respiratória e cerebral de forma definitiva, posto que, a
ausência de qualquer uma delas, poderia, dado ao avanço da medicina, levar a
vítima a uma sobrevida, ainda que vegetativa, não se podendo imputar, então, ao
agente, um delito consumado.
morte fática. Porque com a morte encefálica haverá a falência múltipla de órgãos,
levando a parada cardiorespiratória;
• Há casos que com a morte encefálica não ocorrerá a parada cardiorespiratória,
mas isso é exceção e não vale para o Dir.Penal;
• A questão que ainda interessa é que, pelo fato de tratar-se o homicídio de um
crime material ou de resultado, incide o disposto no artigo 158, do CPP, o qual faz
menção à necessidade de exame de corpo de delito, direto ou indireto, nos crimes
que deixam vestígios, os chamados crimes não-transeuntes.
2º) TENTATIVA:
• é perfeitamente possível, vez que consigo fracionar os atos da execução, não
fazendo o CP distinção entre a tentativa perfeita (crime falho) ou a imperfeita, que
receberam o mesmo tratamento do legislador, no que tange à aplicação da pena em
abstrato.
• Obviamente, quando da dosimetria da pena, em sua primeira fase prevista no
artigo 59, do CP, o juiz deverá levar em consideração a ocorrência de uma ou de
outra para a fixação da pena-base.
HOMICÍDIO PRIVILEGIADO
Homicídio passional:
• Em tese significa homicídio por amor, ou seja, a paixão amorosa induzindo o
agente a eliminar a vida da pessoa amada.
• Percebe-se, desde logo, que a expressão é absolutamente inadequada, posto que
o agente não age por motivos elevados, senão por sentimentos baixos e selvagens,
como ódio, sádico sentimento de posse, egoísmo desmedido, vingança declarada,
etc.
• O passionalismo que vai até o homicídio nada tem a ver com amor.
• A verdade é que não os impele qualquer sentimento elevado ou nobre. É o
despeito de se ver preterido por outro. É o medo do ridículo – eis a verdadeira mola
propulsora do crime.
• O homicídio passional pode ser simples, privilegiado ou qualificado, tudo
depende das circunstancias em que se deram o ato;
• Assim, o dito homicídio passional não deve ser de antemão encarado como
homicídio privilegiado.
• PRIVILEGIADO: quando for passional + emocional; ou seja, apenas quando
estiverem presentes concretamente as circunstâncias do artigo 121, § 1º, do CP é
que se poderá falar que o homicídio passional é privilegiado. Ex.: namorado que
mata namorada com outro cara;
• SIMPLES: quando não qualificado pelos motivos determinantes.
• QUALIFICADO: quando qualificado pelos motivos determinantes.
Homicídio e eutanásia:
• etmologicamente, eutanásia significa boa morte. É o antônimo de distanásia.
• Consiste em por fim à vida de alguém, cuja recuperação é de dificílimo
prognóstico, mediante o seu consentimento expresso ou presumido, com o fim de
abreviar-lhe o sofrimento.
• Pode-se falar em eutanásia ativa (crime comissivo) e eutanásia passiva (crime
omissivo).
• Todas as duas são tidas como hipóteses de homicídio privilegiado em nosso
ordenamento jurídico.
• Tal orientação é pacífica, tanto na doutrina quanto na jurisprudência; da
tipicidade de ambos os comportamentos.
• Isto porque, a eutanásia não é aceita no nosso ordenamento jurídico como legal
em nenhuma hipótese, assim sempre configura um crime.
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Homicídio privilegiado-qualificado:
1ª) TOPOGRAFICO:
- Leva em consideração a disposição topográfica da norma penal.
- O art. 121, do CP prevê em primeiro lugar o homicídio simples, depois o
privilegiado e por último o qualificado.
- Para essa corrente, estaria claro que o legislador não pretendeu estender o
privilégio ao homicídio qualificado; se o quisesse, teria previsto a figura
privilegiada após a qualificada.
- Ou seja, diz que é impossível pensar nisto por uma questão de ordem de
disposição dos parágrafos no código, usando assim para se sustentar as
regras de hermenêutica.
HOMICÍDIO QUALIFICADO
• ? Temos neste inciso um caso de analogia contra o réu ? NÃO. Porque o que
temos aqui não é analogia, mas sim interpretação analógica e só posso usar
analogia no DP in bonan parte.
HOMICÍDIO CULPOSO
1ª PARTE:
No homicídio culposo, a pena é aumentada de 1/3 (um terço), se o crime resulta de
inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício, ou se o agente deixa de
prestar imediato socorro à vítima, não procura diminuir as conseqüências do seu
ato, ou foge para evitar prisão em flagrante.
• O professor Mirabete e o professor Damásio entendem que se trata de homicídio
culposo qualificado, mas parece que razão assiste ao professor César Roberto
Bitencourt, que define o parágrafo como causa especial de aumento de pena ou
majorantes.
• Essa primeira parte demonstra quatro hipóteses:
2ª PARTE:
Sendo doloso o homicídio, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é
praticado contra pessoa menor de 14 (quatorze) ou maior de 60 (sessenta) anos.
PERDÃO JUDICIAL
• Perdão judicial é o instituto pelo qual o juiz, não obstante a prática do delito,
deixa de aplicar a pena, em consideração a determinadas circunstâncias, tratando-
se, portanto, de causa excludente de culpabilidade.
• O “poderá” do parágrafo representa uma faculdade (uma possibilidade);
• O que importa destacar é que, o perdão somente será aplicado quando se tratar
de homicídio culposo, embora não se trate de benefício legal a ser aplicado
indiscriminadamente a todo crime culposo, sob pena de se incorrer em impunidade.
• A gravidade das conseqüências deve ser considerada em razão da pessoa do
agente, não havendo que se falar em critérios objetivos para esta aferição, podendo
elas ser referente a danos morais ou danos materiais.
• Natureza Jurídica: causa extintiva da punibilidade;
• Esta previsto no art. 107, IX, CP, pois não é o juiz quem decide isto, mas sim a
lei;
Extinção da punibilidade
Art. 107 - Extingue-se a punibilidade:
IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.
Objetividade Jurídica:
• É a vida humana.
• O suicídio ofende interesses morais, sociais e éticos do Estado, e só não é
punido pela inocuidade de tal proposição.
• Contudo, a ausência de tipificação criminal não lhe afasta a ilicitude, já que a
supressão de um bem jurídico indisponível caracteriza sempre um ato ilícito.
• Assim se o tipo não pretende tutelar a vida contra atos de se próprio detentor,
pretende tutelá-la contra atos de terceiros tendentes a fomentar o suicídio.
Sujeito Ativo:
• Trata-se de crime comum, podendo ser praticado por qualquer pessoa.
• Por óbvio, não se admite como sujeito ativo a própria vítima.
Sujeito Passivo:
• Qualquer pessoa pode ser sujeito passivo do tipo penal, desde que tenha
capacidade de resistência e capacidade de discernimento.
• Ou seja, a vitima tem que entender a qual ato ela esta sendo instigada /
induzida / auxiliada a praticar + deve ter condições de resistir a ação do agente;
• Como no crime, a vítima se auto-executa, é indispensável a capacidade de
discernimento; caso contrário, estar-se-á diante de uma hipótese de homicídio
praticado mediante autoria mediata. A vítima aqui seria como um instrumento para
que o agente logra-se seu objetivo que é a morte do inimputável.
• Se não tiver esses dois requisitos juntos não será participação em suicídio, mas
sim homicídio;
• Por outro lado, o sujeito passivo tem que ser determinado, ou seja, a conduta
deve ser dirigida a pessoa especifica, não caracterizando o tipo, por exemplo, a
instigação ou induzimento de um número indeterminado de pessoas, como pode
ocorrer através da literatura, de discos e espetáculos.
1º) INDUZIR:
• Significa suscitar idéia, sugerir o suicídio.
• Ocorre o induzimento quando a idéia de autodestruição é inserida na mente
do suicida, que não havia desenvolvido o pensamento por si só.
• Logo, o resultado final é obra direta da intervenção do indutor, o que torna a
sua conduta mais censurável, mais reprovável do que a do instigador, por
exemplo.
2º) INSTIGAR:
• Significa reforçar, animar, estimular, encorajar um desejo já existente.
• Na instigação, o sujeito ativo potencializa a idéia de suicídio que já existia na
mente da vítima.
• Aqui deve-se frisar que uma modalidade de participação stricto sensu que não
diz nada para a participação em suicídio é a CONIVÊNCIA – quando o individuo
sabe que alguém vai praticar crime e não impede nem comunica autoridade, exceto
quando ele tinha obrigatoriedade de agir. Assim, quando a inércia não colaborou
nem prejudicou em nada não é crime.
1º) NÃO PODE, porque não há como prestar auxilio não fazendo!
• Frederico Marques, Damásio de Jesus e Celso Delmanto, entendem que é
impossível se falar em auxílio material omissivo, posto que prestar auxílio seria
sempre uma conduta comissiva.
2º) PODE, desde que o agente se encontre dentro da hipótese do art. 13, § 2º do CP!
• Manzini, Magalhães Noronha, Hungria, Mirabete, entendem que é possível se
falar em auxílio material praticado de forma omissiva quando o sujeito ativo tinha o
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dever de impedir o resultado, vale dizer, quando se encontrava dentro de uma das
situações jurídicas entabuladas no art. 13, § 2º, do CP.
• Contudo, caso não exista esse dever de impedir o resultado, não haveria que se
falar em auxílio omissivo.
3º) PODE, desde que o agente não se encontre dentro da hipótese do art. 13, § 2º do
CP!
• Fernando Capez sustenta a possibilidade do auxílio material omissivo, citando
como exemplo, a hipótese do sujeito atender as súplicas do suicida, concordando
em não comunicar a polícia, não impedir sua ação, etc.
• Contudo, continua o autor, se o agente tinha o dever de impedir o resultado (art.
13, § 2º, do CP), deverá responder por homicídio, por tratar-se de um crime
omissivo impróprio, que nada mais é do que um crime comissivo praticado de forma
omissiva.
• 4º) PODE, desde que o agente se encontre ou não dentro da hipótese do art. 13,
§ 2º do CP!
• Bitencourt, para quem, é perfeitamente possível se falar em auxílio omissivo,
exista ou não o dever jurídico de agir para impedir o resultado.
Consumação e Tentativa:
• O tipo penal do art. 122, do CP é exemplo de crime material ou de resultado,
que somente alcança a sua consumação com a verificação do resultado, no caso
com a morte do suicida.
• Embora alguns autores entendam que o delito também estaria consumado com
a produção de lesões corporais de natureza grave, entende-se, conforme Bitencourt,
que não se pode falar em consumação com a produção de tais lesões, posto que
estas não se encontram descritas no preceito primário (preceptum juris) da norma
penal incriminadora, senão que, enquanto caracterizadoras da tentativa perfeita
(crime falho) aparecem somente no preceito secundário (sanctio juris) da norma.
• Aliás, discute-se na doutrina se a morte ou a lesão corporal grave, seria
condição de punibilidade ou elementos do delito do art.122, do CP.
• Duas posições se apresentam, a saber:
• Isso se deu, haja vista o renomado penalista ter abraçado a orientação de que o
resultado naturalístico (morte ou lesão corporal grave) seria meramente condições
objetivas de punibilidade;
• Diante desta premissa equivocada, passou-se a conceber o tipo do art. 122, do
CP como um crime formal ou de consumação antecipada, o que levou a conclusão
da impossibilidade jurídica da conatus.
• Embora não seja esse o espaço apropriado para um embate doutrinário e
dogmático acerca da possibilidade ou não da tentativa no tipo penal de participação
em suicídio, deixa-se a colocação de que a maioria da doutrina entende ser
impossível juridicamente a tentativa no tipo penal.
• Entretanto, remete-se o leitor ao magistério do Prof. Cézar Roberto Bitencourt
(Manual de Direito Penal – Parte Especial, vol. 2), onde encontra-se uma defesa
apaixonada da possibilidade jurídica da tentativa no tipo do art. 122, do CP.
• Em síntese, o referido Prof. afirma que o CP não considera como crime
consumado a participação em suicídio donde resulte lesão corporal de natureza
grave.
• Ao contrário, pune esta tentativa (tentativa diferenciada, qualificada), na medida
em que reconhece um menor desvalor da conduta em razão do menor desvalor do
resultado, o que redunda em resposta penal mais branda.
• Em síntese, o CP não admite a chamada tentativa branca (sem lesão grave), mas
pune a tentativa cruenta ou sangrenta (com lesão grave).
INFANTICÍDIO
Art. 123, do CP:
Infanticídio
Art. 123 - Matar, sob a influência do estado puerperal, o próprio filho, durante
o parto ou logo após:
Pena - detenção, de dois a seis anos.
Objetividade Jurídica:
• O tipo penal tutela a vida.
• Protege-se, aqui, a vida extra-uterina do recém-nascido.
• Ao se falar em vida extra-uterina deve-se ficar claro que não existe mais
diferença entre esta e vida biológica.
• O termo é utilizado somente para diferenciar o infanticídio do aborto (vida intra-
uterina).
• Contudo, não existe qualquer necessidade de viabilidade ou capacidade de vida
autônoma para caracterizar o tipo penal.
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Sujeito Ativo:
• É a parturiente, a mãe, a gestante.
• Trata-se de crime próprio, ou seja, que somente pode ser cometido por
determinadas pessoas em razão de alguma condição especial.
• No caso, somente a mãe pode ser sujeito ativo do tipo, desde que se encontre
sob a influência do estado puerperal.
• É o homicídio da mãe puérpera.
• Contudo, nada impede que terceiro responda pelo mesmo tipo penal em razão
do concurso de pessoas, conforme se verá adiante.
• Assim temos que este é um crime próprio, mas não um crime de mão própria –
ou seja, aquele que só pode ser praticado pelo autor, ex. falso testemunho, ninguém
pode fazê-lo senão o autor.
Sujeito Passivo:
• É o nascente, nascituro, neonato, recém-nascido.
• O art. 123, do CP faz menção a próprio filho, expressão que abrange não só o
nascido, mas também o nascente, diante da elementar temporal constante do
próprio tipo – durante o parto ou logo após.
• Para caracterizar o infanticídio basta que o nascente ou neonato nasça com
vida, sendo dispensável a verificação da viabilidade de vida autônoma.
• O que importa é a existência de vida biológica, a ser comprovada por qualquer
meio científico admitido.
• ? Ex.: mãe em estado puerperal vai ao berçário e mata outro bebe achando
que é o seu, responderá por homicídio ou infanticídio ? RESPONDERÁ POR
INFANTICIDIO. Pois aplica-se o disposto no art. 20, § 3º do CP: erro quanto a
pessoa. para mãe que esta em estado puerperal matar seu filho.
Art. 20 - Erro sobre a pessoa § 3º - O erro quanto à pessoa contra a qual o crime é
praticado não isenta de pena. Não se consideram, neste caso, as condições ou
qualidades da vítima, senão as da pessoa contra quem o agente queria praticar o
crime.
que o mesmo morra (dolo direto) ou assume o risco de que isso ocorra (dolo
eventual), está-se diante de uma hipótese de homicídio. Se tal conduta se der logo
após o parto e sob a influência do estado puerperal, haverá um homicídio
privilegiado – o infanticídio.
Art. 134 - Expor ou abandonar recém-nascido, para ocultar desonra própria:
§ 2º - Se resulta a morte:
Pena - detenção, de dois a seis anos.
• ? Quando a mãe matar o filho durante ou logo após o parto, sob influência
do estado puerperal, de forma culposa (negligencia, imprudência ou imperícia).
Em que tipo penal se subsume sua conduta: infanticídio ou conduta atípica ?
• Duas posições procuram responder o questionamento:
Consumação e Tentativa:
• Trata-se de crime material, que se consuma com a morte do nascente ou do
recém-nascido.
• Por ser também um crime plurissubsistente, a tentativa é perfeitamente
possível.
Concurso de Pessoas:
Circunstâncias incomunicáveis
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter
pessoal, salvo quando elementares do crime.
• ? Se pai e mãe matam juntos o bebe, estando esta sob o estado puerperal,
e o bebe era herdeiro de grande monte, o que ocorre com o pai ? Pai é
considerado coautor de infanticídio, segundo o art. 30 do CP. E em relação ao
motivo torpe (para receber herança) aplica-se a agravante genérica do art. 61 do CP.
Aqui não se trata de homicídio qualificado, mas sim de infanticídio com majorante.
2º) O terceiro mata o filho contando com a participação acessória da mãe (esta
sob a influência do estado puerperal): o que se tem aqui é a mãe praticando atos
inerentes ao partícipe, o que é significativamente diferente da hipótese anterior. O
terceiro é quem pratica a conduta principal – matar alguém – e, portanto, responde
por homicídio. A regra adotada é que o acessório segue a sorte do principal. Assim,
num primeiro momento, pode-se afirmar que a mãe, que não praticou os atos
executórios, responderia como partícipe pelo homicídio perpetrado por terceiro.
Contudo, embora esse seja a solução apontada pela boa técnica jurídica e prevista
no art. 29, do CP, leva ao seguinte contra-senso: se a mãe mata a criança, responde
por infanticídio, mas como apenas ajuda a matar, responde por homicídio. Não é
lógico tal raciocínio. O que deve ficar claro é que o partícipe não pratica a conduta
descrita pelo preceito primário da norma penal, mas realiza uma atividade
secundária que contribui, estimula ou favorece a execução da conduta proibida. O
próprio art. 29, em seu § 2º, do CP apresenta a solução quando estabelece o desvio
subjetivo de conduta ou a cooperação dolosamente distinta, devendo o partícipe
responder pelo crime menos grave do qual quis participar. Assim, embora o fato
principal praticado pelo terceiro configure homicídio, a mãe, sob influência do
puerpério, quis participar de crime menos grave; logo, responderá por infanticídio.
Adotando-se essa fundamentação, preserva-se o sistema unitário do concurso de
pessoas entabulado pelo CP, bem como o art. 30, CP, que determina que não se
comunicam as circunstâncias pessoais do crime, salvo quando elementares dele. No
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ABORTO
Art. 124 a 128, do CP:
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.
Forma qualificada
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas
de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para
provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se,
por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
• Isto porque, pode ocorrer casos em que o feto não seja eliminado do corpo da
mulher, esses são os casos de:
Autólise – quando o embrião é dissolvido e depois reabsorvido pelo
organismo materno; ou
Mumificação ou maceração – embrião continua no útero materno como se
fosse um cisto, fixado as trompas ou ao útero.
• O CP não faz diferença entre óvulo fecundado (3 primeiras semanas de
gestação), embrião (3 primeiro meses) ou feto (a partir de 3 meses), posto que, em
qualquer fase da gravidez estará configurado o delito de aborto, quer dizer, entre a
concepção e o início do parto, haja vista que após o esse pode caracterizar
infanticídio ou homicídio.
Objetividade Jurídica:
• O bem jurídico tutelado é a vida do ser humano em formação (vida intra-
uterina), embora não se trate exatamente de uma pessoa.
• O que se tutela, portanto é a preservação da vida intra-uterina.
• Quando trata-se de aborto provocado por terceiro, também tutela-se a
incolumidade física da gestante.
Sujeito Ativo:
• Art. 124, do CP: hipótese de auto-aborto ou aborto consentido – o sujeito ativo
será a própria gestante. Trata-se de crime próprio e de mão própria.
• Esta hipótese admite concurso de pessoas, apenas através da participação
stricto sensu, não admitindo coautoria.
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.
• Arts. 125 e 126 do CP: hipótese de aborto provocado por terceiro, com ou sem
o consentimento da gestante – trata-se de crime comum, podendo ser praticado por
qualquer pessoa.
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Sujeito Passivo:
• Art. 124, do CP: hipótese de auto-aborto ou aborto consentido – o sujeito
passivo é o feto, já que é ele o detentor dos chamados direitos civis do nascituro ou,
genericamente falando, o produto da concepção (óvulo, embrião e feto).
• Nessa hipótese, a gestante não é sujeito passivo, posto que não se concebe que
alguém possa ser, ao mesmo tempo, sujeito ativo e passivo de um crime.
Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento
Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - detenção, de um a três anos.
• Arts. 125 e 126 do CP: hipótese de aborto provocado por terceiro, com ou sem
o consentimento da gestante – são sujeitos passivos, tanto o feto quanto a gestante.
Trata-se de crime de dupla subjetividade passiva.
• Aqui o feto é tido como o produto da concepção como um todo.
Aborto provocado por terceiro
Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:
Pena - reclusão, de três a dez anos.
• Todavia, nossa legislação penal não define o que deve ser entendido como
aborto, dando margem à dúvida sobre se é suficiente a expulsão prematura do feto
ou se é necessária a morte do mesmo para caracterizá-lo.
• Levando-se em consideração o bem jurídico tutelado (vida intra-uterina) fica
claro que a simples expulsão do feto é insuficiente para caracterizar o tipo penal.
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Espécies de Aborto:
• De acordo com o disposto nos arts. 124, 125 e 126, do CP; é possível se falar em
três espécies de aborto, a saber:
• ? Gatona engravidou, não quer o filho. Namorado dela também não quer.
Ele reforça ela para abortar. Amigo médico dele topa realizar aborto. Qual
crime cada um pratica ? Ela: art. 124, CP – consentiu. Namorado: participe nos
dois crimes, do art. 124 e do 126, pois induziu o médico e instigou a namorada.
Médico: responde pelo art. 126, CP.
• ? Qual é o débil mental de que trata o § único do art. 126 ? Faz-se aqui uma
interpretação de forma extensiva, levando-se em consideração o que dispõe o art.
26, CP.
Inimputáveis
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da
omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Concurso de Crimes:
• Crime de aborto e homicídio – se o agente elimina a vida da gestante sabedor
de seu estado, ou assumindo o risco da ocorrência do aborto, responderá pelos
crimes de homicídio e de aborto em concurso formal próprio.
• Contudo, se existirem desígnios autônomos, o agente responderá pelo homicídio
e pelo aborto em concurso formal impróprio.
Consumação e Tentativa:
• O crime se consuma com a morte do feto, pouco importa que morte tenha se
dado no ventre materno ou fora dele.
• Também é irrelevante para a consumação do crime a expulsão do feto.
• Por se tratar de um crime material que deixa vestígios, é imprescindível o exame
de corpo de delito.
• Quanto à tentativa é perfeitamente cabível no tipo.
Figuras Majoradas:
• O art. 127, do CP prevê as formas majoradas do crime de aborto.
Forma qualificada
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas
de um terço, se, em conseqüência do aborto ou dos meios empregados para
provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se,
por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.
• O art. 127, do CP, por razões óbvias, somente incide sobre as figuras previstas
nos arts. 125 e 126, do CP, ficando excluído art. 124, do CP, na medida em que
nosso ordenamento jurídico não pune a autolesão.
• Para que incida a majorante é necessário que o resultado qualificador (lesão
corporal grave ou morte) decorra de culpa.
• Trata-se de crimes preterdolosos ou preterintencionais – dolo no antecedente,
culpa no conseqüente.
• Contudo se o dolo do agente abranger também as lesões graves ou a morte da
gestante, fica excluída a incidência do art. 127, do CP, respondendo o agente pelos
dois crimes em concurso formal – aborto e homicídio doloso ou aborto e lesão
corporal grave.
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• ? Porque mesmo quando a mãe pede para ela morrer e salvar seu filho o
médico não pode fazer isto ?
•
• Porque a vida extrauterina é mais importante que a vida intrauterina.
Aqui podemos sobrepesar as vidas.
• O que se tem, então, são dois bens jurídicos (a vida do feto e da gestante) postos
em perigo, de modo que a preservação de um (vida da gestante) somente possa se
dar com a destruição do outro (vida do feto).
• O legislador optou pela preservação do bem maior, que, no caso, é a vida da
gestante, diante do sacrifício de um bem menor, no caso, um ser ainda não
totalmente formado.
• Não seria razoável sacrificar a vida de ambos quando um pode ser salvo com o
sacrifício do outro.
• Essa espécie de aborto legal dispensa o consentimento da gestante ou de seu
representante legal, podendo mesmo ser praticado contra a vontade da gestante ou
de seu representante.
• Essa posição se justifica nos arts. 24, 128, I e 146, § 3º, todos do CP.
• Entende CAPEZ que a excludente, nos termos em que é colocada no art. 128, I,
do CP, somente estaria abrangendo a conduta do médico.
• Não obstante, terceiro que praticar a conduta (enfermeira, parteira) não
responderá pelo delito se praticar o aborto por força do art. 24, do CP; no entanto,
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• ? Para que o médico realize o aborto neste caso, necessita de provas reais
que o estupro ocorreu ?
• Não há necessidade que haja IP nem ação penal, muito menos
sentença ou pericia médica que comprove o aborto. Médico pode fazer o
exame e verificar se ocorreu o estupro através de diversos sinais.
Conceito de Culpa:
• Inobservância de um dever objetivo de cuidado, verificada na prática de uma
conduta causadora de um resultado lesivo não querido, embora objetivamente
previsível.
• Culpa é definida pelo art. 18, II do CP:
Art. 18 - Diz-se o crime:
Crime culposo
II - culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência,
negligência ou imperícia.
• EX.: ? O que é coisa alheia móvel ? É aquilo que não é meu ou aquilo que é do
outro? É aquilo que é do outro! Isso é um exemplo de juízo de valor.
• Enquanto no crime doloso é punida a conduta dirigida a um fim ilícito, no crime
culposo pune-se a conduta mal dirigida, normalmente destinada a fim penalmente
irrelevante, quase sempre lícito.
• Portanto o que se observa, no tipo culposo é a divergência entre a ação
efetivamente praticada e a que devia realmente ter sido realizada, em virtude da
observância do dever objetivo de cuidado.
• A direção finalista da ação, nos crimes culposos, não corresponde à diligência
devida, havendo contradição essencial entre o querido e o realizado pelo agente.
• Com relação à tipicidade da conduta culposa, observa-se que a culpa não está
descrita, nem especificada, mas apenas genericamente prevista no tipo penal.
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Modalidades de Culpa:
• O art. 18, II, do CP estabelece as modalidades de culpa que podem dar ensejo ao
tipo penal culposo, a saber:
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1º) IMPRUDÊNCIA:
• É a culpa no fazer, é o agir culposo;
• É a prática de uma conduta arriscada ou perigosa e tem caráter comissivo.
• É a imprevisão ativa (culpa in faciendo ou in committendo).
• É, portanto, a culpa de quem age, ou seja, aquela que surge durante a
realização de um fato sem o cuidado necessário.
• Trata-se, assim, de um agir sem cautela.
• Uma característica importante da imprudência é a de que nela a culpa se
desenvolve paralelamente à ação.
• Ex: manejar arma carregada, dirigir embriagado, ultrapassagem proibida, etc.
2º) NEGLIGÊNCIA:
• É a omissão culposa;
• É a displicência no agir, a falta de precaução, a indiferença do agente, que,
podendo adotar as cautelas necessárias, não o faz.
• É a imprevisão passiva, o desleixo, a inação (culpa in ommittendo).
• Consiste em deixar de tomar o cuidado devido antes de começar a agir.
• A negligência dá-se sempre antes do início da conduta.
• Implica, pois, a abstenção de um comportamento que era devido.
• Negligente é quem, podendo e devendo agir de determinado modo, por indolência
ou preguiça mental, não age ou se comporta de modo diverso.
• Ex: deixar arma ou substância tóxica ao alcance de uma criança, deixar de
reparar os pneus e verificar os freios antes de uma viagem, etc.
3º) IMPERÍCIA:
• É a falta de capacidade, o despreparo ou a insuficiência de conhecimentos
técnicos para o exercício de arte, profissão ou ofício.
• Todavia, imperícia não se confunde com erro profissional.
• Esse é um acidente escusável, justificável e, de regra, imprevisível.
• Esse tipo de acidente não decorre da má aplicação de regras e princípios
recomendados pela ciência.
• Deve-se à imperfeição e precariedade dos conhecimentos humanos, operando,
portanto, no campo do imprevisto e transpondo os limites da prudência e da
atenção humana.
• Ex: médico que vai curar a vítima e lhe amputa a perna, atirador de elite que
acerta a vítima, etc.
Espécies de Culpa:
• É possível se falar em culpa própria e culpa imprópria.
1. CULPA PRÓPRIA
• dividida em: CULPA CONSCIENTE e CULPA INCONSCIENTE.
• O CP não distingue culpa consciente de culpa inconsciente para o fim de dar-
lhes tratamento diverso.
• Todavia, é imperioso que se diferencie elas, bem como se apresente outras
espécies de culpa.
TEORIA DO ERRO
Conceito:
• Aqui temos uma idéia de erro lato sensu;
• Significa a falta ou falsa percepção da realidade fática ou jurídica.
• Erro é diferente de ignorância.
Natureza Jurídica:
• Vicio de consentimento, vicio de vontade.
Espécies:
• Existe o Erro Essencial e o Erro Acidental.
1. ERRO ESSENCIAL
• O Erro Essencial possui duas espécies: Erro de Tipo (art. 20, CP) e Erro de
Proibição (art. 21, CP).
1. 1. ERRO DE TIPO
Erro sobre elementos do tipo
Art. 20 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo,
mas permite a punição por crime culposo, se previsto em lei.
• Puta que pariu, que merda eu fiz!
• Elemento cognitivo esta sempre viciado;
• Sempre exclui o dolo;
• É um erro sobre a realidade fática;
• Agente tem falsa percepção da realidade fática que o cerca;
• É uma equivocidade; consiste em um estado positivo: sei, mas sei mal; conheço,
mas conheço mal, ou seja, concluo de forma errada uma situação;
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• Este erro fasta a tipicidade da conduta, afasta o dolo, não há conduta dolosa,
não há tipo penal, exclui a tipicidade da conduta, erro recai sobre alguns dos
elementos descritivos do tipo penal: objetivo, subjetivo ou normativo;
• EX. caçador atira em arbusto, mata fechada, e, sem querer, achando que é sua
presa almejada, mata um homem. Não quis matar pessoa, não tinha dolo para isso,
queria matar apenas um animal → erro sobre elemento essencial. Não será punido
nem a titulo culposo. Se ele poderia evitar: afasta o dolo, permite punição apenas a
titulo culposo.
• Se for:
I. Invencível, inevitável, escusável: exclui o dolo e também exclui a culpa,
pois exclui a tipicidade, vez que qualquer pessoa que se encontrasse nas
mesmas circunstancias que o agente também o cometeria;
II. Vencível, evitável, escusável: exclui o dolo, mas não exclui a culpa,
desde que exista previsão para a figura culposa.
2. 2. ERRO DE PROIBIÇÃO
Erro sobre a ilicitude do fato
Art. 21 - O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do
fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a um
terço.
• Porra, essa merda era proibida!
• Nem sempre exclui o dolo;
• Agente sabe exatamente o que esta fazendo, mas o agente não sabe que sua
conduta é ilícita;
• Erro recai sobre a realidade jurídica;
• É um ilícito, mas não é uma excludente de culpabilidade;
• Este erro não recai sobre elementos do tipo, mas sim recai sobre a
antijuridicidade da conduta. Recai sobre a legitimidade do fato. Afasta a
culpabilidade da conduta, mas não afasta dolo. Vez que o dolo existe porque agi
com dolo! Especificamente afasta a potencial consciência da ilicitude (porque para
mim é licito o q estou praticando).
• Ignorância não exime a responsabilidade do agente, apenas serve de atenuante
genérica para amenizar, mitigar a penas, encaixando-se na hipótese do art. 65, II do
CP (desconhecimento da lei).
• EX. aluno ameaça professor de morte, ambos se encontram na rua, aluno coloca
a mão por dentro do seu casado, professor atira e mata aluno, achando que estava
em legitima defesa, achando que ele iria agredi-lo, mas na verdade, o que o aluno
tinha dentro do bolso do casaco era uma flor pro professor. / subjetivamente:
legitima defesa / objetivamente: ñ legitima defesa.
• Se for:
III. Invencível, inevitável, escusável: excludente de culpabilidade;
IV. Vencível, evitável, escusável: é uma causa especial de diminuição de
pena, ou seja, é uma minorante. Assim a pena será diminuída de 1/6 a
1/3. Ela se da como minorante a um crime doloso.
II.1. CONCEITO
Por outro lado, importa, ainda, fazer menção à ressalva prevista no art.
14, parágrafo único do CP – “salvo disposição em contrário, ...”. Com essa colocação
estabeleceu o CP que podem existir casos onde a tentativa seja punida com a mesma pena do
crime consumado, sem a diminuição legal, como ocorre no caso do art. 352, do CP e 309, do
Código Eleitoral. Quando isso ocorre, denominam-se os crimes de crimes de
empreendimento ou de atentado, onde se aplica a mesma pena para a figura consumada e
tentada.
A tentativa, como fragmento de crime que é, não tem sua presença assegurada
em todas as espécies de crimes. Assim, alguns crimes não comportam a tentativa, a saber:
a- crimes culposos: o crime culposo não tem existência real sem o
resultado. Se houver inobservância do dever de cuidado objetivo, mas o
resultado não se verificar, não haverá crime ou tentativa do mesmo.
Importante destacar que somente os crimes praticados com culpa própria
não admitem tentativa. Os crimes praticados com a chamada culpa
imprópria (na verdade trata-se de um crime doloso ao qual se aplica a pena
de um crime culposo, diante de um erro de tipo vencível – culpa no
antecedente, dolo no conseqüente) admitem tentativa. Contudo, na verdade
não se trata de um crime culposo, mas de um crime doloso ao qual somente
impropriamente se pode denominar de culposo, haja vista que culpa não há,
mas vontade de praticar a conduta e de produzir o resultado, motivado por
um erro de tipo essencial inescusável.
c- crimes omissivos próprios: não admitem tentativa posto que não existe
um resultado naturalístico produzido pela omissão. Se o agente deixa passar
o momento em que deveria agir, o delito está consumado; se ainda pode
agir, não se pode falar em crime.
III.1- CONCEITO
O art. 15, do CP estabelece que “o agente que, voluntariamente, desiste de
prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já
praticados.” Tratam-se de espécies de tentativa abandonada ou qualificada. Em outras
palavras, o agente pretendia produzir o resultado consumativo, mas acaba por mudar de idéia,
vindo a impedi-lo por sua própria vontade. Desta forma, o resultado não se produz por força
da vontade do próprio agente, ao contrário da tentativa, na qual o resultado não se verifica por
circunstâncias alheias à vontade do agente.
É de se observar que os crimes culposos não admitem tentativas abandonadas,
pois, como se trata de abandonar a execução de um fato típico, pressupõe-se um resultado que
o agente pretendia produzir (dolo), mas, posteriormente ao início da execução, desiste
voluntariamente ou se arrepende, evitando-o.
Contudo, não parece ser esse o melhor entendimento. Observe-se que, tanto na
desistência voluntária, quanto no arrependimento eficaz, não se atinge o momento
consumativo do crime por vontade do agente. Isso torna evidente a falta de adequação típica
pela inocorrência do segundo elemento da tentativa, qual seja, a não-consumação por
circunstâncias alheias à vontade do agente. Não existe tentativa típica.
Lembre-se que o delito tentado é formado pela norma penal incriminadora
principal (art. 121, 155, 157, etc.) + a norma secundária, de ampliação, de extensão, de
reenvio (ar. 14, II, do CP), que determina que o fato não produza o resultado perseguido pelo
agente por circunstâncias alheias à sua vontade.
Assim, fica claro que não existe adequação típica de tentativa quando o fato
não alcança sua consumação por vontade do próprio agente. Nas tentativas abandonadas ou
qualificadas não existe a elementar “alheia à vontade do agente”, o que torna o fato atípico,
diante do preceito definidor de tentativa.
DAMÁSIO DE JESUS bem coloca que “quando o crime não atinge o
momento consumativo por força da vontade do agente, não incide a norma de extensão e, em
conseqüência, os atos praticados não são típicos em face do delito que se pretendia cometer.
Se a tentativa é a execução iniciada de um crime que não se consuma por circunstâncias
alheias à vontade do agente, é evidente que não há conatus quando o delito não atinge o seu
momento consumativo em face da própria vontade do sujeito.”
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extingue a obrigação erga omnes. Estende-se, portanto, aos co-autores e partícipes acusados
pelo mesmo fato.
V.1- CONCEITO
O art. 17, do CP encerra a figura do chamado crime impossível. Crime
impossível é aquele que, pela ineficácia total do meio empregado ou pela impropriedade
absoluta do objeto material, é impossível de se consumar. Diante do conceito, pode-se afirmar
que existem duas espécies de crime impossível:
- por ineficácia absoluta do meio empregado;
- por absoluta impropriedade do objeto material.
c- Teoria objetiva: para essa teoria, como não há, no crime impossível, os
elementos objetivos da tentativa; e o bem jurídico não correu perigo, não há
tentativa e o agente não deve ser punido. O que justifica a punibilidade da
tentativa é o perigo objetivo que ela representa para o bem jurídico. E esse
perigo só existirá se os meios empregados na tentativa forem adequados à
produção do resultado e se o objeto visado apresentar as condições
necessárias para que esse resultado se produza. Assim, não havendo
idoneidade nem nos meios, nem no objeto, não se pune a ação. Essa teoria
divide-se em:
1- Teoria Objetiva Pura: sempre haverá crime impossível, seja a
ineficácia e a impropriedade absolutas ou relativas;
2- Teoria Objetiva Temperada: só se fala em crime impossível quando
a impropriedade e a ineficácia forem absolutas. Em sendo relativas,
haverá tentativa. Esta é a adotada pelo CP.
o agente imagina proibida uma conduta permitida. Ex: é o agente que acredita estar
cometendo o crime de sedução (art. 217, do CP) com jovem de 20 anos.
Evidentemente o CP não faz qualquer menção ao delito putativo, posto que
seria redundância patética, truísmo flagrante afirmar que “não é crime aquilo que não é
crime.”
Fala-se, ainda, no delito putativo por erro de tipo. Nesse caso, o indivíduo quer
praticar um crime, mas, devido ao desconhecimento da realidade fática, comete um
indiferente penal (mulher que acreditando estar grávida ingere substância abortiva). Costuma-
se dizer que nesse caso, o agente é um criminoso incompetente, posto que quer cometer um
crime e não consegue. Contudo, a hipótese configura crime impossível, pela impropriedade
absoluta do objeto, não havendo que se fazer tal distinção.