Direito Dos Contratos I
Direito Dos Contratos I
Direito Dos Contratos I
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As obrigações do vendedor e do comprador constitutem-se tendo cada uma a
sua causa na outra (sinalagma genético), o que determina que permaneçam
ligadas durante a fase de execução do contrato, não podendo uma ser
realizada se a outra não o for (sinalagma funcional). Aplicam-se, por isso, à
compra e venda as regras relativas ao sinalagma contratual, como:
A excepção do não cumprimento – 428ºss
Caducidade do contrato por impossibilidade de uma das
prestações – 795º/1
Resolução por incumprimento – 801º/2, segundo o prof
Pedro Albuquerque com a expceção constante do 886º
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A forma do contrato de compra e venda
O contrato de compra e venda – 217ºss.
Em princípio, será um contrato meramente consensual, formando-se
mediante simples acordo dos contraentes – vale o princípio da liberdade de forma.
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da propriedade como uma simples consequência automática da celebração do
contrato (879ºa) e 408º/1 CC). Não há assim, no âmbito da compra e venda o
surgimento de uma obrigação de dare em sentido tido técnico, verificando-se o
efeito translativo automaticamente com a perfeição de acordo contratual.
Há que distinguir:
- um efeito real (a transmissão da propriedade da coisa ou da titularidade de
direito)
- dois efeitos obrigacionais (que se reconduzem à constituição das obrigações de
entregar a coisa e de pagar o preço).
O efeito real
A propriedade só se transfere quando o vendedor, através de um acto ou
declaração, posterior à realização do contrato de compra e venda, a transmite ao
comprador – não é um acto que se confunde com a compra e venda: é a simples
execução da venda anteriormente acordada.
Na compra e venda dotada de eficácia real – a transmissão da propriedade
é gerada ou provocada pelo próprio contrato e depende exclusivamente dele.
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1264º - consiste no meio ou forma de fazer seguir a posse com a titularidade da
coisa.
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Eventuais excepções à regra da eficácia real
O 879º inclui entre os efeitos essenciais da compra e venda a transmissão
da propriedade de uma coisa ou outro direito. O 847º considera a eficácia real
translativa (ou quoad effectum) como um elemento essencial da compra e venda.
O 408º/1 prevê a existência de excepções à regra da eficácia reeal dos contratos
translativos ou constitutivos de direitos reais.
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do direito vendido – 807º. Contudo, não tem qualquer obrigação de transmitir. O
comprador adquire por simples efeito do contrato.
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O risco no contrato de compra e venda
O facto de a transferência da propriedade ocorrer logo no momento da
celebração do contrato atribui um importante benefício ao comprador.
Tornando-se o comprador logo proprietário da coisa vendida e não apenas
credor do vendedor relativamente à sua entrega, deixa de estar sujeito ao
concurso de credores no património do vendedor em relação a essa coisa
(604º/1), uma vez que tendo sobre ela a propriedade, que é o direito pleno e
exclusivo (1305º/1).
Se o comprador adquire esse benefício, é justo que suporte também os
riscos inerentes e que, portanto, seja igualmente ele a suportar o prejuízo, caso a
coisa se deteriore ou pereça após a transmissão da propriedade.
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Os efeitos obrigacionais
A compra e venda, para além do efeito real essencial, produz dois efeitos
obrigacionais:
1) a obrigação que recai sobre o vendedor de entregar a coisa;
2) a obrigação que impende sobre o comprador de pagar o correlativo preço.
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Caso a coisa se venha a deteriorar, adquirindo vícios ou perdendo
qualidades, entre o momento da venda e o da entrega, presume-se existir
responsabilidade pelo vendedor por incumprimento dessa obrigação – 918º,
respondendo ele por esse incumprimento, a menos que demonstre que a
deterioração não procede de culpa sua – 799º/1
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Lugar de cumprimento – a caso não ocorra qualquer estipulação das
partes, haverá que distinguir consoante se trate de coisas móveis ou imóveis.
Coisas móveis – 773º, determina que a coisa deve ser entregue no lugar em
que se encontrava ao tempo da conclusão do negócio.
Nos outros casos, a coisa deverá ser entregue no domicilio do vendedor –
772º.
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Nalguns casos, porém, não é possível determinar qual o estado da coisa no
tempo da celebração do contrato de compra e venda (ex: coisas futuras ou coisa
indeterminada) – o estado em que a coisa deve ser entregue terá de ser
respectivamente o do começo da existência da coisa futura ou da especificação da
coisa indeterminada.
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3) excluem-se as partes integrantes ligadas à coisa em momento ulterior ao
da venda. O mesmo vale para os frutos produzidos depois desta data. As
coisas devem-lhe ser entregues porque é o proprietário, não o comprador,
a entrega não é decorrente do contrato. Em caso de reticência do
vendedor, deverá o comprador lançar mão da acção de reinvidicação ou
das acções possessórias (não pode recorrer à de incumprimento do
contrato) – só assim não será se as partes decidirem incluir a obrigação de
entregar as coisas ligadas ou produzidas, pelo objecto vendido depois da
venda, entre os vínculos contratuais.
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Se não existir entrega da coisa, há transmissão da coisa por constituto
possessório? 1263º/c e 1264º. – a possibilidade é admitida por Menezes Leitão,
não como regra. Como consequência, face à concepção objectivista: interpreta o
1251º - entende que o vendedor como possuidor em todas as hipóteses nas quais
exerce poderes de facto sobre a coisa, apenas passando a detentor se for
convencionado que passará a possuir em nome do comprador – 1253º/c.
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entrega da coisa por parte deste. A obrigação de pagamento do preço
corresponde a uma obrigação pecuniária – 550ºss.
A assunção desta obrigação no contrato de compra e venda faz nascer na
esfera do vendedor um direito de crédito sobre o comprador, ficando o vendedor
apenas proprietário de espécies monetárias correspondentes aquando do
cumprimento da obrigação.
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A obrigação de pagar o preço é sujeita à prescrição ordinária de vinte anos
– 309º
A obrigação de pagamento do preço encontra-se colocada em nexo de
reciprocidade com a entrega da coisa, pelo que, constituindo a compra e venda
um contrato sinalagmático, o não cumprimento da obrigação de pagamento do
preço poderia dar lugar à resolução do contrato por incumprimento, de acordo
com o 801º/2 do CC.
O 886º - restringe essa faculdade – no caso de ter sido definitivamente
efectuada a atribuição patrimonial do vendedor – através da transferência da
propriedade e entrega do bem – ele não poderá, em princípio, fazer reverter essa
atribuição patrimonial por meio da resolução por incumprimento, e reclamar por
essa via a restituição. As suas acções contra o comprador ficam assim restringidas
à acção de cumprimento para cobrança do preço – 817º, e respectivos juros
moratórios – 806º/1. Este regime explica-se em virtude de não ser muito
conveniente, por tornar indefinida a situação jurídica dos bens, admitir que a
transmissão da propriedade pudesse ser facilmente revertida, sempre que o
adquirente faltasse ao pagamento do preço.
Apesar de fortemente restringida, a resolução do contrato por
incumprimento da obrigação do comprador é, no entanto, possível nas seguintes
situações:
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2. ainda não ter sido entregue a coisa (mesmo que já tenha ocorrido a
transmissão da propriedade) – apesar de se ter já transmitido a
propriedade para o comprador, o contrato ainda não se encontra
totalmente executado, podendo até o vendedor recusar a entrega da
coisa, enquanto o comprador, não satisfazer a obrigação de pagar o preço
– 428º.
Determinação do preço
Segundo o prof Menezes Leitão, de acordo com o 280º/1- não é necessário
que o preço se encontre determinado no momento da celebração do contrato,
bastando que seja determinável. – 883º
Pode acontecer que num dado contrato de compra e venda as partes não
tenham estipulado um preço, nem um critério de determinação desse preço –
883º: preceito que determina o preço quando não tenha sido convencionado
pelos contraentes.
Os outorgante podem preferir que a sua determinação seja logo confiada
a uma ou outra das partes ou a terceiro – 400º.
Se tiverem sido estipulados os critérios de determinação da prestação, será
ele apurado pela parte ou terceiro, chamado a intervir, em conformidade com
esses critérios – 400º in fine. Não havendo critérios pactuados deve a prestação
ser determinada de acordo com critérios de equidade – 400º/1 segunda parte.
A tarefa da parte ou de terceiro nomeado para fixar a prestação consiste
em complementar a vontade negocial dos intervenientes, que não resulte ou
decorra do programa contratual gizado.
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Se a determinação não puder ser feita ou não tiver sido feita no tempo
devido – tribunal, 400º/2.
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Quando há um aspecto que não foi totalmente disciplinado pelas partes,
quando o deveria ter sido – critérios incompletos, quando há necessidade de
regulação que não existiu. A saída, para o prof. Pedro de Albuquerque passa pela
aplicação das regras relativas à interpretação complementadora ou numa
perspectiva de integração dos negócios jurídicos.
O preço deve ser pago, salvo disposições das partes em sentido diverso, no
momento e lugar da entrega da coisa – 885º/1. Todavia, se por estipulação das
partes ou por força dos usos e preço não tiver de ser pago no momento da
entrega, o pagamento ocorrerá no lugar do domicílio que o credor tiver ao tempo
do cumprimento – 885º/2. Tem, pois, aqui, e neste caso, aplicação a regra geral
constante do 774º, para as obrigações pecuniárias. Vale, portanto, também aqui,
o disposto no 775º e 776º.
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devedor. Esta regra é limitada pelo 886º, estabelece não poder o vendedor, salvo
convenção em contrário, resolver o contrato por falta de pagamento do preço se
tiver havido transferência da propriedade da coisa ou do direito sobre ela com
entrega da coisa ao comprador.
Fora dos casos do 886º - a resolução da compra e venda é legítima.
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Proibições de venda
Referentes a casos em que a lei veda a celebração do contrato de compra
e venda entre determinadas pessoas. Não se trata neste caso de uma situação de
vício do objecto negocial, nem de incapacidade dos sujeitos ou de ilegitimidade
das partes, mas antes situações em que é vedada, por razoes atinentes às relações
das partes entre si ou com o objecto negocial, a celebração do contrato entre elas,
admitindo-se, porém, a sua realização entre outros.
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Venda a filhos ou netos
877º/1
Se a venda vier a ser realizada está não é nula, mas apenas anulável.
A razão: evitar que, sob a capa da compra e venda, se efectuassem doações
simuladas a favor de algum ou algum dos descendentes, com o fim de evitar a sua
imputação nas respectivas quotas legitimárias, assim se prejudicando os
restantes.
Compra de bens do incapaz, pelos seus pais, tutor, curador, administrador legal
de bens ou protutor que exerça as funções de tutor
Em caso de celebrada uma compra e venda sem autorização do Ministério
Público, esta é anulável a requerimento do menor, até um an depois de atingir a
maioridade ou ser emancipado, ou, se ele entretanto falacer, pelos seus herdeiros,
excluídos os próprios pais responsáveis, no prazo de um ano a contar da morte do
filho – 1893º/1.
Caso venha a ser realizada, o negócio nulo, ainda que se trate de uma
nulidade sujeita a regime especial, na medida em que não pode ser invocada pelo
tutor ou seus herdeiros, nem pela interposta pessoa de quem ele se tenha servido
e é sanável mediante confirmação do pupilo, depois da cessação da incapacidade.,
mas somente enquanto não for declarada por sentença transitada em julgado –
1939º.
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vinculados a esse regime de bens, que passa a ser aquele com que terceiros,
designadamente os credores, podem contar. Ora, a celebração de contratos de
compra e venda entre os cônjuges poderia funcionar como uma forma indirecta
de tornear o princípio da imutabilidade das convenções antenupciais, na medida
em que por essa via facilmente bens comuns ou próprios de um dos cônjuges
poderiam ver o seu estatuto alterado, em virtude da celebração do contrato de
compra e venda.
As partes podiam simular a realização de uma doação ao cônjuge, elidindo
a regra da sua livre revogabilidade, 1765º. Efectivamente, apesar de o negócio
simulado ser nulo – 240º, sendo válido o dissimulado, 241º, em muitos casos a
prova da simulação é extremamente difícil, o que justifica que o legislador
pretenda reagir contra esta possibilidade através da proibição da compra e venda.
Entre esposados esta proibição não existe. E entre os cônjuges cessa
quando se encontram judicialmente separados de pessoas e bens.
É lícita a dação em cumprimento feita por um dos cônjuges ao seu consorte
– 1714º/3.
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Modalidades específicas de venda
Venda de bens futuros, de frutos pendentes e de partes componentes ou
integrantes de uma coisa
880ºCC e 467º/1 CComercial
A venda de bens futuros ocorre sempre que o vendedor aliena bens que
não existem ao tempo da declaração negocial, que não estão em seu poder ou a
que ele não tem direito.
Pode igualmente ter-se por compra e venda de coisa futura os outros
contratos de compra e venda referidos no 880ºCC (venda de frutos pendentes,
partes componentes ou integrantes) – coisas desprovidas, ainda, de existência
autónoma. A diferenciação entre as duas situações resulta, porém, do facto de a
transferência da propriedade se dar em momentos distintos dependendo de se
tratar de compra e venda de coisa futura stricto sensu (a transferência dá-se com
a aquisição pelo alienante da coisa), ou das outras hipóteses (a transmissão da
propriedade dá-se com a respectiva colheita ou separação).
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obrigação responderá perante o comprador por incumprimento (798º) – Menezes
Leitão.
Segundo o prof. Pedro Albuquerque – se não o fiz, por facto imputável,
responderá por inadimplemento – isso significa que até se dar a concretização do
bem o comprador não tem a ele direito.
Raúl Ventura – entendendo a venda de bens futuros como um negócio
incompleto, antes de se operar a transferência da propriedade, entende deve ficar
a indemnização limitada ao interesse negativo.
Menezes Leitão – defende estar-se perante um contrato validamente
celebrado, por isso a indemnização é limitada pelo interesse contratual negativo.
O prof. Pedro de Albuquerque sustenta - que é um negócio incompleto e
é, também, um negócio validamente celebrado, se com isso pretender expressar
não haver aqui nenhuma forma de ilicitude. Não há o impedimento, na sua
perspectiva, da produção de alguns efeitos a que tendem os negócios
incompletos, apesar de não ser a totalidade dos efeitos. Atendendo ao facto de
logo com a compra e venda de bens futuros, frutos pendentes e partes
componentes, surgir para o vendedor a obrigação de adquirir a coisa, determinar
o respectivo incumprimento culposo o dever de indemnizar pelo interesse
contratual positivo.
Tratando-se, porém, de uma impossibilidade, total ou parcial, não culposa
ou imputáveis ao vendedor, o efeito será o da extinção do contrato ou
cumprimento parcial, hipóteses em que ou o vendedor perde o direito à prestação
– 795º/1, ou a redução na medida da impossibilidade – 793º/1.
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esperança, o comprador está obrigado a pagar o preço, ainda que a transmissão
dos bens não chegue a verificar-se.
A distinção entre venda de vens futuros e a venda de esperanças: na venda
de esperanças existe uma atribuição ao comprador do risco de não se verificar a
transmissão da propriedade clausulada no contrato. Uma vez que essa atribuição
envolve uma derrogação às regras normas de distribuição do risco, tem-se
entendido que deve ser expressamente clausulada, segundo o prof. Menezes
Leitão.
Para o Prof Pedro de Albuquerque não há essa necessidade, em razão da
alteração a regra geral em matérias de relevância da vontade das partes. Saber se
a compra e venda é da coisa futura ou de mera esperança é simples problema de
interpretação da vontade das partes. Interpretação sujeita naturalmente ao
disposto nos 236º e 238º CC.
A venda de esperanças, 880º/2, é um contrato aleatório, uma vez que o
comprador tem sempre de pagar o preço, mas não tem a certeza de existir
qualquer correspectivo patrimonial nesse contrato, uma vez que corre por sua
conta e risco e verificação ou não da transmissão da propriedade.
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encontra-se integralmente formado, sendo com base nele que se vai verificar a
futura produção do efeito efeito real, sem necessidade de outras declarações. E
também não é um negócio sob condição, uma vez que a aquisição da propriedade
pelo vendedor corresponde a uma obrigação por este assumida, não se
verificando assim a subordinação dos efeitos do negócio a um efeito futuro e
incerto.
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devido o preço, ainda que os bens não existam ou não pertençam ao vendedor –
881º. As partes podem, porém, elidir essa presunção, recusando ao contrato
natureza aleatória, caso em que o preço só será devido no caso de os bens
existirem e pertencerem ao vendedor.
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é regra geral – 885º/1. Assim, o comprador apenas ficará definitivamente
constituído na obrigação de pagar o preço após a resolução da situação de
incerteza em relação à coisa, podendo nos termos gerais recusar o cumprimento
da obrigação, enquanto o vendedor não lhe efectuar a sua entrega.
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Venda com reserva de propriedade
As razões para a sua estipulação prendem-se com o facto de que,
ocorrendo entre nós a transferência da propriedade sempre em virtude da
celebração do contrato e, normalmente no momento dessa celebração, a
transmissão dos bens seja extraordinariamente facilitada em prejuízo dos
interesses do alienante. Assim, se for celebrado um contrato de compra e venda
de um bem, o comprador torna-se imediatamente proprietário do bem vendido e
pode voltar a aliená-lo, mesmo que este não lhe tenha sido entregue ou o preço
respectivo ainda não esteja pago. Ao vendedor resta apenas a possibilidade de
cobrar o preço. Este é, porém, um mero direito de crédito, que não lhe atribui
qualquer preferência no pagamento, o que implica para o vendedor ter de
concorrer com todos os credores comuns do comprador sobre o património deste
(604º/1). Assim, caso o comprador não possua bens suficientes para pagar a todos
os seus credores, o vendedor terá possibilidade de cobrar a totalidade do preço.
A compra e venda a crédito/prestações/ espera do preço apresenta-se
como um negócio que envolve elevados riscos para o vendedor, pois a celebração
do contrato acarreta para ele a mudança de uma situação de proprietário de um
bem para a de um mero credor comum, sem qualquer garantia especial, nem
sequer sobre o bem vendido.
Mas mais do que isso, a lei para facilitar a transmissão de bens e evitar que
esta seja revertida, bem através do 886º retirar ao vendedor a possibilidade de
resolução do contrato por incumprimento da outra parte – 801º/2, a partir do
momento em que ocorra a transmissão da propriedade e a entrega da coisa.
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típica de venda com reserva de propriedade, ainda que as partes ao abrigo da sua
autonomia privada, possam igualmente colocar a transferência da propriedade
dependente da verificação de qualquer outro evento, o qual pode inclusivamente
ser o pagamento de uma dívida a terceiro.
Segundo o prof Pedro Albuquerque – a cláusula de reserva da propriedade
não anda necessariamente ligada a esta modalidade de contrato de compra e
venda, é harmonizável com o pagamento integral do preço. Do mesmo modo que
o pagamento em prestações não impede a imediata transferência da propriedade
do bem vendido.
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de reserva é sempre oponível a terceiros de boa fé, opinião que o Prof. Pedro de
Albuquerque concorda.
A cláusula de reserva de propriedade pode ser celebrada em relação a
quaisquer bens móveis ou imóveis, mas estes terão que ser naturalmente coisas
específicas, e não consumíveis.
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A conservação da propriedade no vendedor até ao pagamento do preço impede
aos credores do comprador de executarem o bem, em caso de insolvência, já
que continua na titularidade do vendedor.
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procederam a nenhuma alienação do bem para eles reservado – a admissibilidade
jurídica não é perfeitamente admitida.
O prof Pedro de Albuquerque julga inadmissível a reserva de propriedade
a favor do alienante: impossibilidade de uma reserva de propriedade a favor de
quem não tem propriedade (argumento que é insuficiente sozinho). Desde logo,
o facto de, não vigora, neste aspecto, o princípio da autonomia privada. A reserva
de propriedade atribui ao comprador uma expectativa jurídica real de aquisição
limitando do mesmo passo o âmbito do direito de propriedade do alienante – vale
o princípio da tipicidade dos direitos reais do 1306ºCC.
O efeito semelhante da reserva da propriedade a favor do financiador, no
ver do Prof. Pedro de Albuquerque, consegue-se com as garantias reais do crédito.
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insusceptível de se transmitir não é ver o problema como um todo. Como efeito
dessa cláusula resulta uma determinada posição jurídica para o alienante. Antes
da compra e venda com reserva de propriedade o vendedor é proprietário. Depois
da venda passa a ter uma propriedade limitada a fins de garantia. Esta situação
jurídica não apresenta uma duplicação do direito de propriedade. Mas nem por
isso deixa de ser uma posição concreta e juridicamente tutelada referente a um
direito subjectivo do vendedor. E esse direito subjectivo é naturalmente
transmissível. Os direitos subjectivos de natureza não pessoal são livremente
transmissíveis. Por isso, na ausência de uma norma a proibir a alienação ou
transmissibilidade do direito do vendedor com reserva de propriedade é
transmissível, portanto.
Não pode funcionar a cessão de créditos vale, apenas, para os cenários nos
quais já tenha havido pagamento ao alienante por parte do terceiro. Em todos os
outros cenários, onde se não assista a ligação entre a venda com reserva de
propriedade e financiamento, a cessão pode operar. Mas mesmo hipóteses nas
quais os dois negócios surgem, de algum modo, associados a cessão de crédito
pode ser justamente a contrapartida do financiamento a realizar, tendo como
consequência a transmissão das garantias de crédito e, portanto, da propriedade
do vendedor – 582ºCC.
Em relação ao risco:
Com base na pretensão configuração como uma condição suspensiva – o
vendedor continuaria a suportar o risco pela perda ou deterioração da coisa, ainda
que esta tivesse sido entregue ao comprador. Prof Menezes Leitão: diz que esta
solução é inaceitável: a partir da entrega, o comprador fica já integralmente
investido nos poderes de uso e fruição da coisa, servindo a manutenção da
propriedade no vendedor apenas para assegurar a recuperação do bem, em caso
de não pagamento do preço. O risco deve correr por conta do comprador, pois é
quem beneficia do direito, não ficando este exonerado do pagamento do preço
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em caso de perda ou deterioração fortuita da coisa. Mas nada impede, 589ºss, o
credor, que recebe a prestação de terceiro, de o sub-rogar expressamente, até ao
momento do cumprimento da obrigação, nos seus direitos. E a sub-rogação opera
599ºCC, a transmissão de garantias e acessórios.
Mesmo havendo pagamento pelos tertius financiador pode sempre o
alienante doar, vender ou por outro modo, apto a ceder o direito de propriedade,
transmitir o seu direito. Se se admite a transmissão da hipoteca e do penhor, por
maioria de razão e com maior amplitude, se deve aceitar a transferência da
propriedade do alienante com reserva de propriedade a seu favor.
Também não parece depor no sentido da inadmissibilidade da viabilidade
da transmissão a suposta indefinição dos termos da união de contratos. Uma vez
mais, o argumento só valeria para as hipóteses de conjugação da venda com
reserva de propriedade com um financiamento realizado por terceiro. Não tem
provimento em todas as outras situações. Mas mesmo na eventualidade de os
dois negócios surgirem unidos ou de forma combinada não se vê como pode a
indefinição existente obstar à transmissão.
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transferência definitiva da propriedade em virtude da reserva e o vendedor exigir
a resolução do negócio.
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Nada existe na venda com reserva de propriedade que retire ao vendedor
a faculdade de exigir o adimplemento até ao limite.
Portanto, proposta a acção de cumprimento pelo vendedor mantém-se a
reserva de propriedade até ao efectivo pagamento do preço, pois só este gera a
transmissão da propriedade – não a exigência de pagamento. Aliás, a simples mora
no cumprimento de um contrato bilateral não gera imediatamente o direito de
resolver o negócio. Para isso suceder: mostra-se imprescindível transformar-se a
mora em incumprimento definitivo. Transformação que sucederá, dado estar-se
diante de uma obrigação pecuniária, 808º/1 CCC, através da fixação de um prazo
para o devedor cumprir. Ou seja: o nascimento do direito de resolução supõe
exactamente uma interpelação dirigida ao devedor.
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limitando do mesmo passo o amvito do direito de propriedade do alienante. Vale,
portanto, neste domínio, o princípio da tipicidade dos direitos reais, 1306ºCC.
Efeito semelhante ao da reserva da propriedade a favor do financiador
pode obter-se através da convenção das tradicionais garantias reais do crédito.
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propriedade. Esse direito subjectivo é naturalmente transmissível. – os direitos
subjectivos de natureza não pessoal são livremente transmissíveis.
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disposição por tal ser incompatível com a função de garantia visada com a
conservação da propriedade no vendedor.
O comprador pode:
- disfrutar livremente da coisa
- defender o seu direito de gozo, quer em acções possessórias – 1276ºss; quer em
reivindicações – 1311º e 1315º.
- pedir indemnização pelos danos causados, caso venha a ser violado o seu direito
de gozo
O risco transfere-se para o comprador logo que a coisa lhe seja entregue.
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Venda a prestações
934º
Esta norma funciona como derrogação do 781º, que previa que, nas
obrigações com prestações fraccionadas, a falta de cumprimento de uma das
prestações importa a perda do benefício do prazo quanto às restantes – a lei
entende que é uma solução demasiado drástica.
Para que aconteça a perda do benefício do prazo para o comprador – é
necessário estarem em falta duas prestações, independemente do seu valor ou
que a prestação que se deixou de realizar exceda um oitavo do preço.
Simplesmente, tendo a coisa já sido entregue, a perda do benefício do
prazo para o pagamento do preço só permite, por força do 886º, o recurso à
resolução do contrato pelo vendedor, caso tenha sido estipulada uma reserva de
propriedade – 934º.
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duradouros, o decurso do tempo provoca a sua desvalorização contínua, em ritmo
muito maior que a desvalorização monetária. Sendo o comprador culpado pelo
incumprimento, o recurso à resolução do contrato não impede o vendedor de
exigir simultaneamente ao comprador, 801º/2, a indemnização por todos os
prejuízos causados, entre os quais se inclui a deterioração do bem. – o vendedor
tem de provar o prejuízo.
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no entanto, como convenção de ressarcimento do prejuízo excedente até esse
momento – 935º/2.
Locação – venda
936º/2
As partes declaram estipular uma locação, mas convencionam que a
propriedade passará para o locatário automaticamente no fim de pagamento de
todas as rendas ou alugueres convencionados. Esta convenção implica que essas
prestações não correspondem a uma contrapartida do gozo temporário da coisa,
mas ao pagamento da transmissão da propriedade sobre ela, apenas com a
diferença que esse pagamento ocorre antes dessa transmissão. Apesar de
qualificado pelas partes como locação, desempenha a mesma função económica
da venda a prestações com reserva de propriedade, pelo que é sujeita o meso
regime – 936º/1.
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Para o prof. Pedro de Albuquerque este contrato desempenha a mesma
função do contrato de compra e venda com reserva de propriedade mas não se
confunde com ele.
Divergência doutrinária
O prof Menezes Leitão – uma modalidade específica de venda em que,
sendo diferida a transmissão da propriedade até ao pagamento do preço, o
vendedor se obriga entretanto a proporcionar ao comprador o gozo da coisa,
como locatário desta.
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o risco da deterioração ou perecimento desde a data da entrega da coisa ou
transportador mesmo se em momento anterior ao da data da compra. A ratio de
uma tal solução está ligada ao facto de a transmissão do seguro por o comprador
ao abrigo das consequências nefastas de danos, não sendo por isso considerado
adequado fazer depender a transferência do risco de prejuízos ocorridos durante
o transporte da realização do contrato. As regras constantes das duas primeiras
alíneas do 938º, não serão, porém, aplicáveis se ao tempo do contrato o vendedor
já sabia encontrar-se a coisa perdida ou deteriorada e dolosamente o não revelou
ao comprador de boa fé – 938º/2
além disso, quando o seguro apenas abranger parte dos riscos, o disposto
no 938º vale, tão-só, relativamente à parte segurada – 938º/3.
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Os efeitos são diferentes:
- o preço da venda tenha sido estabelecido precisamente em função de um tanto
por cada unidade vendida: 887º - o comprador deve é o preço proporcional ao
número, peso ou medida real das coisas vendidas
-pelo conjunto de coisas vendidas: 888º - determina que o comprador deve o
preço declarado, mesmo que a indicação de quantidade referida no contrato não
tenha correspondência com a realidade, a mesmo que a divergência entre a
quantidade real e a declarada seja superior a uma vigésima desta, caso em que o
preço sofrerá redução ou aumento proporcional.
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ou diferentes edifícios, cereais diversos existentes no mesmo celeiro), mas não
necessariamente da mesma espécie.
O 890º/1 estabelece um prazo reduzido para exercício do direito ao
recebimento do prazo. Isto, ao determinar a respectiva caducidade dentro de seis
meses ou um ano após a entrega da coisa, segundo este seja móvel ou imóvel. Na
venda de coisas a serem transportadas de um lugar para outro, o prazo reportado
à data da entrega só principia no dia em que o comprador as receber – 890º/2.
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Venda a retro
927º
A venda na qual se reconhece ao vendedor a faculdade de resolver o
contrato. A transmissão da propriedade não se apresenta como definitiva, na
medida em que o vendedor se reserva a possibilidade de reaver o direito alienado,
mediante a restituição do preço e o reembolso das despesas feitas com a venda.
A venda a retro o vendedor reserva para si o direito de reaver a
propriedade da coisa ou direito vendido mediante a restituição do preço.
O exercício deste direito do vendedor tem como efeito a aplicação do
432ºss, em tudo o que não é afastado pelo regime específico da compra e venda.
Deste modo, segundo o prof. Pedro de Albuquerque os efeitos da
resolução do contrato de compra e venda serão semelhantes aos efeitos da
anulação ou declaração de nulidade. O comprador, tido por possuidor de boa fé
na pendência do negócio, deverá restituir a coisa comprada. O vendedor terá de
entregar o preço recebido – 298ºCC. Se por algum motivo não imputável ao
comprador o vendedor não puder ou não estiver em condições de reembolsar o
preço, o contrato não pode ser resolvido.
Na venda a retro há uma convença ou venda, onde se insere como
disposição acessória a faculdade, para o vendedor, de chamar de novo a si o
objecto, devolvendo o preço. Diferentemente: no pacto de revenda – A venda a B
e B, no mesmo instante ou ulteriormente, volta a vender a A, permanecendo a
venda posterior, como simples proposta, sujeita à aceitação do A.
50
- Interesse de tutelar a situação do proprietário que, devido às suas necessidades
financeiras, se vê na contingência de ter que alienar um bem seu, mas mantém o
interesse de o voltar a adquirir logo que a sua condição financeira lhe permita fazê-
lo.
Função creditícia em relação ao vendedor e uma função de garantia em
relação ao comprador.
O contrato apresenta-se como uma função de financiamento no qual o
pagamento do preço substitui a concessão de um empréstimo pelo comprador ao
vendedor.
929º - a resolução só pode ser exercida no prazo de dois ou cinco anos a contar da
venda, consoante se trate, respectivamente, de coisas móveis ou imóveis, prazo
esse que se considera reduzido a esses limites se for estipulado em âmbito
superior.
O prazo apenas se pode iniciar a partir do momento em que ocorre a
transferência da propriedade.
Vencido o prazo deixa de ser possível proceder à resolução da venda,
mesmo se o comprador der o seu assentimento a essa resolução.
A resolução não pode exceder esses prazos e deverá ser feita por meio de
notificação judicial. Se a venda a retro respeitar a coisas imóveis, a resolução terá
ainda de ser reduzida a escritura pública ou documento particular autenticado nos
15 dias imediatos, com ou sem intervenção do comprador, à notificação do
comprador ou seus herdeiros, sob pena de caducidade – 930º
931º - determina ainda que, salvo estipulação das partes em contrário, a resolução
se considera igualmente sem efeito se, dentro do mesmo prazo de 15 dias após a
51
notificação, o vendedor não fizer ao comprador oferta real das importâncias
líquidas que haja de pagar-lhe a título de reembolso do preço e das despesas com
o contrato e outras acessórias. O reembolso do preço e das despesas com contrato
e outras acessórios vem a constituir um ónus – a sua omissão leva apenas a
ineficácia da resolução e não à responsabilidade por incumprimento.
932º - é oponível a terceiros, desde que a venda tenha por objecto coisas imóveis
ou coisas móveis sujeitas a registo e tenha sido registada.
Não é possível opor a terceiros a cláusula a retro quanto esta diga respeito
a coisas móveis não registáveis.
Nos restantes cenários possuirá, apenas, eficácia inter partes, segundo o
435º/1.
928º/2 – proíbe o comprador exigir o reembolso superior à paga por ele próprio.
No excesso é que poderiam dissimular-se juros usurários, deste modo probidos.
52
Venda a contento e venda sujeita a prova
923º - venda que é realizada por etapas.
Em ambas as situações, normalmente relativas a bens imóveis, se verifica
a subordinação do contrato a uma aprovação da coisa vendida por parte do
comprador, do qual vai depender a sua efectiva vigência.
A diferença:
- Na venda a contento o comprador reserva a faculdade de contratar, ou de
resolver o contrato, consoante a apreciação subjectiva (o seu gosto pessoal) que
vier a fazer do bem vendido.
- Na venda sujeita a prova está antes em causa uma avaliação objectiva do
comprador em relação às qualidades da coisa, em conformidade com um teste a
que está sujeita.
Em ambos os casos: a vigência efectiva do contrato fica dependente de um
teste, a realizar pelo comprador.
Venda a contento
A venda contento tem duas modalidades:
1) A venda a contento que implica a estipulação de que a coisa vendida terá
que agradar ao comprador, correspondendo à tradicional cláusula ad
gustum: 923º - no nosso direito não é uma cláusula condicional, em vez,
constitui antes uma reserva relativa à aceitação do contrato de compra e
venda, através desta cláusula, o acordo das partes vem a ser qualificado
como uma mera proposta de venda, segundo o Prof. Menezes Leitão,
ficando o vendedor vinculado sem que o comprador o venha a estar.
A lei possibilita a celebração do contrato através do silêncio do comprador
– (o contrário do que sucede normalmente através do 218º), 288º: se o
comprador nada dizer considera-se concluído.
Para o prof. Pedro de Albuquerque – o 923º/2 dispõe julgar-se a coisa
aceite se o comprador se não manifestar dentro do prazo de aceitação, nos termos
o 228º/1 CC, o ónus da prova do silêncio do comprador já foi julgado pertencer ao
vendedor. Isto por se tratar de facto imprescindível à perfeição do negócio, e ser
ele próprio elemento respectivo.
53
A coisa deve ser facultada ao comprador para exame – 923º/3, segundo o
Prof. Menezes Leitão o prazo conta após a sua entrega para exame.
A entrega da coisa para exame constitui uma autónoma obrigação do
vendedor, que o comprador pode exigir mesmo na qualificação enquanto mera
proposta de venda.
Segundo o prof. Pedro de Albuquerque o vendedor não se pode eximir ao
adimplemento deste dever afirmando serem as coisas tão más que certamente o
comprador as teria rejeitada. Na eventualidade de algum defeito impedir a
apreciação da coisa tem o vendedor de proceder à sua substituição ou reparação,
Por sua vez, o comprador deve
Caso o comprador, durante o prazo estabelecido, se pronuncie no sentido
da rejeição do contrato, a venda considera-se não celebrada. – como é uma
questão de apreciação subjectiva: o comprador não necessita de indicar qualquer
motivo para proceder à rejeição do contrato.
O comprador é considerado mero detentor precário – se se verificar o
perecimento da coisa nessa fase, naturalmente que está situação correrá o risco
do vendedor.
O comprador deve actuar de forma prudente durante o exame. Ainda
assim, segundo o prof Pedro de Albuquerque, se a apreciação da coisa supuser
uma utilização parcial da mesma ela deve ter-se por admissível.
O vendedor não tem nenhum direito a indemnização em virtude um uso
razoável, pelo comprador ou terceiro por ele incumbido, do objecto do contrato.
Os custos de avaliação devem, todavia, na dúvida, incidir sobre o adquirente. O
mesmo valerá, em princípio, para os encargos com a devolução, na eventualidade
de rejeição.
Se dentro do termo, o comprador se manifestar no sentido da rejeição, a
venda julga-se como não celebrada. Até à aceitação ou vencimento do respectivo
prazo os efeitos típicos do contrato não se produzem.
A manifestação de rejeição não depende de nenhuma fundamentação.
Pode dispensar toda a observação ou aceitar sem exame.
54
A recusa da aceitação do comprador pode mostrar-se ilícita ou abusiva –
por exemplo, no momento da celebração do contrato o adquirente já o propósito
de recusar e ocultando esse facto ao vendedor causando-lhe com isso danos.
O prof. Pedro de Albuquerque não crê que estamos aqui perante um mera
proposta contratual.
Por um lado, a venda a contento pressupõe já um assentimento das partes
para a sua própria formação. De outro modo, esta forma de compra e venda a
contento não teria nenhuma razão de ser, ou autonomia relativamente à mera
proposta, valendo relativamente a ele a regra geral em matéria de silêncio.
Mesmo antes da aceitação pelo comprador, este negócio já produz
obrigações concretas a cargo do vendedor: a de a coisa ser facultada para exame
do comprador – 923º/3. Por isso, na eventualidade de o vendedor transmitir a
terceiro a coisa que devia submeter a prova, está-se já diante de um cenário de
incumprimento contratual.
55
Uma alternativa – condição, era um negócio condicional. O Prof. Pedro de
Albuquerque não o considera como um negócio condicional – o negócio não
produz efeitos enquanto não se der a aceitação.
Também não se pode falar de uma condição suspensiva, pois a venda a
contento já produz a obrigação de fornecer a coisa para exame. Além disso, na
medida em que o critério condicionante está situado na dependência da vontade
de uma das partes não se poderia aludir jamais a uma verdadeira condição. No
máximo assistir-se-ia a uma condição imprópria por ser potestativa.
Segundo o prof. Pedro de Albuquerque estamos perante um contrato
preliminar constitutivo de um direito típico de opção: do negócio resulta a
vinculação definitiva de uma das partes (o vendedor) associada à obrigação de
fornecer o exame da coisa. Isto enquanto a outra se reserva a faculdade de aceitar
ou rejeitar.
56
A resolução deve ser exercida no prazo estabelecido ou se nenhum prazo for
estabelecido, pode o vendedor fixar um prazo razoável para o seu exercício –
924º/3
57
Tal como na venda a contento, representa obrigação negocial resultante
da compra sujeita a prova o dever de o vendedor proporcionar a coisa, ao
comprador. Mas agora para prova e não apenas para apreciação – 925º/4.
58
Caso especial: 938, consiste na venda de coisas em viagem, representadas
por documentos e objecto de um seguro contra os riscos de transporte.
Exceptua-se o caso de o vendedor já saber, aquando da celebração do
contrato, que a coisa se encontrava perdida ou deteriorada e dolosamente não o
ter relevado ao comprador de boa fé – 938º/2. No entanto, esse regime depende
da existência do seguro, pelo que se ele cobrir apenas parte dos riscos, só vigorará
em relação à parte segurada – 938º/3.
59
Perturbações típicas do contrato de compra e venda
O legislador veio estabelecer três casos de pertubações típicas do contrato
de compra e venda, que correspondem a situações de cumprimento defeituoso
das obrigações do vendedor.
60
Também a venda de coisa genérica que não pertença ao vendedor não
poderá naturalmente ser considerada nula, dado que para a sua estipulação não
é necessária a qualidade de proprietário do vendedor, ao tempo da estipulação
do contrato – 539ºss
Tratando-se de compra e venda comercial a venda de bem alheio é válida.
Recaia sobre o vendedor a obrigação de aquisição e entrega ao comprador
das coisas que se comprometeu a vender, não sendo consequentemente aplicável
o regime da venda de bens alheios.
904º - o regime de bens alheios também não se aplica se o vendedor não procede
à venda da coisa como própria mas a venda como alheia, mesmo que não tenha
legitimidade para o fazer.
892º - se for vendida como própria uma coisa alheia específica e presente, fora do
âmbito das relações comerciais.
61
responsabilidade aquiliana do vendedor em relação ao primeiro contraente. Para
outra, haverá que aplicar o regime da garantia pela evicção. Para outro ainda, a
situação deverá ser qualificada como uma responsabilidade contratual do
vendedor por incumprimento da sua obrigação de conservar a aquisição do
primeiro comprador. Segundo o prof. Menezes Leitão, a situação enquadrar-se-ia
no âmbito da garantia contra a evicção e, dado que foi intenção do legislador
substituir essa garantia pelo regime da venda de bens alheios, parece que não será
forçado defender a aplicação analógica deste regime.
Sempre que alguém vende bens de terceiro como próprios, se isso não
resultar de um erro na declaração, aplica-se o regime de bens de venda alheios.
62
A posição maioritária vai no sentido da admissibilidade do contrato-
promessa de compra e venda de coisa alheia. Em sentido diversos: Raúl Ventura.
63
nulidade, uma vez que a sua instituição é claramente estabelecida no interesse
apenas das partes. O verdadeiro proprietário não terá legitimidade para invocar a
nulidade, já que em relação a ele o contrato será sempre ineficaz – 406º/2, pelo
que ele será sempre admitido a exercer a reivindicação – 1311º, sem ter que
discutir a validade do contrato ou demonstrar que não consentiu na venda.
64
Eventual convalidação do contrato
A nulidade da venda de bens alheios pode ser sanada se se verificar a
posterior aquisição da propriedade pelo alienante – 895º. Efectivamente, sendo
a coisa vendida como própria, o contrato só não produz o efeito translativo que o
deveria caracterizar – 879º a), em virtude de se verificar o impedimento originário
de a coisa vendida não pertencer ao vendedor.
0 895º vem determinar a convalidação, com a consequente verificação da
transferência de propriedade.
Segundo o prof Raúl Ventura, o 894º/1/d): o contrato não se convalesce se
for feita declaração escrita, por um dos contraentes ao outro, na qual se
reconhece a nulidade do contrato.
Trata-se, segundo o prof. Menezes Leitão, de uma solução que se justifica
plenamente, embora não seja facilmente harmonizável com a qualificação como
nulidade do valor negativo atribuído à venda de bens alheios.
A lei estabelece restrições à possibilidade de convalidação – 896º - mesmo
que o vendedor tenha posteriormente adquirir o bem vendido.
Na venda de bens alheios a nulidade instituída é uma nulidade provisória,
que pode ser sanada mediante a aquisição da propriedade pelo vendedor, salvo
896º. Verificando-se a sanação da invalidade, o contrato produz imediatamente o
seu efeito translativo, ficando assim o comprador investido na titularidade do
bem.
Obrigação de convalidação
A lei determina que, em caso de boa fé do comprador, o vendedor seja
obrigado a sanar a nulidade da venda, adquirindo a propriedade da coisa ou o
direito vendido – 897º. Quando o comprador está de boa fé tem direito a que o
efeito translativo, que não resultou automaticamente da celebração do contrato,
venha a ser posteriormente produzido, adquirindo um direito de crédito sobre o
vendedor a que este proceda à aquisição do bem, o que determina a convalidação
do contrato e a consequente transmissão da propriedade para o comprador –
895º.
65
O cumprimento desta obrigação dependerá, naturalmente, da
concordância do titular do direito, dado que, se este não puder ou não quiser
proceder à alienação do bem, nada poderá o vendedor fazer.
Indemnização
Outra consequência da venda de bens alheios é a possibilidade de
atribuição de uma indemnização pelos danos eventualmente sofridos. O legislador
– numa formulação algo complexa, estabelece três fundamentos de
indemnização, no âmbito dos quais se estabelece um concurso de pretensões:
1. Indemnização por qualquer das partes em caso de dolo;
Encontra-se prevista no 898º. A expressão dolo aqui significa “má fé”: o ilitico
intencional + neglicência consciente – está aqui em causa a dissimulação do
carácter alheio da coisa através do emprego de sugestões ou artifícios com o fim
de enganar ou manter em erro a outra parte. Estando está de boa fé, adquire por
isso o direito de ser indemnizada pelos danos causados variando a indemnização
consoante a nulidade da venda de bens alheios tenha sido sanada ou não.
No primeiro caso: a indemnização toma por base os danos causados por o
contrato não ser ab initio válido abrangendo assim o interesse contratual positivo.
No segundo caso: a indemnização limita-se aos danos que não ocorreriam
se o contrato não tivesse sido celebrado, ou seja, ao interesse contratual negativo
– solução típica da culpa in contrahendo – 227º-
66
danos causados ao comprador, a qual, como é tradicional neste tio de
responsabilidade não atribui uma reparação integral. A indemnização apenas
abrange os danos emergentes – o vendedor responde sempre objectivamente
pelos danos emergentes, mas não pelos lucros cessantes sofridos pelo comprador
em virtude da sua falta de legitimidade, desde que não tenham resultado de
despesas voluptuárias – 216º/3.
Em relação às despesas voluptuárias e aos lucros cessantes a sua
indemnizabilidade depende do facto de o vendedor ter actuado com dolo ou
neglicência.
67
Adquirindo o comprador, na venda de bens alheios, a posse titulada do
bem – 1259º, terá direito assim, independentemente da sua boa ou má fé, a exigir
do proprietário a restituição das benfeitorias, necessárias ou úteis, que tenha feito
na coisa, podendo ter inclusivamente direito de retenção da coisa – 754º, salvo se
estiver de má fé – 756º b).
O 901º - atribui ao comprador de boa fé a possibilidade de exigir, não
apenas ao proprietário, mas também ao vendedor, o seu direito ao reembolso das
benfeitorias que devam ser reembolsadas pelo dono da coisa ao comprador de
boa fé. O vendedor tem assim que satisfazer ao comprador, quando lhe for
exigido, o reembolso das benfeitorias que ele fez na coisa, podendo
posteriormente exercer contra o proprietário o direito de regresso em relação ao
tudo o que houver pago, dado que é o proprietário que adquire o benefício
correspondente às benfeitorias.
Casos especiais
Venda de bens parcialmente alheios
902º - os bens serem parcialmente alheios a possibilidade de o contrato
valer na parte restante por aplicação do 292º, determinado que nesse caso
aplicar-se-ão as disposições antecedentes quanto à parte nula e reduzir-se-á
proporcionalmente o preço estipulado.
Pode ocorrer em duas situações:
1) O vendedor aliena toda uma coisa, quando apenas é dono de uma parte
material da mesma;
2) o vendedor aliena toda a coisa, quando é dono apenas de uma quota
abstracta da mesma, como sucede na compropriedade – o 1408º/2
considera neste caso aplicável o regime da venda de coisa alheia (não se
aplica o 902º).
68
celebrado com a parte viciada. A concluir-se, nesse sentido, aplica-se totalmente
o regime da venda de bens alheios.
Caso, porém, se admita a redução do negócio, haverá que proceder a uma
limitação da aplicação desse regime à parte válida, com um redução do preço
respectivo, redução essa que se opera através de uma diminuição da quantia
devida na exacta medida em que não se verificou o efeito translativo.
69
Venda de bens onerados
905º - a existência de ónus ou limitações no direito transmitido. Esses ónus
ou limitações constituem vícios de direito, afectando assim a situação jurídica e
não as qualidades fácticas da coisa. – têm que exceder os limites normais
inerentes aos direitos da mesma categoria. Normalmente não se verificam
aquando da transmissão deste tipo de direitos.
Pode-se aplicar o regime da venda de bens onerados à existência de
irregularidades jurídica no bem vendido, que impeçam o gozo ou a disposição
deste pelo comprador, desde que a situação não seja por lei sujeita a
considerações especiais.
Na hipótese de o vendedor assegurar ao comprador a existência de
especiais vantagens jurídicas em relação à coisa, que excedem o normal nos
direitos da mesma categoria, mas depois se verifica não existirem (ex: servidões
activas sobre o prédio vizinho, benefícios fiscais, ou edificabilidade com certas características) –
Prof Menezes Leitão aplica o regime da venda de bens onerados por analogia
(divergência doutrinária).
70
No âmbito da venda de bens onerados, apesar de a lei fazer assentar o
fundamento da anulação do contrato na viciação da vontade do comprador por
erro ou dolo – 905º, também entende que a posterior extinção dos ónus ou
limitações retira ao comprador o interesse em solicitar a anulação do negócio,
pelo que estabelece automaticamente a sua convalescença em caso de ocorrer a
extinção dos vícios do direito. – artificial: depende de a posição do comprador não
ter sido por alguma forma afectada em consequência dos vícios do direito.
A anulabilidade persistente, 906º/2, se já houver prejuízo para o
comprador, ou se este já tiver pedido em juízo a anulação da compra e venda.
Indemnização
Possibilidade de atribuição ao comprador de uma indemnização pelos
danos eventualmente sofridos.
-) Indemnização em caso de dolo;
908º - a expressão dolo utilizada é no mesmo sentido do 253º, a também
designada “má fé”, não pressupondo, por isso, apenas o ilícito intencional mas
também o pratico com neglicência consciente. Esta em causa a dissimulação pelo
vendedor dos ónus ou limitações existentes na coisa através do emprego de
sugestões ou artifícios com o fim de enganar ou manter em erro o comprador.
Sendo anulado o contrato com este fundamento: adquire o direito de ser
indemnizado pelos danos causados, sando a indemnização limitada aos danos que
não ocorreriam se o contrato não tivesse sido celebrado – interesse contratual
negativo. Permite abranger danos emergentes e lucros cessantes, incluindo
designadamente os prejuízos causados pela privação do capital correspondente ao pagamento do
preço.
71
-) Indemnização em caso de simples erro;
909º - estabelece a responsabilidade objectiva do vendedor pelos danos
causados ao comprador, o que não atribui uma reparação integral. O pressuposto
de o vendedor, no momento em que procede à venda do bem, dever garantir,
independentemente de culpa sua, que o bem vendido se encontra livre de ónus
ou encargos, respondendo, pelos danos causados se tal não se verificar.
O vendedor responde objectivamente pelos danos emergentes mas não
pelos lucros cessantes, sofridos pelo comprador em virtude da aquisição do bem
sujeito a ónus ou limitações
Admite-se que nos danos emergentes se englobem os de realização de
despesas voluptuárias.
Redução do preço
911º/1 – a redução do preço é uma alternativa à anulação do contrato em
consequência do erro ou do dolo, estabelecida no 905º, alternativa essa que é
imposta ao comprador sempre que se possa comprovar que os ónus ou limitações
não influiriam na sua decisão de adquirir o bem, mas apenas no preço que ele
pagaria.
Cabe assim ao vendedor, confrontado com uma acção de anulação e
pretendendo a subsistência do contrato, o ónus da prova de que o comprador
72
teria igualmente adquirido os bens por preço inferior. Nada impede, porém, o
comprador de solicitar imediatamente a redução do preço, caso esteja apenas
interessado nesta e não na anulação do contrato, podendo também efectuá-la a
título subsidiário para a hipótese de não proceder a pedido de anulação do
cotnrato.
O 911º/2 – ao estabelecer a redução do preço, caberá apenas ao
comprador, além da própria redução do preço, a indemnização, que terá conteúdo
variável, consoante exista dolo do vendedor – 908º, ou simples erro, 909º.
73
Pressupostos de aplicação do regime da venda específica
913º
1) Vícios que desvalorizam a coisa;
2) Vícios que impeçam a realizada do fim a que é destinada
3) Falta de qualidades asseguradas pelo vendedor
4) Falta de qualidades necessárias à realização daquele fim
74
3) Inaptidão para o fim a que é destinada. (vício e
falta de qualidade)
Corresponde a uma concepção subjectiva do defeito, estanto em causa as
utilidades específicas que o comprador pretende que lhe sejam proporcionadas
pela coisa. Esta indicação do fim tem, no entanto, que ser aceite pelo vendedor,
ainda que tal possa ocorrer tacitamente. Se, no entanto, não houver aceitação de
uma destinação especifica da coisa pelo vendedor, entende-se que a coisa se
destina à função normal da coisa da mesma natureza – 913º/2
75
comprador de solicitar a anulação do contrato por erro ou dolo, verificados os
respectivos pressupostos.
Indemnização
Remete o 913º para as indemnizações do regime anterior.
76
O regime da venda de bens de consumo
Lei 24/96, de 31 de Julho – Decreto-lei 67/2003
Âmbito de aplicação
Abrange os contratos relativos à transmissão de bens, mas também os que
envolvam o seu fabrico e produção, incluindo portanto contratos típicos de
empreitada.
Esta garantia é no entanto restrita aos contratos celebrados entre pessoas
que fornecem bens de consumo com carácter profissional no exercício de uma
actividade económica que visa a obtenção de benefícios e consumidores, pessoas
que adquirem bens de consumo com fins não profissionais. Daqui resulta que se
exclui:
1) Os contratos celebrados entre profissionais
2) Os contratos celebrados entre não profissionais
3) Os contratos de venda de bens de consumo invertida, em que um
profissional compra um objecto a um consumidor, podendo ou não
vender-lhe simultaneamente outro bem.
O prof Menezes Leitão aponta que esta garantia deve ser aplicada
exclusivamente as actividades não profissionais.
77
Presunção da não conformidade
O 2º/2 vem estabelecer que se presume que os bens de consumo não são
conformes com o contrato, se verificar algum dos seguintes factos:
1) Não serem conformes com a descrição que deles é feita pelo vendedor ou
não possuírem as qualidades do bem que o vendedor tenha apresentado
ao consumidor como amostra ou modelo
78
Momento relevante para a verificação da conformidade
3º/1 – a conformidade deve verificar-se no momento em que a coisa é
entregue ao consumidor, o que implica passarem a correr por conta do vendedor
os riscos relativos a defeitos da coisa ocorridos entre a venda e a entrega ao
consumidor.
79
pessoas que adquirem bens de consumo com fins não profissionais. Daqui resulta
que se exclui do âmbito de aplicação deste regime três tipos de contratos:
1) Os contratos celebrados entre profissionais (ex: venda entre comerciantes ou empresas)
2) Os contratos celebrados entre não profissionais (ex: venda de bens em segunda mão
3º/2 – aplicação desta garantia a bens imóveis, não há exclusão dos bens
objecto de venda judicial, o fornecimento de água e gás, quando não forem postos
à venda em volume determinado ou em quantidade e o fornecimento de
electricidade, os fornecimentos continuados de bens.
A garantia pode abranger igualmente a venda ao consumidor de animais
defeituosos.
80
Para interpretar o 2º, segundo o prof. Menezes Leitão, deve-se esclarecer
o critério de conformidade. Para Ferreira de Almeida: se um objecto é descrito
essa referência não indica, ou não indica só, qual é e como é, mas qual deve ser e
como deve ser esse objecto. A conformidade consiste assim uma relação deôntica
entre o referente, segundo o texto e objecto do acto executivo. Existe falta de conformidade
quando se encomenda um veículo fabricado, quando se encomenda um veículo fabricado este ano e é entregue um modelo
81
2º/1, mas antes funcionará como presunção da existência dessa conformidade,
aligeirando-se assim o ónus da prova que recai sobre o vendedor relativamente
ao cumprimento da obrigação prevista.
O 2º/2 estabelece que se presume que os bens de consumo não são
conformes com o contrato, se se verificar algum dos seguintes facto:
1) Não serem conformes com a descrição que deles é feita pelo vendedor ou
não possuírem as qualidades do bem que o vendedor tenha apresentado
ao consumidor como amostra ou modelo;
2) Não serem adequados ao uso específico ara o qual o consumidor os
destine e do qual tenha informado o vendedor quando celebrou o contrato
e que o mesmo tenha aceitado;
3) Não serem adequados às utilizações habitualmente dadas aos bens do
mesmo tipo;
4) Não apresentarem as qualidades e o desempenho habituais nos bens do
mesmo tipo e que o consumidor pode razoavelmente esperar, atendendo
à natureza do bem e, eventualmente, às declarações públicas sobre as suas
características concretas feitas pelo vendedor, pelo produtor ou pelo seu
representante, nomeadamente na publicidade ou na rotulagem.
82
ou modelo exibidas na contratação. Estão neste caso em causa apenas
declarações do vendedor e não de terceiros, sendo que estas últimas
apenas podem ser abrangidas pela alínea d). Face aí à forma como se
refere este elemento, parece claro que não se exige que essa enunciação
de qualidades seja acordada pelas partes e integre o conteúdo do contrato.
O mero facto da descrição do vendedor ou da comparação com a amostra
é suficiente para determinar o assegurar das qualidades descritas pelo
vendedor ou constantes da amostra, mesmo que essas situações só
tenham ocorrido na fase pré-contratual. Não se exige assim uma
estipulação negocial, bastando para a responsabilização do vendedor
meras declarações de ciência ou mesmo comportamentos fácticos.
A protecção do consumidor é assim: ampla.
Quando o vendedor declarar um conhecimento limitada sobre o assunto,
o que não constitui descrição do bem, já que não implica uma indicação segura
das suas características.
83
3) O terceiro elemento da presunção de não conformidade ocorre quando os
bens não forem adequados às utilizações habitualmente dadas a bens do
mesmo tipo. Consagrou-se a concepção objectiva de defeito, estabelece o
critério no 2º/2 c do D.L 67/2003 de forma cumulativa, presumindo-se
assim a falta de conformidade sempre que inexistia essa adequação,
independemente do fim específico referido pelo comprador. Para além
disso, ao se referir a uma pluralidade de utilizações, parece que quando os
vens tiverem mais do que uma utilização habitual terão que ser idóneos
para todas elas. O critério será, segundo Menezes Leitão, excessivo em
certos casos, já que se o consumidor declara ao vendedor que pretende
utilizar a coisa para determinado fim, e se verificar que ela é idónea para
esse fim, mas não para outros fins para que habitualmente servem coisas
do mesmo tipo, poderá mesmo assim reclamar falta de conformidade.
84
Menezes Leitão refere que estes dois critérios têm uma relação de
alternatividade, pelo que não se verificando um deles, já se presumirá essa falta
de conformidade. – assim, se o consumidor poderia razoavelmente esperar em
face da natureza do bem o consumidor poderia razoavelmente esperar em face
da natureza do bem e das declarações públicas do vendedor, produtor ou
representante sobre ele, que ele teria certas qualidades e desempenho não
parece que possa excluir-se a presunção de falta de conformidade apenas com
base no critério da habitualidade das qualidades e desempenho dos bens do
mesmo tipo.
O facto de não ter sido preenchido nenhum dos factos negativos, de onde
o legislador faz presumir a não conformidade com o contrato, não impede o
consumidor de demonstrar que, apesar disso, se verifica alguma desconformidade
85
com o contrato. É designadamente o que acontecerá se as partes estabelecerem
cláusulas de conformidade mais exigentes do que os critérios que integram a
presunção.
86
Momento relevante para a verificação da conformidade
3º/1 – a conformidade deve verificar-se no momento em que a coisa é
entregue ao consumidor, o que implica passarem a correr por conta do vendedor
os riscos relativos a defeitos da coisa ocorridos entre a venda e a entrega ao
consumidor.
Estabelece a exigência da conformidade no momento da entrega parece
fazer-se correr por conta do vendedor todo o risco ocorrido até essa data. – regime
de transferência de risco
87
4º/5 – o consumidor pode exercer qualquer dos quatro direitos, salvo se
tal se manifestar impossível ou constituir abusos de direito.
88
O vendedor pode oferecer qualquer outra solução – 4º.
Para além disso, deve referir-se que a não conformidade do bem pode
desencadear, segundo a legislação nacional, remédios que não são abrangidos por
este regime específico, mas que naturalmente não se pretende excluir. Pense-se
na indemnização ao comprador – 908º, 909º, 918º CC e 12º LDC; ou na excepção
de não cumprimento do contrato – 428º CC.
Prazos
O 5º/1 – estabelece um prazo de dois anos para os bens móveis; fixado em
cinco anos para os imóveis; sendo que, no caso de coisa móvel usada, este prazo
pode ser reduzido a um ano, por acordo das partes 5p/2.
Este prazo de dois anos não constitui, porém, um prazo de garantia do bom
estado ou do bom funcionamento dos bens por esse período, uma vez que o 3º/1,
refere expressamente que o vendedor só é responsável por defeitos já existentes
no momento da entrega do bem. Há, no entando, uma presunção estabelecida
no 3º/2.
Este prazo é um prazo material relativo à manifestação da falta de
conformidade, e não um prazo de caducidade, ainda que se admita a hipótese de,
acordo com as legislações nacionais, esse prazo funcionar igualmente como prazo
de caducidade para o exercício dos direitos.
O 5º/3 –faculdade de caducidade + 3º/4º que os direitos conferidos ao
consumidor caducam findo qualquer dos prazos sem que o consumidor tenha
feito a denúncia, ou decorridos sobre estes seis meses. Esses prazos são no
entanto suspensos durante o período que o consumidor se encontrar privado do
uso dos bens em virtude das operações de reparação da coisa – 5º/5º
89
A responsabilidade directa do produtor
O 6º - consagrou a responsabilidade directa do produtor: os custos dos
defeitos dos produtos devem ser ressarcidos por quem os causou, e na maioria
dos casos é o produtor o efectivo responsável por estes.
6º/1 – vem assim estabelecer que, sem prejuízo dos direitos que lhe
assistem perante o vendedor, pode o consumidor que tenha adquirido coisa
defeituosa optar por exigir do produtor à escolha deste, a sua reparação ou
substituição, acrescentando o 3º que o representante do produtor no domicílio
do consumidor é com este solidariamente responsável.
6º/4 – definição de consumidor
6º/5 – representante do produtor
90
O direito de regresso do vendedor final
7º/ 1 – quando o vendedor final tiver satisfeito ao consumidor um dos
direitos previstos no 4º, bem como a pessoa contra o profissional a quem
adquiriram a coisa, por todos os prejuízos causados pelo exercício daqueles
direitos. Verifica-se assim, que apesar de se impor ao vendedor uma
responsabilidade objectiva perante o consumidor pela falta de conformidade
resultante de um acto ou omissão do produtor, de um vendedor anterior da
mesma cadeia contratual, ou de qualquer outro intermediário, o vendedor final
que satisfaça essa obrigação tem direito de regresso contra a pessoa ou pessoas
responsáveis da cadeia contratual.
7º/3 – estabelece-se, porém que o demandado pode afastar o direito de
regresso provando que o defeito não existia quando entregou a coisa ou, se o
defeito for posterior à entrega, que não foi causado por si. Pode-se assim, concluir
que o direito de regresso do vendedor final não depende da demonstração da
culpa dos demais participantes na cadeia contratual, sendo antes uma
responsabilidade solidária por garantia, independente de culpa, ainda que se a
culpa de algúem puder ser demonstrada recairá sobre ele a responsabilidade, de
acordo com as regras gerais.
8º/2 – determinou que o profissional pode exercer o seu direito num prazo
de cinco anos a contar da entrega da coisa pelo profissional demandado, prazo
esse que se suspende durante o processo em que o vendedor final seja parte
(8º/4). O profissional tem, no entanto, um prazo de dois meses a contar da data
91
da satisfação do direito ao consumidor para exercer o regresso. Esse direito de
regresso pode ser dogmaticamente justificado com a consideração que existe uma
relação quase-contratual entre produtor e consumidor final, através da qual se
estabelece o regresso.
Garantias comerciais
9º/1
O regime português abrange assim não apenas garantias voluntariamente
prestadas pelo produtor e vendedor que ultrapassem o conteúdo da denominada
garantia legal, mas ainda as garantias que impliquem uma prestação suplementar
a pagar pelo consumidor, como aconteceu na prática jurídica inglesa, ou as
garantias prestadas por terceiro, como sucede com os contratos de seguro.
9º - estabelece que estas garantias vinculam juridicamente as pessoas que
as oferecem, nas condições constantes da declaração de garantia e da publicidade
correspondente.
92
10º
A nulidade é, porém, atípica uma vez que apenas pode ser invocada pelo
consumidor ou seus representantes – 10º/2 e 16º/2 e 3 da Lei 24/96, de 31 de
Julho.
93
O contrato de empreitada
1207º CC – define a empreitada como o contrato mediante o qual alguém
se compromete a realizar certa obriga mediante um preço. A empreitada é
considera pelo nosso legislador como, uma espécie de contrato de prestação de
serviços (1154ºss), tendo, no entanto, por objecto especificamente uma obra, e
não um serviço.
94
Distinção entre a empreitada e o comum de compra e venda – de acordo
com a formulação mais comum o contrato será de empreitada quando as partes
tiverem fundamentalmente em conta o resultado do trabalho a prestar pelo
empreiteiro; sendo de compra e venda sempre que o primeiro plano seja dado
antes aos materiais fornecidos, para cuja transmissão o trabalho funciona apenas
como um meio. – o critério seria o da prevalência do trabalho ou dos materiais.
Para Menezes Leitão: decisivo parece a averiguação económica da
operação, por forma a averiguar se o preço aparece como o correspectivo da
alienação do bem (considerado como produto acabado) ou visa antes o
pagamento do serviço de produção do bem. – NÃO É A POSIÇÃO ACEITE
95
não se estará perante uma empreitada, mas eventualmente perante um contrato
misto.
- Oneroso (gera sacrifícios económicos para ambas as partes: o dono da obra tem
que pagar o preço, o empreiteiro tem o sacrifício do valor do seu trabalho e dos
materiais que eventualmente forneça)
- Sinalagmático
- Comutativo
- Execução instantânea, ainda que prolongada
Objecto da empreitada
A empreitada tem por objecto a realização de uma obra. No entanto, a
obra para efeitos da empreitada, não se identifica com o sentido geral de serviço,
sendo antes uma modalidade específica de serviço que se traduz num resultado
material, correspondente à criação, modificação ou reparação de uma coisa, como
o fabrico, manufactura, construção, benfeitoria.
Existiu uma controversária doutrinária, segundo Menezes Leitão, sobre se
a obra teria que ser entendida em sentido material ou se a obra intelectual poderia
igualmente ser objecto do contrato de empreitada.
96
Menezes Leitão – a obra intelectual não pode ser objecto de empreitada,
que se restringe a obras corpóreas, sendo antes objecto do contrato de
encomenda da obra intelectual.
1207º - é restringida às coisas corpóreas, dado que o regime de fiscalização – 1209,
da transferência de propriedade, 1212º, das alterações, 1214ºss, e dos defeitos de
obra é dificilmente compatível com a criação de obras intelectuais, uma vez nestas
tem que ser assegurada a uma maior liberdade ao criador a questão principal
prende-se com a atribuição do direito de autor sobre a obra, questão que o regime
de empreitada não resolve. Por último, se viesse a abranger as obras intelectuais,
o contrato de empreitada passaria a ser uma figura demasiado ampla, esgotando
quase completamente o regime da prestação de serviços.
Não obstante, entende que algumas disposições podem ser aplicadas por
analogia a parca regulação legal da encomenda da obra intelectual. A analogia
não abrangerá. Porém, as normas excepcionais pelo que o 1229º não lhe é
aplicável.
A obra objecto de empreitada tanto pode consistir na construção de uma
coisa, como na sua alteração, modificação ou reparação, podendo a coisa a
construir, alterar ou reparar, ser móvel ou imóvel.
97
contratos de encomenda de obras intelectuais não existe sequer, segundo esta
Doutrina, um plano convencionado para a realização da obra.
Por outro lado, acrescenta-se, a exteriorização da obra não se confunde
com esta, sendo a produção da obra intelectual o objecto do contrato, e não a
produção do seu suporte físico.
Acresce que, pelo menos nas obras artísticas, deve admitir-se sempre que
o criador se desvincule da sua prestação, que pode não conseguir cumprir, por
exemplo, por falta de inspiração.
Ainda alguma doutrina aponta a seguinte razão: 14º do Código de Direito
de Autor e Direitos Conexos.
No mesmo sentido se orienta uma boa parte da jurisprudência, mesmo
mais recente.
98
basta a existência do corpus mechanicum. Ele é imprescindível, mas não
suficiente.
O resultado de uma actividade encomenda por outrem só tem a natureza
de uma obra se revestir cumulativamente as seguintes características:
1) Se o resultado se exteriorizar numa coisa concreta, corpórea ou
incorpórea, suscetível de entrega e aceitação.
2) Se o resultado for específico e concreto (ou seja, se puder se separado do
processo produtivo, do modo de realização e actividade e conteúdo
espiritual, ou, se se quiser, ele próprio assuma a relevância de um
significado ou utilidade própria desligada da actividade que este na sua
origem mesmo se consistir uma coisa incorpórea);
3) Se o resultado tiver de ser concebido e alcançado em conformidade com
um projecto (note-se que o projecto pode consistir num caderno de
encargos ou num simples plano ou encomenda ou mais ou menos
especificada – não deixa, assim, de ser empreitada a reconstrução de uma
casa de banho em que o dono da obra se limita a escolher os azulejos e
loiças e a estereotomia ou o tipo de alinhamento das paredes e azulejos,
ssem um autêntico projecto de arquitectura).
99
de acordo com os interesses daquele que irá receber, então, do ponto de vista de
Pedro de Albuquerque, teremos contrato de empreitada, e não contrato de
prestação de serviços. Mais: em alguns casos de obras ditas intelectuais, há maior
facilidade na sua qualificação como integrando contratos de empreitada do que
em situações que Doutrina e Jurisprudência tradicionalmente qualificam, sem
hesitação, como empreitada.
100
Características do contrato de empreitada
Para Pedro de Albuquerque há logo contrato de empreitada quando há
CONSENSO das partes, sendo por isso qualificado como um contrato consensual.
O contrato não depende (para a sua formação) da entrega ou disponibilização de
quaisquer bens ao empreiteiro, mesmo quando esses bens são essenciais à
realização da obra; a entrega da coisa a reparar ou do solo onde a obra irá ser
construída, do lado do dono da obra, e a entrega da obra terminada, do lado do
empreiteiro, colocam-se já na fase executiva do contrato e não na sua fase
formativa.
O carácter consensual não afasta a essencialidade assumida pela obrigação
de entrega de quaisquer bens essenciais à realização da obra, que se traduz
mesmo no desenvolvimento regulatório, nos clausulados dos contratos de
empreitada e em alguns regimes legais especiais, que é dado à fase da consignação
da obra.
101
A ONEROSIDADE é característica do contrato de empreitada, para Pedro
de Albuquerque, a estipulação do preço é elemento do próprio tipo legal, e a
realização da obra envolve um sacrifício representado pelo esforço do trabalho
prestado, que tem conteúdo patrimonial.
102
A formação do contrato de empreitada
O processo de formação do contrato de empreitada
A empreitada de direito privado obedece ao regime geral da formação do
contrato – 224ºss.
103
Caso haja concurso – o projecto da obra e o respectivo caderno de
encargos estão normalmente definidos pelo dono da obra antes do concurso.
104
A contratação da empreitada, na qualidade de dono da obra, pode estar
especialmente regulada; assim, por exemplo, no caso de existir um direito de
usufruto, certas obras competem ao usufrutuário (as obras de reparação
ordinária) e outras ao proprietário da coisa (1471ºss CC), ou no caso da locação;
por outro lado, podem existir servidões de prédios confinanttes, impeditivas da
celebração da empreitada ou pelo menos limitem o seu conteúdo lícito.
Pluralidade de sujeitos
A empreitada por ser celebrada por partes singulares ou plurais. Na
posição de dono da obra pode surgir mais do que um sujeito.
No caso de se tratar de empreitada civil, a regra é a da parciariedade ou
conjunção (513º), sengo os direitos e obrigações dos donos da obra exercidos
conjuntamente.
105
Na empreitada com pluralidade de sujeitos – simultaneidade e cooperação
de ambos na execução da obra.
106
Efeitos do contrato de empreitada
Direitos do dono da obra
Aquisição e recepção da obra
Face aos princípios vigentes em sede de cumprimento – 762º + 406º/1; a
obra deve ser integralmente realizada, em conformidade com o contrato, no prazo
convencionado, e sem vícios que excluam ou reduzam o valor dela, ou a sua
aptidão para o uso ordinário ou previsto do contrato – 1208º
107
Se o dono quiser continuar com a obra tal como está, apesar das indicações
do empreiteiro – posições favoráveis a que se o dono da obra, adequadamente
informado, continua a insistir na execução nos termos inicialmente
convencionados., o empreiteiro deve cumprir mas fica exonerado de
responsabilidade.
A declaração do dono da obra apenas poderá operar a título de
responsabilidade contratual entre si e o empreiteiro; segundo Pedro de
Albuquerque perante terceiros o empreiteiro não poderá ficar exonerado, se
violou o dever geral de cuidado que qualquer pessoa deve ter no tráfego jurídico
e se violou as regras que deve respeitar para executar uma determinada obra em
condições de segurança.
Para Pedro de Albuquerque, o empreiteiro pode não executar o contrato
nos termos inicialmente acordados. O interesse do dono da obra não é o único
que deve se acautelar, por exemplo, o bom nome do empreiteiro é de se ter em
conta.
A solução adequada:
1) O reconhecimento ao empreiteiro, quando isso seja na sua perspectiva
ainda razoável em função do acordado, da possibilidade de impor as
alterações do projecto ao dono da obra (mas já não a possibilidade de pôr
termo ao contrato, porque isso corresponderia a eximir-se de fazer uma
obra para a qual foi contratado, quando essa execução ainda é possível, se
as alterações forem feitas)
2) Caso o dono da obra não concorde com as alterações pretendidas pelo
empreiteiro (e eventualmente impostas pelo tribunal), não pode exigir o
cumprimento nos termos iniciais, mas pode sempre opor-se a que tais
alterações se concretizem, pondo termo ao contrato, 1229º, contanto que
indemnize o empreiteiro. É a solução que segundo Pedro de Albuquerque
é apoiada no 1215º.
Todavia se o dono da obra insistir no cumprimento do contrato, não o
denunciando, 1229º, sem as alterações necessárias e elas não puderem ser
realizadas pelo empreiteiro, designadamente, porque a sua execução pressupõe
a prática de comportamentos suscetíveis de constituírem infrações de diversa
108
natureza, ou ultrapassarem os limites do preço fixados no 1215º, ou a capacidade
técnica e empresarial do empreiteiro, este pode pôr termo ao contrato.
Fiscalização da obra
1209º - atribui ao dono da obra a faculdade de fiscalizar, à sua custa, a
execução dela, desde que não perturbe o andamento ordinário da empreitada. É
assim permitido ao dono da obra controlar a forma como o empreiteiro a vem
executando, designadamente quanto a materiais utilizados, respeito pelo plano
acordado e ausência de vícios na construção. Através da fiscalização, o dono da
obra ode inclusivamente aperceber-se de que se justifica efectuar alterações ao
plano convencionado a exigir que sejam efectuadas – 1216º
A maior parte da doutrina qualificada como injuntiva esta faculdade de
fiscalização por parte do dono da obra, considerado nula a cláusula que lhe retire
esse direito.
Pedro Martinez – sustentando que através da fiscalização poderia o
comitente tomar conhecimento de certos dados técnicos que o empreiteiro não
estaria interessado em revelar.
Menezes Leitão – a melhor posição é a que considera injuntiva a faculdade
de fiscalização do dono da obra, uma vez que sem esta faculdade ele perderia todo
e qualquer controlo sobre a execução que contratou, sendo o contrato qualificável
como venda de bens futuros e não como empreitada.
A fiscalização tem que ser realizada à custa do dono da obra, podendo ser
efectuada por ele próprio ou por um comissário por si contratado. Sendo uma
faculdade do dono da obra, naturalmente que ele pode deixar de exercê-la, sem
incorrer em responsabilidade. O exercício da fiscalização não implica, no entanto,
qualquer renúncia tácita do dono da obra aos direitos resultantes da sua má
execução, mesmo que ele não se pronuncie sobre a mesma, podendo fazê-lo,
dado que o 1209º/2, determine que a fiscalização feita pelo dono da obra, ou por
comissário, não impede aquele, findo o contrato, de fazer valer os seus direitos
contra o empreiteiro, embora sejam aparentes os vícios da coisa ou notária a má
execução do contrato, excepto se tiver havido da sua parte concordância expressa
com a obra efectuada.
109
Para o prof Pedro de Albuquerque, caso se verifique uma perturbação da
obra, por acção do dono da obra ou terceiros a seu mando (800º, pelos actos
responde o dono), poderá justificar-se a atribuição ao empreiteiro do direito à
revisão do preço e/ou prorrogação do prazo de execução.
110
O poder de afastar o dono da obra de fiscalizar a sua execução:
- Menezes Leitão / maioria da doutrina: defende que é uma disposição
injuntiva.
Menezes Leitão: se o empreiteiro realizar uma obra, sem que o dono possa
controlar a execução da mesma, na verdade, uma compra e venda de coisa futura
– ou seja, o poder de fiscalização será, pois, um elemento qualificativo do tipo
contrato de empreitada.
111
Para Pedro de Albuquerque – a fiscalização visa satisfazer um interesse do
dono da obra, e não garantir ao empreiteiro, no interesse deste, uma instância de
controlo externo da qualidade da sua prestação. Assim, parece não afastar a
circunstancia de o dono da obra exercer fiscalização, neste tipo de situação, o
facto essencial: a existência de um cumprimento defeituoso por parte do
empreiteiro. Por isso, em princípio, não pode entender-se a funcionar o exercício
da fiscalização de forma desvantajosa para o dono da obra, até porque em muitos
casos estaremos perante uma fiscalização exercida por um leigo, relativamente à
actividade de um profissional: o grau de controlo efectivo que tal situação
possibilita é muito relativo.
Nos termos do preceito 1209º/2 – em princípo, os direitos do comitente não
são afectados nas hipóteses por ele conhecidas. O preceito não refere situações
de conhecimento efectivo. Havendo conhecimento efectivo, não se vê razão para
beneficiar o silêncio do dono da obra e prejudicar o empreiteiro. Trata-se de uma
elemento exigência de correcção e de boa fé imposta pelo sistema.
112
empreiteiro não pode reclamar aumento do preço nem sequer perante
alterações autorizadas pelo dono da obra, se a autorização não for dada
por escrito, com fixação do aumento do preço, podendo apenas reclamar
a indemnização por enriquecimento sem causa – 1214º/3
113
Para Pedro de Albuquerque, o preço, princípio, não pode ser alterado em regra
geral, o empreiteiro não pode solicitar aumentos de preço, mesmo se os seus
custos tiverem aumentado, assim como não pode o dono da obra solicitar
diminuições do preço a pagar, se os custos do empreiteiro para a realização da
obra baixarem.
Uma vez fixado o preço, este pode vir a ser objecto de revisão. Em certos casos,
é a própria lei que impõe essa revisão, como no caso de alterações necessárias –
1215º/1, e de alterações exigidas pelo dono da obra, 1216º/2. Por outro lado, nas
empreitadas de longa duração é frequente as partes estipularem cláusulas de
revisão de preços, destinadas a acautelar-se contra os riscos de alteração do valor
dos materiais ou da mão de obra. Essa prática justifica-se já que, na ausência dessa
estipulação, há apenas a possibilidade de aplicação do regime da alteração das
circunstâncias (437ºss), o qual é bastante mais rigoroso.
114
por acordo das partes, deva o dono da obra antecipar o pagamento antes de o
empreiteiro realizar a sua prestação.
115
conduta negativa no sentido de não praticar quaisquer actos que estorvem ou
prejudiquem essa verificação.
116
Relativamenre ao prazo: o primeiro critério é a vontade das partes. Na falta
de prazo: 1218º/2.
117
A comunicação destina-se apenas a transmitir o resultado da verificação, e não
a efectuar a aceitação da obra. Pode, porém, o dono da obra incluir na
comunicação essa mesma aceitação, quer expressa, quer tacitamente – 217º.
A comunicação envolverá uma aceitação tácita da obra no caso de o dono
da obra confirmar a inteira conformidade da mesma com o plano convencionado
e a ausência de vícios – o dono da obra não poderá posteriormente efectuar uma
recusa de aceitação da obra (venire contra factum proprium, segundo Menezes
Leitão).
No caso de existência de desconformidade ou vícios da obra, admite-se, no
entanto, que o dono da obra deixe para momento posterior à comunicação dos
mesmos a sua decisão sobre a recusa a obra ou a aceita, com ou sem reserva, para
Menezes Leitão.
118
Admite-se a possibilidade de o dono da obra fazer a denúncia dos defeitos
mesmo sem ter feito a verificação da obra, pode ocorrer, por exemplo, por o dono
da obra detectar os defeitos no exercício do poder de fiscalização, ou o
empreiteiro comunicar ao empreiteiro na conclusão da obra.
Por isso, Pedro de Albuquerque vê a situação do 1218º/5 ser apenas aquela
em que o dono da obra nada faz.
119
A lei admite ainda um caso de aceitação ficta, resultante da omissão da
verificação ou da comunicação – 1218º/5.
Romano Martinez – parece, porém, que essa falta de verificação ou
comunicação terão que ocorrer o título do incumprimento definitivo (808º)
Efectivamente, se o dono da obra, depois de avisado, recusar sem motivo
justificado a verificação e aceitação da obra, constituir-se-á em mora do credor
perante o empreiteiro (813º), o que implica a inversão do risco em caso de perda
ou deterioração da coisa (1228º/2), e permite ao empreiteiro efectuar a
consignação em depósito, sempre que a natureza da prestação o permite (841ºss).
Pode também a recusa implicar a constituição do dono da obra em mora do
devedor (805º/2 a)), no caso em que a obrigação de pagamento do preço da
empreitada se vença no momento da aceitação, como é regra geral – 1211º/2.
120
A aceitação da obra, para Pedro de Albuquerque, determina a
transferência da propriedade nas situações do 1212º/1, e do respectivo risco,
1228º/2. Determina, ainda, a irresponsabilidade do empreiteiro por vícios
conhecidos do dono da obra e não ressalvados, e pelos vícios aparentes, que se
presumem conhecidos – 1219º/1 e 2. É ainda a aceitação da obra com reservas a
iniciar o prazo de garantia legal ou convencional sobre os defeitos ressalvados
(1224º/1). Finalmente, a aceitação da obra pode determinar ainda o vencimento
da obrigação do pagamento do preço, 1211º/1.
A aceitação com reserva ocorre quando a obra têm defeitos, mas o dono
da obra a aceita, declarando não prescindir dos direitos que lhe assistem nessa
situação. As reservas podem ser feitas expressa e tacitamente (217º).
121
Por força da boa fé, o dono da obra deve prestar ao empreiteiro todos os
esclarecimentos por este solicitados e necessários à boa execução da obra, dos
quais o dono disponha.
Direitos do empreiteiro
Recepção do preço
O pagamento do preço encontra-se em nexo de correspectividade com a
realização da obra, pelo que o dono da obra pode suspender o pagamento se o
empreiteiro não realizar a obra ou o fizer defeituosamente.
Por força do sinalagma, o empreiteiro poderá resolver o contrato, caso o
dono da obra incorra em incumprimento definitivo relativamente à obrigação de
pagamento do preço – 801º/2 e 808º
Direito de retenção
Tem sido controvertida na doutrina a questão de determinar se o
empreiteiro goza ou não do direito de retenção sobre a obra que constrói, o qual,
nos termos gerais, pode recair sobre coisa móvel – 758º, ou imóvel – 759º.
122
Posição rejeitada pela maioria da doutrina que claramente se pronuncia no
sentido de concessão do direito de retenção ao empreiteiro. Argumenta-se que a
empreitada não deixa de constituir uma despesa feita por causa da coisa, uma vez
que o preço corresponde à contrapartida pela incorporação na obra de materiais,
trabalho e serviços pelo empreiteiro, sendo que o empreiteiro suporta sempre
gastos, que inclui na retribuição, para além da sua margem de lucro, não devendo
esta, no entanto, ser excluída do direito de retenção, uma vez que não faria
sentido autorizar o dono a pagar apenas parte do preço da mesma para receber a
obra. – posição de Menezes Leitão.
Poderá assim o empreiteiro, caso não lhe seja pago o preço, reter a coisa
até que esse pagamento se concretize e ainda recorrer às acções de defesa da
posse, em caso de perturbação e esbulho, ainda que contra o dono (670º) a) ex vi
758º e 759º/3), podendo executar a coisa retida (675º ex vi 758º e 759º) e ainda
ser pago com preferência sobre os demais credores do devedor (666º, por força
dos 758º e 759º).
123
coisa e mesmo contra o próprio dono da obra (670º/a), e implica também ter o
crédito comuns, prevalecendo sobre a hipoteca, mesmo se registada
anteriormente.
O direito de retenção poder ser exercido sobre coisa própria, como no caso
de empreitada de coisa móvel construída com bens do empreiteiro – 1212º/1:
Galvão Teles + Pedro Romano Martinez não admitem essa possibilidade,
argumentando que o direito de retenção ser exercido sobre coisa alheia.
Pedro de Albuquerque, é preferível a posição de Menezes Leitão.
Deveres do empreiteiro
Realização da obra
A obrigação principal do empreiteiro é a de realização da obra, 1208º.
Daqui resulta que a execução da obra deve antes de tudo respeitar o plano
convencionado.
Em qualquer coisa, se o plano convencionado contiver erros ou defeitos
susceptíveis de comprometer a obra, não deve o empreiteiro executá-lo pura e
simplesmente sem consideração pelo resultado final, uma vez que, por força da
boa fé (762º/2), está obrigado a avisar dos defeitos o dono da obra e, ou recusar
a empreitada, ou ressalvar expressamente que não se responsabiliza pelo
resultado, caso o dono da obra continuar a pretender a sua execução naqueles
termos.
124
A realização deve obedecer ao prazo estipulado pelas partes, incorrendo o
empreiteiro em mora se desrespeitar esse prazo, independentemente de
interpelação – 805º/2 a). No caso, porém, de as partes não terem fixado o prazo
de realização da obra, seja no momento da celebração do contrato ou em
momento posterior, a obrigação não pode considerar-se como pura, 777º/1, pelo
que ele não entrará em mora com a interpelação. Trata-se de uma obrigação
natural.
125
fixação do prazo justificado se o dono da obra fixar um prazo tecnicamente
razoável para a sua execução.
126
correspondente aumento de preço. No limite dirigir-se-á ao tribunal para fazer
valer essa pretensão.
127
Em caso de perecimento ou deterioração, vale a presunção de culpa do
799º. O dever de custódia abrange ainda os materiais eventualmente fornecidos
pelo dono e ainda não incorporados na obra, segundo Pedro de Albuquerque. O
empreiteiro não pode usar ou fruir da coisa objecto da empreitada, ou da própria
obra durante a sua execução e depois de terminada. Relativamente aos materiais
e utensílios que lhe foram entregues, tem de os utilizar exclusivamente para a
execução da empreitada.
Entrega da coisa
Obrigação essa que naturalmente só surge após a conclusão da obra, salvo
se o dono da obra dela desistir.
Em relação ao prazo, não havendo prazo estipulado para a obrigação, esta
deverá considerar-se pura, pressupondo a interpelação do dono da obra para a
entrega. Em princípio, essa interpelação só poderá ocorrer simultaneamente ou
após a aceitação da obra, salvo se as partes tiverem convencionado a sua recepção
provisória.
128
Também não concorda com o vencimento da obrigação de entrega no
momento da aceitação. O 1228º não pode ter por sentido afastar as
consequências gerais da mora do devedor obrigado a entregar a coisa certa, entre
as quais se contra a inversão do risco 807º/1.
129
não se colocam questões de transferência da propriedade, a qual permanece no
dono da obra.
Se as coisas são do dono da obra, ela não perde a propriedade sobre elas
e adquire-a sobre a obra completa, quando ela é terminada (e não com a aceitação
ou com a entrega) – 1212º/12, 2ª parte.
130
Empreitada de construção de coisa imóvel
1212º/2 - este regime derroga as regras da acessão pelo que, mesmo que
a parte fornecida pelo empreiteiro em termos de trabalho e materiais supere o
valor do solo, a coisa considera-se sempre como propriedade do dono da obra.
131
O 1228º/2 (desvio), ao fazer recair o risco sobre o dono da obra, no caso
de ele estar em mora quanto à verificação ou aceitação.
132
Vicissitudes do contrato de empreitada
Delimitação negativa das alterações ao plano: as instruções integradoras do dono
da obra e as opções livres do empreiteiro PA
Há espaços em branco a serem preenchidos num projecto que carecem de
ser preenchidos, podendo o ser unilateralmente.
Referindo, o poder do dono da obra a emitir simples instruções
complementares do projecto se de pequena importância, suscetíveis de poderem
considerar-se integrados na ordem natural da execução do contrato.
A autonomia do empreiteiro e de certa liberdade que ele tem na sua
execução.
133
permite ao dono da obra exercer os direitos que lhe são reconhecidos pelo 1218º.
Se, no entanto, o dono da obra decidir aceitar a obra tal como foi efectuada, não
fica obrigado a qualquer suplemento do preço, nem a indemnização por
enriquemcimento sem causa – 1214º/2 in fine.
Segundo Menezes Leitão, o facto de se considerar a obra como defeituosa
leva a que o legislador não determine qualquer revisão do preço, nem sequer
admita a restituição dos benefícios suplementares que a alteração vem
proporcionar ao dono da obra.
Para Pedro de Albuquerque o 1214º/2 tem a opinião que se deve restringir
o âmbito de aplicação se a alteração tiver resultado em valorização objectiva da
obra, sem desvalorização subjectiva. Ou seja, sem prejudicar interesses atendíveis
do dono da obra na realização da obra sem a alteração.
EX: o dono da obra exigir a substituição de materiais qualidade superior à
contratada, por outros de qualidade média.
Não pode o empreiteiro usar o regime do enriquecimento sem causa, nem
o dono da obra o de coisa defeituosa.
134
Porém, se as partes celebrarem o contrato por escrito, isso limita as
possibilidades de prova do empreiteiro respeitante à existência de autorização
pelo dono, não sendo admissível a prova testemunhal – 394º. É, destarte,
fortemente aconselhável a redução a escrito deste tipo de alteração ao programa
contratual, independentemente da modalidade de empreitada contratada.
Alterações necessárias
1215º
Não abrange aqui o facto de se ter tornado mais onerosa ou difícil a
execução da obra, caso em que o empreiteiro apenas poderá suscitar a questão
da alteração das circunstâncias – 437ºss.
Não se abrange situações devidas a factos imputáveis às partes, caso em
que é aplicável o regime geral do incumprimento das obrigações.
135
O 1215º, segundo Pedro de Albuquerque, parece estar fundado na lógica
de que as alterações necessárias são sempre de aumento do preço, contudo
podem implicar a sua redução. Nesta situação:
1) Entender ter o dono da obra direito à diminuição da contraprestação a
pagar ao empreiteiro, na medida da diminuição do custo. Tal significa para
o empreiteiro a perda de parte da sua renumeração.
2) Aplicar o disposto no 1216º/3, o empreiteiro mantém o direito à
renumeração inicialmente convencionada, deduzida apenas do que
eventualmente tenha utilizado em outras aplicações da sua actividade.
136
com grande desproporção de meios, deve existir ressarcimento na medida estrita
do enriquecimento do dono da obra, por força das regras gerais (473ºss)
137
O empreiteiro tem direito ao aumento do preço determinado pelos novos
trabalhos (reequilíbrio financeiro do contrato) e do prazo da obra (se tal aumento
de prazo for necessário, o que nem sempre acontecerá – 1216º/2).
Se o volume da despesa e trabalho do empreiteiro venha a ser diminuída
em consequência das alterações. – 1216º/3. Ou seja, o empreiteiro mantém o
direito ao preço, mas o dono da obra tem a faculdade de deduzir, com base no
enriquecimento sem causa (473º), os benefícios que proporcionou ao
empreiteiro, em virtude das alterações que determinou.
Obras novas aquelas que, tendo embora alguma relação com a obra
projectada, não só não são necessárias para a sua realização, como não podem
considerar-se parte dela.
138
da obra continuar a exigir alterações à mesma, mesmo que ainda não tivesse
ultrapassado os limites legais.
139
Subempreitada
1213º/1 – a subempreitada é o contrato pelo qual alguém se obriga
perante o empreiteiro a executar a obra de este está encarregado ou uma parte
dela. Aqui trata-se, assim, de um sub-contrato de empreitada, em que o
empreiteiro assume a posição de dono da obra perante um novo empreiteiro. A
realização de subempreitadas é muito frequente na área da construção, não
apenas porque o encargo de realização integral da obra é normalmente
demasiado volumoso para ser executado exclusivamente pelo empreiteiro, mas
também porque a construção é uma actividade muito especializada, o que implica
que partes da obra tenham que ficar a cargo de entidades com mais perícia na
matéria.
140
demonstrar ter sido ele celebrador em função das particulares qualidades do
empreiteiro, ou seja, excepto se se demonstrar a infungibilidade da prestação.
A solução, há-de resultar, casuisticamente, das disposições do acordo
realizado e, sobretudo, do seu objecto.
Esta solução pode ser justificada segundo três vias:
1) Considerar resultar do 264º/1, devidamente interpretado, e,
particularmente, da alusão nele feita à relação jurídica base, salvo
situações excecionais, nas quais resulta, do próprio acordo ou da natureza
da prestação, a impossibilidade de substituição do empreiteiro – uma
admissibilidade de princípio de comissário subcontratar ou usar auxiliares,
dado não ser, por norma, infungível a sua prestação;
2) Por fazer apelo ao disposto do 1213º/2 e à circunstância de este preceito,
ao remeter para o 264º/1, determinar dever a aplicação deste último ser
feita com as necessárias adaptações. Ora, essas adaptações passariam,
justamente, por, atendendo à circunstância de na empreitada a prestação
ser tida por fungível, se admitir em regra a substituição do empreiteiro e
só se julgar proibida a utilização de terceiros na eventualidade de se apurar
– em hipóteses especificas – haver, por interpretação do pactuado entre
as partes ou em razão da natureza da prestação, falta de permissão do
dono da obra.
3) Ver a norma com alteração da realidade histórico social ou da situação
pressuposta pela norma. Estar-se-ia, pois, diante de uma situação de
superação da norma por obsolescência. Estaria em vez do 1312º/2, uma
outra norma, que permite ao empreiteiro subcontratar, desde que a
empreitada não tenha sido celebrada tendo em vista especificamente as
qualidades do empreiteiro, o que terá de ser provado pelo dono.
141
Admite-se, no entanto, conforme acima referido que, em caso de não
pagamento, o subempreiteiro possa exercer o direito de retenção, o qual é
naturalmente oponível ao dono da obra.
142
subempreiteiro – Menezes Leitão: discorda – a parte do contrato é o empreiteiro,
pelo que a exigência deve-lhe-á ser dirigida, cabendo ele escolher se recorre para
as alterações ao subempreiteiro ou se as realiza por outra via. É, alias, o
empreiteiro que adquire o aumento do preço e do prazo para a realização da obra,
e não o subempreiteiro, a menos que o próprio empreiteiro lhe exija a alteração.
143
parte do objecto do contrato – tal poderá significar uma perda apreciável do valor
assumido pelo dono pela obra realizada. Terá de se ponderar, se o dono da obra
poderá fazer actuar os meios típicos do cumprimento defeituoso, como a recusa
da obra e a exigência de realização pessoal pelo empreiteiro, a redução do preço
ou mesmo a resolução do contrato.
144
Relações entre o dono da obra e o subempreiteiro
A subempreitada é uma substituição do empreiteiro na execução da obra.
O dono da obra tem um interesse directo na obra. Por isso deve ser admitido, na
perspectiva de Pedro de Albuquerque a possibilidade de ligações e vínculos
directos entre dono da obra e empreiteiro.
É importante verificar em dois domínios:
1) O de saber se o subempreiteiro tem direito, face ao dono da obra, de exigir
o pagamento do preço da subempreitada que não tenha ainda sido
satisfeito pelo empreiteiro;
2) E o de averiguar se o dono da obra tem direito de exigir ao subempreiteiro
a reparação de defeitos da obra.
145
Pedro de Albuquerque admite, apesar de com dúvidas, essa possibilidade,
por motivos de equilíbrio da relação e pelo facto de o dono da obra beneficiar
directamente do trabalho realizado pelo empreiteiro, nas hipóteses de não ter
havido pagamento, pelo comitente, ao empreiteiro. Não deve esquecer-se ter o
subempreiteiro direito de retenção sobre a coisa e poder exercê-lo contra o dono
da obra, até ser pago pelo seu trabalho e despesas.
146
O regime das perturbações da prestação no contrato de empreitada
1218ºss – atribui ao dono da obra os direitos de eliminação dos defeitos,
nova construção, redução do preço, resolução do contrato e indemnização.
A existência de defeitos indica um cumprimento defeituoso do contrato de
empreitada, tendo a exigência do defeito que ser provada pelo dono da obra –
342º/1. Pode, porém, o empreiteiro demonstrar que não teve culpa na verificação
do defeito, 799º/1, caso em que o dono da obra deixa de ter direitos que lhe são
conferidos pelo 1221ºss
Vício – vai implicar a apreciação negativa da obra, seja em termos de valor, seja
em termos de funcionalidade normal, seja em termos de funcionalidade para o
fim contratualmente previsto. Ambas as situações constituem, no entanto,
147
modalidades de perturbações da prestação, levando à aplicação de remédios para
o cumprimento defeituoso.
A verificação – não é justo, segundo Menezes Leitão, que uma pessoa com
conhecimentos que o comum das pessoas normalmente não possui conseguir
fazer uma verificação de perito.
148
A reparação deve ser solicitada pelo dono da obra ao empreiteiro, que está
obrigado a realizá-la, a mesmo que o defeito se encontre aqueles pelos quais não
responde – 1218º/1 e 2.
No caso de o empreiteiro se recusar a reparar o defeito, deve o dono da
obra obter a condenação dele nessa prestação, podendo na execução requerer
que a reparação seja efectuada por outrem à custa do empreiteiro – 828º.
No caso de a prestação do empreiteiro corresponder a uma prestação
infungível, o dono da obra pode solicitar a aplicação ao empreiteiro de uma sanção
pecuniária compulsória, até que ele proceda à reparação integral dos defeitos –
829ºA nº1.
149
impossibilidade tem que ser verificado objectivamente, não ficando dependente
da apreciação, quer do dono da obra, quer do empreiteiro.
150
O direito de resolução do contrato
1222º/1, in fine, o dono da obra pode ainda pedir a resolução do contrato
se os defeitos tornarem a obra inadequada ao fim a que se destina.
- Situações de natureza objectiva, como a de a obra não permitir a realização dos
fins normais à mesma;
- Situações de natureza subjectiva, como a de não permitir realizar os fins
desejados pelo dono da obra.
Direito de indemnização
1223º - limita-se aos danos não eliminados pelo exercício dos direitos
anteriormente referidos.
151
(1220º/1). Dispensa-se, no entanto, a denúncia se o empreiteiro reconhece a
existência do defeito (1220º/1), posteriormente a aceitação da obra.
Nem a denúncia nem o reconhecimento são sujeitos à forma especial –
219º, podendo qualquer das declarações ser efectuada expressa ou tacitamente
(217º/1).
152
Para o professor só defeitos graves é que justificação a aplicação desta
garantia.
Também, devido ao objectivo da longa duração: mesmo com defeitos
conhecidos pode ser aplicado esta especialidade do regime.
153
ele as compense, até porque o empreiteiro também perde o direito à
renumeração convencionada para a empreitada.
154
obstar à conclusão da obra. A desistência não tem efeitos rectroativos: o
contrato de empreitada, tendo efeitos apenas para o futuro, liberando o
empreiteiro do dever de concluir a obra, mas atribuindo ao dono da obra o direito
à parte já executada.
155
Responsabilidade contratual do empreiteiro por defeitos da obra: um regime
especifico de cumprimento defeituoso, PA
A responsabilidade contratual das partes no contrato de empreitada segue
o regime geral. Existe, porém, uma especificidade: a respeitante ao cumprimento
defeituoso da prestação do empreiteiro.
Assim, as regras gerais em matéria de responsabilidade obrigacional são
aplicáveis a ambas as partes, se os pressupostos se verificarem.
Ex: se um empreiteiro, por motivo a ele imputável, completar a obra com atraso
face à data estipulada, haverá, verificados os respectivos pressupostos,
responsabilidade contratual por mora no cumprimento – 805º/2/a e 804º CC.
Se o empreiteiro deixar a obra sem a concluir estamos perante a modalidade de
incumprimento parcial.
156
3) Ou se houver, sobre a obra, garantias a favor de terceiro, antes da
transferência da propriedade para o dono;
4) Ou, ainda, se fizer parte da prestação do empreiteiro, como obrigação
acessória, o fornecimento de bens móveis e depois, se vier a saber serem
objecto de limitações, por exemplo, à utilização, à circulação ou à
comercialização
5) Finalmente, se a execução perfeita da obra pressupuser a entrega de uma
obra devidamente licenciada e isso não acontecer, por razão imputável ao
empreiteiro.
157
Danos extra rem seriam os verificados de modo autónomo face ao objecto
da prestação. Ou seja, são danos em outros bens do credor não abrangidos pelo
objecto do contrato de empreitada.
Ex: numa simples obra de remodelação de um prédio fossem lesados bens
patrimoniais ou a integridade física do dono da obra
Aplicam-se a disciplina da responsabilidade delitual. Responsabilidade por
violação de deveres de protecção, dependendo o seu regime da fundamentação
dogmática para eles encontrada.
Pedro de Albuquerque não considera esta separação feita por Martinez. – atende
mais de a Menezes Leitão.
158
Exclusão e limitação legais da responsabilidade
Relativamente à responsabilidade do empreiteiro por defeitos da obra, a
regra é a sua dependência de culpa na execução da prestação, embora esta culpa
se presuma – 799º
159
- a hipótese dos defeitos detectados durante a fiscalização e objecto de acordo
expresso do dono da obra, 1209º/2
- os defeitos conhecidos e aparentes não ressalvados pelo dono no momento da
aceitação da obra – 1219º.
160
É aplicável a empreitada o 809ºss, a proibição de renúncia antecipada aos
direitos emergentes do não cumprimento das obrigações.
161
Nestas últimas hipóteses, onde o dono da obra consumidor se coloca face ao
empreiteiro profissional numa situação merecedora de especial tutela, é proibida
toda a redução convencional de prazos (10º do Decreto-lei nº67/2003)-
162
Transmissão dos direitos emergentes da responsabilidade
O direito de empreitada regula apenas de forma parcelar e incompleta o
fenómeno da transmissão dos direitos do dono da obra emergentes de situações
de responsabilidade do empreiteiro por defeitos da mesma.
163
Regime geral de responsabilidade por defeitos
Defeitos da obra
O conceito essencial em matéria de cumprimento defeituoso do contrato
é o de defeito de obra (1208º, 1218º e ss). Na verdade, pelos defeitos
apresentados pela obra em resultado da prestação do empreiteiro responde
1219º ss.
Se o defeito existir já em potencia na obra no momento da entrega, a sua
manifestação, mesmo se posterior, evidentemente não desresponsabiliza o
empreiteiro, pois é a sua manifestação defeituosa a gerar essa manifestação.
164
A distinção entre as hipóteses de incumprimento parcial e de cumprimento
defeituoso (ou seja, de defeitos da obra).
A distinção é relevante pela circunstância de apenas aos defeitos ser de
aplicar o regime do 1218ºss.
O incumprimento parcial segue o regime dos 798ºss.
165
1) O dono acompanhou pessoalmente a execução da obra e assistiu à
realização defeituosa de uma sua parte;
2) Ou, porventura, um trabalhador do empreiteiro comunicou-lhe a
existência desse defeito;
3) Ou até o próprio empreiteiro confessou a existência desse defeito, durante
a fiscalização da obra ou a sua verificação.
Denúncia de defeitos
Os direitos do dono da obra na eventualidade de cumprimento defeituoso
exigem denúncia no prazo de 30 dias (1220º) a contar da data da sua descoberta.
166
Pode acontecer que o empreiteiro reconheça os defeitos após a denúncia
– não se aplica o 1220º/2.
Recurso da obra
O primeiro dos direitos atribuídos ao dono da obra – 1224º/1.
167
Eliminação de defeitos e realização de obra nova
Tanto o dever de eliminar os defeitos da prestação – todos os defeitos, sem
distinção da respectiva gravidade ou da desvalorização por eles gerados para a
obra, aspectos apenas relevantes em sede de direito à redução do preço ou da
resolução – como o de realização de nova obra correspondem à reposição do
adimplemento perfeito do contrato de empreitada, através de um seu sucedâneo.
No fundo trata-se de uma hipótese de indemnização sob forma específica.
Nessa medida, quer a eliminação dos defeitos, quer a realização de nova
obra podem equiparar-se, em termos funcionais:
1) À obrigação de convalidação dos contratos nulos por venda de bem alheio
– 897º
2) À obrigação de expurgar os ónus ou limitações na venda de bem onerado
– 907º
3) E às obrigações de reparar ou substituir o bem na compra e venda de bem
específico defeituoso – 914º.
168
Neste caso, deve ser considerado a impossibilidade de proceder à eliminação
dos defeitos ou à construção de obra nova. A alternativa: ou são defeitos
suportáveis e procede-se à redução do preço, ou não são e o dono tem o direito
de resolver o contrato.
169
defeitos da sua prestação ou, ao invés, de outras deteriorações do bem
que não são da sua responsabilidade). Rege aqui o princípio da boa fé
(762º/2)
Redução do preço
Se as despesas forem desproporcionadas em relação ao proveito; se for
impossível a eliminação dos defeitos ou a nova construção; se o empreiteiro,
depois de colocado em mora, se recusar a cumprir interpelação admonitória, ou
se mostrar incapaz de proceder à eliminação ou a nova construção; então, abre-
se a via da redução do preço (1222º/1).
A redução do preço traduz a verificação da perda do valor da obra face a uma
obra conforme com o plano estipulado e sem vícios.
Modo de reestabelecer o equilíbrio das prestações.
170
- o valor da redução seria a diferença entre o valor ideal da obra sem defeitos e o
seu valor real com defeitos;
- a diferença entre o preço acordado e o valor da obra com defeitos
- a diferença entre o preço acordado e o preço atribuído pelas partes ao contrato
se tivessem antecipado a sua realização com os defeitos;
- finalmente, há quem opte por uma solução aberta, dependente de diversos
factores, preço acordado, valor objectivo da obra com defeitos e valor ideal da
obra.
Resolução do contrato
Nas mesmas situações de existência, por parte do dono da obra, do direito
à redução do preço, este terá, além disso, o direito potestativo à resolução do
contrato, se os defeitos não sanados tornarem a obra inútil face aos respectivos
fins (1222º/1).
O estabelecimento deste encadeamento dos direitos do dono da obra
demonstra uma preocupação em não permitir o exercício dos direitos de uma
partes (o dono da obra) em excessivo prejuízo da outra (o empreiteiro).
Para a resolução do contrato é exigido um requisito de gravidade da falta,
reafirmação do princípio geral (793º/2 e 802º/2). Relativamente a defeitos
menores, se não puderem ser eliminados ou não puder ter lugar a nova
construção, operará a redução do preço e eventualmente a indemnização,
relativamente ao prejuízo excente.
171
O regime de resolução segue o geral.
172
1) O dono pode, além da resolução do contrato, exigir a demolição da obra a
expensas do empreiteiro, pois tal corresponde à reposição da situação
prévia à celebração do contrato;
2) Ou pode escolher manter a obra na sua propriedade. No entanto, esta
segunda hipótese, em rigor, apesar de normalmente tratada pela Doutrina
como efeito da resolução do contrato, não o é verdadeiramente. Ela
apresenta-se antes como uma hipótese onde o dono opta pela
manutenção do contrato, tendo porém direito à redução do preço.
Indemnização
1223º é subsidiária face aos demais remédios. Ela serve para ressarcir os
prejuízos não eliminados integralmente (ou não eliminados) pelo exercício dos
direitos à eliminação dos defeitos, à nova construção e à redução do preço.
173
Tem-se entendido apenas poder o dono da obra, resolvendo o contrato,
pretender ser indemnizado, não pelo dano positivo ou interesse no cumprimento,
mas sim pelo interesse contratual negativo.
174
Caducidade dos direitos do dono da obra
Além da caducidade resultante da falta de denúncia atempada – 1220º e
1225º/2, os direitos do dono da obra caducam no prazo de um ano a contar da
recusa da obra ou aceitação com reserva, ou após a denúncia – 1224º/1 e 2,
primeira parte.
175
Extinção do contrato de empreitada
As causas especiais, são elas a impossibilidade objectiva de cumprimento
não imputável às partes, a desistência do dono da obra, a morte, extinção,
incapacidade ou insolvência do dono da obra.
Outra forma específica, é a hipótese do empreiteiro denunciar o contrato,
nas hipóteses de existência de alterações necessárias superiores a certo valor –
1215º/2.
176
Não quer dizer que não exista situações em que a resolução não deve ser
diferente. Assim, se o empreiteiro, para realizar uma certa obra, obteve materiais
de construção civil invulgares, dotadas de especificidades para a obra projtectada,
insuscetíveis de revender sem prejuízo, parece dever ser ressarcido, mesmo se
esses matérias ainda não tiverem sido incorporados na obra.
177
A desistência é uma forma especifica de cessação do contrato de
empreitada, insuscetível de ser reconduzida a nenhuma das formas típicas de
cessação dos contratos.
178