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SEÇÃO 1 DIÁRIO OFICIAL N°6 QUINTA-FEIRA, 9 JAN 1997

C. Natureza jurídica e efeitos da incorporação

D. Hipóteses de incorporação sem aumento de capital
Ministério da Indústria, E. Incorporação sem aumento de capital na doutrina
do Comércio e do Turismo F. Análise da questão à luz da lei brasileira
G. Incorporação de sociedade em liquidação

GABINETE DO MINISTRO H. Proteção dos credores e acionistas

PORTARIA INTERMINISTERIAL N9 42, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1996 1. Considerações finais
OS MINISTROS DE ESTADO DAS RELAÇÕES EXTERIORES E DA
J. Conclusão
INDÚSTRIA, DO COMÉRCIO E DO TURISMO, no uso de suas atribuições, e
tendo presente as decisões do Senhor Presidente da República relativas
à participação do Brasil no procsso de conformação da futura Área de
Livre Comércio das Américas (ALCA), resolvem:
RELATÓRIO
Art. 1° Criar, no âmbito do Ministério da Indústria, do
Comércio e do Turismo, sob a Presidência do Titular da Pasta, a
A ABS - Empreendimentos Imobiliários, Participações e Serviços S.A., na forma do art. 69
Comissão Coordenadora da Participação Brasileira no III Foro
Empresarial das Américas, a realizar-se em Belo Horizonte, no período do Decreto n° 1.800, de 30 de janeiro de 1996 (Regulamento do Registro Público de Empresas Mercantis),
de 13 a 15 de maio de 1997. recorre ao Ministro de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo de decisão plenária da Junta
Comercial do Estado do Rio de Janeiro, que indeferiu o arquivamento dos atos pelos quais a ABS
Art. 2 2 A Comissão será integrada por representantes do incorporou o Banco Mineiro do Oeste S.A. - BMO e o Banco Mineiro do Oeste Investimentos 5 A. -
Ministério da Indústria, do Comércio e do Turismo; do Ministério das BMOI, ambos em liquidação e com patrimônio líquido negativo.
Relações Exteriores; da Confederação Nacional da Indústria (CNI); da
Confederação Nacional do Comércio (CNC); da Confederação Nacional da A decisão recorrida, por unanimidade, considerou ilegal a incorporação sem aumento de
Agricultura (CNA); da Confederação Nacional do Transporte (CNT); da
capital da incorporadora, de acordo com o voto do Relator, onde se lê (fis. 67 dos autos apensos):
Associação de Comércio Exterior do Brasil (AEB) e da Confederação
Nacional das Instituições Financeiras (CNF).
"Numa interpretação sistemática da Lei das Sociedades Anônimas, não obstante ser
Art. 3 2 O Presidente da Comissão Coordenadora, com vistas possível sofismar sobre a redação dos artigos 226 e 227 não exigir aumento de capital quando da
ao cumprimento de seus objetivos, poderá convocar representantes de incorporação, poderia se considerar esta operação um abuso de poder por parte do controlador De
outros órgãos da Administração Pública, bem como de representações de um lado, faz os minoritários da sociedade incorporadora absorverem prejuízos, o que equivale a
classe ou de personalidades empresariais. terem diminuído o valor de suas ações. De outro lado, faz os minoritários das sociedades
incorporadas transferirem, sem qualquer beneficio, sem receberem por isso nenhuma ação da
(Fl. 2 da Portaria que cria, no âmbito do Ministério da Indústria, do incorporadora em substituição, a esta incorporadora, ativos ditos contingentes, de que é exemplo o
Comércio e do Turismo a Comissão Coordenadora da Participação crédito contra os Mayrink Veiga, referido às fis. 16 deste processo, no laudo de avaliação do Banco
Brasileira no III Foro Empresarial das Américas, a realizar-se em Belo Mineiro do Oeste S.A. - Em liquidação, apesar de o controlador tê-los excluídos da avaliação
Horizonte, no período de 13 a 15 de maio de 1997)
patrimonial da incorporanda."
Art. 4 9 O Ministério da Indústria, do Comércio e do
Turismo será o órgão responsável pelo fornecimento das facilidades e Conclui o voto:
dos serviços de secretaria indispensáveis ao bom funcionamento do
colegiado. "Tais razões dão substância ao entendimento da Douta Procuradoria, no sentido da
manutenção da respeitável decisão da Egrégia 4° Turma de Vogais desta Casa, contrária à
Art. 50 No desempenho das suas atividades, a Comissão incorporação de sociedades sem aumento de capital na incorporadora."
Coordenadora atuará em estreita consonância com a orientação geral de
participação do Brasil 'no processo de integração hemisférica, em
especial no que se refere à conformação da futura Área de Livre
Comércio das Américas (ALCA). Em seu recurso, diz a ABS que as incorporadas têm passivos maiores que os ativos, mas que
a Lei das S.A. não veda a incorporação de sociedade com patrimônio líquido negativo, não havendo,
Art. 5 2 Esta Portaria entra em vigor na data de sua portanto, ilegalidade no ato.
publicação, revogadas as disposições em contrário.
Pois, observa a Recorrente, há casos, amplamente reconhecidos pela doutrina, "em que a
LUIZ FELIPE LAMPREIA FRANCISCO DORNELLES
Ministro da Indústria, do Caïi&rcio e do Turismo Incorporação se faz sem que haja aumento de capital" (FRAN MARTINS, Comentários à Lei das Sociedades
Ministro das Relações Exteriores
Anônimas, 1° ed., Editora Forense, vol. 3, 1979, p. 128), como, por exemplo, o de a sociedade
(Of. n9 3/97) incorporadora ser proprietária das ações da sociedade incorporada.

Assevera não ter havido abuso de poder na operação, uma vez que foi submetida a todos os
acionistas das três companhias envolvidas, sem manifestação em contrário.
SECRETARIA DE COMÉRCIO E SERVIÇOS
Acrescenta que os acionistas minoritários das sociedades incorporadas não sofreram nenhum
DESPACHO DO SECRETÁRIO prejuízo; que, não obstante não terem recebido ações da sociedade incorporadora na incorporação da
Em 6 de janeiro de 1997 sociedade de que participam, já que não houve aumento de capital em decorrência da operação, "seus
De acordo com Parecer MICT/CONJUR n° 129196, da Consultoria Jurídica deste Ministério, direitos quanto á eventual realização do crédito Contra os Mayrink Veiga estão garantidos", pois, pelo art.
que aprovo, proferido no Processo MICT n° 52700-000106/96-44, de Recurso Administrativo, em que é 227 da Lei n° 6.404/76, a incorporadora sucede a sociedade absorvida em todos os direitos e obrigações, e
Recorrente ABS - EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, PARTICIPAÇOES E SERVIÇOS 5 A, e que, portanto, a ABS continuará responsável pelas obrigações da BMO e da BMOI.
Recorrida a JUNTA COMERCIAL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, e no uso da competência que
me foi delegada pela Portaria/GMÍMICT n° 32, de 24 de janeiro de 1996, dou provimento ao recurso, para Esclarece que o Banco Mineiro do Oeste S.A. e o Banco Mineiro do Oeste Investimentos
reformar a decisão recorrida e deferir o arquivamento dos atos de incorporação 5 A. se encontram em processo de liquidação há mais de vinte anos, "gerando custos de publicação,
auditoria externa, controles, etc."; que ambas as empresas fazem parte do mesmo grupo econômico,
MURILO DUARTE DE OLIVEIRA liderado pelo Banco Bradesco S.A., o qual detém 98,85% de participação no BMO e 98,83% no BMOI;
que o Bradesco é detentor ainda de 98,75% do capital da sociedade incorporadora, a ABS; que o objetivo
da incorporação "é tão-somente racionalizar custos operacionais e legais totalmente injustificáveis, e tomar
PARECER/CONJUR N9 129/96 mais eficiente a administração do Grupo Bradesco", sem acarretar nenhum prejuízo a terceiros.
Processo MICT no 52700-000106196-44
Recurso Administrativo Em contra-razões, a Procuradoria da Junta reafirma seu entendimento contrário à
Recorrente: ABS - Empreendimentos Imobiliários, Participações e Serviços S.A. incorporação, alinhando, entre outros argumentos: a mutação do conceito de autonomia da vontade; o
Recorrida: Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro dever da Junta Comercial de tutelar acionistas minoritários; e o "enriquecimento injustificado por parte dos
acionistas das incorporadas, em detrimento do patrimônio dos sócios da incorporadora" (fis. 13 a 25 dos
autos principais).
EMENTA: Registro do Comércio. Sociedade anônima. Incorporação
de sociedade em liquidação, com patrimônio liquido negativo. Possibilidade jurídica. A Coordenadoria-Geral para Assuntos Jurídicos do Departamento Nacional do Registro do
Comércio, acolhendo o parecer da Procuradoria da Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro, opina
Ressalvados os direitos de acionistas e terceiros, é possível a pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo improvimento.
incorporação de sociedade com patrimônio líqúldo negativo. Não obsta à
incorporação o fato de estar em liquidação a sociedade incorporanda. Por orientação do Senhor Secretário de Comércio e Serviços deste Ministério, foi o processo
submetido a exame desta Consultoria Jurídica.

li. PARECER
L RELATÓRIO
Verificados os requisitos de admissibilidade do recurso, também somos pelo seu
II. PARECER conhecimento.
A. Síntese da questão: possibilidade de registro de incorporação de sociedade com patrimônio A. Síntese da questão: possibilidade de registro de incorpoPação de sociedade
líquido negativo com patrimônio líquido negativo
B. Considerações gerais sobre a incorporação de sociedade mercantil A Lei n° 6.404, de 1976, que rege as sociedades por ações, estabelece:
 Qriqinal com Defeito.
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N°6 QUINTA-FEIRA, 9 JAN 1997 DIÁRIO OFICIAL SEÇÃO 1

"Art 226 As operações de incorporação, fusão e cisão somente poderão ser sociedades se unem, para constituir uma só. Deixando de lado o que se poderia chamar de "incorporação
efetivadas nas condições aprovadas se os peritos nomeados determinarem que o valor do patrimônio parcial", mediante a qual se opera uma das formas de cisão, o objeto do contrato, na incorporação com
ou patrimônios líquidos a serem vertidos para a formação de capital social é, ao menos, igual ao sucessão universal, é a unificação de pessoas jurídicas, o que implica a extinção da sociedade incorporada.
montante do capital a realizar."
A extinção da sociedade incorporada é o principal efeito da sucessão universal, não só
Especificamente sobre a incorporação, diz o art. 227: porque uma sociedade comercial sem patrimônio não teria razão de existir, mas também porque a sucessão
universal sem a extinção da incorporada como ente jurídico autônomo seria inexplicável.
"Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são
absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações. Outro efeito é que os sócios da incorporada serão sócios da incorporadora (mas não
necessariamente, como acima observado), pois não se deve esquecer que a posição de sócio é fonte de
§ 1° A assembléia geral da companhia incorporadora, se aprovar o protocolo da direitos e obrigações em relação á sociedade.
operação, deverá autorizar o aumento de capital a ser subscrito e realizado pela incorporada
mediante a versão do seu patrimônio liquido, e nomear os peritos que o avaliarão. Para esse fim, a sociedade incorporadora normalmente aumenta seu capital, com o
patrimônio liquido da incorporada, e distribui aos sócios desta as partes sociais que lhes tocam na primeira.
§ 20 A sociedade que houver de ser incorporada, se aprovar o protocolo da
operação, autorizará seus administradores a praticarem os atos necessários à incorporação, inclusive Esse efeito da incorporação levou alguns doutrinadores, particularmente no Brasil, a reduzi-
a subscrição do aumento de capital da incorporadora." la a uma forma de aumento do capital. Trata-se, porém, de um equivoco. Em primeiro lugar, porque o fim
próprio da incorporação não é o aumento do capital da incorporadora, mas a união de duas ou mais
Tendo a lei disciplinado o aumento de capital na incorporação, mas não tendo previsto a sociedades. O aumento do capital pode ser e normalmente é o efeito da incorporação, mas não a sua causa
incorporação sem aumento de capital da incorporadora, como se afirma, surge a questão de saber se é final Em segundo lugar, porque, como veremos, nem sempre a incorporação resulta em aumento de capital.
possível a incorporação sem aumento de capital e, em particular, se é possível a incorporação de uma
sociedade com patrimônio liquido negativo, caso em que, por definição, se exclui o aumento de capital.
D. Hipóteses de incorporação sem aumento de capital
Uma das hipóteses de incorporação sem aumento de capital, reconhecidas na doutrina, é a de
B. Considerações gerais sobre a incorporação de sociedade mercantil a sociedade incorporadora ter ações próprias (mantidas em tesouraria), em número suficiente para quinhoar
Como inúmeras outras conquistas do direito mercantil, a fusão e a incorporação de os novos acionistas.
sociedades comerciais foram criações da prática. Só mais tarde o legislador veio a dar-lhes contornos
definidos (JEAN HÉmARD, FRçoIs TERItÉ, PIEItRR MABU.Ar, Sociezés Commerciales, Paris. Dalloz, tomo Outra hipótese é a de ser a incorporadora titular de todas as ações da incorporanda. Na
111, 1978, p. 583). Assim também aconteceu com a cisão, que, no Brasil, já era aceita pela prática e pela incorporação de subsidiária integral não há sócios da incorporada cujas ações ou quotas devam ser
doutrina antes da lei das S.A. de 1976, a qual, pela primeira vez, a recebeu em nosso direito comercial. substituídas pelas da incorporadora, e seria seria um contra-senso fosse esta obrigada a atribuir ações a si
mesma. Quando a sociedade que incorpora é acionista da incorporada, confundem-se na mesma pessoà as
Essas considerações vêm a propósito da incorporação sem aumento de capital, não qualidades de credor e devedor, extinguindo-se a obrigação (Código Civil, art. 1.049).
expressamente consignada na lei brasileira, como se supõe. Convém lembrar que a incorporação não é
fenômeno peculiar às sociedades comerciais ou, de modo mais amplo, às sociedades de fins lucrativos. Por isso, as ações do capital da incorporanda, que a incorporadora possua, são extintas
Também sociedades sem fins lucrativos (v.g. partidos políticos, Estados) podem incorporar-se entre si, simplesmente, no processo incorporativo, podendo, porém, nos limites da lei, ser substituídas por ações em
fundir-se ou desmembrar-se. As idéias de incorporação, fusão e cisão antecedem o surgimento das tesouraria da incorporadora, como expressamente admite a lei brasileira (Lei das S A., art 226, § 1°)
sociedades anônimas.
Uma terceira hipótese de incorporação sem aumento de capital é a absorção de uma
sociedade com patrimônio líquido negativo. Neste caso, é impossível o aumento do capital da
Na vigência do Decreto n° 434, de 1891, que regulava as sociedades anônimas no Brasil, a
incorporadora, uma vez que a incorporada não tem com que contribuir para o aumento. Todavia, a
incorporação era admitida pela doutrina, embora não constasse da lei. Esta, na verdade, cuidava da fusão e,
assim mesmo, para a considerar, laconimamente, como constituição de nova sociedade, nestes termos (art. incorporação de um patrimônio liquido negativo não importa redução do capital social da incorporadora, se
213): "A fissão de duas ou mais sociedades só se considera como constituição de nova sociedade e, esta possui lucros acumulados ou reservas suficientes para compensar a perda.
portanto, se realizará em conformidade com os arts. 65 e seguintes deste decreto." (Os arts. 65 e seguintes
Pode haver razões legítimas para incorporar uma sociedade com patrimônio líquido negativo.
tratavam da constituição das sociedades anônimas.)
Essa operação permite, por exemplo, a recapitalização de uma sociedade insolvente, em outra sociedade.
Para a doutrina, porém, a lei não vedava a incorporação, resumida na transferência do
patrimônio de uma sociedade, que se extingue, para outra, já existente. Para esse fim, bastavam os contratcs
E. Incorporação sem aumento de capital na doutrina
do direito comum, como então ensinava J. X. CARVALHO DE MENDONÇA (Tratado de Direito Comercial
Brasileiro, 6° ed., Rio/São Paulo: Freitas Bastos, 1959, vol IV, n° 1.378). Conforme BULGARELU, em sua mencionada obra, a tendência da doutrina (FERRI, Guiit.AO,
BRUNEITI, NAVARRINI) tem sido admitir exceções à regra geral de que a incorporação acarreta o aumento
Uma solução alternativa consistia em tratar a incorporação como um aumento de capital, do capital da incorporadora, o que lhe retira o caráter de essencialidade (p 180)
realizado com a transmissão do patrimônio de outra sociedade, que se liquidava com a partilha das ações
correspondentes ao aumento entre seus sócios (ibidem). Na Argentina, CARLOS JUAN ZAVALA RODRIGUEZ (Fusión y Escisián de Sociedades, Buenos
Aires: Ed. Depalma, 1976, p. 67) acentua que a fusão por absorção produz uma alteração no estado jurídico
C. Natureza jurídica e efeitos da incorporação da sociedade, mas com a diferença de que, para a incorporante, é meramente interna, "consistindo num
A lei brasileira das S.A., de 1976, reproduzindo preceito idêntico do Decreto-lei n' 2.627, de incremento patrimonial, e eventualmente, porém não necessariamente, em um aumento do capital social da
1940, define a incorporação como a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, incorporante".
que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (art. 227).
Na Itália, FRANcEscO FERRARA JR. e FRPNcEsco CORSI (Gli Imprendilori e le Società,
No direito brasileiro, a incorporação distingue-se da fissão, porque, nesta, duas ou mais Milão Giuffiê Ed, 1992, p. 819, nota 4), após assinalarem que "o mais das vezes será indeclinável o
sociedades se unem para formar sociedade nova, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações (art. aumento do capital da sociedade incorporante na medida correspondente ao valor do patrimônio da
228). sociedade incorporanda, de modo que se possa dar aos sócios da última as ações emitidas pela primeira em
substituição daquelas por estes possuídas", notam que, "não raro, a sociedade incorporante estará apta a dar
Na doutrina, ambas, as formas se compreendem sob o conceito de fusão, em sentido lato, em troca aos sócios da incorporada ações próprias que aquela já possui ( ), evitando assim recorrer ao
considerada como a operação pela qual duas ou mais sociedades se unem, formando nova sociedade, ou aumento do capital":
absorvendo uma delas as demais. O elemento comum às duas espécies, fissão em sentido estrito e
incorporação, é a sucessão universal de uma sociedade nos direitos e obrigações de outra ou outras, que, "Talvolta Ia societã incorporante sará in grado di dare is cambio ai soci della società
em conseqüência, se extinguem (MIRANDA VALVERDE, Sociedades por Ações, 3° ed., Rio. Forense, 1959, incorporata azioni proprie da essa giâ possedute ( ), evitando cosi di ricorrere all'aumento deI
vol III, is0 790). capitale."
Explica G. TArrIN1 que "o aumento de capital da incorporante tem em si a única função de
A idéia de sucessão universal na fusão (lato sensu) tem sido geralmente aceita na doutrina, e permitir a emissão de novas ações para serem atribuídas aos sócios da incorporada com base na relação de
acolhida na legislação de diversos países, parecendo hoje superada a critica de alguns autores, como troca, atendendo á essencial exigência de colocar os velhos e os novos sócios, na sociedade resultante da
PoNTEs DE MRANDA, segundo a qual na fissão e na incorporação não há sucessão universal, mas inserção fusão, nas proporções de participação acordadas, não de determinar o novo capital social em relação ao
simultânea de uma sociedade em outra. novo patrimônio liquido resultante da fusão":

Com referência à opinião de PONTES DE Mn~ diz WALDIRIO BULGARELLI (A "Nella fusione l'aumento di capitale dell'incorporante ha in sé Ia sola funzione di
Incorporação das Sociedades Anónimas, São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito Ltda, 1975, consentire l'emissione di nuove azioni da assegnare ai soci dell'incorporata sulla base dei rapporto di
p, 126)' "Não parece, contudo, estar com a boa doutrina, pois a inserção simultânea não exclui a sucessão cambio, assolvendo all'essenziale esigenza di coliocare i vecchi e i nuovi soci, nella società risultante
integral, como aliás é a concepção de FERRI, que aceita a transmissão simultânea." dalla fusione, nelle proporzioni di partecipazione concordemente assegnate, no giá di determinare
l'entitità dei nuovo capitale sociale is rapporto ao nuovo netto patrimoniale risultante dalla fusione."
Segundo BULGARELLI (op. cit., p. 128), a doutrina, após hesitações iniciais, "que mereceram (Rivista De//e Società, ano 36°/1991, Milão: Giuffrê ed., resenha de NIcOLA MAROTrA, p. 1.504.)
a veemente crítica de FERIU" (aludindo â teoria da transmissão mortis causa), "fixou-se na transmissão por
ato entre vivos, até porque não se entende mais que a transmissão patrimonial decorra da extinção da CARL0 SANTAGATA (op, cit., p. 79, nota 239) menciona três casos em que não será
sociedade, mas, ao contrário, esta se extingue porque transferiu seu patrimônio" necessário o aumento de capital. a) a sociedade incorporante é a única sócia da incorporada; b) a sociedade
incorporada é a única sócia da incorporante; c) a sociedade incorporante possui ações próprias em
Não teve melhor sucesso a teoria da compenetração social. Na doutrina italiana, de acordo quantidade suficiente para satisfazer às exigências de troca. O primeiro e o terceiro são exemplos familiares.
com CARLO SANTAGATA (La Fusione tra Società, Nápoles: Morano Ed., 1964, p. 77), tem-se observado O segundo é simétrico ao primeiro.
que a "compenetração dos grupos sociais" não é essencial á incorporação, haja vista as hipóteses em que a
operação se realiza sem o ingresso de novos sócios na sociedade incorporadora (DE GREGORIO, VI5ENTINI, Em Portugal, expõe R,OL Vgs.m.as (Comentário ao Código das Sociedades Comerciais,
GRz, FERRARA). Coimbra: Livraria Almedina, 1990, p. 67):

A nota característica da fissão e da incorporação é o contrato pelo qual duas ou mais "O aumento de capital só é necessário para a execução da fusão até ao montante da
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soma das participações destinadas aos sócios da sociedade incorporada Se a incorporante quiser, (Parecer, 1995, in ALFREDO LAMY FILHO e JOSÉ Luiz BULHÕES Poout, A Lei das S.A,, 2° ed. , Rio
por ocasião da fusão, aumentar o seu capital, quer por novas entradas quer por incorporação de Editora Renovar, 1996, vol II, p. 595. Grifos acrescentados.)
reservas, essa deliberação é autónoma e deve obedecer os requisitos e pressupostos normalmente
exigidos pela lei ou pelo contrato." A questão está relacionada com o "saneamento financeiro" da companhia, o qual consiste em
reduzir o capital social no valor dos prejuízos acumulados, e aumentá-lo mediante novas subscrições.
Com relação ao art. 104, n° 3, da lei portuguesa (Código das Sociedades Comerciais), Assim, se o capital social já foi totalmente absorvido por prejuízos, de tal modo que o patrimônio liquido
segundo o qual "a sociedade incorporante não recebe partes, acções ou quotas de si própria em troca de resulta nulo ou negativo, a assembléia geral pode reduzir o capital a zero, extinguindo as ações existentes, e
partes acções ou quotas da sociedade incorporada" de que seja titular a incorporante, esclarece VENTL'RA aumentá-lo mediante a subscrição de novas ações A redução do capital, em tais circunstâncias,
(limitando-se, por motivo de comodidade, às ações, p. 128). expressamente autorizada na Lei das S.A. (art. 173), é muitas vezes indispensável para que haja subscritores
dispostos a recapitalizar a empresa.
"Conseqüentemente, no aumento de capital da incorporante, necessário para a troca
por acções da incorporada, não haverá que contar com as ditas acções, sendo ele limitado às acções ALFREDO LAMY FILHO (citando TuLLIO AscARELLI, "La Riduzione dei Capitale a Zero",
para troca por acções de que sejam titulares outros accionistas. 1959), esclarece que o "saneamento financeiro" supõe a existência de prejuízos na empresa "Quando tais
prejuízos absorvem toda a cifra do capital social, e o patrimônio liquido passa a negativo, o saneamento
Nessa parte, a norma portuguesa corresponde, portanto, à regra comunitária, assim consiste em reduzir o capital a zero e aumentá-lo mediante subscrição de novas ações" (Parecer, 1993, in
como esta consagra a solução a que a doutrina tinha chegado na generalidade dos países, mesmo na A Lei das S.A, Cit., p. 476.)
falta de lei expressa." 11
Na "redução contábil, ou saneamento financeiro", prossegue o Professor LAMY FILHO, 05
Levantando a questão adicional de saber se, na ausência de troca de participações sociais,
credores não são chamados a se manifestarem, porque o patrimônio que a cifra de capital retém na
ocorre verdadeira fusão (lato sensu), responde o próprio autor lusitano (p. 272):
sociedade, para garantir os créditos, não é reduzido: - se a sociedade fosse à falência, ou liquidada,
naquele instante, os credores continuariam com a mesma garantia do patrimônio revelado no balanço, e que
"Há casos em que sócios da sociedade incorporada não recebem participações na
permanece intocado. Não há, pois, prejuízo para os credores: - é o que, com sua autoridade, afirma
sociedade incorporante (nem recebem qualquer outra espécie de contrapartida). Já vimos os casos
FR.ANCESCO FERRARA
previstos no art. 104°, o° 3, e veremos no comentário ao art. 116° que o mesmo se passa no caso de
Assim como os acionistas podem validamente reconhecer a perda do capital, totalmente
incorporação de sociedade totalmente possuída. Pode e tem sido posto em dúvida se nesses casos
ainda há verdadeira fusão, apesar da falta de troca de participações, ou se há outra operação, a que consumido por prejuízos, e a conseqüente extinção de suas ações, com o fim de recapitalizar a empresa,
pàrventura a lei mande aplicar parcialmente o regime de fusão. podem também aprovar a incorporação da sociedade sem substituição das suas ações por ações da
incorporadora, ou seja, considerando extintas as ações correspondentes ao capital perdido.
Há quem lamente a inclusão da troca de participações na figura da fusão,
precisamente por esta deixar de abranger os referidos casos (LNuzz!, Osservazioni, p. 989). Em A sociedade é incorporada no estado em que se encontra. Se o patrimônio líquido da
meu entender, continua a existir nesses casos verdadeira fusão." sociedade é negativo, seus sócios nada têm que receber da incorporadora, assim como nada teriam que
receber, se a sociedade a que pertencem fosse liquidada nesse estado.

F. Análise da questão à luz da lei brasileira O princípio fundamental do direito das obrigações é a liberdade de contratar, e não há na lei
nenhuma norma ou principio que proíba a incorporação de uma sociedade com patrimônio líquido negativo.
Em resumo, a doutrina geralmente admite a incorporação sem aumento de capital, quando o Pelo contrário, operação dessa natureza, aumentando a proteção dos credores da incorporada (pois
aumento não é necessário para criar as ações ou quotas que devam ser atribuídas aos sócios da sociedade patrimônio liquido negativo tecnicamente significa uma situação de insolvência), atende a um dos fins da lei.
incorporada O aumento de capital não é, pois, essencial à incorporação Também não lhe é essencial a Quanto aos credores da incorporadora, como veremos, têm eles na própria Lei das S.A. meio de defesa de
participação dos sócios da incorporada na incorporadora. seus interesses.

A lei brasileira regula a incorporação das sociedades com os objetivos de preservar a G. Incorporação de sociedade em liquidação
realidade do capital social da incorporadora, proteger os direitos dos credores da incorporada e assegurar
Não impede a incorporação o fato de a sociedade que vai ser incorporada estar em
aos acionistas das sociedades participantes informações que lhes permitam exercer seus direitos.
liquidação, segundo a opinião unânime dos autores. A sociedade em liquidação ainda não está extinta. A
incorporação é um meio de pôr termo à liquidação (M.tRANDA VALVERDE, op. cit., n°792).
Quando a lei exige que o patrimônio liquido da incorporada, determinado pelos peritos, seja
pelo menos igual (i.e. não inferior) ao capital a realizar, tem em vista o priuicípio da realidade do capital
Esta é precisamente hipótese dos autos, que dá sentido à incorporação de um patrimônio
(como garantia dos credores), pressupondo-se que a incorporação envolva aumento dessa conta (art. 226).
Se a incorporação não compreende aumento de capital da incorporadora, tal preceito não tem aplicação. negativo, como forma de encerrar uma liquidação que se arrasta por longos anos.

Os credores da incorporada são ainda protegidos pela norma que estabelece a sucessão MAURO RODRIGUES PENTEADO (Dissolução e Liquidação de Sociedades, Brasília: Livraria e
universal da incorporadora nos direitos e obrigações da incorporada (art. 227), e os debenturistas, se Editora Brasília Jurídica, 1995, p. 221) conclui que "a incorporação, fusão e cisão são factíveis na fase de
houver, particularmente pela norma que faz depender de seu consentimento prévio, em assembléia especial, liquidação na medida em que, por definição (arts. 227 a 229) acarretam a sucessão dos direitos e obrigações
a operação (art. 231). da sociedade liquidanda por parte daquela que receber o seu patrimônio, contando os credores com
proteção específica (alts. 232 e 233) e os acionistas dissidentes com o direito de recesso".
Para assegurar aos acionistas oportunidade de exercerem seus direitos, a lei regula o
conteúdo do protocolo de incorporação e da exposição justificativa com que a operação deve ser submetida
H. Proteção dos credores e acionistas
às assembléias gerais das sociedades interessadas.
O art. 232 da Lei das S.A. confere ao credor prejudicado pela incorporação ou fusão a
Os § 1° e 2° do art. 227 prevêem como parte do procedimento de incorporação o aumento faculdade de pleitear judicialmente a anulação do negócio, até 60 dias depois de publicados os atos a ele
de capital da incorporadora, subscrito e realizado pela incorporada com a versão de seu patrimônio liquido. relativos O art 233 diz respeito aos direitos dos credores na cisão.
O fim desse aumento é criar as ações ou quotas que caberão aos acionistas da incorporada. As ações
subscritas pela incorporada, que se extingue, passam a pertencer a seus sócios, em substituição das que Além disso, como vimos, o art 227 protege os credores da incorporada, ao estabelecer a
possuíam. sucessão universal da incorporadora nos direitos e obrigações da segunda.

Ao dispor sobre o aumento de capital da incorporadora, o legislador levou em conta o caso Quanto ao direito de recesso, a que alude o Professor RODRIGUES PENTEADO, deve-se
normal, aquilo que de ordinário acontece, mas não decorre do sistema da lei, ou de algum princípio de observar que a Lei n° 7.958, de 20 de dezembro de 1989, dando nova redação ao art 137 da Lei das S.A.,
ordem pública, que estejam excluídas hipóteses de incorporação sem aumento de capital. suprimiu a hipótese de direito de recesso do acionista dissidente na incorporação da companhia em outra,
sua fusão ou cisão (art. 136, VI). Não tendo, porém, a Lei n° 7.958 revogado expressamente o art. 230 da
Lei das S.A., concernente ao direito de recesso nos casos de incorporação, fusão ou cisão, a matéria ainda
A Lei das S.A. reconhece a possibilidade de incorporação sem aumento de capital e sem
suscita discussões doutrinárias, sobre as quais nos abstemos de opinar, por não ser tal questão o objeto
troca de participações, ao regular a sorte das ações ou quotas de capital da sociedade a ser incorporada, de
especifico deste parecer.
que for titular a companhia incorporadora. De acordo com o art. 226, § 1°, essas ações ou quotas poderão,
conforme dispuser o protocolo deincorporação, (a) ser extintas ou (b) substituídas por ações em tesouraria
da incorporadora, até o limite dos lucros acumulados e reservas, exceto a legal. De qualquer sorte, mesmo eliminado o direito de recesso no caso de incorporação da
companhia em outra, deve-se lembrar que a lei reprime o exercício abusivo do voto (art. 115) e do poder de
controle (art. 117), dispondo, quanto a este, que o acionista controlador "responde pelos danos causados
Assim, na proporção em que a incorporadora possua ações do capital da incorporada, a
por atos praticados com abuso de poder". Entre as modalidades de exercício abusivo de poder a lei
incorporação pode ser realizada sem acréscimo de capital e sem substituição daquelas por ações do capital
menciona (art. 117):
da incorporadora. Se a incorporanda é uma subsidiária integral da incorporadora, a aplicação da norma, por
uma de suas alternativas, resulta na incorporação sem aumento de capital e sem troca de participações.
"b) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação,
fusão ou cisão da companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em
A absorção de uma subsidiária integral da incorporante pode ser efetuada sem aumento do
prejuízo dos demais acionistas, dos que trabalham na empresa ou dos investidores em valores
capital, porque não há sócios cujas ações ou quotas devam ser trocadas, e também porque o valor do
mobiliários emitidos pela companhia;"
patrimônio liquido da incorporada substitui o das ações ou quotas do capital da subsidiária, que faziam
parte do ativo da incorporante.
Considerações finais
Passando agora á incorporação de uma sociedade, cujo patrimônio liquido seja negativo, este O protocolo de incorporação firmado entre a ABS e as sociedades incorporandas enuncia
obviamente não pode servir de base para o aumento de capital da incorporadora, uma vez que, num que a operação visa a "racionalizar custos operacionais e legais, que não mais se justificam com as
patrimônio líquido negativo, por definição, as dividas excedem o valor dos bens sociedades a serem incorporadas", as quais se encontram "em processo de liquidação há vários anos, sem
prazo previsto para o seu término", dada a "pendência de processo judicial", aduzindo que as sociedades
A hipótese não é estranha à doutrina. Segundo JosÉ Luiz BULHÕES PEDREIRA, a interessadas são controladas pela mesma organização econômica (fis. 10 dos autos apensos).
incorporação implica, entre outros fenômenos jurídicos, o acréscimo (em regra) à incorporadora das
.posições jurídicas de sócios (ações, quotas ou quinhões) que substituirão as posições existentes na A incorporação foi aprovada, nenime discrepante, pelas assembléias gerais das sociedades
incorporada, não implica essa modificação, "se o valor de patrimônio líquido da incorporada é nulo ou incorporadas e da incorporadora, estando representados mais de dois terços do capital com direito a voto
negativo, caso em que a operação se dá sem aumento do capital social da incorporadora,.." (fis. 2 a 21 dos autos apensos).
N°6 QUINTA-FEIRA, 9 JAN 1997 DIÁRIO OFICIAL SEÇÃO 1 507

tabelas anexas a esta Portaria, relativos aos royalties" devidos

Não há nos autos indício de abuso de poder do acionista controlador. De mais a mais, o
pela ITAIPU Binacional ao Brasil, previstos no Anexo C, item III do
suposto abuso não foi acusado por nenhum acionista. Como bem salientou a Recorrente, a incorporadora, Tratado de Itaipu, assinado entre o Brasil e o Paraguai, em 26 de
por força de lei, responderá por todas as dívidas das sociedades incorporadas. Acerca dos acionistas da abril de 1973.
incorporadora, que seriam os maiores interessados, deles não consta nenhum protesto pelos danos que se
lhes atribuem. Art. 20 Os valores definidos no artigo anterior referem-se a
50% (Cinquenta por cento) da parcela da competência do mês de julho de
Os credores das sociedades incorporadas (entre os quais se incluem seus acionistas, por 1992.
Parágrafo único - Os valores de que trata o "caput" foram
eventuais dividendos da liquidação) saem fàvorecidos, já que passam a contar com o patrimônio de uma
disponibilizados aos Estados e Municípios em duas parcelas , a
sociedade solvente. Os credores da incorporadora, caso tenham motivo para opor-se à incorporação, primeira, em 22 de novembro de 1996 conforme Portaria DNAEE 42 428,
poderão fazê-lo no prazo legal. de 02 de dezembro de 1996 e a segunda, no dia 30 de dezembro de 1996.

A função precípua do Registro do Comércio é, segundo a lei e a tradição, dar publicidade Art. 30 Esta Portaria entra em vigor na data da sua
aos atos dos comerciantes. Não há na lei nenhuma norma que confira às Juntas Comerciais a função de publicação.
tutoras de acionistas minoritários, como se acionistas fossem incapazes. As Juntas Comerciais, cuja nobre JOSÉ MÁRIO MIRANDA ABDO
missão remonta ao nascimento das sociedades mercantis na Idade Média, compete o exame das
formalidades légais, relativamente aos atos submetidos a registro (Lei n° 8.934/94, art. 40). Não lhes
compete, porém, a representação de interesses particulares de acionistas minoritários, sobretudo quando ANEXO -
estes nada reclamam. MINISTÉRIO DE MINAS E ENERGIA
DEPARTAMENTO NACIONAL DE ÁGUAS E ENERGIA ELÉTRICA

ROYALTIES DE ITAIPU (Decreto N° 1, de 11 de janeiro de 1991)

J. Conclusão DISTRIBUIÇÃO AOS BENEFICIÁRIOS

A lei não veda a incorporação de sociedade cujo patrimônio liquido seja negativo, caso em
PAGAMENTO AO TESOURO NACIONAL: 08111196 50.00000%) CUzrato )R$/Us$):1. 0 2 88 CREDITADO NO BANCO DO BRAOIL:22111196
que se exclui o aumento de capital. PAGAMENTO AO TESOURO NACIONAL: 10112196 (50.000080) CUirC)o )R$/US$):1.0350 CREDITADO NO BANCO DO BRASIL:30112196

Não impede a incorporação o fato de a sociedade incorporanda estar em liquidação. MêS DE COMPETêNCIA: 07/92
De qualquer modo, fica salvo o direito da minoria e de terceiros. VALORES 00 VALORES DO
E€SDE MESSE
Pelo exposto, nosso parecer é pelo provimento do recurso, para que seja reformada a decisão ES T A DOS NU E) 1 C l P 1 O O COUPET8NC
IA COMPET6NC
IA
6.881.876.35 7.101.408,21
recorrida e, conseqüentemente, arquivados os atos de incorporação.
05$ 0$

À consideração do Exmo. Sr. Ministro de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo. DISTRITO FEDERAL
BRASILIA 234,04 241,51
Brasília, 26 de dezembro de 1996 GOVERNO 00 ESTADO ..................................... -> 234,04 241,51

JOSÉ MÁRIO BIMBATO

solAs
(Of. n9 6/97) Consultor Jurídico AGUA LIMPA 2.413,39 2.490,38
ANHANGUERA 804,46 830,13
BOM JESUS DE GOlAS 407,16 420,15
BURITI ALEGRE 5.462.03 5.636,29
CACHOEIRA DOURADA 779,36 804,22
SECRETARIA DE COMÉRCIO EXTERIOR CACU 72.41 74,72
CALDAS NOVAS 362,42 373,98
('.IRCULAR. N9 1, DE 7 DE JANEIRO DE 1997 CATALAO 7.236,07 7.466,90
O SECRETÁRIO DE COMÉRCIO EXTERIOR DO MINISTÉRIO DA INDÚSTRIA, DO COMÉRCIO CORUMBAIBA 15.827.18 16.332,07
1.501,94 1.549,85
E DO TURISMO, no exercício de suas atnibuiçfles e de acordo com o disposto no § 8 0 do art. 1 0 da Portaria MEFP CUMARI
DAVINOPOLIS 674.89 696.42
no 438, de 26 de maio de 1992, toma público que, nesta data, foi cancelado o registro especial para operar como
OOINELANDIA 3.016,05 3.112,26
empresa comercial exportadora (Decreto-Lei n° 1.248, de 29 de novembro de 1972) das empresas
subseqüentemente citadas, por não terem comprovado a adequação de seu capital social ao mínimo estabelecido ITAJA 1.804,65 1.862,22
292.57 301,90
no art. 40 da Resolução n° 1.928, de 26 de maio de 1992, do Conselho Monetário Nacional: ITARUW
ITUMBIARA 9.036,56 9.324,82
- APAM EMPREENDIMENTOS INTERNACIONAIS S/A, CGC n° 36.248.26810001-94, DG-31376; leRZAGAS 542.39 559,69
NOVA AURORA 24,88 25,67
OUVIDOR 1.479.76 1.526,96
- KALUNGA TRADING S/A, CGC no 69.296.12710001-04, DG-31373;
PARANAIGUARA 3.241,24 3.344.64
QUIRINSPOLIS 3.005,94 3.101.83
- ZAYED INTERNACIONAL 5/A IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO, CGC n ° 63.785.66110001-90,
SAO SIMAO 1.160,33 1.197,34
DG-3/359.
ORES RANCHOS 11.084,42 11.438.01
MAURÍCIO E. CORTES COSTA ..................................... -> 70.230.12 72.470,46
GOVERNO DO ESTADO
(Of. n9 6/97)
MIRAS GERAIS
ABADIA DOS DOURADAS 4.079,33 4.209.46
AGUA COMPRIDA 350,33 361.50
INSTITUTO NACIONAL DE METROLOGIA, ASUANIL 1.578,18 1.628,53
ALFENAS 11.259.09 11.618,26
NORMALIZAÇÃO E QUALIDADE INDUSTRIAL ALPINOPSLIS 3.085,00 3.183,41
ALTEROSA 1.379,12 1.423,12
DESPACHO DO PRESIDENTE 11.625,98 11.996,80
ARAGUARI
Em20 de dezembro de 1996 AREADO 2.553,18 2.634.63
Processo INMETRO/XER 52600.004362/96. BOA ESPERANCA 10.408.70 10.740,82
Ratifico a dispensa de licitação, com fulcro no artigo 24, inciso IV, da Lei n° 8.666, de 2110611993 para que seja BOTELHOS 207.15 213,76
publicado nos jornais O Globo, Correio Braziliense e O Estado de São Paulo, Edital de Concurso Público a ser CABO VERDE 291,45 300,75
oferecido por esta Autarquia. CACHOEIRA DOURADA 955,05 985,52
CAMPINA VERDE 174,70 180,27
JULIO CESAR CARMO BUENO CAMPO BELO 1.051,62 1.085,17
(Of. n9 7/97) CAMPO DO MEIO 5.699,70 5.881,60
CAMPOS GERAIS 5.816,96 6.002,52
CANA VERDE 1.491.05 1.030.61
CANAPOLIO 323,40 333,72
CANDEIAS 500,27 516.23
CAPINOPOLIO 635,36 676,27
4.063,76 4,193.39
Ministério de Minas e Energia CAPITOLIO
CARMO DO RIO CLARO
CARRANCAS
15.938,05
482.20
16.446,48
497,58
CASCALHO RICO 10.393,28 10.724,83
CASSIA 2.433.02 2.510,64

SECRETARIA DE ENERGIA CENTRALINA 72,53

87.26
74,84
90,04
CLARAVAL
Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica CONCRICAO DAS ALAGOAS 237.14 244.71
CONQUISTA 4,61 4.76
PORTARIA N9 2, DE 8 DE JANEIRO DE 1997 COQUEIRAL 359,80 371,28
O Diretor do Departamento Nacional de Águas e Energia CRISTAIS 6.224,84 6.423,41
Elétrica-DNAEE, no uso de suas atribuições regimentais, e com base no DELFINOPOLIO 5.142,69 5.306,74
disposto na Lei n° 7.990, de 28 de dezembro de 1989; na Lei 8.001, de DIVISA NOVA 353,80 365,08
13 de março de 1990; e no Decreto n° 1, de li de janeiro de 1991, DOURA000IJARA 6.581,41 6.791,36
ELOI MENDES 1.198,85 1.237,09
resolve:
ESTRELA DO SUL 1.114,82 1.150.38
Art. 1 2 Publicar os valores , destinados aos Estados, FAMA 1.071,90 1.106.09
Municípios, DNAEE e Ministério da Ciência e Tecnologia, constantes das