Biopirataria e povos indígenas

Biopirataria e Povos

Indígenas

2014

Samia Roges Jordy Barbieri

BIOPIRATARIA E POVOS INDÍGENAS

© Almedina, 2014

AUTOR: Samia Roges Jordy Barbieri

DIAGRAMAÇÃO: Almedina

DESIGN DE CAPA: FBA

ISBN: 978-85-63182-87-6

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Barbieri, Samia Roges Jordy

Biopirataria e povos indígenas / Samia Roges

Jordy Barbieri. -- 1. ed. -- São Paulo :

Almedina, 2014.

ISBN 978-85-63182-87-6

1. Biodiversidade 2. Biopirataria 3.

Conhecimentos tradicionais 4. Direito 5. Povos indígenas I. Título.

14-05618                 CDU-34

Índices para catálogo sistemático:

1. Direito 34

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Julho, 2014

EDITORA: Almedina Brasil

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www.almedina.com.br

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho ao Grande Criador e à Mãe Terra, que alimentam a nossa alma de luz para continuarmos seguindo em frente.

Aos meus pais, pelo exemplo de amor pleno, por me ensinarem que a felicidade e o amor podem ser vividos plenamente, e podem transcender até a eternidade.

Ao meu marido José Luiz, por entender todos os meus desejos e, por sonhar comigo, compartilhando junto cada momento da minha vida.

Ao meu filho Nícolas, pelas horas de estudos que me concedeu, sempre me incentivando a cada dia.

Ao professor Ascânio Bottini, pela revisão dos meus trabalhos e pela amizade.

À Dona Maria, amiga do meu lar, que me ajuda carinhosamente.

Ao Duda da Unimes, amigo leal de tantos anos.

Aos amigos da Comissão de Assuntos Indígenas da OAB/MS.

Aos povos indígenas que me motivam a lutar e, em especial, aos meus amigos Marcos Terena e Ailton Krenak, pela amizade e sabedoria.

Aos meus irmãos Fauzia, Anísio Jr, João Cassim e Soraia os maiores amigos da minha vida.

À Dona Voenice, pelo apoio incondicional.

Dedico a todos que me deram o amor necessário para concluir este trabalho.

AGRADECIMENTO

Agradeço ao Dr. Luiz Antonio Rizzatto Nunes, educador, humanista, sensível e generoso, que motiva os seus alunos, e que me motivou.

Ao amigo, que soube me auxiliar em todos os momentos, com uma palavra de incentivo, com cuidado e carinho, buscando o melhor na vida acadêmica.

Ao ser humano especial e único, agradeço pela força e incentivo, apesar da distância.

Sou realizada por ser sua orientanda desde os tempos do Mestrado e, agora, no Doutorado na UNIMES.

Deus continue abençoando o seu caminho, construindo o seu projeto na UNIMES, como Coordenador.

Ao ser humano especial e único.

Você demonstra e nos prova, a cada dia, que educar com humanismo é fundamental.

Muito obrigada, mestre.

"E desde então, sou porque tu és

E desde então és

sou e somos...

E por amor

Serei... Serás...Seremos..."

Pablo Neruda

PREFÁCIO

Quando conheci a Samia Roges Jordy Barbieri no curso de Pós-Graduação da Universidade Metropolitana de Santos, nas disciplinas por mim ministradas, logo vi que, por detrás daquele jeito simples escondia-se uma investigadora inquieta. E não me enganei: ela é não só uma pesquisadora instigante e corajosa, como tem um fôlego de dar inveja, como demonstrou produzindo a presente obra que lhe possibilitou obter o título de Doutora em Direito, com toda dificuldade que era vir semanalmente do Estado de Mato Grosso do Sul para a baixada santista do Estado de São Paulo. Ela é realmente daquelas pessoas que perseguem o objetivo escolhido com uma tenacidade admirável.

A presente obra, certamente, se constituirá num marco para aqueles que se interessarem pelos direitos dos povos indígenas e seus conhecimentos a respeito do meio ambiente, e também pela exploração desse sistema ambiental pelos agentes do capitalismo contemporâneo.

Quero consignar ainda que a Samia é uma pessoa valiosa porque, não só trabalha com seriedade e afinco, como sabe dar valor a outras coisas importantes além do trabalho, como a família e a amizade. E, diga-se, agindo sempre de forma cortês e com um largo sorriso no rosto.

Receba, Professora e Doutora Samia, minhas sinceras homenagens por este excelente trabalho, e sucesso cada vez maior nessa sua já brilhante carreira.

RIZZATTO NUNES

Mestre e Doutor em Filosofia do Direito pela PUC/SP

Livre-Docente em Direito do Consumidor pela PUC/SP

Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo (aposentado)

INTRODUÇÃO

Iniciamos o presente trabalho, analisando os dispositivos da Constituição Federal de 1988 e a evolução do regime capitalista, a formação de mercados através de blocos econômicos e a interpretação da Constituição sobre a ordem econômica, que consagra uma economia de mercado baseada na livre iniciativa.

Passamos ao estudo das normas, regras e princípios no âmbito do direito constitucional para uma boa interpretação da Constituição.

Definimos os princípios constitucionais de defesa do consumidor, enfatizando que a produção de bens e serviços na sociedade consumerista não é um fim em si mesma, nem tampouco existe apenas para gerar lucro aos agentes econômicos. E que a riqueza do país só faz sentido se distribuída entre as pessoas, estejam elas na qualidade de consumidores ou de trabalhadores.

Abordamos o principio entre os princípios que é o da Dignidade da Pessoa Humana, e constitui o fundamento do nosso sistema constitucional. Estudamos também os princípios gerais da atividade econômica, acentuando que a propriedade privada deve ter a sua função social. Definimos os princípios da ordem econômica, um a um.

Esta análise serve de base para o entendimento da teoria econômica inserida na Constituição Federal de 1988, da sociedade capitalista, e do direito do consumidor, para em seguida analisarmos a relação do conhecimento tradicional associado que é utilizado sem a contrapartida justa e equitativa para o país e para as populações indígenas. Refletimos com profundidade sobre a perda do patrimônio cultural imaterial e dos recursos naturais através da prática da biopirataria, que se dá através do fornecimento de produtos utilizando os conhecimentos tradicionais, como por exemplo os produtos farmacêuticos, cosméticos e químicos advindo dos saberes tradicionais ancestrais, do uso e manejo dos povos tradicionais, de geração em geração, através da utilização da sua forma de criar, fazer e viver, dentro da sua cosmovisão, em contato com a natureza e fruto da sua observação, e da sua cultura rica em diversidade, que é oral e ágrafa.

Por fim, passamos a demonstrar os prejuízos desta prática para a economia, para a soberania, para o patrimônio cultural do país e dos povos indígenas. O presente estudo tem o objetivo de demonstrar que a falta de regulamentação do acesso aos recursos naturais e aos conhecimentos tradicionais associados à biodiversidade, que ainda não dispões de um regime sui generis de proteção, pois a matéria ainda é tutelada por medida provisória, possibilita a biopirataria e o patenteamento da nossa biodiversidade.

1. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E O REGIME CAPITALISTA

A sociedade brasileira não se enxerga multicultural e pluriétnica, e o projeto de desenvolvimento que todos os governos tem assumido não dá lugar a outro modelo que não o da sociedade de consumo. No contexto do capitalismo, a política ambiental não raro é perversa com aqueles que conservaram, por meio de uso tradicional da terra e dos recursos naturais, as áreas naturais ainda existentes. Ao mesmo tempo que lhes nega o direito de manter seu modo de vida, enxerga-os através de uma lente utilitarista e etnocêntrica, que parece só admitir o direito à existência dos outros se estes servirem a algo para nós.¹

Ela Wiecko Volkmer de Castilho

A argumentação acima sugerida mostra nitidamente a proposta deste trabalho, demonstrada ao longo da Tese, quando analisaremos a interface entre o Direito do Consumidor, o Direito Ambiental e o modelo de desenvolvimento da sociedade capitalista, através da sociedade de consumo, do uso tradicional dos conhecimentos dos povos indígenas, da biopirataria e o uso da biodiversidade do país megadiverso como o Brasil.

O direito consumerista está presente quando observamos a comercialização de produtos advindos de conhecimentos tradicionais, em que existe, de um lado, o consumidor que adquire o produto da indústria farmacêutica, cosmética ou química, e, de outro, o fornecedor dos recursos naturais que são os biopiratas da biodiversidade brasileira, que utilizam o conhecimento tradicional que é passado de geração a geração, fruto de uma cultura riquíssima, construída de forma ágrafa pelos povos indígenas.

Os prejuízos dessa prática são nefastos para a economia, para o desenvolvimento do país, para a cultura dos povos indígenas e mais ainda à biodiversidade e aos recursos naturais do nosso país. Esses são os temas-eixo do presente trabalho, que serão tratados um a um, na intenção de demonstrar a ausência de legislação específica e a necessidade de um sistema sui generis, de acordo com os princípios da Convenção sobre a Diversidade Biológica.

A sociedade capitalista pensa no desenvolvimento retirando da biodiversidade todo o lucro que pode advir dos recursos naturais. Entretanto, quando se fala em biodiversidade, não podemos esquecer da sociodiversidade, porque a sociodiversidade é inseparável da biodiversidade.

E, para falar da biodiversidade e da sociodiversidade, devemos tratar conjuntamente e refletir sobre as questões sobre a diversidade cultural, a territorialidade, a sustentabilidade ambiental, a partir do modo de criar, fazer, viver e se desenvolver dos povos que construíram a nossa história e a nossa sociedade, como as populações indígenas, de que trataremos especificamente, na ocupação e no manejo dos recursos naturais.

Em primeiro lugar, falaremos sobre o processo de formação dos povos indígenas, as causas do desenvolvimento desigual dos povos americanos no contexto do capitalismo.

O estudo do processo de formação étnica dos povos americanos e também dos problemas de desenvolvimento que vemos em nossos dias, deve ser analisado pelas grandes sequências histórico-culturais em que foram gerados, como nos ensina Darcy Ribeiro.² Por sua análise, podemos entender o desenvolvimento desigual sob três aspectos: 1) o aspecto socioeconômico, que cumpre identificar os fatores que atuariam como condicionantes da transformação das sociedades humanas. 2) o aspecto histórico-social, através da sequência de acontecimentos antecedentes e conseqüentes, para elaboração de um esquema das etapas da evolução e sua cristalização. 3) o terceiro aspecto, enfatizado por Darcy Ribeiro, seria o conjuntural, que proporcionaria um conhecimento do modo de interação entre as sociedades desenvolvidas e subdesenvolvidas (expansão, dominação), nas estruturas de poder e das forças insurgentes.³

Após a análise desses três aspectos, poderíamos formular uma teoria do desenvolvimento sociocultural.

Podemos perceber, por essa análise, que a origem do capitalismo remonta à grande vivência da sociedade no aspecto socioeconômico, histórico-cultural, e o conjuntural, e está baseada na exploração da mão-de-obra assalariada a partir da Revolução Industrial e na formação de grandes monopólios.

Rosana Bond, em sua obra, mostra a evolução do capitalismo relacionada aos povos originários, como foram tratados como coisa apreendida e conquistada, vejamos:

A invasão das Américas, nos séculos 15 e 16, envolveu grupos poderosos de vários pontos da Europa. As navegações, na verdade, não foram bancadas apenas pelos reis espanhóis e portugueses e sim também pelas classes ricas de comerciantes, empresários e financistas europeus, com total respaldo da Igreja. O saque do território americano, por tais grupos de poder, é que ajudou a gerar o capitalismo. A América e suas nações indígenas foram invadidas, conquistadas e colonizadas dentro do processo de expansão do capitalismo comercial, o chamado mercantilismo. O roubo das riquezas do Novo Mundo (incluindo a escravização da mão de obra índia) foi o fator mais importante para a acumulação de capitais pela Europa, possibilitando o primeiro passo para o surgimento de uma nova etapa na economia mundial, a chamada revolução industrial. Isto é, o capitalismo moderno, em sua etapa atual de imperialismo, em fase de decomposição, é herdeiro daquele que invadiu a América e massacrou seus povos originários. Este sistema, que desde sempre aplica o lema de Robin Wood ao contrário (tira dos pobres e dá aos ricos), que é o maior responsável pela fome e doenças de milhões de pessoas, além da tão falada crise ambiental de hoje, ligada à poluição das águas e aquecimento do clima, é ‘filho’ e herdeiro daquele outro.

Daquele sistema que, a partir do século 15, provocou o desastre da civilização indígena americana.⁴

Diante de toda a exploração dos povos indígenas ao longo dos séculos, usados como produto na mão do colonizador, como coisa apreendida e conquistada, podemos entender por que grupos sociais diferentes do grupo social dominante não logram o respeito e são excluídos do processo de desenvolvimento capitalista, uma vez que o Estado continua a insistir no seu caráter onipotente, apesar do discurso pluralista e democrático.⁵ Infelizmente, não houve a participação dos povos indígenas na formação do Estado brasileiro, pois herdamos o monismo jurídico português que só admitia o monopólio do Estado para a produção de normas jurídicas, não admitindo outra cultura, ou uso de sistemas jurídicos diferentes, obrigando as populações indígenas ao jugo das leis do Estado e do capitalismo, desrespeitando, portanto, a diversidade cultural, social de grupos diferentes, como os povos indígenas. Foi assim em todos os processos civilizatórios para com os povos indígenas, em todo o mundo. As desigualdades surgiram e vêm se perpetuando até hoje, nas duas revoluções tecnológicas: a Revolução Mercantil e a Revolução Industrial.

Atualmente, estamos em um impasse relacionado ao desenvolvimento e à sustentabilidade. Segundo Mércio Gomes, não seriam os índios a parar o capitalismo, pois na Amazônia ocorre o maior desafio ao modo de produção capitalista, na sua mola mais propulsora: o lucro.⁶

O capitalismo e a aplicação da ciência e da tecnologia modernas conquistaram e dominaram grande parte de todo o meio ambiente do planeta, degradando a biodiversidade. O que contrasta com o modo de produção dos povos indígenas que trabalham a terra e seus recursos, de modo coletivo, aplicando técnicas que permitem o espaçamento entre as fases de cultivo, de forma natural, motivado por princípios de não degradação e de sustentabilidade, e não pelo lucro imposto pela sociedade capitalista. Poderíamos suscitar uma nova forma de parceria do desenvolvimento capitalista com a forma orgânica e natural de cultivo dos povos indígenas, baseada na ecologia e no meio ambiente, aproveitando a chamada onda do capitalismo verde, ou o mercado de orgânicos, mas de forma sustentável junto com as populações indígenas.

A sociedade sairia ganhando no quesito biodiversidade e mercado amparado nos conhecimentos tradicionais dos povos indígenas, é claro que não podemos esquecer da justa e equitativa repartição desses benefícios aos habitantes originários, detentores dos conhecimentos e técnicas milenares, em mais um caminho aberto para a evolução humana e ecológica, principalmente, para as futuras gerações. Poderíamos refletir sobre esta forma capitalista do século XXI, por que não?

Pelo exposto, observamos as grandes desigualdades do capitalismo para as minorias excluídas como os povos indígenas, alheios ao processo desenvolvimentista, desde os séculos XV e XVI até os nossos dias, em pleno século XXI, que sofreram, e ainda sofrem, o saque aos seus territórios, no processo capitalista desde o mercantilismo, passando pela Revolução Industrial até o presente estágio, no contínuo imperialismo e marginalização das sociedades diferentes.

O que podemos concluir é que o desenvolvimento econômico nunca acompanha ou promove o desenvolvimento social. E que as classes dominantes só concedem alguma benesse após muita pressão dos movimentos sociais, dos sindicatos dos trabalhadores. O Welfare-State ou Estado do bem-estar social, surgido no pós-guerra, decorreu das pressões sociais.

Logo, sem pressão social não há avanço, a história mostra que o desenvolvimento econômico não traz o desenvolvimento social, infelizmente.

Abordaremos a análise de alguns autores acerca da interpretação da Constituição de 1988 sobre a ordem econômica ou, mais especificamente, da ordem econômica inserida na Constituição e a escolha pelo modo de produção capitalista.

José Afonso da Silva, ao tratar da Constituição Econômica como a parte da Constituição que interpreta o sistema econômico e seus princípios, define que todas as constituições contêm uma ordem econômica constitucional.⁷

Essa ordem econômica formal, objeto do direito constitucional, garante as normas do sistema econômico, que é o capitalista, e enumera os princípios da ordem econômica.

A Constituição Econômica é, pois, o conjunto de preceitos e instituições jurídicas que, garantindo os elementos definidores de um determinado sistema econômico, instituem uma determinada forma de organização e funcionamento da economia e constituem, por isso mesmo, uma determinada ordem econômica.⁸

De todo o exposto, observamos que a ordem econômica formal nada mais é do que dizer dos princípios constitucionais da ordem econômica, que são enumerados na Constituição e demonstram a escolha do modo de produção brasileiro, que é o capitalista.

A ordem econômica inserida no texto constitucional, assegura a valorização do trabalho e a iniciativa privada e, portanto, consagra uma economia de mercado baseado na livre iniciativa, que é princípio da ordem capitalista e vem constituir não apenas o fundamento da ordem econômica como também os princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, como Estado Democrático de Direito e inscritos no artigo primeiro , que são a soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho, da livre iniciativa e o pluralismo político, que serão tratados pormenorizadamente, no tópico sobre os princípios constitucionais de defesa do consumidor.

Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. Isto só é possível na medida que estes não objetivam regular situações específicas, mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico. Alcançam os princípios à proporção que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo, isto é, conforme vão perdendo densidade semântica, eles ascendem a uma posição que lhes permite sobressair, pairando sobre uma área muito mais ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. Portanto, segundo Celso Ribeiro Bastos, o que o princípio perde em carga normativa, ganha como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas.⁹

Uma das mais importantes funções dos princípios é a noção sistêmica que dá efetividade e unidade ao texto constitucional. Outra, é a de servir de critério de interpretação para as normas constitucionais, para o legislador, para o juiz e para os próprios cidadãos que, somados aos anteriores já citados, são os intérpretes da Constituição.

Trataremos a seguir, da distinção entre normas, regras e princípios.

1.1 A distinção entre normas, regras e princípios

Importante distinguir o sentido de normas, regras e princípios no âmbito do direito constitucional, e sua complexidade, pois são importantes para a interpretação, e que