QUAL A MANEIRA MAIS EFICIENTE DE PROVER DIREITOS

FUNDAMENTAIS: UMA PERSPECTIVA DE DIREITO E ECONOMIA?

Luciano Benetti Timm***

INTRODUÇÃO

Um dos debates mais importantes hoje no Direito Constitucional diz respeito à

vinculação das diversas formas do Estado (executivo, legislativo e judiciário) aos
chamados direitos fundamentais. E essa discussão é fundamental diante de todos os
problemas de justiça social encontráveis no Brasil (sendo a histórica concentração de
renda um dos mais visíveis e problemáticos).

A doutrina brasileira caminha para um consenso de que estes direitos

fundamentais, com previsão constitucional, envolvem não apenas direitos negativos
(abstenções do Estado na esfera privada) – também chamados de direitos de proteção -,
bem como os deveres positivos ou prestacionais (atuações do Estado na prestação de
serviços públicos) – seja de maneira direta, seja pela via indireta das concessões e
permissões.

Os constitucionalistas também têm admitido (em maior ou menor grau) a

discussão sobre os limites orçamentários à consecução de serviços públicos à
coletividade – via o chamado princípio da reserva do possível, transplantado do debate
constitucional alemão que tanto tem influenciado os constitucionalistas brasileiros.

Os autores mais comprometidos com o modelo de Estado Social empenham-se

em classificar os direitos fundamentais – essenciais e não essenciais ou absolutos e
***
Advogado. Pós Doutor pela U.C. Berkeley. Master of Laws (LLM) pela Universidade de Warwick.
Mestre e Doutor em Direito pela UFRGS. Professor Adjunto da PUCRS. Professor do PPGD da Ulbra.
Membro da Associação Latino Americana e Caribenha de Direito e Economia (ALACDE) e Vice
Presidente do Instituto de Direito e Economia do Rio Grande do Sul (IDERS). O autor gostaria de
agradecer as valiosas contribuições do Prof. Bruno Salama da FGV-SP, que inclusive disponibilizou seu
texto inédito “O que é “Direito e Economia”? Uma introdução à epistemologia da disciplina para o
estudante, o profissional, e o pesquisador em Direito”, no prelo. Finalmente o autor agradece à ULBRA
que financiou os estudos de pós doutoramento junto a U.C. Berkeley, quando foi escrito o presente
ensaio. O autor agradece ainda ao Prof. Robert D. Cooter pela supervisão em Berkeley e pela pequena
bolsa do Departamento de Law, Business and the Economy, Boalt Hall School of Law, U.C. Berkeley.
 
.

1
relativos – de modo a que nos primeiros, não possa haver alegação de restrições
orçamentárias na sua implementação, já que dizem respeito ao mínimo existencial à
dignidade humana. Além do mais, buscam aplicar os direitos fundamentais no âmbito
do Direito Privado, essencialmente nos contratos (previdência privada, planos de saúde,
relações bancárias) e na propriedade. Com isso, mais direitos fundamentais seriam
implementados.

O objetivo deste artigo é fazer uma análise dessa discussão por outro ângulo, ou
seja, através da lente da chamada análise econômica do Direito (Law and Economics).
Esse método de análise de problemas jurídicos é hoje dominante no circuito acadêmico
norte-americano e vem aos poucos sendo conhecido no Brasil em razão de obras
desbravadoras nessa temática.

Contudo, como nos Estados Unidos a sua Constituição Federal não prevê
direitos sociais expressamente no texto constitucional e nos precedentes da Corte
Suprema1, sua doutrina jurídica acaba muitas vezes por não abordar o tema do custo dos
direitos constitucionais.2 Realmente é difícil imaginar uma ação contra o governo norte-
americano para obrigá-lo a fornecer medicamentos, disponibilizar vagas em hospitais,
etc. Assim, a doutrina brasileira que tem trabalhado à luz da análise econômica do
Direito (naturalmente ainda bastante espelhada na discussão norte-americana), não tem
ainda refletido sobre sua aplicação ao Direito Constitucional brasileiro.

Não se trata aqui, portanto, de pôr em discussão a essencialidade dos direitos

sociais para a sociedade. Não se trata igualmente de questionar a sua importância. Mas
se trata sim de buscar a melhor maneira de fazê-lo, ou seja, de haver maior eficiência
(no jargão econômico). Nota-se inclusive que eficiência não é apenas um valor para

1
Como admite o próprio defensor do Welfare State nos Estados Unidos em SUSTEIN, , Cass R., "Why
Does the American Constitution Lack Social and Economic Guarantees?" (January 2003). U of Chicago,
Public Law Working Paper No. 36. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=375622 or
DOI: 10.2139/ssrn.375622
2
Existem as notáveis exceções de SUSTEIN, C. & HOLMES, S. “The cost of rights: why liberty depend
on taxes”. New York: WW Norton & Co., 1999 (numa tradição mais liberal no sentido norte-americano),
e a posição dentro da tradição da análise econômica do Direito de POSNER, Richard A., “The Cost of
Rights: Implications for Central and Eastern Europe—and for the United States,” In Tulsa Law Journal,
vol. 32, p. 1 e seguintes, 1996. Em abordagem um pouco diferente do custo dos direitos, mas dentro da
perspectiva da análise econômica, ver Robert D. Cooter. The Strategic Constitution. , 1999, disponível o
acesso em http://works.bepress.com/robert_cooter/51.

2
economistas ou para o mercado, mas obriga o próprio Estado (art. 37 da Constituição
Federal).

Numa perspectiva de Direito e Economia, os recursos orçamentários obtidos por

meio de tributação são escassos e as necessidades humanas a satisfazer ilimitadas. Por
essa razão, o emprego daqueles recursos devem ser feitos de modo eficiente a fim de
que possam atingir o maior número de necessidades pessoais com o mesmo recurso.

Esse ponto de partida é importante porque ele indicará alguns importantes

caminhos para o debate dos direitos fundamentais no país. Primeiro ele apontará para o
modo mais eficiente de implementação desses direitos fundamentais. Segundo, ele
apontará os melhores critérios de escolha. Ainda, ele poderá indicar inclusive a maneira
mais eficiente de implementação de direitos sociais se o caminho for o Poder Judiciário.
Não sem antes fazer uma introdução à análise econômica do Direito, já que trata de
modo não usual de pensar os problemas jurídicos no país.

I – INTRODUÇÃO AO DIREITO E ECONOMIA

Por que o Direito deveria dialogar e se aproximar da Economia? Brevemente,

em primeiro lugar, porque a Economia é a ciência que descreve de maneira
suficientemente adequada o comportamento dos seres humanos em interação no
mercado, que é tão importante para a vida real em sociedade. Em segundo lugar, porque
a Economia é uma ciência comportamental que atingiu respeitável e considerável
padrão científico, sendo hoje uma das grandes estrelas dentre as ciências sociais
aplicadas pelo grau de comprovação matemático e econométrico dos seus modelos. 3 Em
terceiro lugar, a Ciência Econômica preocupa-se com a eficiência no manejo dos
recursos sociais escassos para atender ilimitadas necessidades humanas – que é um
problema-chave quando se falam de direitos sociais ou mais genericamente
fundamentais.

Normalmente o problema apontado para os juristas frente à Economia, é que ela

rejeitaria a noção de justiça, a qual, por sua vez, seria a preocupação fundamental do
3
COOTER, Robert e ULEN, Thomas. “Law & Economics”. Boston, Addison Wesley, 2003, p. 10.

3
Direito. No entanto, se pensarmos que a ineficiência provoca desperdícios em uma
sociedade, certamente não seria justo que os recursos da sociedade fossem gastos sem
maximizar a sua utilização social.4

Outro problema muitas vezes trazido pelos juristas como resistência à Ciência
Econômica seria o descomprometimento ético do individualismo metodológico
econômico. Entretanto, como alerta o prêmio Nobel Amartya Sen5, esta confusão entre
o indivíduo agir em seu próprio interesse (individualismo) e descurar da ética com este
objetivo é uma das grandes injustiças que se fez ao longo da história com o pensamento
econômico (fundamentalmente de Adam Smith), que era, como todos sabem, professor
de Ética na Escócia. Smith, como qualquer bom filósofo, jamais defendeu que os
indivíduos devam se comportar de qualquer maneira no mercado. Sabe-se hoje que,
mais do que nunca, quanto maior a confiança entre as pessoas, melhor o ambiente para
o desenvolvimento das relações econômicas.6

Ademais, quanto ao bem comum, não se deve mesmo dar esta tarefa
isoladamente ao mercado e às relações econômicas. O que estes podem fazer, de regra,
é gerar riqueza. A atribuição do bem comum e a repartição das riquezas, desde
Aristóteles7, é essencialmente tarefa do sistema político e da democracia. Daí a
combinação perfeita para o equilíbrio social entre democracia política e economia de
mercado tão bem defendida por Hayek8 ou mesmo a idéia do “desenvolvimento como
liberdade” de Sen9. E certamente deve a Ciência Econômica orientar as decisões em
favor do bem comum, evitando desperdícios de recursos públicos (leia-se eficiência), ou
mesmo evitando discussões por vezes meramente retóricas e vazias.

4
Ver todo o capítulo I de POLINSKY, Mitchell. “Introducción al análisis económico del derecho”.
Barcelona, Editorial Ariel, 1985.
5
SEN, Amartya. “Sobre Ética e Economia”. 3ª impressão, São Paulo, Companhia das Letras, 2002.
6
FUKUYAMA, Francis. “Trust: The social virtues and the creation of prosperity”. Nova Iorque, Free
Press, 1995.
7
ARISTÓTELES, “A ética”. São Paulo, Editora Atenas, s/d. ARISTÓTELES, “Retórica”. Lisboa,
Imprensa Nacional, s/d. Ver sobre Aristóteles, BERTI, Enrico. “As razões de Aristóteles”. São Paulo,
Loyola e também PEREIRA, Oswaldo Porchat. “Ciência e dialética em Aristóteles.” São Paulo, Editora
Unesp, 2000
8
HAYEK, Friedrich A. The Constitution of liberty. Chicago: The University of Chicago Press, 1997; do
mesmo autor, O caminho da servidão. 5ª ed., Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1990. Trad. Leonel
Vallandro; Law, legislation and liberty. The mirage of social justice. Chicago: University of Chicago
Press, v. 2, 1995.
9
SEN, Amartya. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo, Companhia das Letras, 2000.

4
 Para não ficar uma discussão por demais abstrata, consideremos a definição de
Rachel Sztajn7 que define eficiência assim: "Eficiência significa a aptidão para obter o
máximo ou o melhor resultado ou rendimento, com a menor perda ou o menor
dispêndio de esforços; associa-se à noção de rendimento, de produtividade; de
adequação à função.". Em suma: é a busca pelo ótimo, evitando-se o desperdício na
utilização de recursos.

Mas não se trata apenas de uma discussão acadêmica. O compromisso do Estado

brasileiro com a eficiência no dispêndio de recursos públicos é hoje uma imposição
constitucional (art. 37, CF).

Mas se isso tudo é verdade, então por que os juristas brasileiros resistem à
economia?

Não se tem notícias de explicações científicas demonstradas estatisticamente e

ou por meio de questionários confiáveis. Não sendo este o escopo do presente trabalho,
cabe aqui apenas sugerir algumas explicações (enquanto aquele estudo científico não
chega ao nosso conhecimento): a) a dificuldade ou resistência da maioria dos estudantes
de Direito com as ciências exatas; b) maus cursos de economia oferecidos dentro das
faculdades de Direito; c) más experiências de operadores do Direito em épocas
pretéritas de choques econômicos heterodoxos feitos ao arrepio da ordem jurídica e sem
o menor respeito por princípios e valores constitucionais (como o caso do “Plano
Collor” por exemplo).

Esse preconceito deve ser vencido e se outros campos interdisciplinares

conquistaram espaço no Direito (como a Sociologia, a Política, a Teoria do Estado, a
Filosofia), o mesmo deve acontecer com a Economia. É o tempo de “celebrar a
convergência” entre Direito e Economia na feliz expressão de Gustavo Franco cunhada
no prefácio da obra por nós organizada sobre o mesmo tema.10

Desse modo, podemos concluir que a Economia tem contribuições importantes

ao Direito, sendo a eficiência uma imposição jurídica e econômica ao gasto público.
7
ZYLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Rachel (Orgs). Direito & Economia. Rio de Janeiro: Campus, 2005.
p. 83.
10
Prefácio na obra TIMM, Luciano (org.) “Direito e Economia”. São Paulo: IOB-THOMSON, 2005.

5
 E com relação à discussão sobre as políticas públicas relacionadas à promoção
dos direitos sociais a abordagem não pode diferente. Não é a essencialidade da
necessidade (e do direito social positivado) que deve ser o ponto de partida para o
problema, ela deve sim o ponto de chegada. Por isso os direitos sociais são consagrados
em normas programáticas, que estabelecem justamente metas, resultados a serem
obtidos pela sociedade e pelo seu governo em um determinado espaço de tempo.

A Economia pode contribuir com o planejamento do gasto público no orçamento

do Estado, permitindo eleger prioridades de gastos sociais e fazer eleições que por vezes
podem soar “trágicas”, mas sempre dentro da realidade de que existirão necessidades
sociais que não poderão ser atingidas em sua totalidade pelos governos. E o gasto com
prioridades sociais, que atendam a um maior número de beneficários mais necessitados,
evitando o desperdício, tenderá a ser a melhor solução e, portanto, a mais justa.

Normalmente contra esse argumento da escassez de recursos vem o senso

comum contra fático do brasileiro de que o país é rico e o grande problema é a
corrupção e ou a má distribuição de renda. Assim, basta que um juiz dê uma ordem e o
membro do poder executivo “dará um jeito” de conseguir as verbas sob o risco iminente
de ser preso já que “dinheiro há, o problema é que ele é mal administrado”. Talvez isso
não devesse ser enfrentado por um artigo com pretensão científica. Mas de tão freqüente
e repetido nas salas de aula por alunos do Direito está se tornando uma verdade que
merece ser rejeitada (parcialmente).

Este senso comum peca na premissa. O Brasil tem bastante diferença social sim,
mas por outro lado tem mobilidade social alta 11 – o que indica dispersão da renda ao
longo do tempo. E o Brasil infelizmente não é um país rico. Se a distribuição de renda
fosse perfeita (máxima e eficiente) nós chegaríamos a uma distribuição de renda igual à
renda per capita do país que hoje é de cerca de R$ 12.000,00 a R$ 14.000,00 (cerca de

11
Para um exame científico detalhado, foi consultado José PASTORE e Nelson do VALLE SILVA.
Mobilidade social no Brasil. São Paulo, Macron Books, 2000. Maria Celi SCALON. Mobilidade social
no Brasil: padrões e tendências. Rio de Janeiro, Revan, 1999.

6
U$ 7000,00) por ano, portanto, longe ainda de países ricos (que ficam na casa dos U$
20.000,00).

Quanto à corrupção, ela realmente atrapalha, muito embora os níveis de

corrupção do país sejam médios, comparado a outros países em desenvolvimento
(transparência internacional)12. Em verdade, os economistas podem divergir sobre as
causas da corrupção e a qual o percentual do crescimento do PIB e da redistribuição da
riqueza é afetado por ela, mas isso não deve passar de 10%, portanto não é infelizmente
isso que resolverá, por si só, o problema das injustiças sociais (o que não significa que
não deva ser combatido evidentemente).13

Afastadas, assim, as análises simplistas dos problemas sociais brasileiros e do

longo caminho a ser percorrido até que exista uma aceitável redistribuição de riqueza.
Nessa via, o papel do Estado é relevante na promoção de direitos sociais. O
planejamento da ação do Estado, mediante a racionalização no uso dos recursos é uma
necessidade.14

Isso não pode ser feito de costas para as contribuições da Ciência Econômica
especialmente se se tiver em conta o sistema econômico pelo qual optou o constituinte
de 1988.

A inescapável conclusão é que a forma de organização social (inclusive da

produção e do consumo de riquezas) é o capitalismo – art. 170, CF.

12
Segundo a pesquisa da transparência internacional, o Brasil ficou em 2007 em 72º lugar em 180 países
pesquisados. No entanto, é importante notar que China e Índia, países grandes como o Brasil, mas
atualmente com maior taxa de desenvolvimento econômico, tem mais ou menos o mesmo índice. Ver
tabela em http://download3.globo.com/flash/jornalismo/politica/2007/09/CPI_2007_Tables_Sources.pdf.
13
Sugere-se aqui a leitura de DA SILVA, Marcos Fernandes. “A economia política da corrupção no
Brasil”, São Paulo, Editora SENAC, disponível em http://books.google.com/books?hl=pt-
BR&lr=&id=OYqHZIdla14C&oi=fnd&pg=PA11&dq=%22Silva%22+%22A+economia+pol
%C3%ADtica+da+corrup%C3%A7%C3%A3o+no+Brasil
%22+&ots=38ZZr8KSRP&sig=mQ4zBkczkdymMSNTQJoADRUsyhI#PPA11-IA3,M1.
14
Segundo o entendimento de MOREIRA, planejamento é forma de ação estatal, caracterizada pela
previsão de comportamentos econômicos e sociais futuros, pela formulação explícita de objetivos e pela
definição de meios de ação coordenados mediante o qual se procura ordenar o processo econômico
(mercado). Ele Deve tornar previsível a atuação estatal e diminuir incertezas, instrumentalizando a
intervenção estatal e ainda deve dar vazão à racionalidade e eficiência nas políticas públicas. Cf.
MOREIRA, Egon B. “Anotações sobre a História do Direito Econômico Brasileiro (Parte II: 1956-
1964)”, In Revista do Direito Público da Economia, vol. 11, p. 121 e ss., 2005.

7
 Nesse sistema capitalista, as decisões dos atores sociais são tomadas
fundamentalmente em um ambiente de mercado, cujo critério fundamental, além de
aspectos comportamentais e psicológicos15 tem como referencial o preço.

Assim, numa economia capitalista e monetizada tudo passa a ter um preço para
disponibilização e para utilização das pessoas. Portanto, mesmo que o constituinte
entenda que exista um serviço público que deva ser prestado pelo Estado ou por alguma
entidade privada que sirva como sua concessionária ou permissionária, em razão da sua
essencialidade, ou alguma forma de assistência social pela concessão de bolsas ou
rendimentos, este serviço custará um preço e este preço terá que ser pago em moeda
(aos fornecedores, servidores, etc). De modo que a realização de direitos sociais (como
quaisquer outros) – via serviços públicos e políticas assistenciais – tem um custo, o qual
será suportado pelo recolhimento de tributos e de contribuições sociais (doravante nos
referiremos basicamente a expressão tributos para compreender estas duas modalidades
de exação fiscal porque sua eventual distinção técnica não afeta os argumentos).

II. APLICAÇÃO DA ANÁLISE ECONÔMICA AOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS

Não há como negar que a Constituição obriga a implementação pelo Estado de

direitos sociais de natureza fundamental como educação, saúde e mesmo um certo grau
de assistencialismo social. Nem poderia ser diferente diante da preocupação do
constituinte com a justiça social e da adoção de um modelo social de Estado (Welfare
State).

Sobre a definição do termo Welfare State (empregado como sinônimo de Estado

Social), Andersen comenta que:

“(...) O Welfare State tem sido abordado tanto estritamente quanto

amplamente. Aqueles que assumem uma visão estreita, vêem-no em termos
do terreno tradicional de melhorias sociais: transferência de rendas e serviços

15
GIGERENZER, Gerd & Engel, Cristoph. “Heuristics and the Law”. Boston, MIT and Dahlen
Workshop Report, 2006.

8
 sociais (...). A visão mais ampla estrutura as suas questões em termos de
política econômica, focando seus interesses no papel do Estado de
organizador e administrador da economia (questões macroeconômicas ou
keynesianas)”.16

Como já defendemos em outra oportunidade17, a caracterização desse Estado

Social é feita por Lopes através de dois elementos: seguros compulsórios e atividades
redistributivas. “O incentivo e o planejamento econômico correspondem à atividade do
Estado promocional, quem sabe keynesiano”18, afirma Lopes. Daí ser um Estado
regulador, planejador, empreendedor e prestador de serviços. Segundo Lopes, o seguro
compulsório público é um elemento-chave para compreender o novo paradigma. Nesse
sentido, há uma transformação de mentalidade: os riscos são percebidos como fatores
sociais sobre os quais se pode tentar alguma atuação coletiva. Segundo o mesmo autor:

“O acidente é regular, estatístico, previsível, calculável, enfim, fruto das

relações sociais e não do acaso do destino. A própria pobreza deixaria de ser fruto da
natureza para se converter em risco de existência enfrentável por seguros mínimos,
rendas mínimas. O seguro público substituiria as redes familiares de solidariedade e
assistência, típicas de sociedades pré-capitalistas”.19

Dessa forma, busca-se, através de normas jurídicas, estimular formas

obrigatórias de cooperação, de solidariedade entre a comunidade, fundamentalmente
para viabilizar a convivência, a paz social, dirimir conflitos latentes. Criam-se, portanto,
mecanismos de distribuição dos benefícios sociais da vida comum. O Direito Social,
próprio do Estado Social, quer gerar justiça, permitindo a acumulação capitalista, mas
evitando alguns impactos negativos, que colocariam em risco a coesão social.20
16
Cf. ANDERSEN, Gosta Esping. “The three worlds of welfare capitalism”. Princeton, Princeton
University Press. 1990, p. 09 e ss. O mesmo autor ainda alerta que os Estados variam muito em sua
atuação “welfarista”, ainda que a maioria dos países ocidentais, a partir da década de 60 do século XX,
tenham empregado alguma política de bem-estar social. Ele atribui fundamentalmente às coalizões
políticas de classe a emergência do Welfare State. Hobsbawn, como Guidens, prefere atribuir à guerra a
principal causa das políticas de bem-estar social. Sobre o histórico do Welfare State, ver FRASER, Derek.
“The evolution of the British Welfare State”. London, Macmillan Press Ltd., 1976.
17
TIMM, Luciano. “O novo direito contratual”. RJ, Forense, 2008, no prelo.
18
Para um aprofundamento na teoria keynesiana, ver, por todos, ROBINSON, Joan. “Contribuições à
Economia Moderna”. Rio de Janeiro, Zahar Editores, S.A., 1978 e DILLARD, Dudley. “A teoria
econômica de John Maynard Keynes”. São Paulo, Livraria Editora Pioneira, 1964
19
Cf. LOPES, “Direito do Consumidor e privatização” p. 119. ss.
20
Cf. LOPES, José Reinaldo de Lima, “Direito do Consumidor e privatização”. In Revista de Direito do
Consumidor, vol. 26, p. 119 e ss.

9
 Complementando essa visão, Barroso defende que o Estado Social assume
diretamente alguns papéis na atividade econômica com o fim de promover o
desenvolvimento econômico e social e outros papéis de cunho regulatório e distributivo,
com o intuito de preservar o mercado e amparar aqueles que ficaram de fora do sistema
(na linguagem keynesiana significaria estimular o pleno emprego).21

Isso não significa dizer que acreditamos que esta seja a melhor forma de
organização do Estado. Já defendemos em outra oportunidade que o Estado deve se
adaptar aos novos momentos, à globalização, à sociedade da informação. Mas o que está
em discussão no momento é (enquanto estiver em vigor a presente constituição) levar a
sério o texto constitucional, que é welfarista, buscando a forma de interpretação e de
operacionalização que leve à melhor promoção e implementação de direitos sociais
(repete-se, a mais eficiente).

Portanto, a pergunta é, até onde e qual o melhor modo de se promoverem os

direitos sociais e a assistência social prevista na Constituição Federal brasileira?

Nosso argumento é que este é um papel essencialmente do Estado, como é típico

do modelo welfarista, e mais especificamente é tarefa do Poder Executivo mediante
políticas públicas racionais e eficientes que levem a sério o gasto público (que inclusive
poderá ser aprioristicamente controlado, via orçamento, pelo Ministério Público, pelas
organizações sociais etc).

Isso não exclui o papel residual do terceiro setor e das Organizações da

Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), que são tipicamente pessoas jurídicas de
Direito Privado. Entretanto, a sua sobrevivência ainda está atrelada direta ou
indiretamente ao governo, pois ou elas recebem recursos diretamente dele por meio de
“convênios” – que é a expressão da Lei das OSCIP – ou recebem doações de pessoas
privadas, mas cujo incentivo muitas vezes é o benefício fiscal (falou-se em incentivo e
não em única motivação).

21
BARROSO, Luís Roberto. “Temas de Direito Constitucional”. 2ª ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2002, p.
389 e ss. No mesmo sentido, SARMENTO, Daniel. “Direitos Fundamentais e Relações Privadas”. Rio de
Janeiro, Editora Lumen Júris, 2004, p. 31 e ss. Ver ainda BERCOVI, Gilberto. “Constituição Econômica
e Desenvolvimento”. São Paulo, Malheiros, 2005.

10
II.A) O MELHOR MECANISMO DE JUSTIÇA SOCIAL É A TRIBUTAÇÃO

Defendemos que o serviço público e a assistência social prestados pelo Estado

ou por suas concessionárias ou permissionárias (neste último caso dentro da lógica do
mercado) com o subsídio dos impostos é a forma mais eficiente de promoção do texto
constitucional e, portanto, dos direitos sociais.

Contrariamente a isso, muitos autores, no entanto, tendem a defender que a

necessidade de implementação dos direitos fundamentais torna imperiosa a aplicação
dos dispositivos constitucionais mesmo no âmbito das relações privadas (contratuais,
propriedade, etc). Seria esse o remédio necessário para combater a “injustiça social” e
promover a dignidade humana. Ou seja, um mecanismo de implementação de justiça
redistributiva mediante a transferência de riquezas entre privados.

A análise econômica do Direito ensina que a publicização do Direito Privado, ou

seja, a aplicação de critérios de justiça redistributiva no âmbito das relações privadas
como nos contratos e na propriedade, em busca de “justiça social”, embora viável em
tese, não é a maneira mais eficiente de implementação de direitos sociais. Segundo esta
doutrina, a melhor maneira de redistribuir renda, como dito, é a tributação. 22 Portanto,
pode ser mais recomendável “descontitucionalizar” o Direito Privado a fim de que o
mercado funcione com mais liberdade e gerando mais renda, com o fim de, ao cabo,
gerar maior base de cálculo tributável.

Isso porque, em primeiro lugar, a tributação (especialmente a de renda e não

impostos indiretos que podem ser perversos) atinge a desigualdade com precisão e a
todos, ao passo que a redistribuição via Direito Privado recai numa média grosseira.
Nesse diapasão, pode ser que o mais rico nunca seja desapropriado, nem processado em
juízo. Pode ser que os tribunais, tratem por acaso, uma ação contra uma pessoa mais rica
com maior condescendência que de outra menos rica (por que os juízes foram diferentes
em cada um dos casos). Ao passo que na tributação de renda, todos aqueles que ganham
x reais, pagarão y% de imposto de renda.
22
Cf. COOTER & ULLEN, op. cit., p. 111 e seguintes. Merece também referência a
obra do Professor SHAVELL, Steven M. Foundations of Economic Analysis of Law. Cambridge,
Belknap Press of Harvard University Press, 2004.

11
 Em segundo lugar, porque a tentativa de redistribuição pode não trazer os efeitos
sociais desejados, já que as partes sempre poderão renegociar os termos do contrato ou
da desapropriação (como se teve notícia em alguns dos assentamentos rurais no Brasil
inclusive) e despejar o custo da redistribuição na sociedade (como via aumento de juros
no cheque especial, no prêmio do seguro, etc).

Em terceiro lugar, a redistribuição de riquezas no âmbito do Direito Privado (via

intervenção nos contratos, na propriedade) não ocorre sem custos de transação (custos
de informação, de negociação, de monitoramento, de fazer cumprir promessas). Como
diz o Prof. Cooter, para cada real que se transfere de alguém para outra pessoa, outro
real é gasto nesse custoso processo de transferência.

Isso porque a justiça distributiva via Direito Privado tende a exigir sempre uma
ação judicial (seja coletiva, seja privada). Um sistema de redistribuição de renda que faz
necessário o recurso a um tribunal é uma forma ineficiente e dispendiosa de política
pública e social, pois ela faz depender a implementação de um direito de um
procedimento longo, necessariamente custoso para a sociedade e para o indivíduo
litigante. A parte (e a sociedade) tem que gastar com advogados, burocracia das cortes e
com os servidores envolvidos no processo (juízes, promotores, escrivães).

Ao contrário, a tributação tende a ser mais eficiente porque conduzida pelo

Poder Executivo, cuja atuação permite serem atingidas classes indeterminadas e gerais
de pessoas que não precisariam de um novo procedimento para ver garantido um direito
seu, bastando se matricular na escola, ir ao hospital, etc.

De modo que as políticas públicas devem ser conduzidas em regra pelo Poder
Executivo, tendo em conta o lastro tributário instituído pela via fiscal. É ela que decidirá
se o melhor será a instituição de bolsas família, investimento em educação, etc. Nesse
sentido, estudo recente ainda não divulgado do Instituto de Planejamento Econômico
Aplicado do Ministério do Planejamento sobre os últimos dados demográficos e
estatísticos colhidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística de 2006
demonstra o efeito redistributivo da assistência e da seguridade social no Brasil, que
sabidamente é sustentada pela iniciativa privada (empresa e trabalhadores). Segundo a

12
conclusão do IPEA, esse sistema de bem estar social sustenta mais de dezessete milhões
de brasileiros acima da linha de pobreza (ou seja, sem este auxílio do governo, estas
pessoas seriam miseráveis). Pode ser até que o Instituto Nacional de Seguridade Social
custe mais para os contribuintes do que o benefício que está gerando para os mais
pobres, mas é difícil pensar em redistribuição de renda com esta efetividade feito pela
justiça.

Sem falar que é o modo mais democrático, pois as escolhas de emprego dos
recursos escassos obtido dos agentes privados será alocado para aquelas necessidades
sociais prioritárias, não aos olhos de uma pessoa (juiz, promotor, governante), mas aos
olhos da sociedade que votou naqueles representantes que estão conduzindo as políticas
públicas.

Ademais, o Poder Judiciário porque preso a um processo judicial (e de seus

princípios como a demanda, o contraditório, a ampla defesa) não pode fazer
planejamento, que deve ser a base das políticas públicas, como já defendido, pois esta
permite visualizar objetivos, prever comportamentos e definir metas. Somente um
planejamento sério, que envolva profissionais da área de administração, economia e
contabilidade poderá permitir eficiência no emprego de recursos públicos (ou seja,
como já dito, atingindo um maior número de pessoas com o mesmo recurso proveniente
de tributação).

E mais, as decisões judiciais geram “efeitos de segunda ordem”. Vale dizer,

juízes não apenas solucionam a lide, isto é, pacificam o conflito posto no processo pelo
contraditório como dizem os processualistas, mas também geram precedentes e afetam
as expectativas dos agentes privados. Os efeitos sentenciais podem ser denominados de
“externalidades” no jargão dos economistas. Estas conseqüências podem ser positivas
para a sociedade ou negativas. Por isso devem ser levadas em consideração pelos órgãos
decisórios.

Quanto ao argumento de que os juízes brasileiros não produzem normas

jurídicas, mas apenas aplicam a lei ao caso concreto, não estando vinculados a
precedentes de cortes superiores como seus pares norte-americanos, isso não é bem
verdade. O sistema processual constitucional caminha para uma maior vinculação de

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juízes brasileiros a precedentes de cortes superiores como o mecanismo da súmula
vinculante instituído na Emenda Constitucional 45 de 2004. E isso é positivo inclusive
sob a ótica econômica, pois traz mais previsibilidade e “calculabilidade” em sentido
weberiano ao sistema. Não se deve esquecer, como já dito neste ensaio, que o regime
econômico eleito na Constituição é o capitalista (Constituição Federal, art. 170, 173 e
174).

II.B) EFICIÊNCIA E DIREITOS FUNDAMENTAIS A MELHOR

PONDERAÇÃO

Então, concluiu-se até aqui que o modelo de Estado concebido pela Constituição
Federal, faz com que se admitam verdadeiros deveres jurídicos prestacionais (de serviço
e assistenciais) em favor da coletividade. Se é verdade que se deve procurar uma
interpretação que garanta ao máximo o respeito aos direitos fundamentais, por outro
lado, isso não significa uma leitura de curto prazo, que não reflete sobre o futuro. A
realidade orçamentária não pode ser compreendida como peça de ficção. O desperdício
de recursos públicos, em um universo de escassez, gera injustiça com aqueles potenciais
destinatários a que deles deveriam atender.

Esse conflito entre opções trágicas aparece na literatura jurídica constitucional

sobre a conhecida teoria da “colisão de princípios ou de direitos fundamentais”.23 Sem
aprofundar demais a discussão, nessa linha de pensamento, a solução do problema
jurídico em questão passa por uma ponderação de princípios diante do caso concreto
avaliando-se as circunstâncias e o peso de cada princípio em um processo
argumentativo que acontecerá em um tribunal. Entretanto o método argumentativo
proposto por esta escola é fundamentalmente retórico-discursivo e não oferece guias
interpretativos, nem critérios desejáveis de previsibilidade e nem mesmo de precisão
quanto ao melhor resultado à sociedade daquele debate que acontecerá no tribunal no
caso concreto.

23
ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estúdios Políticos y
Constitucionales, 2001.

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 Para resolver o mesmo problema de colisão de princípios, qualquer um dos
métodos oferecidos pela análise econômica certamente indicaria que existem “escolhas
trágicas” a serem feitas.24 Se os recursos são escassos, certamente nem todas as
necessidades sociais de saúde, educação, lazer serão atendidas. O diagnóstico, portanto,
de colisão de direitos está correto e descreve bem a normatividade do texto
constitucional. Entretanto sua proposição para solução do problema é insuficiente.

A sua solução, ou, em outras palavras, a ponderação concreta deve estar

comprometida não só com a disputa argumentativa (melhor argumento apresentado),
mas também com o resultado (a solução em jogo que tende a atender de modo mais
abrangente um maior número de pessoas necessitadas dos recursos sociais (maior
utilidade social e, portanto, de eficiência paretiana). Por exemplo, pode ser mais
eficiente diminuir a mortalidade infantil na África empregando os escassos recursos
existentes em combater a desidratação do que a AIDS, se maior número de crianças
morrerem da primeira causa e ela for mais barata de combater.

Assim, uma escolha trágica diz respeito a como gastar os insuficientes recursos
da Secretaria Estadual da Saúde do Rio Grande do Sul. Os recursos deverão ir para
campanha contra cigarro ou para construir hospitais? Ou não seria mais recomendável
pagar melhor ou médicos ou então contratar novos funcionários? Ou quem sabe não
deveria ser investido em prevenção de acidentes de transito, dado o custo social dos
acidentes? A solução desse problema não se dá pelo melhor argumento (retoricamente
falando). Somente uma cuidadosa análise de custo-benefício de cada gasto, de cada
política pública alternativa, feita por economistas, médicos, gestores, pode indicar o
melhor caminho, aceitando-se a triste premissa de que nem tudo estará protegido.

Mas uma vez tomada a decisão, ela deve valer para todos, impessoalmente. Pois
realmente o maior problema do país parece ser se ater impessoalmente à regra e agir
fora da lógica do patrimonialismo estatal (que vê a coisa pública justamente como res
nullius).25 Justamente o que caracterizaria um direito como social é sua não apropriação
por um indivíduo, mas estar à disposição de toda a sociedade. De modo que o direito
24
Na mesma linha de GALDINO, FLÁVIO. Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos: Direitos não
nascem em árvores. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005; e AMARAL, Gustavo. Direito, Escassez &
Escolha . Rio de Janeiro: Renovar, 2001
25
DA MATTA, Roberto. “O que faz do Brasil, Brasil”. São Paulo, Editora Rocco,
1997.

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social à saúde é um direito de todos terem um hospital funcionando com um nível x de
atendimento, ainda que limitado (por exemplo, urgências). Não significa o direito de um
indivíduo contra todos da sociedade obter um medicamento que poderá provocar o
fechamento do ponto de saúde. Este não é um direito social ou coletivo, mas individual.

II.C) MEIO PROCESSUAL ADEQUADO

Ademais, a análise econômica do Direito, além de recomendar que as políticas

públicas governamentais tendem a ser mais eficientes do que aquelas concedidas
casuisticamente pelo Poder Judiciário, ela também aponta para o caminho das ações
coletivas, se eventualmente o objetivo for a garantia de direitos sociais via atuação da
magistratura em situações excepcionais de correção do processo democrático (e não
como regra, bien entendu).

Isso porque esta é a ação apropriada para a defesa de direitos coletivos e

transindividuais, como devem prioritariamente ser entendidos os direitos sociais, onde
justamente os direitos não devem ser apropriados por um indivíduo em prejuízo de toda
a sociedade. Como já salientado aqui, devem ser, estes direitos sociais, concedidos a
todas as pessoas que se encontrem na mesma situação fática. Não há justifica para que o
Direito dê tratamento diferenciado a pessoas que se encontrem na mesma posição
(princípio da igualdade). Por isso, a demanda individual é o pior e mais injusto caminho
para implementação de um direito social.

E a ação coletiva é este mecanismo que permite atingir todas as pessoas que se
encontrem na mesma situação fática sem a necessidade de recorrer a um sem número de
processos iguais que abarrotam as cortes com discussões idênticas.

É também a ação coletiva que enseja a consideração dos efeitos da decisão para
a sociedade. Vários interesses em jogo poderiam ser ponderados com a participação de
vários entes políticos e sociais como se daria por meio do instituto do amicus curiae (ou
seja, terceiros interessados na lide poderiam participar do feito, trazendo dados,
cálculos, argumentos). Assim, talvez não ficássemos ainda dependendo de atuações
isoladas do Ministério Público na promoção de ações coletivas e de ações civis públicas

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baseadas na opinião pessoal de promotores que muitas vezes não entram em acordo
sequer com seus pares.

Desse modo, o critério comum ao litígio individual de que o Poder Judiciário

deve ficar inerte e aguardando o ajuizamento da ação pela parte interessada não parece o
mais adequado quando estão em jogo direitos da sociedade. Nesses casos, não há que se
falar em titularidade da ação em favor de uma pessoa.

III. CONCLUSÃO

A guisa de conclusão podemos dizer que no modelo atual da Constituição

Federal brasileira o Estado está obrigado a prestar serviços públicos e assistência social
aos menos favorecidos. Dentro da arquitetura do jogo de forças à época da
redemocratização do país, entendeu-se que havia chegado o momento de repartir o bolo
(muito embora particularmente nossa opinião seja diferente do constituinte, já que
acreditamos que o bolo não cresceu o quanto poderia) e instituiu-se uma Constituição
Programática a fim de atingir aceitáveis índices de repartição de riquezas.

Sustentamos que a melhor forma do Estado cumprir este seu papel é via criação
de políticas públicas sociais e assistenciais dentro das orientações das melhores práticas
administrativas e econômicas a fim de dotar o gasto de maior eficiência (ou seja,
evitando o desperdício), atingindo um maior número de pessoas necessitadas.

Isso implica aceitar que nem todas as necessidades sociais serão supridas e que
nem todas as injustiças serão resolvidas pelo ordenamento jurídico e pelos tribunais.

Defendemos finalmente que a melhor forma de subsidiar políticas redistributivas

é via tributação da renda e não por meio do Direito Privado (“constitucionalização”),
nem por meio dos tribunais a não ser corretivamente via ações coletivas que atinjam o
mesmo universo ou grupo de pessoas.

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