Revista Italia
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Annuario giuridico
DIRITTO E PROCESSO
a cura di ANTONIO PALAZZO
Numero speciale
Anni 2006-2009
DIRITTO E PROCESSO
Annuario giuridico dellUniversit
degli Studi di Perugia
Rivista annuale
ISSN 1722-1110
Anni 2006-2009
Direttore scientifico e responsabile: Antonio Palazzo
Comitato scientifico:
Mario lvarez Ledesma Mario Ascheri Mauro Bove
Francesco Donato Busnelli Severino Caprioli Marco
Comporti Francesco Paolo Luiso Agustn Luna Serrano
Maurizio Lupoi Slavatore Mazzamuto Antonio Palazzo
Vito Rizzo Umberto Santarelli Andrea Sassi Francesco
Scaglione Peter Stein Ferdinando Treggiari
Comitato di redazione:
Silvio Pietro Cerri Roberto Cippitani Valentina Colcelli
Francesco Reali Stefania Stefanelli
Diritto e Processo n. 5/2006-09 Pubblicato a Perugia nellanno 2010
Registrazione presso il Tribunale di Perugia del 24 luglio 2003, n. 33
Responsabile: Antonio Palazzo
Tutti i diritti di propriet letteraria sono riservati
In copertina: Baldo degli Ubaldi (miniatura attr. a Pietro da Pavia, anno 1393)
Il numero speciale di Diritto e Processo 2006-2009 vuole celebrare tre
momenti molto importanti.
Innanzitutto, si tratta del numero del settecentenario dellUniversit
degli Studi di Perugia, che celebra sette secoli di studi giuridici, che han-
no formato tante generazioni di studenti europei ed il pensiero giuridico
moderno.
Laltro motivo di interesse la pubblicazione della Rivista, da questo
numero, anche sul web, in modo da renderla maggiormente visibile in o-
gni luogo e pi facilmente fruibile dai suoi lettori.
Da ultimo, ma non per ultimo, la nuova uscita dellannuario celebra
la collaborazione tra la Scuola perugina di diritto civile e i colleghi del
Departamento de Derecho del Tecnolgico de Monterrey, Campus di
Citt del Messico (TEC), diretto da Mario lvarez Ledesma, ottimamen-
te coadiuvato da un valente gruppo di studiosi, tra i quali preme segnala-
re Beatriz E. Sosa Morato, docente di diritto civile.
La collaborazione con il TEC ha prodotto in poco tempo una ora-
mai consolidata consuetudine di attivit scientifiche e didattiche: due
numeri speciali celebrativi delle riviste delle due universit: quello che qui
si introduce e il numero della Rivista Jurpolis del TEC; i corsi tenuti
presso il TEC a Citt del Messico e presso il Dottorato a Perugia; la no-
stra partecipazione al primo Congresso internazionale sulla Giustizia co-
stituzionale El Juez Constitucional en el Siglo XXI, tenutosi a Cancn
nel maggio dello scorso anno; la redazione di alcune voci del prestigioso
Diccionario historico-judicial del Mexico, realizzato dalla Suprema Corte
de Justica de la Nacin messicana
1
; la collaborazione dei colleghi messi-
1
Le voci redatte dallUniversit degli Studi di Perugia e da me coordinate, sono
le seguenti: Permanencias del derecho civil (Antonio Palazzo); Derechos patrimonialmente neu-
tros (Andrea Sassi); Antitrust (en el Derecho Europeo) (Francesco Scaglione); Derecho su-
bjectivo y Interes legitimo (Valentina Colcelli); Solidaridad (en las relaciones jurdicas) (Roberto
Cippitani).
DIRITTO E PROCESSO IV
cani allopera in tre volumi Diritto privato, edito da Utet (a cura di Al-
berto Donati, Alessandro Garilli, Silvio Mazzarese, Andrea Sassi)
2
. Inol-
tre iniziata la traduzione in spagnolo di alcune opere della Scuola e in
italiano degli scritti di Mario lvarez Ledesma e di Beatriz E. Sosa Mora-
to e la traduzione in spagnolo di nostre opere.
** *** **
Il progetto scientifico che sta alla base di questa collaborazione parte
dagli ottimi rapporti con gli studiosi messicani e cerca di favorire lobiet-
tivo pi ampio di creare uno spazio giuridico comune tra Europa e Ame-
rica Latina.
Che diritto europeo e quello americano abbiano origini e sviluppi
comuni un fatto che non va ulteriormente dimostrato. Eppure oggi
questa vaga aria di famiglia destinata a diventare la base dellintegrazio-
ne giuridica tra le due sponde dellAtlantico.
Nei due continenti, fino a pochi decenni fa, gli studiosi e gli operato-
ri del diritto erano custodi un sapere tranquillamente circoscritto entro i
confini del diritto nazionale. Si volgeva lo sguardo al diritto degli altri pa-
esi europei solo per un esercizio storico o comparativistico, senza una re-
ale ricaduta applicativa sul diritto interno.
Ora, per, si prodotto un fenomeno irresistibile e irreversibile, che
costituito dallintegrazione regionale. Una integrazione che si voluta
allinizio soltanto economica, ma che divenuta essenzialmente giuridica.
Le fasi di questo processo sono ovviamente diverse in Europa e in Ame-
rica Latina. Ma sono uguali gli obiettivi da raggiungere ed il contributo
dei giuristi al loro raggiungimento. Inoltre, proprio in virt di quella a-
rea di famiglia che ha prodotto nel passato importanti contaminazioni, i
due processi di integrazione giuridica trovano reciproco impulso dal con-
fronto reciproco, per evidenziare problemi, proporre soluzione, evitare
errori.
Questo confronto particolarmente evidente nei richiami contenuti
nelle fonti e nella giurisprudenza delle corti latino-americane.
2
Il contributo di M. lvarez Ledesma LAccesso alla giustizia; quello di B. Sosa
Morato si intitola Persona y Derecho.
DIRITTO E PROCESSO V
Tale riferimento si osserva nelle forme di collaborazione tra gli stati
sudamericani, che stanno passando da accordi economici e settoriali (come
il Mercosur) ad una cooperazione di carattere politico, basata sullidea di
solidariet, sviluppo sostenibile e sulla riduzione delle asimmetrie tra
regioni (come accaduto per il recente trattato dellUnasur, ma anche
per i nuovi sviluppi del Mercosur, come la creazione del fondo per la
convergenza strutturale, la creazione della banca del sud, la dichiarazione
sui diritti del consumatore, il Mercosur Sociolaboral). Questo passaggio si
ispira e cita spesso letteralmente il percorso dellUnione europea.
Inoltre il modello comunitario europeo guida la letteratura e la giuri-
sprudenza, le quali supportano i processi di integrazione. Infatti, le Corti
latino-americane, istituite nellambito degli accordi intergovernativi, fan-
no sempre pi riferimento ai concetti elaborati dalla giurisprudenza co-
munitaria, seguendone inoltre il metodo interpretativo, che costituisce in
Europa un essenziale strumento di integrazione giuridica. il caso del
Tribunale Permanente di Revisione del Mercosur, il quale, richiamando
anche talune decisioni della Corte di Giustizia delle Comunit Europee,
utilizza nozioni quali i diritti umani, diligenza e buona fede, diritto alla
corretta informazione e cos via, che non sono esplicitamente contenuti
nelle fonti intergovernative (solo per citare un esempio: Commissione c.
Francia C-265-95; caso Schmidberger (C-112-00)).
Per non parlare, ovviamente, dellinfluenza che il diritto europeo,
soprattutto quello privato, hanno avuto e hanno sui codici dellAmerica
Latina.
Allo stesso modo la letteratura giuridica europea potrebbe trarre im-
portanti spunti di riflessione dal diritto dellAmerica Latina, che gi da
tempo ha affrontato questioni legate a societ multietniche, il confronto
con i modelli nordamericani, la globalizzazione.
In questo quadro la Scuola perugina ha stretto rapporti scientifici e
personali con studiosi e istituzioni americane, realizzando un Dottorato
europeo ed internazionale sui temi dellintegrazione regionale (intitolato
alla Societ della Conoscenza, coordinato dal mio allievo, Andrea Sassi),
partecipando a convegni e seminari, organizzando ricerche comuni.
Questo nostro progetto si collega strettamente allimpegno per co-
struzione di un diritto privato europeo che si realizza attraverso diverse
iniziative di ricerca di questo periodo e per mezzo della collaborazione
DIRITTO E PROCESSO VI
con lAccademia dei Giusprivatisti Europei diretta dallamico Giuseppe
Gandolfi.
** *** **
In questo quadro maturata lidea di questo numero speciale, che si
immagina sar soltanto il primo di un percorso comune con i colleghi
dellaltra sponda dellAtlantico.
In particolare gli studiosi del TEC hanno scritto i loro contributi per
evidenziare i problemi attuali del dibattito scientifico in Messico, dal pun-
to di vista delle diverse branche del diritto. Sono sicuro che questi lavori
costituiranno il punto di avvio di ulteriori riflessioni nei prossimi numeri.
Il nostro contributo riguarda temi particolarmente cari alla Scuola,
che, come si anticipato, formano oggetto delle voci che saranno pub-
blicati nel Diccionario historico-judicial e che qui sono pubblicati nella loro
versione in lingua italiana.
Tra i due gruppi di lavori, il contributo di Ferdinando Treggiari, frut-
to delle sue lezioni a Citt del Messico lanno scorso, rappresenta, non
solo nel titolo, un ponte tra le esperienze giuridiche europee e dellAme-
rica Latina dal punto di vista storico.
Perugia, ottobre 2009
Antonio Palazzo
Seoras y seores:
El Departamento de Derecho del Tecnolgico de Monterrey,
Campus Ciudad de Mxico festeja 10 aos de su licenciatura en Derecho.
Este festejo debe ser considerado principalmente como una magnfica
oportunidad, al menos, en dos sentidos, a saber: reconocer lo que se ha
hecho bien y reconocer a quienes lo hicieron posible pero, sobre todo,
reflexionar sobre el significado de la importancia del compromiso educa-
tivo en el campo del Derecho.
Por ello, es menester tener presente que la formacin de abogados
durante 10 aos ha requerido la conformacin de un equipo de trabajo
acadmico en torno a la filosofa educativa del Tecnolgico de Monterrey.
En ese equipo han colaborado una plyade de juristas mexicanos y extra-
njeros, en su calidad de profesores-investigadores de tiempo completo y
de profesores de asignaturas quienes, en las distintas facetas del Derecho
que han conformado nuestros planes de estudio, han puesto lo mejor de
s ya en la ctedra, ya en la investigacin. A todos ellos nuestro
reconocimiento puntual y nuestro agradecimiento permanente, porque el
proceso de enseanza-aprendizaje requiere de conocimiento pero, sobre
todo, de pasin por la educacin, la que se apoya en la conviccin de que
lo mejor que puede ofrecer un ser humano es compartir con otros su
conocimiento y su experiencia. Con base en esa certeza y en torno a ella
se mueve y camina, a final de cuentas, la labor educativa. Sabemos que
sin esa pasin por la educacin jurdica este dcimo aniversario de
nuestra Licenciatura en Derecho no hubiese sido posible.
En este aniversario es tambin necesario recordar y agradecer a los
directivos que estuvieron al frente tanto del Departamento como de la
Licenciatura en Derecho. La administracin educativa es una de sus
vertientes ms complejas porque implica acentos humanos y un acompaa-
miento del proceso de enseanza-aprendizaje que no estn presentes en
ninguna otra forma de administracin. En efecto, el objeto y fin de la
DIRITTO E PROCESSO VIII
educacin es la persona humana, representada por hombres y mujeres de
carne y hueso que habrn de ser formados para enfrentar retos profesio-
nales los cuales, dada su complejidad, requerirn para su solucin no slo
de habilidades y conocimientos tcnicos sino de una carga valorativa que
se transmite con palabras pero que se ejemplifica con acciones. Por eso
debe reconocerse a quienes estuvieron a cargo de la administracin aca-
dmica y del alumnado durante estos 10 aos de la Licenciatura en Dere-
cho, por su capacidad de transmitir e inocular valores, que particular-
mente en el ejercicio de la abogaca resultan insoslayables, valores tales
como la honestidad y el amor por la justicia. Una postura y concepcin
tica del Derecho y de su ejercicio debern estar presentes ms que
nunca dados los dilemas morales con los que los abogados, egresados de
nuestra licenciatura, habrn de enfrentarse cotidianamente en la realidad
profesional y social de un pas como Mxico, con retos tan significativos
en ese mbito.
La formacin de abogados a lo largo de 10 aos ha estado
acompaada de actividades que enriquecen esa formacin, como son la
generacin de espacios de reflexin jurdica, conferencias y seminarios,
principalmente, as como de publicaciones especializadas en las que el
Departamento de Derecho ha dado muestra de riqueza y prolificidad, y
que sin duda han ayudado a identificar a los egresados de nuestra
Licenciatura en Derecho como provenientes de un ambiente de trabajo y
actualizacin constantes en la ciencia jurdica; ambiente en el que se
fomenta de manera permanente la reflexin y la discusin.
Es en este espritu que a fin de dejar permanente testimonio de los
10 aos de nuestra licenciatura en Derecho, la Universidad de Perugia,
Italia ha decidido publicar un nmero especial, en forma electrnica, de
su reconocido anuario Diritto e Processo, el cual est a cargo de una de las
mayores autoridades del Derecho civil europeo, el Profesor Antonio
Palazzo, acompaado para tales efectos de los destacados profesores
Andrea Sassi y Roberto Cippitani. Es menester hacer hincapi en que el
intenso intercambio sostenido desde hace ms de dos aos entre el
Departamento de Derecho del Tecnolgico de Monterrey y la Facultad
de Derecho de la Universidad de Perugia ha producido mltiples frutos
acadmicos, uno de los cuales es esta publicacin, cuyo objeto es dar a
DIRITTO E PROCESSO IX
conocer ciertos aspectos del estado del arte del Derecho mexicano a los
juristas europeos, principalmente a los italianos. Es en tal virtud que este
nmero especial de aniversario de Diritto e Processo se compone de 17
artculos escritos por juristas mexicanos, en su prctica totalidad profe-
sores de nuestro Departamento de Derecho.
Cabe decir que el valor simblico de esta publicacin se sustenta en
una conviccin central: que el Derecho y la justicia caminan de la mano
de la labor de investigadores que son capaces, luego, de plasmar en las
aulas, su preocupacin y ocupacin por las reas del Derecho que
cultivan y ejercen.
Atentamente,
Dr. Mario I. lvarez Ledesma
Director del Departamento de Derecho
Tecnolgico de Monterrey, Campus Ciudad de Mxico
S OMMARI O
FERDINANDO TREGGIARI, Il diritto migrante e la costru-
zione dello spazio giuridico comune
Pag. 1
MARIO I. LVAREZ LEDESMA, Consideraciones en torno a
derechos humanos y polticas pblicas
13
OCTAVIO AVENDAO CARBELLIDO, Concursos mercantiles
y crisis financiera
35
GERMN ADOLFO CASTILLO BANUET, MTRO. HORACIO
PREZ ORTEGA, Los alcances de la reforma constitu-
cional al sistema de seguridad y justicia penal y su im-
plementacin
79
ELIZABETH CRUZ REYNA, Justicia constitucional y demo-
cracia en mxico
121
BERTHA ESTELA FEREGRINO BASURTO, El secuestro
en mxico, una industria? el derecho penal mexicano,
sinnimo de impunidad? crnica de una ciudad
secuestrada!
141
VICENTE FERNNDEZ FERNNDEZ, Responsabilidad
patrimonial del estado en mxico
169
IMER B. FLORES, El derecho a la igualdad en mxico 185
ENRIQUE GUADARRAMA LPEZ, Esquema de garantas
al consumidor en materia de prestacin de servicios a
futuro
217
JUAN FRANCISCO GUTIRREZ, Divorcio express 251
RENEE C. LICONA VZQUEZ, Evolution of the right to
remain silent in mexico, nemo tenetur se ipsum accusare
261
SOMMARIO XII
D. DANTE LPEZ MEDRANO, Las garantas penales y
procesales. La reforma constitucional de 2008
287
MANUEL MAESTRO MUNIVE, Problemtica de la ejecucin
de sentencias extra-njeras en materia civil y mercantil en el
sistema jurdico mexicano
317
EMILIO RABASA GAMBOA, El dualismo constitucional
mexicano
347
JUAN RAMREZ MARN, Ordenamiento territorial tricolor 367
FERNANDO E. RODRGUEZ FERNNDEZ, Principio de
autonomia
405
BEATRIZ E. SOSA MORATO, Derecho sanitario en mxico:
notas sobre la experiencia de la comisin nacional de
arbitraje mdico y el perfil de la relacin de iure mdico-
paciente
415
FRANCESCO SCAGLIONE, Antitrust europeo 443
ANDREA SASSI, Diritti patrimonialmente neutri 455
VALENTINA COLCELLI, Diritto soggettivo e interesse legit-
timo
469
ANTONIO PALAZZO, Permanenze del diritto civile 479
ROBERTO CIPPITANI, Solidariet (nei rapporti giuridici) 489
FERDINANDO TREGGIARI
*
IL DIRITTO MIGRANTE E LA COSTRUZIONE
DELLO SPAZIO GIURIDICO COMUNE
**
SOMMARIO: 1. Latlante dei diritti e i compiti della storia giuridica comparata. 2. Il
sistema del diritto comune storico europeo. 3. La migrazione in America del si-
stema giuridico europeo. 4. Dal diritto comune al diritto comunitario. 5. La
costruzione del diritto europeo uniforme.
1. La plurisecolare vicenda del flusso e del trapianto di istituti e di
esperienze giuridiche da un ordinamento allaltro e da unarea allaltra del
mondo ha reso oramai anacronistica la visione del diritto come tradizio-
ne e storia nazionale. La cultura storico-giuridica ha oggi sempre pi bi-
sogno di farsi comparazione, superando sia i confini dellordinamento
nazionale sia i suoi stessi tradizionali confini disciplinari.
La geografia attuale dei diritti sollecita questo allargamento del rag-
gio di studio. Il contesto odierno infatti dominato da due tensioni ap-
parentemente contrarie: quella alla frammentazione e quella allunit. Il
mutato atlante politico dellEuropa degli ultimi venti anni ne un esem-
pio. Il Vecchio Continente coltiva da tempo una vocazione unitaria, che
ha gi tagliato traguardi importanti: la moneta unica, la caduta delle
barriere doganali, la cittadinanza europea, un embrione di diritto uni-
forme. Ma al tempo stesso lEuropa ha visto moltiplicarsi i confini fe-
derali e regionali. Dopo la caduta del Muro di Berlino sono aumentati
in Europa gli Stati pluralistici e multiculturali e si sono riaccese e diffu-
se le spinte autonomiste interne agli Stati nazionali. Un fenomeno ana-
*
Professore associato dellUniversit di Perugia.
**
Il presente testo raccoglie il contenuto della lezione tenuta nellUniversit di Pe-
rugia il 15 luglio 2009 nellambito del corso di Dottorato in Societ della conoscenza e
disciplina del mercato comune. Profili interdisciplinari dellintegrazione europea ed in-
ternazionale. Un suo svolgimento pi ampio, sotto il titolo Traiettorie del diritto comune tra
Vecchio e Nuovo Mondo, in corso di stampa in Juripolis. Revista de derecho y politica del
Departamento de derecho.
DIRITTO E PROCESSO 2
logo ha coinvolto lAmerica Latina e molti paesi post-coloniali dellA-
frica e dellAsia.
Il doppio orizzonte (diritto globale e diritti locali) che caratterizza il
sistema in costruzione segna anche il definitivo tramonto dellidea del ca-
rattere universale dei sistemi giuridici occidentali, impostata sulla dico-
tomia tra i sistemi continentali di civil law e quelli anglo-americani di com-
mon law. Sia luno (civil law) che laltro sistema (common law) si sono da se-
coli diffusi nel mondo assumendo spiccati connotati regionali, risultato
della simbiosi tra il modello originario migrato e la cultura giuridica lo-
cale che lo ha accolto o a cui stato imposto, come nel caso delle co-
lonie . Postulando due differenti ma omogenee tradizioni giuridiche, la
tradizionale visione eurocentrica dellatlante dei diritti si mostra oggi in-
capace di cogliere i caratteri locali e regionali degli ordinamenti giuridici,
continuando a perseguire la ricerca astratta delle analogie, anzich studia-
re e analizzare le differenze.
Questuniverso di differenze oggi attraversato da un fenomeno
apparentemente antitetico: la transnazionalizzazione del diritto, cio la
vicenda di regimi giuridici internazionali e sovranazionali che attraversa-
no gli ordinamenti nazionali, imponendo regole e comportamenti uni-
formi. questa lottica seguita anche nella costruzione del diritto unitario
europeo: le norme prodotte dalla Comunit Europea si sovrappongono e
si inseriscono nei tessuti normativi nazionali degli Stati membri creando
un nuovo diritto comune. Allinterno del singolo Stato opera per con-
temporaneamente anche una forza tendenzialmente contraria al processo
unificatore. Il diritto nazionale non cambia infatti solo per leffetto delle
norme comuni prodotte e imposte dagli organi sovranazionali, ma anche
per la spinta centrifuga del pluralismo giuridico interno, che si rivolge
contro la centralit del diritto posto dallo Stato e la sua pretesa di regola-
re in via esclusiva la vita sociale. Al processo di erosione della sovranit
dello Stato per effetto della transnazionalizzazione partecipa dunque an-
che un processo di frammentazione della totalit del diritto statuale, che
tende a rompere lunit e luniversalit del sistema giuridico statuale di
stampo liberale-costituzionale moderno.
Anche questa frammentazione contribuisce a screditare lefficacia
della dicotomia civil law-common law. Ogni cultura giuridica nazionale pu
dirsi oggi e ognuna in modo diverso cultura giuridica mista. a par-
IL DIRITTO MIGRANTE 3
tire da questo dato che storiografia e comparazione giuridica devono os-
servare e studiare oggi la variet delle culture giuridiche del mondo.
2. Proviamo a scolpire, in un rapidissimo excursus, i tratti essenzia-
li del sistema storico del diritto comune vigente nellet medievale e mo-
derna in gran parte dEuropa e le tappe fondamentali del suo processo
formativo.
Con la ricostituzione dellImpero ad opera di Carlo Magno (800) il
sistema politico e giuridico cominci ad assumere quellaspetto bipolare,
civile-canonistico, imperniato sui due poteri universali, che avrebbe con-
servato per molti secoli. LImpero era il naturale protettore della Chiesa:
era romano, ma anche sacro. Limperatore incarnava il potere tempo-
rale e il diritto dellimpero era il diritto romano della compilazione di
Giustiniano. Il papa incarnava il potere spirituale e il diritto della Chiesa
era il diritto divino, il diritto emanato dal papa e dai concili, ma anche il
diritto romano, sotto legida del quale la Chiesa di Roma da secoli era di-
venuta universale. Le due autorit universali del Medioevo, imperatore e
papa, si dividevano, non senza attriti, le competenze: la giurisdizione
dellimperatore era in temporalibus; quella del papa in spiritualibus. I destina-
tari delle norme imperiali e delle norme pontificie erano per i medesimi,
unendo due simultanee qualit: quella di cives e quella di fideles.
Dopo lanno Mille la scena cambia. Muta leconomia, nasce il feno-
meno cittadino, fermenta la cultura. A Bologna rinasce lo studio del dirit-
to romano e si fonda lUniversit (1088). Contemporaneamente, sempre
a Bologna, un analogo processo investe il diritto canonico, che nel XIII
secolo ricever il suo corpus normativo. I due diritti universali (civile e ca-
nonico) dei due ordinamenti universali (Impero e Papato) sono ormai
costituiti e sono provvisti di una rispettiva e raffinata scienza.
Nel frattempo si assiste alla nascita di numerosi ordinamenti mino-
ri, ognuno dotato di un proprio autonomo diritto. Ai due diritti univer-
sali, ius civile e ius canonicum, che insieme formano lutrumque ius (ius commu-
ne), si affianca una molteplicit di diritti particolari, prodotti da una plura-
lit di ordinamenti fra loro assai diversi: feudi, Comuni cittadini, regni
monarchici, corporazioni artigiane e professionali. Sono ordinamenti
pienamente autonomi, ma consapevoli di derivare la loro potestas da una
fonte superiore, a cui sono giuridicamente collegati. una pluralit
DIRITTO E PROCESSO 4
nellunit: ununit animata dalla fede universale cattolica e sostenuta dal
diritto universale della tradizione romana. La variet degli iura propria pre-
suppone sempre lo ius commune. E il rapporto tra le norme di ius proprium
e le norme di ius commune la chiave di volta del sistema giuridico medie-
vale (del sistema del diritto comune, inteso appunto come sistema di
rapporti fra ius commune e ius proprium): fenomeno europeo, non solo ita-
liano.
Come funzionava questo articolato sistema di fonti? In primo luogo
si applicava lo ius proprium, mentre per i casi da questa fonte non previsti
trovavano applicazione le leges romane. I canones avevano applicazione in
ogni caso in cui la materia da disciplinare avesse rilevanza spirituale (co-
me anche in ogni caso in cui intervenisse una ratio peccati), non tollerando
il diritto canonico alcuna deroga da parte delle fonti di ius proprium. La
concorrenza tra ius proprium e ius civile (ius commune in senso stretto) ubbi-
diva invece alla regola della prevalenza del diritto speciale sul diritto ge-
nerale. Lo ius civile si applicava solo se non era in vigore una norma di ius
proprium che implicitamente lo derogasse, disciplinando diversamente
listituto o la fattispecie. Il sistema, insomma, aveva trovato il suo equili-
brio nel criterio della deroga dello ius proprium rispetto allo ius commune
sussidiario.
Il sistema pluralistico e al tempo stesso unitario di fonti giuridiche (ius
commune e ius proprium come elementi di un unico sistema normativo), ar-
ricchito nel corso del suo sviluppo da auctoritates vecchie e nuove (la gran-
de dottrina del diritto comune; la giurisprudenza dei tribunali dellet
moderna), durer nellEuropa continentale fino alla Rivoluzione francese
e avr fine formale solo con lesperienza codificatoria.
3. Il ponte creato alla fine del secolo XV a seguito della Scoperta
e della Conquista dellAmerica Latina ha avvicinato Vecchio e Nuovo
Mondo grazie alla comunicazione di modelli istituzionali e normativi, ga-
rantendo il transito, prima attraverso il canale del ius commune, poi attra-
verso quello dei codici e delle costituzioni, della cultura giuridica da un con-
tinente allaltro. Appunto perch fondato sulla tradizione giuridica del
Vecchio Continente, il diritto vigente nei territori della Conquista, nei
suoi cinquecento anni di storia, riflette un modello di integrazione fra or-
dinamenti, offrendo lo spunto per studiare la funzionalit extraeuropea
IL DIRITTO MIGRANTE 5
del modello di sistema giuridico fondato sullintegrazione di una variet
di diritti particolari attorno ad un unico diritto comune.
La storia giuridica dellAmerica Latina non pu per essere letta solo
come una vicenda esterna di esportazione di regole e modelli e di colo-
nizzazione. Essa induce a riflettere anche sui problemi rappresentati dalla
co-vigenza e dallintegrazione di pi ordinamenti. Anche per questo a-
spetto lAmerica Latina pu essere considerata uno specchio per lEuro-
pa. Lo stesso ius commune, nella sua traiettoria moderna, non pu essere
pienamente conosciuto senza considerare il modo in cui lesperienza del-
la colonizzazione americana ha influito su di esso.
Lassoggettamento delle Nuove Terre al sistema normativo europeo,
al diritto antico che da quattro secoli reggeva la vita dellEuropa, cre-
ando una interrelazione tra i diritti indigeni consuetudinari e il diritto im-
portato dalla Spagna, riprodusse di fatto il modello di integrazione fra di-
ritto degli ordinamenti universali e diritto degli ordinamenti particolari,
che costituiva il marchio del sistema europeo di diritto comune. Al tem-
po della Conquista questo modello di integrazione tra diritto comune
(sussidiario) e diritti propri (derogatori del diritto comune) viveva in Eu-
ropa, come abbiamo visto, la sua fase matura. Trasferito nel Nuovo
Mondo, quel modello non cambiava struttura, ma in parte solo contenu-
ti: iura propria erano il diritto castigliano e il diritto indiano; ius commune re-
stava lutrumque ius composto dal connubio fra ius civile e ius canonicum. Ad
essere esportato, dunque, non era un semplice complesso di norme posi-
tive, ma un sistema logico-giuridico. Non si trattava solo di applicare la
legislazione castigliana ad un territorio diverso dalla penisola iberica, ma
di trapiantare il modello normativo e di organizzazione delle fonti fonda-
to sulla dialettica generale-particolare, ius commune-iura propria, con la par-
ticolarit che il diritto vigente nelle Indie era costituito da iura propria di
pi aree giuridiche, quella spagnola e quella indiana.
Il trapianto del sistema normativo europeo fu accompagnato e favo-
rito dal sumultaneo trapianto delle istituzioni del Vecchio Continente.
Lintero ambiente sociale delle nuove terre venne trasformato secondo il
modello dominante in Europa sin dalla bassa Et Media, a cominciare
dalla creazione di nuclei urbani con la denominazione di ciudades, cellule
primarie dellordinamento politico, centri di vita amministrativa, econo-
DIRITTO E PROCESSO 6
mica, culturale e religiosa, sede del governo e della giustizia territoriale,
che rievocavano la civitas europea e il suo glorioso passato medievale.
Un altro importante fattore di unificazione fu costituito dalla classe
dei giuristi. La tradizionale rilevanza di questo gruppo sociale, in Europa
e nella Spagna moderna, era determinato non solo dal prestigio della cat-
tedra universitaria, ma anche dalla centralit della presenza e della media-
zione dei doctores del diritto comune nelle attivit amministrative e legisla-
tive delle citt e in quelle giudiziarie dei tribunali cittadini, regi ed eccle-
siastici. La presenza dei giuristi spagnoli in America dopo la Conquista
coincise non a caso con la fondazione delle citt e con la redazione dei
primi documenti normativi per le terre conquistate. Anche il modello ac-
cademico visse la sua vicenda di esportazione. Se in un primo tempo i
giuristi presenti in America erano originari della Penisola e formati nelle
sue universit, a partire dalla seconda met del secolo XVI furono fonda-
ti centri universitari nelle terre conquistate, che si svilupparono in sim-
biosi con la colonizzazione. Teologia, giurisprudenza e medicina furono,
in America come gi in Europa, i saperi superiori. Fu dunque la cultura
giuridica con le sue categorie concettuali a rappresentare linterfaccia tra
il Vecchio mondo medievale e il Nuovo mondo, la cui scoperta inaugu-
rava let moderna.
Lo ius commune, che aveva dato e allepoca della Conquista ancora
dava ottima prova di s nel vecchio Continente, accomunando il vivere
giuridico degli ordinamenti di gran parte dEuropa, dimostrava, attraver-
so la colonizzazione, di poter fare da modello di integrazione per i paesi
del continente ibero-americano. Il panorama culturale, cos come il con-
tenuto e lordine delle fonti normative, cambier nellAmerica latina solo
nel XVIII secolo, in sincronia con la critica del sistema del diritto comu-
ne, del pluralismo delle fonti e degli abusi della giurisprudenza che carat-
terizzer la cultura giuridica europea nel secondo Settecento, premessa
del nuovo ordine giuridico che si affermer, di l a poco, con lavvento
delle costituzioni e dei codici. Ma anche questi sviluppi storici successivi
del diritto europeo condizionarono la parallela vicenda giuridica del
Nuovo Continente. Allinizio dellOttocento anche i giuristi centro-
sudamericani avviarono un intenso dibattito sullinadeguatezza del siste-
ma del diritto comune. LEuropa continentale con il codice napoleonico
(1804) aveva rovesciato lordine legale dellantico regime, abrogato ogni
IL DIRITTO MIGRANTE 7
fonte normativa concorrente e instaurato un nuovo ordine legale fondato
sullesclusivit della legge statuale, sulla negazione del pluralismo norma-
tivo, sulla condanna dellarbitrio interpretativo e sulluguaglianza formale
dei soggetti. Anche nelle ex colonie spagnole dAmerica si fecero presto
strada iniziative di riforma, fra cui, appunto, quella codificatoria. E anco-
ra una volta, il modello per lAmerica Latina fu lEuropa.
Analogo cambio depoca si realizz allinizio del XIX secolo in A-
merica Latina sul versante costituzionale, per linfluenza convergente del
costituzionalismo nordamericano ed europeo. Le prime costituzioni, sia
in Spagna sia nellAmerica centro-meridionale, portano i segni evidenti
delle carte costituzionali francese e nord-americana e furono tra loro con-
temporanee.
4. La realt pluriordinamentale europea nellet del diritto comu-
ne e quella analoga sviluppatasi nel Nuovo Mondo per effetto della colo-
nizzazione costituiscono importanti precedenti storici per discutere la
questione odierna dellintegrazione fra diritto comunitario e diritto interno dei
singoli Stati europei. Oggi, come allora, in Europa ci troviamo di fronte
alla contemporanea vigenza sullo stesso territorio di norme provenienti
da fonti ed autorit eterogenee, di iurisdictiones e di apparati normativi fra
loro correlati.
Il sistema del diritto comune aveva risolto il problema dellarmoniz-
zazione delle diverse fonti normative ordinandole secondo un criterio che
non era gerarchico e verticale, ma concorrente e orizzontale. Quelle fonti
e quegli ordinamenti, a differenza di quanto avviene nei sistemi giuridici
codificati e a rigida sovranit statuale, non ricevevano legittimazioni
dallesterno, ma si autolegittimavano in quanto espressioni spontanee
delle pi diverse espressioni del sociale. Certamente, ci era reso possibi-
le dalla mancanza di barriere geografiche, quelle che si sarebbero in seguito in-
terposte fra gli Stati a seguito dei processi di identificazione nazionale,
con conseguente riduzione ad unit delle fonti normative e pretesa esclu-
sivit del diritto nazionale. Certamente, ci era reso possibile anche dalla
lingua comune, il latino, e dalla tradizione giuridica comune, costituita dal diritto
imperiale romano, che ridimensionava e superava ogni confine, annul-
lando le distanze geografiche fra gli ordinamenti.
DIRITTO E PROCESSO 8
Oggi il diritto in Europa non parla pi una lingua comune, ma il
processo di integrazione europea ha reso attuali le condizioni per la crea-
zione di un nuovo diritto comune che faccia da sfondo e coordini fra lo-
ro le autonomie giuridiche dei vari Stati membri. Lindebolimento della
sovranit esterna sotto i colpi dellazione sovrastatuale dellUnione euro-
pea e la scoperta del diritto comunitario come patrimonio comune dei
popoli europei suggeriscono un paragone e un collegamento con la co-
mune esperienza giuridica del passato. Anche oggi siamo in presenza di
un ordinamento a pi livelli municipale, regionale, nazionale, europeo
in cui il giurista deve sapersi muovere facendo spazio anche alle fonti
sovrastatuali e alle fonti non legislative, alla consuetudine, alla dottrina e
alla giurisprudenza, seguendo una prospettiva che non solo rievoca, ma
affonda le sue radici nella storia giuridica europea. Oggi lUnione euro-
pea sta per tagliare il traguardo della Costituzione unitaria, fondata sulla
mediazione fra identit culturali e ricerca di valori e tradizioni comuni,
favorita in questo passo dalla omogeneit socio-economica, dal comune
patrimonio storico e dal declino delle sovranit statuali.
In questo contesto si pu proporre un accostamento fra due et,
quella del diritto comune e quella del diritto comunitario, pur nella consapevo-
lezza dei contesti storici che rendono molto diversi fra loro i rispettivi in-
trecci pluriordinamentali e irripetibile lesperienza del passato. Tuttavia
incuriosisce la coincidenza di problematiche. I rapporti fra ius commune e
iura propria sembrano offrire almeno un esempio di coordinamento e di
equilibrio fra un ordinamento (quello comunitario) e tanti ordinamenti (quelli
degli Stati membri). In fondo, pur sempre un diritto universale (ieri lo
ius commune, oggi il diritto comunitario) a doversi inserire, come diritto posi-
tivo comune, nel tessuto giuridico degli ordinamenti particolari.
Ma bisogna tenere bene a mente le differenze, oltre che di contesto
storico, anche di struttura.
1) Il diritto comune era un diritto sussidiario. Esso era sempre in vigore
in tutti gli ordinamenti particolari, ma veniva applicato solo ove non vi
fossero norme ad hoc dellordinamento particolare. Lapplicazione del di-
ritto comune era dunque unapplicazione di secondo grado, giacch
lesistenza di una norma di diritto particolare che disciplinasse il caso
concreto aveva la forza di derogare alla norma di diritto comune contra-
IL DIRITTO MIGRANTE 9
stante (ma non anche la forza di abrogarla implicitamente). Da qui due
vantaggi. Il primo era che un conflitto tra ius commune e iura propria non
poteva verificarsi. Laltro era che il sistema non conosceva lacune.
2) Il diritto comunitario, al contrario, gode oggi di primaria (e non sus-
sidiaria) applicazione nel territorio dei singoli Stati membri. Le norme
comunitarie sotto forma di regolamenti direttamente precettivi, e di diret-
tive, bisognose di legge interna di adeguamento prevalgono sempre sul
diritto interno. Il giudice dello Stato membro che accerti lesistenza di un
contrasto tra norma comunitaria e norma interna, deve disapplicare
questultima. I principi generali di diritto comunitario non solo costitui-
scono una risorsa per colmare le lacune dellordinamento comunitario,
ma conformano la stessa produzione di norme dei singoli Stati membri,
svolgendo una funzione di armonizzazione e di riavvicinamento delle le-
gislazioni.
In questa sua funzione il diritto comunitario mima lo ius commune.
Anche lo ius commune, tra il XII e il XVIII secolo, aveva contribuito ad
avvicinare le legislazioni particolari di tutta Europa. E non solo di Euro-
pa, come abbiamo visto, ma anche di terre lontanissime, come quelle
americane. Lesperienza storica pu dunque offrire utili spunti per sugge-
rire tecniche per lintegrazione delle fonti normative dellUnione europea
e dei singoli Stati membri in un unico sistema.
5. Nellorizzonte della definizione di nuove aree giuridiche omo-
genee si colloca anche il processo dellunit giuridica europea. Il diritto
privato comune europeo quel diritto che si sta cercando di creare
allinterno dellUnione europea, nuovo spazio giuridico costituito
dallunit politica degli Stati membri.
Ma quanto potr essere nuovo il costruendo diritto europeo? Il
processo in realt circolare. Gran parte delle regole oggi incluse nei
trattati comunitari e create dalle fonti di produzione del diritto comunita-
rio riflettono terminologie, concetti, istituti appartenenti alle culture giu-
ridiche dei singoli Paesi membri. Questo fenomeno certamente agevola il
cammino verso la costruzione di un nuovo diritto comune, inteso come
corpus di regole in cui si riconoscono le diverse esperienze dei Paesi ap-
partenenti allUnione.
DIRITTO E PROCESSO 10
Ma la costruzione dello spazio giuridico comune deve affrontare in-
terrogativi che sono di metodo e di contenuto. Larmonizzazione delle
legislazioni dovr essere spontanea o autoritaria? Dovr procedere per
settori di discipline o per interi comparti di materie? Quale peso nel pro-
cesso di costruzione del diritto privato europeo avranno le tradizioni?
Come si superer lantiteticit tra i due modelli ereditati dal medioevo eu-
ropeo e che ancora oggi caratterizzano due distinte aree dellesperienza
giuridica europea: il diritto scritto e la case law? Quali valori condivisi assu-
mer il nuovo diritto comune in tema di persona, famiglia, successioni,
obbligazioni e contratti? E quali forme (codici, testi unici, indirizzi giuri-
sprudenziali) prenderanno i nuovi corpi normativi?
Questioni aperte, che impegneranno il lavoro dei giuristi dEuropa
nei prossimi anni.
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MARIO I. LVAREZ LEDESMA
*
CONSIDERACIONES EN TORNO
A DERECHOS HUMANOS Y POLTICAS PBLICAS
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Qu son y para qu sirven los derechos humanos:
su funcin tcnica. 3. La triple personalidad de los derechos humanos: su conce-
pcin multidimensional. 4. Derechos humanos y polticas pblicas: una primera
aproximacin. 5. Politicas pblicas, derechos humanos y democracia.
1. Una de las cuestiones que ms ha menoscabado la efectividad
de los derechos humanos en estos ltimos veinticinco aos, lo que en s
mismo constituye una irona, es el supino desconocimiento que existe en
torno a su funcin tcnica en las sociedades modernas y los Estados
democrticos de Derecho. Irona, en la medida en que buena parte de los
usuarios mundiales de la expresin derechos humanos aluden a stos,
inadvertidamente, como si se tratase de una moneda de cambio de vali-
dez y aceptacin totalmente universal, cuando lo nico claramente uni-
versal son, en realidad, sus violaciones.
En mi criterio, ello obedece en buena medida a una especie de abu-
so que la expresin derechos humanos ha padecido en su empleo o uso
emocional. En otras palabras, que al hallarse tales derechos ntimamente
vinculados a parmetros de correccin tica o moral, suelen evocar (o al
menos ha permanecido en su empleo) un predicado especfico, esto es,
una suerte de eco justiciero en el sentido de que los derechos humanos
constituyen un lmite del actuar gubernamental. Lo anterior, tiende a
generar en el gran pblico un sentimiento generalizado de justicia, cuya
imagen colectiva (y, por supuesto, su resolucin, parcial o total), pasa, se
identifica o relaciona con la idea de derechos humanos. Esta circun-
stancia ha dotado a los derechos humanos de lo que, en trminos
wittgensteinianos, se podra denominar un nuevo juego de lenguaje,
*
Director del Departamento de Derecho del Tecnolgico de Monterrey, Campus
Ciudad de Mxico.
DIRITTO E PROCESSO 14
caracterizado o identificado con las prcticas humanas relativas a ese
sentimiento o emocin de justicia; circunstancia sta que, por cierto, es
perfectamente normal en el uso de las palabras
1
.
Un ejemplo recurrente de ese uso emocional se encuentra en
trminos como derecho, el cual es empleado bajo ciertas realidades o
formas de vida no en tanto un concepto o palabra que se refiere a
normas objetivas, leyes o sentencias concretas, producidas y con validez
en un momento o lugar histrico determinado, sino como un conjunto
de criterios aceptados que constituyen una especie de percepcin univer-
sal de justicia que forma parte de una, ms o menos, generalizada cultura
pblica, una axiologa compartida por todos los pueblos civilizados del
orbe. En realidad, por todos los pueblos civilizados del orbe quiere
decirse, sin hacerse explcito, los pertenecientes a la Organizacin de las
Naciones Unidas y que reconocen la Declaracin Universal de los Dere-
chos Humanos de 1948. Huelga decir que estamos ante un singular
reduccionismo que parte de percepciones y usos lingsticos
2
. Este
fenmeno, al que he denominado emocionalidad de los derechos humanos, ha
contribuido sustancialmente a un paulatino abandono de tres aspectos
que estn ntimamente unidos y debieran irse tejiendo sucesivamente en
su prctica, a saber: la justificacin racional de los derechos humanos (o la
preocupacin por ella); la consecuente positivacin de los derechos humanos en
normas de Derecho vigente, vinculantes y, en su caso, dotadas de
coaccin; y, sobre todo en estos momentos, en democracias modernas,
su concrecin en polticas pblicas que hagan de los valores, aspiraciones o
principios de justicia que comportan los derechos humanos, una realidad
fehaciente, planteada en trminos que faciliten su discusin, sus metodo-
logas de aplicacin y, sobre todo, sus resultados, los cuales deben ser
transparentes y fciles de evaluar. En efecto, deviene de fundamental
importancia revisar conceptualmente una de las formas mejores en que ha
1
Un anlisis relativo al significado de las palabras en funcin de su uso, en la con-
cepcin ms wittgensteiniana posible, est en A. TOMASINI BASSOLS, Enigmas filosficos y
filosofa wittgesnteiniana, Interlnea, Mxico, 1995. En particular el vase el apartado
titulado La esencia del lenguaje, pp. 17-35.
2
Sobre uso en sentido wittgensteiniano, puede consultarse de M. NARVEZ
MORA, Wittgenstein y la Teora del Derecho. Una senda para el convencionalismo jurdico, Marcial
Pons, Madrid-Barcelona, 2004, pp. 60 ss.
CONSIDERACIONES EN TORNO A DERECHOS HUMANOS 15
evolucionado la praxis de los derechos humanos: su traduccin en
polticas pblicas.
Las polticas pblicas son instrumentos de administracin o gestin
gubernamental cuyo propsito es planear, programar y concretar accio-
nes de gobierno que, en el caso de los derechos humanos, permiten
plasmar los criterios ideales de justicia, principios o normas jurdicas
ciertamente abstractos en que suelen elaborarse los derechos humanos.
Las polticas pblicas no son otra cosa que objetivos pblicos compartidos, con
el carcter de programas de accin orientados a la consecucin de fines
sociales valiosos.
Un aspecto toral es que las polticas pblicas, concebidas como objetivos
pblicos compartidos, permiten el fcil acceso de los ciudadanos, individual-
mente considerados o agrupados, a los procesos de legitimacin de la
accin gubernamental, la cual puede ser constantemente sometida, segn
se deca antes, al anlisis, medicin y permanente discusin y debate. En
suma, un dilogo de problemas pblicos abierto, es decir, democrtico,
fundado en razones, vinculado a realidades concretas (salud, seguridad
pblica, transporte, educacin, etc.), que requieren soluciones de dere-
chos humanos o pasadas por el tamiz de los derechos humanos.
Es menester puntualizar que la identificacin del fenmeno de la
emocionalidad de los derechos humanos, para empezar, no comporta una
crtica concreta al inters, disposicin para o voluntad orientada a que la
justicia se verifique en sociedad. Esta motivacin o sentimiento de
justicia debe necesariamente acompaar cualquier accin reivindicatoria
de orden social o poltico. Lo cuestionable de ese fenmeno, en cambio,
se encuentra en circunscribir la promocin y defensa de los derechos
humanos a tal emocionalidad, porque reduce su fuerza e impacto y,
sobre todo, su eficacia y exigibilidad en la vida social. Efectivamente,
cuando la defensa y promocin de los derechos humanos se hace
depender de momentos o emociones, suele debilitarse su sustento
racional, porque la emocionalidad diluye la vinculatoridad jurdica o la
exigibilidad racional de una conducta. Es obvio que momentos o
emociones dependen operacionalmente de estados de nimo. Motiva-
ciones o sentimientos, por ejemplo, de caridad, auxilio, solidaridad que
una situacin de injusticia genera en el actor, provocan que ste decida
hacer algo, no porque juzgue objetivamente la injusticia, sino porque se
DIRITTO E PROCESSO 16
siente lacerado emocionalmente y, por ende, motivado, antes que con-
vencido, de llevar a cabo ese algo. Lo anterior explica que ante cierto
cuadro de cosas un mismo actor pueda actuar de forma diferente e in-
consistente.
Ciertamente, en casos como los mencionados, la ayuda o el auxilio
se hacen depender de la buena voluntad o de la solidaridad, no estn
sustentados racionalmente en criterios, principios, normas, derechos, ya
morales, ya jurdicos, que impelen a que se acte o se deje de actuar de la
misma manera en todos aquellos cuadros de cosas en que se presentan
las mismas condiciones objetivas de injusticia, incorreccin moral o
ilicitud jurdica. La racionalidad desarma el carcter contingente e
imprevisible en las respuestas del actor, haciendo viable la igualdad, en
tanto valor formal; tpico resultado ste, por cierto, de la aplicacin de
normas jurdicas.
La justificacin racional de las normas jurdicas constrie al Estado a
realizar ciertas acciones u omisiones, y a la sociedad a tratar con respeto
ciertos movimientos, decisiones o posiciones sociales, las cuales son
producto de la autonoma individual, de una conciencia crtica, subjetiva,
que acta al margen de la moral social o de la simpata o antipata que
provoquen (considrese aqu, por ejemplo, los mltiples ejemplos de
objecin de conciencia).
Pueden traerse a colacin, entre otros, sentimientos que se hallan
detrs de la discriminacin que tienen su origen en hecho tales como que
ciertas persones opten sobre ciertas preferencias sexuales o polticas. La
persistencia de formas de discriminacin en contra de tales decisiones
personalsimas, suele estar basada en emociones o aversiones absolu-
tamente subjetivas, vinculadas con aspectos que generalmente no tienen
ninguna clase de sustento racional.
Ahora bien, la emocionalidad de los derechos humanos, en mi criterio,
como otra curiosa irona, viene empujada desde dos frentes, uno terico
y el otro de praxis poltica, ambos bien intencionados pero que en la
realidad han producido, en algn sentido, un efecto contrario al espe-
rado.
El primer frente se encuentra en la corriente intelectual, bobbiana
para mayor referencia, llamada Let dei diritti (La edad de los derechos),
CONSIDERACIONES EN TORNO A DERECHOS HUMANOS 17
muy difundida en los aos noventas
3
. Esta doctrina establece que, en
materia de derechos humanos, su realidad, su verdadero problema es el
de su eficacia antes que el de su justificacin. Es decir y en todo caso,
que de cara a una realidad de violaciones y abusos atroces, por ms que
necesaria, la fundamentacin de los derechos humanos resulta de
importancia secundaria
4
. Por ello, para esa posicin terica la citada
justificacin racional de los derechos humanos es ms determinante en
su oportunidad y vigencia histrica, que en su fuerza intrnseca y la
atemporalidad de sus argumentos. El fundamento de los derechos
humanos es slo el posible y, en todo caso, el que resulte oportuno
histricamente hablando.
El segundo frente que ha propiciado esta emocionalidad se halla
impulsada por la necesidad, otra vez, de solucionar gravsimas viola-
ciones a los derechos humanos en el mundo, a travs de un ms duro y
constante activismo ideolgico en favor de aqullos, en el que se hace
prevalecer principalmente su dimensin poltica por sobre sus dimensio-
nes tica y jurdica. En este segundo frente se impone la urgencia del
actuar, de imponer derechos a los que nadie, se piensa, puede o debiera
oponerse, menos an un poder pblico que incurre en abusos a pesar de
reconocerse a s mismo como democrtico. Una suerte, pues, de perfec-
cionismo tico que justifica el activismo, el tomar la calle y hacerse or
con base en estrategias polticas tpicamente democrticas: las libertades
de pensamiento, reunin y difusin de las ideas.
Qu justifica esos desplantes de certeza ideolgica?: escudarse en
3
Vase de N. BOBBIO, Let dei diritti, Einaudi, 1992. En el apartado Presente y
porvenir de los derechos del hombre, el iusfilsofo italiano escribe: El problema que se tiene
enfrente, en efecto, no es filosfico sino jurdico, y en el ms amplio sentido poltico. No se trata de
saber cules y cuntos sean estos derechos, cul sea su naturaleza y su fundamento, si sean derechos
naturales o histricos, absolutos o relativos, sino cul sea el modo ms seguro para garantizarlos,
para impedir que no obstante las declaraciones solemnes resulten continuamente violados. Ibid.,
pp. 17-18.
4
En la parte final de esa misma obra se lee, respecto del papel secundario de la
racionalidad bajo este criterio bobbiano, lo siguiente: En una visin de la historia respecto de
la cual se puede decir que la racionalidad no habita ms aqu como en tiempos lejanos en los que
Hegel enseaba a sus alumnos de Berln que la razn gobernaba al mundo! hoy podemos solamente
hacer una apuesta. Que la historia conduzca al reino de los derechos del hombre antes que al reino del
Hermano Mayor, puede ser objeto solamente de esfuerzo. Cfr. Ibid., p. 270.
DIRITTO E PROCESSO 18
los derechos humanos. Derechos humanos entendidos como una especie
de nico y universal criterio de justicia, respecto del cual hay una cierta
unanimidad que los hace horizonte de certidumbre, aceptado y pra-
cticado por todos, respetado y seguido por el poder pblico, ms si es de
talante democrtico.
Ambos frentes de los derechos humanos, ms bien dicho, de la de-
fensa de los derechos humanos, han provocado consecuencias ya posi-
tivas, ya negativas, que han caracterizado el movimiento de los derechos
humanos tanto en la parte final del siglo XX como en los comienzos del
XXI.
Por principio, y para los efectos del presente ensayo, nos hallamos
ante un movimiento en favor de tales derechos que se identifica o
singulariza por una fuerte carga de ideologizacin, que implica una cierta
proclividad y latente riesgo de hacerse dogmtica, en la medida en que
los derechos humanos se conciben como verdades absolutas y sin discu-
sin que los gobiernos y sus instituciones deben imponer a cualquier
costo y sobre cualquier circunstancia aleatoria.
Decimos que esta conceptualizacin de los derechos humanos corre
el riesgo de volverse dogmtica puesto que, finalmente de lo que se trata,
es hacer prevalecer este criterio de justicia al margen de cualquier discu-
sin o dilogo respecto de su viabilidad y oportunidad en el marco de
ciertos contextos, circunstancias o realidades sociales, econmicas y/o
polticas.
Qu riesgo comporta esta tendencia a la ideologizacin de los
derechos humanos; esta prevalencia de su dimensin poltica sobre las
otras? El riesgo es el de la preeminencia de la emocionalidad como su-
puesto modo de justificacin; lo que podra resumirse en una forma de
pensar: la de creer que se posee siempre la razn por el slo hecho de
parapetarse en, o referirse a, los derechos humanos.
Esta tendencia a lo dogmtico en la toma de posiciones ideolgicas
suele acompaarse, curiosamente, con una disminucin en la eficacia
prctica de los mismos derechos humanos. Inclusive, en algunos sectores
de la sociedad, se han incubado anticuerpos que ven en el activismo de
los derechos humanos un sinnimo de desorden, abuso del derecho,
defensa a ultranza de los delincuentes o de movimientos anarquistas
CONSIDERACIONES EN TORNO A DERECHOS HUMANOS 19
ocultos tras el buen crdito original de los derechos humanos y su pre-
stigio democrtico
5
.
Una posible y probada solucin a esta encrucijada en que se hallan
los derechos humanos pasa por su verdadera ciudadanizacin y democra-
tizacin. Esto es, un proceso de legitimacin que implica un desarrollo
paralelo y armnico de sus tres personalidades; es decir: los derechos
humanos como fundamento racional de principios, como praxis poltica
y como Derecho positivo. Dicho de una manera ms directa, la concre-
cin de la multidimensionalidad de los derechos humanos en polticas
pblicas que liberen a stos de la tendencia a los fundamentalismos en su
dimensin tica; a su ideologizacin excesiva y trivializacin en su di-
mensin poltica; y a su inoperatividad e ineficacia en su dimensin
jurdica
6
.
Lo que sigue, entonces, es un alegato en favor de esa conversin y
las condiciones para que sta surta los efectos deseados. Con tal prop-
sito partiremos de la necesaria explicacin de dos criterios fundamentales
que suelen olvidarse respecto de los derechos humanos: su doble teleolo-
ga y su triple personalidad; es decir, su funcin tcnica en los Estados
modernos, democrticos y de Derecho. Posteriormente, analizaremos,
as sea sucintamente, las condiciones para que, en el mbito democrtico,
los derechos humanos se conviertan en polticas pblicas eficaces.
2. Una visin idlica y emocional de los derechos humanos les ha
restado eficacia, es por ello de singular importancia responder a dos pre-
guntas clave: qu son tcnicamente los derechos humanos en una socie-
dad democrtica? y qu efectiva funcin llevan a cabo en un Estado de
Derecho?
Suele olvidarse que los derechos humanos surgen como un criterio
de legitimidad poltica dentro de las teoras iusnaturalistas-contractua-
listas del siglo XVIII. En efecto, para tales teoras los derechos humanos
5
Un anlisis muy interesante en torno a este proceso de dogmatismo e ideolo-
gizacin de los derechos humanos puede hallarse en M. IGNATIEFF, Los derechos humanos
como poltica e ideologa (Traduccin de Francisco Beltrn Adell), Paids, Barcelona, 2003.
6
Sobre la tesis de la multidimensionalidad, puede consultarse de M.I. LVAREZ
LEDESMA, Acerca del concepto derechos humanos, McGraw-Hill, Mxico, 1999. En especial
su primer captulo.
DIRITTO E PROCESSO 20
en tanto derechos naturales constituyen valores fundamentales que los
seres humanos poseen, por su condicin de tales, y los cuales se encuen-
tran en permanente riesgo por causa del estado de naturaleza en que la
sociedad vive; a saber, una condicin primitiva de relaciones en las que
priva la ley del ms fuerte. El Estado surge, en consecuencia, para librar a
los seres humanos de esa primitiva condicin de convivencia. Pero esta
solucin es el resultado de una resolucin racional, voluntaria, en la que
las personas comprometen o condicionan parte de su libertad a cambio
de su seguridad y supervivencia
7
.
En ese esquema terico es que se justifica el surgimiento del Estado
y el uso del poder del que los ciudadanos le dotan para la proteccin de
los derechos naturales; lo que hoy entendemos, toda proporcin guarda-
da, por derechos humanos.
Esta concepcin de la legitimidad poltica explica los movimientos
revolucionarios de ese perodo histrico; en particular y como referente
necesario, la Revolucin francesa. A partir de tal momentum los derechos
humanos se convierten, entonces, en un criterio de legitimidad, de justi-
ficacin del poder poltico que se impone universalmente al terminar la
Segunda Guerra Mundial por quienes vencen en esa guerra. Principio de
legitimidad alrededor del cual se construye un nuevo orden internacional
a mediados de la pasada centuria y que tiene como smbolo ms notorio
la Organizacin de las Naciones Unidas, a la que queda encomendada la
salvaguarda de ese nuevo orden con base en el respeto y promocin de
los derechos humanos
8
.
Consecuentemente, los derechos humanos se desarrollan en el
Estado de Derecho como un criterio de justicia, son por ende una teora
de la justicia; es decir, una tcnica (una metodologa cientfica) para determinar
los aspectos ms bsicos de una sociedad, como por ejemplo: qu es lo
justo; cules son los derechos bsicos que poseen las personas; cules
son los pilares en que debe edificarse la convivencia social; quin es el
depositario del poder; cules son los lmites de ste; qu obligaciones
debe asumir el Estado para con los particulares; qu obligaciones tene-
7
Ibid., pp. 31-68. Muchos de los pensadores utilitaristas, Bentham o Mill, por ejem-
plo, dirigen sus crticas al contractualismo considerando absurda y antinatural esa renun-
cia voluntaria de los seres humanos a su propia libertad.
8
Ibid., pp. 71-91.
CONSIDERACIONES EN TORNO A DERECHOS HUMANOS 21
mos los seres humanos para con nuestros conciudadanos, entre otros
aspectos torales de la convivencia humana en sociedad.
Ms especficamente, la teora de los derechos humanos es slo una
de las distintas teoras que de la justicia existen, la que por cierto posee
caractersticas propias que la identifican y distinguen de otras
9
.
De hecho, la concepcin de derechos humanos puede clasificarse
como un tipo de teora de la justicia, para mayor precisin, una teora
deontolgica que se singulariza por determinar la correccin o justicia del
comportamiento estatal con base en el respeto de ciertos derechos o
principios morales bsicos. El respeto de tales derecho o principios, con
independencia de los resultados (no se trata obviamente de una teora de
la justicia consecuencialista, como el utilitarismo), es el criterio operacio-
nal para determinar lo justo. As las cosas, la teora de los derechos
humanos parte de varios presupuestos bsicos, a saber: las personas estn
dotadas de razn y voluntad, por lo tanto puede asignrseles principios
ticos o derechos morales tales como el de autonoma de la voluntad y
dignidad humanas, que predicaran, respectivamente, que las personas
son capaces de disear su proyecto de vida y cambiarlo por voluntad
propia, responsabilizndose por ese proyecto. Se presupone, tambin,
que los seres humanos son fines en s mismos, nunca medios, objetos,
cosas de cuya vida o destino se pueda disponer
10
. De tal suerte, toda
accin estatal o gubernamental que vulnere esos principios sobre los que
se asientan los derechos humanos es considerada injusta.
Se infiere, entonces, que la puntual funcin tcnica de los derechos
humanos en tanto condicin de legitimidad poltica y de justicia del
Derecho y de las instituciones sociales, es la de constituirse en un criterio
ltimo de ordenacin social; por consecuencia, un tipo (entre otros) de
justificacin final que una sociedad democrtica y un Estado de Derecho
moderno pueden ofrecer respecto de la posesin y ejercicio del poder as
como del funcionamiento de sus instituciones bsicas. De ah, precisa-
9
Cfr. J. GONZLEZ AMUCHASTEGUI, Autonoma, dignidad y ciudadana. Una teora de
los derechos humanos, Tirant lo blanch alternativa, Valencia, 2005, pp. 56-62.
10
Cfr. M.I. LVAREZ LEDESMA, Los presupuestos terico-funcionales de los derechos
humanos como teora de la justicia; en Revista del Centro Nacional de Derechos Humanos, No. 1,
Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Mxico, 2006.
DIRITTO E PROCESSO 22
mente, la trascendencia e importancia de los incomprendidos y emocio-
nalmente vapuleados derechos humanos.
3. La concepcin multidimensional de los derechos humanos es una
metodologa cuyo objeto consiste en comprender y entender la triple
personalidad de los derechos humanos y, por ende, su particular forma
de funcionamiento como criterio de legitimidad y justicia, cuya com-
plejidad radica en que los derechos humanos se desenvuelven, al unso-
no, en tres dimensiones distintas que mutuamente se influyen y hasta
condicionan.
Esta triple personalidad, de no ser entendida a cabalidad, impide una
correcta apreciacin de la forma el que se desenvuelven los derechos
humanos y, sobre todo, afecta su optimizacin en cuanto criterio de
ordenacin social. Desafortunadamente, la tendencia se dirige, como la
emocionalidad de los derechos humanos muestra, a explotar o desarrollar una
de las dimensiones de tales derechos en demrito de las otras, ofreciendo
en la praxis un concepto dbil, desgastado y, sobre todo, incapaz de
cumplir la complejsima funcin tcnica que los referidos derechos
humanos tiene encomendada en nuestras sociedades contemporneas,
sin contar el esfuerzo que implica resistir los embates que les encaminan
sus detractores.
Esta idea de la multidimensionalidad de los derechos humanos parte
de analizar el periplo que dichos derechos experimentaron para conver-
tirse en el criterio de justicia y legitimidad que hoy conocemos. Este
periplo comienza en el siglo XVIII, gracias a que grandes tericos de la
poca (Hobbes, Locke y Rousseau, entre otros) construyeron un
concepto de filosofa poltica, a saber: la teora de los derechos naturales
como principio de legitimidad del Estado y, por consecuencia, del poder
poltico. En ese concepto se acua la original y primera personalidad con
la que nacen los derechos humanos: un concepto filosfico (e inclusive,
de filosofa poltica) que concibe al hombre, al individuo, como un ente
moral, dotado de razn, al que le son asignables principios como la
autonoma y la dignidad humanas. Estamos frente a la que denomina-
remos, en cuanto personalidad primera u original de los derechos huma-
nos, dimensin filosfica, axiolgica o, si se quiere, tica de los derechos hu-
manos.
CONSIDERACIONES EN TORNO A DERECHOS HUMANOS 23
Las misiones que a dicha dimensin corresponden son obvias. La
principal es, sin duda, la justificacin racional de los derechos humanos.
O sea, la argumentacin, la bsqueda o construccin (segn la posicin
terica que se asuma) de las razones puras y duras en las cuales apoyar la
idea de asignar a las personas derechos (ya naturales, ya histricos, ya
morales, segn sea el tipo de argumentacin de que se trate). Ejercicio
intelectual que, como los iusfilsofos sajones han caracterizado, es de
filosofa dura (hard philosophy), dada la complejidad que implica discernir
respecto de la justificacin de una concepcin de persona, como ente
moral por excelencia, que se constituye como ltimo argumento frente a
los abusos, veleidades y preferencias del poder o los intereses que en la
sociedad existen.
Histricamente, la segunda dimensin de los derechos humanos es
la poltica. Surge en el momento en que los derechos humanos se
convierten en la ideologa que encabeza movimientos sociales, como
paradigmticamente se ha reconocido a los derechos humanos en tanto
estandarte de la Revolucin francesa, entre otros movimientos sociales
de ese gnero. Esta dimensin constituye una transicin natural que lleva
a los derechos humanos de los textos de filosofa poltica, es decir, la
especulacin terica, al campo de accin, a las declaraciones polticas de
derechos. Ejemplos muy conocidos y difundidos son la Declaracin del
Buen Pueblo de Virginia o la misma Declaracin francesa de derechos
del hombre y del ciudadano. Aqu debe llamarse la atencin en el hecho
de que dichas declaraciones son, como se ha precisado, de naturaleza
poltica, no jurdica. O sea, criterios o exigencias de legitimidad que se
esgrimen ante el poder o los abusos del poder.
Finalmente, el periplo de los derechos humanos y, por consecuencia,
la concrecin de su tercera dimensin, la jurdica, se da con la plasma-
cin de los derechos humanos en los textos constitucionales, lo que en el
constitucionalismo primero se consider, dada su trascendencia, su parte
dogmtica. Es decir, los derechos humanos como derechos fundamenta-
les o garantas constitucionales, dotados de vinculatoriedad y en su caso
de coaccin, los cuales cuentan con el apoyo que le brinda la fuerza
legitimada del poder soberano en caso de inobservancia.
Lo que la multidimensionalidad hace ver es que detrs de todo caso
o circunstancia referida a los derechos humanos existe o se proyecta su
DIRITTO E PROCESSO 24
triple personalidad. Porque de lo que se trata es de una figura compleja
que conlleva a un tiempo, pero en diferentes dimensiones conceptuales,
un alegato de ndole tica, filosfica o moral, dirigido a la justificacin del
poder poltico pero que, al mismo tiempo, comporta una muy importan-
te repercusin en el terreno jurdico-normativo. Los derechos humanos
son, a simple vista y he aqu precisamente el problema, una expresin
sencilla, propositiva y amigable, usada frecuentemente con irresponsabili-
dad y hasta desparpajo por gobernantes y gobernados que oculta tras
de s, para bien o para mal, un triple espectro, personalidad y alcance, el
de ser un concepto de naturaleza tico-poltico-jurdico.
La multidimensionalidad, asimismo, nos permite analizar cul es la
situacin o estado de los derechos humanos en un momento determina-
do. Porque, como suele suceder, si se presentara un desarrollo asimtrico
entre los tres niveles o dimensiones de los derechos humanos, la eficacia
de stos como criterio de justicia y legitimidad poltica se vera de distinta
manera afectado, complicando su vigencia.
As, por ejemplo, puede pensarse en un estado de cosas tal donde
exista un importante desarrollo terico-filosfico de los derechos huma-
nos acompaado de un importante activismo poltico en favor de los
mismos, el cual convive con un ineficiente sistema de procuracin de
justicia. U, otro hipottico caso, donde un incipiente desarrollo terico
de los derechos humanos se vea acompaado de un activismo poltico
generalizado que no encuentra eficaz asidero en la ley. Por ende, las
combinaciones posibles de un, por as llamarlo, desarrollo asimtrico de
los derechos humanos son, como puede verse, mltiples como mltiples
y diversos sern tambin los efectos que se reflejarn en la vigencia y
eficacia de tales derechos.
Pues bien, sta es la explicacin de la distorsin o desarrollo asim-
trico que los derechos humanos han sufrido con la llamada emocionali-
dad, y que se entiende perfectamente como producto de un importante
fortalecimiento de la dimensin poltica de los mismos que no va acom-
paada de un desarrollo paralelo de sus correspondientes dimensiones
tico-filosfica y jurdica.
Efectivamente, es difcil lograr el desarrollo armnico de las tres di-
mensiones centrales de los derechos humanos. Alcanzarlo requiere im-
portantes estados, como es de suponerse, de disquisicin y preocupa-
CONSIDERACIONES EN TORNO A DERECHOS HUMANOS 25
cin tica respecto de la vigencia de ciertos valores en la vida social;
implica incentivar una vida poltica plural y plena, que permita la ma-
nifestacin de una cultura de los derechos humanos, reflejada en formas
variadas y eficaces de participacin y preocupacin de la ciudadana
respecto del proceder del poder pblico y de los otros poderes fcticos;
y, finalmente, implica tambin contar con instituciones jurdicas slidas,
que aseguren el acceso a la justicia a travs de garantas efectivas para
prevenir y sancionar las posibles violaciones a los derechos humanos.
4. Un instrumento moderno para la concrecin de los derechos
humanos como forma de legitimacin del poder y la realizacin de la
justicia, es su puesta en marcha a travs de polticas pblicas
11
.
Aqu entramos, evidentemente, en el territorio de la administracin
pblica, es decir, en el de las tcnicas, modos y maneras de organizar y
hacer eficiente la res pblica, en tanto servicios y funciones asignadas al
Estado para el bienestar de sus gobernados. Estamos, pues, ante la cien-
cia misma de la administracin pblica
12
, la cual ha tenido un desarrollo
dilatado y complejo, que por supuesto no es materia de este ensayo.
S lo es, en cambio, el tema de las polticas pblicas. stas han
representado una respuesta organizada y planeada de la administracin
pblica para hacer efectivos los productos y servicios de los que est a
cargo. Pero, de qu cuestiones est a cargo el Estado y su administra-
cin? La respuesta depender del tipo de Estado al que hagamos referen-
cia; un Estado mnimo, al estilo liberal clsico, no se ver constreido a
11
Polticas pblicas que se han convertido, en efecto, en una especie de piedra de
toque para los estudiosos y tambin para los responsables de las tareas de gobierno.
Frente a las intenciones omniabarcantes de aquella disciplina administrativa, la ciencia
de las polticas ofrece en cambio un objeto de estudio preciso y concreto: un objeto
que, adems, puede ser estudiado o puesto en prctica. Estudio de las polticas y estudio
en las polticas mismas, una vez que se han convertido en acciones. Cfr. M. MERINO,
De una disciplina sin objeto de estudio, a un objeto de estudio sin disciplina. Administracin y
polticas pblicas desde una perspectiva nacional, en Lecturas bsicas de administracin y polticas
pblicas (Jos Luis Mndez, compilador), El Colegio de Mxico, Centro de Estudios
Internacionales, Mxico, 2000, p. 115.
12
La administracin pblica [] se ocupa del conjunto de actos materiales y jurdicos,
operaciones y tareas que lleva a cabo (la autoridad administrativa) en virtud de las atribuciones que
la legislacin positiva le otorga. Cfr. M.I. LVAREZ LEDESMA, Conceptos jurdicos fundamentales,
McGraw-Hill, Mxico, 2008. p. 211.
DIRITTO E PROCESSO 26
prestar los servicios de la cosa pblica a los que s se considera est
obligado el Welfare State.
Hasta dnde debe llegar la funcin del Estado y hasta dnde debe
dejar ste el mercado y la prestacin de servicios pblicos al libre juego a
los particulares? Esta es una cuestin que ha sido objeto de un muy aejo
debate que, de algn modo, afecta la postura que se asuma respecto de la
relacin derechos humanos-polticas pblicas. Debate que, por supuesto,
ha de tomarse en consideracin, puesto que habr Estados que conciban
que su funcin se limita a un bsico no hacer en el que se realizan los
llamados derechos humanos de la primera generacin (libertad de pensa-
miento, conciencia, opinin, credo, libre trnsito, prensa, etctera), mien-
tras que otros Estados se consideran poltica y jurdicamente responsa-
bles de promover, inclusive, los derechos econmicos, sociales y cultura-
les, involucrndose con el desarrollo y la sustentabilidad del planeta.
Ese debate no nos es ajeno, pero tampoco es el objeto central de
nuestra disquisicin. Sin embargo, s nos permitir afirmar que en uno u
otro extremos de tipos o modelos estatales, en uno y otro tipo de
administracin pblica, los Estados democrticos tienen asumido un
compromiso poltico-jurdico con los derechos humanos (de mayor o
menor grado, segn vemos) y, por lo tanto, muchos de los servicios que
aqullos deben ofrecer (salud, educacin, seguridad pblica, etctera), no
slo deben ser eficientemente administrados sino brindados en trminos de los
criterios de justicia que fijan los derechos humanos. He aqu buena parte del quid
del asunto.
En efecto, la primera relacin que entre polticas pblicas y derechos
humanos existe es que estos ltimos se constituirn, respecto de las
primeras, en un instrumento de medicin o control de su justicia. Por ende, toda
poltica pblica a la que quede encomendada la prestacin de un servicio
pblico deber sujetarse a los criterios de correccin sealados por los
derechos humanos y, regulados en la ley, en trminos de derechos y
obligaciones concretos y precisos.
Un caso de aproximacin a este tema nos dar la pauta: pinsese en
una poltica pblica dirigida a la construccin de carreteras. A primera
vista se trata de un asunto que nada tiene que ver con los derechos
humanos y que se reduce a una cuestin de eficiencia en la realizacin de
autopistas, al menor costo, en el menor tiempo posible, que aplique los
CONSIDERACIONES EN TORNO A DERECHOS HUMANOS 27
recursos pblicos de la mejor manera, en la inteligencia de brindar
ptimas vas de comunicacin para los gobernados. Dnde entran aqu
los derechos humanos?
Dado que los derechos humanos son el criterio de justicia para
medir la correccin de una poltica pblica, en el caso que nos ocupa, la
medicin habr de dirigirse al respeto de los valores fundamentales pro-
tegidos por los derechos humanos. Y dado que nos referimos a una va
de comunicacin, el valor o paradigma de medicin ser, sin duda, la
seguridad de los usuarios, por consecuencia, la proteccin de su vida e
integridad fsicas. De tal suerte que si la carretera en cuestin logr
optimizar recursos pero, por ejemplo, sacrific o no tuvo en cuenta
desde la concepcin misma de la obra el tema central e ineludible de la
seguridad de los usuarios de la carretera, orientando en ese sentido
aspectos tales como el diseo de la obra, el tipo y calidad de los
materiales usados, la sealizacin, etctera, dicha poltica pblica podr,
incluso, considerarse como vulneratoria de derechos humanos. Ms an,
la construccin de esa va de comunicacin, para empezar, tambin
debera ser conteste con el respeto al medio ambiente, al entorno
ecolgico y as sucesivamente con el valor o valores, derecho o derechos
fundamentales o humanos que, se considere, estn en juego.
En la aplicacin de los derechos humanos a polticas pblicas se
hace evidente la posible tensin entre los valores de los derechos huma-
nos y los objetivos buscados en la eficiencia presupuestaria y el ahorro.
Una poltica pblica moderna es la que logra, efectivamente, el equilibrio
entre ambos factores e intereses en juego. Est por dems hacer hincapi
en que siendo jerrquicamente superiores los criterios de justicia, no
debiera haber duda respecto de lo que (al menos tericamente) tendra
que suceder en el supuesto caso de una posible colisin entre intereses
econmicos y principios de justicia. Colisin, por cierto, sumamente
frecuente.
Para concluir este inciso, es necesario destacar la siguiente distin-
cin: una cosa es hablar de derechos humanos y polticas pblicas, y otra
cosa muy distinta es referirse a polticas pblicas sobre derechos humanos.
Veamos.
El tipo de relacin a que da lugar la vinculacin derechos humanos-
polticas pblicas es que las segundas estn subordinadas, siempre, a los
DIRITTO E PROCESSO 28
criterios de correccin, en trminos de justicia, sealados por los prime-
ros. Es decir, toda poltica pblica puede ser medida, calificada o pasada
por el tamiz o filtro de los derechos humanos, por sus criterios de
correccin, de suerte tal que dicha poltica por ms eficiente, ahorrativa y
prctica que pueda resultar es inviable, en trminos de justicia, si lo hace
en demrito o sacrificio de los derechos humanos
13
.
Es ste, como puede entenderse fcilmente, el aspecto ms delicado
de esa relacin y el que pone en evidencia que, en materia de derechos
humanos, el fin no justifica los medios (utilitarismo versus derechos hu-
manos). Por lo tanto, la relacin derechos humanos-polticas pblicas
podr ser una de permanente tensin si no se atienden los criterios de
justicia-legitimidad-juridicidad que estn, precisamente, implcitos en la multi-
dimensionalidad de los derechos humanos.
Esta cuestin suele ser olvidada por aquellos gobernantes o admini-
stradores a quienes les interesa la puesta en prctica de polticas pblicas
ignorando olmpicamente los derechos humanos. Generalmente tales
polticas, en su ejecucin y resolucin, estn sujetas a mltiples criterios
de tiempo y eficiencia presupuestal que suelen dejar de lado temas como
el medio ambiente y la calidad de vida de los ciudadanos a cuyo biene-
star, se supone, va dirigida dicha poltica.
Finalmente, cabe decir que las polticas pblicas sobre derechos
humanos son aquellas cuyo objeto central es hacer realidad la concrecin
de uno o varios derechos humanos en lo particular. Caben, aqu, la in-
finidad de programas de gobierno dirigidos a la promocin de la educa-
cin, la salud, la lucha contra la discriminacin y la proteccin de grupos
vulnerables, verbigracia. Fcil es suponer que en estos casos la poltica
pblica se ve sujeta a un doble rasero: la eficiencia en la concrecin y
realizacin de un derecho humano, respetando, al unsono, los criterios
de justicia de los propios derechos humanos. Dicho de modo ejempli-
ficativo: no se podra llevar adelante una poltica pblica en contra de la
discriminacin, discriminando; una poltica pblica de proteccin a la sa-
13
En este punto crtico se sustenta, precisamente, la famosa tesis de Ronald Dwor-
kin que conceptualiza a los derechos humanos como cartas de triunfo social, las cuales se
sobreponen a directrices polticas u objetivos sociales colectivos supuestamente valio-
sos. Al respecto vase del autor Los derechos en serio (Traduccin de Marta Guastavino),
Planeta, Argentina, 1993.
CONSIDERACIONES EN TORNO A DERECHOS HUMANOS 29
lud, violando los derechos de los pacientes; una de seguridad pblica,
vulnerando los ms elementales derechos de legalidad y seguridad jur-
dica de los gobernados.
5. Un ltimo factor a tomar en consideracin y que nos permitir
establecer algunos parmetros con los que las polticas pblicas debern
cumplir, tanto en aquellas de carcter general como en las referidas al
desarrollo de derechos humanos, es el democrtico
14
.
En los Estados de Derecho tradicionales, desde los que poseen una
Constitucin escrita hasta los que no la tienen, el pacto poltico (el
contrato social, diran los contractualistas) con el cual aqullos aceptan su
sujecin o compromiso con los derechos humanos, se concreta gracias a
la Constitucin misma o cualquiera otro documento o declaracin de
derechos (la Bill of Rights para los ingleses, por ejemplo). En esos docu-
mentos se establece, generalmente, un listado de los derechos, valores
fundamentales o garantas individuales y sociales que le dan sentido a ese
Estado; de igual modo se determinan los objetivos y aspiraciones de su
sociedad. Son, ni ms ni menos, que sus derechos humanos.
Sin embargo, este compromiso que es precisamente el tradicional,
viene siendo ratificado de modo casi permanente con la aceptacin y
ratificacin de tratados internacionales que suelen ampliar el catlogo de
derechos humanos reconocidos al interior del Estado, a ms de los
recursos que, agotados los de jurisdiccin interna, poseen los gobernados
respecto de los rganos internacionales de promocin y proteccin de
tales derechos a los que el Estado democrtico en cuestin reconoce
competencia. As mismo, este tipo de Estados trata de armonizar su
14
Se ha escrito y con razn que: [...] los actuales gobiernos democrticos no slo se legitiman
con los votos, sino que su legitimacin deriva del respeto que stos realicen a los derechos fundamentales
de sus gobernados. Es bajo esta premisa, que dicha legitimacin, no slo se basa en la enunciacin de
derechos en su legislacin, sino en la posibilidad de hacerlos efectivos frente a los poderes pblicos y frente
a terceros. En concreto, a mayor respeto y garanta de los derechos fundamentales, mayor calidad de la
democracia. Puede consultarse al respecto el anlisis de P. TORRES ESTRADA, Reflexiones
finales, en Polticas Pblicas para el Crecimiento y la Consolidacin Democrtica 2006-2012.
Propuestas para la Gobernabilidad, el Federalismo, el Empleo con Estabilidad y la Igualdad de
Oportunidades (Bernardo Gonzlez-Archiga, Coordinador), Escuela de Graduados en
Administracin Pblica y Poltica Pblica, Instituto Tecnolgico y de Estudios Supe-
riores de Monterrey, Mxico, 2006, p. 79.
DIRITTO E PROCESSO 30
legislacin interna no slo con los citados acuerdos internacionales,
adems busca que sus resoluciones jurisdiccionales y no jurisdiccionales,
por ejemplo, sean contestes con la jurisprudencia o doctrina internacio-
nales en materia de derechos humanos. De esa manera se va promovien-
do el desarrollo y se amplan los mrgenes protectores de los derechos
humanos.
Empero, en los ltimos aos ha alcanzado un especial desarrollo una
va ms, a saber, el que los Estados democrticos establezcan un progra-
ma o plan de accin en materia de derechos humanos para la concrecin
o desarrollo de stos, precisamente, a travs de polticas pblicas.
La aceptacin de tales programas o planes de accin en materia de
derechos humanos suele partir de un diagnstico promovido por el
propio Estado, con el acompaamiento de organismos internacionales y
de la sociedad civil
15
.
Los diagnsticos o planes de accin en materia de derechos huma-
nos constituyen uno de los ms modernos esfuerzos de concrecin
efectiva de los derechos humanos en un Estado efectivamente democr-
tico, toda vez que permite la elaboracin de polticas pblicas tanto
genricas como ad hoc en materia de derechos humanos. La realizacin de
tales diagnsticos o planes de accin constituye un requisito esencial para
la puesta en prctica de polticas pblicas en pases democrticos.
Este inicial requisito implica la aceptacin pblica de una lnea de
accin concreta y una ruta crtica especfica en materia de derechos hu-
manos. La trascendencia y los efectos de esta aceptacin son mltiples: el
primero es el significado de orden poltico-jurdico que comporta que un
Estado ratifique que los derechos humanos constituyen, con todos los
efectos jurdico-poltico-ticos que ya se han analizado, el criterio de
justicia y legitimidad poltica que espontneamente y democrticamente
asume. De tal guisa, el Estado, consiente, se obliga, entonces, a que sus
acciones de gobierno ante la sociedad y con la sociedad, deban pasar por
la criba de los derechos humanos.
El segundo requisito es, evidentemente, la implementacin de polti-
15
Un esfuerzo digno de reconocerse a este respecto lo ha encabezado y realizado el
Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Organizacin de las Naciones Uni-
das en diferentes pases, incluido Mxico.
CONSIDERACIONES EN TORNO A DERECHOS HUMANOS 31
cas pblicas concretas. Para ser eficientes estas polticas pblicas requeri-
rn, a su vez, de la determinacin de objetivos y de criterios que, se
acuerde, han de ser constantemente medidos y evaluados para verificar
su puntual cumplimiento.
Tercero: el Estado debe comprometer recursos pblicos a las pol-
ticas pblicas que hagan posible su realizacin, porque sin presupuestos
asignados las determinaciones pblicas suelen quedar en retrica y bue-
nos propsitos. Hay una relacin de carcter necesario entre la concre-
cin jurdica de derechos y su real implantacin en la realidad, implanta-
cin que pasa forzosamente por su costo en trminos econmicos. Di-
cho de modo ms directo, los derechos humanos sern de imposible rea-
lizacin si el Estado no cuenta y destina los dineros pblicos que requie-
re su instauracin y defensa institucionales.
De igual modo, las polticas pblicas deben establecer con claridad,
tanto responsables como responsabilidades, en el orden tanto jurdico
como poltico. Un calendario o ruta crtica de acciones, que fije el cum-
plimiento de objetivos a mediano y largo plazo resulta indispensable.
Mejor an es que la ruta crtica vaya acompaada de los recursos pb-
licos y presupuesto que habr de ser destinado y aplicado en cada etapa.
Otros, una condicin sine qua non de las polticas pblicas de los
Estados democrticos est dada por el hecho de que stas prevean y
permitan la participacin de la sociedad civil, tanto en lo que hace al
diseo de la poltica pblica como a su correccin y evaluacin. De
ningn modo se trata de que la poltica pblica quede condicionada, en
cuanto a su oportunidad, al capricho ciudadano; lo que se busca es un
involucramiento directo de los destinatarios de la poltica pblica en
varios sentidos y propsitos. De una parte es indispensable determinar la
prioridad de la necesidad de la poltica pblica y, de la otra, dar segui-
miento al pulso de la ciudadana en torno a la eficacia de lo realizado y su
real impacto en cuanto a la mejora de su calidad de vida. Cuestiones stas
que, gobiernos con hbitos poco democrticos, suelen olvidar con
recurrente frecuencia. En los casos de polticas pblicas que prescinden
en absoluto de la consulta ciudadana, stas suelen llevarse a cabo
literalmente a espaldas de quienes, se supone, sern sus beneficiarios.
Cuando esto sucede resulta prcticamente imposible saber, a ciencia
cierta, si la poltica pblica del caso cumpli efectivamente sus prop-
DIRITTO E PROCESSO 32
sitos o solamente concret las expectativas formuladas, unilateralmente,
por la administracin en cuestin. Concrecin que muchas veces se al-
canza para lograr propsitos ciertamente cuestionables, mismos que cu-
riosamente, nunca fueron ventilados previamente ante aquellos ciuda-
danos que sern, a fin de cuentas, sus destinatarios.
Si se analizan con detalle las condiciones para que las polticas
pblicas cumplan con estndares que las hagan de talante efectivamente
democrtico, es necesario, en nuestro criterio, que se cumpla con lo que
he llamado la frmula de los siete; es decir, cuatro requisitos y tres controles. Son
requisitos en democracia de las polticas pblicas: su objetividad, su publi-
cidad, la participacin ciudadana, y la asignacin presupuestal. Son sus controles:
la transparencia, la evaluacin o medicin de resultados y la determinacin jurdico-
poltica de responsables y responsabilidades
16
.
Cabe preguntarse, si la implementacin de polticas pblicas en el
tenor de lo hasta aqu expuesto representa un avance en la lucha por la
defensa y promocin de los derechos humanos; todo indica que s. Hoy
en da, por ejemplo, la voluntad democrtica de los Estados no es sufi-
ciente garanta si sta se limita a los discursos e, incluso, al cambio o la
promulgacin de nuevas leyes, cuya letra es muerta si no se traduce en
acciones concretas. Por ello, resulta menester que la administracin p-
lica moderna considere y emplee todos los medios a su alcance para que,
tanto las polticas pblicas en general como las especficamente dirigidas
a los derechos humanos, satisfagan mnimos de justicia.
La justicia, bien lo ha dicho uno de sus ms connotados tericos
modernos, es una disposicin de nimo de las instituciones sociales, es
una actitud
17
. Hay elementos suficientes que nos permiten pensar que la
realizacin de polticas pblicas y su relacin con y para los derechos
humanos, pueden ser una de las pruebas inmediatas ms palpables de esa
16
Para algunos autores, en la misma lnea de lo aqu apuntado, los factores o con-
iciones de xito en las polticas pblicas son los siguientes: participacin ciudadana; eva-
luacin por parte de rganos externos; solucin de problemas estructurales; transversa-
lidad; institucionalizacin; rompimiento de paradigmas; responsabilidad y prevencin;
amplitud del impacto; atencin a minoras; innovacin y transexenalidad. Al respecto
puede consultarse de E. SOJO GARZA-ALDAPE, Polticas pblicas en democracia, Fondo de
Cultura Econmica, Mxico, 2006, p. 56 ss.
17
Cfr. J. RAWLS, A Theory of Justice, The Belknap Press of Harvard University, Cam-
bridge, Massachusetts, 1980, p. 7.
CONSIDERACIONES EN TORNO A DERECHOS HUMANOS 33
actitud o proclividad en favor de la justicia. Justicia que, es de esperarse,
habr de constituir una aspiracin real de todo Estado democrtico y de
Derecho al que, efectivamente, ms all de los votos, le interese el biene-
star y la calidad de vida de sus ciudadanos.
OCTAVIO AVENDAO CARBELLIDO
*
CONCURSOS MERCANTILES
Y CRISIS FINANCIERA
SUMARIO: 1. La Ley de concursos mercantiles. 1.1. Panorama del Concurso Mer-
cantil. 1.2. Algunas precisiones y conceptos. 1.2.1. Concepto de Concurso.
1.2.2. El Instituto Federal de Especialistas en Concursos Mercantiles (IFECOM).
1.2.3. El concepto de masa. 1.2.4. El Concurso mercantil. 1.2.5. Supuestos del
concurso mercantil. 1.3. Procedimiento para la declaracin del concurso mercan-
til. 1.3.1. Solicitud de declaracin de concurso mercantil de la empresa. 1.3.2.
Demanda de concurso mercantil. 1.3.3. Contestacin de la demanda. 1.3.4. Visita
de verificacin. 1.3.5. Sentencia del concurso mercantil. 1.4. Implicaciones de la
sentencia de concurso mercantil. 1.5. Apelacin de la sentencia de concurso mer-
cantil. 1.6. Efectos de la sentencia de concurso mercantil. 1.7. Etapa concilia-
toria. 1.8. Reconocimiento de crditos. 1.8.1. Operaciones para el reconoci-
miento. 1.8.2. La conciliacin. 1.8.3. Duracin. 1.8.4 Las funciones del conci-
liador. 1.8.5. Pagos que deben estar considerados en el convenio. 1.8.6. Apro-
bacin y suscripcin del convenio. 2 Etapa de quiebra. 2.1. Contenido de la
sentencia de quiebra. 2.2. Efectos de la sentencia de quiebra. 2.3. Enajenacin
de activos. 2.4. Graduacin de crditos. 2.5. Pago de los acreedores reco-
nocidos. 2.6. Fin del concurso y concursos especiales. 3. Estado actual que
guardan los concurso mercantiles en Mxico. 3.1. Cifras y estadsticas. 4. El
concurso mercantil y la crisis financiera-econmica. 4.1. El origen de la crisis
financiera den EUA. 4.2. El origen de la crisis financiera den EUA. 4.3. El
rescate de las entidades financieras. 4.4. Por qu no se afect el Sistema Fi-
nanciero Mexicano?. 5. El problema de la crisis econmica para Mxico. 6.
El problema de insolvencia para las empresas. 6.1. El apoyo de la banca para
empresas con problemas de pago a acreedores. 6.2. El Caso CODUSA. 6.3.
El Caso COMERCI.
1. El 12 de mayo de 2000 se public la Ley de Concursos Mer-
cantiles (LCM). Esta Ley abrog la anterior Ley de Quiebras y de Su-
spensin de Pagos de 1943, misma que en su artculo 1 estableca que
*
A.C. Profesor del Departamento de Derecho del Instituto Tecnolgico y de Supe-
riores de Monterrey, Campus Ciudad de Mxico, en las materia de: Derecho de la Em-
presa y Sistema Financiero Mexicano (en la licenciatura) y de la materia de Derecho Fi-
nanciero Internacional (en la Maestra en Derecho Internacional) de la misma Institu-
cin. Profesor de metodologa de la investigacin jurdica del programa de Doctorado
en Derecho en el Instituto de Posgrado en Derecho.
DIRITTO E PROCESSO 36
Podr ser declarado en estado de quiebra, el comerciante que cese en el
pago de sus obligaciones.
Como podr apreciarse, el objeto de la extinta Ley era regular la
quiebra del comerciante a travs de un procedimiento, largo y tortuoso
por cierto, pues permita la acumulacin procesal de otros juicios rela-
cionados, de forma que tardaba varios aos en resolverse sobre la quie-
bra del comerciante. Esa Ley no se ocupaba de la subsistencia de la em-
presa ya la finalidad era la quiebra de la misma, para obtener recursos por
la venta de los activos y en su caso, pagar a los acreedores.
A diferencia de aquella Ley, la LCM establece diversos procedimien-
tos tendientes a preservar a la propia empresa o al comerciante
1
, an y
cuando atraviese por problemas de pagos con sus acreedores y solo en
caso de no llegar a un arreglo con ellos (que supone la suscripcin de un
convenio de pago), podr quebrarse la empresa. As se desprende del ar-
tculo 3 de la LCM:
La finalidad de la conciliacin es lograr la conservacin de la empresa del Comerciante mediante
el convenio que suscriba con sus Acreedores Reconocidos. La finalidad de la quiebra es la venta
de la empresa del Comerciante, de sus unidades productivas o de los bienes que la integran para el
pago a los Acreedores Reconocidos.
Si bien la empresa o el comerciante pueden atravesar por problemas
financieros, en trminos de la ley vigente, ello no es sinnimo de quiebra
automtica de la negociacin mercantil, pues se pretende no afectar a la
economa y a la industria nacional; y proteger el empleo.
1.1. El concurso mercantil se ventila ante un Juez de Distrito
(que es el rector de todo el procedimiento) y se compone de dos etapas
sucesivas: la conciliacin y la quiebra. Sin embargo, previo a la concilia-
cin debe determinarse la existencia del propio concurso mercantil. El
procedimiento es de orden Federal, como lo es la materia mercantil.
En el procedimiento para determinar que existe concurso mercantil
(previo a la etapa de conciliacin), el Juez de Distrito ordena a un verifi-
1
Si bien la LCM establece que pueden ser objeto del concurso tanto los comercian-
tes como las empresas, para efectos de este artculo nicamente haremos referencia a las
empresas.
CONCURSOS MERCANTILES Y CRISIS FINANCIERA 37
cador que se constituya en la empresa para que a travs de una visi-
ta/auditora, determine si de la condicin financiera de la empresa se de-
sprende insolvencia, de acuerdo a los criterios que la misma LCM esta-
blece debiendo emitirse una sentencia que determine la existencia o no
del concurso.
Una vez que se determina que la existencia del concurso mercantil,
se entra en la fase de conciliacin, en donde el sujeto que se desempe
como verificador, se convierte en conciliador, quien ser el encargado de
lograr que tanto la empresa como los acreedores lleguen a un acuerdo
sobre la forma de pago de los adeudos, situacin que se materializar a
travs de un convenio; siempre que dichos acreedores hayan sido pre-
viamente reconocidos y determinada la prelacin (para el pago), que
guardan respecto del crdito que tienen en su favor. Todo ello debe ser
reconocido en una sentencia. Esta fase termina con la suscripcin del
convenio correspondiente o en su defecto con la negativa expresa de ha-
cerlo.
En caso de que no se hubiera llegado a ningn acuerdo en la conci-
liacin, dar inicio la etapa de quiebra, en la cual, aqul que se desempe-
aba como conciliador en la fase anterior, fungir como sndico y liquida-
dor, encargado de realizar las acciones necesarias para maximizar el valor
de la empresa y vender los activos de la misma, con el propsito de o-
btener el mayor provecho y con ello pagar a los acreedores que fueron
reconocidos en la etapa anterior. De igual forma, se emite una sentencia
que determina esta situacin.
1.2. Dado que a lo largo de este trabajo se har mencin a diver-
sos conceptos asociados al procedimiento de concurso mercantil, se hace
necesario definir a los ms importantes de ellos.
1.2.1. Para Carlos Dvalos
2
en el Derecho Mexicano, el concurso
tiene una doble connotacin, ya que por un lado expresa el estado jurdi-
co (fondo) en que se ubica una empresa cuando es declarada en concur-
so por un juez, declaratoria que lo somete a una esfera normativa dife-
2
C. DVALOS, Introduccin a la Ley de Concursos Mercantiles, Oxford, Mxico, 2005,
p. 1.
DIRITTO E PROCESSO 38
rente de la que tena antes de ser concursado, por otra parte, as se llama
al juicio especial (forma) que se inicia con la declaracin de dicho estado
jurdico.
1.2.2. El IFECOM tiene particular relevancia dentro del concur-
so mercantil. Este organismo se crea a partir de la expedicin de la LCM
ya que, en su artculo 311 lo define, como un rgano auxiliar del Consejo
de la Judicatura Federal
3
, con autonoma tcnica y operativa. Entre otras,
el IFECOM cuenta con atribuciones para designar a las personas que
desempearn las funciones de visitador, conciliador y sndico en cada
concurso mercantil y supervisar la prestacin de los servicios que stos
realicen, as como promover la capacitacin y actualizacin de dichas
personas.
1.2.3. La LCM establece que la masa es la porcin del patrimonio
del Comerciante o de la empresa declarado en concurso mercantil
integrada por sus bienes y derechos, con excepcin de los expresamente
excluidos en trminos de la propia LCM, sobre la cual los Acreedores
Reconocidos y los dems que tengan derecho, pueden hacer efectivos
sus crditos.
1.2.4. Como se seal, el concurso mercantil consta de dos eta-
pas: la conciliacin y la quiebra y una fase previa a las dos que es la decla-
racin de concurso mercantil.
Con el propsito de comprender con cierta aproximacin los aspec-
tos ms relevantes del concurso mercantil, a continuacin se analizarn
las etapas y fases que lo conforman, de acuerdo con la LCM.
1.2.5. El inicio de concurso mercantil puede iniciarse de dos ma-
neras:
3
De acuerdo con el artculo 100 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos
Mexicanos, el Consejo de la Judicatura Federal, ser un rgano del Poder Judicial de la
Federacin con independencia tcnica, de gestin y para emitir sus resoluciones y
resuelve sobre la designacin, adscripcin, ratificacin y remocin de magistrados y
jueces, entre otras facultades.
CONCURSOS MERCANTILES Y CRISIS FINANCIERA 39
a) Por solicitud de declaracin de la propia empresa; o
b) Por virtud de la presentacin de una demanda de cualquier acreedor o del
ministerio pblico.
En cualquiera de los dos casos, la empresa debe encontrarse en el su-
puesto de incumplimiento generalizado de obligaciones. Conforme al ar-
tculo 10 de la misma Ley, el incumplimiento generalizado en el pago de las
obligaciones de la empresa consiste en el impago de sus obligaciones a dos
o ms acreedores distintos y se presenten las siguientes condiciones:
- Que las obligaciones de pago tengan por lo menos treinta das de haber vencido
y representen el treinta y cinco por ciento o ms de todas las obligaciones a
cargo de la empresa a la fecha en que se haya presentado la demanda o solicitud
de concurso, y que
- La empresa no tenga activos
4
, para hacer frente a por lo menos el ochenta por
ciento de sus obligaciones vencidas a la fecha de presentacin de la demanda o
solicitud.
Se establecen con puntualidad aquellos casos en que se podr
considerar que la empresa se encuentra en un incumplimiento generali-
zado de obligaciones y por tanto, en posibilidad de que sus acreedores le
demanden el concurso o ella solicite la declaracin a un juez. En suma, el
incumplimiento generalizado de obligaciones de la empresa para con sus
acreedores, es un requisito de procedibilidad para el concurso mercantil.
La LCM
5
establece una presuncin de incumplimiento generalizado
de obligaciones, en los siguientes casos:
- Inexistencia o insuficiencia de bienes en qu trabar embargo;
- Incumplimiento en el pago de obligaciones a dos o ms acreedores;
4
La LCM establece que por activos, para efectos del concurso, se entendern: a) El
efectivo en caja y los depsitos a la vista; b) Los depsitos e inversiones a plazo cuyo
vencimiento no sea superior a noventa das naturales posteriores a la fecha de presen-
tacin de la demanda o solicitud; c) Clientes y cuentas por cobrar cuyo plazo de venci-
miento no sea superior a noventa das naturales posteriores a la fecha de presentacin
de la demanda o solicitud, y d) Los ttulos valores para los cuales se registren regular-
mente operaciones de compra y venta en los mercados relevantes, que pudieran ser
vendidos en un plazo mximo de treinta das hbiles bancarios, cuya valuacin a la fe-
cha de la presentacin de la demanda o solicitud sea conocida.
5
Artculo 11.
DIRITTO E PROCESSO 40
- Ocultacin o ausencia, sin dejar a alguien al frente de la empresa o bien el
cierre de locales;
- Acudir a prcticas ruinosas o fraudulentas con el nimo de dejar de cumplir
obligaciones; e
- Incumplimiento de obligaciones (dinero), de un convenio de conciliacin.
Como se seal al inicio, con la anterior Ley de Quiebras y Su-
spensin de pagos poda darse la acumulacin procesal, de forma que el
juicio podra alargarse demasiado. Sin embargo, de acuerdo con el artcu-
lo 15 de la LCM no se acumularn los procedimientos de concurso mer-
cantil de dos o ms empresas, salvo que se trate de sociedades controla-
doras
6
y sus controladas o de dos o ms sociedades controladas por una
misma controladora
7
.
1.3. Como sealamos con antelacin, ser un Juez de Distrito
quien conozca del concurso mercantil y su jurisdiccin corresponder a
la del domicilio de la empresa.
De igual forma se seal que el procedimiento puede dar inicio a
travs de la presentacin de una demanda (en caso de que lo hagan los
acreedores o el Ministerio Pblico) o puede ser a travs de una solicitud
de la propia empresa. Veamos las dos a continuacin:
1.3.1. De acuerdo con el artculo 20 de LCM, la empresa que
considere que ha incurrido en incumplimiento generalizado de sus
obligaciones en trminos de cualquiera de los dos supuestos establecidos
en el artculo 10 de la LCM y que han sido sealados en el punto 1.3.1,
anterior, podr solicitar que se le declare en concurso mercantil. En caso
de ser procedente, se abrir en etapa de conciliacin, salvo que la
6
De acuerdo con el art 15 de la propia LCM, se entiende por sociedad mercantil
controladora: I. Que se trate de una sociedad residente en Mxico; II. Que sean
propietarias de ms del cincuenta por ciento de las acciones con derecho a voto de otra
u otras sociedades controladas, inclusive cuando dicha propiedad se tenga por conducto
de otras sociedades que a su vez sean controladas por la misma controladora, y III. Que
en ningn caso ms de cincuenta por ciento de sus acciones con derecho a voto sean
propiedad de otra u otras sociedades.
7
Lo anterior se justifica debido a que entre una sociedad controlada y una contro-
ladora existen vnculos patrimoniales, corporativos y de responsabilidad entre ellas.
CONCURSOS MERCANTILES Y CRISIS FINANCIERA 41
empresa pida que el concurso mercantil se abra en etapa de quiebra, esto
es generalmente, porque considere que no tiene activos para poder
negociar con sus acreedores y pactar un esquema de pagos que le permita
seguir operando la empresa.
Adjunto a la solicitud de declaracin de concurso mercantil que le
presente al Juez, la empresa deber anexar: a) Los estados financieros de
los ltimos tres aos, debidamente auditados; b) una memoria en la que
razone acerca de las causas que lo llevaron al estado de incumplimiento
en que se encuentra; c) una relacin de sus acreedores y deudores; d) un
inventario de todos sus bienes inmuebles y muebles; e) una relacin de
los juicios en los cuales la empresa sea parte, y f) el ofrecimiento de
otorgar la garanta respectiva
8
.
La LCM
9
establece que la empresa que haya solicitado su declara-
cin de concurso mercantil podr desistirse de su solicitud, siempre que
exista consentimiento expreso de los acreedores.
Estos elementos deben ser valorados por el Juez, para saber si se ac-
tualizan los supuestos de incumplimiento generalizado de obligaciones a
que hemos hecho referencia con antelacin.
1.3.2. Cuando se demanda el concurso mercantil por parte de un
acreedor, al escrito deber anexarse la prueba documental que demuestre
que tiene tal calidad, el ofrecimiento de otorgar en caso de admisin de la
demanda la garanta correspondiente y los documentos originales o
copias certificadas que el demandante tenga en su poder y que sirvan
como prueba de su parte, tal como lo seala el artculo 23 de la LCM.
El demandante del concurso mercantil puede solicitar al Juez que se
adopten providencias precuatorias
10
a fin de evitar que el empresa in-
8
Art. 20 LCM.
9
Art. 28.
10
De acuerdo con el art. 37 de la LCM, las providencias precautorias pueden
consistir en: I. La prohibicin de hacer pagos de obligaciones vencidas con anterioridad
a la fecha de admisin de la solicitud o demanda de concurso mercantil; II. La suspen-
sin de todo procedimiento de ejecucin contra los bienes y derechos del Comerciante;
III. La prohibicin al Comerciante de realizar operaciones de enajenacin o gravamen
de los bienes principales de su empresa; V. El aseguramiento de bienes; V. La inter-
vencin de la caja; VI. La prohibicin de realizar trasferencias de recursos o valores a
DIRITTO E PROCESSO 42
cumpla deliberadamente sus obligaciones en perjuicio de los demandan-
tes. Dichas medidas son establecidas tanto por el Cdigo de Comercio,
como por la propia LCM.
Respecto de las medidas precautorias, el Cdigo de Comercio esta-
blece lo siguiente:
Artculo 1171. No pueden dictarse otras providencias precautorias que las
establecidas en este Cdigo, y que exclusivamente consistirn en el arraigo de la
persona en el caso de la frac. I del art. 1168, y en el secuestro de bienes en los
casos de las fracs. II y III del mismo artculo.
Los acreedores que hayan demandado el concurso podrn desistir de
su solicitud o demanda, siempre que exista el consentimiento expreso de
todos ellos.
1.3.3. Una vez que es admitida la demanda de concurso mercan-
til, el juez mandar citar a la empresa y le conceder un trmino de nueve
das para contestar. La empresa deber ofrecer, en el escrito de contesta-
cin, las pruebas correspondientes.
Al da siguiente de que el juez reciba la contestacin dar vista de el-
la al demandante para que dentro de un trmino de tres das manifieste
lo que a su derecho convenga y, en su caso, adicione su ofrecimiento de
pruebas con aquellas relacionadas con las excepciones opuestas por la
empresa
11
.
1.3.4. Esta parte del concurso mercantil tiene como propsito,
corroborar in situ que efectivamente la empresa se encuentra en un
incumplimiento generalizado de obligaciones. Para ello, en la LCM se
previ la figura del verificador, quien, siendo un experto (o debiendo
serlo), en materia de concursos, debe poner en prctica sus conocimien-
tos tcnicos, para apoyar las funciones del juez respecto de la determina-
cin sobre si se est en presencia o no de un incumplimiento genera-
lizado de obligaciones y por tanto, si puede haber concurso mercantil.
favor de terceros; VII. La orden de arraigar al Comerciante, y VIII. Cualesquiera otras
de naturaleza anloga.
11
Artculo 26 de la LCM.
CONCURSOS MERCANTILES Y CRISIS FINANCIERA 43
Por ello, al da siguiente de que el juez admita la demanda, deber
remitir copia de la misma al IFECOM, ordenndole que designe un visi-
tador dentro de los cinco das siguientes a que reciba dicha comunica-
cin. El visitador, dentro de los cinco das que sigan al de su designacin,
comunicar al juez el nombre de las personas de las que se auxiliar para
el desempeo de sus funciones. Al da siguiente de que conozca de di-
chas designaciones, el juez dictar acuerdo dndolas a conocer a los inte-
resados
12
.
Las funciones del visitador se circunscriben a dictaminar si la em-
presa incurri en los supuestos previstos en el supuesto de incumpli-
miento generalizado de obligaciones a que se ha hecho referencia en el
punto 1.3.1 como la fecha de vencimiento de los crditos relacionados
con esos hechos, y sugerir al juez las providencias precautorias
13
que
estime necesarias (en su caso).
El visitador deber presentarse en el domicilio de la empresa dentro
de los cinco das siguientes a aquel en que se dicte la orden de visita. El
visitador y sus auxiliares tendrn acceso a los libros de contabilidad, regi-
stros y estados financieros de la empresa, as como a cualquier otro do-
cumento o medio electrnico de almacenamiento de datos en los que
conste la situacin financiera y contable de la empresa y que estn rela-
cionados con el objeto de la visita. Asimismo, podrn llevar a cabo en-
trevistas con el personal directivo, gerencial y administrativo de la em-
presa, incluyendo a sus asesores externos financieros, contables o le-
gales
14
.
El Comerciante y su personal estarn obligados a colaborar con
el visitador y sus auxiliares. En caso de no hacerlo el juez podr im-
poner las medidas de apremio que considere pertinentes (art. 35
LCM).
Al trmino de la visita, el visitador levantar acta en la que se harn
constar en forma circunstanciada los hechos u omisiones que se hubieren
conocido y podr solicitar al juez en el transcurso de la visita, la ado-
12
Artculo 29 LCM.
13
Ver nota al pie 9.
14
Arts. 32 y 34 de la LCM.
DIRITTO E PROCESSO 44
pcin, modificacin o levantamiento de las providencias precautorias que
se hubieran adoptado
15
.
Conforme al artculo 40 de la LCM, el visitador, con base en la in-
formacin que conste en el acta de visita, deber rendir al juez, en un
plazo de quince das naturales contados a partir de la fecha de inicio de la
visita, un dictamen razonado y circunstanciado tomando en considera-
cin los hechos planteados en la demanda y en la contestacin, anexando
al mismo el acta de visita. El dictamen deber ser presentado en los for-
matos que al efecto dar a conocer el IFECOM. (Ver Anexo 1. Dictamen
del visitador).
El juez al da siguiente de aquel en que reciba el dictamen del visita-
dor lo pondr a la vista de la empresa, del acreedor o acreedores deman-
dantes y del Ministerio Pblico en caso de que ste haya demandado el
concurso mercantil, para que dentro de un plazo comn de diez das pre-
senten sus alegatos por escrito.
1.3.5. Dentro de los cinco das siguientes al vencimiento del
plazo para la formulacin de alegatos, el juez dictar la sentencia que
corresponda; considerando lo manifestado, probado y alegado por las
partes, adems del dictamen del visitador.
La sentencia de declaracin de concurso mercantil, contendr:
I. Nombre, denominacin o razn social y domicilio de la empresa;
II. La fecha en que se dicte;
III. La fundamentacin de la sentencia as como una lista de los acreedores;
IV. La orden al Instituto para que designe al conciliador;
V. La declaracin de apertura de la etapa de conciliacin;
VI. La orden de poner de inmediato a disposicin del conciliador los libros,
registros y dems documentos de su empresa;
VII. El mandamiento para permitir al conciliador realizacin de las
actividades propias de sus cargos;
VIII. La orden a la empresa de suspender el pago de los adeudos contrados con
anterioridad a la sentencia de concurso mercantil;
IX. La orden de suspender durante la conciliacin, todo mandamiento de
embargo o ejecucin contra los bienes y derechos de la empresa;
X. La fecha de retroaccin;
15
Ver nota al pie 9.
CONCURSOS MERCANTILES Y CRISIS FINANCIERA 45
XI. La orden al conciliador de que se publique un extracto de la sentencia;
XII. La orden al conciliador de inscribir la sentencia en el registro pblico de
comercio;
XIII. La orden al conciliador de iniciar el procedimiento de reconocimiento de
crditos;
XIV. El aviso a los acreedores para que aqullos que as lo deseen soliciten el
reconocimiento de sus crditos, y
XV. La orden de que se expida, a costa de quien lo solicite, copia certificada de
la sentencia
16
.
1.4. Conforme a los artculos 44 a 48 de la LCM, podemos
resumir diversas implicaciones derivadas de la sentencia del concurso
mercantil de la siguiente manera:
IMPLICACIONES PLAZO
El Juez notifica la sentencia a la empresa,
al IFECOM y al Visitador
Da siguiente que dicte
la sentencia que declare el
concurso mercantil
Conciliador solicita la inscripcin de la
sentencia en los registros pblicos que
correspondan
Cinco das despus de
su designacin
Conciliador publica un extracto de la
Sentencia en el Diario Oficial de la Federacin
(DOF) y en un diario de circulacin nacional
Cinco das despus de
su designacin
Arraigo del comerciante o de quien sea
responsable de la administracin de la empresa,
para no abandonar su domicilio sin nombrar
algn apoderado (en su caso)
Una vez notificada la
sentencia
Que las cosas vuelvan al estado que tenan
con anterioridad a la emisin de la sentencia (si
no se declara el concurso mercantil)
Una vez notificada la
sentencia
Levantamiento de las providencias
precautorias (si fuere el caso)
Una vez notificada la
sentencia
Liberacin de garantas (que se hubieren
constituido)
Una vez notificada la
sentencia
1.5. Contra la sentencia que niegue el concurso mercantil pro-
cede el recurso de apelacin en ambos efectos, contra la que lo declare,
16
Art. 43 de la LCM.
DIRITTO E PROCESSO 46
procede nicamente en el efecto devolutivo. Podrn interponer el recur-
so de apelacin la empresa, el visitador, los acreedores demandantes y el
Ministerio Pblico demandante.
La apelacin deber interponerse por escrito, dentro de los nueve
das siguientes a la fecha en que surta efectos la notificacin de la senten-
cia y en el mismo escrito el recurrente deber expresar los agravios que
sta le cause, ofrecer pruebas y, en su caso, sealar constancias para inte-
grar el testimonio de apelacin. El juez, dar vista a la parte contraria pa-
ra que en el trmino de nueve das conteste los agravios, ofrezca pruebas
y, en su caso, seale constancias para adicionar al testimonio
17
.
El tribunal de alzada, dentro de los dos das siguientes al que haya
recibido, segn sea el caso, el testimonio o los autos, dictar auto en el
que deber admitir o desechar la apelacin, y resolver sobre las pruebas
ofrecidas y, en su caso, abrir un plazo de quince das para su desahogo.
Se conceder un trmino de diez das para presentar alegatos y poste-
riormente dentro de los cinco das siguientes al vencimiento de dichos
plazos deber dictar, sin ms trmite, la sentencia correspondiente. (Ver
Diagrama 1. Procedimiento para la declaracin del concurso mercantil)
1.6. La emisin de la sentencia de concurso mercantil tiene
diversos efectos, que podemos resumir en los siguientes:
a) Suspensin de los procedimientos de ejecucin;
b) Separacin de bienes que se encuentren en poder del comerciante;
c) Administracin de la empresa del comerciante;
d) Actuacin en otros juicios
e) Obligaciones del comerciante
e.1) Regla general y vencimiento anticipado
e.2) Contratos pendientes
f) Actos en fraude de acreedores
A continuacin se presentan de manera sucinta las acciones ms
relevantes derivadas de estos efectos, a partir de la sentencia de concurso
mercantil:
17
Artculo 50 LCM.
CONCURSOS MERCANTILES Y CRISIS FINANCIERA 47
Efecto Acciones Artculos
LCM
Suspensin de los
procedimientos de
ejecucin
Hasta que termine la etapa de
conciliacin, no podr ejecutarse ningn
embargo contra los bienes y derechos de
la empresa;
En caso de que se ordene el
embargo de bienes para asegurar crditos
a favor de los trabajadores la empresa
ser la depositaria;
Los crditos fiscales
continuarn causando actualizaciones,
multas y accesorios;
No se interrumpe el pago de las
contribuciones fiscales o de seguridad
social; y
Se suspendern los
procedimientos administrativos de
ejecucin de los crditos fiscales.
65 a 69
Separacin de
bienes que se
encuentren en
poder del
comerciante
Los bienes que no hubieren
transferido legtimamente podrn ser
separados por sus titulares;
Podrn separarse de la masa
ciertos bienes (p.ej. los que puedan ser
reivindicados, los inmuebles vendidos no
pagados por la empresa, bienes
adquiridos por la empresa a crdito,
contribuciones retenidas); y
La separacin estar
subordinada a que el separatista d
cumplimiento previo a las obligaciones
que tuviere.
70 a 73
De la administracin
de la empresa
del comerciante
Durante la etapa de
conciliacin, la administracin de la
empresa corresponder a la empresa;
La empresa efectuar sus
operaciones ordinarias y el conciliador
vigilar stas, as como la contabilidad;
El conciliador decidir sobre la
resolucin de contratos, aprobar la
contratacin de nuevos crditos y podr
74 a 83
DIRITTO E PROCESSO 48
enajenar activos (con opinin del
interventor);
El conciliador y la empresa
debern considerar la conveniencia de
conservar esta ltima en operacin;
El conciliador podr solicitar al
juez que ordene el cierre de la empresa
(total o parcial, temporal o definitivo); y
El conciliador puede solicitar al
juez la remocin de la administracin de
la empresa.
Actuacin
en otros juicios
Las acciones y juicios
promovidos por o en contra de la
empresa, no se acumularn al concurso
mercantil;
85 a 85
Obligaciones del
comerciante
(regla general y
vencimiento
anticipado)
En general, continuarn
aplicndose las disposiciones sobre
obligaciones y contratos;
Se tendr por no puesta,
cualquier estipulacin que establezca
modificaciones que agraven para la
empresa los trminos de los contratos; y
El capital y los accesorios
financieros insolutos de los crditos se
convertirn a UDIs (Unidades de
Inversin).
86 a 90
Obligaciones del
comerciante
(contratos
pendientes)
No se afectar la validez de los
contratos sobre bienes de carcter
estrictamente personal o de ndole no
patrimonial;
Los contratos, preparatorios o
definitivos, pendientes de ejecucin,
sern cumplidos salvo oposicin del
conciliador.
91 a 111
Actos en fraude
de acreedores
Se entiende como fecha de
retroaccin, 270 das naturales anteriores
a la fecha de la sentencia de declaracin
del concurso mercantil;
Son actos en fraude de
acreedores los que la empresa haya
hecho antes de la declaracin de
112 a 119
CONCURSOS MERCANTILES Y CRISIS FINANCIERA 49
concurso mercantil, defraudando con un
tercer con conocimiento del fraude;
Se presumen actos en fraude de
acreedores: el otorgamiento o
incremento de garantas sin justificacin
y los pagos de deuda en especie,
diferentes a los pactados; y
Los actos cometidos en fraude
de acreedores tiene como consecuencia
que las cosas se devuelvan al estado que
tenan anteriormente, con independencia
de que se paguen daos, perjuicios, as
como intereses.
Elaboracin: Fuente propia a partir de la LCM.
1.7. En esta etapa, se parte de la premisa de que, jurdicamente la
empresa se encuentra en incumplimiento generalizado de obligaciones,
dado que ya hubo una sentencia que determin el concurso mercantil.
Desaparece la figura del visitador que se encarg de rendir el dicta-
men al juez para determinar que se estaba en el supuesto del concurso
mercantil, pero aparece la figura del conciliador, quien podr o no ser la
misma persona que fungi como visitador, dependiendo de la autoriza-
cin que para ello tenga del IFECOM; debido a que existen personas que
pueden fungir solo como visitadores, aquellos que pueden fungir como
visitadores y conciliadores y otros que pueden fungir como visitadores,
conciliadores y sndicos
18
.
1.8. No todos los acreedores que manifiesten tener un adeudo
con la empresa sujeta al concurso mercantil tienen los mismos derechos
de cobro, es ms, puede ser que incluso no sean reconocidos como acre-
edores para beneficiarse, en caso de que el resultado del concurso mer-
cantil sea favorable para ellos.
18
La lista completa de las personas que pueden fungir como visitador,
visitador/conciliador y visitador/conciliador/sndico, tanto de nivel 1 como de nivel 2 y
su localizacin geogrfica, pueden consultarse en la siguiente direccin electrnica:
http://www.ifecom.cjf.gob.mx/directorioEsp.asp.
DIRITTO E PROCESSO 50
Por ello y previo a la suscripcin del convenio conciliatorio tiene
que llevarse a cabo un procedimiento de reconocimiento de crditos, el
cual concluir con una sentencia de reconocimiento, graduacin y prela-
cin de crditos.
Respecto de los acreedores reconocidos, Carlos Dvalos establece
que con el mismo inters de determinacin y estabilidad en los conce-
ptos que maneja, la LCM define a los acreedores reconocidos como los
que adquieran tal carcter por virtud de la sentencia de reconocimiento,
graduacin y prelacin de crditos. Ellos son el receptculo material de
los propsitos de todo el procedimento
19
.
1.8.1 Reconocimiento de crditos En esta parte del
procedimiento, conforme al artculo 121 de la LCM, dentro de los treinta
das naturales siguientes a la fecha de la publicacin de la sentencia de
concurso mercantil en el DOF, el conciliador deber presentar al juez
una lista provisional de crditos a cargo de la empresa en el formato que
al efecto determine el IFECOM. (Ver Anexo 2. Lista provisional de cada
crdito que se propone).
Dicha lista deber elaborarse con base en la contabilidad de la
empresa; los dems documentos que permitan determinar su pasivo; la
informacin que la propia empresa y su personal estarn obligados a
proporcionar al conciliador, as como, en su caso, la informacin que se
desprenda del dictamen del visitador y de las solicitudes de reconoci-
miento de crditos que se presenten.
Los acreedores podrn solicitar el reconocimiento de sus crditos:
- Dentro de los veinte das naturales siguientes a la fecha de la publicacin de la
sentencia de concurso mercantil;
- Dentro del plazo para formular objeciones a la lista provisional
20
y
19
C. DVALOS, op. cit., pp. 72-73.
20
El artculo 129 de la LCM, establece que una vez que el conciliador presente al
juez la lista provisional de crditos, ste la pondr a la vista de la empresa y de los acre-
edores para que dentro del trmino improrrogable de cinco das naturales presenten por
escrito al conciliador, por conducto del juez, sus objeciones, acompaadas de los docu-
mentos que estimen pertinentes, lo que ser puesto a disposicin del conciliador por
conducto del juez, al da siguiente de su recepcin.
CONCURSOS MERCANTILES Y CRISIS FINANCIERA 51
- Dentro del plazo para la interposicin del recurso de apelacin a la sentencia de
reconocimiento, graduacin y prelacin de crditos.
Una vez que el conciliador presente al juez la lista provisional de
crditos, ste la pondr a la vista de la empresa y de los acreedores para
que dentro del trmino improrrogable de cinco das naturales presenten
por escrito al conciliador, por conducto del juez, sus objeciones. Poste-
riormente, el conciliador contar con un plazo improrrogable de diez
das para la formulacin y presentacin al juez de la lista definitiva de
reconocimiento de crditos
21
.
Transcurrido el ltimo plazo sealado en el prrafo anterior, el juez,
dentro de los cinco das siguientes, dictar la sentencia de reconocimien-
to, graduacin y prelacin de crditos tomando en consideracin la lista
definitiva presentada por el conciliador, as como todos los documentos
que se le hayan anexado.
Dicha sentencia puede ser apelable, cuyo recurso ser admitido ni-
camente en efecto devolutivo. (Ver Diagrama 2. Reconocimiento de crditos).
1.8.2 Operaciones para el reconocimiento Como lo menciona-
mos con antelacin, la finalidad de la conciliacin es lograr la conserva-
cin de la empresa, mediante el convenio que sta suscriba con sus
acreedores reconocidos.
1.8.3 La etapa de conciliacin tendr una duracin de ciento
ochenta y cinco das naturales, contados a partir del da en que se ha-
ga la ltima publicacin en el DOF de la sentencia de concurso mer-
cantil.
El conciliador o los Acreedores Reconocidos que representen por lo
menos las dos terceras partes del monto total de los crditos recono-
cidos, podrn solicitar al juez una prrroga de hasta noventa das
naturales adicionales y adems el Comerciante y los Acreedores Reco-
nocidos que representen el noventa por ciento del monto total de los
crditos reconocidos, podrn solicitar al juez una ampliacin de hasta por
otros noventa das naturales ms, pero en ningn caso el plazo de la
21
Arts. 129 y 130.
DIRITTO E PROCESSO 52
etapa de conciliacin y su prrroga podr exceder de trescientos sesenta
y cinco das naturales
22
.
Plazo original Primera prrroga Segunda prrroga Plazo mximo
180 das
naturales
90 das naturales a
solicitud del conci-
liador o acreedores
reconocidos
90 das naturales a
solicitud de la em-
presa y los acreedo-
res reconocidos
No debe exce-
der de 360 das
naturales
Cabe precisar que el conciliador puede solicitar al Juez que de por
terminada esta etapa anticipadamente, si no advierte disposicin de la
empresa o del comerciante para conciliar o si esto fuera imposible.
1.8.4 Como se haba precisado con antelacin, esta etapa es
dirigida por un conciliador designado por el IFECOM cuya labor
fundamental consiste en procurar que la empresa y sus Acreedores Re-
conocidos lleguen a un convenio, para lo cual podr reunirse y comuni-
carse con ellos ya sea conjunta o separadamente. La empresa deber en
todo momento apoyar al conciliador y proporcionarle la informacin y
documentos que este le solicite.
La empresa podr celebrar convenios con los trabajadores siempre
que no agraven los trminos de las obligaciones a cargo de la misma o
solicitar a las autoridades fiscales condonaciones.
1.8.5 De acuerdo con el artculo 153 de la LCM, el convenio de-
ber considerar:
- Pago de los crditos laborales;
- Pago Crditos contrados para la administracin y seguridad de la masa;
- Pago de crditos procedentes de diligencias judiciales o extrajudiciales en
beneficio de la masa;
- Pago de los crditos singularmente privilegiados
23
;
22
Art. 145 LCM.
23
Conforme al art. 218 de la LCM, son acreedores singularmente privilegiados,
cuya prelacin se determinar por el orden de enumeracin, los siguientes: I. Los gastos
de entierro del Comerciante, en caso de que la sentencia de concurso mercantil sea
posterior al fallecimiento, y II. Los acreedores por los gastos de la enfermedad que haya
CONCURSOS MERCANTILES Y CRISIS FINANCIERA 53
- Pago de los crditos con garanta real y con privilegio especial (hipotecarios y
prendarios);
- Reservas suficientes para el pago de las diferencias que puedan resultar de las
impugnaciones que se encuentren pendientes de resolver y de los crditos
fiscales por determinar; y
- Pago de obligaciones fiscales;
Todos los acreedores pueden suscribir el convenio excepto aquellos
que tengan un crdito laboral o fiscal en su favor. Sin embargo, para ser
eficaz, el convenio deber ser suscrito por la empresa y sus Acreedores
Reconocidos que representen ms del cincuenta por ciento de la suma
de: a) El monto reconocido a la totalidad de los Acreedores Reconocidos
comunes, y b) El monto reconocido a aquellos Acreedores Reconocidos
con garanta real o privilegio especial que suscriban el convenio
24
.
Especial atencin merece lo dispuesto por el artculo 158 de la
LCM, respecto del contenido del convenio, tal como se seala a con-
tinuacin: El convenio se considerar suscrito por todos aquellos
Acreedores Reconocidos comunes, sin que se admita manifestacin
alguna por su parte, cuando el convenio prevea con respecto de sus
crditos lo siguiente:
I. El pago del adeudo que era exigible a la fecha en que surti efectos la
sentencia de concurso mercantil, convertido a UDIs al valor del da de la
sentencia de concurso mercantil;
II. El pago de todas las cantidades y accesorios que se hubieran hecho exigibles
conforme al contrato vigente, desde la fecha de la sentencia de declaracin de
concurso mercantil, hasta la de aprobacin del convenio, de no haberse
declarado el concurso mercantil y suponiendo que el monto referido en la
fraccin anterior se hubiera pagado el da de la sentencia de concurso
mercantil. Estas cantidades se convertirn en UDIs al valor de la fecha en que
se hubiera hecho exigible cada pago, y
III. El pago, en las fechas, por los montos y en la denominacin convenidos, de las
obligaciones que, conforme al contrato respectivo, se hagan exigibles a partir
de la aprobacin del convenio, suponiendo que el monto referido en la
fraccin I se hubiera pagado el da de la sentencia de concurso mercantil y que
causado la muerte del Comerciante en caso de que la sentencia de concurso mercantil
sea posterior al fallecimiento.
24
Art. 157 LCM.
DIRITTO E PROCESSO 54
los pagos referidos en la fraccin II se hubieran realizado en el momento en
que resultaran exigibles.
1.8.6 El conciliador, una vez que considere que cuenta con la o-
pinin favorable de la empresa y de la mayora de Acreedores Reconoci-
dos necesaria para la aprobacin de la propuesta de convenio, la pondr
a la vista de los Acreedores Reconocidos por un plazo de diez das para
que opinen sobre sta y, en su caso, suscriban el convenio.
El conciliador deber adjuntar a la propuesta de convenio, un resu-
men del mismo, que contenga sus caractersticas principales expresadas
de manera clara y ordenada. Tanto la propuesta de convenio, como su
resumen, debern exhibirse en los formatos que d a conocer el IFE-
COM. (Ver Anexo 3, resumen de convenio suscrito por el comerciante y la mayora
de acreedores y Anexo 4, convenio suscrito por el comerciante y la mayora de los
acreedores).
Transcurrido un plazo de siete das contados a partir de que venci
el plazo de diez das para poner a la vista el convenio, el conciliador
presentar al juez el convenio debidamente suscrito por la empresa y al
menos la mayora requerida de Acreedores Reconocidos
25
.
El juez al da siguiente de que le sea presentado el convenio y su re-
sumen para su aprobacin, deber ponerlos a la vista de los Acreedores
Reconocidos por el trmino de cinco das, a fin de que presenten obje-
ciones o lo veten. Transcurrido este plazo el juez verificar que la propue-
sta de convenio rena todos los requisitos y no contravenga disposiciones
de orden pblico y dictar la resolucin que apruebe el convenio
26
.
De acuerdo con el artculo 165 de la LCM, el convenio aprobado
por el juez obligar: a) a la empresa, b) a todos los Acreedores Recono-
cidos comunes; c) a los Acreedores Reconocidos con garanta real o
privilegio especial que lo hayan suscrito, y d) a los Acreedores Recono-
cidos con garanta real o privilegio especial.
Con la sentencia de aprobacin del convenio, se dar por terminado
el concurso mercantil y cesar en sus funciones el conciliador.
(Ver Diagrama 3: Conciliacin)
25
Art. 161 LCM.
26
Art. 164 LCM.
CONCURSOS MERCANTILES Y CRISIS FINANCIERA 55
2 Una empresa puede entrar en etapa de quiebra cuando no logr
una conciliacin con sus acreedores y por tanto firm el convenio
respectivo con ellos.
En esta etapa, a diferencia de la conciliacin, ya no resulta trascen-
dente que la empresa pueda seguir operando y por tanto la subsistencia
de la misma, pues todo el procedimiento estar dirigido a la venta de sus
activos y se buscar sacar el mayor provecho de ellos.
Conforme al artculo 167 de la LCM, la empresa en concurso mer-
cantil ser declarada en estado de quiebra cuando: a) la propia empresa
as lo solicite; b) transcurra el trmino para la conciliacin y sus prrrogas
si se hubieren concedido, sin que se someta al juez, para su aprobacin,
un convenio en trminos de lo previsto en esta Ley, o; c) el conciliador
solicite la declaracin de quiebra y el juez la conceda.
En el caso de los incisos a) y b), la sentencia de declaracin de quie-
bra se dictar de plano. En el caso de la fraccin III, el procedimiento se
substanciar de manera incidental.
En esta etapa cesa sus funciones el conciliador. Aparece ahora el
sndico, que ser quien coadyuve en esta etapa del procedimiento. El
sndico puede o no ser la misma persona que actu como conciliador,
aunque es recomendable que lo sea, pues es quien mejor conoce la situa-
cin de la empresa de todos los que han participado en el procedimiento.
2.1. Del artculo 169 se desprende el contenido de la sentencia de
quiebra, a saber:
- La declaracin de suspensin de la capacidad de ejercicio de la empresa, respecto
de bienes y derechos que integran la Masa;
- La orden a la empresa de entregar al sndico la posesin y administracin de los
bienes y derechos que integran la Masa;
- La orden a las personas que tengan en su posesin bienes de la empresa, de en-
tregarlos al sndico;
- La prohibicin a los deudores de la empresa de pagarle o entregarle bienes sin
autorizacin del sndico, y
- La orden al IFECOM para que designe al sndico.
2.2. Las disposiciones sobre los efectos de la sentencia de con-
curso mercantil que han sido sealadas con antelacin, son aplicables a la
DIRITTO E PROCESSO 56
sentencia de quiebra. Sin embargo, uno de los efectos ms importantes
de esta ltima, es que implica la remocin de plano de la administracin
de la empresa, la que ser asumida por el sndico. El Comerciante con-
servar la disposicin y la administracin de aquellos bienes y derechos
de su propiedad que sean legalmente inalienables, inembargables e im-
prescriptibles.
Adems de lo anterior, el sndico contar con las ms amplias facul-
tades de dominio que en derecho procedan y deber iniciar las diligencias
de ocupacin a partir de su designacin, debiendo tomar posesin de los
bienes y locales que se encuentren en posesin de la empresa e iniciar su
administracin; asimismo, tomar inmediatamente las medidas necesarias
para su seguridad y conservacin
27
.
El sndico contar con amplias facultades para maximizar el valor de
los activos y poder obtener mayores recursos para el pago a los acreedo-
res, as se desprende del artculo 185 de la LCM:
Artculo 185. Los bienes que por su naturaleza requieran ser enajenados
rpidamente y los ttulosvalor que estn prximos a su vencimiento, o que por
cualquier otra causa hayan de ser exhibidos para la conservacin de los derechos
que les son inherentes, se relacionarn y entregarn al sndico, para la oportuna
realizacin de los actos que fuesen necesarios. El dinero se entregar al sndico
para su depsito.
El sndico, pese a que cuenta con amplias facultades, no est exento
de responsabilidad, ya que en el desempeo de la administracin de la
empresa deber obrar siempre como un administrador diligente en nego-
cio propio, siendo responsable de las prdidas o menoscabos que la em-
presa sufra por su culpa o negligencia.
De acuerdo con el artculo 190 de la LCM, dentro de un plazo de se-
senta das contados a partir de la fecha en que el sndico tome posesin de
la empresa, deber entregar al juez: a) un dictamen sobre el estado de la
contabilidad de la empresa; b) un inventario de la empresa, y c) un balance,
a la fecha en que asuma la administracin de la empresa. Estas obligaciones
debern cumplirse en los formatos que al efecto establezca el IFECOM.
(Ver Anexo 5 balance de la empresa y anexo 6 inventario de la empresa)
27
Arts. 179, 180 y 183 de la LCM.
CONCURSOS MERCANTILES Y CRISIS FINANCIERA 57
2.3. Efectos de la sentencia de quiebra Una de las reglas ms im-
portante sobre la enajenacin activos se encuentra en el artculo 197 de la
LCM, que establece que, declarada la quiebra, aun cuando no se hubiere
concluido el reconocimiento de crditos, el sndico proceder a la enaje-
nacin de los bienes y derechos que integran la Masa, procurando obte-
ner el mayor producto posible por su enajenacin. Asimismo, dispone
que cuando la enajenacin de la totalidad de los bienes y derechos de la
Masa como unidad productiva, permita maximizar el producto de la ena-
jenacin, el sndico deber considerar la conveniencia de mantener la
empresa en operacin.
Por regla general, la enajenacin de los bienes deber realizarse a
travs del procedimiento de subasta pblica y deber realizarse dentro de
un plazo no menor a diez das naturales ni mayor de noventa das natura-
les a partir de la fecha en que se publique por primera vez la convocato-
ria. Cualquier interesado podr participar en la subasta. Esta regla general
tiene dos excepciones a saber:
a) Cuando el sndico considere que de otra manera se obtendra un mayor valor y
lo autorice el Juez, podr realizarse a travs de un mtodo distinto
28
; y
b) Bajo su responsabilidad, el sndico podr proceder a la enajenacin de bienes
de la Masa a travs de un mecanismo distinto a la subasta, cuando los bienes
requieran una inmediata enajenacin porque no puedan conservarse sin que se
deterioren o corrompan, o que estn expuestos a una grave disminucin en su
precio, o cuya conservacin sea demasiado costosa en comparacin a su
valor
29
.
Al concluir la sesin de subasta, el juez ordenar la adjudicacin de
los bienes, previo pago, en favor del postor que haya realizado la postura
ganadora, sin embargo, si transcurrido un plazo de seis meses a partir de
iniciada la etapa de quiebra no se hubiese enajenado la totalidad de los
bienes de la Masa, cualquier persona interesada podr presentar al juez
una oferta para la compra de cualquier bien o conjunto de bienes de
entre los remanentes
30
.
28
Art. 205 LCM.
29
Art. 208 LCM.
30
Arts. 204 y 207 LCM.
DIRITTO E PROCESSO 58
A efecto de cumplir adecuadamente con sus funciones, el sndico
podr solicitar los peritajes, avalos y dems estudios que estime necesa-
rios para el cumplimiento de su mandato, sin embargo, no responder
por la eviccin ni por los vicios ocultos de los bienes que enajene, salvo
que otra cosa se hubiere convenido con el adquirente.
2.4. De acuerdo con la LCM (arts. 217 a 222), los acreedores se
clasifican en cuatro categoras, con prelacin y caractersticas distintas
entre s, mismas que sern sealadas en el cuadro siguiente, para una me-
jor comprensin.
TIPO DE ACREEDORES CARACTERSTICAS
Singularmente Privilegiados
Su prelacin se determinar por el orden de
enumeracin, siguiente:
I. Los gastos de entierro del Comerciante;
II. Los acreedores por los gastos de la
enfermedad que haya causado la muerte del
Comerciante.
Acreedores con
garanta real
Siempre que sus garantas estn legalmente
constituidas:
I. Los hipotecarios, y
II. Los provistos de garanta prendaria.
Acreedores con
privilegio especial
Son aquellos que, segn el Cdigo de
Comercio o leyes de su materia, tengan un
privilegio especial o un derecho de retencin.
Cobrarn en los mismos trminos que los
acreedores con garanta real.
Acreedores comunes
Todos aquellos que no estn considerados
en las categoras anteriores, y cobrarn a prorrata
sin distincin de fechas.
Crditos laborales y fiscales
Se pagarn despus de que se hayan cubierto
los crditos singularmente privilegiados y los
crditos con garanta real, pero con antelacin a
los crditos con privilegio especial.
Fuente: Elaboracin propia.
CONCURSOS MERCANTILES Y CRISIS FINANCIERA 59
2.5. Graduacin de crditos En trminos del artculo 231 de la
LCM, El juez pondr a la vista de los Acreedores Reconocidos el reporte
de las enajenaciones realizadas y de la situacin de activo remanente, y
una lista de los acreedores que sern pagados, as como la cuota concur-
sal que les corresponda, para que dentro del trmino de tres das manifie-
sten lo que a su derecho corresponda. Transcurrido ese trmino, el juez
resolver sobre la manera y trminos en que se proceder a los repartos
de los efectivos disponibles.
Los repartos concursales se continuarn haciendo mientras existan
en el activo bienes susceptibles de realizacin; sin embargo, se considera-
r que se han realizado todos los bienes del activo, aun cuando quede
parte de ste, si el sndico demuestra al juez que carecen de valor econ-
mico, o si el valor que tienen resultare inferior a las cargas que pesan so-
bre ellos o a los gastos necesarios para su enajenacin. Concluido el con-
curso mercantil, los acreedores que no hubiesen obtenido pago ntegro
conservarn individualmente sus derechos y acciones por el saldo contra
la empresa
31
.
(Ver Diagramas 4 y 5: Quiebra)
2.6. Pago de los acreedores reconocidos Con todo lo manifestado
hasta este momento, el lector tiene un panorama general de los aspectos
ms importantes del procedimiento de concurso mercantil en sus distin-
tas etapas. (Ver Diagrama 6: concurso completo)
No obstante que no sern materia de este trabajo, por tratarse de
procedimientos muy especficos, vale la pena sealar que la LCM dedica
un Ttulo a concursos especiales, dentro de los cuales considera:
a) Concursos mercantiles de comerciantes (o empresas) que presten servicios
pblicos concesionados;
b) Concurso mercantil en Instituciones de Crdito; y
c) Concurso mercantil en Instituciones auxiliares del crdito
31
Art. 235 LCM.
DIRITTO E PROCESSO 60
3. A pesar de que la LCM entr en vigor hace ms de 9 aos,
todava no es una va concurrida por las empresas cuando tienen falta de
liquidez y desean llegar a un arreglo judicial con sus acreedores.
Las razones de ello pueden ser diversas. No creer en el sistema
judicial (Jueces e IFECOM), considerar que puede ser oneroso, desco-
nocimiento de la materia por parte de empresarios y abogados, arreglos
extrajudiciales sin llegar a un procedimiento de concurso mercantil o
pasividad de la empresa o bien dejar que sta simplemente quiebre sin
llevar juicio o procedimiento alguno y en todo caso, encarar las con-
secuencias en otro tipo de juicios ordinarios o ejecutivos, son tan solo
algunas de las razones que pudieran esgrimirse para tratar de comprender
el escaso uso del concurso mercantil por parte de las empresas mexi-
canas.
Veamos lo que sobre este tema seala el propio IFECOM:
La presencia de la herramienta concursal como medio de solucin de los problemas de liquidez de
las empresas es todava incipiente. An cuando los medios han informado que segn estadsticas
del INEGI, 10,250 empresas se declararon en quiebra en el perodo abril a junio de este ao, el-
lo no debe entenderse en el sentido estricto de un proceso concursal pues las estadsticas que presen-
tamos en este informe orientan hacia un escenario totalmente diverso. En Mxico existen, segn
estadsticas del Sistema de Informacin Empresarial Mexicano (SIEM) 713,039 empresas de
las cuales han llegado a concurso mercantil solamente una empresa por cada 2,045, mientras que
en pases como Canad se presentan 3.2 procesos de insolvencia por cada 1000 empresas
32
.
3.1. Dentro de las cifras relevantes que el IFECOM tiene regi-
stradas en los poco ms de nueve aos que tiene de vida el concurso
mercantil nuestro pas, encontramos las siguientes (junto con sus respe-
ctivas estadsticas), de acuerdo con el informe de actividades mayo-
noviembre de 2008.
Hasta el momento de la publicacin del informe (diciembre de
2008), han llegado al procedimiento concursal 372 empresas y comer-
ciantes, en 313 procedimientos judiciales, que han sido conocidos por
109 Jueces de Distrito en 44 ciudades de 28 entidades federativas.
32
Consejo de la Judicatura Federal, Instituto Federal de Especialista en Concursos
Mercantiles, Informe Semestral, del 21 de mayo de 2008 al 20 de noviembre de 2008. 2
de diciembre de 2008, http://www.ifecom.cjf.gob.mx/informes.asp.
CONCURSOS MERCANTILES Y CRISIS FINANCIERA 61
Fuente: IFECOM, apndice 1 Estadsticas concursales, Informe diciembre
2008 http://www.ifecom.cjf.gob.mx/estadisticas.asp.
Por otra parte, el 52% de los procedimientos fueron promovidos
por solicitud de los propios comerciantes y el 48% por demanda de
quienes tienen el derecho de hacerlo.
Fuente: IFECOM, apndice 1 Estadsticas concursales, Informe diciembre
2008 http://www.ifecom.cjf.gob.mx/estadisticas.asp.
DIRITTO E PROCESSO 62
En la grfica siguiente se puede apreciar el nmero de procedimien-
tos de concurso mercantil que fueron iniciados por las propias empresas
(solicitud) o bien por parte de los acreedores o del ministerio publico
(demanda), por semestre en el perodo de vida de la LCM.
Fuente: IFECOM, apndice 1 Estadsticas concursales, Informe diciembre
2008 http://www.ifecom.cjf.gob.mx/estadisticas.asp.
De acuerdo con el propio informe del IFECOM, en el acumulado
desde 2000, se han rendido 219 dictmenes y se ha solicitado la prrroga
de plazo en el 48% de los casos, como se aprecia en la siguiente grfica.
Fuente: IFECOM, apndice 1 Estadsticas concursales, Informe diciembre
2008 http://www.ifecom.cjf.gob.mx/estadisticas.asp
CONCURSOS MERCANTILES Y CRISIS FINANCIERA 63
Para el segundo semestre de 2008, se tenan 45 procesos en etapa de
conciliacin, relativos a 48 comerciantes-empresas en donde 2,131 acre-
edores buscan la solucin a crditos valiosos, por un importe en cifras
redondas, por 42,933 millones de pesos.
Por lo que hace a los asuntos en donde se ha dictado sentencia de
concurso mercantil, se tiene la siguiente informacin:
Fuente: IFECOM, apndice 1 Estadsticas concursales, Informe diciembre
2008 http://www.ifecom.cjf.gob.mx/estadisticas.asp.
Con ello, de acuerdo al citado informe, se tenan a diciembre de
2008, 96 procesos en etapa de quiebra, relativos a 120 comerciantes en
donde 51,883 acreedores buscan la solucin a crditos por 276,127 mil-
lones de pesos.
DIRITTO E PROCESSO 64
Fuente: IFECOM, apndice 1 Estadsticas concursales, Informe diciembre
2008 http://www.ifecom.cjf.gob.mx/estadisticas.asp.
Respecto de la calidad de las personas (fsicas o. morales), que han
sido sujetos a concurso mercantiles, se seala lo siguiente:
Fuente: IFECOM, apndice 1 Estadsticas concursales, Informe diciembre
2008 http://www.ifecom.cjf.gob.mx/estadisticas.asp.
Por lo que hace a los montos de pasivos que han sido objeto de
concurso, se tienen las siguientes cifras:
Fuente: IFECOM, apndice 1 Estadsticas concursales, Informe diciembre
2008 http://www.ifecom.cjf.gob.mx/estadisticas.asp.
CONCURSOS MERCANTILES Y CRISIS FINANCIERA 65
La siguiente grfica presenta la clasificacin de crditos:
Fuente: IFECOM, apndice 1 Estadsticas concursales, Informe diciembre
2008 http://www.ifecom.cjf.gob.mx/estadisticas.asp.
Respecto de las causas de terminacin de los juicios, encontramos lo
siguiente:
Fuente: IFECOM, apndice 1 Estadsticas concursales, Informe diciembre
2008 http://www.ifecom.cjf.gob.mx/estadisticas.asp.
Por ltimo, resulta interesante conocer los distintos sectores a los
que pertenecen las empresas en concurso:
DIRITTO E PROCESSO 66
Fuente: IFECOM, apndice 1 Estadsticas concursales, Informe diciembre
2008 http://www.ifecom.cjf.gob.mx/estadisticas.asp.
Por lo que hace a la posicin de Mxico respecto de otros pases, el
informe seala que conforme a las estadsticas de la Asociacin Interna-
cional de Reguladores de Insolvencia, la proporcin entre asuntos recibi-
dos y asuntos concluidos con una reorganizacin de la empresa concur-
sada se presenta as en algunos pases: en Finlandia, el 11.93%; en Malasia,
el 21.7 %; en Nueva Zelanda, el 20.27%; en Rusia, el 0.53%. En el caso de
los Estados Unidos de Amrica de los asuntos iniciados en 2007 fueron al
Captulo Once, que es la herramienta para lograr una reestructura, el
22.43% de los casos aunque no todos lo consiguieron. Contra estos n-
meros, Mxico compara favorablemente al presentar una estadstica del
23% de los casos como reorganizados
33
.
4. Por todos es conocido que a partir de agosto de 2008, el mun-
do empez a cambiar dramticamente, debido a la crisis financiera surgi-
da en los Estados Unidos de Norteamrica y que despus provoc la cri-
33
Ibdem.
CONCURSOS MERCANTILES Y CRISIS FINANCIERA 67
sis econmica que hoy padecemos prcticamente todos los pases del
mundo.
Por ello, en este apartado analizaremos aspectos de la crisis financie-
ra y econmica que se vinculan de manera directa con la problemtica
que enfrenta el sector empresarial y que ya ha cobrado vctimas, pues
muchas empresas han cado en insolvencia y han recurrido al concurso
mercantil.
4.1. A partir de 2007 fuimos testigos del caos financiero que se
gener en los Estados Unidos de Norteamrica (EUA), y del cuantioso
rescate financiero (el mayor de la historia de ese pas), que se implement
para evitar una mayor catstrofe y que ha sido considerada la mayor
debacle econmico-financiera despus de la llamada Gran Depresin
de fines de la dcada de los veinte, en el vecino pas.
Durante 2008 y parte de 2009, los mercados financieros del mundo
han reaccionado de manera negativa (prdidas), en las bolsas de valores,
manifestando una alta volatilidad y se han rescatado varias instituciones
financieras en EUA y otros pases, adems de que se ha tenido que inyec-
tar liquidez en los mercados en diversas ocasiones, a travs de los bancos
centrales de las principales economas; a fin de mitigar los riesgos que ha
arrojado el contagio de la crisis financiera de EUA; la cual, debido a la
globalizacin de los mercados, ha trascendido sus fronteras.
4.2. El efecto de las hipotecas subprime y el surgimiento de la crisis.
Las hipotecas subprime son crditos que se otorgaron en los EUA
a personas que no podran comprobar ingresos fijos o bien que, te-
nindolos, eran bajos. Pinsese por ejemplo en taxistas, meseros, tra-
bajadores eventuales o personal por honorarios. Este segmento de la
poblacin norteamericana tradicionalmente no tena fcil acceso al
crdito de vivienda, por lo que, al abrirse la posibilidad tuvo bastante
aceptacin.
Nada de malo tendra el acceso al crdito para este segmento de po-
blacin, sobre todo si consideramos que para principios de esta dcada,
la Reserva Federal de los EUA (FED), haba bajado las tasas de inters a
niveles no visibles en muchos aos, hasta llegar al 1% anual, lo cual signi-
DIRITTO E PROCESSO 68
fic una verdadera oportunidad para este tipo de clientes de bajos ingre-
sos o ingresos no comprobables, de obtener un crdito para vivienda.
No hay que olvidar que la propia FED y las entidades financieras de
los EUA, ofertaron y colocaron sobre todo los primeros 5 aos de esta
dcada mucho dinero va crdito, pues haba un excedente de liquidez
que tena que colocarse en algn lugar.
En razn de ello, los productos financieros como los crditos su-
bprime comenzaron a despertar apetito de las entidades financieras y las
correduras de bienes races, quienes promovieron y desplegaron una
gran cantidad de crditos de esta naturaleza. Sin embargo, la tasa de inte-
rs era algo engaosa, ya que una de las caractersticas de los crditos su-
bprime era que la tasa de inters durante los primeros aos de vigencia del
crdito era baja, pero posteriormente suba.
Por otra parte, justo en esta dcada (mientras se mantenan en nive-
les bajos las tasas de inters), una serie de acontecimientos comenzaron a
hacer estragos en la economa estadounidense, como por ejemplo: la pre-
sin que ejercieron otras monedas como el yuan y el euro sobre el dlar
y el debilitamiento posterior de esta ltima; el crecimiento econmico de
china, el alza en los precios del petrleo y algunos comodities, lo cual devi-
no en aumento de la inflacin en EUA, por lo que el gobierno de ese pa-
s, tuvo que elevar las tasas de inters.
De tal suerte que el alza pactada en los crditos subprime en los aos
posteriores a su contratacin, coincidi con el alza en las tasas de inters
de los EUA, que llegaron a ms del 5%, por lo que habr que imaginarse
lo que aconteci con aquellos deudores de contrataron un crdito subpri-
me cuando la tasa de inters rondaba el 1% y posteriormente se incre-
ment por ambas vas. El resultado fue el incumplimiento de esos crdi-
tos.
Un problema adicional fue que dichos crditos estaban bursatiliza-
dos, es decir, se haban documentado en ttulos de crdito que se nego-
ciaban en el mercado de valores, ya que algunos bancos de inversin y
aseguradoras (como AIG), tomaron el riesgo de los crditos subprime y
los documentaron en forma de bonos para negociarlos en el mercado de
valores. Dichos bonos en su momento obtuvieron buenas notas por par-
te de las calificadoras de valores.
CONCURSOS MERCANTILES Y CRISIS FINANCIERA 69
De esta forma, se colocaron bonos respaldados por hipotecas su-
bprime, que fueron adquiridos por manejadores de fondos e inversionistas
(aseguradoras, fondos de pensiones, de inversin y bancos), por lo que,
al estar dichos fondos constituidos principalmente o el alguna medida por
bonos que respaldaban este tipo de hipotecas, comenzaron a tener prdi-
das millonarias, ya que los bonos perdieron vertiginosamente su valor, al
iniciarse problemas de pago por parte de los deudores hipotecarios.
Las perdidas entonces no slo fueron para las hipotecarias que otor-
garon los crditos y no recuperaron el pago de los mismos, sino tambin
para los tenedores y manejadores de fondos constituidos por bonos re-
spaldados por estas hipotecas decadentes y tambin para las aseguradoras
que cubrieron el riesgo de crdito. El problema era inminente y para el
inicio del segundo semestre de 2007 comenz una avalancha de prdidas
para gran parte del sector financiero estadounidense.
Algunos analistas financieros como Carlos Alberto Martnez
34
,
sealan que de entre las causas de la crisis financiera norteamericana, se
encuentran: a) desde hace aos los norteamericanos han gastado mucho
ms de lo que ganan, debido al consumo excesivo; b) Manejo inexplica-
ble de las tasas de inters por el Ex Presidente de la Reserva Federal de
los EUA; c) Haber sostenido durante aos el dficit gemelo (fiscal y co-
mercial), fue un manejo irresponsable de las finanzas; d) EUA gener
una burbuja de crdito verdaderamente injustificable, ya que se otorg
crdito de manera irresponsable; e) Conflicto de inters de las calificado-
ras de valores, quienes al mismo tiempo otorgaron calificaciones a ban-
cos e instrumentos en donde ellas mismas haba participado en su dise-
o; f) La innovacin de las entidades financieras fue mas all de lo imagi-
nable y generaron productos muy riesgosos; g) El Sistema Financiero
norteamericano se olvid del enfoque en el cliente y se ocup principal-
mente de las ganancias de los accionistas. Buscaron ganar dinero a toda
costa, aunque ello generara excesivo apalancamiento.
Gigantes financieros como los bancos HSBC y Citigroup, casas de
bolsa y bancos de inversin como Merril Lynch, Lehman Brothers y Bear
34
Cules fueron las causas de la actual crisis financiera?, en El financiero, 10 de octubre,
2008.
DIRITTO E PROCESSO 70
Stearns, la aseguradora AIG; las hipotecarias Freddie Mac y Fannie Mae,
sufrieron perdidas millonarias y tuvieron que ser vendidos y/o rescata-
dos, la mayora de ellos. Surgi adems falta de liquidez, ya que las enti-
dades financieras comenzaron a no prestarse dinero entre ellas, lo cual
agrav la crisis del sector.
4.3. De entre los esfuerzos y autorizaciones del gobierno de los
EUA para tratar de aliviar los efectos de la crisis, encontramos los si-
guientes: a) Rescate de las hipotecarias Freddie Mac y Fannie Mae; b) Fi-
nanciamiento a JP Morgan para que comprara Bear Stearns; c) Autoriza-
cin para que Bank of America adquiriera a Merril Lynch; d) Rescate y
adquisicin de la aseguradora AIG por poco ms de 80 mil millones de
dlares (cantidad cercana a la que Mxico tena de reservas internaciona-
les al tercer trimestre de 2008); e) Lehman Brothers se acoge a la protec-
cin por bancarrota y se autoriza la adquisicin de parte de sus operacio-
nes al Banco Britnico Barclays y al Japons Nombra Holdings ; f) Los
principales Bancos Centrales del mundo acuerdan inyectar liquidez por
ms de 70 mil millones de dlares; g) Se autoriza al Banco de Inversin
Morgan Stanley a vender parte de sus acciones al Japons Mitsubihi UFJ;
h) El millonario Warrent Buffet anuncia la compra de un porcentaje del
Banco de Inversin Goldman Sachs; entre otros.
Adicionalmente, el entonces Presidente de los EUA Jorge W. Bush,
solicit al Congreso Norteamericano, la autorizacin de un plan de resca-
te por un monto de 700 mil millones de dlares, mismos que fue apro-
bado, despus de un rechazo previo.
4.4. Pese a la crisis del Sistema Financiero de EUA, el Sector Fi-
nanciero Mexicano se mantuvo slido y sin mayor afectacin Porqu?
La respuesta es sencilla, a los norteamericanos les sucedi lo que a nue-
stro pas en 1995 con la crisis bancaria (aunque no exactamente por las
mismas causas); en donde las instituciones de crdito tuvieron que ser
rescatadas y se erog una gran cantidad de recursos para ello. Se estima
que el costo del rescate bancario en nuestro pas ascendi a un billn y
medio de pesos, de los cules apenas se ha cubierto poco ms de la mi-
tad. En otras palabras, Mxico ya pag el precio por la irresponsabilidad
CONCURSOS MERCANTILES Y CRISIS FINANCIERA 71
de las entidades financieras en el otorgamiento desmedido e irresponsa-
ble del crdito.
Y fue justamente que, a partir de 1995, Mxico emprendi una serie
de reformas legales y administrativas al sector financiero para evitar crisis
posteriores, entre esas reformas (que en gran medidas fueron impulsadas
por el Banco Mundial, quin facilit junto con el Banco Interamericano
de Desarrollo, poco ms de 1,750 millones de dlares para el rescate
bancario).
De entre esas medidas destacan:
1) Se fortaleci la regulacin prudencial para evitar la exposicin al riesgo de la
banca;
2) Se fortaleci la regulacin de la banca para evitar riesgo sistmico (riesgo por
contagio que genera falta de liquidez y descapitalizacin);
3) Se establecieron reglas para mantener un mnimo ndice de capitalizacin (dine-
ro que tiene que tener en reserva el banco por cada peso que presta), que ac-
tualmente es del 8%, aunque la banca comercial est capitalizada por el doble,
es decir 16% (16 centavos de cada peso que se presta se mantiene en el banco);
4) Se fortaleci el gobierno corporativo en las instituciones financieras, en protec-
cin de los intereses de los accionistas minoritarios y de la sana administracin
bancaria;
5) Se fortaleci la supervisin de las entidades financieras por las autoridades
(Comisin Nacional Bancaria y de Valores, Banco de Mxico e Instituto de
Proteccin al Ahorro Bancario IPAB );
6) Existe mayor competencia en el sector bancario, pues actualmente existen 43
instituciones de banca mltiple autorizadas;
7) Las cuenta bancarias estn protegidas hasta por 400 mil UDIs (cerca de 1 mil-
ln 600 mil pesos), en caso de insolvencia del banco, a travs del IPAB;
8) La regulacin para las entidades financieras es mucho ms slida y precisa que
antes, por lo que existe un menor riesgo de colocar desmedidamente el crdito;
y
9) Los ndices de cartera vencida de las instituciones de crdito son aceptables, en-
tre otros factores.
Si bien estos factores no necesariamente reflejan estabilidad finan-
ciera perpetua, pues ningn sistema financiero lo puede hacer, s permi-
ti al sector tomar medidas para prever con cierta anticipacin, aquellos
problemas que pudieron haber generado insolvencia o falta de liquidez
en los mercados y anticiparse a ello.
DIRITTO E PROCESSO 72
Sin embargo, si bien es Sistema Financiero Mexicano se mantuvo
sano, la economa mexicana no sufri la misma suerte, pues hoy en da
estamos en una de las peores recesiones econmicas de los ltimos aos.
5. La crisis financiera que fue descrita en lneas anteriores fue
singular debido a que, a diferencia de las crisis financieras de alcance in-
ternacional de los ltimos diez aos (Mxico, Corea, Rusia y Argentina),
sta no se origin en un pas en vas de desarrollo, sino en un pas indu-
strializado, contagiando y afectando severamente los sistemas financieros
de otras grandes economas como las que integran la Unin Europea y
Japn, por ejemplo.
Al sufrir graves afectaciones los sistemas financieros de los pases
desarrollados, los pases en vas de desarrollo padecieron por contagio de
ese efecto negativo, pero no tanto en sus sistemas financieros, sino en
sus economas.
Veamos el caso especfico de Mxico. EUA es nuestro principal
socio comercial ya que ms del 75% de las exportaciones mexicanas
tienen como destino el vecino pas del norte. En cambio, Mxico es el
tercer socio comercial en orden de importancia para los norteamericanos,
ya que primero estn China y Canad (hace algunos aos Mxico era el
primero socio comercial EUA).
Dado que para nosotros el mercado de EUA es el ms importante,
al haber contraccin de la economa estadounidense, las principales afec-
tadas son las empresas mexicana exportadoras, quienes han reducido
considerablemente las exportaciones (se estima que entre un 30% apro-
ximadamente), segn datos recientes de la Secretara de Economa, aun-
que me parece que puede ser mayor.
Por otra parte, la crisis financiera en EUA trajo como consecuencia
una depreciacin del peso mexicano cercano al 40% en tan solo 8 meses
(octubre 2008-mayo 2009), con respecto del dlar. Evidentemente ello
afecta a las empresas que tienen que comprar materias primas o pagar
servicios denominados en dlares y adems los precios de algunos bienes
y servicios aumentan su valor, generando presiones inflacionarias.
Ante el escenario de presin del tipo de cambio, el pas ha tenido
que utilizar parte de las reservas internacionales para controlar el tipo de
CONCURSOS MERCANTILES Y CRISIS FINANCIERA 73
cambio de tal suerte que ha utilizado poco mas de 17,000 millones de d-
lares para ello (octubre 2008-abril 2009), lo cual desequilibra la balanza
de pagos del pas.
Otro factor que hay que considerar es que los precios del petrleo
han cado en casi un 50% respecto de los precios alcanzados el ao ante-
rior (2008), lo cual tambin ha afectado las finanzas del pas, pues la venta
de petrleo al exterior, representa la principal fuente de divisas para el pas.
Un factor negativo adicional es la disminucin en el envo de reme-
sas de los EUA a Mxico, que an representa la segunda fuente ms im-
portante de divisas para el pas, ya que al haber contraccin econmica y
desempleo en el vecino pas, se reduce la cantidad de remesas que recibe
el nuestro. Se estima que esa disminucin puede ser de entre 15 y 20%:
Por si fuera poco, la Bolsa Mexicana de Valores, en menos de un
ao tuvo una cada cercana al 50% en los meses ms lgidos de la crisis
(2008 y principios de 2009), los cules han venido acompaados de una
excesiva volatilidad y desconfianza en los mercados financieros del mun-
do, incluyendo Mxico, que ha padecido del contagio de los mercados
internacionales. Aunque en el segundo trimestre de 2009, la Bolsa Mexi-
cana de Valores se ha ido recuperando, an est lejos de alcanzar los ni-
veles que tena en el primer semestre de 2008.
Todos estos factores: disminucin en las exportaciones, baja de los
precios del petrleo, depreciacin de la moneda nacional, presiones in-
flacionarias, disminucin de las reservas internacionales y de las remeses,
volatilidad en los mercados financieros y cada de la Bolsa, han provoca-
do lo que los analistas vaticinaban: recesin econmica.
Tcnicamente, existe recesin econmica cuando un pas acumula
durante dos trimestres consecutivos un decrecimiento en su economa. Si
bien esto ya haba sucedido en los EUA en lo meses previos, en Mxico,
de acuerdo al anuncio que el pasado 20 de mayo de 2009, hiciera el Insti-
tuto Nacional de Estadstica, Geografa e Informtica (INEGI), Mxico,
oficialmente, est en recesin.
Muchas empresas han cerrado, otras se han acogido al esquema de
paros tcnicos, otras ms han reducido jornadas, salarios y prestaciones
para poder subsistir. No obstante el ndice de desempleo sigue en au-
mento. De acuerdo con la informacin proporcionada el pasado 20 de
DIRITTO E PROCESSO 74
mayo de 2009 por el Secretario de Hacienda y Crdito Pblico, la eco-
noma mexicana decrecer ms del 5% para el ao 2009.
6. Es sabido que las empresas requieren de recursos externos pa-
ra subsistir. La principal fuente de financiamiento para las empresas hoy
en da son sus proveedores (ms del 60%), seguidas del crdito que reci-
ben de sus matrices o sociedades controladores y despus los diversos
mecanismos de financiamiento a travs de instituciones y mercados fi-
nancieros.
En un escenario de crisis econmica, las empresas tienden a incum-
plir sus pagos, pues al no contar con liquidez y tener que pagar adeudos,
caen en insolvencia financiera. Algunas de ellas adoptan la va del con-
curso mercantil, otras no.
El problema es ms evidente y escandaloso cuando la empresa que
cae en insolvencia es de gran tamao o cotiza en la Bolsa (en cuyo caso
la empresa tambin tiene que ser grande), ya que puede ser un indicativo
de que se estn afectando otras muchas empresas o incluso un sector.
6.1. Hacia finales del ao pasado, cerca de 15 grandes empresas
que colocaron deuda en el mercado de valores mexicano, se encontraron
con problemas cuando al tener vencimientos de los ttulos de deuda, que
haban colocado, no contaban con la liquidez necesaria para hacer frente
a sus obligaciones y pagar a sus acreedores.
Cuando una o pocas empresas tienen problemas de liquidez para
pagar a los inversionistas en el mercado de valores, el problema no es
mayor, pero cuando son varias las empresas que se encuentran en esta
situacin, hay que tener cuidado.
Hacia finales de 2008, eran poco ms de 15 empresas las que tenan
problemas de liquidez para pagar a los inversionistas que haban adqui-
rido su deuda a travs del mercado de valores (de un total de aproxima-
damente 180 empresas que haban emitido deuda en ese momento). Era
casi el 10% del total, por lo que no estaba en juego nicamente el nom-
bre de las empresas deudoras, sino el del propio mercado de valores, lo
cual es muy riesgoso.
CONCURSOS MERCANTILES Y CRISIS FINANCIERA 75
Como respuesta (acertada desde mi punto de vista), a este problema,
la banca de desarrollo, a travs de Nacional Financiera, S.N.C, y Banco
Nacional de Comercio Exterior, BANCOMEXT, S.N.C., pusieron a di-
sposicin de las empresas deudoras lneas de crdito inmediatas hasta
por un monto de 500 millones de pesos cada una.
Lo anterior, ms que tener un fin para que las empresas dispusieran
de dicho crdito para pagar a los acreedores, fue una estrategia de respal-
do para que ellas pudieran renegociar sus pasivos, sin generar temor o
incertidumbre entre los inversionistas-acreedores de esas empresas.
Este respaldo de la banca estatal gener seguridad y certidumbre en-
tre los inversionistas, pues el Gobierno no poda arriesgarse y dejar a su
suerte a esas empresas, pues el mercado de valores en general, estaba ya
bastante afectado por la crisis, de tal suerte que un problema de liquidez
de pago de deuda hubiera agravado an ms la cada de la Bolsa y la afec-
tacin hubiera sido mayor.
Sin embargo, para ese entonces la crisis ya haba cobrado vctimas
de importancia considerable, que tenan problemas de liquidez como:
Corporacin Durango (CODUSA) y Comercial Mexicana (COMERCI).
Cuyo caso brevemente sealaremos.
6.2. Esta compaa se cre en 1982. Es productor de papel y
productos de empaque verticalmente integrado con una amplia red de
distribucin que enlaza instalaciones localizadas por el territorio nacional
y sur de los EUA. Esta empresa cotiza en bolsa. En el 2007 su volumen
de ventas totales fue 1,518.4 miles de toneladas y sus ingresos fueron de
10,126.4 millones de pesos para ese ao
35
.
Esta empresa fue de las primeras que sufri los estragos de la crisis,
entre otras razones porque ms del 20% de sus ventas se hacen a los
EUA, adems de que puso a la venta su planta en ese pas y se acogi a
un proceso de bancarrota en una corte de Nueva York y a un procedi-
miento de concurso mercantil en Mxico.
Esta compaa mexicana renegoci deuda por alrededor de 1,500
millones de dlares, que incluye 1,000 millones de dlares de pasivos de
35
Http://www.codusa.com.mx/.
DIRITTO E PROCESSO 76
sus subsidiarias y los 508 millones de dlares de un bono con vencimien-
to a 2017.
Despus de arduas negociaciones logr, a travs del Concurso Mer-
cantil, un acuerdo con ms del 90% de sus acreedores, con lo cual evit
la quiebra.
6.3. Controladora COMERCI es una empresa mexicana que co-
tiza sus acciones en la Bolsa de Valores de Nueva York y en la Bolsa
Mexicana de Valores, sin embrago, la crisis econmica la alcanz, pues al
realizar operaciones con derivados financieros aument sus pasivos en
dlares y con el incremento del tipo de cambio (producto de la crisis fi-
nanciera), incurri en impago con sus acreedores.
Para octubre de 2008, las acciones de esta empresa mexicana se ha-
ban desplomado 43.50% en la Bolsa Mexicana de Valores (BMV) y
Fitch Ratings baj cinco calificaciones de la deuda que haba colocado
dicha empresa.
Esta empresa solicit, sin xito, en dos ocasiones, el Concurso Mer-
cantil en Mxico, por lo que opt por la negociacin extrajudicial con sus
acreedores, conocida como stadn still a fin de evitar procesos judiciales
tanto en los EUA como en Mxico (aunque este proceso extrajudicial
cuenta con el visto bueno de la Corte en Nueva York).
El estatus actual de la empresa, se refleja en los siguientes trminos:
La renegociacin de la deuda total de Comercial Mexicana con sus acreedores
podra ascender a 18 mil 800 millones de pesos, cifra tambin cercana a la capaci-
dad de pago de la empresa en los siguientes aos para pagar a los bancos y las ope-
raciones con derivados, inform Jos Calvillo, encargado de la reestructura de
Comercial Mexicana.
Creamos una reserva de cerca de 7 mil 500 millones de pesos y en adicin de eso,
hay un reconocimiento de la deuda burstil-bancaria que no han pagado, que es
poco ms de 11 mil millones de pesos, lo que da una cantidad cercana a los 18 mil
800 millones de pesos, indic Calvillo
36
.
Actualmente sin concurso mercantil, pero bajo el esquema de Stand
Still, COMERCI sigue negociando sus pasivos con sus acreedores sobre
todo en los EUA.
36
Http://www.milenio.com/node/192268.
CONCURSOS MERCANTILES Y CRISIS FINANCIERA 77
Por ltimo, conviene citar las declaraciones del Dr. Luis Manuel
Mejan, Director General de IFECOM hecha en Mxico, hace algunos das,
respecto a la crisis financiera y la situacin de las empresas, al sealar que:
La actual crisis econmica provocar un aumento de entre 60% y 70% en el n-
mero de empresas que recurrirn al concurso mercantil. Luis Manuel Mejan,
director del Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles (Ifecom),
estim que ante el complejo entorno es factible que los asuntos se incrementen
muy por arriba del promedio
37
.
Veremos en los prximos meses que tan cierta es la informacin del
funcionario.
37
El Universal, 13 de abril, 2009.
GERMN ADOLFO CASTILLO BANUET
*
MTRO. HORACIO PREZ ORTEGA
**
LOS ALCANCES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL
AL SISTEMA DE SEGURIDAD Y JUSTICIA PENAL
Y SU IMPLEMENTACIN
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Diagnstico. 3. Antecedentes. 4. Contenido
de la reforma constitucional. 5. Rgimen de transitoriedad de la reforma constitu-
cional. 6. Implementacin de la reforma. 7. Implementacin de la reforma en
otros pases. 8. Planeacin de la implementacin de la reforma. 9. Propuesta
de programa de implementacin de los puntos de la reforma constitucional. 10.
Conclusiones.
1. El progreso de toda nacin se funda en la justicia efectiva que
brinda el Estado de Derecho. El desarrollo humano precisa del respeto
irrestricto de la ley, porque es mediante su aplicacin que las personas
pueden acceder a mejores oportunidades de vida, participar libre y re-
sponsablemente de la democracia y disfrutar de una vida y un patrimonio
seguros. Ningn Estado democrtico puede lograrse sin la plena vigencia
de la legalidad.
Adems de ser un elemento fundamental en la convivencia armnica
de la sociedad, el respeto a la ley constituye un elemento determinante
para el desarrollo del pas. La vigencia plena del Estado de Derecho fa-
vorece el crecimiento econmico, pues disminuye costos de transaccin
y, en general, mejora las posibilidades de atraer las inversiones necesarias
para la creacin de empleos de calidad. A su vez, esto permite elevar el
nivel de vida de los ciudadanos y contribuye a reducir la brecha de desi-
gualdad, lo que es indispensable para alcanzar un desarrollo de la pobla-
cin de manera sostenida.
*
Doctor en Derecho por la UNAM, actualmente Director General de Asistencia
Tcnica de la Secretara de Gobernacin.
**
Maestro en Derecho por el INACIPE, actualmente Director de rea en la Secre-
tara Tcnica para la Implementacin del Sistema de Justicia Penal.
DIRITTO E PROCESSO 80
La vigencia del Estado de Derecho depende, fundamentalmente, de
la confianza de la ciudadana en su gobierno y en las leyes que lo rigen.
Para ello es indispensable una actuacin ntegra y transparente de la auto-
ridad, que brinde a los ciudadanos la certidumbre de que cuentan, en to-
do momento, con instituciones que garantizarn el respeto a sus dere-
chos mediante la aplicacin de la ley. Es tambin obligacin del Estado
promover la adecuacin del marco legal para que ste sea justo y respon-
da a la realidad nacional, de manera tal que la ciudadana est convencida
de que su inters est mejor protegido dentro de la legalidad que al mar-
gen de ella.
A medida que un estado democrtico de Derecho avanza en su de-
sarrollo poltico y econmico, algunas variables se ven afectadas de mo-
dos diversos. Tal es el caso de la incidencia delictiva. Es por eso que en
el mundo se reconoce que deben adecuarse las estructuras constituciona-
les y legales para dar respuesta a este fenmeno social con mayor efecti-
vidad pero con absoluto respeto a la legalidad.
Mxico no es la excepcin; nuestro sistema de justicia penal ha sido
objeto recurrente de crticas y llamados a su modernizacin, tanto por la
sociedad en general como por organismos pblicos y privados, naciona-
les e internacionales.
En nuestro pas, los niveles de impunidad y de inseguridad pblica
se han incrementado en los ltimos aos. Es claro que esta situacin di-
ficulta el desarrollo de Mxico, ya que aleja las inversiones, da lugar a una
percepcin de temor generalizado en la sociedad, provoca desconfianza
en las instituciones pblicas y obstaculiza el desarrollo personal de los
individuos y de toda nuestra comunidad.
El antiguo sistema de justicia fue concebido en una poca distinta a
la que vivimos. Hoy, la globalizacin y las nuevas tecnologas han modi-
ficado no solo las necesidades y los intereses de los distintos grupos que
conforman la sociedad, sino sus valores y costumbres. Esto exiga una
revisin a fondo, una modernizacin que permitiera hacer frente a las
formas que la delincuencia ha adoptado y establecer un sistema procura-
cin y administracin de justicia ms eficaz y eficiente.
Por ello, diversos actores polticos de Mxico establecieron el impe-
rativo de revertir los ndices de inseguridad pblica para que la sociedad
recupere la confianza en sus instituciones; que sienta la certeza de que,
LOS ALCANCES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 81
ante la comisin de un delito, por menor que ste sea, se impondr una
sancin proporcional a la conducta y que la vctima tendr a su alcance
los elementos y medios eficaces para ser restituida en el agravio ocasio-
nado.
2. La impunidad, la corrupcin y la simulacin han sido obstcu-
los para el desarrollo del pas a lo largo de su historia. Esta distorsin
que, entre otras cosas, ha derivado en ocasiones en un ejercicio discre-
cional del poder, ha generado desconfianza en la sociedad respecto a las
instituciones de gobierno y a la actuacin de las autoridades.
La Encuesta Nacional sobre Cultura Poltica y Prcticas Ciudadanas
2005 revel que el 59% de la poblacin percibe que las leyes en Mxico
se utilizan para defender los intereses de gente poderosa (33%) o como
una simple excusa para cometer arbitrariedades (26%)
1
. Igualmente grave
es la desconfianza que prevalece entre la ciudadana. De acuerdo con el
estudio de Latino barmetro, en Mxico slo el 28% de los ciudadanos
pensaban que se puede confiar en la mayora de las personas
2
; otras en-
cuestas sitan esta cifra en alrededor del 15%
3
. Este clima de desconfian-
za era preocupante, pues la predisposicin negativa sobre el comporta-
miento de los dems inhibe la formacin de redes ciudadanas y de capital
social indispensables para articular e implementar soluciones a los pro-
blemas de la esfera pblica.
De acuerdo con Transparencia Internacional, en su ndice de Perce-
pcin de la Corrupcin 2006, Mxico estaba ubicado en el lugar 70 de un
1
Secretara de Gobernacin. (2005). Encuesta Nacional sobre Cultura Poltica y
Prcticas Ciudadanas.
2
www Corporacin Latino barmetro. (2006). Informe Latino barmetro. Dispo-
nible en: www.latinobarometro.org. Resultado con base en la pregunta: Dira usted
que se puede confiar en la mayora de las personas o que uno nunca es lo suficiente-
mente cuidadoso en el trato con los dems?. Margen de error +/- 3%.
3
www ITAM. (2005). Encuesta nacional sobre filantropa y sociedad civil. Dispo-
nible en: www.filantropia.itam.mx/enafi/enafi.html Resultado con base en la pregunta
Cree usted que se puede confiar o no en la mayora de las personas?. 15%: se puede
confiar en la mayora de las personas (margen de error +/- 3.5%). SEGOB. (2005). En-
cuesta nacional sobre cultura poltica y prcticas ciudadanas. Disponible en:
www.segob.gob.mx/encup Resultado con base en la pregunta Qu tanto puede confiar
en las dems personas 16%: se puede confiar mucho (margen de error +/- 1.4%).
DIRITTO E PROCESSO 82
total de 163 pases, con una calificacin de 3.3 en una escala de 0 a 10.
De acuerdo a este ndice, la percepcin de la sociedad sobre la falta de
transparencia del gobierno no haba mejorado durante los ltimos diez
aos. Esto daba cuenta de la necesidad de incrementar decididamente las
medidas anticorrupcin para revertir con hechos esta imagen negativa y
superar en 2012, al menos, el valor medio de esta escala. La impunidad,
la corrupcin y la violacin de los derechos humanos son prcticas lesi-
vas que no slo merman el Estado de Derecho, sino que han impedido
que la legalidad sea un verdadero instrumento para que nuestro pas
avance en materia de equidad social, justicia, seguridad y progreso eco-
nmico.
Se requera y se requiere cohesin en los esfuerzos y persistencia en
las acciones para revertir estas tendencias nocivas, as como la articula-
cin de las medidas y reformas necesarias para garantizar la plena probi-
dad en el ejercicio del poder y el apego a la legalidad en los ciudadanos.
Por otro lado, era necesario que el sistema jurdico respondiera a las
realidades sociales, econmicas y polticas del pas. En particular, se re-
quera fortalecer la persecucin del delito y la imparticin de justicia,
brindando al Poder Judicial mejores elementos para hacer ms eficiente
su labor, al introducir factores de equilibrio entre los poderes de la Unin
y cerrar definitivamente espacios a la discrecionalidad.
El sistema de procuracin e imparticin de justicia se haba ido mo-
dernizando a travs de los aos, principalmente en lo referente a la inde-
pendencia del Poder Judicial. Permanecan, sin embargo, graves rezagos
que limitaban la eficacia con que se desempeaban, y que se traducan en
una mayor desconfianza de los ciudadanos frente a las instituciones en-
cargadas de protegerlos.
La percepcin de la poblacin a la respuesta de la autoridad ante la
denuncia de delitos del fuero comn se ha deteriorado a travs del tiem-
po. La Encuesta Nacional Sobre Inseguridad Urbana
4
sealaba que una
de cada cinco vctimas denuncia el delito. Asimismo, revelaba que la no
denuncia ocurre principalmente por la baja eficacia que perciba la pobla-
cin del sistema de justicia.
4
Www. Instituto Ciudadano de Estudios sobre la Inseguridad. (2006). Encuesta
Nacional sobre Seguridad Urbana. Disponible en: www.icesi.org, Informacin levantada
en el 2005 y publicada en el 2006.
LOS ALCANCES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 83
De acuerdo con un estudio especializado, las procuraduras de justi-
cia en Mxico se encuentran entre las instituciones de menor prestigio
ante los ciudadanos, lo cual est relacionado con las cifras de efectividad:
de cada 100 averiguaciones previas que se levantan, slo en 23 se conclu-
yen las investigaciones; de stas 23, menos de 12 se consignan ante un
juez, y slo en 3 de estos casos se dicta sentencia
5
.
Todo esto se reflejaba en el incremento de los niveles de impunidad
y de inseguridad, as como en la disminucin de los niveles de confianza
del ciudadano, que ante la comisin de un delito que afecte a su integri-
dad, asume que el responsable no ser sancionado por la autoridad.
Otro aspecto destacable con respecto al problema del marco jurdico
era el relativo al Sistema Penitenciario Federal. La ausencia de un marco
constitucional y legal adecuado se manifestaba en muchos casos en el
abuso de la prisin preventiva de reos en proceso de sentencia, as como
la ausencia de mtodos y procedimientos legales para operar eficazmente
un sistema retributivo de penas. En los centros penitenciarios del pas
hay un nmero importante de internos cuyos casos todava estn en pro-
ceso.
Las consecuencias de este problema son un sistema carcelario que
en muchos casos, lejos de ofrecer un espacio de detencin digno y respe-
tuoso de los derechos humanos, son lugares de corrupcin e incluso cen-
tros de operacin del crimen organizado.
El narcotrfico es una de las manifestaciones ms lesivas de la delin-
cuencia organizada, no slo por los altos niveles de violencia que implica,
sino tambin por la amenaza que representa a la salud fsica, emocional y
moral de un importante nmero de mexicanos. De acuerdo con la ltima
Encuesta Nacional de Adicciones
6
, del total de la poblacin del pas en-
tre los 12 y 65 aos de edad, el 5.03% ha consumido drogas alguna vez
en su vida, lo que equivale a ms de tres y medio millones de personas.
5
G. ZEPEDA LECUONA, Ineficiencia al servicio de la impunidad: las organizaciones de
procuracin de justicia en Mxico, en J. BAILEY Y J. CHABAT (comps), Crimen transnacional y
seguridad pblica: desafos para Mxico y EUA, Mxico, 2003.
6
Www.Consejo Nacional contra las Adicciones. (2002). Encuesta Nacional de A-
dicciones. Disponible en: http://www.conadic.gob.mx/interior/descargas/investiga-
cion_y_estadistica/ observ_mex/obs2003_II.pdf.
DIRITTO E PROCESSO 84
Es probable que dicho nmero subestime la magnitud de la pobla-
cin que se ha visto afectada por este problema, sobre todo consideran-
do las acciones de los narcotraficantes en colonias, parques y escuelas pa-
ra inducir a ms nios, jvenes y adultos al consumo de las drogas. El
nmero de adictos a alguna droga o al alcohol en el pas se ha incremen-
tado dramticamente en los ltimos aos. Nadie duda del gran dao y
deterioro social que genera no slo el trfico, sino tambin el consumo
de drogas en Mxico.
Junto a los altos niveles de violencia y fragmentacin social que ge-
nera, el narcotrfico es una industria de alto valor econmico. Ello sim-
plemente convierte a la produccin y distribucin de narcticos en un
negocio muy rentable para quienes estn involucrados.
Una modalidad reciente para la comercializacin de drogas es el nar-
comenudeo. Este mtodo implica atomizar los puntos de venta y el con-
tacto directo con los consumidores. El narcotrfico busca diversificar los
canales de distribucin y ampliar el nmero potencial de adictos, adems
de invadir espacios pblicos como escuelas, parques y lugares de recreo.
La desarticulacin de bandas dedicadas al narcotrfico muestra un
incremento importante en aos recientes, segn la informacin propor-
cionada por la Procuradura General de la Repblica. Este proceso se
debe a la labor de inteligencia que se desarrolla en la PGR y otras instan-
cias encargadas del combate al narcotrfico, al intercambio de informa-
cin con las distintas policas del pas y del mundo, as como a la elabo-
racin de currculas criminales, lo que ha facilitado el reconocimiento de
los delincuentes.
La informacin especializada en la materia no fluye con la facilidad
que debera entre las instituciones que la requieren. Actualmente los di-
versos sistemas y bases de datos que conforman el Sistema nico de In-
formacin Criminal del Sistema Nacional de Seguridad Pblica carecen
de interconexin y de metodologas para el uso y explotacin de la in-
formacin necesaria para hacer frente al problema de la inseguridad. E-
liminar duplicidades e ineficacias en el tema es una prioridad para el
objetivo de garantizar la seguridad.
La modernizacin de los instrumentos con los que se cuenta para
hacer efectivo el respeto a la ley y a los derechos de vctimas y delincuen-
tes se tornaba impostergable.
LOS ALCANCES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 85
3. Durante los primeros aos de la presente dcada hubo varios
intentos por transformar el sistema de seguridad pblica y de justicia
penal en Mxico, de un modelo de corte mixto inquisitivo con sesgos
de acusatorio a uno de corte acusatorio y adversarial. De ellos destacan
las iniciativas y propuestas presentadas por:
1. El entonces titular del Ejecutivo Federal, Vicente Fox Quezada,
en marzo de 2004 presento diversas iniciativas que propona la
modificacin de los siguientes ordenamientos, en materia de seguridad
pblica y justicia penal:
La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos
Un nuevo Cdigo Federal de Procedimientos Penales
Ley Federal de Ejecucin de Sanciones Penales
Ley General de Justicia Penal para Adolescentes
Ley de la Fiscala General de la Federacin Ley Orgnica de la Polica Federal
Ley de Seguridad Pblica Reglamentaria de los Prrafos Sptimo y Octavo del
artculo 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos Ley
Federal contra la Delincuencia Organizada
Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal
Ley Orgnica del Poder Judicial de la Federacin
Ley Federal de la Defensora Pblica
Ley Reglamentaria del Artculo 5 Constitucional
Cdigo Penal Federal
Ley de Amparo Reglamentaria de los Artculos 103 y 107 de la Constitucin
Ley Reglamentaria de las Fracciones I y II del Artculo 105 de la Constitucin
Los objetivos torales de la propuesta eran
7
:
Combatir eficazmente la delincuencia, tenemos que fortalecer su-
stancialmente a los cuerpos policacos, para lo cual se propuso:
I. Crear la Polica Federal: que fusione a la Agencia Federal de Investigaciones
(AFI) y a la Polica Federal Preventiva (PFP).
II. Darle facultades para investigar a las policas federal, estatales y municipales,
bajo las directrices que determinen los fiscales (antes Ministerio Pblico) y se
elimina el mando orgnico del Ministerio Pblico sobre la polica (en ningn
otro pas existe esa dependencia).
III. Transformar a la Procuradura General de la Repblica en Fiscala General de
la Federacin, que dirija y supervise la investigacin de la polica y acuse ante
7
Http://seguridadyjusticia.fox.presidencia.gob.mx/index.
DIRITTO E PROCESSO 86
los tribunales. Los fiscales conservan la direccin jurdica de la investigacin y
el proceso.
IV. Integrar un Sistema Policiaco Nacional que contemple la creacin del currculo
policiaco nacional y el sistema de carrera policial, mediante la estandarizacin
de la profesionalizacin y equipamiento de los cuerpos policacos. Adems in-
tegrar un sistema de inteligencia policaca, fusionando inteligencia criminal con
inteligencia para prevencin.
V. Crear el Juez de Ejecucin de Sanciones, para dar garantas jurisdiccionales a la
solucin de conflictos y vigilancia de la ejecucin de las sanciones.
Proteger los derechos humanos transformando el sistema procesal
penal de un sistema escrito a uno oral, proponiendo:
I. Cambiar el actual sistema semi-inquisitivo escrito al sistema acusatorio, adver-
sarial y oral. Esto fortalecer los principios del debido proceso tanto para la
vctima como para el imputado, traducindose en ms transparencia, equidad
entre las partes, inmediatez y publicidad.
II. Introducir expresamente la presuncin de inocencia en el texto constitucional.
III. Elevar la calidad de la defensa eliminando la posibilidad de que un imputado
pueda ser representado por una persona que no sea licenciado en Derecho; pa-
ra ello se elimina la figura de persona de confianza.
IV. Garantizar que todas las declaraciones del imputado debern ser ante el juez y
en presencia de su defensor.
V. Crear salidas alternativas al juicio penal.
VI. Establecer el proceso abreviado (cuando hay acuerdo entre la defensa y la fi-
scala, acerca de la imposicin de la pena).
VII. Crear un sistema penal judicial para los adolescentes. Se le otorgan garantas
del debido proceso a los adolescentes, y se cumplen los compromisos interna-
cionales.
VIII. Crear la figura de un Juez que controle el proceso entre las partes previo al
juicio, para garantizar el debido proceso y el equilibrio entre las partes.
2. El Diputado Federal Miguel ngel Garca-Domnguez, integran-
te del Grupo Parlamentario del Partido de la Revolucin Democrtica
present en la sesin ordinaria del Pleno de la Cmara de Diputados el
dos de septiembre de dos mil cuatro, iniciativa en la cual propona la
modificacin a diversos artculos de la Constitucin Poltica de los Esta-
dos Unidos Mexicanos, para crear el sistema acusatorio en el pas.
3. El PRD por conducto del entonces Senador Ren Arce Islas;
LOS ALCANCES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 87
4. El Partido Convergencia retomando el proyecto elaborado por el
entonces Secretario de Seguridad Pblica doctor Alejandro Gertz
Manero.
5. La Red Nacional a Favor de los Juicios Orales y el Debido
Proceso.
La composicin diversa y plural del Congreso de la Unin, integrado
por fracciones parlamentarias de partidos polticos con ideologas distin-
tas, inclusive contrapuestas, dificult la discusin y aprobacin de las ini-
ciativas citadas, de tal forma que no se tuvo el consenso suficiente para
aprobar una reforma tan importante.
Ya en la siguiente legislatura, que inici el primero de septiembre de
dos mil seis, se presentaron diversas iniciativas en la misma materia. Las
cuales son:
1. El 29 de septiembre de 2006, el diputado Jess de Len Tello, del Grupo Par-
lamentario del Partido Accin Nacional, present la iniciativa con proyecto de
decreto que reforma el artculo 20 de la Constitucin Poltica de los Estados U-
nidos Mexicanos.
2. El 19 de diciembre de 2006, los diputados Csar Camacho, Felipe Borrego E-
strada, Raymundo Crdenas Hernndez y Faustino Javier Estrada Gonzlez, de
los Grupos Parlamentarios de los Partidos Revolucionario Institucional, Accin
Nacional, de la Revolucin Democrtica y Verde Ecologista de Mxico, respec-
tivamente, presentaron la iniciativa con proyecto de decreto que reforma los ar-
tculos 14, 16, 17, 18, 19, 20 y 21 de la Constitucin Poltica de los Estados Uni-
dos Mexicanos.
3. El 6 de marzo de 2007, el diputado Csar Camacho Quiroz, del Grupo Parla-
mentario del Partido Revolucionario Institucional, present la iniciativa con pro-
yecto de decreto que reforma los artculos 14, 16, 19 y 20 de la Constitucin Po-
ltica de los Estados Unidos Mexicanos.
4. El 29 de marzo de 2007, el diputado Csar Camacho Quiroz, del Grupo Parla-
mentario del Partido Revolucionario Institucional, present la iniciativa con pro-
yecto de decreto que reforma el artculo 22 de la Constitucin Poltica de los E-
stados Unidos Mexicanos.
5. En diversas fechas los diputados Javier Gonzlez Garza, Andrs Lozano Loza-
no, Claudia Lilia Cruz Santiago, Armando Barreiro Prez, Francisco Snchez
Ramos, Victorio Montalvo Rojas, Francisco Javier Santos Arreola y Miguel n-
gel Arellano Pulido, del Grupo Parlamentario del Partido de la Revolucin De-
mocrtica, presentaron diversas iniciativas para modificar varios artculos de la
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos.
DIRITTO E PROCESSO 88
6. As tambin, el Presidente Felipe Caldern Hinojosa present en el Senado de
la Repblica distintas iniciativas para modificar la Constitucin Federal y diver-
sas leyes reglamentarias relacionadas con el tema que principalmente otorgaban
herramientas a las policas y autoridades ministeriales par para la persecucin e-
fectiva de los delitos y de un eficaz sistema de seguridad pblica.
El Congreso de la Unin analiz y debati las diversas iniciativas y
organiz distintos foros donde participaron estudiosos y profesionales de
la seguridad y la justicia. Participaron tambin integrantes del Poder Judi-
cial que aportaron sus opiniones y experiencias en relacin con su propia
reforma.
La reforma fue aprobada por una amplia mayora de Diputados, Se-
nadores y Congresos locales y finalmente fue publicada en el Diario Ofi-
cial de la Federacin el dieciocho de junio de junio e inicia su vigencia al
da siguiente, salvo excepciones y con un plazo para la implementacin
de hasta ocho aos en las disposiciones que inciden el modelo acusato-
rio.
4. A. Justificacin de la Reforma. La reforma, tiene por objetivo
el transformar radicalmente la manera en que se realizan los procedi-
mientos penales en nuestro pas, para hacerlos ms justos, ms eficaces,
ms transparentes y ms rpidos. Esto a travs de la adopcin en nuestro
pas del denominado Sistema Penal Acusatorio Adversarial.
El sistema parte del principio de presuncin de inocencia y de que el
rgano pblico de acusacin debe probar en el juicio que el acusado es
responsable penal del delito acreditado en el proceso, bajo reglas proce-
sales que imponen completa igualdad entre el Ministerio Pblico y la De-
fensa, por tanto, respecto al actual sistema que tenemos, contempla ma-
yores derechos para que los imputados puedan defenderse contra acusa-
ciones injustas y hacer respetar su inocencia y su libertad, a lo cual se
suma el derecho de la vctima de obtener efectiva justicia y que se le re-
pare el dao ocasionado.
Es una reforma que pretende equilibrar la existencia de un Estado
fuerte que investiga y sanciona los delitos para lograr la confianza y la
tranquilidad de los habitantes del pas, con la necesidad de respetar los
derechos fundamentales de todos los ciudadanos.
LOS ALCANCES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 89
Adems, la reforma contempla el delicado tema de la seguridad p-
blica para tratar de homologar los diversos ordenamientos y prcticas
que rigen este tema y establecer un frente por parte de los tres rdenes
de gobierno para la prevencin, investigacin, persecucin y sancin de
los delitos.
B. Contenido general La reforma constitucional puede dividirse en
dos ejes principales. El primero en materia de seguridad pblica y el se-
gundo el rediseo del procedimiento penal en Mxico, tanto en el mbito
federal como local.
El eje de seguridad pblica comprende, entre otros rubros, precisar
el contenido de dicha funcin, la cual consiste en la prevencin (general
y especial), investigacin y persecucin de los delitos, as como la sancin
de las infracciones administrativas. Asimismo se establece que las institu-
ciones de seguridad pblica sern de carcter civil disciplinado y profe-
sional, y mandata que el Ministerio Pblico y las instituciones policiales
de los tres rdenes de gobierno deben de coordinarse para cumplir los
objetivos y conformar el Sistema Nacional de Seguridad Pblica.
Las bases mnimas de dicho Sistema consisten en la regulacin de la
seleccin, ingreso, formacin, permanencia, reconocimiento y certifica-
cin de los integrantes de las instituciones de seguridad pblica, con lo
que ser posible homologar en el mbito federal y de las entidades fede-
rativas y municipios dichos rubros, en aras de contar con cuerpos polic-
acos homogneos y eficientes.
Prev que en el Sistema Nacional se deben establecer bases de datos
criminalsticos y de personal de las instituciones de seguridad pblica, al
tiempo que se prohbe el ingreso a las instituciones de seguridad pblica
a aquellas personas que no hayan sido debidamente certificadas y regi-
stradas en el sistema.
Otras bases adicionales del sistema son la formulacin de polticas
pblicas tendientes a prevenir la comisin de delitos, y la participacin de
la comunidad para que coadyuve con la evaluacin de las polticas de
prevencin del delito, as como de las instituciones de seguridad pblica
y se etiquetan los fondos de ayuda federal para la seguridad pblica a fin
de que las entidades federativas y los municipios los destinen exclusiva-
mente a dichos fines.
DIRITTO E PROCESSO 90
La reforma constitucional permite a la Federacin y las entidades fe-
derativas determinar la organizacin interna de sus policas, con lo que
ser factible que se unifiquen las corporaciones actuales preventivas y de
investigacin, para conformar una misma institucin, sin que el Ministe-
rio Pblico pierda el mando de la actuacin policial en la indagatoria pe-
nal.
A efecto de mejorar la situacin laborar de los agentes del ministerio
pblico, policas y peritos, la reforma establece el mandato para las auto-
ridades de los tres rdenes de gobierno para instrumentar sistemas com-
plementarios de seguridad social para dichos servidores pblicos, sus fa-
milias y dependientes econmicos, pero tambin les impone la obliga-
cin de profesionalizarse y acreditar sus aptitudes y habilidades laborales
mediante la certificacin laboral, que incluye evaluaciones peridicas de
control de confianza, de manera que aqullos que no tengan el perfil o
cumplan los requisitos de permanencia podrn darse de baja con la nica
obligacin para el Estado, si es que en los tribunales ganan los inconfor-
mes el juicio respectivo, de indemnizarlos, pero no de reincorporarlos al
servicio, lo que pretende lograr la verdadera depuracin de las institucio-
nes de seguridad pblica.
En el eje del proceso penal, se redise el mismo a la luz de los
principios de oralidad, inmediacin, contradiccin, concentracin, conti-
nuidad y publicidad, de tal suerte que con la entrada en vigor de dichas
reformas todos los procesos penales debern de tramitarse en audiencias
a las que verdaderamente tendr acceso el pblico, mismas que se desar-
rollarn de forma oral a fin de que las partes puedan controvertir sus di-
chos entre s en presencia del juez, quien deber de emitir sentencia slo
atendiendo a las pruebas desahogadas en la audiencia y no a las recaba-
das en la averiguacin previa, nunca ante juez, como ahora acontece.
Al sistematizar un poco ms la reforma, se puede resumir en cinco
temas que son:
A. La Seguridad Pblica.
B. El combate a la Delincuencia Organizada.
C. La extincin de domino.
D. El sistema de Reinsercin social.
E. El nuevo sistema de justicia penal, entendindose que se refiere al sistema
acusatorio.
LOS ALCANCES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 91
C. Seguridad Pblica. Para fortalecer las polticas de prevencin de
los delitos y para elevar la capacidad de investigacin y persecucin de
los mismos, y as estar a la altura de las nuevas facultades constituciona-
les, se crea un nuevo Sistema Nacional de Seguridad Pblica con mayo-
res facultades que las que el vigente desde 1995 tiene. Con dicho Sistema
se pretende regular la seleccin, ingreso, formacin, permanencia, evalua-
cin, reconocimiento y certificacin de los miembros de las instituciones
de seguridad pblica.
Se busca, una real y efectiva coordinacin de los rdenes de gobier-
no y entre las autoridades del mismo fuero, para cumplir los objetivos de
la seguridad pblica, al tiempo que se busca profesionalizar y dignificar a
todos los integrantes de las instituciones de seguridad pblica a nivel na-
cional, ya que, para hacer frente a la delincuencia, se necesita de personal
eficiente, profesional y comprometido con la sociedad a la que sirve. No
podremos aspirar a una sociedad ms segura y ms justa mientras dos de
los elementos del sistema de justicia las policas y el Ministerio Pblico
estn olvidados.
Se plantea un sistema integral que comprende los puntos bsicos pa-
ra homogeneizar los 33 sistemas de seguridad existentes. Por lo que, tan-
to las entidades federativas como la Federacin participarn en el desar-
rollo del Sistema y no slo en su ejecucin, consecuentemente es federa-
lista y democrtico.
Los pases desarrollados tienen un rasgo en comn: sus cuerpos de
seguridad pblica estn bien pagados y bien capacitados. Quienes los in-
tegran se sienten orgullosos de pertenecer a ellos. Hacia esa meta debe-
mos aspirar.
Por primera vez, se eleva a rango constitucional la prevencin del
delito, al establecer que esta es una funcin que corresponde a la Federa-
cin, los Estados y Municipios, que tendrn la obligacin de generar po-
lticas pblicas al respecto con el apoyo de la comunidad, la cual deber
evaluarlas. Para fortalecer esta tarea, la Carta Magna ordena el estableci-
miento de base de datos criminalsticos y de personal que conforman las
instituciones de seguridad pblica, que contribuyen a esta labor de pre-
vencin.
D. El combate a la Delincuencia Organizada. Concepto de Delin-
cuencia Organizada: En el artculo 16 constitucional, se introduce una
DIRITTO E PROCESSO 92
definicin de delincuencia organizada, que en esencia se ajusta a la pre-
vista en la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional (Convencin de Palermo), pero restringe algu-
nos supuestos que estaban vigentes antes de la reforma, como la deno-
minada conspiracin, de manera que no puede sancionarse slo por
acordar la realizacin de la conducta tpica, se requiere al menos un prin-
cipio de ejecucin. La nueva definicin viene a enmarcar el mbito de a-
plicacin de las limitaciones a las garantas individuales que contempla
nuestra Constitucin en el combate a la delincuencia organizada, de ma-
nera que slo dentro de ese marco, puedan aplicarse las herramientas ex-
cepcionales autorizadas por el legislador, y no se desborde, como vena
sucediendo, su aplicacin, en ocasiones de manera cuestionable.
Federalizacin de la Delincuencia organizada: Actualmente, la mate-
ria de delincuencia organizada es coexistente entre la federacin y el or-
den local, hasta en tanto el Congreso de la Unin, ejerza la facultad que
le confiere la fraccin XXI del artculo 73 constitucional, acorde con el
artculo sptimo transitorio del decreto de reforma, en donde esta mate-
ria se confiere en exclusiva de carcter Federal, y las entidades federativas
y el Distrito Federal, no sern competentes para conocer de la misma,
pero debern auxiliar a la autoridad federal en los trminos que estable-
zca la legislacin aplicable.
La restriccin de la legislacin local en delincuencia organizada se
debi a los abusos y excesos que a nivel local se vienen dando, ya que en
el pas existen actualmente cuatro legislaciones locales contra el crimen
organizado, como es el caso del Distrito Federal, Baja California, Jalisco
y Morelos, y en la mayora de las restantes entidades, la figura de la delin-
cuencia organizada est contemplada en sus ordenamientos procesales
penales. Del anlisis a todos estos ordenamientos, se concluy que den-
tro de los delitos que comprendan la delincuencia organizada, se incluan
delitos que no tienen esa naturaleza siquiera por la legislacin Federal,
como es el caso de los ilcitos penales de lesiones o fraude. Por lo que el
Constituyente Permanente lleg a la conclusin de que si la Constitucin
fijaba restricciones a las garantas individuales a los miembros de estos
grupos, esta materia deba ser federal, para que el orden local no incurrie-
ra en ms abusos con estos nuevos cambios y restringiera garantas arbi-
trariamente.
LOS ALCANCES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 93
Excepciones a las garantas individuales a los miembros de la Delin-
cuencia Organizada. La crtica a estas excepciones estriba en que afectan
los derechos humanos y que no deberan estar contenidas en la Constitu-
cin, sino en todo caso en los ordenamientos legales. La lgica de incluir-
las fue que todas las excepciones a las garantas individuales, deben estar
previstas en la misma Constitucin, acorde con su artculo 1. Las exce-
pciones consisten en:
I. El arraigo hasta por ochenta das, cumpliendo ciertos requisitos.
II. Centros especiales para la prisin preventiva y ejecucin de sentencias.
III. Prohibicin de cambio de prisiones.
IV. Restriccin de comunicaciones en estos centros, excepto con su defensor.
V. Imposicin de medidas especiales de vigilancia y seguridad en los centros.
VI. Excepciones a los principios del sistema acusatorio (sin embargo, estas e-
xcepciones todava no entran en vigor, como se explicar ms adelante).
Respecto a las citadas excepciones, cabe hacer las siguientes
precisiones:
La reforma no tiene por objeto ampliar el nmero de personas
que ingresan a prisiones de alta seguridad, ni castigar de esa manera a la
disidencia social, sino, por el contrario, restringir su aplicacin a casos
justificados, como en delincuencia organizada, ya que, an en prisin, el
crimen tiende a crear un sistema de corrupcin favorable a sus intereses,
mantiene comunicacin con el exterior para continuar las actividades de-
lictivas, etc.
La reforma slo tiene como propsito que los internos no man-
tengan contacto con las personas que tambin forman parte de la organi-
zacin criminal o que colaboran con ella. Adems, la propia reforma e-
stablece salvaguardas para los inculpados, toda vez que no podr restrin-
girse el contacto con el abogado defensor.
La complejidad para proteger los medios de prueba de las orga-
nizaciones criminales que con todo su poder ilcito buscan su desapari-
cin, hace indispensable la existencia de reglas que permitan, en los casos
que la ley prevea, valorar como prueba en juicio algunas actuaciones o
informaciones recabadas en la investigacin preliminar.
DIRITTO E PROCESSO 94
El arraigo se justifica porque los miembros de las organizaciones
criminales realizan sus actividades en la clandestinidad y se mueven con-
stantemente, por lo que es muy difcil conocer su ubicacin. Cuando se
les localiza, la autoridad podra no contar en ese momento con elemen-
tos suficientes para someterlos a juicio, ya que no basta hacer probable
que el sujeto ha participado en delitos de la delincuencia organizada, sino
tambin que existe esa empresa delictiva, lo cual es muy complejo, por lo
que es muy til ejecutar el arraigo por unos das, para evitar su evasin,
mientras se obtiene una orden de aprehensin.
El actual es hasta por 90 das en una sola autorizacin y basta acredi-
tar que contra esa persona se prepara la accin penal por ese delito, con
la reforma slo proceder cuando sea estrictamente necesario para el xi-
to de la investigacin, la proteccin de personas o bienes jurdicos, o
cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la accin
de la justicia, y seala los trminos y condiciones de su ejecucin, consi-
derando la peticin del MP. El plazo mximo del arraigo es de 40 das,
pudiendo extenderse hasta por otros 40 das si subsisten las razones que
le dieron origen.
Cabe precisar, que el arraigo no es violatorio de derechos humanos
incluso las Naciones Unidas en el Conjunto de Principios para la protec-
cin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o
prisin, en sus numerales 2, 4, 9, 11 y 36, faculta la detencin de una per-
sona cuando lo requieran las necesidades de la administracin de justicia
por motivos y segn condiciones y procedimientos determinados por ley
o para evitar que se entorpezca el proceso de instruccin o la administra-
cin de justicia, o para el mantenimiento de la seguridad y el orden en el
lugar de detencin, siempre que la instruya la autoridad judicial o admini-
strativa competente, quien puede estar facultada para prorrogar la deten-
cin por causa justificada.
E. Extincin de dominio. Constituye una de las figuras ms novedo-
sas con vigencia inmediata, pero que requiere de una Ley Reglamentaria,
comprendida dentro del artculo 22 Constitucional. Con esta herramienta
se busca que los bienes de procedencia o uso ilcito y que estn vincula-
dos o relacionados con delitos de delincuencia organizada, secuestro,
drogas, robo de vehculos o trata de personas, sean aplicados a favor del
Estado a travs de un procedimiento ad hoc, con la finalidad de enfrentar
LOS ALCANCES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 95
de manera sistemtica y eficaz a la delincuencia, afectando directamente a
la economa del crimen, reduciendo sus ganancias, atacando frontalmen-
te los factores que causan, propician o promueven las conductas delicti-
vas, como es la ambicin, la codicia.
La confiscacin de bienes, constituye una de las penas prohibidas
por nuestra Constitucin en su artculo 22, sin embargo, se prevn cuatro
excepciones que no se pueden considerar como confiscacin, entre ellas,
la extincin de dominio.
La extincin de dominio es una figura inspirada en la experiencia
positiva de otros pases, como el caso de Colombia, en donde el proble-
ma del ndice de delincuencia era muy alto, y se demostr su efectividad.
Su incorporacin, es acorde con los instrumentos internacionales ra-
tificados por Mxico en materia de Delincuencia, entre los principales se
encuentran, la Convencin de las Naciones Unidas contra la Delincuen-
cia Organizada Internacional (Convencin de Palermo), la Convencin
de las Naciones Unidas contra el Trfico Ilcito de Estupefacientes y Su-
stancias Psicotrpicas (Convencin de Viena), y la Convencin de las
Naciones Unidas contra la Corrupcin (Convencin de Mrida).
Antes de la reforma, para poder realizar el decomiso de bienes que
estuvieran relacionados o vinculados directamente con algn delito, era
necesario, en primer lugar asegurarlos, y en segundo lugar, esperar a la
declaratoria de responsabilidad penal plena de una o de varias personas,
en sentencia condenatoria firme, adems de que se probara la relacin
directa de los procesados con los bienes, situacin que impeda disponer
de los activos, incluso durante aos.
De acuerdo a lo previsto por el Constituyente Permanente, se visua-
liza que el procedimiento de Extincin de Dominio, deber ser de orden
pblico y de inters social. La accin tendr por objeto la declaracin
judicial de inexistencia de derechos sobre bienes producto del delito, o la
prdida de derechos sobre bienes que sean instrumento u objeto del
delito, o sobre aquellos que siendo lcitos se aplican a mezclar u ocultar
bienes ilcitos. Su efecto consistir en que los bienes se apliquen a favor
del Estado, sin contraprestacin ni compensacin de ninguna especie pa-
ra su dueo, ni para quien se ostente o se comporte como tal.
Se deber entender que se ostenta o se comporta como dueo la
persona que tenga la posesin de los bienes, tenga poder material de de-
DIRITTO E PROCESSO 96
cisin sobre el uso, destino o disposicin de los bienes, o exista fama p-
blica de que el bien le pertenece, aunque los bienes estn a nombre de
una tercera persona.
La norma deber proteger los derechos adquiridos de manera lcita,
es decir, aquellos que se adquirieron por los cauces permitidos en la Con-
stitucin o la legislacin secundaria; sin embargo, esta proteccin no
puede abarcar a quienes por medios ilcitos adquirieron el dominio. En
este sentido, el aparente derecho de propiedad adquirido, por medios il-
citos, no se debe reconocer y por lo tanto no debe generar el amparo de
la norma; de manera que cuando el dominio ejercido se encuentra afec-
tado en su origen, no se consolida y por lo tanto el Estado puede extin-
guirlo.
Desde luego que se deber respetar la garanta de audiencia de cual-
quier persona que se considere afectada, ya que en la misma Constitucin
se prev que pueda interponer recursos con el fin de demostrar la proce-
dencia lcita de los bienes, su actuacin de buena fe, as como que estaba
impedida para conocer la utilizacin ilcita de los mismos.
Este procedimiento ser autnomo al de materia penal, buscando
con ello la celeridad en el mismo para poder impactar sobre la delincuen-
cia. Por tal motivo, cualquiera que sea la resolucin que se adopte en el
procedimiento penal, y en los juicios de amparo por actos reclamados del
mismo, no deber ser vinculantes respecto de las resoluciones que se a-
dopten en el procedimiento de extincin de dominio.
No obstante, el 29 de mayo de 2009 se public en el Diario Oficial
de la Federacin la Ley Federal de Extincin de Dominio, la cual contie-
ne algunas acotaciones a la voluntad del constituyente, como vincular la
sentencia absolutoria penal, por no acreditarse el cuerpo del delito o he-
cho ilcito, con la sentencia de extincin de dominio, al hacer prevalecer
aqulla sobre sta, situacin que trastoca la voluntad de la Ley suprema y
podra generar algn procedimiento constitucional.
A partir de lo expuesto se pueden establecer las siguientes conclu-
siones de la reforma constitucional:
1. La extincin de dominio es una accin jurisdiccional y real sobre los bienes
de origen o uso ilcito.
2. El procedimiento es autnomo y distinto del penal, pues la declaratoria de
extincin de dominio no se vincula con la responsabilidad penal.
LOS ALCANCES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 97
3. La accin de extincin de dominio, se diferencia del decomiso, en tanto que
no es consecuencia de un proceso penal.
4. El juez competente deber ser especializado en esta materia y slo en casos
menores podra ser un juez de distrito mixto o civil.
5. Su procedencia conlleva la aplicacin de bienes a favor del Estado, sin con-
traprestacin.
6. Se deber respetar el debido proceso legal, otorgando el derecho de audien-
cia a todo interesado.
7. Esta herramienta fortalecer la capacidad de la Federacin y las entidades fe-
derativas para debilitar a las organizaciones delictivas.
8. El Congreso de la Unin emiti la Ley de la materia, restringiendo algunas
permisiones constitucionales, con lo que le resta efectividad a la herramienta
de lucha contra el crimen.
F. Justicia Penal
8
. Sistema mixto. Aportacin de grabaciones entre
particulares: respecto a este tema, debe precisarse que la reforma no lega-
liza la intervencin de comunicaciones privadas, sino slo incluye como
garanta de alguno o de ambos de los participantes en comunicaciones
privadas, grabarlas y usarlas como prueba, en su beneficio, pero nunca
que las realizadas por un tercero, sean aportadas como prueba. La razn
por la que se incluye a nivel constitucional esta permisin, es para dar
claridad y seguridad jurdica a los habitantes, pues aunque esta forma de
prueba ya ha sido validada por los tribunales federales, es necesario que
la gente conozca sus derechos y sepa que si graba al secuestrador de su
familiar o algn extorsionador, esa grabacin podr usarla en un proceso
penal. Sin embargo, existe impedimento para presentar como prueba
comunicaciones que por ley estn protegidas en su confidencialidad, as
como aqullas que por contrato deben ser confidenciales. La intencin es
slo tomar como prueba grabaciones de hechos delictivos.
Arraigo Domiciliario Temporal:
Contemplado en el undcimo transitorio del Decreto de reforma
constitucional, en donde se establece que el arraigo nicamente podr
ejecutarse en el domicilio del inculpado (y no en casas de seguridad u
hoteles habilitados) y slo procede cuando se trate de delitos graves, en
8
El 23 de enero del 2009 se public en el Diario Oficial de la Federacin el decreto
que reforma y adiciona diversas disposiciones de varios ordenamientos federales, que
regula los aspectos del procedimiento penal no propios del sistema acusatorio, que pre-
v la reforma constitucional, por lo cual, a la fecha estn en vigor.
DIRITTO E PROCESSO 98
la medida que se necesario para el xito de la investigacin, la proteccin
de personas o bienes jurdicos, o cuando exista riesgo fundado de que el
inculpado se sustraiga a la accin de la justicia. Todo esto, mientras entra
en vigor el sistema acusatorio.
Definicin de Flagrancia:
Al definirse el trmino de flagrancia en la Constitucin, se limita su
uso, evitando con ello abusos y arbitrariedades que a nivel Federal y local
se cometan. Se suprime el supuesto de flagrancia equiparada contenido
en el artculo 193 fraccin III del Cdigo Federal de Procedimientos Pe-
nales. Por lo que, en el orden local se tendr que hacer lo propio. Sin
embargo se debe definir los criterios para establecer el trmino de in-
mediato.
Registro de la detencin:
Este aviso constituye una garanta constitucional, por lo que se con-
sidera que se debe regular los lineamientos, funcionamiento y trminos
de este registro, en el Cdigo Federal de Procedimientos Penales, en la
Ley Orgnica de la Procuradura General de la Repblica y en la Ley de
la Polica Federal. El Registro quedar a cargo del Ministerio Pblico y
requiere sealar un plazo mximo para que la polica ponga a disposicin
el detenido.
Cateos:
Se establece la facultad del Ministerio Pblico de solicitar ante la au-
toridad judicial estas rdenes, por lo que se pretende que la solicitud se
pueda dar, en casos urgentes, de manera oral, sin perjuicio de que de-
spus se motive y fundamente la solicitud.
Facultades de investigacin de la Polica:
Una de las principales debilidades del sistema actual son las policas,
que debiesen ser la parte fuerte del mismo, no podemos seguir as, de-
bemos profesionalizar a las policas, pero al tiempo, darles las herramien-
tas propias de su labor, las que internacionalmente tiene cualquier polica
en un estado democrtico de derecho, y entre stas se requiere potencia-
lizar su capacidad de investigacin, que hoy es baja y permite altos nive-
les de impunidad.
Hasta ahora, la investigacin de los delitos se encontraba a cargo del
Ministerio Pblico, que tiene bajo su mando a la polica. Esto provocaba
problemas de coordinacin entre ambos y propiciaba que el Ministerio
LOS ALCANCES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 99
Pblico no atendiera adecuadamente su principal funcin que es encabe-
zar la persecucin de los delitos ante los tribunales.
La polica, por su parte, sola desvincularse de la investigacin al no
ser directamente responsable de la misma. Esta falta de articulacin se ha
traducido en que no hay autnticos responsables de recibir datos, reunir
evidencias y convertir estos datos en una sentencia acusatoria. En algu-
nos casos extremos, polica y Ministerio Pblico estn peleados.
La reforma contempla que la polica tenga autonoma tcnica y fun-
cional al realizar la investigacin de los delitos, pero siempre bajo el
mando y la conduccin jurdica del Ministerio Pblico. Esto no slo
permite una comunicacin ms fluida entre una y otro, sino que permiti-
r una investigacin cientfica, objetiva y profesional.
Accin penal privada:
Quita el monopolio del Ministerio Pblico de ejercer la accin penal,
ya que establece la posibilidad de que un particular pueda ejercerla en de-
terminados casos que seale la ley. El criterio que se debe seguir es para
delitos con bien jurdico disponible. Tambin, se debe establecer el pro-
cedimiento para que la autoridad judicial pueda resolver este tipo de ac-
cin.
Principio de pena proporcional:
Este principio puede tener dos vertientes. Por un lado, implicara la
nueva valoracin de las penas establecidas para los delitos contemplados
en el Cdigo Penal Federal, layes especiales y los ordenamientos penales
locales. La otra interpretacin abarcara que los jueces tengan la obliga-
cin de fundar y motivar la imposicin de la pena en sus sentencias.
Sistema acusatorio. Principios del sistema acusatorio:. El objetivo del
proceso penal se define con toda claridad como el esclarecimiento de
los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede im-
pune y que los daos causados por el delito se reparen.
La audiencia de juicio ser continua, aunque pueda durar varios das,
hasta que se llegue a la sentencia.
El juicio podr terminar anticipadamente cuando el acusado recono-
zca la culpa, est dispuesto a reparar el dao como lo seale el juez y la
vctima est de acuerdo. A esto se le llama medidas alternativas de solu-
cin de controversias o justicia alternativa. Se trata de una tendencia
mundial, que cuando se vincula con la verdadera restitucin del tejido
DIRITTO E PROCESSO 100
social a travs de la superacin del conflicto entre la vctima y el victima-
rio es conocida como justicia restaurativa.
Publicidad: Significa que cualquier persona puede ingresar libremen-
te a un tribunal y ver la audiencia de su eleccin sin tener que dar expli-
cacin de ello a nadie, existiendo restricciones vinculadas a la seguridad
y el adecuado desarrollo de la audiencia.
Inmediacin: El juez directamente preside todas las audiencias (las
audiencias preliminares le corresponde al Juez de Control y en la audien-
cia del Juicio oral al Juez del Conocimiento).
Contradiccin: Tanto la defensa como el Ministerio Pblico tienen
garantizado el derecho de intervenir directamente en todas las audiencias
del proceso penal.
Continuidad y Concentracin: Se refieren a que todos los actos ne-
cesarios para desarrollar el juicio se deben realizar en una misma audien-
cia (concentracin) y que el debate no debe ser interrumpido (continui-
dad).
Derechos a favor del imputado:
Presuncin de inocencia
A declarar o a guardar silencio.
A que se le informe, tanto en el momento de su detencin como en
su comparecencia ante el ministerio pblico o el juez, los hechos que se
le imputan y los derechos que le asisten. La ley establecer beneficios a
favor del inculpado, procesado o sentenciado que preste ayuda eficaz pa-
ra la investigacin y persecucin de delitos en materia de delincuencia
organizada;
El imputado y su defensor tendrn acceso a los registros de la inve-
stigacin cuando el primero se encuentre detenido y cuando pretenda re-
cibrsele declaracin o entrevistarlo.
Tendr derecho a una defensa adecuada por abogado, al cual elegir
libremente incluso desde el momento de su detencin.
La prisin preventiva no podr exceder en ningn caso de dos aos,
salvo que su prolongacin se deba al ejercicio del derecho de defensa del
imputado.
Derechos a favor de la vctima u ofendido:
LOS ALCANCES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 101
Si consideramos que los ms afectados por la comisin de un delito
son la vctima u ofendido, la necesidad de fortalecer sus derechos resulta
apremiante. Para ello, la reforma, en concordancia a los principios inter-
nacionales, les otorga los siguientes derechos:
Aportar pruebas y participar en el proceso, sin el requisito indispen-
sable de la intermediacin del Ministerio Pblico.
Solicitar directamente la reparacin del dao, sin menoscabo de que
el Ministerio Pblico haga lo propio.
Impugnar ante un juez las resoluciones y omisiones del Ministerio
Pblico, permitiendo que en la legislacin secundaria se prevea un pro-
cedimiento gil, para que la autoridad judicial vigile que la investigacin
se desarrolle con puntualidad, certidumbre y eficacia.
Solicitar medidas de prevencin y providencias, no slo para su pro-
teccin sino, tambin, para la restitucin de sus derechos. Lo anterior
permitira tomar una accin expedita por parte de la autoridad para pro-
teger los derechos de las vctimas u ofendidos, sin necesidad de esperar el
final del juicio.
Ejercer la accin penal de manera directa ante el juez, en los casos
excepcionales que seale la ley.
Juez de control:
Con la reforma se crea una nueva figura que es un juez denominado
de control. Su actuacin se llevar a cabo dentro de la etapa que cono-
cemos como averiguacin previa, y su funcin ser asegurarse de que no
se vulneren los derechos de las personas que intervienen en el procedi-
miento penal, ya sean vctimas, testigos o inculpados.
Estos jueces se encargarn de autorizar, en forma inmediata, a solici-
tud del Ministerio Pblico, medidas que puedan restringir o privar los de-
rechos de la persona con motivo de la investigacin. La comunicacin
entre el Ministerio Pblico y el juez de control podr realizarse por cual-
quier medio, como telfono o correo electrnico, entre otros. Esto dar
rapidez y eficacia a las medidas que se adopten.
De todas estas solicitudes y comunicaciones entre el Ministerio P-
blico y el Juez, la Constitucin establece que deber existir un registro
fehaciente.
Mecanismos alternativos de solucin de controversias:
Actualmente la justicia penal llega a ser una pesadilla para aquellos
DIRITTO E PROCESSO 102
que han sido vctimas de un delito. En el caso de un choque de autos,
por ejemplo, a los involucrados no les interesa acudir ante el Ministerio
Pblico y despus iniciar un juicio, sino que se les paguen sus daos a la
brevedad.
Para resolver asuntos como el anterior y muchos otros, se han in-
corporado a nivel constitucional, los mecanismos alternativos de resolu-
cin de controversias, como la negociacin, la mediacin o la concilia-
cin.
Adems de permitir una rpida reparacin del dao o indemnizacin
a las vctimas, mediante estos mecanismos se evitar que un buen nme-
ro de asuntos llegue a las oficinas de los agentes del Ministerio Pblico y
a los juzgados. As, los responsables de procurar e impartir justicia po-
drn dedicar ms tiempo y atencin a los asuntos ms graves, como ho-
micidios y secuestros.
Para consolidar un sistema de juicios orales, como el que ahora se
aprob, ste debe ser el paso previo. As lo demuestra la experiencia de
algunos pases, donde los sistemas acusatorios que incluyen el apego a
los principios de publicidad, inmediatez, concentracin, oralidad y con-
tradiccin cobran, cada da, mayor importancia.
G. Beneficios de la reforma:
a) Reducir la impunidad: Se sientan bases para que el Ministerio Pblico y la poli-
ca investiguen el delito de manera eficaz, expedita y profesional.
b) Evitar la arbitrariedad: En la investigacin de los delitos se respetarn los dere-
chos de libertad y defensa adecuada de los acusados, pues se crean jueces de
control que revisarn la actuacin del Ministerio Pblico.
c) Agilizar y transparentar los procesos penales: Las audiencias de los juicios de-
ben ser orales y pblicas, en las que se desahoguen las pruebas en forma conti-
nua, sin interrupciones.
d) Elevar el nivel del servicio de polica: Se crea un nuevo Sistema Nacional de
Seguridad Pblica que contar con recursos y atribuciones para implementar
estndares de calidad en la capacitacin de las policas.
e) Despresurizar el sistema de justicia: Que se apliquen medios alternativos de so-
lucin para que no todos los asuntos penales tengan que terminar con la impo-
sicin de una pena de prisin.
f) Mejorar el sistema penitenciario: El control de la ejecucin de las penas queda
a cargo de los jueces y no del Poder Ejecutivo.
g) Atender al menos 16 recomendaciones del Alto Comisionado de las Naciones
LOS ALCANCES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 103
Unidas en materia de Derechos Humanos formuladas a Mxico en el 2003 y
del Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la Independencia de Jueces
y Abogados.
h) Ampliar los derechos de las vctimas del delito, conforme lo prescribe la De-
claracin sobre los principios fundamentales de justicia para las vctimas de de-
litos y del abuso de poder, de la ONU, adoptada en 1985.
i) Armonizar nuestro derecho interno con las disposiciones en la materia de las
Convenciones de las Naciones Unidas en materia de combate a los estupefa-
cientes y psicotrpicos (Viena), contra la Delincuencia Organizada Transna-
cional (Palermo) y contra la Corrupcin (Mrida).
5. Es oportuno mencionar que la entrada en vigor de la reforma
se divide en tres grandes etapas. La inmediata que concentra diversos t-
picos como son la figura de extincin de dominio y el control de deten-
ciones.
A mediano plazo, por ejemplo, lo relativo al Sistema Nacional de
Seguridad Pblica, en virtud de que el Congreso de la Unin tuvo seis
meses para expedir la Ley respectiva a partir de la publicacin del Decre-
to
9
, y las entidades federativas las leyes correspondientes en un ao.
La ltima etapa es la del nuevo proceso penal, ya que la reforma
constitucional dio un plazo hasta de ocho aos para hacer las adecuacio-
nes legales necesarias. Esto se debe a que el cambio impacta a los 34 si-
stemas de justicia penal que hay en el pas, y no se limita al cambio de le-
yes, sino que es un cambio cultural que requiere desde la capacitacin de
quienes harn los cambios legales hasta de los actuales operadores del si-
stema de justicia, que tendrn que aplicar un nuevo modelo, y desde lue-
go los cambios materiales, todo lo cual hace necesaria una delicada pla-
neacin y presupuestacin, para una implementacin exitosa.
6. El artculo segundo transitorio del Decreto citado por el que
se reforman diversas disposiciones de la Constitucin Poltica de los E-
stados Unidos Mexicanos en materia de seguridad y justicia, ordena que
la Federacin, los Estados y el Distrito Federal, en el mbito de sus re-
spectivas competencias, debern expedir y poner en vigor las modifica-
9
Lo cual se hizo efectivo al publicarse el 2 de enero de 2009 en el Diario Oficial la
Ley General del Sistema Nacional de Seguridad Pblica, ahora en vigor, y ya han co-
menzado las entidades federativas a emitir sus leyes locales respectivas.
DIRITTO E PROCESSO 104
ciones u ordenamientos legales que sean necesarios a fin de incorporar el
sistema procesal penal acusatorio; y que una vez que se publiquen esos
ordenamientos legales, los poderes u rganos legislativos competentes
debern emitir una declaratoria que se publicar en los rganos de difu-
sin oficiales, en la que seale expresamente que el sistema procesal pe-
nal acusatorio ha sido incorporado en dichos ordenamientos y, en conse-
cuencia, que las garantas que consagra la Constitucin empezarn a re-
gular la forma y trminos en que se substanciarn los procedimientos pe-
nales
10
.
El artculo noveno transitorio del mismo Decreto establece que se
crear una instancia de coordinacin integrada por representantes de los
Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, adems del sector acadmico y
la sociedad civil, as como de las Conferencias de Seguridad Pblica,
Procuracin de Justicia y de Presidentes de Tribunales, la cual contar
con una Secretara Tcnica, que coadyuvar y apoyar a las autoridades
locales y federales, cuando as se lo soliciten.
En cumplimiento a ese dispositivo transitorio, el trece de octubre de
dos mil ocho se public en el Diario Oficial de la Federacin el Decreto
por el que se crea el Consejo de Coordinacin para la Implementacin
del Sistema de Justicia Penal como instancia de coordinacin, que llevar
a cabo la coordinacin nacional para implementar la reforma constitu-
cional, con absoluto respeto a la soberana de las entidades federativas, la
autonoma municipal, as como de las atribuciones de las instituciones y
autoridades que intervengan en dicha implementacin.
Seala el Decreto que el Consejo de Coordinacin disear y realiza-
r estrategias encaminadas a la materializacin de la multicitada reforma,
con el propsito de que su operacin y funcionamiento sean integrales,
congruentes y eficaces, en todo el pas, respetando los principios estable-
cidos en la reforma constitucional.
Asimismo, establece que la instancia de Coordinacin contar con
una Secretara Tcnica, como rgano administrativo desconcentrado de
la Secretara de Gobernacin, para ejecutar los acuerdos y dems deter-
minaciones del Consejo, as como apoyar y coadyuvar con las autorida-
10
Ya hay estados como Chihuahua y Baja California que han realizado su declarato-
ria de alineacin constitucional.
LOS ALCANCES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 105
des federales y locales cuando as se lo soliciten, con absoluto respeto a
las atribuciones y soberana de dichas autoridades, para el diseo de
reformas legales, cambios organizacionales, construccin y operacin de
infraestructura, y capacitacin para jueces, agentes del Ministerio Pblico,
policas, defensores, peritos y abogados, entre otras acciones que se
requieran para la implementacin de la reforma mencionada.
De acuerdo con el artculo 13 del Decreto por el que se crea el Con-
sejo de Coordinacin para la Implementacin del Sistema de Justicia Pe-
nal, la Secretara Tcnica cuenta, entre otras facultades, con las de auxiliar
al Consejo de Coordinacin en la elaboracin de polticas, programas y
mecanismos necesarios para instrumentar en los tres rdenes de gobier-
no una estrategia nacional para la implementacin del Sistema de Justicia
Penal; coadyuvar y apoyar a las autoridades locales en la implementacin
del Sistema de Justicia Penal, cuando as se lo soliciten; analizar, evaluar y
dar seguimiento a programas de coordinacin; proponer y operar con las
instancias correspondientes los proyectos de reformas legales necesarias
para la consecucin del Sistema de Justicia Penal; coadyuvar ante las
instancias correspondientes para la ejecucin de los cambios organizacio-
nales, construccin y operacin de la infraestructura propuesta por el
Consejo de Coordinacin; elaborar y apoyar las acciones para la ejecu-
cin de los programas de capacitacin sobre el Sistema de Justicia Penal
dirigidos a jueces, agentes del Ministerio Pblico, policas, defensores,
peritos, abogados, as como a la sociedad en general; realizar programas
de difusin sobre el Sistema de Justicia Penal; coordinar la operacin y
ejecucin de los convenios y acuerdos en lo que competa al Consejo de
Coordinacin; crear Comits y Grupos de Trabajo; realizar estudios e-
specializados sobre asuntos o temas que sean necesarios para el cumpli-
miento del objeto del Consejo de Coordinacin; y suscribir los convenios
de colaboracin interinstitucional, de cooperacin internacional, as co-
mo de coordinacin con los gobiernos de las entidades federativas.
DIRITTO E PROCESSO 106
7. Segn los resultados del estudio Nuevas Tendencias de las Refor-
mas Procesales Penales en Amrica Latina
11
. En algunos pases latinoamerica-
nos, aun cuando sean implantado cambios radicales en sus sistemas de
justicia penal, que han impactado las formas de organizacin y las estruc-
turas orgnicas de sus instituciones, as como se han expresado en la e-
xpedicin de nuevos cdigos y leyes en materia penal subsisten proble-
mas en el funcionamiento de sus procesos penales, que tienen como ori-
gen la falta de apoyo poltico econmico y principalmente las insuficien-
tes capacidades tcnicas y de innovacin de los operadores del sistema en
relacin con los objetivos que se persiguen.
De tal forma que aun y cuando se han invertido en numerosas reas
del sistema penal grandes cantidades de recursos tanto econmicos como
humanos, existen reas importantes que no han sufrido las modificacio-
nes que se requieren para erradicar las prcticas que caracterizan a los si-
stemas inquisitivos.
En este contexto los cambios que se producen en los sistemas de ju-
sticia no abarcan ni la totalidad de los aspectos que lo integran ni se efec-
tan con la constancia y permanencia que se requiere para su consolida-
cin efectiva.
Para solucionar los efectos de la problemtica sean creado rganos
especializados para la implementacin de los cambios de los sistemas de
justicia penal, que aportan os apoyos tanto tcnicos como econmicos
suficientes para lograr de manera sistemtica y permanente los cambios
profundos que se requieren en materia de infraestructura, reformas lega-
les y capacitacin, de jueces, agentes del ministerio pblico, policas, de-
fensores, peritos y abogados.
8. La aplicacin de la reforma constitucional en seguridad y
justicia requiere fundamentalmente de tres elementos: 1. Presupuesto, 2.
Nuevos Ordenamientos, y 3. Capacitacin, para uniformar procedimien-
tos, homologar prcticas y aplicar la ley tanto a nivel federal como local
con una misma visin.
11
R. CRISTIN RIEGO, Centro de Estudios de Justicia de las Amricas, 2006, pp.
15-17. Versin electrnica en: http://www.cejamericas.org/doc/proyectos/informecomparativo
_nuevastendenciasrppp_criego.pdf.
LOS ALCANCES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 107
En este sentido, es urgente generar un Programa Nacional para la
Implementacin de la Reforma, que articule todas las estrategias y accio-
nes necesarias para el xito del nuevo modelo constitucional, as como la
existencia de responsables de la aplicacin en los distintos rdenes de
gobierno, pero primordialmente en el federal. Sera deseable que si los
acuerdos polticos lo permiten, se instalara ya la instancia de coordina-
cin nacional, conformada por los 3 poderes de la Unin, las conferen-
cias de seguridad pblica, de procuracin y de tribunales de justicia, los
acadmicos y la sociedad civil organizada que fuera quien avalara los
proyectos de carcter transversal como la orientacin de las reformas le-
gales, los modelos de organizacin institucional, los esquemas de capaci-
tacin, los costos de la reforma por orden de gobierno y por ejercicio
fiscal, etc.
En el contexto internacional, se han creado estas instancias de coor-
dinacin, siempre lideradas por el Poder Ejecutivo, en razn de que con-
stitucionalmente le corresponde ejecutar, cumplir y hacer cumplir las le-
yes, y porque es quien tiene la infraestructura para el cumplimiento de un
cambio profundo en el servicio pblico, pero ello no excluye la amplia
participacin de otros poderes y de los rdenes de gobierno.
La reforma tiene varias etapas para su implementacin, la primera
comienza al da siguiente de su publicacin, ya que entraron en vigor a-
proximadamente 27 cambios constitucionales de los 70 que abarca en to-
tal el Decreto, otros 4 entraron al ao, 5 ms entrarn a los 3 aos y a-
proximadamente 34 lo harn antes de los 8 aos, es decir, del 2016, co-
mo se advierte de la siguiente tabla:
70 puntos de la reforma constitucional en materia de seguridad y justicia con los
cuales se deben alinear la legislacin federal y estatal
Puntos de la reforma constitucional
Plazo para su
modificacin
DIRITTO E PROCESSO 108
Puntos de la reforma constitucional
Plazo para su
modificacin
1. Definicin de flagrancia (suprimir flagrancia e-
quiparada).
Inmediato
2. Registro inmediato de la detencin. Inmediato
3. Solicitud por cualquier medio de expedicin de
rdenes de cateo.
Inmediato
4. Solicitud por cualquier medio de autorizaciones
para intervenir comunicaciones.
Inmediato
5. Grabaciones privadas como medio de prueba
(cuando sean aportadas de forma voluntaria por alguno de
los particulares que participen en ellas, cuando contengan
informacin relacionada con la comisin de un delito, sal-
vo las que violen el deber de confidencialidad que prev la
ley).
Inmediato
6. Nuevas formas y reglas de investigacin por
parte del Ministerio Pblico y la Polica.
Inmediato
7. Casos en que un particular puede ejercer la ac-
cin penal.
Inmediato
8. Arraigo domiciliario con vigencia temporal (en-
tre tanto entra en vigor el sistema acusatorio).
Inmediato
LOS ALCANCES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 109
Puntos de la reforma constitucional
Plazo para su
modificacin
9. Arraigo en delincuencia organizada en un plazo
de cuarenta das prorrogable sin exceder los ochenta das.
Inmediato
10. Concepto de delincuencia organizada con vigen-
cia temporal (entre tanto entra en vigor la nueva ley de
delincuencia organizada).
Inmediato
11. . Los sentenciados de cualquier orden podrn
extinguir las penas en establecimientos penitenciarios de
una jurisdiccin distinta.
Inmediato
12. La delincuencia organizada no podr compurgar
sus penas en el centro domiciliario cercano a su domicilio.
Inmediato
13. Internamiento de procesados y sentenciados por
delincuencia organizada en Centros Especiales.
Inmediato
14. Medidas de vigilancia especial, para delincuencia
organizada y otros internos que requieran medidas espe-
ciales de seguridad.
Inmediato
15. Medidas especiales de seguridad para internos
que las requieran.
Inmediato
16. Restriccin de comunicaciones en caso de delin-
cuencia organizada (excepto con su defensor), as como a
otros internos que requieran medidas especiales de segu-
ridad.
Inmediato
DIRITTO E PROCESSO 110
Puntos de la reforma constitucional
Plazo para su
modificacin
17. Los sentenciados de cualquier orden podrn e-
xtinguir las penas en establecimientos penitenciarios de
una jurisdiccin distinta.
Inmediato
18. La delincuencia organizada no podr compurgar
sus penas en el centro domiciliario cercano a su domicilio.
Inmediato
19. Trabajo a favor de la comunidad (aadir como
otro tipo de sancin a los infractores de los reglamentos
gubernativos y de polica).
Inmediato
20. Principio de proporcionalidad de la pena. Inmediato
21. Procedimiento de la extincin de dominio a fa-
vor del Estado (recursos, formalidades, plazos, competen-
cia, bienes, etc.).
Inmediato
22. Elevar a rango legal la facultad del presidente
municipal de tener el mando de la Polica Preventiva, en
trminos de la Ley Estatal de Seguridad Pblica.
Inmediato
23. Rgimen laboral de los peritos en ley propia. Inmediato
24. Deber de indemnizar, pero no de reinstalar, a
quien resulte favorecido por una resolucin judicial.
Inmediato
LOS ALCANCES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 111
Puntos de la reforma constitucional
Plazo para su
modificacin
25. Fortalecimiento del sistema de seguridad social
de los MP, corporaciones policiales y servicios periciales,
de sus familias y dependientes.
Inmediato
26. Sistemas complementarios de seguridad social de
los MP, corporaciones policiales y servicios periciales.
Inmediato
27. Cambio del trmino pena corporal por penal
privativa de libertad.
Inmediato.
28. Concepto de Seguridad Pblica y competencia
concurrente.
Seis meses fede-
racin un ao entida-
des federativas.
29. Principios de actuacin de las instituciones de
Seguridad Pblica (legalidad, objetividad, eficiencia, profe-
sionalismo, honradez y respeto a los derechos humanos).
Seis meses fede-
racin un ao entida-
des federativas.
30. Bases del sistema nacional de seguridad pblica
(servicio de carrera, certificacin y registro de integrantes,
bases de datos criminalsticos y de personal, polticas p-
blicas de prevencin o participacin ciudadana, as como
los fondos de ayuda federal).
Seis meses fede-
racin un ao entida-
des federativas
31. Carcter de las instituciones de seguridad pblica
(civil disciplinado y profesional).
Seis meses para
la federacin un ao
para las entidades fe-
derativas
32. La imposicin de las penas, su modificacin y
duracin por parte de la autoridad judicial. Creacin del
Juez de Ejecucin de Sentencias.
Hasta 3 aos.
DIRITTO E PROCESSO 112
Puntos de la reforma constitucional
Plazo para su
modificacin
33. . El sistema penitenciario se organizar para lo-
grar la reinsercin social y procurar que el sentenciado no
vuelva a delinquir (regular los beneficios, as como los
medios para lograrlos como la salud y el deporte),
Hasta 3 aos.
34. La imposicin de las penas, su modificacin y
duracin por parte de la autoridad judicial. Creacin del
Juez de Ejecucin de Sentencias.
Hasta 3 aos.
35. Cambio de los trminos sistema penal por si-
stema penitenciario.
Hasta 3 aos.
36. Cambio del trmino reos por sentenciados. Hasta 3 aos.
37. Requisitos para la orden de aprehensin librada
por autoridad judicial (datos que establezcan que se come-
ti ese hecho y que exista la probabilidad de que el indi-
ciado lo cometi o particip en su comisin).
Hasta 8 aos.
38. Regulacin de los nuevos Jueces de Control
(facultades, requisitos, competencia, etc.).
Hasta 8 aos
39. Registro de las comunicaciones entre los Jueces
y el Ministerio Pblico u otras autoridades.
Hasta 8 aos
40. Mecanismos alternativos de solucin de contro-
versias (supervisin judicial, deben asegurar la reparacin
del dao).
Hasta 8 aos
LOS ALCANCES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 113
Puntos de la reforma constitucional
Plazo para su
modificacin
41. Regulacin del auto de vinculacin a proceso
(requisitos, formalidades, plazos, etc.).
Hasta 8 aos
42. Regulacin de la procedencia y duracin de la
prisin preventiva (carcter excepcional a peticin del MP
y casos en los que procede de oficio).
Hasta 8 aos
43. Casos de revocacin de la libertad de los indivi-
duos vinculados a proceso por el juez.
Hasta 8 aos
44. Proceso penal acusatorio y oral y sus principios
(publicidad, contradiccin, concentracin, continuidad e
inmediacin).
Hasta 8 aos
45. Excepciones a los principios del sistema acusa-
torio (publicidad, contradiccin, concentracin, continui-
dad e inmediacin).
Hasta 8 aos
46. Objeto del Proceso penal. Hasta 8 aos
47. Valoracin de la prueba (deber realizarse de
manera libre y lgica).
Hasta 8 aos
48. Causales de nulidad de la prueba Hasta 8 aos
DIRITTO E PROCESSO 114
Puntos de la reforma constitucional
Plazo para su
modificacin
49. Desahogo de pruebas y regulacin de la prueba
anticipada.
Hasta 8 aos
50. Principio de la carga de la prueba correspon-
diente a la parte acusadora.
Hasta 8 aos
51. Terminacin anticipada del proceso penal y
proceso abreviado.
Hasta 8 aos
52. Celebracin del juicio ante juez o tribunal que
no haya conocido del caso; conviccin de la culpabilidad
del procesado y obligacin de explicar en audiencia pbli-
ca las sentencias que pongan fin a los procedimientos ora-
les.
Hasta 8 aos
53. Principio de presuncin de inocencia (mientras
no se declare su responsabilidad mediante sentencia emi-
tida por el juez de la causa).
Hasta 8 aos
54. Regulacin de la declaracin del imputado, y su
derecho a guardar silencio.
Hasta 8 aos
55. Informacin al imputado sobre los hechos que
se le imputan y los derechos que le asisten desde el mo-
mento de su detencin.
Hasta 8 aos
56. Establecer un servicio de defensora pblica de
calidad.
Hasta 8 aos
LOS ALCANCES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 115
Puntos de la reforma constitucional
Plazo para su
modificacin
57. Sistema del servicio profesional de carrera de los
defensores pblicos.
Hasta 8 aos
58. Percepciones de los defensores pblicos. Hasta 8 aos
59. Reserva del nombre y datos del acusador en caso
de delincuencia organizada.
Hasta 8 aos
60. Beneficios a favor del inculpado, procesado o
sentenciado colaborantes con la autoridad, en caso de de-
lincuencia organizada.
Hasta 8 aos
61. Regulacin de las actuaciones realizadas en la
fase de investigacin en Delincuencia Organizada que po-
drn tener valor probatorio, cuando no puedan ser repro-
ducidas en juicio o exista riesgo para testigos o vctimas.
Hasta 8 aos
62. Acceso a los registros de la investigacin por
parte del imputado y su defensor, salvo los casos exce-
pcionales previstos en la ley.
Hasta 8 aos
63. Derecho de libre eleccin de Abogado Profe-
sional, o en su caso, defensor pblico profesional.
Hasta 8 aos
64. Derecho de la vctima u ofendido a intervenir
en el juicio e interponer los recursos y a que se le reserve
su identidad y otros datos personales en casos especiales.
Hasta 8 aos
DIRITTO E PROCESSO 116
Puntos de la reforma constitucional
Plazo para su
modificacin
65. Casos en que la vctima u ofendido puede solici-
tar la reparacin del dao.
Hasta 8 aos
66. Proteccin de cualquier sujeto que intervenga
en el proceso penal por parte del Ministerio Pblico.
Hasta 8 aos
67. Regulacin de las Medidas cautelares (modalida-
des, requisitos, supervisin, etc.).
Hasta 8 aos
68. Derecho de la vctima u ofendido de impugnar
ante autoridad judicial diversas actuaciones del MP.
Hasta 8 aos
69. Criterios de oportunidad. Hasta 8 aos
70. Suspensin del proceso y de los plazos para la
prescripcin de la accin penal, por evasin de la justicia o
por extradicin.
Hasta 8 aos
Medidas para la implementacin de la reforma
Los once artculos transitorios del decreto de reforma, establecieron
una serie de puntos y etapas para la implementacin de la reforma, algu-
nos de ellos son de naturaleza inmediata, dado que entran en vigor al da
siguiente de su publicacin y otros de forma mediata, debido a que su
entrada en vigor se al da siguiente de su publicacin y otros de forma
mediata, debido a que su entrada en vigor se encuentra condicionada a
diversos supuestos y al cumplimiento de plazos o prorrogas, como la su-
presin de cuerpo del delito o el establecimiento de jueces de control por
LOS ALCANCES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 117
citar un ejemplo, en los que se seala un trmino de ocho aos para su
establecimiento.
Cabe decir, que en algunos estados (como Chihuahua, Nuevo Len,
Oaxaca, Morelos, Baja California, Zacatecas, Durango y el Estado de
Mxico) la transformacin del sistema de justicia no parti de cero, pues
operan ya reformas que de alguna manera establecen los juicios orales, o
bien sus legislaturas estn en proceso de reformar sus cdigos procesales
(como Hidalgo); sin embargo, existen otros donde la tarea apenas co-
mienza.
9. Para la debida implementacin de todo el contenido de esta re-
forma, se ha elaborado un proyecto de programa de implementacin que
incluye tres etapas generales, con sus respectivas etapas. Cabe mencionar
que el desarrollo de cada etapa se puede intercalar con la otra.
Diseo y Planificacin
Se prev que se realice en tres aos (2009-2011). Se prevn los si-
guientes puntos:
A. Levantamiento de informacin para el funcionamiento del nuevo sistema: In-
cluye la elaboracin de estudios y evaluaciones a sistemas donde se ha adopta-
do el sistema acusatorio de manera exitosa como el caso de Chile, Colombia y
Costa Rica. Tambin, Estudios y evaluaciones a sistemas nacionales donde se
ha adoptado el sistema acusatorio como el caso de Chihuahua, Oaxaca, More-
los, Zacatecas y Baja California.
B. Diagnstico o estado de situacin actual: Incluye la elaboracin de estudios
sobre el estado actual de cada institucin y la difusin de los diagnsticos reali-
zados.
C. Necesidades y metodologa a aplicar: Incluye la realizacin de estudios a cada
institucin involucrada, para revisar las capacidades y recursos con los que
cuenta, para determinar las carencias de las instituciones y la realizacin de
planes de trabajo con una metodologa homloga en sus principios generales
para la implementacin.
D. Definicin de objetivos de Poltica pblica: Incluye el establecer las necesida-
des sociales a cubrir con la reforma, el fijar los beneficios sociales y econmi-
cos de la reforma, el definir el universo de beneficiarios con la reforma, el se-
alar el impacto transversal de la reforma en las polticas establecidas en el Plan
Nacional de Desarrollo y sus programas sectoriales, el determinar los proyec-
tos especficos para implementar la reforma en atencin a las prioridades, el di-
fundir a la poblacin y a sectores especficos la reforma, sus beneficios y la ne-
cesidad de apoyo para su debida implementacin.
DIRITTO E PROCESSO 118
E. Diseo normativo: Incluye la elaboracin de proyectos de legislacin, la elabo-
racin de proyectos de normatividad inferior, el seguimiento y conclusin de
procesos legislativos y la capacitacin jurdica a los involucrados en los siste-
mas de seguridad y justicia.
F. Modelos de gestin u operacin interna o interinstitucional: Incluye el diseo
de nuevos modelos de gestin institucional y la capacitacin a los operadores
de la reforma sobre los nuevos modelos de gestin.
G. Sustentabilidad de la reforma: Incluye la elaboracin de diagnostico para cono-
cer el costo total de la reforma, la realizacin de estudios presupuestarios para
ver el beneficio-costo que va a traer la reforma, la gestin de los recursos pre-
supuestales y no presupuestales, la planeacin de la asignacin de los recursos
disponibles, el seguimiento de la asignacin y gasto, y la Evaluacin del gasto.
H. Poltica de difusin: En las tres etapas se prev una poltica de difusin. Inclu-
ye la difusin de la reforma para conocimiento y para la sensibilizacin de la
sociedad, la difusin de los avances de la implementacin y resultados, as co-
mo los beneficios con la implementacin y la difusin de los obstculos y resi-
stencias.
Implementacin e instalacin.
Se prev que se realice en seis aos (2009-2014). Se prevn los si-
guientes puntos:
A. Coordinacin interinstitucional: Implica la creacin de la Instancia constitucio-
nal de Coordinacin que se definir en la Ley para la Implementacin, la crea-
cin de un organismo con autonoma tcnica, de la Secretara de Gobernacin
que articule las acciones del Ejecutivo Federal y concerte con las entidades fe-
derativas y la sociedad civil la implementacin del modelo, la creacin de otras
instancias internas de coordinacin, a manera de red nacional, la determinacin
de los circuitos federales en los que entra en vigor la reforma, la definicin del
tiempo en que va a entrar en vigor la reforma en las entidades federativas y la
concentracin de estrategias y acciones conjuntas con los diferentes ordenes
de gobierno.
B. Instalacin de infraestructura: Implica la determinacin de necesidades, adqui-
sicin o remodelacin de edificios con las instalaciones y el equipamiento sufi-
ciente, la instalacin de sistemas tecnolgicos que permitan investigaciones
cientficas y procesos acusatorios y la profesionalizacin de los operadores de
los sistemas de gestin, de bases de datos, informtica, etc. para el nuevo si-
stema.
C. Procesos de seleccin: Implica la elaboracin de protocolos para la seleccin
del personal de las instituciones, generar opciones para el personal no selec-
cionado y la implementacin de efectivos sistemas de control de confianza y
de baja a nivel nacional.
LOS ALCANCES DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL 119
D. Capacitacin: Implica la capacitacin y profesionalizacin de los operadores de
las instituciones, la capacitacin de los involucrados en los servicios y usuarios
de los mismos, la formacin de los estudiantes de derecho y posgraduados y la
sensibilizacin de los medios de comunicacin, gremios, y Organismos No
Gubernamentales.
E. Poltica de difusin.
Monitoreo, evaluacin y seguimiento.
Se prev que se realice en ocho aos (2009- 2016). Se prevn los si-
guientes puntos:
A. Monitoreo, Seguimiento y Evaluacin: Implica realizar verificaciones perma-
nentes acerca del funcionamiento del nuevo sistema, la realizacin de encue-
stas, sondeos, etc., para evaluar la percepcin de los operadores, de los usua-
rios y del pblico, la elaboracin de informes de gestin por entidad y por
etapa federal, as como por ao, la creacin de estmulos para la implemen-
tacin ordenada de la reforma a las instituciones que sigan de manera adecua-
da el modelo de gestin de la instancia de Coordinacin para la implementa-
cin del nuevo sistema y la previsin de medidas preventivas y correctivas para
la mejor implantacin de la reforma.
B. Poltica de difusin.
Para llevar a cabo todo el programa de Implementacin, es necesa-
rio llevar a cabo acciones de coordinacin, que a manera genrica son:
1. Coordinacin entre las dependencias involucradas, los dems poderes de la
Unin y la sociedad civil.
2. Coordinacin con las autoridades competentes de las entidades federativas y
municipios.
3. Auscultacin con medios de comunicacin, universidades, colegios de aboga-
dos y organizaciones especializadas en la materia, para la sugerencia de las po-
lticas pblicas.
4. Coordinacin con universidades, institutos u organismos internacionales para
la elaboracin de estudios.
5. Coordinacin con autoridades, chilenas, colombianas y costarricenses, para
compartir experiencias y para la aceptacin de propuestas que provengan de
las mismas.
6. Coordinacin con los grupos parlamentarios de los partidos polticos para la
elaboracin de las nuevas legislaciones y las modificaciones a las vigentes, as
como modelos de gestin de las instituciones.
7. Coordinacin con las legislaturas locales para la modificacin o, en su caso, la
elaboracin de sus legislaciones en sus respectivos mbitos de competencia.
DIRITTO E PROCESSO 120
8. Obtencin de recursos para la elaboracin de los modelos de gestin, infrae-
structura, capacitacin, difusin, etc.
10. La reforma constitucional en materia de seguridad y justicia
publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 18 de junio de 2009 es
el cambio ms importante, ambicioso y benfico para la sociedad en esa
materia, desde la promulgacin de la Constitucin de 1917.
La reforma constituye un avance sustancial en el respeto de los dere-
chos humanos de las vctimas y de los imputados, as como de la sociedad
en general, al hacer explcitos derechos civiles como la presuncin de ino-
cencia, el acceso a la justicia, el debido proceso y la publicidad del juicio.
Las actuales condiciones del pas constituyen un reto mayor, al que
ya de por s implica la implementacin de una reforma de esta magnitud
y naturaleza que impacta los 34 sistemas de seguridad y justicia del pas y
a ms de un milln de operadores de los mismos, aunado a que al consti-
tuir un cambio cultural para la sociedad, es indispensable que toda sta la
comprenda y la acepte, por lo que en realidad interesa a toda la pobla-
cin del pas.
La reforma avanza al haberse emitido a nivel federal diversos orde-
namientos como los publicados el 2 de enero, el 23 de enero y el 29 de
mayo, todos del 2009, con lo cual se pone en vigor la mitad de los cam-
bios constitucionales, pero aun falta la parte ms importante que es el si-
stema acusatorio adversarial, mejor conocido como los juicios orales, si-
tuacin que exige la emisin de un nuevo cdigo procesal penal y la mo-
dificacin de varios ordenamientos ms.
La sociedad tiene el gran reto de seguir impulsando la implantacin
de la reforma, que desde luego no slo consiste en la emisin de nuevas
leyes, sino sobre todo en el cambio de actitudes y prcticas de todos los
operadores del sistema, y que la sociedad comprenda y haga suyo el esp-
ritu de la reforma, que en esencia es tener un sistema equilibrado de se-
guridad y justicia, con autoridades honestas, competentes y eficaces, y
procesos penales apegados a derecho, transparentes y eficientes, todo lo
cual generar paulatinamente que la sociedad recobre la confianza en sus
instituciones y que la justicia coadyuve a retomar el camino del desarrollo
y del bienestar social.
Bienvenida la nueva justicia penal, la justicia del nuevo siglo.
ELIZABETH CRUZ REYNA
*
JUSTICIA CONSTITUCIONAL
Y DEMOCRACIA EN MXICO
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Defensa constitucional, control del poder y garanta
jurisdiccional en el estado mexicano. 3. Importancia de la justicia constitucional.
4. Diferentes tipos de control dentro de la constitucin poltica de 1917 iv. el
guardin de la constitucin en mxico: el poder judicial de la federacin. 5. In-
strumentos procesales del control constitucional (la justicia constitucional en mxico).
6. La democracia dentro del sistema constitucional mexicano. 7. El papel de la
justicia constitucional en la proteccin de los derechos fundamentales y el estado
democrtico en mxico.
1. La Constitucin, como creacin racional para la convivencia
de los seres humanos y como freno al ejercicio del poder poltico, es hoy
en da, una de las principales preocupaciones de los estudiosos del dere-
cho, en cuanto a su perfeccionamiento y continua defensa.
En Mxico, uno de los problemas torales que ha tenido que enfren-
tar el constitucionalismo de nuestros tiempos, lo constituye la creacin
de mecanismos de control eficaces, que permitan lograr que las disposi-
ciones constitucionales tengan una vigencia y aplicacin plena, con inde-
pendencia del desenvolvimiento del ejercicio del poder pblico, sobre
todo en tratndose de la proteccin de derechos fundamentales y la de-
mocracia.
El conjunto de dichos mecanismos de proteccin a la supremaca
constitucional, cobra el nombre de Justicia Constitucional, figura que en
la actualidad ha permitido en Mxico constatar no solamente la existen-
cia de una Carta Magna como simple declaracin de buenas intenciones,
sino de una Constitucin como verdadera norma jurdica, norma donde
se prevn los mecanismos indispensables para garantizar la vigencia de
*
Profesora en el Posgrado de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, as
como en la licenciatura del Instituto Tecnolgico de Estudios Superiores Monterrey
Ciudad de Mxico y Universidad Iberoamericana Ciudad de Mxico.
DIRITTO E PROCESSO 122
sus principios y el respeto de sus postulados, con miras a lograr uno de
los principales fines del Estado: el control del poder en beneficio del go-
bernado.
Dichos instrumentos, son la garanta ms importante que tiene el
gobernado, para impedir todo abuso de poder y mantener a salvo los
principios fundamentales de nuestro Estado democrtico.
Por tal motivo, en el presente trabajo veremos la forma en que se
desarrolla la Justicia Constitucional en Mxico, sus retos y perspectivas,
as como la forma en que contribuye al afianzamiento de nuestra demo-
cracia, no slo en el aspecto poltico sino como el sistema de vida que a
manera de ideal se encuentra plasmado en nuestra Constitucin Poltica.
2. En alguna ocasin, un destacado politlogo sostuvo que: La
existencia del poder es peligrosa pero necesaria, su ausencia deriva en ca-
os y su exceso en tirana; es pues el poder una necesidad amenazante
1
.
En efecto, dentro de la estructura jurdica de los estados democrti-
cos, el control del poder es uno de los principales problemas a que ha te-
nido que enfrentarse dentro de su organizacin y funcionamiento. Tal
problema no es nuevo y ha sido estudiado en muchos aspectos por
destacados constitucionalistas quienes con acertados razonamientos, han
tratado de explicarlo en relacin con su eficacia; en nuestro pas, su re-
planteamiento cobra especial relevancia en el momento histrico actual,
sobre todo por el papel que desempea en el afianzamiento de nuestra
democracia, en la lucha por la transformacin de un estado de leyes, en
un autntico estado de derecho. As pues, la limitacin del poder es una
preocupacin legtima que ha acompaado el pensamiento jurdico-
poltico del hombre desde tiempos remotos. No obstante, es a partir de
la polmica desarrollada por Carl Schmitt y Hans Kelsen cuando el tema
de la defensa de la Constitucin y los lmites al poder cobra verdadera
importancia y trascendencia.
Aos atrs, con la creacin de la Constitucin austriaca del ao de
1920, se abre el escenario a la aparicin de la justicia constitucional que
1
C.E. MAYER SERRA, Presidencialismo sin poderes metaconstitucionales, conferencia dictada en
el VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Instituto de Investigaciones
Jurdicas, UNAM, 12-15 febrero de 2002, Mxico, 2002.
JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA EN MXICO 123
viene a generar una verdadera revolucin dogmtica, la cual traera con-
sigo el desarrollo del control jurisdiccional de la Constitucin, como una
de las instituciones ms slidas del derecho constitucional contempo-
rneo, base sobre la cual se levanta la estructura del modelo de Estado
democrtico y de derecho en la actualidad, no solamente en Mxico, sino
tambin en el mundo.
Dicho control, supone la conformacin institucional de un Estado
entendido como organizacin jurdica y democrtica de la sociedad, en el
que se concibe la existencia de una Constitucin como norma jurdica, de
una democracia constitucional y de mecanismos procesales de control
capaces de garantizar la supremaca constitucional y el control del poder
en beneficio del gobernado.
Uno de los puntos fundamentales para llevar a cabo este control, es
el anlisis de la Constitucin como norma jurdica, los elementos que la
conforman o su estructura, misma que se integra con todos los derechos
fundamentales o parte dogmtica, que dependiendo del Texto Constitu-
cional puede ser mayor o menormente explcitos, y con la divisin de
poderes, entendida como distribucin de funciones en diferentes rganos
tambin llamada parte orgnica.
De este modo, una Constitucin dentro del marco de las normas
que contiene, consagra un modelo a realizar
2
, los principios y valores que
constituyen las premisas de actuacin del Estado y la sociedad a quienes
regula.
En Mxico, el modelo a realizar cobra vida en el artculo 3 consti-
tucional, que consagra en su fraccin III inciso a) al sistema democrtico,
[] considerando a la democracia no solamente como una estructura
jurdica y un rgimen poltico, sino como un sistema de vida fundado en
el constante mejoramiento econmico, social y cultural del pueblo [].
Ahora bien, el cumplimiento en la realizacin de los fines que con-
stituyen este modelo, depende en gran medida de los instrumentos jur-
dico-procesales cuya finalidad es la defensa de la Constitucin y su su-
premaca. Al decir de Hctor Fix Zamudio, la defensa de la Constitu-
2
Vid C. HUERTA OCHOA, Constitucin y diseo institucional, Boletn Mexicano de
derecho comparado, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, septiem-
bre-diciembre, 2000.
DIRITTO E PROCESSO 124
cin est integrada por todos aquellos instrumentos jurdicos y procesales
que se han establecido tanto para conservar la normativa constitucional
como para prevenir su violacin, reprimir su desconocimiento y, lo que
es ms importante lograr el desarrollo y la evolucin de las propias di-
sposiciones constitucionales en un doble sentido: desde el punto de vista
de la Constitucin formal, a fin de lograr su paulatina adaptacin a los
cambios de la realidad poltico-social, y desde la perspectiva de la Consti-
tucin real, su transformacin de acuerdo con las normas programticas
de la propia Carta Fundamental
3
.
Siguiendo las ideas de este destacado jurista, dichos instrumentos
pueden clasificarse en dos categoras fundamentales: los vinculados a la
proteccin de la Constitucin y los vinculados a la proteccin de las ga-
rantas constitucionales.
Los primeros tienen un carcter substancialmente preventivo y se
integran por aquellos factores polticos, econmicos, sociales y de tcnica
jurdica que han sido incorporados con el propsito de limitar el poder y
lograr que sus titulares se sometan a los lineamientos establecidos en la
propia Carta Fundamental, tanto por lo que respecta a sus atribuciones
como tambin en cuanto al respeto a los derechos humanos del gober-
nado; entre ellos destaca el juicio de amparo, las controversias constitu-
cionales, las acciones de inconstitucionalidad, el sistema electoral y el
modelo de judicializacin de los conflictos electorales, como instrumen-
tos para la defensa de la democracia.
Por cuanto toca a las garantas jurisdiccionales, estas constituyen los
medios jurdicos de naturaleza procesal, dirigidos a preservar el orden
constitucional o la reintegracin de dicho orden cuando ha sido tran-
sgredido por los propios rganos del Estado y los instrumentos de de-
fensa no han sido suficientes para lograr el respeto y cumplimiento de las
disposiciones constitucionales.
Dichos instrumentos constituyen la garanta ms importante para
hacer posible el visualizar nuestra Constitucin Poltica como verdadera
norma jurdica y no como simple catlogo de buenas intenciones. A di-
chos instrumentos he de referirme especficamente en un momento ms.
3
H. FIX ZAMUDIO, Estudio de la defensa de la constitucin en el ordenamiento mexicano,
Porra, UNAM, Mxico, 2005, pp. 10 y 11.
JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA EN MXICO 125
3. La Justicia Constitucional se define como el conjunto de in-
strumentos procesales de tutela o defensa de la Constitucin
4
misma
que podemos complementar, se deriva del carcter fundamental y supe-
rior del Texto Supremo, que sirve para imponer el cumplimiento de sus
postulados y supremaca.
A travs de ella, se hace posible visualizar la aplicacin de sus pre-
ceptos y su superioridad; surge, de la necesidad de defender la estructura
fundamental del Estado. Su esencia, no reside en la denominacin que de
sta pueda hacerse, sino en la forma en que cada Estado la ha adoptado
en la salvaguarda de la eficacia de sus normas constitucionales y en el re-
sguardo de sus garantas fundamentales.
La idea de introducir mecanismos de defensa constitucional, corre-
sponde a la necesidad de crear un garante de la Constitucin ante situa-
ciones de incertidumbre legal, al hacer posibles los instrumentos que
permitan realizar la interpretacin y actualizacin de los contenidos con-
stitucionales; tarea sumamente valiosa para mantener la certeza en un e-
stado de derecho, porque no se trata solamente de proteger a la Consti-
tucin frente a las transgresiones de los poderes pblicos, sino de enri-
quecer sus contenidos y de adecuar stos al vertiginoso dinamismo de la
sociedad.
Durante el siglo XX, la Justicia Constitucional tradicionalmente era
concebida en base al modelo que configurara Hans Kelsen como justicia
residenciada en un rgano ad hoc, que poco tiempo despus contrastara
con otro de los grandes modelos de control que poco a poco se haba
venido expandiendo por toda Amrica, denominado The Judicial Re-
view, pese a ser previo el antecedente de creacin en ste.
En ambos sistemas, la Justicia Constitucional se configur para dar
forma a todos aquellos instrumentos de defensa y tutela de la Constitu-
cin, en el auxilio de dar plena eficacia a los mandatos constitucionales y,
desde luego limitar los actos del poder pblico que violentaran las garan-
tas del gobernado.
Con el transcurrir del tiempo, tal dicotoma result ser insostenible,
toda vez que la misma se vio superada por el desarrollo de otros modelos
4
Definicin adoptada en el VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitu-
cional. 12-15 de febrero, Instituto de Investigaciones Jurdicas, UNAM, Mxico, 2002.
DIRITTO E PROCESSO 126
en los que convergan tcnicas procesales de control concentrado con
tcnicas de control difuso y en los que rganos ad hoc convivan a veces
con rganos judiciales del fuero comn, los cuales desarrollaron tareas de
defensa y control de la constitucionalidad.
La consecuencia en la evolucin del concepto de justicia constitu-
cional de la tradicional dicotoma justicia constitucional concentrada eu-
ropea contra la justicia constitucional difusa norteamericana, nos la dice
el tratadista Tremps, cuando sostiene que: En la actualidad la justicia
constitucional ya no puede identificarse a partir de elementos formales o
institucionales; necesariamente el concepto hay que entenderlo como un
concepto material y sustantivo, como el conjunto de tcnicas tendientes
a garantizar e interpretar la constitucin mediante mecanismos jurisdic-
cionales, sean stos los que sean
5
.
En Mxico, el modelo de Justicia Constitucional se desprende de los
artculos 103 a 107 constitucionales, donde se atribuye competencia e-
xclusiva al Poder Judicial de la Federacin encabezado por la Suprema
Corte de Justicia de la Nacin, para ejercitar el control constitucional so-
bre los conflictos derivados de cualquier transgresin a nuestra Norma
Suprema por parte de los Poderes Pblicos, pero tambin en el artculo
133 parte final, donde se confiere a los jueces de las entidades federa-
tivas, la facultad de aplicar la Constitucin General, leyes y tratados,
cuando estn en conflicto con una norma interna existente. Situacin
pocas veces observable, toda vez que los conflictos de constitucionali-
dad, son llevados y resueltos por nuestro Mximo Tribunal de la Nacin.
El Estado de Derecho se perfecciona con el control de la legalidad
de los actos del poder pblico y el control de la constitucionalidad me-
diante la justicia constitucional. Sin una Justicia Constitucional regulada
por la Constitucin y las leyes, la Constitucin solo sera un conjunto de
buenas intenciones, al no existir instrumentos para su defensa y cumpli-
miento, tal y como pasara con un Cdigo Penal sin un Cdigo de Pro-
cedimientos Penales.
La Justicia Constitucional es sin duda, un instrumento de control del
cumplimiento de las competencias de los poderes y rganos constitucio-
5
P. PREZ TREMPS, La actualidad de la Justicia Constitucional. Especial referencia a amrica
latina, en Revista espaola de derecho constitucional, Espaa, 2002, p. 34.
JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA EN MXICO 127
nales del Estado, lo mismo que los derechos fundamentales por parte del
Estado a los particulares.
En general, sin una Justicia Constitucional no podra llevarse a cabo
un adecuado desenvolvimiento del Estado y ms an en Mxico, no po-
dra asegurarse el respeto a nuestro sistema democrtico; en ello estimo,
reside la vital importancia de la misma.
4. La Constitucin Poltica Mexicana, como creacin racional pa-
ra la armnica convivencia de los gobernados, para su legtima defensa y
mejor armonizacin del ejercicio del Poder Pblico, establece en su texto
los siguientes tipos controles, al lado del control propiamente constitu-
cional:
A) CONTROLES POLTICOS:
Los controles polticos toman su origen de la brillante creacin que
formulara John Locke y que posteriormente se vera perfeccionada por el
barn de la Brede y Montesquieu, donde el poder por su propia
naturaleza, frena al poder mismo.
En la Constitucin Mexicana, tal postulado podemos apreciarlo en
el contenido del artculo 49 que estatuye: El Supremo Poder de la Fede-
racin se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No
podrn reunirse dos o ms de estos poderes en una sola persona o cor-
poracin, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de
facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unin conforme a lo dispue-
sto en el artculo 29. En ningn otro caso, salvo lo dispuesto en el se-
gundo prrafo del artculo 131, se otorgarn facultades extraordinarias
para legislar.
Este tipo de control, se subdivide a su vez en otros tipos a saber:
1. Control Intra rganos. Se podra decir, que es el contrapeso que la Norma Su-
prema establece en la realizacin de funciones, donde por ejemplo encontramos
la existencia de un Congreso General dividido en una Cmara de Diputados y
una de Senadores (artculo 50), quienes en su conjunto se encargan del desarrol-
lo de la funcin legislativa, y tambin en la figura del refrendo por virtud del
cual, los actos del Ejecutivo para ser vlidos, necesitan estar firmados por los ti-
tulares de las secretarias de estado correspondientes (artculo 92).
2. Controles Inter. rganos. Entre ellos figuran, el derecho de veto conferido al
Presidente de la Repblica, consistente en la posibilidad de que cuando se le pre-
DIRITTO E PROCESSO 128
sente un proyecto de ley que haya sido aprobado por el Congreso, para su pro-
mulgacin y publicacin, pueda hacerle las observaciones pertinentes y devolver-
lo al rgano legislativo para que dichas observaciones sean adoptadas; tal y como
se desprende del mandato del artculo 72 incisos a) y c) de nuestro Texto Su-
premo.
B) CONTROLES ECONMICOS:
El control econmico lo encontramos en el artculo 74 fraccin IV
constitucional, que hace alusin al control ejercitado por la Cmara de
Diputados respecto del gasto pblico, para poder aprobar anualmente el
presupuesto de egresos de la Federacin, previo examen del proyecto
que enve el Ejecutivo, as como revisar la Cuenta Pblica del ao
anterior.
C) CONTROLES SOCIALES:
Este tipo de control hace alusin a los grupos conformados por los
partidos polticos, cuyo rgimen se encuentra sujeto al registro, financia-
miento, control y afiliacin de sus miembros, tal y como se desprende del
contenido de los artculo 41 y 54 constitucionales.
D) CONTROLES JURDICOS:
stos se refieren bsicamente al principio de rigidez constitucional,
contemplada por el artculo 135, en razn de que nuestra Norma Supre-
ma es rgida y escrita y que por lo tanto requiere de un procedimiento
ms complicado para su modificacin. Esta tarea es llevada a cabo por el
Constituyente Permanente o Poder Revisor de la Constitucin, confor-
mado por el Congreso General y las Legislaturas de los Estados.
La existencia de estos controles es importante, en razn de permitir
un adecuado funcionamiento del estado mexicano, pero sobre todo un
adecuado desenvolvimiento de las funciones pblicas en beneficio de los
gobernados.
5. Sin lugar a dudas, el control del poder debe ser una actividad
constante y cotidiana dentro de todo Estado, y por ello, la Justicia Con-
stitucional ha tenido que buscar la mejor forma para llevar a cabo esta
importante misin.
En Mxico, tenemos un sistema judicial cuya construccin compleja
ha llevado a la confusin e indefinicin de algunos de los instrumentos
JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA EN MXICO 129
que al menos en teora, sirven para llevar a la prctica los fines de la Ju-
sticia Constitucional; de esta manera, algunos de los instrumentos deben
desahogarse por conducto de rganos de naturaleza jurisdiccional, en
tanto que otros, todava estn a cargo de rganos de naturaleza poltica.
En el primero de los casos, aparecen los instrumentos que se sub-
stancian ante rganos de esta calidad, como por ejemplo, el juicio de
amparo, las controversias constitucionales, las acciones de inconstitucio-
nalidad y juicios en materia electoral. En el segundo caso, el ejemplo ge-
nuino lo encontramos en el juicio poltico, llevado a cabo ante el Con-
greso de la Unin.
En Mxico, la tarea por velar por el respeto a la Constitucin, ha si-
do encomendada al Poder Judicial de la Federacin, que en virtud de las
reformas producidas en los aos de 1994 y 1996, se le atribuyen una serie
de funciones que corresponden a las de un Tribunal Constitucional. Por
ello es viable sealar que en nuestro pas tenemos un control judicial por
va de accin, correspondindole exclusivamente al Poder Judicial de la
Federacin el control de la constitucionalidad del ejercicio del poder, as
como de leyes y actos de cualquier autoridad, que violen las garantas in-
dividuales, y por lo tanto, dicho poder tiene una doble funcin a saber:
poltico-judicial y de control constitucional sobre garantas individuales.
La primera, es una funcin originaria propia del Poder Judicial de la
Federacin para dirimir los conflictos y controversias a que hace alusin
el artculo 104 constitucional, relativo a los juicios ordinarios federales, a
las controversias del orden civil o criminal respecto de leyes federales,
tratados internacionales y en general, aquellas en la que la Federacin sea
parte. Tambin conocer de los conflictos competenciales suscitados en-
tre los tribunales de la federacin, entre stos y los de los estados o entre
los estados y el Distrito Federal.
En la segunda, el Poder Judicial de la Federacin, tiene como misin
salvaguardar las garantas constitucionales por medio del juicio de ampa-
ro, protegiendo la esfera jurdica del gobernado de conformidad con el
mandato de los artculos 103 y 107 constitucionales, as como de su Ley
Reglamentaria.
Al llevar a cabo esta misin, busca proteger los derechos fundamen-
tales, los derechos pblicos subjetivos del gobernado lesionado por aque-
DIRITTO E PROCESSO 130
llas leyes y actos de autoridad de cualquier ndole, manteniendo con ello
el orden constitucional precisamente, con el juicio de amparo.
De este modo, el Poder Judicial de la Federacin encabezado por
nuestra Suprema Corte de Justicia, ha asumido un doble rol, al ser por un
lado el mximo tribunal en materia de jurisdiccin ordinaria, y por el otro
al constituirse en un tribunal especializado en cuestiones de justicia con-
stitucional; situacin que estimo, debe ser un poco ms precisa dentro de
nuestro sistema legal.
6. En Mxico, la defensa de la Constitucin es cuestin de su-
prema importancia dentro del quehacer poltico del Estado y por ende,
una gran preocupacin gira en torno a dicho asunto y el problema radica
en saber cmo hacer que el respeto a la Constitucin en nuestro pas sea
cuestin de todos los das?
Al respecto, nuestro Poder Constituyente nos dio la pauta al estable-
cer los distintos mecanismos de proteccin constitucional que a la fecha
se verifican de manera correctiva, cuya tramitacin tiene lugar ante las
instancias jurisdiccionales definidas por el mbito competencial del los
rganos del Poder Judicial de la Federacin. En ste orden de ideas, los
mecanismos procesales contemplados por el Texto Constitucional de
1917 a saber son el juicio de amparo, las controversias constitucionales,
las acciones de inconstitucionalidad, el procedimiento investigatorio de la
Suprema Corte de Justicia de la Nacin, el juicio poltico, el juicio para la
proteccin de los derechos poltico electorales de los ciudadanos y final-
mente, el juicio de revisin constitucional electoral.
Hagamos breve revisin de los mismos, as como de su eficacia en
el objetivo plateado:
1. El Juicio de Amparo. El juicio de amparo es una institucin de
control de la Constitucin y de la vigencia de las libertades individuales,
que tiene su fundamento en los artculos 103 y 107 constitucionales, mi-
smos que le dan vida y lo estructuran. De conformidad con el primero de
los citados preceptos:
Los Tribunales de la Federacin resolvern toda controversia que se suscite:
I.- Por leyes o actos de autoridad que violen las garantas individuales;
JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA EN MXICO 131
II.- Por leyes o actos de la autoridad federal que vulneren o restrinjan la soberana de los Estados
o la esfera de competencia de la autoridad federal; y
III.- Por leyes o actos de las autoridades de los Estados o del Distrito Federal que invadan la e-
sfera de competencia de la autoridad federal.
En el segundo de los dispositivos, se hace mencin a la forma de
substanciacin del juicio, mismo que ser por va de accin y no de e-
xcepcin, teniendo por objetivo el analizar la constitucionalidad de los
actos de autoridad reclamados y el que una vez declarada la inconstitu-
cionalidad del mismo, se produzca su invalidez en beneficio del quejoso
o impetrante.
Esta peculiaridad a que la doctrina ha dado el nombre de frmula
Otero en honor a su creador Mariano Otero, es muy discutible sobre
todo cuando se trata de establecer la inconstitucionalidad de una ley, to-
da vez que la misma y dada su caracterstica de generalidad, continua a-
plicndose a la colectividad a pesar de haber sido declarada inconstitu-
cional y ello por que dado el tecnicismo que inviste al juicio de amparo,
no todas las personas por cuestiones econmicas tienen acceso a solicitar
los servicios del abogado especializado en la materia; sufriendo en conse-
cuencia, el perjuicio que trae consigo la ley inconstitucional.
Ahora bien, en nuestro pas, al decir de Hctor Fix Zamudio, el
amparo mexicano comprende cinco instrumentos a saber: a) amparo
habeas corpus o de la libertad; b) amparo contra leyes; c) amparo judicial
o amparo casacin; d) amparo de lo contencioso administrativo y e) el
amparo social agrario
6
.
En tratndose del amparo impetrado contra actos del Poder Pblico
que violan garantas del gobernado, se puede sostener que el juicio revi-
ste muchas bondades y su presencia en el mbito internacional no tiene
duda, ya que muchas de las figuras procesales existentes a la fecha se han
nutrido orgullosamente del amparo mexicano; sin embargo, existen di-
versas deficiencias que en nuestro juicio constitucional deben ser revisa-
das con prontitud a fin de fortalecer su viabilidad y adecuar su eficacia a
las necesidades de la actual Justicia Constitucional.
6
H. FIX ZAMUDIO, La proteccin jurdica de los derechos humanos, estudios colmparativos.
Comisin Nacional de derechos Humanos, Mxico, 1999, p. 555.
DIRITTO E PROCESSO 132
Dentro de nuestro sistema de justicia, acto que nace violatorio de la
Constitucin es un acto que debe dejar de tener existencia; sin embargo,
en tratndose de leyes, la frmula Otero no debe tener cabida, toda vez
que no se plantean posiciones jerrquicas o de superioridad de un poder
sobre otro (principal posicin de los defensores de la frmula), sino rea-
firmndose un principio supremo que coloca a la Constitucin de todo
estado democrtico por encima de los poderes que su propio texto reco-
noce.
Sin pretender ser insistente en este aspecto, es importante recordar
que una de las diferencias esenciales entre los actos propios emanados de
cada uno de los poderes, es que las leyes son generales, abstractas e im-
personales, mientras que los actos administrativos y judiciales son espec-
ficos, personales y concretos; en consecuencia, lo que se resuelve en un
procedimiento administrativo o judicial, se refiere a una situacin espec-
ficamente planteada y que evidentemente no puede ser motivo de exten-
siones a otros individuos que no fueron parte en ellos.
En cambio, lo que sucede con las leyes declaradas inconstitucionales
es totalmente opuesto, pues stas no solamente pueden ser privativas en
atencin al mandato del artculo 13 constitucional, sino porque adems
violentaran el principio de igualdad jurdica de las personas.
Dos son las tareas esenciales que en este caso deben ser atendidas:
por un lado, dotar de eficacia erga-omnes a las sentencias de amparo que
declaren inconstitucional alguna ley y en segundo lugar, otorgar capaci-
dad de actuacin a otros sujetos ms de aquellos directamente afectados
por el acto de autoridad. Con ello, el amparo cimentado en el agravio
personal y directo evolucionara hacia el amparo para la defensa de los
derechos colectivos o difusos.
2. Las controversias constitucionales. Las controversias
constitucionales son definidas como: Los procedimientos planteados en
forma de juicio ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
accionables por la Federacin, los Estados y el Distrito Federal o
cuerpos de carcter municipal y que tienen por objeto solicitar la
invalidacin de normas generales o de actos no legislativos de otros entes
oficiales similares, alegndose que tales normas o actos de otros entes
similares oficiales no se ajustan a lo constitucionalmente ordenado; o
JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA EN MXICO 133
bien, reclamar la resolucin de dife-rencias contenciosas sobre los lmites
de los Estados, con el objeto de que se decrete la legal vigencia o
invalidez de las normas o actos impugnados, o el arreglo de lmites entre
los Estados que disienten; todo ello para preservar el sistema y la
estructura de la Constitucin Poltica
7
.
La controversia constitucional toma su origen en la Constitucin
Norteamericana en al artculo III seccin segunda, institucin que fue re-
cogida por las constituciones mexicanas de 1824, 1857 y 1917; sin em-
bargo, se vio fortalecida a travs de la reforma al propio artculo 105
constitucional en el ao de 1994, pues estableci la legitimacin activa de
los municipios y del Distrito Federal, as como las hiptesis de los llama-
dos conflictos de atribucin o conflictos derivados de cuestiones compe-
tenciales entre dos o ms poderes, tanto de naturaleza federal como local.
Resulta importante sealar que las controversias constitucionales
fueron diseadas como mecanismos para dirimir conflictos entre los r-
ganos estatales. A diferencia del amparo soberana, es posible que rga-
nos de un mismo mbito competencial, puedan echar mano de este in-
strumento de control constitucional y exigir que su esfera de competen-
cia sea respetada.
Pese a las bondades de dicha institucin, se hace indispensable mo-
dificar diversos aspectos, a efecto de que puedan plantearse controversias
constitucionales no slo cuando se trate de dos o ms municipios de di-
verso estado, sino incluso cuando se trate de dos o ms municipios de un
mismo estado y tambin con motivo de la eleccin de los jefes delega-
cionales; es impostergable reconocer la legitimacin de las delegaciones
del Distrito Federal, ello para propiciar una mejor defensa de las atribu-
ciones correspondientes a las clulas de ejercicio poltico en el mismo.
3. Acciones de inconstitucionalidad. Las acciones de inconstitucio-
nalidad a semejanza de las controversias, tienen su fundamento en el ar-
tculo 105 de la Constitucin Poltica en su fraccin II, mismas que son
contempladas por la Ley Reglamentaria del propio artculo. stas son de-
finidas como los procedimientos planteados en forma de juicio ante la
7
O. SNCHEZ CORDERO DE GARCA VILLEGAS, El artculo 105 constitucional, en
Actualiudad en la defensa de la constitucin, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, UNAM,
Mxico, 1997, p. 298.
DIRITTO E PROCESSO 134
Suprema Corte de Justicia de la Nacin por rganos legislativos minori-
tarios, por los partidos polticos con registro, por el Procurador General
de la Repblica, en las cuales se controvierte la posible contradiccin en-
tre una norma de carcter general o un tratado internacional y la Consti-
tucin, exigindose en el juicio la invalidacin de la norma o el tratado
internacional, para hacer prevalecer los mandatos constitucionales.
Dicha accin entraa en lo fundamental lo siguiente:
a) Dar certeza al principio conocido como oposicin poltica garantizada y
b) Dado que no se requiere que la norma impugnada cause agravio al promoverte
del proceso, ste constituye una accin abstracta.
Sin lugar a dudas, la competencia otorgada a la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin para conocer tanto de las controversias como de las
acciones de inconstitucionalidad han erigido a sta en un autntico Tri-
bunal Constitucional, cuya actuacin la legitima plenamente.
A efecto de fortalecer la institucin en comento, siguiendo algunos
parmetros aportados por el derecho comparado, sera conveniente reco-
nocer legitimacin activa a la Comisin Nacional de los Derechos Huma-
nos, si tomamos en consideracin la importante labor que sta desempea.
De la misma manera, se debera reconocer la legitimacin para el ejerci-
cio de una accin popular como mecanismo para ejercitar este instrumento
de control, pues como ya se menciono, el instrumento entraa una accin
abstracta, que no requiere de la existencia de un agravio personal y directo.
4. El procedimiento investigatorio de la Suprema Corte de Justicia
de la Nacin. Este se desprende del segundo prrafo del artculo 97 con-
stitucional, donde se dispone que la Corte tiene facultad para nombrar
una comisin especial cuando as lo juzgue conveniente o se lo solicite el
Ejecutivo Federal, el Congreso General o el Gobernador de algn estado,
para investigar algn hecho o hechos que considere constituyan una grave
violacin a alguna garanta individual. El texto en comento adems de ser
oscuro e impreciso, no reviste utilidad alguna dentro de nuestro sistema
jurdico, toda vez que existen rganos especializados a los cuales la Corte
remite dicha averiguacin y por ende, dicha facultad debera ser suprimida.
5. Juicio Poltico. El juicio poltico es un procedimiento que se sigue
ante el Congreso General, en contra de los altos funcionarios de la na-
JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA EN MXICO 135
cin, por actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses
pblicos fundamentales o de su buen despacho, donde la Cmara de Di-
putados acta como rgano de acusacin y la Cmara de Senadores
como rgano de sentencia, y que tiene por objeto la destitucin del ser-
vidor pblico e inhabilitacin para desempear funciones, empleos, car-
gos o comisiones de cualquier naturaleza en el servicio pblico.
6. Juicio para la proteccin de los derechos poltico-electorales. El
juicio para la proteccin de los derechos poltico electorales de los ciuda-
danos, as como el correspondiente a la revisin constitucional electoral,
son el resultado de una ardua reforma al sistema electoral del ao de 1996.
Este procedimiento, es substanciado ante las Salas Regionales o la
Sala Superior del Tribunal Electoral, dependiendo del asunto que se re-
clame, por ejemplo, cuando el ciudadano demande no estar incluido en
la lista nominal de electores, o bien que considere haber sido excluido in-
fundadamente de dicha lista, demandar ante las salas, mientras que si se
trata de violaciones al derecho de ser votado o cuando a un candidato se
le niegue indebidamente el registro, conocer del hecho la sala superior.
7. Juicio de revisin constitucional electoral. Este juicio procede
contra actos o resoluciones de las autoridades electorales locales, cuando
siendo stos definitivos violen algn precepto constitucional, debiendo
agotarse todas las instancias previas establecidas por las leyes, y que la
reparacin solicitada sea factible antes de la fecha constitucional o legal
fijada para la instalacin de los rganos o la toma de posesin de los
funcionarios electos.
De los anteriores instrumentos, considero que slo los tres primeros
constituyen mecanismos de control directo de nuestra Constitucin y por
lo tanto, son los instrumentos que mayor eficacia revisten dentro de la
Justicia Constitucional Mexicana.
6. El vocablo democracia, proviene del griego Demos-pueblo y
Kratos-gobierno o autoridad y significa por ende, gobierno o autoridad
del pueblo
8
.
8
I. BURGOA ORIHUELA, Diccionario de derechos Constitucional, Garantas y Amparo, Ed.
Porra, Mxico, 2000.
DIRITTO E PROCESSO 136
En la Constitucin Poltica Mexicana, la concepcin de la democra-
cia se verifica en trminos amplios, ya que no slo se establece en torno a
la forma de gobierno (art.40), sino como un sistema de vida basado en el
constante mejoramiento econmico, social y cultural del pueblo. (art. 3
fraccin II a)); la democracia es o debe ser sin duda, un modo de vivir
basado en el respeto a la dignidad humana, la libertad y los derechos de
todos.
Sin embargo, en este apartado nicamente he de referirme a la de-
mocracia entendida en base a los procesos electorales. En Mxico, la par-
tidocracia, es decir, el poder de los partidos polticos, parece opacar a la
democracia, que es el reflejo de la libertad del individuo, consubstancial a
la naturaleza del individuo en ejercicio de su libre albedro.
Pese a que en nuestro pas todava no contamos con todos los ele-
mentos necesarios para afianzar la democracia, el papel desarrollado por
la Justicia Constitucional ha permitido avanzar en algunos aspectos, tal y
como lo demuestran los ltimos procesos electorales.
Para hablar de la existencia de una verdadera democracia deben con-
currir elementos tales como:
- Legalidad, que implica el estar prescrito por la ley, pero adems que se respete y
se cumpla; es decir, nadie ni nada puede estar por encima de la ley. La legalidad
significa probar o justificar la verdad de algo conforme a la ley; por ello, no es
viable desconocer las leyes electorales para satisfacer ambiciones personales o
partidistas.
- Equidad, entendida como la posibilidad de otorgar las mismas oportunidades a
los actores electorales en un proceso justo y equitativo.
- La representatividad implica hacer las veces de otra persona, forma de gobierno
en la cual el pueblo delega el ejercicio del poder en sus representantes y que en
pocas ocasiones en nuestro pas se observa realmente el cumplimiento del man-
dato dado por el electorado.
- La libertad sin duda, es el poder inherente al sujeto en orden a su realizacin, mi-
sma que puede definirse como la capacidad para decidirse o autodeterminarse.
La libertad permite manifestar las propias ideas as como el derecho que tiene
cada uno para sostener su propia opinin.
- El financiamiento, tambin es un factor clave dentro del proceso de democracia,
y es el monto de recursos pblicos y privados que se pueden recibir de manera
legal, para cumplir con una actividad electoral y sobre cuyos recursos se den
rendir cuentas a la sociedad de forma clara y transparente, en razn de que no es
JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA EN MXICO 137
posible atribuir tantos millones de pesos, con los que pueden apoyarse progra-
mas prioritarios.
- La transparencia y la rendicin de cuentas son derechos incuestionables que tiene
la ciudadana con los cuales debe evitarse la corrupcin, la manipulacin poltica
y la impunidad en beneficio de unos cuantos.
Lo grave de la situacin es que la transparencia y rendicin de cuen-
tas de los recursos pblicos ha estado sujeta a la buena voluntad y discre-
cionalidad de los partidos polticos, lo que en las circunstancias de po-
breza que vive el pas, es una falta de respeto a la poblacin que dicen
representar.
En materia electoral existen pendientes que es necesario atender, ta-
les como la creacin de un marco jurdico electoral completo que evite la
inequidad del proceso, la intromisin de los gobernantes, tambin es ur-
gente reducir los tiempos de las precampaas polticas y verificar real-
mente la fuente de su financiamiento.
El ideal de la democracia es garantizar que la voluntad y decisin de
la mayora sea respetada; sin embargo, para aquellos casos de debilidad
institucional, existen las autoridades electorales representadas por el In-
stituto Federal Electoral y el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la
Federacin, los cuales tienen como responsabilidad suprema el asegurar
que prevalezca la voluntad mayoritaria de la ciudadana expresada en las
urnas. El camino por recorrer es basto, pero afortunadamente para el ca-
so de Mxico, sus instancias jurisdiccionales participan activamente en la
consecucin del respeto a nuestra democracia.
7. La relacin existente entre Justicia Constitucional y respeto ir-
restricto a los derechos fundamentales del gobernado, son conceptos in-
disolubles dentro de la estructura jurdica del Estado Mexicano. Se trata,
como bien lo seala la Declaracin de Antigua sobre la Justicia Constitu-
cional (Guatemala 1992), de considerar que la existencia de una Justicia
Constitucional se ha convertido en un elemento esencial de la garanta de
la libertad y de los dems derechos fundamentales.
Esta significativa relacin entre los derechos fundamentales de la
persona y la Justicia Constitucional, consiste en el hecho de que ambos
representan dos bases del moderno constitucionalismo democrtico cuya
DIRITTO E PROCESSO 138
coexistencia es necesaria para definir una determinada estructura como
un Estado Democrtico de derecho
9
.
En lo que se refiere al respeto y garanta de los derechos fundamen-
tales, la doctrina ha sealado que stos son una categora dogmtica del
derecho constitucional, pues el derecho constitucional nace y se consoli-
da para tutelar la libertad del individuo en sus relaciones frente al Poder
Pblico del Estado.
Dicha relacin ha influido tambin en la naturaleza jurdica de los
derechos fundamentales, caracterizndolos como derechos subjetivos de
las personas y como elementos esenciales del ordenamiento
constitucional.
Una tutela orgnica de los derechos reconocidos necesita de la Justi-
cia Constitucional, que se confirma como el principal custodio de los
derechos y de las libertades, tal y como lo sostiene Mauro Cappelletti en
su brillante obra
10
.
Sin ella, en Mxico no sera posible el acceso de los gobernados a un
autntico sistema de justicia y menos an, en materia electoral a lograr el
ideal previsto por nuestra Norma Suprema: el sistema de vida democrti-
co.
El control de la constitucionalidad es un poderoso instrumento en
manos de los jueces para garantizar la eficacia del estado constitucional
democrtico, el equilibrio entre los poderes y los derechos fundamentales
de la ciudadana; sin embargo, no es el nico control que existe, tal y co-
mo lo hemos visto, pues el estado constitucional es una forma democr-
tica de la sociedad y por lo tanto, un espacio de deliberacin constante
sobre las cuestiones que incumben a nuestra Repblica.
En este sentido, el control que ejerce la opinin pblica es un
control no institucionalizado, pero s eficaz que obliga a los operadores
jurdicos a sustentar sus decisiones en razones y argumentos vlidos, para
dar solucin a los distintos problemas que acontecen en nuestro pas.
Ello contribuye en la construccin de valores comunes y al acerca-
miento de los diferentes sectores de la sociedad, pues no hay que olvidar
que las crisis constitucionales son precedidas precisamente por el distan-
9
Cfr. G. ROLLA, Derechos fundamentales, Torino, 1995, p. 126.
10
Vid M. CAPPELLETTI, La giurisdizione costituzionale delle libert, Milano, 1955.
JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y DEMOCRACIA EN MXICO 139
ciamiento entre la realidad poltica y jurdica, y que la construccin y de-
fensa de la sociedad democrtica no es slo un deber de los rganos juri-
sdiccionales, sino una tarea conjunta a desarrollar por todos los ciudada-
nos que participan y viven en todo estado constitucional.
El camino por recorrer en Mxico no es sencillo, sin embargo, con
conciencia de grupo, tica y responsabilidad ser posible construir un pa-
s competitivo, donde el respeto a los derechos fundamentales permita
acceder al sistema democrtico de vida, en trminos del mandato consti-
tucional contenido en el artculo 3; tambin, la introduccin de mecani-
smos de control previo de la constitucionalidad, ser una herramienta til
dentro de este proceso, tal y como da con da se abre paso en la legisla-
cin local el control de las omisiones legislativas.
En este sentido, dentro del proceso de reforma a nuestras institu-
ciones jurdicas, sin duda alguna la voluntad poltica y la tcnica legislati-
va sern muy importantes para dotar de plena eficacia a nuestra Norma
Fundamental, acorde con las necesidades de la Justicia Constitucional del
siglo XXI y en beneficio de la consolidacin de un autntico estado con-
stitucional en Mxico.
BERTHA ESTELA FEREGRINO BASURTO
EL SECUESTRO EN MXICO, UNA INDUSTRIA?
EL DERECHO PENAL MEXICANO,
SINNIMO DE IMPUNIDAD?
CRNICA DE UNA CIUDAD SECUESTRADA!
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Pero, Cuando? Cmo inici? este horror. 3.
Las 10 exigencias de la marcha. 4. A lo que es de cuestionarse, si: El derecho
penal mexicano, es sinnimo de impunidad?. 5. Crnica de una ciudad se-
cuestrada!
1. Como denominar lo que est pasando en Mxico?: El se-
cuestro en Mxico, una industria?; No mejor El derecho penal
mexicano, sinnimo de impunidad?, O ya s: Crnica de una ciudad
secuestrada!, acaso, importa el nombre?
Lo trascendental es responder Qu seguridad tenemos los ciu-
dadanos del Distrito Federal para poder andar por sus calles, sin que
exista la posibilidad de ser secuestrados? Cmo y cundo terminar la
impunidad de quienes cometen este delito?, Se ha convertido en una in-
dustria altamente rentable?
Hasta donde ha llegado la descomposicin social de nuestra ciu-
dad?, no dejo de preguntarme todos los das. Yo recuerdo que cuando
era nia (y no soy tan grande) este delito no exista o por lo menos no se
escuchaba, por lo tanto no se le tema.
Hoy le digo a mis educandos, como docente de derecho penal que
soy , Nuestra ciudad no era lo que es ahora, como ciudadano libre,
podas abordar sin miedo un taxi, retirar dinero del banco, poseer bienes
RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL
DEL ESTADO EN MXICO
SUMARIO: 1. Regulacin constitucional. 2. Interpretacin de la Suprema Corte de
Justicia de la Nacin. 3. Responsabilidad patrimonial a nivel federal. 4. Reglas
de procedencia. 5. Daos reclamables. 6. Indemnizacin por daos y per-
juicios materiales. 7. Indemnizacin por daos personales. 8. Indemnizacin
en caso de muerte. 9. Indemnizacin por dao moral.
1. En los meses de abril y junio de 1999, fueron presentadas dos
iniciativas de reforma constitucional, por diputados del Partido Revolu-
cionario Institucional y Partido Accin Nacional, respectivamente, am-
bas siguiendo o apoyndose en el trabajo realizado por lvaro Castro E-
strada, en las que se propone incorporar un segundo prrafo al artculo
113 de la Carta Magna, en el que se regular la llamada responsabilidad
patrimonial del Estado.
Despus de seguir el procedimiento de reforma constitucional, el 14
de junio de 2002 se public el decreto correspondiente, mismo que de
conformidad con el primer prrafo del nico transitorio, entr en vigor
el 1 de enero del ao 2004.
Antes de la reforma constitucional, imperaba un rgimen de respon-
sabilidad civil, regulada por la legislacin sustantiva de la materia. Efecti-
vamente, el artculo 1927 del Cdigo Civil Federal, estableca, antes de
ser derogado al expedirse la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial
del Estado, en enero de 2005, que:
Artculo 1927. El Estado tiene obligacin de responder del pago de los daos y perjuicios
causados por sus empleados y funcionarios con motivo del ejercicio de las atribuciones que les estn
ESQUEMA DE GARANTAS AL CONSUMIDOR
EN MATERIA DE PRESTACIN
DE SERVICIOS A FUTURO
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Garanta civil y garanta mercantil. A) Clasificacin.
B) Caractersticas. C) Aspectos especficos de las garantas. 3. Garantas en mate-
ria de consumo. A) Garanta de conformidad. B) Garanta comercial. C) Clasifica-
cin. D) Caractersticas de las garantas comerciales. E) Caractersticas de los dere-
chos de las garantas comerciales. F) Acciones jurdicas del consumidor. G) Requisi-
tos legales. 4. Cuadro comparativo de las garantas legales y las garantas comer-
ciales. 5. Situacin de las garantas legales y comerciales dentro de las NOM. 6.
Situacin particular de la prestacin de los servicios a futuro. 7. Comparativo del
esquema de funcionamiento del sistema de tiempos compartidos y la prestacin de
servicios funerarios a futuro. 8. Opcin de poltica legislativa. Crtica a la frmula
incorporada en la NOM 036. 9. Conclusiones.
1. En la revisin de diversas Normas Oficiales Mexicanas (en lo
sucesivo, NOM) se han presentado puntos de vista encontrados respecto
a la inclusin o no en las mismas del tema de las garantas y, de manera
especfica, en el contenido mnimo del clausulado que debe contener el
modelo de contrato de adhesin. Asimismo, respecto a la posible enume-
racin del tipo de garantas que un proveedor puede utilizar para cumplir
la exigencia normativa.
De manera especial la discusin se agudiza en el tema de prestacin
de los denominados servicios a futuro, por el riesgo que se puede presen-
tar de eventual afectacin generalizada a grupos de consumidores, ante el
incumplimiento de un proveedor o prestador de esos servicios.
La discusin se origina por la falta de precisin del alcance de la e-
xpresin garanta dentro de las normas protectoras de los consumido-
res, particularmente la Ley Federal de Proteccin al Consumidor (en ade-
lante, LFPC). Sin embargo, a pesar de las diferencias conceptuales, al
EVOLUTION OF THE RIGHT
TO REMAIN SILENT IN MEXICO
NEMO TENETUR SE IPSUM ACCUSARE
SUMMARY: 1. Introduction. 2. The right to remain silent; an Inquisitorial and Ac-
cusatorial perspective. 3. The Mexican inquisitorial criminal procedure and a de-
fendants statement. 4. Admissions in Mexicos inquisitorial criminal procedure.
5. Statements in Mexicos new adversarial criminal procedure. 6. Conclusion.
1. Challenges in Mexicos justice system have reached never ima-
gined levels. Organized crime, drug dealing and criminal violence, among
other problems, raid the country
1
without an apparent institutional re-
medy that may effectively solve those problems. The Federal Govern-
ment and state governments have created institutions such as natio-
LAS GARANTAS PENALES Y PROCESALES.
LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 2008
SUMARIO: 1. Sustitucin del concepto cuerpo del delito. 2. La detencin en flagrancia
y el arraigo. 3. Delincuencia organizada. 4. La polica. 5. El procedimiento
penal. 6. Reinsertar en lugar de readaptar. 7. El juez de ejecucin de penas.
8. Principios de proporcionalidad de la pena y del bien jurdico tutelado. 9. El de-
bido proceso. 10. Anexo.
1. El sistema que precedi a la reforma exiga como base del pro-
cedimiento la comprobacin del cuerpo del delito, publicada en el DOF el 8
de marzo de 1999. Mismo que deba acreditarse en diferentes momentos:
para librar orden de aprehensin y para dictar el auto que daba inicio al
proceso (formal prisin o sujecin a proceso). La exigencia de su necesi-
dad sustituy a la obligacin de acreditar el tipo penal que se introdujo en
la reforma Constitucional del artculo 16, prrafo segundo, publicada en
el DOF el 3 de septiembre de 1993, cuya prueba se exiga tanto para li-
brar la orden de detencin como para dar inicio al proceso. sta ltima
reforma modific la redaccin original del texto constitucional, publica-
do el 5 de febrero de 1917, que exiga para el dictado de la orden de a-
prehensin la comprobacin de un hecho determinando que la ley castigue con
pena corporal, en tanto para el inicio del proceso se requera la comproba-
cin del cuerpo del delito, segn lo dispona la primigenia redaccin del art-
culo 19 Constitucional.
La redaccin actual, del artculo 16 Constitucional, exige la compro-
bacin de un hecho que la ley seale como delito. La reforma implica
pues la comprobacin de un hecho determinado que la ley castigue como delito. Con
PROBLEMTICA DE LA EJECUCIN
DE SENTENCIAS EXTRANJERAS EN MATERIA CIVIL
Y MERCANTIL EN EL SISTEMA JURDICO MEXICANO
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Problemtica. 2.1. Multiplicidad de ordenamien-
tos aplicables. 2.2. Legislacin interna. Cdigo federal de procedimientos civiles
(cfpc) y Cdigos de procedimientos estatales. 3. Tratados Internacionales. 4.
Sentencias extranjeras en materia civil y/o familiar. 5. Sentencias extranjeras en
materia mercantil. 6. Tratados internacionales en materia mercantil. 7. Trata-
dos internacionales en materia mercantil. 8. Problemtica de los requisitos de
procedibilidad de la legislacin interna. 8.1. Diferentes tipos de sentencias y
homologacin. 8.2. Diferentes tipos de sentencias y homologacin Cdigo de
Comercio (C.Co.) y Cdigo Federal de Procedimientos Civiles (CFPC) Requisi-
tos. 8.3. Procedimiento de homologacin o exequatur. 9. Conclusiones.
10. Apndice.
1. El marco jurdico en Mxico relativo a la ejecucin de senten-
cias extranjeras presenta una problemtica con mltiples aristas que difi-
cultan la pronta cooperacin procesal y otorgan un sinnmero de herra-
mientas al ejecutado para evadir el cumplimiento de las sentencias emiti-
das en otros pases, con la consecuente afectacin a la parte que obtuvo
una sentencia favorable.
El presente trabajo tiene como objeto sealar algunos puntos de di-
cha problemtica para que el lector, principalmente extranjero, tenga co-
nocimiento de los mismos y pueda prever en la medida de lo posible los
inconvenientes que se pueden presentar en la ejecucin de sentencias e-
xtranjeras en materia civil y mercantil en Mxico; cabe aclarar que se deja
un estudio posterior el tema de laudos arbitrales.
2. En materia de ejecucin de sentencias extranjeras, encontra-
mos los siguientes problemas:
Profesor de derecho.
DIRITTO E PROCESSO 316
2.1. Al estar organizado el Estado Mexicano como una Federa-
cin, se presenta una distribucin de competencias entre autoridades fe-
derales y autoridades estatales, tanto por territorio como por materia,
competencia que es importante determinar para efectos de saber en pri-
mer lugar, a que rgano jurisdiccional deber dirigirse el exhorto o carta
rogatoria correspondiente para solicitar su auxilio (competencia indirec-
ta), y en segundo trmino, determinar qu marco jurdico procesal regir
la cooperacin procesal que preste el tribunal mexicano con relacin a la
sentencia extranjera que se pretenda ejecutar en el pas, lo que significa
que se tiene que decidir si es aplicable un tratado internacional o las legi-
slaciones mercantil o civil, y con relacin a sta ltima si es ser la legisla-
cin federal o de los diferentes Estados que integran la Repblica Mexi-
cana.
2.2. De conformidad con el artculo 124 de la Constitucin Pol-
tica de los Estados Unidos Mexicanos, las facultades que no estn expre-
samente concedidas a las autoridades federales se entiende reservadas a
las de los Estados; lo anterior significa que si en el texto constitucional
no se establece la facultad expresa a los rganos de poder federales re-
specto de una materia especfica, las autoridades(administrativas, legisla-
tivas y jurisdiccionales) de los diversos Estados de la Repblica, podrn
cada una en forma autnoma legislar y aplicar dichas materias, tal como
es el caso en materia civil y/o familiar.
En efecto, la distribucin de competencias y/o facultades antes
mencionadas, trae como consecuencia que en Mxico existan en materia
procesal civil, treinta y dos locales ms un Cdigo Federal de Procedi-
mientos Civiles
1
. (CFPC).
Con base en lo anterior, si el contenido de la sentencia extranjera
cuya ejecucin se solicita est relacionado con la materia civil y/o fami-
1
La materia civil en Mxico es una materia coincidente, ya que tanto los rganos
federales como estatales pueden legislar respecto de la materia, sin embargo, se debe
aclarar que conforme al artculo 124 Constitucional en principio es una materia reserva
a los Estados, pero de conformidad con el artculo 73 fraccin XXX es una facultad del
Congreso Federal de las llamadas implcitas, las cuales se reconocen a la Federacin
para poder desarrollar y completar el resto de las materias que le son otorgadas en for-
ma expresa.
PROBLEMTICA DE LA EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 317
liar, se tendr que analizar en primer lugar que juez es competente para
conocer de la misma, tanto por territorio como por materia, para deter-
minar si es un juez local (perteneciente a algn Estado de la Repblica) o
un juez federal (ya sea porque el domicilio o los bienes se encuentren ba-
jo jurisdiccin federal o el ejecutado sea una organismo pblico).
La competencia indirecta est determinada en el artculo 573 del
CFPC que establece:
Es tribunal competente para ejecutar una sentencia, laudo o resolucin jurisdiccional proveniente
del extranjero, el del domicilio del ejecutado, o en su defecto, el de la ubicacin de sus bienes en la
Repblica.
Una vez determinado el Tribunal competente para llevar a cabo la
ejecucin de la sentencia como consecuencia inmediata sabremos si se-
rn las normas procesales previstas del Cdigo de Procesal del Estado
que corresponda dicho rganos jurisdiccional o el Cdigo Federal de
Procedimientos Civiles, ya que el juez deber aplicar su propio ordena-
miento procesal por ser de orden pblico y de aplicacin imperativa. Pa-
ra aclarar lo anterior, proporcionamos el siguiente ejemplo:
Si en la sentencia extranjera se conden a una persona al pago de
una cantidad determinada por una deuda de carcter civil, ordenndose
en su caso el embargo y remate de bienes, ser competente para ejecutar
la sentencia el del lugar del domicilio del ejecutado o en su defecto el del
lugar en donde se encuentre sus bienes, por lo que si su domicilio del e-
jecutado se encuentra en el Estado mexicano de Veracruz, se tendrn
que seguir las reglas que en el Cdigo de Procedimientos Civiles de Ve-
racruz existen para el caso de ejecucin de sentencias extranjeras
2
.
2
Articulo 71. Los exhortos que se remitan al extranjero o se reciban de l, se sujeta-
rn en cuanto a sus formalidades, a las disposiciones relativas del Cdigo Federal de
Procedimientos Civiles. Las sentencias y dems resoluciones judiciales dictadas en
pases extranjeros, tendrn en el estado la fuerza que establezcan los tratados respec-
tivos. En su defecto se estar a la reciprocidad internacional.
Articulo 448. Slo tendrn fuerza en el Estado de Veracruz las ejecutorias extranje-
ras que renan las siguientes condiciones:
I.-Que aparezcan cumplidas las formalidades prescritas para los exhortos del e-
xtranjero;
II.-Que no contraren alguna ley de orden pblico, vigente en el Estado;
III.-Que hayan sido dictadas a consecuencia del ejercicio de una accin personal;
DIRITTO E PROCESSO 318
La multiplicidad de legislaciones locales (de los diversos Estados),
presenta una diversidad en la forma de regular el tema de la ejecucin de
sentencias extranjeras, pudiendo clasificar las mismas de la siguiente for-
ma:
a. Simples. Son aqullos que no tienen disposicin o captulo alguno que regule
en forma especfica la ejecucin de sentencias extranjeras, y en donde slo se
hace una remisin a los tratados internacionales celebrados por Mxico y/o a
las leyes federales (Cdigo de Comercio en materia mercantil y Cdigo Fede-
ral de Procedimientos Civiles en materia civil), sin mayor reglamentacin, tal es
el caso del Estado de Mxico y Guanajuato.
b. Compuestos. Aqullos en los que se hace una remisin a los requisitos y pro-
cedimientos previstos en los Tratados internacionales y/o leyes federales pe-
ro que adems se establecen en forma supletoria o complementaria un rgimen
especfico para el reconocimiento y ejecucin de sentencia extranjeras. (Todos
los Estados de la Repblica excepto los mencionados en el inciso anterior.)
Tal universo normativo nos presenta, como decamos anteriormen-
te, el problema de tener que decidir cul de los treinta y tres Cdigo pro-
cesales sern aplicables.
3. En materia de tratados internacionales que regulen los requi-
sitos para ejecutar sentencias extranjeras dichos tratados no son obligato-
rios para los jueces de los diferentes estados de la Repblica Mexicana,
IV.-Que la obligacin para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lcita en el E-
stado;
V.-Que haya sido emplazado personalmente el demandado para ocurrir al juicio;
VI.-Que sean ejecutorias, conforme a las leyes de la Nacin en que hayan sido dic-
tadas;
VII.-Que llenen los requisitos necesarios para ser consideradas como autnticas.
Articulo 449. Es competente para ejecutar una sentencia dictada en el extranjero el
juez que lo sera para seguir el juicio en que se dict.
Articulo 450. Traducida la ejecutoria en la forma prevista por la ley, se presentar al
juzgado competente para su ejecucin, pero previamente, con audiencia del Ministerio
Pblico, se examinar su autenticidad y si conforme a las leyes nacionales deba o no ser
ejecutada.
Articulo 451. Ni el juez inferior ni el tribunal superior podrn examinar ni decidir
sobre la justicia o injusticia del fallo, ni sobre los fundamentos de hecho o de derecho
en que se apoye; limitndose a examinar su autenticidad y si debe o no ejecutarse
conforme a las leyes del Estado.
PROBLEMTICA DE LA EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 319
sino hasta el momento en que los mismos son incorporados a los dife-
rentes Cdigos Procesales Locales por medio de las reformas legislativas
que cada uno de los Congresos Estatales vaya aprobando; lo anterior por
las siguientes razones:
a. El artculo 124 Constitucional establece que la materias que no estn expresa-
mente concedidas a las autoridades federales se entienden reservadas a los Esta-
dos de la Repblica, razn por la cual las autoridades locales son las competentes
para legislar y aplicar las normas en las materias civil y procesal civil.
b. Si bien es cierto el nico facultado para celebrar tratados internacionales es el
Presidente de la Repblica y por lo tanto, no tiene lmites en cuanto a las dife-
rentes materias que pueden ser contenido de un tratado internacional, pudiendo
celebrarlo incluso en materias reservadas a los estados, debe celebrar los mismos
estableciendo la clusula de reserva federal, reconocida en el derecho internacio-
nal pblico, en la cual se hace del conocimiento de los otros pases parte del tra-
tado que existen dos o ms sistemas jurdicos y entidades con autonoma legisla-
tiva dentro del pas; lo anterior a efecto de no incurrir en responsabilidad inter-
nacional.
c. Los jueces locales no se encuentran obligados a aplicar un tratado internacional
cuando la materia de ste es una de materia reservada a los Estados, por ms que
el artculo 133 Constitucional establezca que los tratados internacionales junto
con la Constitucin y Leyes Federales sean la norma suprema, ya que en primer
lugar dicho artculo es una traduccin del artculo VI de la Constitucin de los
Estados Unidos y en donde existe un sistema de control difuso de la misma re-
conocido a los jueces incluso locales, pero en Mxico existe un sistema de
control de la constitucionalidad otorgado exclusivamente a los ciertos rganos
judiciales federales (Jueces de Distrito, Tribunales Colegiados de Circuito y Su-
prema Corte de Justicia de la Nacin), estando impedidos los jueces locales a
pronunciarse sobre la constitucionalidad o no de una ley o un tratado; adems
los jueces locales obligados a aplicar su legislacin interna, mxime cuando sta
corresponde a una materia reservada a los propios Estados como es el caso de la
materia civil, tal y como ha quedado sealado con anterioridad.
d. El reconocer que un tratado internacional es jerrquicamente superior a la legi-
slacin local (estatal), implicara que mediante la celebracin de un tratado se e-
stara abrogando tcitamente treinta y dos legislaciones locales, violando la auto-
noma de los Estados de la Federacin Mexicana.
Expuesto lo anterior, los tratados internacionales slo podrn ser a-
plicados por los jueces locales en la forma y medida en que su propio
cdigo procesal lo autorice, ya existen ordenamientos que slo refieren la
aplicacin de los tratados en cuanto a las formalidades y otros a las for-
DIRITTO E PROCESSO 320
malidades y efectos, adems que el juez exhortante deber pertenecer a
un pas parte de un tratado celebrado por Mxico par que dicho tratado
rija la cooperacin que se solicite.
4 En la materia mercantil ocurre un fenmeno singular, si ha-
blamos de las autoridades legislativas y administrativas, las competentes
son las autoridades federales; sin embargo, en tratndose de rganos juri-
sdiccionales, existe una competencia concurrente en donde tanto los tri-
bunales federales como los estatales pueden conocer de estas controver-
sias de conformidad con lo previsto en la fraccin I del artculo 104
Constitucional que establece lo siguiente:
Art. 104.- Corresponde a los Tribunales de la Federacin conocer:
I.- De todas las controversias del orden civil o criminal que se susci-
ten sobre el cumplimiento y aplicacin de leyes federales o de los trata-
dos internacionales celebrados por el Estado Mexicano. Cuando dichas
controversias slo afecten intereses particulares, podrn conocer tambin
de ellas, a eleccin del actor, los jueces y tribunales del orden comn de
los Estados y del Distrito Federal. Las sentencias de primera instancia
podrn ser apelables para (sic) ante el superior inmediato del juez que
conozca del asunto en primer grado.
De ah que para ejecutar una sentencia extranjera cuyo contenido o
naturaleza sea de carcter mercantil, la carta rogatoria correspondiente se
puede presentar ya sea ante un tribunal federal o estatal competente en el
lugar en donde se encuentre el domicilio del ejecutado o en su defecto el
del lugar en donde se encuentre los bienes (v. art 573 CFPC).
Ahora bien por lo que se refiere a la normatividad procesal aplicable
para prestar la cooperacin procesal en este caso se regir en primer lu-
gar por los tratados internacionales en los que Mxico y el pas exhortan-
te sean parte, y en su defecto por los artculos 1074 y 1347-A del Cdigo
del Comercio y supletoriamente el CFPC en sus artculos 543, 546, 549 a
556, 564 a 577.
5. Al ser la materia mercantil una materia federal, los tratados in-
ternacionales en materia de cooperacin procesal para la ejecucin de sen-
tencias, deber estarse en cuanto a su aplicacin a los siguientes principios:
PROBLEMTICA DE LA EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 321
a.- Norma posterior prevalece sobre la anterior.
b.- Norma especial prevalece sobre la norma general.
Lo anterior, en virtud de que los Tratados internacionales y las Leyes
Federales tiene el mismo nivel jerrquico, tal y como fue reconocido por
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin en la tesis que a continuacin
se desprende.
Leyes federales y tratados internacionales. tienen la misma jerarquia normativa. De
conformidad con el artculo 133 de la Constitucin, tanto las leyes que ema-
nen de ella, como los tratados internacionales, celebrados por el ejecutivo
Federal, aprobados por el Senado de la Repblica y que estn de acuerdo
con la misma, ocupan, ambos, el rango inmediatamente inferior a la Consti-
tucin en la jerarqua de las normas en el orden jurdico mexicano. Ahora
bien, teniendo la misma jerarqua, el tratado internacional no puede ser crite-
rio para determinar la constitucionalidad de una ley ni viceversa. Por ello, la
Ley de las Cmaras de Comercio y de las de Industria no puede ser conside-
rada inconstitucional por contrariar lo dispuesto en un tratado internacional.
Amparo en revisin 2069/91. Manuel Garca Martnez. 30 de junio
de 1992. Mayora de quince votos. Ponente: Victoria Adato Green. Se-
cretario: Sergio Pallares y Lara.
El Tribunal Pleno en su sesin privada celebrada el martes diecisiete
de noviembre en curso, por unanimidad de dieciocho votos de los seo-
res ministros Presidente Ulises Schmill Ordez, Carlos de Silva Nava,
Jos Trinidad Lanz Crdenas, Miguel Montes Garca, No Castan Le-
n, Felipe Lpez Contreras, Luis Fernndez Doblado, Victoria Adato
Green, Samuel Alba Leyva, Ignacio Moiss Cal y Mayor Gutirrez, Cle-
mentina Gil de Lester, Atanasio Gonzlez Martnez, Jos Manuel Villa-
gordoa Lozano, Fausta Moreno Flores, Carlos Garca Vzquez, Mariano
Azuela Gitrn, Juan Daz Romero y Sergio Hugo Chapital Gutirrez:
aprob, con el nmero C/92, la tesis que antecede; y determin que la
votacin es idnea para integrar tesis de jurisprudencia. Ausentes: Igna-
cio Magaa Crdenas y Jos Antonio Llanos Duarte. Mxico, Distrito
Federal, a dieciocho de noviembre de mil novecientos noventa y dos
3
.
3
Esta tesis ha sido abandonada con base en el criterio sustentado por el propio
Tribunal Pleno al resolver, el 11 de mayo de 1999, el amparo en revisin 1475/98,
DIRITTO E PROCESSO 322
No obstante existe la propia Corte emiti con posterioridad una cri-
terio que suspendi la obligatoriedad de la tesis anterior, sealando que
los Tratados Internacionales son jerrquicamente superiores a las leyes
locales; sin embargo, dicho criterio no es obligatorio y se refiere a un ca-
so de la aplicacin de un tratado internacional en la materia derechos
humanos, materia que no est reservada a los Estados de la Repblica
como lo sera la materia procesal civil.
Tratados internacionales. se ubican jerrquicamente por encima de las leyes fede-
rales y en un segundo plano respecto de la constitucin federal. Persistentemente en
la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarqua de
normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Con-
stitucin Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la
expresin [...] sern la Ley Suprema de toda la Unin [...] parece indicar
que no slo la Carta Magna es la suprema, la objecin es superada por el
hecho de que las leyes deben emanar de la Constitucin y ser aprobadas
por un rgano constituido, como lo es el Congreso de la Unin y de que
los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que cla-
ramente indica que slo la Constitucin es la Ley Suprema.
El problema respecto a la jerarqua de las dems normas del sistema,
ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones,
entre las que destacan: supremaca del derecho federal frente al local y
misma jerarqua de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existen-
cia de leyes constitucionales, y la de que ser ley suprema la que sea ca-
lificada de constitucional.
No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tra-
tados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamen-
te debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el
local. Esta interpretacin del artculo 133 constitucional, deriva de que
promovido por el Sindicato Nacional de Controladores de Trnsito Areo,
sosteniendo en dicho asunto que los tratados internacionales estn en una jerarqua
superior, sobre el derecho federal y el local, salvo que la Constitucin General de la
Repblica seale algn caso especial. Al respecto, consltese la tesis P. LXXVII/99,
publicada en el Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, Novena Epoca, t. X,
noviembre de 1999, p. 46, bajo el rubro Tratados internacionales. se ubican
jerarquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de
la constitucion federal.
PROBLEMTICA DE LA EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 323
estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexi-
cano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la
comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya
facultado al presidente de la Repblica a suscribir los tratados interna-
cionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado
interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y,
por medio de su ratificacin, obliga a sus autoridades.
Otro aspecto importante para considerar esta jerarqua de los tratados,
es la relativa a que en esta materia no existe limitacin competencial entre
la Federacin y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la
competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por man-
dato expreso del propio artculo 133 el presidente de la Repblica y el Se-
nado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, indepen-
dientemente de que para otros efectos sta sea competencia de las entida-
des federativas.
Como consecuencia de lo anterior, la interpretacin del artculo 133
lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una mi-
sma jerarqua en virtud de lo dispuesto en el artculo 124 de la Ley Funda-
mental, el cual ordena que Las facultades que no estn expresamente con-
cedidas por esta Constitucin a los funcionarios federales, se entienden re-
servadas a los Estados. No se pierde de vista que en su anterior confor-
macin, este Mximo Tribunal haba adoptado una posicin diversa en la
tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federa-
cin, Nmero 60, correspondiente a diciembre de 1992, pgina 27, de ru-
bro: Leyes federales y Tratados internacionales. tienen la misma jerarqua normativa;
sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal crite-
rio y asumir el que considera la jerarqua superior de los tratados incluso
frente al derecho federal.
Amparo en revisin 1475/98. Sindicato Nacional de Controladores
de Trnsito Areo. 11 de mayo de 1999. Unanimidad de diez votos. Au-
sente: Jos Vicente Aguinaco Alemn. Ponente: Humberto Romn Pala-
cios. Secretario: Antonio Espinoza Rangel.
El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada el veintiocho de
octubre en curso, aprob, con el nmero LXXVII/1999, la tesis aislada
que antecede; y determin que la votacin es idnea para integrar tesis
DIRITTO E PROCESSO 324
jurisprudencial. Mxico, Distrito Federal, a veintiocho de octubre de mil
novecientos noventa y nueve
4
.
Ahora bien no obstante que en la notas de este criterio se establece
que la votacin es idnea para integrar tesis jurisprudencial lo que la
convertira en obligatoria, la misma todava no lo es, slo por reiteracin
de criterios (cinco) o por contradiccin de tesis se puede alcanzar dicha
obligatoriedad y tan es as que no existe publicacin alguna en donde se
le califique como jurisprudencia obligatoria
5
.
6. Remisin de las legislaciones estatales a los tratados interna-
cionales y los lmites a su aplicacin. Como qued sealado con anterio-
ridad en el presente estudio, existen algunos ordenamientos procesales
locales que nos remiten para efectos de nuestro tema a aplicar los trata-
dos internacionales celebrados por Mxico y las leyes federales
6
; sin
embargo, lo anterior, presentara la siguiente interrogante: son aplicables
los tratados internacionales celebrados por Mxico, a pesar de que el juez
exhortante pertenezca a un pas no parte de dichos tratados?, la respuesta
es negativa por lo que se refiere a nuestro tema, ya que los tratados cele-
brados en materia de cooperacin procesal slo son obligatorios para los
casos en los Estados parte estn involucrados y por lo tanto, slo sern
aplicables por los jueces locales o estatales cuando los exhortos por los
cuales se solicite la ejecucin de una sentencia provenga de un Estado
parte de los mismos.
Aplicacin de las leyes federales. Para el evento de que un exhorto
mediante el cual se pida la ejecucin de una sentencia provenga de un pa-
s que no sea parte algn tratado relativa a dicha materia, sern aplicables
en consecuencia ya sea los ordenamientos procesales locales o las dispo-
4
Esta tesis abandona el criterio sustentado en la tesis P. C/92, publicada en la
Gaceta del Semanario Judicial de la Federacin Nmero 60, Octava poca, diciembre
de 1992, p. 27, de rubro: Leyes federales y Tratados internacionales. tienen la misma jerarqua
normativa.
5
En sentido contrario M.E. MANSILLA MEJA, en M. GONZLEZ, NURIA Y Otros,
Lecciones De Derecho Internacional Privado Mexicano. Parte General, Ed. Porra / Unam, M-
xico, 2007, p. 334.
6
Como ya qued sealado con anterioridad esas leyes federales sern el Cdigo
de Comercio cuando se trate de materia mercantil y el Cdigo Federal de
Procedimientos Civiles en el caso de la materia civil o como supletorio del primero.
PROBLEMTICA DE LA EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 325
siciones contenidas ya sea en el C.Co y/o en el CFPC; lo anterior, en vir-
tud de la remisin expresa que realizan los Cdigos Procesales de los di-
ferentes Estados que conforman la Repblica.
Reservas de Mxico. Otro punto a destacar es que el juez que vaya a
prestar la cooperacin deber analizar el tipo de reservas que Mxico o el
pas del juez exhortado hubiesen realizado respecto del tratado corre-
spondiente, por ejemplo, con relacin a la Convencin Interamericana
sobre eficacia extraterritorial de las sentencia y laudos arbitrales extranje-
ros, nuestro pas hizo la siguientes reservas
a. Slo ser aplicable para sentencia de condena en materia patrimonial.
b. Con relacin a la competencia del juez exhortante que haya asumido la misma
de modo coincidente con la Convencin Interamericana sobre competencia en
la esfera internacional para el Eficacia extraterritorial de la sentencias extranje-
ras, no siendo aplicable para los casos de estado civil y capacidad de las perso-
nas, divorcio, nulidad de matrimonio y rgimen de bienes, pensiones alimenti-
cias, sucesiones, quiebras o concursos, liquidacin de sociedades, materia laboral
y seguridad social, arbitraje, daos y perjuicios de origen extracontractual, cue-
stiones martimas y reas
c. Que debern anexar constancias de notificacin para que las partes compare-
zcan ante el juez exhortado.
7. Desafortunadamente, Mxico tiene celebrados pocos tratados
relacionados con la materia del presente estudio, los cuales nos limitare-
mos a enunciar.
a. Convencin Interamericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y
laudos arbitrales extranjeros.
b. Convencin Interamericana sobre competencia en la esfera internacional para la
eficacia extraterritorial de la sentencia extranjeras.
c. Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino de Espaa sobre re-
conocimiento y ejecucin de sentencia judiciales y Laudos arbitrales en materia ci-
vil y mercantil.
d. Por otra parte, el Convenio de la Haya sobre la notificacin o traslado en el e-
xtranjero de documentos judiciales o extrajudiciales en materia civil o comercial
celebrado por Mxico, tiene una conexin indirecta con nuestro tema, en su art-
culo 16 que establece:
Cuando un escrito de demanda o un documento equivalente debi remitirse al
extranjero a efectos de notificacin o traslado, segn las disposiciones del presente
Convenio, y se ha dictado resolucin contra el demandado que no haya compare-
DIRITTO E PROCESSO 326
cido, el juez tendr la facultad de eximir a dicho demandado de la preclusin re-
sultante de la expiracin de los plazos del recurso, si se renen las condiciones si-
guientes:
a) el demandado, sin mediar culpa de su parte, no tuvo conocimiento en tiempo
oportuno de dicho documento para defenderse o de la decisin para interponer
recurso;
b) las alegaciones del demandado aparecen provistas, en principio, de algn fun-
damento.
La demanda tendiente a la exencin de la preclusin slo ser admi-
sible si se formula dentro de un plazo razonable a partir del momento en
que el demandado tuvo conocimiento de la decisin.
Cada Estado contratante tendr la facultad de declarar que tal de-
manda no ser admisible sise formula despus de la expiracin de un pla-
zo de tiempo que habr de precisar en su declaracin, siempre que dicho
plazo no sea inferior a un ao, a computar desde la fecha de la decisin.
El presente artculo no se aplicar a las decisiones relativas al estado
o condicin de las personas.
Respecto de este artculo Mxico hizo una reserva con relacin al
tercer prrafo sealando que la demandada a que se hace referencia en el
dicho prrafo no ser admisible si e formula despus del plazo de un ao
computado a partir de la fecha de la decisin o en un plazo superior que
pueda ser razonable a criterio del juez que, para los casos en que se haya
dicado sentencia, sin que el demandado haya sido debidamente emplaza-
do, la nulidad de las actuaciones se realizara de conformidad con los re-
curso establecidos en la legislacin aplicable.
8. Adicional al problema de determinar que normas sern aplica-
bles a la cooperacin en materia de ejecucin de sentencias, los requisitos
de procedibilidad para poder ejecutar las mismas presentan por s mi-
smos una serie de problemas, los cuales abordaremos en el presente a-
partado.
8.1. En la Teora del Proceso se ha diferenciando diversos tipos
de sentencias, as por sus efectos tenemos sentencia declarativas, consti-
tutivas, de condena o mixtas; por su materia, podemos clasificarlas en ci-
viles, mercantiles y familiares para efectos de nuestro tema.
PROBLEMTICA DE LA EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 327
Diferimos de algn sector de la doctrina mexicana, respecto de los
requisitos que el juez debe revisar dependiendo la naturaleza de la sen-
tencia extranjera que se vaya a ejecutar; en efecto, se ha sealado
7
que s-
lo respecto de las sentencias de que implique ejecucin coactiva, el juez
deber revisar si se satisfacen o no los requisitos previstos en los artculos
1347-A del C.Co y/o 571 del CFPC, afirmacin incorrecta, ya que no s-
lo las sentencias de condena pueden implicar la ejecucin de las mismas,
por lo que an tratndose de sentencias declarativas stas tienen un gra-
do de ejecucin y por lo tanto el juez debe analizar si se cumplen o no
dichos requisitos. Un ejemplo nos ayudar a demostrar lo anterior: un
juez mexicano en el Distrito Federal no podr inscribir una sentencia e-
xtranjera que declare la disolucin de un matrimonio poligmico, por
qu?, porque dicha sentencia va en contra del orden pblico interno del
Distrito Federal, acaso no revisar si el exhortos cumple las formalida-
des?, si el juez fue competente?, si se respet la garanta de audiencia y
se llev a cabo el emplazamiento personal?, etc.
8
.
7
V. L. PEREZNIETO, Derecho Internacional Privado Mexicano. Parte General, Ed. Oxford,
7 Ed., Mxico, 1998 Y J.A. SILVA, Derecho Internacional Sobre El Proceso. Procesos Civil Y
Comercial, Ed. McGraw-Hill, 1997.
8
Novena poca, No. Registro: 175432, Instancia: Tribunales Colegiados de Circui-
to, Tesis Aislada Fuente: Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta XXIII, Marzo
de 2006 Materia(s): Civil Tesis: I.11o.C.143 C, p. 2115, Sentencias Dictadas En El E-
xtranjero. Corresponde Al Juez Exhortado Analizar Oficiosamente La Competencia
Del Juez O Tribunal Sentenciador, Conforme A La Fraccin Iii Del Artculo 606 Del
Cdigo De Procedimientos Civiles Para El Distrito Federal.
El artculo 606, fraccin III, del Cdigo de Procedimientos Civiles para el Distrito
Federal establece como condicin, entre otras, la competencia del Juez o tribunal sen-
tenciador, a efecto de drsele fuerza de ejecucin a una sentencia dictada en el extranje-
ro. Por lo tanto, en el incidente que se promueva para el reconocimiento y homologa-
cin de una sentencia extranjera con miras a ser ejecutada en el territorio nacional, el
Juez que conozca de l debe pronunciarse oficiosamente sobre la competencia como
una de las condiciones que dispone el citado numeral, precisamente porque slo satisfe-
chos esos requisitos se estar en aptitud de atribuir ejecutividad a dicha resolucin, no
obstante que en ese procedimiento no se hubiere hecho valer la incompetencia del Juez
extranjero por la parte interesada, pues el anlisis de ese elemento que prev el precepto
legal en cita, debe realizarse oficiosamente por el juzgador, al ser esencial para la proce-
dencia del incidente en cuestin. Dcimo primer tribunal colegiado en materia civil del
primer circuito.Amparo en revisin 383/2005. Qumica Ipisa, S.A. de C.V. y otra. 17 de
enero de 2006. Unanimidad de votos. Ponente: Indalfer Infante Gonzales. Secretario:
Mario Alejandro Moreno Hernndez.
DIRITTO E PROCESSO 328
En efecto, lo que hay que distinguir es si la sentencia extranjera exi-
ge o no una ejecucin coactiva sobre bienes o personas para poder de-
terminar si requiere o no homologar dicha sentencia, para tal efecto el
artculo 554 del CFPC establece que
Los exhortos internacionales que se reciban slo requerirn homologacin cuando implique ejecu-
cin coactiva sobre personas, bienes o derechos [].
Por su parte el artculo 1074 fraccin VI del Cdigo de Comercio
establece la misma condicin, por lo que en caso de que una sentencia
no implique ejecucin coactiva, de todas formas el juez exhortado deber
revisar que se cumplan los requisitos que a continuacin se tratan.
8.2. El artculo 1347-A del C.Co. y 571 del CFPC establecen una
regulacin idntica respecto de las sentencias dictadas en el extranjero y
sealan que podrn ejecutarse si se cumplen las condiciones que se esta-
blecen en las diferentes fracciones de dichos artculos, sin embargo y
como qued sealado en el punto anterior, los requisitos tambin deben
ser analizados por el juez mexicano exhortado en el caso de sentencias
declarativas y constitutivas.
Analizaremos a continuacin los requisitos y la problemtica que
cada uno presenta.
I. Que se hayan cumplido las formalidades establecidas en los trata-
dos en que Mxico sea parte en materia de exhortos provenientes del e-
xtranjero.
En primer lugar, deber estarse a los requisitos formales que se esta-
blezcan en el convenio o tratado celebrado tanto por el pas exhortante
como por Mxico.
Por otra parte, cuando el exhorto no provenga de un pas con el que
Mxico haya celebrado un tratado de cooperacin procesal, sern aplica-
bles las disposiciones previstas en el artculo 1074 del C.Co. para los e-
xhortos internacionales en materia mercantil y las contenidas en el
CFPC. (artculos 549 a 556 y 572) de aplicacin supletoria al artculo
1347-A del C.Co, y en forma directa si la sentencia es en materia civil; sin
embargo, cabra preguntar si los artculos 1347-A y 571 son aplicables
cuando no existe tratado alguno, por qu se van a tomar en cuenta las
PROBLEMTICA DE LA EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 329
formalidades establecidas en los tratados en que Mxico sea parte en
materia de exhortos extranjeros, s dichas convenciones slo obligan a
los Estados parte que las firmaron?, y segundo, si fueran aplicables los
tratados, cul de todos los celebrados sera?
Como respuesta a lo anterior es menester sealar nuevamente que si
existe un tratado entre el pas exhortante y Mxico ste ser el que rija la
cooperacin en materia de ejecucin de sentencias, y cuando no ocurra
esto, por lo que se refiere a las formalidades de los exhortos deber aten-
derse a lo que establecen los artculos 1074 del C.Co, y 549 a 556 y 572
del CFPC de aplicacin supletoria en materia mercantil o de aplicacin
directa si la sentencia es en materia civil como ya se ha comentado.
II. Que no hayan sido dictados como consecuencia del ejercicio de
una accin real.
Este requisito se refiere a todas aquellas sentencias cuyo origen fue
un litigio relativo a un derecho real, presentando el problema de que no
se distingue entre bienes muebles e inmuebles, por lo que dicha restric-
cin aplica a ambos; lo anterior est en contradiccin con el artculo pri-
mero inciso b de la Convencin Interamericana sobre competencia en la esfera in-
ternacional para la eficacia extraterritorial de la sentencias extranjeras que estable-
ce que ser juez competente en caso de acciones reales sobre bienes
muebles el de la ubicacin del mismo al momento de entablarse la de-
manda o el del domicilio del demandado, no haciendo Mxico ninguna
reserva al respecto; lo que trae como consecuencia que si la sentencia e-
xtranjera proviene de un pas que no sea parte de dicho tratado no se
podr ejecutar sentencia en tal supuesto, con la evasin por parte del eje-
cutado, ya que ste puede trasladar los bienes a territorio mexicano con
el dao respectivo a la parte que obtuvo sentencia favorable a sus intere-
ses.
Por otra parte, la interrogante sera qu hacemos cuando en el pas
de origen la accin no es calificada de real o viceversa que si sea califica-
da de real y en Mxico no?, la respuesta radica en el derecho en que utili-
za el juzgador mexicano para calificar el concepto de accin real, con-
forme al artculo 12 del Cdigo Civil Federal dicha calificacin ser con-
forme al derecho mexicano, esto es lex fori, por lo que en el primer caso
no podra ejecutarse y en el segundo caso s.
DIRITTO E PROCESSO 330
III. Que el juez o tribunal sentenciador haya tenido competencia pa-
ra conocer y juzgar el asunto de acuerdo con las reglas reconocidas en el
derecho internacional que sean compatibles con las adoptadas por este
Cdigo. El Juez o tribunal sentenciador extranjero no tiene competencia
cuando exista, en los actos jurdicos de que devenga la resolucin que se
pretenda ejecutar, una clusula de sometimiento nicamente a la jurisdic-
cin de tribunales mexicanos.
a. En primer lugar, se exige que el juez que dict la sentencia hubie-
se tenido competencia conforme a la reglas aceptadas en el derecho in-
ternacional, lo que es plausible a efecto de procurar una uniformidad
en los criterios para asumir competencia entre jueces de diferentes pases
y evitar con ello conflictos de competencia internacionales positivos que
pueden generar que varios jueces puedan conocer de un misma contro-
versia y la existencia de varias sentencias que corran el riesgo de no po-
der ejecutarse; sin embargo, tan buena intencin se topa con la condicin
de que dichas reglas sean compatibles con la reglas internas de compe-
tencia, lo que hace convierte en absurda la primera remisin, ya que si las
reglas aceptadas en el derecho internacional
9
no estn conformes a las
normas mexicanas no se quedar satisfecho dicho requisito y en conse-
cuencia, no se ejecutar la sentencia extranjera.
b. La segunda parte de esta fraccin desconoce los lmites reconoci-
dos en el plano internacional privado
10
a las llamadas clusulas de juri-
sdiccin, ya que se ha reconocido que dichas clusulas no debern surtir
9
Estas reglas las podemos encontrar principalmente en la Convencin Interameri-
cana sobre competencia en la esfera internacional para la eficacia extraterritorial de la
sentencia extranjeras y en el Convenio de Bruselas de 1968 relativo a la competencia
judicial y la ejecucin de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, aunque
existen otras convenciones con reglas de competencia especficas (por ejemplo:
Convencin interamericana sobre Letras de Cambio , pagars y facturas, Convencin
interamericana sobre adopcin internacional, etc.).
10
Art. 1, inciso D, Convencin Interamericana sobre competencia en la esfera
internacional para la eficacia extraterritorial de la sentencia extranjeras: Se considerar
satisfecho el requisito de la competencia en la esfera internacional [] d. Respecto de
acciones derivadas de contratos mercantiles celebrados en la esfera internacional, si
las partes hubieran acorado por escrito someterse la jurisdiccin del estado parte que
pronunci la sentencia, siempre y cuando tal competencia no haya sido establecida en
forma abusiva y hay existido una conexin razonable con el objeto de la controver-
sia.
PROBLEMTICA DE LA EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 331
efectos cuando beneficien a una sola de las partes o cuando la controver-
sia carezca de vnculo razonable con el juez sealado en dicha clusula.
En efecto, en materia mercantil resultan aplicables los artculos 1092 y
1093 del Cdigo de Comercio, as como los artculos 566 y 567 del
CFPC de aplicacin supletoria a la materia mercantil y de aplicacin di-
recta en la materia civil, estableciendo estos dos ltimos lo siguiente:
Art. 566.- Tambin ser reconocida la competencia asumida por un rgano juri-
sdiccional extranjero designado por convenio de las partes antes del juicio, si da-
das las circunstancias y relaciones de las mismas, dicha eleccin no implica de he-
cho impedimento o denegacin de acceso a la justicia.
Art. 567.- No se considerar vlida la clusula o convenio de eleccin de foro,
cuando la facultad de elegirlo opere en beneficio exclusivo de alguna parte pero no
de todas
Hay que destacar que la ltima parte de este requisito fue modifica-
do tanto en el artculo 1347-A del C.Co como en el 571 del CFPC, el 30
de diciembre del 2008, entrando en contradiccin con las reglas acepta-
das en el derecho internacional, de ah que afirmemos lo absurdo de la
remisin a stas cuando se condiciona que estn acorde con las reglas
mexicanas de competencia.
c. Existen reas en donde Mxico ha declarado competencia exclu-
siva para sus tribunales, razn por la cual de acuerdo con los artculos
564 y 568, las sentencias extranjeras dictadas en la siguientes materias no
podrn ser ejecutadas, tales materias son:
I.- Tierras y aguas ubicadas en el territorio nacional, incluyendo el
subsuelo, espacio areo, mar territorial y plataforma continental, ya sea
que se trate de derechos reales, de derechos derivados de concesiones de
uso, exploracin, explotacin o aprovechamiento, o de arrendamiento de
dichos bienes;
II.- Recursos de la zona econmica exclusiva o que se relacionen
con cualquiera de los derechos de soberana sobre dicha zona, en los
trminos de la Ley Federal del Mar;
III.- Actos de autoridad o atinentes al rgimen interno del Estado y
de las dependencias de la Federacin y de las entidades federativas;
IV.- Rgimen interno de las embajadas y consulados de Mxico en el
extranjero y sus actuaciones oficiales; y
DIRITTO E PROCESSO 332
V.- En los casos en que lo dispongan as otras leyes.
De lo anterior, se entiende el impedimento para ejecutar una sen-
tencia extranjera cuando deriven de una accin real sobre inmuebles, pe-
ro tal prohibicin resulta carente de fundamento cuando se trata de ac-
ciones reales sobre bienes muebles.
IV. Que el demandado haya sido notificado o emplazado en forma
personal a efecto de asegurarle la garanta de audiencia y el ejercicio de
sus defensas.
a. En la doctrina mexicana
11
no existe consenso sobre este requisito,
y cules deben ser los alcances del emplazamiento personal, ya que por
una parte se considera que quedaran fuera los emplazamientos por edic-
tos, mientras que otra postura seala que el emplazamiento deber tener-
se por personal siempre y cuando se realice conforme a las leyes procesa-
les del lugar en donde se realice la notificacin, sin necesidad de satisfa-
cer los requisitos que la ley mexicana exige para tal acto, legislacin que
en dicho tema es muy estricta.
Una debida interpretacin de dicho requisito consiste en que el em-
plazamiento debe realizarse con base en la ley en donde se realice sta
con las formalidades exigidas en dicha legislacin para considerar a las
mismas como personales, sin que se necesite forzosamente satisfacer los
requisitos de la legislacin mexicana, ya que sera absurdo y en contra de
los principios de la cooperacin procesal exigir que dicho emplazamiento
sea con base en la legislacin mexicana, sin embargo, la Convencin In-
teramericana sobre eficacia extraterritorial de las sentencia y laudos arbi-
trales extranjeros establece en su artculo 2 inciso e) como requisito para
ejecutar una sentencia extranjera que el demandado haya sido emplazado
en debida forma legal de modo sustancialmente equivalente a la aceptada
por la ley del Estado donde la sentencia, laudo o resolucin jurisdiccional
deba ejecutarse.
Lo anterior trae como consecuencia que el emplazamiento que se
realice en el extranjero prcticamente tendra que ser igual a la forma
como se lleva a cabo en Mxico, resultado que impedira la ejecucin de
11
C. ARELLANO GARCIA, Derecho Internacional Privado (11 ed.), Ed. Porra, Mxico,
1995. F.J. CONTRERAS VACA, Derecho Internacional Privado, Ed. Harla, Mxico, 1994. L.
PEREZNIETO, op. cit.; Jorge Alberto SILVA, op. cit.
PROBLEMTICA DE LA EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 333
la sentencia extranjera, de lo anterior, es que podemos resaltar una mejo-
ra regulacin mexicana que la prevista en la citada convencin.
b. Por otra parte, nace la interrogante en el sentido de que se va a
entender como garanta de audiencia y el ejercicio de sus defensas; ya
que posiblemente los alcances de dicha garanta sean diferentes o meno-
res en el Estado del juez exhortante que en el Estado Mexicano, sin em-
bargo, al ser una garanta prevista en la Constitucin Mexicana, el requisi-
to deber ser considerado de orden pblico por lo que si la garanta tiene
menores alcances que los reconocidos en nuestro pas la sentencia no
podr ejecutarse.
En efecto, la garanta de audiencia debe comprender el derecho a
controvertir o contestar la demanda, ofrecer pruebas y poder interponer
los recursos que la legislacin del foro prevea para el juicio respectivo, y
que materialmente se respeten dichos derechos tanto en cuanto su con-
tenido como en el tiempo para hacerlos valer, ya que de lo contrario no
se estara satisfaciendo el mismo.
V. Que tenga el carcter de cosa juzgada en el pas en que fueron
dictados, o que no exista recurso ordinario en su contra.
Si por cosa juzgada entendemos aquella sentencia en contra de la
cual ya no procede recurso, incidente o juicio alguno ordinario, ni extra-
ordinario que pueda modificarla, carece de sentido la segunda parte de
esta fraccin; sin embargo y coincidimos con el maestro Silva
12
que dicha
norma contempla tanto sentencias que ya no pueden ser modificadas en
forma definitiva, esto es que sean cosa juzgada y sentencia que por su na-
turaleza pueden modificarse a travs del tiempo, tal es el caso de las ac-
ciones correspondientes al estado civil de las personas o alimentos.
VI. Que la accin que les dio origen no sea materia de juicio que e-
st pendiente entre las mismas partes ante tribunales mexicanos y en el
cual hubiere prevenido el Tribunal Mexicano o cuando menos que el e-
xhorto o carta rogatoria para emplazar hubieren sido tramitados y entre-
gados a la Secretara de Relaciones Exteriores o a las autoridades del E-
stado donde deba practicarse el emplazamiento. La misma regla se apli-
car cuando se hubiera dictado sentencia definitiva.
12
SILVA, op. cit., p. 436.
DIRITTO E PROCESSO 334
El fenmeno de la litispendencia y conexidad respecto de sentencias
emitidas en el extranjero ha sido poco explorado en el derecho mexica-
no, sin embargo, esta fraccin establece la prohibicin de ejecutar un
sentencia extranjera en Mxico cuando hubiese conocido primero un tri-
bunal mexicano o cuando el exhorto emitido por un juez Mexicano hu-
biese sido entregado a la SRE o a las autoridades del juez exhortado an
cuando ya se hubiese emitido la sentencia en el extranjero.
VII. Que la obligacin para cuyo cumplimiento se haya procedido
no sea contraria al orden pblico en Mxico.
El problema del orden pblico es y ser un problema permanente en
el derecho internacional privado y que rodea a casi todos los temas del
mismo, ya que por un lado lo encontramos como excepcin para no a-
plicar el derecho extranjero, pero tambin existe cuando hablamos de
cooperacin procesal internacional.
El ser un concepto equvoco provoca alrededor del mismo un grave
riesgo para la seguridad jurdica en tratndose de ejecucin de sentencias
extranjeras, ya que el mismo puede ser llenado de diferentes contenidos y
la facultad discrecional del juez que impera casi siempre con relacin a
este punto, puede derivar en arbitraria con el claro perjuicio para el justi-
ciable.
Por lo anterior, proponemos como un concepto preliminar de orden
pblico el siguiente: aquel conjunto de principios, ideas, creencias, fines y
valores de carcter social, cultural, poltico, religioso, etc., vigentes en una
sociedad en un tiempo determinado, que informan el contenido de las
normas jurdicas de un pas determinado de tal manera, que su violacin
implica una sancin grave por parte del mismo orden jurdico, impidien-
do que su contravencin pueda generar efectos reconocidos por el Dere-
cho; con base en el concepto antes sealado podemos establecer las si-
guientes pautas para que el juez en su caso pueda determinar si est o no
frente a un caso de orden pblico para dejar de ejecutar una sentencia e-
xtranjera:
1. Criterio nominalista. Cuando la norma jurdica es calificada por el
legislador como una norma de orden pblico sin mayor justificacin y
motivacin. Este criterio carece de contenido y sustancia y por lo tanto
no puede servir de base para dejar de ejecutar una sentencia extranjera.
PROBLEMTICA DE LA EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 335
2. Orden pblico en sentido interno. Va a estar recogido por aquel-
las normas cuya violacin implique como sancin la nulidad absoluta, e-
sta es, que no prescriba, no pueda ser convalidada y puede ser reclamada
por cualquier afectado o en su caso vayan en contra de los derechos fun-
damentales previstos en la Constitucin Mexicana y denominados como
garantas. Desde mi punto de vista, este criterio es el que mayor certeza y
seguridad jurdica proporciona al justiciable, ya que sabe perfectamente
cuando existe realmente una contravencin o no al derecho mexicano, el
grado de sta y si podr ejecutarse una sentencia extranjera o no. Sabe-
mos que la doctrina dominante desdea el mismo, por considerar tal po-
stura como internista y territorialista; sin embargo, a los que tenemos la
oportunidad de actuar en los tribunales mexicanos, sabemos que la defi-
ciencia en la fundamentacin y motivacin de un juez puede dar lugar a
obtener o no un fallo favorable a los intereses del cliente, razn por la
cual el juez mexicano en este sentido debe tener perfectamente claro
cuando se encuentra o no frente a un caso de orden pblico, adems esta
interpretacin es congruente con el sistema de derecho internacional pri-
vado que podramos calificar de territorialista relativo, lo que implica en
principio que el derecho extranjero ya sea mediante su aplicacin o ya
mediante su aplicacin mediante la ejecucin de una sentencia extranjera
debe ser excepcional y por lo tanto no debe existir duda si contraviene o
no el llamado orden pblico. Lo anterior se ve robustecido con lo pre-
visto en los artculos 555 y 569 del CFPC y 1074 fraccin VI del C.Co
que establecen:
Art. 1,074. Los exhortos que se remitan al extranjero o que se reciban de l, salvo
lo dispuesto por los tratados o convenciones de los que Mxico sea parte, se suje-
tarn a las siguientes disposiciones:
VII. Los exhortos que se reciban del extranjero sern diligenciados
conforme a las leyes nacionales, pero el tribunal exhortado podr conce-
der excepcionalmente la simplificacin de formalidades o la observancia
de formalidades distintas a las nacionales, a solicitud del juez exhortante
o de la parte interesada, si esto no resulta lesivo al orden pblico y espe-
cialmente a las garantas individuales; la peticin deber contener la de-
scripcin de las formalidades cuya aplicacin se solicite para la diligencia-
cin del exhorto.
DIRITTO E PROCESSO 336
Art. 555. Los exhortos internacionales que se reciban sern diligenciados confor-
me a las leyes nacionales. Sin perjuicio de lo anterior el tribunal exhortado podr
conceder excepcionalmente la simplificacin de formalidades o la observancia de
formalidades distintas a las nacionales, a solicitud del juez exhortante o de la parte
interesada, si esto no resulta lesivo al orden pblico y especialmente a las garantas
individuales; la peticin deber contener la descripcin de las formalidades cuya
aplicacin se solicite para la diligenciacin del exhorto.
Art. 569. Las sentencias, los laudos arbitrales privados de carcter no comercial y
dems resoluciones jurisdiccionales extranjeros tendrn eficacia y sern reconoci-
dos en la Repblica en todo lo que no sea contrario al orden pblico interno en
los trminos de este cdigo y dems leyes aplicables, salvo lo dispuesto por los tra-
tados y convenciones de los que Mxico sea parte.
Tratndose de sentencias, laudos o resoluciones jurisdiccionales que
slo vayan a utilizarse como prueba ante tribunales mexicanos, ser sufi-
ciente que los mismos llenen los requisitos necesarios para ser considera-
dos como autnticos.
Los efectos que las sentencias, laudos arbitrales privados de carcter
no comercial y resoluciones jurisdiccionales extranjeros produzcan en el
territorio nacional, estarn regidos por lo dispuesto en el Cdigo Civil,
por este cdigo y dems leyes aplicables.
Orden pblico en sentido internacional. Este criterio doctrinal so-
stiene que el juez puede ejecutar una sentencia extranjera a pesar de que
la misma contravenga una norma interna sancionada con nulidad absolu-
ta, sino que slo se actualizar la barrera del orden pblico cuando se a-
tente en contra de la estructura fundamental de una institucin o figura
jurdica, limitndose en consecuencia el nmero de casos en los que po-
dra hacerse valer dicho obstculo, sin embargo, el grado de certeza jur-
dica es menor para el justiciable, ya que depender del criterio del juzga-
dor si la sentencia extranjera contraviene no slo la norma, sino la estruc-
tura fundamental de la institucin.
Cabe resaltar que la Convencin Interamericana sobre eficacia extra-
territorial de las sentencia y laudos arbitrales extranjeros establece en su
artculo 2 inciso h, que la sentencia no contrare manifiestamente los
principios y leyes de orden pblico del Estado exhortado, disposicin
cuyo fin era limitar el uso del orden pblico para bloquear la cooperacin
procesal, pero que puede abarca las pautas 2 y 3 antes mencionadas y por
PROBLEMTICA DE LA EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 337
lo tanto, seguimos considerando que la segunda de ellas es la que pro-
porciona mayor certeza y seguridad jurdica.
VIII. Que llenen los requisitos para ser considerados como autnti-
cos.
En este caso deber estarse a lo previsto en la Convencin de la Ha-
ya por la que se suprime el requisito de legalizacin de los documentos
pblicos extranjeros, as como los artculos 1074 del C.Co. y el artculo
572 del CFPC remitindonos al apndice del presente trabajo.
IX. En un prrafo independiente dentro de los artculos 1347-A del
C.Co y 571 del CFPC. se establece que no obstante el cumplimiento de
las fracciones I a VIII de dichos artculos, el juez tendr la facultad para
negar la ejecucin si se probara que en el pas de origen no se ejecutan
sentencias o resoluciones jurisdiccionales extranjeras en casos anlogos.
El tema de la reciprocidad est regulado como una facultad discre-
cional del juez mexicano, el cual podr decidir en cada caso concreto si
ejecuta o no a pesar de que se hayan satisfecho los requisitos previstos;
sin embargo, la ventaja es que no se establece como un requisito ms, si
no como una facultad que el juez puede o no ejercitar.
X.- Revisin de la sentencia por parte del Juez exhortado:
El artculo 575 del CFPC establece claramente que ni el juez exhor-
tado ni el Tribunal de apelacin podrn examinar ni decidir sobre la ju-
sticia o injusticia del fallo, ni sobre las motivaciones o fundamentos de
hecho o de derecho en que se apoye, limitndose a examinar su autenti-
cidad y si deba o no ejecutarse conforme a lo previsto en el derecho na-
cional.
Es claro que el Tribunal si podr revisar la sentencia para corroborar
diferentes requisitos tales como el tipo de accin, la competencia directa,
el respecto a la garanta de audiencia, y el orden pblico, y si bien es cier-
to no puede pronunciarse sobre el sentido de la resolucin, s debe veri-
ficar que la misma est fundada, esto es, que se haga referencia a una o
varias normas jurdicas y que contenga un mnimo de razonamientos l-
gicos que lleven a condenar a una persona, esto es, que est motivada,
independientemente que sea correcta o no dicha motivacin.
En efecto, dicha garanta est prevista en el artculo 16 Constitucio-
nal que establece que todo acto de autoridad deber estar fundado y mo-
DIRITTO E PROCESSO 338
tivado, garanta que incluso es ms importante que la de audiencia, ya
que hay supuestos en la que sta no se reconoce como es el caso de e-
xpulsin de extranjeros prevista en el artculo 33 del mximo ordena-
miento.
Por otra parte, y en virtud del orden pblico una sentencia extranje-
ra podr ejecutarse parcialmente, tal y como seala el artculo 577 del
CFPC, pero se necesita que la parte interesada lo solicite expresamente.
XI. Finalmente el artculo 572 del CFPC establece la obligacin del
ejecutante de sealar domicilio para or notificaciones en el lugar del tri-
bunal de la homologacin; sin embargo, este no es un requisito de pro-
cedibiilidad como sealados en el artculo 571 toda vez que el mismo
podr ser subsanado por el ejecutante, a pesar de que dicho precepto se-
ala que deber acompaarse dicho sealamiento al exhorto.
8.3. El procedimiento se homologacin para que una sentencia
extranjera dictada en materia mercantil o en materia civil federal est re-
gulado de los artculos 574 a 577 del CFPC el cual es aplicable en ambos
casos, ya sea en forma directa en materia civil o por aplicacin supletoria
a la materia mercantil toda vez que el C.Co, no contiene una regulacin
especfica al respecto, siempre y cuando implique ejecucin coactiva so-
bre bienes, personas o derechos.
Dicho procedimiento conlleva los siguientes pasos:
1.- Presentacin del exhorto o carta rogatoria ante el Tribunal com-
petente de conformidad con el artculo 573 del CFPC antes mencionado.
Debemos recordar que la transmisin de los exhortos pueden ser a travs
de las partes, del propio juez exhortante, por autoridad diplomtica o
consular, o en el caso de tener celebrado un tratado internacional en la
materia la autoridad central sealada por los Estado involucrados.
2. Recibido el exhorto el juez deber revisar si se renen las formali-
dades y algunos de los requisitos de procedibilidad que ya analizamos
previamente en el C.Co o en el CFPC, dependiendo la materia de la que
se trate, y en caso de que se cumplan los mismos se abrir el llamado in-
cidente de homologacin ordenando notificar personalmente tanto al
ejecutante y como al ejecutado, concedindoles un plazo individual de
PROBLEMTICA DE LA EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 339
nueve das hbiles para ejercitar los derechos del ejecutado solicitando se
dicte la sentencia en donde se ordene la ejecucin de la sentencia extran-
jera, y en el caso del ejecutado oponer las excepciones y defensas que
tenga a su favor, as como ofrecer pruebas para desvirtuar alguno o algu-
nos de los requisitos de procedibilidad previstos ya sea en un tratado o
en los artculos 1347-A del C.Co o 571 del CFPC antes visto.
Asimismo, se le da vista al Agente del Ministerio Pblico, el cual tie-
ne la representacin social, para que manifieste cualquier objecin re-
specto de la solicitud de ejecucin de la sentencia extranjera.
Con relacin a esta etapa debe resaltar lo siguiente:
a. Respecto de las excepciones y defensas que puede hacer valer el
ejecutado, nicamente podrn ser aquellas de tipo sustantivo que nazcan
con posterioridad a la sentencia, y de tipo procesal, aquellas que se refie-
ran a algunos de los requisitos de procedibilidad respecto de los cuales
pudiere admitir prueba, tales como: falsedad del exhorto o de los docu-
mentos anexos al mismo; que exista algn recurso ordinario sub iudice,
que exista un litispendencia o conexidad, que no exista reciprocidad.
Cabe destacar que el resto de los requisitos son objeto de estudio
por parte del juez previo a abrir el incidente de homologacin, por lo que
en caso de alguna violacin procedera interponer recurso de apelacin
en contra de dicho auto, sin perjuicio que dentro del plazo de los nueve
das previstos para oponer excepciones y defensas se haga valer la insati-
sfaccin de dicho o dichos requisitos.
b. Que la carga de prueba recae sobre el ejecutado, tanto en su o-
frecimiento como respecto de su preparacin y desahogo.
3. La sentencia que se dicta resolviendo el incidente ordenar o no la
ejecucin, puede ser objeto de impugnacin a travs del recurso de ape-
lacin. En contra de la sentencia que llegue a dictarse en el tribunal de
apelacin procede el amparo indirecto ante un Juez de Distrito en mate-
ria civil por alguna violacin a las garantas previstas en la Constitucin.
4. Si se ordena la ejecucin, todas las cuestiones relativas a la ejecu-
cin propiamente dicha tales como embargo, depositara, avalos, remate
y dems relacionados con la liquidacin y ejecucin coactiva de sentencia
extranjera sern resueltas por el tribunal de la homologacin y con base
DIRITTO E PROCESSO 340
en su propio ordenamiento procesal, y la distribucin de los fondos re-
sultantes del remate quedarn a disposicin del juez sentenciador extran-
jero.
9. Procedimiento de homologacin o exequatur Como se puede
desprende del desarrollo del presente trabajo podemos concluir que el
reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras en Mxico, presen-
ta un sinnmero de problemas que dificultan la cooperacin procesal in-
ternacional en esta materia que provocan una falta de seguridad jurdica
para el justiciable. El gobierno mexicano debern tomar conciencia sobre
la importancia de lograr una congruencia y uniformidad interna legislati-
va, as como promover y celebrar tratados que uniformen los requisitos
para la ejecucin de las sentencias, con el fin de proteger los derechos de
los particulares, mismos que al final del da son los que se ven afectados
por las diferentes barreras para la poder ejecutar una sentencia extranjera
con la consecuente denegacin material de la justicia.
10. Cdigo de Comercio.
Art. 1,074. Los exhortos que se remitan al extranjero o que se reci-
ban de l, salvo lo dispuesto por los tratados o convenciones de los que
Mxico sea parte, se sujetarn a las siguientes disposiciones:
I. Los exhortos que se remitan al extranjero sern comunicaciones
oficiales escritas que contendrn la peticin de realizar las actuaciones
necesarias en el juicio en que se expidan; dichas comunicaciones conten-
drn los datos informativos necesarios y las copias certificadas, cdulas,
copias de traslado y dems anexos procedentes segn sea el caso;
II. Los exhortos que provengan del extranjero debern satisfacer los
requisitos a que se refiere la fraccin anterior, sin que se exijan requisitos
de forma adicionales;
III. Los exhortos o cartas rogatorias podrn ser transmitidos al r-
gano requerido por las propias partes interesadas, por va judicial, por in-
termedio de los funcionarios consulares o agentes diplomticos o por la
autoridad competente del Estado requirente o requerido, segn sea el ca-
so;
PROBLEMTICA DE LA EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 341
IV. Los exhortos provenientes del extranjero que sean transmitidos
por conductos oficiales no requerirn legalizacin y los que se remitan al
extranjero slo necesitarn de la legalizacin exigida por las leyes del pas
en donde se deban diligenciar;
V. Todo exhorto que se reciba del extranjero en idioma distinto del
espaol, deber acompaarse de su traduccin, a la cual se estar, salvo
deficiencia evidente u objecin de parte;
VI. Los exhortos que se reciban del extranjero slo requerirn ho-
mologacin cuando impliquen ejecucin coactiva sobre personas, bienes
o derechos; los relativos a notificaciones, recepcin de pruebas y otros
asuntos de mero trmite, se diligenciarn sin formar incidente;
VII. Los exhortos que se reciban del extranjero sern diligenciados
conforme a las leyes nacionales, pero el tribunal exhortado podr conce-
der excepcionalmente la simplificacin de formalidades o la observancia
de formalidades distintas a las nacionales, a solicitud del juez exhortante
o de la parte interesada, si esto no resulta lesivo al orden pblico y espe-
cialmente a las garantas individuales; la peticin deber contener la de-
scripcin de las formalidades cuya aplicacin se solicite para la diligencia-
cin del exhorto;
VIII. Los tribunales que remitan exhortos al extranjero o los reciban
de l, los tramitarn por duplicado y conservarn un ejemplar para con-
stancia de lo enviado, recibido y actuado.
Art. 1,347-A. Las sentencias y resoluciones dictadas en el extranjero
podrn tener fuerza de ejecucin si se cumplen las siguientes condicio-
nes:
I. Que se hayan cumplido las formalidades establecidas en los trata-
dos en que Mxico sea parte en materia de exhortos provenientes del e-
xtranjero;
II. Que no hayan sido dictados como consecuencia del ejercicio de
una accin real;
III. Que el juez o tribunal sentenciador haya tenido competencia pa-
ra conocer y juzgar el asunto de acuerdo con las reglas reconocidas en el
derecho internacional que sean compatibles con las adoptadas por este
Cdigo. El Juez o tribunal sentenciador extranjero no tiene competencia
DIRITTO E PROCESSO 342
cuando exista, en los actos jurdicos de que devenga la resolucin que se
pretenda ejecutar, una clusula de sometimiento nicamente a la jurisdic-
cin de tribunales mexicanos;
IV. Que el demandado haya sido notificado o emplazado en forma
personal a efecto de asegurarle la garanta de audiencia y el ejercicio de
sus defensas;
V. Que tenga el carcter de cosa juzgada en el pas en que fueron
dictados, o que no exista recurso ordinario en su contra;
VI. Que la accin que les dio origen no sea materia de juicio que e-
st pendiente entre las mismas partes ante tribunales mexicanos y en el
cual hubiere prevenido el Tribunal Mexicano o cuando menos que el e-
xhorto o carta rogatoria para emplazar hubieren sido tramitados y entre-
gados a la Secretara de Relaciones Exteriores o a las autoridades del E-
stado donde deba practicarse el emplazamiento. La misma regla se apli-
car cuando se hubiera dictado sentencia definitiva;
VII. Que la obligacin para cuyo cumplimiento se haya procedido
no sea contraria al orden pblico en Mxico; y
VIII. Que llenen los requisitos para ser considerados como autnti-
cos.
No obstante el cumplimiento de las anteriores condiciones, el juez
podr negar la ejecucin si se probara que en el pas de origen no se eje-
cutan sentencias o resoluciones jurisdiccionales extranjeras en casos an-
logos.
CDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS CIVILES
LIBRO CUARTO
DE LA COOPERACION PROCESAL INERNACIONAL
TTULO UNICO
CAPTULO V
Competencia en Materia de Ejecucin de Sentencias
ARTICULO 564.- Ser reconocida en Mxico la competencia asumida
por un tribunal extranjero para los efectos de la ejecucin de sentencias,
cuando dicha competencia haya sido asumida por razones que resulten
PROBLEMTICA DE LA EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 343
compatibles o anlogas con el derecho nacional, salvo que se trate de a-
suntos de la competencia exclusiva de los tribunales mexicanos.
ARTICULO 565.- No obstante lo previsto en el artculo anterior, el
tribunal nacional reconocer la competencia asumida por el extranjero si
a su juicio ste hubiera asumido dicha competencia para evitar una dene-
gacin de justicia, por no existir rgano jurisdiccional competente. El tri-
bunal mexicano podr asumir competencia en casos anlogos.
ARTICULO 566.- Tambin ser reconocida la competencia asumida
por un rgano jurisdiccional extranjero designado por convenio de las
partes antes del juicio, si dadas las circunstancias y relaciones de las mi-
smas, dicha eleccin no implica de hecho impedimento o denegacin de
acceso a la justicia.
ARTICULO 567.- No se considerar vlida la clusula o convenio de
eleccin de foro, cuando la facultad de elegirlo opere en beneficio exclu-
sivo de alguna parte pero no de todas.
ARTICULO 568.- Los tribunales nacionales tendrn competencia e-
xclusiva para conocer de los asuntos que versen sobre las siguientes ma-
terias:
I.- Tierras y aguas ubicadas en el territorio nacional, incluyendo el
subsuelo, espacio areo, mar territorial y plataforma continental, ya sea
que se trate de derechos reales, de derechos derivados de concesiones de
uso, exploracin, explotacin o aprovechamiento, o de arrendamiento de
dichos bienes;
II.- Recursos de la zona econmica exclusiva o que se relacionen
con cualquiera de los derechos de soberana sobre dicha zona, en los
trminos de la Ley Federal del Mar;
III.- Actos de autoridad o atinentes al rgimen interno del Estado y
de las dependencias de la Federacin y de las entidades federativas;
IV.- Rgimen interno de las embajadas y consulados de Mxico en el
extranjero y sus actuaciones oficiales; y
V.- En los casos en que lo dispongan as otras leyes.
DIRITTO E PROCESSO 344
CAPITULO VI
Ejecucin de Sentencias
ARTICULO 569.- Las sentencias, los laudos arbitrales privados de ca-
rcter no comercial y dems resoluciones jurisdiccionales extranjeros ten-
drn eficacia y sern reconocidos en la Repblica en todo lo que no sea
contrario al orden pblico interno en los trminos de este cdigo y
dems leyes aplicables, salvo lo dispuesto por los tratados y convencio-
nes de los que Mxico sea parte.
Tratndose de sentencias, laudos o resoluciones jurisdiccionales que
slo vayan a utilizarse como prueba ante tribunales mexicanos, ser sufi-
ciente que los mismos llenen los requisitos necesarios para ser considera-
dos como autnticos.
Los efectos que las sentencias, laudos arbitrales privados de carcter
no comercial y resoluciones jurisdiccionales extranjeros produzcan en el
territorio nacional, estarn regidos por lo dispuesto en el Cdigo Civil,
por este cdigo y dems leyes aplicables.
ARTICULO 570.- Las sentencias, laudos arbitrales privados de carc-
ter no comercial y resoluciones jurisdiccionales extranjeros se cumplirn
coactivamente en la Repblica, mediante homologacin en los trminos
de este cdigo y dems leyes aplicables, salvo lo dispuesto por los trata-
dos y convenciones de los que Mxico sea parte.
ARTICULO 571.- Las sentencias, laudos arbitrales privados de carc-
ter no comercial y resoluciones jurisdiccionales dictados en el extranjero,
podrn tener fuerza de ejecucin si cumplen con las siguientes condicio-
nes:
I.- Que se hayan satisfecho las formalidades previstas en este Cdigo
en materia de exhortos provenientes del extranjero;
II.- Que no hayan sido dictados como consecuencia del ejercicio de
una accin real;
III.- Que el juez o tribunal sentenciador haya tenido competencia
para conocer y juzgar el asunto de acuerdo con las reglas reconocidas en
la esfera internacional que sean compatibles con las adoptadas por este
Cdigo. El Juez o tribunal sentenciador extranjero no tiene competencia
cuando exista, en los actos jurdicos de que devenga la resolucin que se
PROBLEMTICA DE LA EJECUCIN DE SENTENCIAS EXTRANJERAS 345
pretenda ejecutar, una clusula de sometimiento nicamente a la jurisdic-
cin de tribunales mexicanos;
IV.- Que el demandado haya sido notificado o emplazado en forma
personal a efecto de asegurarle la garanta de audiencia y el ejercicio de
sus defensas;
V.- Que tengan el carcter de cosa juzgada en el pas en que fueron
dictados, o que no exista recurso ordinario en su contra;
VI.- Que la accin que les dio origen no sea materia de juicio que e-
st pendiente entre las mismas partes ante tribunales mexicanos y en el
cual hubiere prevenido el tribunal mexicano o cuando menos que el e-
xhorto o carta rogatoria para emplazar hubieren sido tramitados y entre-
gados a la Secretara de Relaciones Exteriores o a las autoridades del e-
stado donde deba practicarse el emplazamiento. La misma regla se apli-
car cuando se hubiera dictado sentencia definitiva;
VII.- Que la obligacin para cuyo cumplimiento se haya procedido
no sea contraria al orden pblico en Mxico; y
VIII.- Que llenen los requisitos para ser considerados como autnti-
cos.
No obstante el cumplimiento de las anteriores condiciones, el tribu-
nal podr negar la ejecucin si se probara que en el pas de origen no se
ejecutan sentencias o laudos extranjeros en casos anlogos.
ARTICULO 572.- El exhorto del Juez o tribunal requirente deber
acompaarse de la siguiente documentacin:
I.- Copia autntica de la sentencia, laudo o resolucin jurisdiccional;
II.- Copia autntica de las constancias que acrediten que se cumpli
con las condiciones previstas en las fracciones IV y V del artculo ante-
rior;
III.- Las traducciones al idioma espaol que sean necesarias al efec-
to; y
IV.- Que el ejecutante haya sealado domicilio para or notificacio-
nes en el lugar del tribunal de la homologacin.
ARTICULO 573.- Es tribunal competente para ejecutar una sentencia,
laudo o resolucin jurisdiccional proveniente del extranjero, el del domi-
cilio del ejecutado, o en su defecto, el de la ubicacin de sus bienes en la
Repblica.
DIRITTO E PROCESSO 346
ARTICULO 574.- El incidente de homologacin de sentencia, laudo o
resolucin extranjera se abrir con citacin personal al ejecutante y al e-
jecutado, a quienes se conceder trmino individual de nueve das hbiles
para exponer defensas y para ejercitar los derechos que les correspondie-
ren; y en el caso de que ofrecieren pruebas que fueren pertinentes, se fi-
jar fecha para recibir las que fueren admitidas, cuya preparacin correr
exclusivamente a cargo del oferente salvo razn fundada. En todos los
casos se dar intervencin al Ministerio Pblico para que ejercite los de-
rechos que le correspondiere.
La resolucin que se dicte ser apelable en ambos efectos si se dene-
gare la ejecucin, y en el efecto devolutivo si se concediere.
ARTICULO 575.- Ni el Tribunal de primera instancia ni el de apela-
cin podrn examinar ni decidir sobre la justicia o injusticia del fallo, ni
sobre las motivaciones o fundamentos de hecho o de derecho en que se
apoye, limitndose a examinar su autenticidad y si deba o no ejecutarse
conforme a lo previsto en el derecho nacional.
ARTICULO 576.- Todas las cuestiones relativas a embargo, secuestro,
depositara, avalo, remate y dems relacionados con la liquidacin y eje-
cucin coactiva de sentencia dictada por tribunal extranjero, sern resuel-
tas por el tribunal de la homologacin.
La distribucin de los fondos resultantes del remate quedar a di-
sposicin del juez sentenciador extranjero.
ARTICULO 577.- Si una sentencia, laudo o resolucin jurisdiccional
extranjera no pudiera tener eficacia en su totalidad, el tribunal podr ad-
mitir su eficacia parcial a peticin de parte interesada.
EMILIO RABASA GAMBOA
EL DUALISMO CONSTITUCIONAL MEXICANO
SOMMARIO: 1. Introduccin. 2. Antecedentes terico-histricos. 3. Estatismo
social y democracia liberal. 4. Los medios de defensa de los derechos constitucio-
nales.
1. La Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos vi-
gente, es producto de dos grandes procesos legislativos. El primero cor-
respondi al Congreso Constituyente reunido en la ciudad de Quertaro
1
entre 1916 y 1917 que culmin con la promulgacin de la Constitucin el
5 de febrero del ltimo ao. Fue breve en tiempo pero muy sustancioso
en materia.
Sus principales logros consistieron en la inclusin, por vez primera
en la historia del derecho constitucional mundial, de los derechos socia-
les, tambin conocidos como derechos de segunda generacin. El de-
recho a la educacin (artculo 3), los derechos agrarios (artculo 27) y los
derechos laborales (artculo 123), en agregado a los derechos individuales
o derechos de primera generacin que ya venan desde la Carta de
1824
2
aunque en forma un tanto embrionaria, pero que fueron amplia-
mente extendidos y precisados en el texto liberal de 1857. De modo que
cuando el presidente Venustiano Carranza
3
publica el decreto que le ha-
ba remitido el Congreso Constituyente, nace una nueva constitucin con
ORDENAMIENTO TERRITORIAL TRICOLOR
SUMARIO: 1. Introduccin. 2. Datos preliminares. 3. Geografa mexicana. 4.
Geografa italiana. 5. Mxico en 1917. 6. Italia en la posguerra. 7. Sistema
poltico mexicano. 8. Sistema poltico italiano. 9. Ordenamiento territorial.
10. El fenmeno urbano. 11. Principales ciudades. 12. El fenmeno metropoli-
tano. 13. Palabras finales.
1. Para comenzar debo decir que desafortunadamente la vida no
me ha permitido, hasta hoy, pisar el atrayente suelo italiano. Sin embar-
go, en este mundo globalizado en el que vivimos, resulta fcil conocer,
as sea en pelculas, fotos, Internet, etc., algunas caractersticas de cual-
quier pas que a uno le interese.
As que cuando me comunicaron sobre la posibilidad de escribir pa-
ra una revista de Derecho de la universidad de Perugia, de inmediato me
vinieron a la mente, algunas de esas caractersticas de Italia (que siempre
he querido conocer) que guarda mi memoria.
Desde luego pens en los dos cursos de Derecho Romano que tom
en mi alma mater, la Facultad de Derecho de la UNAM, pero sent escalo-
fros slo de imaginarme tocando ese tema entre italianos, sera vlgase la
comparacin, como tratar de venderle chiles a Clemente Jacques
1
.
Despus record a las italianas, que son preciosas mujeres; la pizza,
Profesor de ctedra del TEC, Campus Ciudad de Mxico. Doctor en Derecho por
la Universidad Complutense de Madrid. Doctor en Derecho por la Universidad Anhuac.
Miembro del SIN, nivel 1. Autor de los libros: Seguridad Pblica y Constitucin; Derecho,
para qu? y Problemas Jurdicos del Juicio a Corts, editados por Porra.
1
En 1887 el empresario francs Clemente Jacques, despus de importar y comer-
cializar artculos tan diversos como el clsico juego de lotera, naipes, granos, semillas y
alimentos enlatados, decidi instalar la primera fbrica procesadora de alimentos en
Mxico, que fue tambin la primera compaa en enlatar alimentos en Amrica Latina,
iniciando la industria de conservas con sus chiles jalapeos encurtidos y enlatados. Por
eso se convirti en un proverbio popular afirmar que nadie le poda vender chiles a
Clemente Jacques.
DIRITTO E PROCESSO 368
que junto con las albndigas en chipotle son mis platillos favoritos
2
, el
vino tinto siciliano, el Coliseo Romano y Leonardo da Vinci. Pero no se
me ocurri algo jurdico relacionado con ellos. Pareca que nada de lo
que ms me atraa de Italia, me inspirara un tema de derecho.
Pero despus de otro rato de divagar, redescubr que cualquier tema
tiene aristas jurdicas. As, al pensar en las bellas italianas, me vino a la
cabeza el matrimonio (y se me acab el entusiasmo); al imaginar una piz-
za, se me ocurrieron temas jurdicos de comercio exterior (adems de al-
gunas recetas dietticas); el Nero de DAvola me hizo evocar las deno-
minaciones de origen, el Coliseo las normas de proteccin del patrimo-
nio histrico y Leonardo las patentes y los derechos de autor.
No obstante, me qued cavilando en algn tema que pudiera intere-
sarnos por igual a italianos y mexicanos, para desarrollarlo en un artculo
no muy extenso, no muy formal, ni demasiado pretencioso, tomando en
cuenta que seguramente quien se atreva a leerlo, ser mucho mejor juri-
sta que quien esto escribe.
As que decid tratar de aprender un poco ms de Italia y comparar-
nos con ellos en algn aspecto de nuestra realidad jurdica, para ver en
que podemos mejorar nosotros, sin ninguna otra pretensin adicional,
que divertirme al hacerlo, pues a mi juicio el derecho no tiene porque ser
pomposo y aburrido.
Se me ocurri entonces que quiz fuera buena idea empezar por el
suelo, que como afirma un proverbio popular mexicano, es parejo pa
todos.
De modo tal que en este trabajo realizar una comparacin entre
Italia y Mxico, desde el punto de vista de la ordenacin territorial, es de-
cir, cmo la constitucin italiana y la mexicana ordenan jurdicamente el
suelo del estado respectivo.
Finalmente debo comentar que como todos sabemos, las banderas
de ambos pases son prcticamente iguales, salvo por el escudo que a-
2
Las albndigas son bolitas de carne de res molida con perejil (hierbabuena o epa-
zote), sal y pimienta, y un poco de sazonador, amasadas con huevo, para darles forma
de bolitas, y en el centro huevo cocido o un poco de arroz, en caldo de jitomate, un po-
co de ajo y cebolla con chile chipotle. Se pueden acompaar con arroz a la mexicana
(con jitomate y verduras), frijoles y tortillas (discos delgados de maz que sustituyen al
pan en la cocina mexicana) calientes.
ORDENAMIENTO TERRITORIAL TRICOLOR 369
dorna el centro de la mexicana. Esa similitud tricolor, una ms de las que
nos unen, me sirvi para jugar con las diferencias e igualdades en el ttulo
de este artculo.
2. Para iniciar debiramos darnos una idea de las similitudes y
tambin de las diferencias entre ambos pases, para lo cual veremos algu-
nos datos, comenzando por las siguientes estadsticas del ao 2008:
Mxico Italia
Poblacin 109955,400 59762,887
Lugar mundial por poblacin 11 22
Tasa de crecimiento poblacional (%) 1.142 0.019
Esperanza de vida al nacer (aos) 75.84 80.07
% de incidencia en
poblacin adulta SIDA
0.3 0.5
ndice de Desarrollo Humano 0.941 (lugar 20) 0.829 (lugar 52)
Tasa de alfabetizacin (%) 89.6 98
Superficie (km) 1964,375 301,263
Lugar mundial
por extensin territorial
14 69
Densidad de poblacin (hab/km) 54 198
Fronteras (km) 4.301 1,932
Longitud de la lnea de costa (km) 11,122 7,600
Tasa de crecimiento econmico (%) 1.5 1.9
PIB (miles de millones de usd) 1,353 1,800
Tasa de inflacin (%) 6.5 1.7
Deuda pblica (% del PIB) 23.1 105.6
Balanza de cuenta corriente (usd) -5414,000,000 -57940,000,000
Deuda externa
(miles de millones de usd)
182 2,345
Electricidad consumo
(miles de millones de kwh)
183.3 307.1
Produccin petrleo
(barriles diarios)
3784,000 164,800
Telfonos lneas terrestres en uso 19861,000 25049,000
Lneas mviles (celular) 57016,000 71500,000
No. de usuarios de Internet 22000,000 28855,000
Ferrocarriles (kms) 17,665 19,460
Carreteras (kms) 235,670 484,688
No. de buques
de marina mercante
60 604
DIRITTO E PROCESSO 370
Aeropuertos 1,834 132
Presupuesto militar (% del PIB) 0.5 1.8
Como dato adicional, podramos sealar que en trminos de la ri-
queza producida por habitante en 2008, el pas con ms elevado PIB per
cpita mundial fue Luxemburgo, con 80,800 usd, mientras Italia ocup el
lugar 38 con 31,000; Mxico el lugar 83, con 12,500 usd y en ltimo lugar
qued la Repblica Democrtica del Congo con 300 usd.
Finalmente, podramos comentar que la seleccin de ftbol italiana,
la Squadra Azzurra
3
, debut en 1910 y ha sido una de las ms exitosas del
mundo (a diferencia de la mexicana). Ha ganado 4 Copas del Mundo (en
1934, 1938, 1982 y 2006); una menos que Brasil, el mximo ganador
mundial; ha sido dos veces subcampeona del mundo (1970 y 1994); gan
la Eurocopa en 1968 y fue subcampeona europea en 2000; logr la
medalla olmpica de oro (1936) y medalla olmpica de bronce en 1928 y
2004.
3. Colinda al norte con EUA y al sur con Guatemala y Belice; la
costa oriental baada por el golfo de Mxico y el mar Caribe; por el po-
niente, el litoral del ocano Pacfico. Dos grandes cadenas montaosas di-
viden la topografa mexicana. Al oeste, paralela a la costa del Pacfico, la
Sierra Madre Occidental, que se extiende 1,250 km desde la frontera con
EUA a la desembocadura del ro Lerma. La distancia que separa a esta
cordillera de la costa del golfo de California es de mximo unos 300 km, en
el norte de Sonora, que se contrae gradualmente hacia el sur, y en Nayarit al-
canza su anchura mnima (unos 20 km con respecto al litoral del Pacfico).
Al este la Sierra Madre Oriental inicia cerca de la frontera con EUA
y se extiende 1,350 km hacia el sur hasta el Escudo Mixteco y el Eje Ne-
ovolcnico. Comienza como una cadena de cerros bajos, que se eleva a
medida que avanza hacia el sur. Tambin corre paralela a la costa, aun-
que la distancia entre el Piemonte y la costa nunca es tan reducida como
en el occidente.
3
El uniforme de la Seleccin Italiana es camiseta azul y pantalones blancos. La ca-
miseta da a la Seleccin su nombre clsico: Squadra Saura y el color proviene del estan-
darte de la familia real de Saboya, reyes de Italia desde la unificacin del pas. Desde
2008, la camiseta, porta el escudo del campen mundial otorgado por la FIFA.
ORDENAMIENTO TERRITORIAL TRICOLOR 371
Entre estas dos cadenas montaosas y el Eje Neovolcnico est la
seca altiplanicie mexicana (altura promedio de 1,200 msnm), que incluye
el desierto de Chihuahua y el Bolsn de Mapim (Comarca Lagunera). Di-
vidida en dos por pequeas serranas (Sierras Transversales), Altiplano Nor-
teo y Altiplano Sur, en este ltimo se localiza el Bajo, rica regin agr-
cola compartida por Guanajuato, Quertaro, Jalisco y Aguascalientes.
La Altiplanicie est limitada al sur por una cadena de volcanes (Eje
Neovolcnico), que inicia en Nayarit, y corre al oriente, formando nume-
rosos valles de tierras altas, entre ellos los de Toluca, Mxico, y el
Poblano-Tlaxcalteca, que alojan 24 millones de personas (poco menos
del 25% de la poblacin mexicana). En esta cordillera se localizan algu-
nas de las mayores elevaciones del pas: Pico de Orizaba, Popocatpetl,
Iztacchuatl y Paricutn
4
.
Al sur del Eje Neovolcnico est la regin ms baja del pas, en el
cauce medio del ro Balsas-Atoyac, de clima muy caluroso y vegetacin
subtropical, con abundantes recursos hdricos, rodeada por altas monta-
as y limitada al oriente, por el Escudo Mixteco (une a la Sierra Madre
del Sur con el Eje Neovolcnico).
Entre la Depresin del Balsas y el ocano Pacfico hay otra cadena
montaosa, la Sierra Madre del Sur, casi al ras de la costa de Jalisco, Mi-
choacn, Guerrero y concluye en el istmo de Tehuantepec. Est enlazada
con la Cordillera Neovolcnica y la Sierra Madre Oriental por el Escudo
Mixteco, uno de los puntos centrales y ms antiguos de la orogenia me-
xicana.
Al oriente del Escudo Mixteco est la Sierra Madre de Oaxaca (Sier-
ra de Jurez), de abrupto relieve, termina en el istmo de Tehuantepec,
donde el golfo de Mxico y el ocano Pacfico se hallan a menor distan-
cia en Mxico. El istmo es interrumpido, de norte a sur, por la sierra A-
travesada. Al oriente de ella est la sierra Madre de Chiapas y las serranas
del Soconusco, que enmarcan la Mesa Central de Chiapas (unos 1,200
msnm) de clima fro, en zona tropical.
La planicie costera del Golfo es bastante ms amplia que la del Pac-
fico. Comienza en el noreste de Coahuila y termina en Campeche (cuen-
4
El volcn ms joven del mundo, que fue visto nacer por un campesino purpecha
de Michoacn, y sepult el pueblo de San Juan Parangaricutiro.
DIRITTO E PROCESSO 372
ca del ro Candelaria), apenas interrumpida por la sierra de los Tuxtlas y
las serranas de Tamaulipas, dividida en la llanura septentrional (norte del
ro Pnuco) y la meridional (Veracruz y Tabasco). Al oriente de la llanura
tabasquea, est la Plataforma de Yucatn, una extensa pennsula de pie-
dra caliza, que emergi del mar luego del impacto de un meteorito a final
de la era mesozoica.
En el noroeste, entre la pennsula de Baja California y el territorio
continental est el golfo de California (Mar de Corts), declarado patri-
monio de la Humanidad. La pennsula bajacaliforniana est atravesada de
norte a sur por una cordillera.
Las enormes cadenas montaosas cercanas a las costas ocasionan
que los ros sean en general, cortos, innavegables y con un caudal relati-
vamente modesto, especialmente en el Pacfico, en cuya vertiente, sin
embargo, desembocan algunos de los ros ms largos del pas. Los 42 ros
principales, pueden agruparse en tres vertientes. Occidental (Pacfico),
Oriental (Golfo de Mxico y mar Caribe), y una interior, con los ros que
no tienen salida al mar, ni desembocan en una cuenca con desage mari-
no. Las cuencas hidrolgicas se dividen en 33 regiones hidrolgicas. Las
ms hmedas son Usumacinta-Grijalva, Papaloapan, Coatzacoalcos, y la
Costa de Chiapas. Las ms secas: El Vizcano, Magdalena y Laguna Sala-
da, en Baja California; y la de Sonora.
Los ros ms caudalosos, pero relativamente cortos son el Usuma-
cinta y el Grijalva, que desembocan en el golfo de Mxico. El ro Bravo,
el ms largo del pas, es poco caudaloso. El sistema Lerma-Chapala-
Santiago, riega una de las zonas ms densamente pobladas. Los ms im-
portantes ros vertiente interior, pero con escaso caudal son el Nazas y
Aguanaval.
Existen numerosas y pequeas cuencas lacustres, entre ellas las de
Ptzcuaro y Cuitzeo (Michoacn). Formaba parte de este grupo el lago
de Texcoco, abierto artificialmente hacia el ro Tula, para desecar los ms
de mil km de superficie, en los que hoy se asienta la ciudad de Mxico.
4. Italia es un pas de Europa del sur, que forma parte de la U-
nin Europea (UE). Su territorio consiste principalmente en una penn-
sula alargada y dos grandes islas en el mar Mediterrneo: Sicilia y Cerde-
a. Por el norte est bordeado por los Alpes, donde limita con Francia,
ORDENAMIENTO TERRITORIAL TRICOLOR 373
Suiza, Austria y Eslovenia. Los estados independientes de San Marino y
Ciudad del Vaticano son enclaves dentro del territorio italiano.
El relieve geogrfico de la pennsula italiana presenta cuatro grandes
unidades regionales:
- Sistema alpino; en este gran conjunto montaoso destacan las formaciones
calcreas de los Dolomitas (Marmolada, 3,342 msnm) y algunas de las princi-
pales cumbres de todo el sistema alpino: Monte Rosa (4,634 m) y Cervino
(5,350 m). La regin prealpina con largos valles y con numerosos lagos: Garda
(370 km), Mayor, Como, Iseo.
- llanura del Po; al sur de los Alpes y entre los Apeninos, se extiende la llanura
del Po (el ro ms largo del pas, con 652 km), que se abre al mar Adritico por
el litoral noreste de Italia. El resto de llanuras italianas, aunque numerosas, son
de escasa extensin, y se localizan preferentemente en el litoral tirrnico, for-
madas por importantes ros (Arno, Tber) o por llanuras costeras (Maremma,
Agro Pontino).
- sector peninsular articulado por los Apeninos, la espina dorsal de la pennsula
italiana, se distinguen tres sectores: los Apeninos septentrionales, de menor al-
tura (monte Cimone, 2,163 m); los Apeninos centrales (Abruzos), el techo de
la cadena (Gran Sasso d'Italia, 2,914 m), y los Apeninos meridionales, con el
monte Pollino (2,271 m). A ambas vertientes se extienden formaciones de co-
linas, denominadas Subapeninos (Antiapeninos), donde se elevan algunos vol-
canes (Vesubio).
- tierras insulares, en el extremo sur de la pennsula Itlica, la isla de Sicilia, con-
siderada una prolongacin de los Apeninos, donde destacando el monte Etna
(3,345 m), el volcn activo ms alto de Europa. La isla de Cerdea es tambin
montaosa.
Los ros italianos son bastante cortos, comparados con los de otras
regiones europeas, debido a que Italia es una pennsula estrecha, dividida
por los Apeninos en dos vertientes opuestas, pero son muy numerosos
gracias a la relativa abundancia de lluvias y a los Alpes, ricos en nevadas y
glaciares.
5. El Porfiriato fue el periodo de 35 aos durante el cual gobern
Mxico el general Porfirio Daz: de 1876 (trmino del gobierno de Seba-
stin Lerdo de Tejada), con el intervalo del gobierno de Manuel Gonz-
lez, (1880-1884), hasta mayo de 1911, en que renunci por la Revolucin
Mexicana encabezada por Francisco I. Madero. Fue un periodo de esta-
bilidad y progreso econmico, pero con severas desigualdades sociales.
DIRITTO E PROCESSO 374
En el Porfiriato se construyeron ms de 19 mil kilmetros de vas
frreas con inversin extranjera; el pas qued comunicado por la red te-
legrfica; se realizaron inversiones de capital extranjero y se impuls la
industria nacional.
A partir de 1893 se sanearon las finanzas, mejor el crdito nacional,
se organiz el sistema bancario y se capt inversin extranjera. Pero para
1910, el 85% de la tierra perteneca a menos del 1% de la poblacin. En
el campo haba hambre y miseria (que aun prevalecen en la actualidad).
Aunque Daz reiteraba que el pas ya se encontraba listo para la
democracia, nunca quiso dejar el poder y en 1910, a los 80 aos, present
su candidatura para una nueva reeleccin. Francisco I. Madero convoc
a la rebelin, que estall el 20 de noviembre de ese ao.
El 25 de mayo de 1911 Francisco Len de la Barra, fue nombrado
Presidente Interino y gobern hasta el 6 de Noviembre, cuando Madero
subi al poder, pero tuvo dificultades para realizar los cambios que haba
prometido; por lo que comenzaron a surgir grupos insurrectos en diver-
sos lugares de la Repblica.
A pesar de que las tropas federales apoyaban a Madero, algunos mi-
litares se comunicaron con los Generales Flix Daz y Bernardo Reyes,
entonces presos y organizaron una revuelta para establecer una junta re-
volucionaria. Los rebeldes se apoderaron de un recinto militar la Ciuda-
dela.
El Presidente Madero design a Victoriano Huerta como coman-
dante de la Plaza, para sitiar la ciudadela y aprehender a los rebeldes, pe-
ro en la lucha, del 9-19 de febrero de 1913 (Decena Trgica), Huerta se
uni a los sublevados, aprehendi y asesin a Madero, y al vicepresidente
Jos Mara Pino Surez.
Huerta usurp el poder, pero la rebelin se propag, encabezada
por el Gobernador coahuilense, Venustiano Carranza, que lanz el Plan
de Guadalupe y form el ejrcito Constitucionalista. Las tropas rebel-
des se dividieron en el Ejrcito del Noreste, mandado por el General
Pablo Gonzlez Garza; el Ejrcito del Norte, encabezado por Francisco
Villa; y el del Noroeste, por lvaro Obregn. Poco a poco las lneas de
resistencia federales se fueron doblegando, mientras arda el Sur con la
Rebelin Zapatista.
ORDENAMIENTO TERRITORIAL TRICOLOR 375
El 15 de agosto de 1915, las fuerzas revolucionarias ocuparon la
Capital, y Obregn qued como autoridad principal. En octubre
Carranza convoc a un Congreso Constituyente en Quertaro, que el 5
de febrero de 1917 promulg una nueva Constitucin, que sigui mu-
chos principios de la de 1857, pero estableci algunos nuevos, sobre to-
do en materia de reforma agraria y laboral.
La derrota y asesinato de Carranza, el 21 de mayo de1920 transfiri
el poder a los dos generales ms influyentes: lvaro Obregn y Plutarco
Elas Calles, que consolidaron las instituciones revolucionarias
5
.
6. En abril de 1944, Vctor Manuel III anunci su decisin de re-
tirarse y nombr a su hijo Humberto lugarteniente general del Reino,
nombramiento que sera efectivo cuando las tropas aliadas entrasen en
Roma.
El invierno estuvo marcado por grandes penalidades, especialmente
las regiones devastadas por la retirada alemana. En el centro del pas ha-
ba pueblos incendiados, campos inundados, fbricas, vas frreas, esta-
ciones elctricas y puentes en estado ruinoso. Unas 800,000 has, estaban
sin sembrar y los artculos de primera necesidad alcanzaban precios pro-
hibitivos.
La ofensiva aliada final comenz en abril de 1945 y a finales del mes
el ejrcito alemn haba sido derrotado. Mussolini, su amante, Clara Pe-
tacci, y varios oficiales cayeron en manos de los partisanos en una pe-
quea ciudad cercana al lago Como y tras un juicio sumarsimo, el 28 de
abril fueron ejecutados.
El Ejrcito aliado liber Roma el 4 de junio, el rey abdic a favor de
su hijo Humberto. Bonomi fue designado primer ministro y form un
gobierno de coalicin, pero se vio forzado a dimitir tras la liberacin del
norte de Italia.
El nuevo gobierno encabezado por Ferruccio Parri, lder del Partido
de Accin, no pudo enfrentar los problemas y en octubre se vio obligado
a dimitir. El Comit decidi nombrar primer ministro a Alcide de Gaspe-
ri, lder de la Democracia Cristiana (PDC), que asumi el cargo el 9 de
diciembre.
5
Historia General de Mxico, Colmex, Mxico, 2000, pp. 826-827.
DIRITTO E PROCESSO 376
Casi 25 millones de votantes (alrededor del 89% del total con dere-
cho a voto, entre los que figuraron por primera vez las mujeres), partici-
paron en el referndum y en las elecciones celebradas el 2-3 de junio de
1946. El 54.3% vot por la repblica; as, el 10 de junio Italia se convirti
de facto en una repblica. Tres das despus el rey Humberto abdic y se
estableci en Portugal
6
.
Las elecciones a la Asamblea Constituyente fueron ganadas por los
democristianos, que obtuvieron 207 escaos. El PSI obtuvo 115 esca-
os, el Partido Comunista Italiano (PCI) 104 y los cuatro partidos mi-
noritarios se repartieron los 117 escaos restantes. El 28 de junio Enri-
co de Nicola, del Partido Liberal, result elegido presidente provisional
de la Repblica. De Gasperi continu en el cargo de presidente del
Consejo.
A causa de la catica situacin econmica, en las deliberaciones de
la Asamblea Constituyente para aprobar al nuevo gobierno se agravaron
las divergencias entre comunistas y democristianos. En las elecciones
municipales (noviembre de 1946), los resultados reflejaron la prdida de
confianza en los democristianos, en favor de comunistas, socialistas y
partidos de derecha.
La situacin empeor con las decisiones de las cuatro grandes po-
tencias (Francia, Gran Bretaa, EUA y la URSS), en la Conferencia de
Paz en Pars (julio de 1946), entre las que estuvieron la internacionaliza-
cin de Trieste, la cesin de varios territorios, el pago de 100 millones de
dlares de reparaciones a la URSS y otras adicionales a otras naciones
vctimas del fascismo y que Gran Bretaa se hiciera cargo del gobierno
del frica Oriental Italiana.
A pesar de las protestas populares, el 10 de febrero de 1947 el a-
cuerdo fue firmado; posteriormente, la Asamblea Constituyente lo ratifi-
c con la abstencin de comunistas y socialistas, y el 15 de septiembre
entr en vigor. Las fuerzas de ocupacin aliadas se retiraron del pas po-
co despus.
A comienzos de 1947, algunos miembros del PSI fundaron el Parti-
do Socialista de los Trabajadores Italianos (luego Partido Socialista De-
mocrtico Italiano). El 15 de enero renunci Pietro Nenni, ministro de
6
Muri en la ciudad suiza de Ginebra en 1983.
ORDENAMIENTO TERRITORIAL TRICOLOR 377
Asuntos Exteriores y lder del grupo procomunista, lo que provoc la
dimisin del gobierno.
De Gasperi form un nuevo gobierno de coalicin; sin embargo, las
relaciones entre moderados y radicales se deterioraron rpidamente. El 1
de mayo una banda armada atac una marcha comunista en Greci, Sici-
lia, y asesin a ocho personas, lo que provoc una crisis. De Gasperi
form un nuevo gobierno integrado por democristianos y tcnicos sin
filiacin poltica.
La Asamblea Constituyente redact el proyecto de Constitucin, a-
probada el 22 de diciembre de 1947 por 453 votos a favor y 62 en con-
tra, que entr en vigor el 1 de enero de 1948. La campaa electoral que
sigui llev al pas al borde de la guerra civil. La coalicin de izquierda,
con apoyo de la Confederacin General Italiana del Trabajo (CGIL), uti-
liz la huelga como instrumento poltico. Como represalia, el gobierno
confisc armas y municiones y llev a cabo manifestaciones militares in-
timidatorias en algunas ciudades. El papa Po XII aprob la participacin
del clero italiano en actividades anticomunistas.
En las elecciones del 18-19 de abril los democristianos obtuvieron
una mayora del 49% y consiguieron 307 escaos en la Cmara de Dipu-
tados y 151 en el Senado. El 11 de mayo, Luigi Einaudi, candidato de los
democristianos y los socialistas moderados se convirti en presidente de
la Repblica y De Gasperi fue nombrado primer ministro.
El Plan Marshall propici la reconstruccin de la economa italiana,
pero los comunistas convocaron huelgas para exigir incrementos salaria-
les, que culminaron el 2 de julio con una huelga general de 12 horas. Du-
rante dos semanas el pas se sumergi en otra grave crisis provocada por
el asesinato de Palmiro Togliatti, secretario general del PCI. La paz slo
pudo ser restablecida mediante la movilizacin de ms de 300,000 solda-
dos y policas.
En 1949, los comunistas se opusieron al ingreso de Italia en la
Organizacin del Tratado del Atlntico Norte (OTAN). No obstante, De
Gasperi firm en Washington D. C. el tratado de adhesin el 4 de julio
de ese ao. El 21 de noviembre, la Asamblea General de la ONU adopt
una resolucin que estableca los mecanismos para garantizar la indepen-
dencia de la Somalia italiana, tras un periodo de diez aos de gobierno
italiano bajo la supervisin de la propia ONU. Aprob la independencia
DIRITTO E PROCESSO 378
de Libia para el 1 de enero de 1952 y el estudio por parte de una comi-
sin especial, del caso de Eritrea.
En julio de 1950 el gobierno anunci que el ejrcito italiano estara
compuesto por 250,000 hombres, segn el lmite impuesto por el tratado
de paz, aunque posteriormente, los pases occidentales no exigieron el
cumplimiento de las restricciones sobre el rearme italiano.
En junio de 1952 el Parlamento ratific el Plan Schuman para la cre-
acin de la Comunidad Europea del Carbn y del Acero (CECA), que
ms tarde se convertira en la Comunidad Econmica Europea (hoy
Unin Europea).
Los democristianos y sus aliados aprobaron en marzo de 1953 un
proyecto de reforma electoral para asegurar que el partido gobernante
pudiera contar con una mayora suficiente en el Parlamento (el partido o
coalicin que hubiese obtenido en las elecciones el 50% o ms de los vo-
tos ocupara el 65% de los escaos en la Cmara de Diputados).
El 7 y 8 de junio se celebraron las elecciones. Los democristianos
ganaron otra vez (40% de los votos). Los comunistas quedaron en se-
gundo lugar (22.6%). Giuseppe Pella, ex ministro de Hacienda, sucedi a
De Gasperi como primer ministro. No obstante, las diferencias entre los
distintos partidos provocaron la cada de varios gobiernos en los dos si-
guientes aos.
7. En 1929 inici el origen del actual sistema poltico y termin
en 2000, con la eleccin de un presidente de oposicin. Hoy se encuentra
en una transicin democrtica con rasgos del pasado. El siglo 20 da la
impresin de un pas con estabilidad poltica a partir de los aos 1930-40.
Pero esos 70 aos fueron producto de una severa turbulencia: la Revolu-
cin de 1910. Tambin la paz poltica de finales del siglo 19 haba sido
posterior al desorden de la Independencia (1821). La historia mexicana
alterna perodos de anarqua y lucha con pocas de estabilidad autoritaria
desde el inicio del Imperio Azteca. Ms del 86% de ese tiempo, la nacin
ha sido regida por regmenes sin contrapesos y slo 2-3% bajo un gobierno
que pudiera llamarse democrtico, por eso Enrique Krauze escribi
7
:
7
Peridico Reforma, columna del 10 de septiembre de 2006.
ORDENAMIENTO TERRITORIAL TRICOLOR 379
En los 681 aos transcurridos desde la fundacin del imperio azteca (1325 d. C.) hasta nue-
stros das, Mxico ha vivido 196 bajo una teocracia indgena, 289 bajo la monarqua absoluta
de Espaa, 106 bajo dictaduras personales o de partido, 68 aos sumido en guerras civiles o re-
voluciones, y slo 22 aos en democracia
8
.
La poltica mexicana ha implicado la concentracin del poder en una
persona o grupo. Ni ley, ni divisin de poderes, ni igualdad; la sociedad
es jerrquica. Pero a partir del siglo XIX el sistema poltico mexicano ha
sido laico. El patriotismo criollo cre fuertes emociones nacionalistas,
con dos elementos: odio y sospecha hacia lo extranjero, alimentados por
la prdida de los territorios arrebatados por los EUA, y exaltacin de las
civilizaciones indgenas.
Plutarco Elas Calles fund el Partido Nacional Revolucionario en
1929, una aglutinacin de fuerzas revolucionarias, diseado para mante-
nerse en el poder, no para competir en las elecciones. Durante el gobier-
no de Lzaro Crdenas se convirti en el PRI (1946), manteniendo la e-
structura corporativista. Lpez Montiel seala que la esencia de este si-
stema poltico, excepcional en su autoritarismo, fue la reciprocidad: los
sectores que reconocan a la autoridad eran sus aliados a cambio de apo-
yos y beneficios; haba una admirable capacidad de inclusin de grupos,
incluso antagnicos. Ese corporativismo haca las veces de contrapeso al
poder.
El PRI fue un partido de Estado durante dcadas, ganador de elec-
ciones, mezcla de apariencia demcrata y realidad autoritaria, cuyo ante-
cedente fue el Porfiriato. Sus fuentes de legitimidad fueron la paz social,
el crecimiento econmico y la posibilidad de arreglos pacficos entre
grupos y sectores, que casi siempre se resolvan sin desorden pblico;
Aunque inicialmente los militares formaron parte del PRI, pronto fueron
excluidos de la estructura corporativista. El autoritarismo fue ejercido
por civiles, muchos de ellos con estudios universitarios en la UNAM
(mxima casa de estudios del pas) y ms tarde por los tecncratas,
muchos sin experiencia electoral pero con posgrado, incluso en universi-
8
Este modesto 3% democrtico corresponde a tres etapas, muy distanciadas entre s: 11 aos en la
segunda mitad del siglo 19; 11 meses a principio del 20; y la dcada de 1996 a 2006. En el primer
caso, el orden constitucional establecido por Benito Jurez y Sebastin Lerdo de Tejada fue derrocado
por el golpe de Estado de Porfirio Daz. En el segundo episodio, otro golpe de Estado orquestado por
Victoriano Huerta derroc al presidente Francisco I. Madero.
DIRITTO E PROCESSO 380
dades extranjeras; sin duda, hubo talento poltico y prudencia en la clase
poltica.
El presidente era adems cabeza del PRI, por lo que poda designar
a su sucesor (el dedazo, antecedido por el tapado) y tambin aproba-
ba las listas de legisladores federales y estatales, gobernadores e incluso
alcaldes. La divisin de poderes era superficial y formal, porque el presi-
dente dominaba. Igualmente aparente era el federalismo, que disfrazaba
una realidad centralista.
Ese sistema poltico, de rasgos claramente presidencialistas, incluy,
segn Daniel Coso Villegas el estilo personal de gobernar: Cada presi-
dente impone su impronta e ideas. Krauze habla de la presidencia impe-
rial, pues el presidente tena poderes ilimitados, pero haba un relevo
cada seis aos, sin excepcin (monarqua presidencial sexenal). El pre-
sidente dominaba al legislativo y al judicial, adems de los gobernadores
de los estados. No era un caudillo, sino que adquira poder por estar en la
silla presidencial y lo perda al dejarla. El llamado a la no reeleccin ma-
derista ha sido escrupulosamente respetado.
Entre la mitad de los aos 40 y hasta el fin de los 60, hubo creci-
miento econmico bajo una poltica proteccionista (el milagro mexica-
no o Desarrollo Estabilizador), que produjo grandes distorsiones y en
sus ltimos aos estancamiento, al que sucedieron dos sexenios (populi-
stas) de poltica econmica expansionista que provocaron una severa crisis
(1982), cuya correccin dio inicio al abandono del aislacionismo econmi-
co y la proteccin industrial; se atac la inflacin y se privatizaron muchas
empresas estatales; sin llegar a una economa liberal (hasta la fecha).
Esa poltica econmica proteccionista aisl al pas. Haba un nacio-
nalismo emocional: como Mxico no hay dos, a lo que con sarcasmo
sola responderse por fortuna. La poltica exterior estaba sustentada en
el principio de no intervencin, que tena su correspondencia: tambin
Mxico deba ser dejado solo.
El sistema distanci al gobierno de los ciudadanos; la clase poltica
es una elite separada, con el agravante de que la idea del estado de derecho
es ajena a la cultura poltica mexicana. La distribucin de privilegios, la di-
screcionalidad, la falta de divisin de poderes, la autoridad presidencial sin
contrapeso, produjeron corrupcin e impunidad. Ser poltico se convirti
en sinnimo de millonario y fuente de poder por encima de la ley.
ORDENAMIENTO TERRITORIAL TRICOLOR 381
Si el presidente es el centro del sistema corporativista y desde all se
giran las rdenes, es natural que el centro del pas sea la capital, a pesar
de la fachada federal. All se toman las decisiones que afectan a todos y
es el sitio principal de negocios, donde se obtienen permisos y favores. A
esto se aadi el efecto de la poltica proteccionista que hizo eficiente la
apertura de empresas en los grandes centros urbanos, lo que provoc el
crecimiento de la capital y su rea metropolitana, hasta convertirla en la
segunda megalpolis del orbe.
La matanza de estudiantes en Tlatelolco (1968) y la crisis de 1982
marcan el debilitamiento del PRI-Gobierno. El presidente. Salinas (1988-
1994) realiz cambios impensables, abri el pas al comercio internacio-
nal y privatiz empresas, pero mantuvo fuertes dosis de intervencioni-
smo, que favorecen a grupos corporativistas y empresariales. Las crisis de
76 con Echeverra, de 82 con Lpez Portillo, de 87 con de la Madrid, y
de 94/95 con Salinas/Zedillo tuvieron efecto indudable: En 2000 el pre-
sidente Zedillo reconoci la victoria panista a la presidencia.
Las reformas electorales iniciaron a final de los 70, y llegaron al cl-
max en 1996, cuando las instituciones electorales dejaron de ser apndi-
ces del gobierno y se transit del partido nico al rgimen de varios par-
tidos en competencia y un poder legislativo sin mayora desde 1997. Los
procesos son ahora ms complejos y necesitan de negociacin, inusual
anteriormente.
Woldenberg ha enfatizado la lentitud de la transicin democrtica,
iniciada en 1977, y apunta algo notable: no se requiri otra constitucin.
Lpez Montiel apunta otro rasgo ms: el neocorporativismo, es decir, la
ampliacin de los grupos con acceso a ser escuchados por el poder pol-
tico. En su discurso inaugural, Caldern confirm su nfasis en la con-
cordia y unin de fuerzas polticas. Hay una clara reduccin del poder
presidencial.
Mxico tiene una lista de pendientes, entre ellos, el establecimiento
de un estado de derecho y respeto a la ley, el combate a la inseguridad, la
impunidad, la corrupcin, el narcotrfico, el desempleo, la pobreza, la
desigualdad, las crisis; mejorar el sistema educativo, las telecomunicacio-
nes y otros sectores de punta, la incipiente democracia, etc.
DIRITTO E PROCESSO 382
8. Italia tiene un sistema republicano parlamentarista con demo-
cracia representativa. El primer ministro es el jefe de gobierno. Adems,
es un sistema multipartidista.
Aunque Italia ha experimentado un gran desarrollo econmico de-
sde la Segunda Guerra Mundial, y hoy es una de las siete naciones ms
ricas del mundo, en el aspecto poltico deja mucho que desear (podra-
mos afirmar que en esto, Mxico se parece cada vez ms a Italia). A pesar
de los esfuerzos que se han hecho por limpiar la poltica italiana, an
pervive una sensacin generalizada de que es uno de los pases ms ca-
ticos y corruptos de la Unin Europea. La poltica italiana suele ser oscu-
ra, y en el parlamento se tejen todo tipo de alianzas y pactos secretos. En
el sur de la pennsula y en la isla de Sicilia, la mafia tiene tanto o ms po-
der que el Estado, llegando a controlar peridicos, jueces y policas.
En 1992, el asesinato de Giovanni Falcone, un magistrado que inve-
stigaba el crimen organizado, y la subsecuente campaa de manos limpias
que se desat conmocionaron a las instituciones italianas, pero tras aos
de intensas investigaciones, los resultados han sido magros. Sobre el ac-
tual primer ministro de Italia, Silvio Berlusconi, siempre ha sobrevolado
el fantasma de la corrupcin, pero ello parece no importar mucho a los
italianos, que lo han elegido primer ministro dos veces.
Italia forma parte del G8 o grupo de las ocho naciones ms indu-
strializadas del mundo. Situada en el corazn del antiguo Imperio Roma-
no, est llena de tesoros que reconstruyen la historia de las bases de la ci-
vilizacin occidental.
9. An los nmadas poseen un espacio territorial. Es decir, que
incluso antes de ser sedentarios, los hombres de alguna manera, incluso
en cuevas, nos asentamos sobre la tierra para vivir. Cuando descubrimos
la agricultura y empezamos a sembrar, pusimos lmites, mojones y vallas.
Despus construimos muros, casas, templos y palacios sobre la tierra de-
snuda, en los que se revelan la ordenacin de la convivencia de cada grupo.
As, en la medida en que se distribuye y se divide el suelo, es posible
encontrar una representacin espacial del ordenamiento poltico, eco-
nmico y social de cualquier conglomerado humano. La familia, la estir-
pe, la casta y la posicin social; los tipos de vecindad y propiedad; las
ORDENAMIENTO TERRITORIAL TRICOLOR 383
formas de poder y de dominio se hacen pblicamente visibles en el
espacio
9
.
Esta causa primitiva que representa el suelo, en la que se basa todo
el derecho y en la que convergen espacio y ley, asentamiento y ordena-
miento, ha sido estudiada por todos los filsofos del derecho
10
.
Por eso podramos afirmar que el derecho es siempre terrenal, por-
que nace vinculado a la tierra de la sociedad a la que ordena. Porque sin
espacio no es posible la convivencia de ningn grupo y en consecuencia,
el espacio determina muchas de las caractersticas de la organizacin so-
cial.
Actualmente tambin podemos afirmar que an en nuestro mundo
globalizado, hay un orden jurdico espacial, conforme al cual estn orga-
nizados los Estados, las empresas y los hombres.
Por eso, al analizar como una constitucin, que es la norma suprema
de un Estado, organiza y ordena el territorio y los asentamientos huma-
nos, es posible percibir no slo su historia, sino el grado de desarrollo
que esa sociedad ha alcanzado y el respeto que otorga a los derechos de
todos sus ciudadanos.
Al comparar la ordenacin territorial constitucional italiana con la
mexicana, trataremos de desentraar como ambas sociedades se han a-
comodado en el espacio geogrfico que ocupan y como ese asentamiento
ha facilitado o no su desarrollo.
La Constitucin mexicana, anterior a la italiana, no tom en consi-
deracin los asentamientos humanos, quiz porque en 1917 la poblacin
total slo era quiz de poco ms de 15 millones de habitantes, de los cua-
les prcticamente el 90% era rural
11
.
De modo tal que, de acuerdo con el esquema federal, retomado de
la Constitucin de 1824, en los artculos 40 y 115, entre otros, quedaron
delimitados tres rdenes de gobierno sobre el territorio mexicano:
9
J. RAMREZ MARN, Nomos metropolitano, en Problemas actuales del Derecho Social Mexi-
cano, t. II, Porra-TEC, Mxico, 2007, p. 121.
10
ID., p. 122. Para Locke, por ejemplo, la esencia del poder poltico es, en primer
trmino, la jurisdiccin sobre la tierra.
11
Fue hasta el 6 de febrero de 1976 cuando se reformaron los artculos 27, tercer
prrafo, 73, fraccin XXXIX-C y 115, fracciones IV y V, para otorgar al gobierno fede-
ral atribuciones para regular los asentamientos humanos.
DIRITTO E PROCESSO 384
1. Federacin (incluido un Distrito Federal, hoy convertido en parte de la segun-
da megalpolis del orbe),
2. estados (31)
12
y
3. municipios (alrededor de 2,435)
13
.
Por otro lado y como resultado del alzamiento del EZLN en Chiapas
(1994), se reform el artculo 2 de la Constitucin
14
, otorgando el recono-
cimiento de los derechos de los pueblos indgenas. Esto ha sido producto
de un proceso que enfrenta dos visiones del Mxico contemporneo: la
que considera que somos un pas mestizo (monocultural) y la que conside-
ra que somos una sociedad pluricultural. La primera est basada en un pro-
yecto de nacin que negaba implcitamente la diversidad cultural, y la se-
gunda se funda en la constatacin histrica de la heterogeneidad cultural.
Mediante la reforma del primer prrafo del apartado B del artculo
segundo, el Estado se obliga a establecer las instituciones y polticas para
eliminar cualquier prctica discriminatoria hacia los indgenas. As el
Estado se coloc en una situacin indita: niega la homogeneidad cultu-
ral y promueve la pluriculturalidad del pas. El reconocimiento constitu-
cional de las diferencias culturales actualiza el principio de igualdad ante
la ley de las personas.
La primera frase del prrafo segundo de ese artculo dos, establece
que La Nacin tiene una composicin pluricultural sustentada original-
mente en sus pueblos indgenas
15
.
12
Los estados federales mexicanos, en orden alfabtico son: Aguascalientes, Baja
California, Baja California Sur, Campeche, Coahuila, Chiapas, Chihuahua, Durango,
Estado de Mxico, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Jalisco, Michoacn, Morelos, Mxi-
co, Nayarit, Nuevo Len, Oaxaca, Puebla, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos,
Sinaloa, Sonora, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatn y Zacatecas.
13
Artculo 40. Es voluntad del pueblo mexicano constituirse en una Repblica re-
presentativa, democrtica, federal, compuesta de Estados libres y soberanos en todo lo
concerniente a su rgimen interior; pero unidos en una federacin establecida segn los
principios de esta ley fundamental.
Artculo 115. Los Estados adoptarn, para su rgimen interior, la forma de gobier-
no republicano, representativo, popular, teniendo como base de su divisin territorial y
de su organizacin poltica y administrativa el Municipio Libre, conforme a las bases
siguientes.
14
Reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 14 de agosto de 2001.
15
Sin embargo, la visin monocultural se mostr en el Senado, cuando incluy que
La Nacin Mexicana es nica e indivisible, an cuando el espritu de la reforma no
ORDENAMIENTO TERRITORIAL TRICOLOR 385
Se definen a los pueblos indgenas como aquellos que descienden
de poblaciones que habitaban en el territorio actual del pas al iniciarse la
colonizacin y que conservan sus propias instituciones sociales, econ-
micas, culturales y polticas, o parte de ellas
16
.
El derecho matriz de un pueblo es su derecho a la libre determi-
nacin y ahora est reconocido por el Estado a los pueblos y comunida-
des indgenas (derecho al autogobierno, derecho al propio derecho y de-
recho al territorio)
17
.
Adems los pueblos y comunidades indgenas tienen reconocidos y
garantizados su derecho a concebir, aprobar y aplicar sus propios siste-
mas normativos
18
.
Desde el punto de vista poltico, el territorio indgena est recono-
cido pero sujeto a que los estados de la Federacin le concedan su cate-
gora poltica en su interior: municipio, comunidad u otros. Por ejemplo,
la Ley de Derechos de los Pueblos y Comunidades Indgenas del Estado
de Oaxaca (19 de junio de 1998), establece que La autonoma de los
pueblos y comunidades indgenas se ejercer a nivel del municipio, de las
agencias municipales, agencias de polica o de las asociaciones integradas
por varios municipios entre s, comunidades en s o comunidades y mu-
nicipios
19
.
pretenda la desunin ni la divisin del Estado, sino incluir en su unidad e indivisibilidad
los derechos de los pueblos indgenas.
16
Elementos de definicin tomados del Convenio 169 sobre derechos de los pueblos
indgenas de la Organizacin Internacional del Trabajo. El Senado incorpor el principio
de autoidentificacin que no constaba en la iniciativa original: La conciencia de su identidad
indgena deber ser criterio fundamental para determinar a quines se aplican las dispo-
siciones sobre pueblos indgenas. Principio que tambin est tomado del Convenio 169.
17
La Constitucin estableci que esas formas de autogobierno tendrn que ser
concretizadas atendiendo las condiciones histricas y geogrficas de cada entidad fede-
rativa, ya que sus Constituciones y leyes establecern las caractersticas de libre deter-
minacin y autonoma que mejor expresen las situaciones y aspiraciones de los pueblos
indgenas en cada entidad.
18
La condicin fue que el derecho indgena debe respetar los derechos humanos,
en particular los de las mujeres indgenas. Las resoluciones sern validadas por los tribu-
nales del Estado, que debern integrarse con personal que conozca el idioma y la cultura
indgenas (como ya existe en Q. ROO: Ley de Justicia Indgena).
19
La reforma establece, desde el punto de vista de los recursos naturales existentes
en los territorios indgenas, que podrn tener acceso al usufructo de ellos de manera
preferente, salvo las reas estratgicas (petrleo, energa elctrica).
DIRITTO E PROCESSO 386
El Estado se obliga a establecer nuevas polticas e instituciones que
se encarguen de promover la igualdad de oportunidades de los indgenas
y elevar sus condiciones de vida
20
. Adicionalmente, cualquier poltica que
el Estado pretenda llevar a cabo no podr ser concebida, aprobada o a-
plicada sin la participacin efectiva de los indgenas
21
.
Pero la reforma, con todo y su importancia, no modific sustancial-
mente los tres niveles de ordenamiento territorial preexistentes (Federa-
cin, estado, municipio).
En cambio la constitucin italiana previene en su Ttulo V. De las re-
giones, provincias y municipios:
Art. 114.- La Repblica se compone de los Municipios, de las Provincias, de las Urbes metropo-
litanas, de las Regiones y del Estado. Los Municipios, las Provincias, las Urbes metropolitanas y
las Regiones son entes autnomos con sus propios estatutos, facultades y funciones segn los prin-
cipios establecidos en la Constitucin.
Roma es la capital de la Repblica, con un rgimen propio que se regular por la legislacin del
Estado.
Art. 116.- Friuli-Venecia Julia, Cerdea, Sicilia, Trentino-Alto Adigio/Sur de Tirol y el
Valle de Aosta tendrn modalidades y condiciones particulares de autonoma segn los respecti-
vos estatutos especiales aprobados por ley constitucional.
La Regin de Trentino-Alto Adigio/Sur de Tirol estar constituida por las provincias autno-
mas de Trento y Bolzano.
Se podrn conceder a Regiones distintas otras modalidades y condiciones especiales de autonoma,
en materias citadas en el tercer prrafo del artculo 117 y en aqullas a que se refiere el segundo
prrafo del mismo artculo en sus letras l), nicamente sobre organizacin de la justicia de paz, n)
y s), mediante ley del Estado, a iniciativa de la Regin interesada y odas las entidades locales, y
dentro de los principios que se enuncian en el artculo 119.
Dicha ley ser aprobada por las Cmaras por mayora absoluta de sus componentes, previo a-
cuerdo entre el Estado y la Regin interesada.
Es decir, Italia, de acuerdo con el artculo 131 de su constitucin, se
encuentra dividida en 20 regiones administrativas, divididas en provincias
y stas a su vez en municipios o comunas.
Las regiones son: Abruzos, Apulia, Basilicata, Calabria, Campania,
20
La reforma obliga a los congresos federal, y estatales a que en sus presupuestos
de egresos establezcan partidas presupuestales con ese propsito.
21
J.A. GONZLEZ GALVN, La reforma constitucional en materia indgena, en Revista Me-
xicana de Derecho Constitucional, IIJ-UNAM, Biblioteca Jurdica virtual, nmero 7, julio-
diciembre 2002.
ORDENAMIENTO TERRITORIAL TRICOLOR 387
Cerdea, Emilia-Romaa, Friul-Venecia Julia, Lacio, Liguria, Lombarda,
Marcas, Molise, Piamonte, Sicilia, Toscana, Trentino-Alto Adigio, Um-
bra, Valle de Aosta y Vneto.
De esas veinte regiones, cinco (Valle de Aosta, Friuli-Venecia Julia,
Sicilia, Cerdea y Trentino-Alto Adigio), tienen un estatus especial en ra-
zn de su naturaleza geogrfica, cultural o social. Las dems se someten a
un estatuto comn de administracin. Cada regin cuenta con su propio
rgano de gobierno elegido por sufragio y todas gozan de una conside-
rable autonoma
22
.
Al frente de cada provincia se encuentra el prefecto, nombrado por
el gobierno central, ante el que responde de su funcin de gobierno, pero
que en la prctica cuenta con poco poder. El verdadero gobierno de la
provincia est en manos de un consejo electo y un comit ejecutivo pro-
vincial. Esas 20 regiones a su vez estn subdivididas en 94 provincias.
Por ltimo, el territorio est dividido en ayuntamientos, que son el
ente poltico bsico, y cuyo tamao oscila entre el de una pequea locali-
dad al de una gran ciudad como Npoles. A comienzos de la dcada de
1990 existan ms de 8,000 ayuntamientos
23
.
La Constitucin italiana establece:
22
Art. 123 de la Constitucin italiana. Cada Regin tendr un Estatuto que deter-
mine, de acuerdo con la Constitucin, su forma de gobierno y sus principios fundamen-
tales de organizacin y funcionamiento. El Estatuto regular asimismo el ejercicio del
derecho de iniciativa y de referndum sobre las leyes y disposiciones administrativas de
la regin y la publicacin de las leyes y reglamentos regionales.
El Estatuto ser aprobado y modificado por el Consejo Regional mediante ley vo-
tada favorablemente por mayora absoluta de sus componentes, en dos lecturas sucesi-
vas con intervalo no inferior a dos meses, y para la cual no ser necesario el visto bueno
del Comisario del Gobierno. Podr, sin embargo, el Gobierno de la Repblica plantear
ante el Tribunal Constitucional la cuestin de constitucionalidad de un Estatuto regional
dentro de los treinta das siguientes a su publicacin.
Se someter a referndum popular el Estatuto si dentro de los tres meses siguientes
a su publicacin as lo pidiere una cincuentsima parte de los electores de la regin o un
quinto de los componentes del Consejo Regional. No se publicar el Estatuto sometido
a referndum de no ser aprobado por la mayora de los votos vlidamente emitidos.
El Estatuto de cada Regin prever un Consejo de las entidades locales como r-
gano de consulta entre la Regin y las entidades locales.
23
El rgano de gobierno local es el Consejo Municipal, elegido cada cuatro aos
por sufragio universal. El alcalde es elegido por los concejales.
DIRITTO E PROCESSO 388
Art. 118.- Se asignan a los Municipios las funciones administrativas, a menos que, para asegu-
rar su ejercicio unitario, se encomienden a las Provincias, Urbes metropolitanas, Regiones y al
Estado en virtud de los principios de subsidiariedad, de diferenciacin y de adecuacin
24
.
Los Municipios, las Provincias y las Urbes metropolitanas sern titulares de funciones admini-
strativas propias y de las que se les confieran mediante ley estatal o regional, segn las competen-
cias respectivas.
Se regularn por ley estatal formas determinadas de coordinacin entre Estado y Regiones en las
materias a que se refieren las letras b) y h) del segundo prrafo del artculo 117, as como moda-
lidades de acuerdo y de coordinacin en orden a la proteccin de los bienes culturales.
El Estado, las Regiones, las Urbes metropolitanas, las Provincias y Municipios fomentarn la
iniciativa autnoma de los ciudadanos, individualmente o asociados, para el desarrollo de activi-
dades de inters general, conforme al principio de subsidiariedad.
Art. 119.- Los Municipios, Provincias, Urbes metropolitanas y Regiones gozarn de autonoma
financiera para sus ingresos y gastos.
Los Municipios, las Provincias, las Urbes metropolitanas y las Regiones tendrn recursos aut-
nomos, con facultad de establecer y recaudar sus propios impuestos e ingresos, conforme a lo di-
spuesto en la Constitucin y a los principios de coordinacin de la Hacienda Pblica y del sistema
tributario, y dispondrn de una coparticipacin en el rendimiento de impuestos del Tesoro proce-
dente de su respectivo mbito territorial.
Se establecer por ley del Estado un Fondo de Compensacin, sin afectacin forzosa de su desti-
no, para los territorios de menor capacidad fiscal por habitante.
Los recursos procedentes de las fuentes a que se refieren los prrafos anteriores debern permitir a
Municipios, Provincias, Urbes metropolitanas y Regiones financiar ntegramente las funciones
pblicas que tengan encomendadas.
24
Art. 117. [] Corresponde a las Regiones la potestad legislativa en cualquier ma-
teria no expresamente reservada a la legislacin del Estado. / En las materias de su
competencia las Regiones y las Provincias autnomas de Trento y Bolzano participarn
en las decisiones destinadas a la formacin de los actos normativos comunitarios y pro-
veern a la aplicacin y cumplimiento de los acuerdos internacionales y de los actos de
la Unin Europea, con observancia de las normas de procedimiento establecidas por
una ley del Estado, la cual regular las formas de ejercicio de la potestad sustitutiva en
caso de incumplimiento. / La potestad reglamentaria corresponde al Estado en las ma-
terias de legislacin exclusiva, salvo que la delegue a las Regiones, y corresponder a las
Regiones en cualesquiera otras materias. Los Municipios, las Provincias y las Urbes me-
tropolitanas tendrn asimismo potestad reglamentaria para regular la organizacin y el
desarrollo de las funciones que les estn encomendadas. / Las leyes regionales suprimi-
rn todo obstculo que impida la plena igualdad de hombres y mujeres en la vida social,
cultural y econmica y promovern la igualdad de acceso entre hombres y mujeres a los
cargos electivos. / Se ratificar por ley regional todo acuerdo de la Regin con otras Re-
giones para el mejor ejercicio de las funciones propias, incluso con designacin, en su
caso, de rganos comunes. / Podrn las Regiones, en materias de su competencia, con-
certar pactos con Estados y acuerdos con entes territoriales internos de otro Estado, en
los casos y de la forma que se establezca por ley del Estado.
ORDENAMIENTO TERRITORIAL TRICOLOR 389
El Estado destinar recursos adicionales y acometer intervenciones especiales en favor de deter-
minados Municipios, Provincias, Urbes metropolitanas y Regiones para fomentar el desarrollo e-
conmico, la cohesin y la solidaridad social, eliminar los desequilibrios econmicos y sociales, fa-
vorecer el ejercicio efectivo de los derechos de la persona o atender a finalidades distintas del ejerci-
cio normal de sus respectivas funciones.
Municipios, Provincias, Urbes metropolitanas y Regiones tendrn su propio patrimonio, asignado
conforme a los principios generales que se establezcan por ley del Estado, y slo podrn recurrir al
endeudamiento para financiar gastos de inversin. Queda excluida toda garanta por el Estado
de los emprstitos contrados por dichos entes.
Art. 121.- Son rganos de las Regiones el Consejo Regional, la Junta y su Presidente.
El Consejo Regional ejercer las potestades legislativas encomendadas a las Regiones y las dems
funciones que confieran a stas la Constitucin y las leyes. Podr asimismo formular propuestas
de ley a las Cmaras.
La Junta Regional ser el rgano ejecutivo de las Regiones.
El Presidente de la Junta representar a la Regin, dirigir la poltica
de la Junta y ser responsable de ella, promulgar las leyes, dictar los re-
glamentos regionales y dirigir las funciones administrativas delegadas
por el Estado a la Regin, de acuerdo con las instrucciones del Gobierno
de la Repblica.
Art. 122.- Se regularn por ley de la Regin, dentro de los principios fundamentales establecidos
por una ley de la Repblica, que establecer asimismo la duracin de los rganos electivos, el si-
stema de eleccin y los casos de inelegibilidad y de incompatibilidad del Presidente y de los dems
componentes de la Junta Regional, as como de los consejeros regionales.
Nadie podr pertenecer al mismo tiempo a un Consejo o a una Junta Regional y a una de las
Cmaras del Parlamento, otro Consejo u otra Junta Regional o al Parlamento europeo.
El Consejo elegir entre sus componentes un Presidente y una Mesa presidencial.
Los consejeros regionales no respondern de las opiniones expresadas ni de los votos emitidos en el
ejercicio de sus funciones.
El Presidente de la Junta Regional ser elegido por sufragio universal
y directo, salvo que el Estatuto regional disponga otra cosa. El Presidente
elegido nombrar y revocar a los componentes de la Junta.
Art. 125.- Se instituirn en la Regin rganos de justicia administrativa de primer grado, con
arreglo al rgimen establecido por ley de la Repblica. Podrn asimismo crearse secciones con sede
distinta de la capital regional.
DIRITTO E PROCESSO 390
Art. 127.- Cuando el Gobierno estime que una ley regional excede de la competencia de la Re-
gin, podr plantear la cuestin de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional dentro de
los 60 das siguientes a su publicacin
25
.
Art. 132.- Se podr disponer mediante ley constitucional, odos los Consejos Regionales, la fusin
de Regiones existentes o la creacin de Regiones nuevas con un mnimo de un milln de habitantes
cuando as lo soliciten unos Ayuntamientos que representen como mnimo a un tercio de las po-
blaciones interesadas y la propuesta se apruebe en referndum por la mayora de stas.
Se podr, con el voto favorable, expresado en referndum, de la mayora de las poblaciones intere-
sadas de la Provincia o Provincias interesadas o del Municipio o Municipios interesados y me-
diante ley de la Repblica, despus de odos los Consejos Regionales, autorizar que determinadas
provincias o municipios que as lo hayan solicitado, queden segregados de una Regin e incorpora-
dos a otra.
Art. 133.- La alteracin de las circunscripciones provinciales y el establecimiento de nuevas pro-
vincias en el mbito de una Regin se acordarn mediante leyes de la Repblica, a iniciativa de
los Municipios, oda la propia Regin.
La Regin podr, oda la poblacin interesada, instituir por leyes propias nuevos Municipios en
su territorio y modificar sus respectivos trminos y denominaciones.
10. Italia posee la quinta mayor densidad poblacional en Europa,
con un promedio de 198 personas por kilmetro cuadrado. La concen-
tracin de la poblacin italiana (69% de poblacin urbana) ha generado
una red homognea de grandes ciudades, que desempean el papel de
centros regionales.
A partir de los aos sesenta del siglo XX la poblacin italiana expe-
riment un cambio en su ritmo de crecimiento, que decreci hasta el
0.0% de media anual entre 19851990. El cambio en las tendencias de-
mogrficas afect asimismo los tradicionales movimientos migratorios
que hasta entonces haban hecho de Italia una de las mayores reservas de
mano de obra de Europa y Amrica.
Italia se convirti en punto de llegada de inmigrantes del Tercer
Mundo, pero sobre todo, se establecieron importantes corrientes migra-
torias internas, con un movimiento masivo de poblacin del Sur hacia
Roma y el Norte industrializado (Turn, Miln, Gnova, Venecia y Bo-
lonia), que ha radicalizado las diferencias norte-sur.
25
Cuando una Regin estime que una ley o un acto con fuerza de ley del Estado o
de otra regin lesiona su mbito de competencia, podr entablar cuestin de constitu-
cionalidad ante el Tribunal Constitucional dentro de los 60 das siguientes a la publica-
cin de la ley o del acto con fuerza de ley.
ORDENAMIENTO TERRITORIAL TRICOLOR 391
Los grupos minoritarios son pequeos, siendo el mayor de stos el
de habla alemana en el Tirol del Sur
26
y los eslovenos alrededor del
Trieste. Otros grupos minoritarios con lenguajes parcialmente oficiales
incluyen los de habla francesa (regin del Valle d'Aosta); los sardos, los
sicilianos, el idioma ladino en las montaas dolomitas y el cataln en el
Alguer
27
. Pero prcticamente toda la la poblacin habla italiano.
El norte del pas es ms urbano (la zona comprendida entre la fron-
tera septentrional y el puerto de Ancona, situado en la parte meridional
de Roma), y el sur, ms rural (comprende la regin situada por debajo de
lo que los italianos denominan el 'muro de Ancona'). En el norte se hal-
lan las ciudades ms importantes y pobladas, con casi dos tercios del to-
tal de la poblacin de Italia. El sur menos poblado tiene mucho menor
desarrollo econmico.
11. La capital Roma (2775,250 habitantes, segn estimaciones
para 2007); Miln (1369,231 habitantes), centro industrial, econmico y
comercial; Npoles (1067,365 habitantes), uno de los puertos con mayor
volumen de trfico; Turn (962,507 habitantes), ciudad industrial y nudo
de redes de transporte; Palermo (698,556 habitantes), capital y principal
puerto de Sicilia; Gnova (678,771 habitantes), el primer puerto del pas
y centro comercial; Bolonia (404,378 habitantes), importante mercado agr-
cola y red de distribucin de mercancas; Florencia (403,294 habitantes),
centro industrial, comercial y cultural; Catania (301,564 habitantes), ciudad
industrial y comercial de Sicilia; Bari (325,052 habitantes), centro comer-
cial, y Venecia (268,934 habitantes), puerto y centro cultural e industrial.
En cambio en Mxico, en 2005 el sistema urbano estaba formado
por 358 ciudades de 15 mil habitantes y ms, cuya poblacin ascenda
73.7 millones de habitantes, 71.4% del total de la poblacin nacional. E-
sas ciudades se clasifican en:
26
Segn el censo de 1991, est compuesto por 287.503 personas.
27
Italia est compuesta tnicamente (datos 2006) por 97,6% de europeos (Italianos
95,5% + otros europeos 2,1%), 1,1% de africanos (mayora de marroques), 0,7% de
asiticos (mayora de chinos), 0,4% de americanos (mayora de ecuatorianos) y 0,2% de
otros. A pesar de ser el catolicismo romano la religin predominante (85% de la pobla-
cin), existen comunidades maduras de protestantes y judos y una comunidad creciente
de origen musulmn.
DIRITTO E PROCESSO 392
I. 9 grandes metrpolis con ms de un milln de habitantes cada u-
na:
1. Mxico.- 19.2 millones;
2. Guadalajara.- 4.1 millones;
3. Monterrey.- 3.7 millones;
4. Puebla.- 2.1 millones;
5. Toluca.- 1.6 millones;
6. Tijuana.- 1.5 millones;
7. Len.- 1.4 millones;
8. Ciudad Jurez.- 1.3 millones;
9. Torren.- 1.1 millones y
10. San Luis Potos.- 1.0 milln.
II. 80 ciudades con rango de poblacin entre 100 mil a menos de un
milln de habitantes, y
III. 269 pequeas ciudades con poblacin de entre 15 mil y menos
de 100 mil habitantes.
Adems, segn datos del CONAPO, para 2009 14 millones de habitan-
tes en Mxico son indgenas, quienes en su mayora viven en zonas rurales.
Para 2030 el porcentaje de poblacin urbana en Mxico ser del
92.1% del total; habr 18 ciudades con poblacin entre 1-6 millones
(39.8% de la poblacin urbana), pero la poblacin rural, aunque habr
disminuido ser de 28.8 millones de habitantes.
12. Durante 6 mil aos, el crecimiento y estructuracin de las
ciudades ocurri en tiempo lento, como lo exigan la estabilidad y movili-
dad de la cultura y del progreso humano, tanto en el orden temporal y
sus modificaciones tecnolgicas, como en el orden moral e intelectual,
regidos por ideales trascendentes de carcter mtico-religioso
28
, pero en el
siglo veinte ese ritmo explot y nacieron las metrpolis y megalpolis.
La voz metrpoli, proviene del latn metroplis, y sta a su vez del
griego (metera = madre y polis = ciudad/pueblo). Es la ma-
yor ciudad, donde se concentran la cultura y la economa de un pas, y
generalmente es el centro de sus conexiones internacionales.
28
J. BORJA, citado por N. SNCHEZ GMEZ, en su obra Crisis metropolitana en Mxi-
co, Porra, Mxico, 2005, p. 13.
ORDENAMIENTO TERRITORIAL TRICOLOR 393
Segn el gegrafo alemn Dirk Bronger (2004), una metrpoli se de-
fine como una ciudad con un milln de habitantes como mnimo, que se
extiende en un espacio relativamente compacto, con una densidad media
mnima de 2,000 habitantes por kilmetro cuadrado y con una estructura
monocntrica. En tanto una mega-ciudad es aquella que cuenta con, por
lo menos, cinco millones de habitantes, con igual densidad de habitantes
y estructura monocntrica.
Sin embargo, en la bibliografa interdisciplinaria se encuentran dife-
rentes definiciones de mega-ciudades, sobre todo en lo que se refiere al
nmero de poblacin (por ejemplo de 5, 8 o 10 millones de habitantes).
Segn la definicin de la ONU, el tamao mnimo de la mega-ciudad de-
be ser de 8 millones de habitantes.
Adrin Guillermo Aguilar (2002) destac que la mega-ciudad con-
tempornea, con su espacio relativamente compacto, presenta, especial-
mente en Amrica Latina, una expansin ms policntrica, es decir, mul-
tinuclear, compuesta por subcentros urbanos, nuevos centros comercia-
les etc. como, por ejemplo, en el rea metropolitana de Ciudad de Mxi-
co o en la Zona Metropolitana de Guadalajara.
Ciertamente la concentracin de personas y de actividades en las
metrpolis vuelve ms complejas las tareas tradicionalmente adjudicadas
a gobiernos locales, pero tambin la atencin de otros fenmenos socia-
les: el ordenamiento del territorio; la movilidad y los diferentes aspectos
relacionados (gestin de la circulacin, desplazamientos y transportes); la
exigencia de servicios pblicos urbanos (agua potable, drenaje, energa,
telecomunicaciones, alcantarillado, alumbrado, recoleccin y tratamiento
de residuos ); la demanda de acceso al suelo y vivienda; cuidado del
ambiente, combate a la contaminacin y la gestin de espacios verdes.
En adicin, hay otros problemas relacionados con los riesgos tanto
naturales como sanitarios, industriales, tecnolgicos; de seguridad pbli-
ca; o asociados al fenmeno de la exclusin, las mutaciones de las rela-
ciones laborales y la reestructuracin fsica y simblica de los espacios.
Esas transformaciones estn acompaadas de fracturas sociales y de la
degradacin del equilibrio ciudadano.
Aunque en la mayora de los casos se habla de la necesidad de una
mayor coordinacin entre las autoridades que confluyen en las zonas me-
tropolitanas, esto oculta que se enfrentan posiciones diversas. Cmo go-
DIRITTO E PROCESSO 394
bernar una metrpoli puede formularse como la cuestin sobre cul es la
mejor estructura de gobierno o la mejor forma de organizacin de ste
para enfrentar los problemas metropolitanos.
El principal argumento de la consolidacin o constitucin de po-
deres metropolitanos supone la conveniencia de una organizacin a gran
escala, de una planificacin estratgica de largo plazo y de la combina-
cin de habilidades para superar las limitaciones del gobierno local; es
decir, que a mayor tamao de la autoridad corresponde mayor eficiencia
(especialmente por el aprovechamiento de las economas a escala). Otros
argumentos sealan que los patrones de movilidad y la urbanizacin de-
mandan soluciones en el mbito metropolitano; mientras que otros re-
curren a una supuesta mayor capacidad para la recaudacin fiscal y para
la eficientizacin del gasto. Cabe hacer notar que la idea de la consolida-
cin no est al abrigo de crticas. Sin embargo, slidas crticas contra la
fragmentacin plantean que aunque sta no impide la planeacin y coor-
dinacin, s las dificulta gravemente
29
.
Entre los criterios para definir la conformacin de un poder pblico
metropolitano, destacan el que distingue el propsito y otro basado en la
representatividad (Barlow, 1991). Con base en el primer criterio, la en-
tidad puede ser de propsito general o especial, mientras que en fun-
cin de la representatividad la entidad puede ser electa o designada. La
combinacin de estos criterios permite identificar cuatro tipos de enti-
dades:
i) de propsito general representativo (son los casos de Singapur, Beijing, Lon-
dres o los gobiernos de los distritos metropolitanos de Bogot y Quito);
ii) de propsito especial representativo;
iii) de propsito general no representativo (como Santiago, gobernada por un
intendente designado por el presidente de la Repblica); y
29
Hay quien dice, por ejemplo, que una estructura mayor est ms alejada del ciu-
dadano y desincentiva la participacin; o que lo pequeo es bello. Se trata de argu-
mentos a favor de la fragmentacin basados en la corriente de pensamiento de la e-
leccin pblica, que se adhieren a las ideas que a partir de los ochenta abogan por el
adelgazamiento del Estado y la transferencia de funciones hacia gobiernos inferiores y al
sector privado. Desde los trabajos de Tiebout (1956, 1961) sobre la economa poltica
metropolitana, la corriente de pensamiento de la eleccin pblica haba opuesto serias
objeciones a la consolidacin fundamentalmente en direccin de reformas institucio-
nales hacia la fragmentacin funcional y territorial.
ORDENAMIENTO TERRITORIAL TRICOLOR 395
iv) de propsito especial no representativo (como el caso de las comisiones ad
hoc para la Zona Metropolitana del Valle de Mxico y Barcelona).
En los dos primeros casos, la democracia y el control de cuentas son
favorecidos por el mecanismo de control que representa la eleccin. En
el caso de autoridades designadas se argumenta que al no estar sujetas al
mandato ciudadano, su operacin y funcionamiento estn a salvo de in-
tereses polticos, y se encuentran ms estrechamente acotados por condi-
cionamientos tcnicos. Sin embargo es inobjetable que implican un me-
nor quantum de democracia y de control de cuentas.
En los hechos, frmulas intermedias han pretendido atemperar los
inconvenientes de una u otra frmula. Sin embargo, su aceptacin est
lejos de ser unnime. Ngrier (2005) llama la atencin sobre la resisten-
cia de la poblacin y los tomadores de decisiones a la instauracin de
gobiernos metropolitanos, an en experiencias generalmente citadas
como exitosas: el Gran Montreal, la Comunidad de Madrid y la de Bar-
celona
30
.
Algunos especialistas han sealado las ventajas de la cooperacin en-
tre municipios, sea en un contexto de metropolizacin (Barlow, 1991;
Lefvre, 1998) o incluso sin mediar contigidad geogrfica (Gilbert et al.,
1996; Paz, 2005). La colaboracin es en efecto una condicin para mejo-
rar las capacidades que de manera aislada impiden a estos gobiernos en-
frentar adecuadamente sus responsabilidades.
Las formas de cooperacin entre gobiernos locales son variadas. Las
modalidades adoptadas en Europa van de la fusin de municipios (Reino
Unido, Alemania, pases escandinavos), al uso de instrumentos de coope-
racin para evitar la multiplicidad y redundancia de servicios administra-
tivos. Estos esquemas de cooperacin intercomunal se han adoptado en
30
En la discusin sobre el modelo para gobernar las metrpolis hay posiciones en
polos opuestos e incluso irreconciliables. Planteadas como consolidacin versus frag-
mentacin, lanzan la cuestin acerca de la pertinencia de avanzar hacia la fusin de go-
biernos de territorios contiguos (consolidacin) o bien de permanecer en un esquema
de no fusin (fragmentacin) (CARMICHAEL y MIDWINTER, 2000). En cuanto al debate
sobre el modelo del poder pblico en un territorio metropolitano, se plantea general-
mente la alternativa entre un gobierno con mandato especfico versus un gobierno con
mandato general; y aun entre un gobierno electo versus un gobierno designado (BAR-
LOW, 1991).
DIRITTO E PROCESSO 396
los Pases Bajos, Luxemburgo, Austria, Suiza, Francia (syndicats), Espaa,
Italia (consorzi) y Portugal (associao) (Ngrier, 2005).
Pero la gestin metropolitana permite intervenir no slo a los go-
biernos municipales (y delegacionales), sino tambin empresas parapbli-
cas, privadas, grupos econmicos, crculos de expertos y asociaciones de
ciudadanos. En algunos casos la accin pblica propicia la participacin
del gobierno, no como autoridad, sino como un actor que se relaciona de
igual a igual con los dems participantes. Esto se observa en algunos
convenios de urbanizacin, construccin de vialidades, infraestructura
para el tratamiento de aguas residuales o residuos.
En el ao 2000, existan ya 34 mega-ciudades con ms de 5 millones
de habitantes en los pases en desarrollo y solamente 11 en los pases de-
sarrollados, en total, 45 mega-ciudades en el mundo. Para el ao 2015 se
espera que ese nmero llegue a un total de 58 mega-ciudades (F. Kraas
2003, p. 9)
31
.
Actualmente, en todas la ciudades con ms de 5 millones de habitan-
tes del mundo en desarrollo, ms del 50% de la poblacin habita en tu-
gurios, proporcin que en ciertas ciudades alcanza el 80%, con tendencia
a crecer en los prximos aos. La mayora de las ciudades con ms de 5
millones de habitantes, se ubican en los pases ms pobres
32
.
En las primeras dcadas del siglo XXI, la poblacin del planeta se
estabilizar en una cifra muy prxima a los 9-10 mil millones de habitan-
tes. Ello significa que los asentamientos humanos seguirn creciendo a un
ritmo descomunal
33
. El aumento de las mega-ciudades se va a intensificar y
para el ao 2015 se espera un total de 58 mega-ciudades en el planeta
34
.
En Mxico existen 55 zm en las que habitan 51.5 millones de perso-
nas: 52.8% de la poblacin nacional. Las 11 ms grandes zm que segn
las estimaciones oficiales tienen hoy en da o tendrn ms de un milln
de habitantes en 2020 y ello plantea la necesidad de analizar la constitu-
cin poderes a escala metropolitana.
31
F. KRAAS,. Megacities as global risk areas, Petermanns Geographische Mitteilungen,
2003, vol. 147, no. 4, pp. 6-15. Citada por H. HEINEBERG.
32
N. SNCHEZ GMEZ, Crisis metropolitana en Mxico, Porra, Mxico, 2005, p. 14.
33
N. SNCHEZ GMEZ, Crisis metropolitana en Mxico, Porra, Mxico, 2005, p. 13.
34
H. HEINEBERG, Las Metrpolis en el proceso de globalizacin, Westflische Wilhelms-
Universitt Mnster/Alemania, documento en lnea.
ORDENAMIENTO TERRITORIAL TRICOLOR 397
Las metrpolis se han convertido en una cuestin de alcance estatal; concentran
a la vez el mayor potencial de desarrollo y los ms graves problemas sociales. En ellas,
es donde se desarrollan las actividades ms dinmicas e innovadoras, pero tambin los
mayores problemas de marginalidad, donde coexisten riqueza y bienestar con las ma-
yores desigualdades y desequilibrios
35
.
En Latinoamrica comienza una preocupacin por la gobernabilidad, a partir
de la transicin a gobiernos democrticos en los aos ochenta del siglo XX y coinci-
diendo con programas de ajustes econmicos, acordes con las nuevas exigencias del
mundo globalizado: modernizacin y apertura econmica. Proceso que ha llevado a
importantes cambios en la distribucin de funciones de los diferentes niveles de gobier-
no: central, regional y municipal
36
.
La gestin y el control de la urbanizacin por parte de los poderes
pblicos requieren, para ser eficaces, generar un ambiente de confianza
entre los agentes econmicos, sociales y la opinin pblica. Para eso, es
necesario que se visualice la funcin pblica como objetiva, flexible, gil;
sobre todo, como no arbitraria, previsible de sus tiempos y modos. Si no
es as, entonces aparece la cultura urbana del cambalache, del todo vale,
los agentes econmicos hacen lobby e incumplen sistemticamente la
normativa, y se instala en la ciudadana, como algo legtimo, la incivili-
dad
37
.
Ahora bien, no obstante la enorme y compleja problemtica de las
grandes metrpolis, en Amrica Latina no existen gobiernos metropoli-
tanos, slo existen casos sectoriales de coordinacin, en cuestiones aisla-
das. En esas estructuras metropolitanas tan extensas y pobladas, la inexi-
stencia de gobiernos metropolitanos ahonda las dificultades de sus po-
bladores y administraciones
38
.
13. Todo orden jurdico-poltico se asienta sobre un orden espa-
cial, nacido de la conexin de un pueblo (o conjunto de pueblos) con un
35
J. BORJA, citado por N. SNCHEZ GMEZ en su obra Crisis metropolitana en Mxi-
co, Porra, Mxico, 2005, p. 4.
36
J. BORJA, citado por N. SNCHEZ GMEZ en su obra Crisis metropolitana en Mxi-
co, Porra, Mxico, 2005, p. 5.
37
ID., p. 16.
38
ID., p. 15.
DIRITTO E PROCESSO 398
espacio geogrfico especfico (ya sea una pequea comarca o un pas en-
tero)
39
.
La historia de las sociedades humanas muestra que la ocupacin de
un espacio terrestre determinado y, por lo tanto, el arraigo al suelo, con-
vierte a un pueblo en una entidad socio-poltica diferenciada. Todas las
instituciones sociales, polticas y jurdicas propias de ese pueblo tienen su
fundamento y su razn de ser ltima en su nomos, en la originaria toma
de la tierra realizada por ese pueblo
40
.
El siglo XX fue testigo de la aparicin de macrociudades enormes
en todo el mundo y el siglo XXI ser el de las grandes metrpolis. En
consecuencia, no puede concebirse un desarrollo sostenible a nivel mun-
dial, sin tener en cuenta el desarrollo sostenible de esas metrpolis
41
.
Si hoy es imposible delimitar estrictamente la ciudad con criterios
puramente cientficos, slo podemos hacerlo con criterios normativos; y
entonces no estaremos hablando de lo que la ciudad es, sino de lo que
queremos que sea. Para llevar a la prctica un proyecto de estas caracter-
sticas hace falta un good, flexible and democratic government. Es decir, un go-
bierno metropolitano cuyas principales caractersticas debieran ser:
1. Abarcar el mbito ms extenso posible de la ciudad difusa, que puede coincidir
con lo que en muchos pases europeos se denomina regin metropolitana (re-
gin funcional urbana);
2. Disponer de legitimacin democrtica, es decir, ser de carcter electo, aunque
sea por va indirecta;
3. Contribuir a la simplificacin administrativa, coordinando (y substituyendo,
cuando sea preciso) otros entes existentes en su mbito;
4. Contar con facultades, competencias y recursos para enfrentar los problemas
metropolitanos (planeamiento fsico y estratgico, gestin de servicios, polti-
39
R. CAMPDERRICH, La palabra de Behemoth, Editorial Trotta, Madrid, 2005, p. 222.
40
R. CAMPDERRICH, La palabra de Behemoth, Editorial Trotta, Madrid, 2005, p. 223.
Es pertinente comentar que los conceptos del jurista alemn Carl Schmitt estn toma-
dos por quien esto escribe exclusivamente en su sentido tcnico-jurdico, totalmente
ajenos de cualquier postura poltica o ideolgica de dicho autor; ni tampoco como justi-
ficacin de la ocupacin y conquista europea del Nuevo Continente en los siglos XVI y
XVII, ni de ninguna otra conquista.
41
A. ROMO BECERRIL, Las metrpolis para el hombre. Comentarios sobre los trabajos de la
Asociacin Mundial de las Grandes Metrpolis, Tokio (22-26 de abril/1996), LVI Legislatura de
la Cmara de Diputados-Gobierno del EDOMEX, Mxico, 1996, p. 45.
ORDENAMIENTO TERRITORIAL TRICOLOR 399
cas urbanas, promocin exterior), que deben ser objeto de un proyecto con-
junto;
5. Evitar estructuras centralizadas adoptando un sistema de gobierno flexible, ba-
sado en el principio de subsidiariedad, que permita la intervencin en la ge-
stin de las infraestructuras y los servicios de una multiplicidad de agentes
(pblicos, privados, mixtos) y fortalezca la capacidad de organizacin y partici-
pacin de las comunidades locales.
La resolucin de los problemas actuales de nuestras ciudades de-
pende, en buena medida, de la capacidad de los gobiernos de hacer fren-
te a estas cuestiones. Esta capacidad est ligada no slo a la situacin de
cada ciudad sino tambin a factores y decisiones que superan con mucho
el mbito local y deben resolverse en los marcos regionales, estatales y
municipales.
Al mismo tiempo que por efectos del mercado mundial las ciudades
se sitan en la economa global, deben integrar y estructurar su sociedad
local. Sin un anclaje slido en la ciudadana, los gobiernos citadinos no
tendrn la fuerza necesaria para navegar por los circuitos globales. En e-
ste sentido, lo local y lo global son complementarios. Pero esa integra-
cin social requiere mecanismos polticos de democratizacin, basados
en la descentralizacin administrativa y en la participacin ciudadana en
la gestin urbana y municipal
42
.
La nueva frontera de la gestin urbana consiste en situar a cada ciu-
dad en condiciones de afrontar la competicin global de la que depende
el bienestar de sus ciudadanos. Esa competitividad en la nueva economa
global no pasa fundamentalmente por una reduccin de costos, sino por
un incremento en la productividad y depende, en lo esencial, de tres fac-
tores: colectividad, innovacin y flexibilidad institucional.
La discusin sobre el gobierno de las metrpolis no deja de renovar-
se. En la arena de los temas pblicos se ha vuelto inevitable analizar el
desafo que tienen los gobiernos locales no slo para gobernar un mayor
42
R. SNCHEZ SALAS, Gobiernos metropolitanos y planeacin municipal. Metrpoli, goberna-
bilidad y polticas urbanas, versin en lnea. No obstante, quiz pueda resultar un tanto
contradictorio que justo cuando el proceso de globalizacin plantea nuevos retos a las
reas metropolitanas ya consolidadas e impulsa la creacin de nuevos entes supramuni-
cipales en pases como Francia e Italia se haya planteado una profunda polmica sobre
la reforma del gobierno local que ha tenido importantes repercusiones prcticas.
DIRITTO E PROCESSO 400
nmero de habitantes, sino que ese aumento de poblacin trae implcita
la aparicin de funciones ms especializadas y de mayor sofisticacin. No
es fortuito que desde hace algunas dcadas los tomadores de decisiones,
expertos y urbanistas, dediquen sus esfuerzos al tema de la adaptacin de
un modelo institucional y a la bsqueda de una frmula de gestin pbli-
ca capaz de canalizar las tendencias demogrficas y la multiplicacin de
los problemas sociales de los territorios metropolitanos.
Sin embargo la unanimidad puede disimular la complejidad de la rea-
lidad y la heterogeneidad de las percepciones. En este sentido, ms que
demandar una solucin nica, los problemas y desafos de un espacio
metropolitano son asuntos a resolver, tema por tema, territorio por terri-
torio.
Ahora bien, si la necesidad de coordinacin metropolitana es un-
nime, las propuestas para alcanzarla son menos consensuales. Se trata de
saber si a escala de los problemas metropolitanos, debe darse por hecho
la necesidad de instancias tambin con una nueva escala (poderes metro-
politanos o regionales); o bien, si las corresponder respuestas pueden ser
lanzadas desde las instancias ya establecidas (acciones municipales coor-
dinadas).
Dicho en otros trminos, habr que analizar si los problemas de las
metrpolis requieren ineludiblemente de un gobierno metropolitano, o
bien si es posible articular una gestin de los asuntos comunes sin la in-
stitucionalizacin de un poder a esa escala. La pregunta sera cmo en-
contrar la escala idnea para enfrentar con mayor eficiencia y eficacia e-
sos desafos.
La Zona Metropolitana de la Ciudad de Mxico ha propiciado diver-
sas iniciativas que van desde la elaboracin de instrumentos de planifica-
cin, pasando por la creacin de comisiones de coordinacin creadas ad
hoc para temas especficos, hasta la reciente Declaratoria de la Zona Me-
tropolitana del Valle de Mxico y la creacin de un fondo de obras y ser-
vicios para solventar proyectos y acciones de alcance metropolitano.
En Mxico, desde hace algunos aos, expertos y urbanistas analizan
la necesidad de modificar el gobierno local para adecuarlo a los desafos
impuestos por las grandes concentraciones urbanas, en especial las me-
trpolis. El argumento habitual acusa la disociacin entre el territorio
funcional en el que se despliegan las actividades econmicas y los pro-
ORDENAMIENTO TERRITORIAL TRICOLOR 401
blemas de la sociedad, as como si una intervencin pblica coordinada
sera ms eficiente, y por otra parte, el territorio correspondiente a la re-
presentatividad democrtica, expresado hoy por municipios, estados, de-
legaciones, etc. Lo anterior lleva a la pregunta sobre si la va ms adecua-
da es la coordinacin de autoridades implicadas en una regin metro-
politana o la instauracin de gobiernos metropolitanos.
Para ello se requieren necesariamente instrumentos jurdicos que
tomen en cuenta esa nueva realidad metropolitana, le den coherencia y
orden y permitan el desarrollo de la poblacin en ellas asentada y de los
pases que las contienen. Pero esas normas jurdicas reguladoras de las
metrpolis y megalpolis no existen todava en nuestro pas.
Entre nosotros, ms de treinta aos de silencio y parlisis en la co-
ordinacin intermunicipal revelan el arraigo de una indisposicin al ejer-
cicio conjunto de competencias. Slidamente enraizada en el rgimen
constitucional mexicano, la autonoma municipal hace parecer difcil esa
coordinacin, pero an ms remota la adopcin inmediata de la fusin.
Parece ineludible buscar la frmula para conciliar la necesidad de afron-
tar las geografas variadas de los problemas metropolitanos y la participa-
cin de gobiernos municipales. Aunque el suministro y gestin de los
servicios urbanos demanda, cada vez en mayor nmero de casos, un
cambio en la escala de facultades del organismo responsable, quiz la so-
lucin viable consista en hacer intervenir esquemas de articulacin de los
actores involucrados en la gestin de esos territorios funcionales que
marcan esa nueva escala. Esa coordinacin puede adoptar, en caso de
ser necesario, la forma del asociacionismo.
El asociacionismo municipal en Mxico ha venido desarrollndose
de manera creciente: en el ao 2000, 527 municipios participaban en aso-
ciaciones. Se trata sin embargo de un fenmeno marginal si atendemos a
su formalizacin jurdica: la mayora de las veces son asociaciones de fac-
to, desprovistas de un contrato formal (Santn, 2003: 152)
43
.
43
Esta modalidad de gestin local comienza a generar un inters creciente: un pro-
grama federal, Hbitat, estimula la asociacin formalizada de municipios conurbados
con el fin de articular esfuerzos y recursos para combatir la pobreza, mejorar el hbitat
popular, fomentar el desarrollo de infraestructura, equipamiento urbano, la conserva-
cin ambiental, la recoleccin y tratamiento de residuos. Todo ello sin afectar la estruc-
tura poltico administrativa de los municipios.
DIRITTO E PROCESSO 402
Las reformas al municipio mexicano de 1983 y 1999, y la aparicin
de leyes generales que conceden competencias a los tres rdenes de
gobierno (Ley General de Asentamientos Humanos; de Equilibrio Eco-
lgico y Proteccin al Ambiente; de Salud, etc.), hicieron de los munici-
pios actores clave de la accin pblica. Ese fortalecimiento provoc que
dicha accin en escenarios metropolitanos se balcanizara y se volviera
policntrica; convirti la articulacin de la accin pblica tanto entre
municipios, como con otros niveles de gobierno y con actores privados
en un desafo ineludible
44
.
Quiz por eso, en el caso mexicano, una primera eleccin podra ser
renunciar a grandes reformas y buscar un arreglo que concilie, por un la-
do, la estructura institucional del gobierno local, y por el otro, las cam-
biantes y crecientes necesidades de las poblaciones metropolitanas. El re-
to sera encontrar la frmula que lograra satisfacer esta doble exigencia
con dosis razonables de regulacin estatal, de autonoma municipal, de
transferencia de actividades al sector privado y de participacin ciudada-
na.
Se trata en principio de procesos de negociacin y cooperacin mul-
tinivel y multiagente en los cuales municipios, estados, federacin, agen-
tes privados y comunidad expresan y ajustan intereses y asumen com-
promisos. En este proceso los convenios podran ser una herramienta
clave de la accin pblica metropolitana.
Esta reflexin sobre la conformacin de un gobierno metropolitano
nos remite a la paradoja de las polticas pblicas locales puesta en evi-
dencia por Le Gals (1995). En efecto, con el movimiento de descentra-
lizacin, los municipios fueron ganando inters al ser generadores de po-
lticas pblicas, en tanto que los movimientos de privatizacin de los ser-
vicios y de fragmentacin del gobierno urbano no han hecho otra cosa
sino poner en duda su existencia.
Por eso hoy ms que nunca resulta imprescindible voltear a ver o-
tros horizontes y estudiar la experiencia de otros pases. Por eso Italia
pudiera ser, entre otros, un buen referente para el caso mexicano.
Como hemos visto en la comparacin constitucional entre la orde-
44
V. UGALDE, Notas y comentarios sobre el gobierno en las zonas metropolitanas de Mxico,
Versin en lnea.
ORDENAMIENTO TERRITORIAL TRICOLOR 403
nacin territorial italiana y la mexicana, an cuando Italia es prcticamen-
te seis veces ms pequea que Mxico y tiene la mitad de la poblacin,
cuenta con una estructura de gobierno territorial de cinco instancias: na-
cional, provincial, regional, municipal y de urbes metropolitanas (adems
del esquema propio de su capital), en tanto en Mxico persiste el modelo
de la Constitucin de 1917 (que proviene en realidad cuando menos de la
Constitucin de 1857), de tres rdenes de gobierno: Federacin, estados
y municipios (adems del rgimen de su capital, el Distrito Federal). Slo
que hoy Mxico es, como Italia, fundamentalmente urbano.
Sabemos que el derecho y sobre todo, la Constitucin, no son algo
inmutable o acabado, sino que estn en constante evolucin y desarrol-
lo
45
. Por eso debiramos analizar si actualmente nuestro orden jurdico
territorial, que parece que ya no corresponde con nuestra realidad demo-
grfica, debiera ser modificado o no.
Pues en la medida en que una Constitucin se encuentra estrecha-
mente vinculada a la realidad e influye en ella, adquiere y fortalece su
fuerza vinculante ante lo fctico
46
. Si nuestra Carta Magna ya no respon-
de a la realidad demogrfica y urbana, pareciera ser tiempo de iniciar una
reflexin profunda y seria para adecuarla a la realidad y en ese esfuerzo,
la experiencia de otros pases, como Italia, pudiera servirnos no para co-
piar lo que hayan hecho, sino para iluminar nuestro propio sendero.
Ms an cuando tambin tendramos que incorporar plenamente la
autodeterminacin territorial de nuestros pueblos y comunidades indge-
nas, en el contexto de un nuevo federalismo. As el pluriculturalismo y la
metropolizacin de muchas de nuestras ciudades son fenmenos que nos
obligan, desde diversas perspectivas, a repensar nuestro modelo de orde-
namiento territorial constitucional vigente.
En ese sentido, este trabajo no pretende ser concluyente, ni sealar
recetas infalibles, sino que es slo un ejercicio inicial, comparativo y de
imaginacin constitucional, que pudiera ayudar a enriquecer a los intere-
sados en el tema, tanto en Mxico, como en Italia.
45
. CABALLERO, Constitucin y realidad constitucional, Porra-TEC, Mxico, 2005, p. 49.
46
. CABALLERO, Constitucin y realidad constitucional, Porra-TEC, Mxico, 2005, p. 52.
FERNANDO E. RODRGUEZ FERNNDEZ
PRINCIPIO DE AUTONOMIA
SUMARIO: 1. Primera parte. 2. Segunda parte.
1. En este primer artculo se har referencia de manea general a
uno de los principios ticos que rigen la prctica mdica, el principio de
autonoma.
En el pasado, a poco ms de 20 dcadas, el paciente o familiar de -
ste, depositaban una confianza absoluta en el mdico, en el llamado m-
dico de la FAMILIA, que al mismo tiempo era el consejero apreciado y e-
stimado, y con el paso de los aos, esta relacin natural se fue desva-
neciendo hasta casi desaparecer, para dar lugar a una muy diferente rela-
cin mdico-paciente que se da entre quien demanda un servicio y quien
lo presta. Esta innegable e inevitable situacin, da origen a una relacin
desprovista de afecto, el inters no es en nada distinto al que se da en
cualquier otro tipo de contrato, en donde el objetivo es el cumplimiento
de una obligacin. A partir de aqu se le exige al mdico, entre otros, el
cumplir con el principio de autonoma de la voluntad de quien solicita un
servicio, ahora al facultativo no le estar permitido hacer ms all de lo
que estrictamente le autorice el paciente.
Antes de abordar de manera directa el tema del principio de auto-
noma, ser conveniente hacer un recorrido breve y superficial en consi-
deracin a los que considero dos aspectos relevantes, el juramento de
Hipcrates y el concepto de paternalismo mdico.
Vale la pena analizar qu fenmenos o circunstancias, han sido los
hechos detonantes que ahora limitan la actuacin del mdico, al grado de
exigirle hacer slo lo estrictamente permitido bajo la pena que de no ha-
cerlo incurrir en un ilcito. Adems en importante considerar el alcance
del termino, autonoma no solo implica anteponer la actuacin mdica a
Profesor de derecho.
DIRITTO E PROCESSO 406
la voluntad del paciente, sino a informar con detalle lo ms preciso posi-
ble de las opciones en el tratamiento, diagnstico y pronstico, de mane-
ra razonable y conforme a las condiciones propias de cada paciente se-
gn su capacidad de entendimiento, segn su capacidad de juicio y su
condicin emocional, el mdico ya no puede ir ms all en su actuacin
an cuando ello suponga no administrar un tratamiento necesario o indi-
spensable para conservar la vida del enfermo, esta decisin ahora se en-
cuentra vedada para el mdico.
Pero qu ha sucedido para que a partir de los aos 70s hayan adqui-
rido relevancia los principios ticos de beneficencia, no maleficencia, au-
tonoma y justicia, es que acaso antes no se tomaban en consideracin o
no se incluan en la prctica mdica. Considero que estos principios, al
igual que la ley natural, son inherentes a la profesin, no solo mdica si-
no a todas las profesiones especialmente humansticas, el aspecto signifi-
cativo y relevante del juramento hipocrtico, es el haber marcado la pau-
ta para que todo aquel que se iniciara en la profesin, debera obligarse a
extremar la cualidad innata del hombre de no daar, de procurar aliviar el
dolor o el sufrimiento del cuerpo, utilizando recursos y procedimientos
que convinieran al paciente, decidiendo por aquel el mejor de los mto-
dos, actuando con honestidad y responsabilidad, procurando siempre el
bien y evitando el mal. En esto radican los principios ticos.
Volviendo al punto de partida, habr de considerar si ha sido el m-
dico, el paciente, la sociedad o el Estado, quien determin cambiar el
sentido de la autonoma, se protege al paciente de la actuacin del mdi-
co, no de la mala actuacin del mdico. Autonoma supone: anteponer la
voluntad del paciente lo cual es razonablemente conveniente, pero en el
caso del incapaz es el tutor quien decide y por lo tanto tambin se ante-
pone a la voluntad del paciente, y en este sentido vale preguntarse si aca-
so el tutor siempre est moralmente autorizado para asumir, de manera
absoluta la facultad de eleccin por el que no puede o est impedido de
hacerlo; qu tan diferente o en qu cambia que sea otro sujeto diferente
al mdico quien decida por el paciente, acaso es esta una mejor eleccin
que la del mdico. La realidad actual nos hace ver que al menos para la
sociedad, as es.
La palabra autonoma deriva del griego autos (propio) y nomos (re-
gla). Respetar las decisiones de otros entra dentro del mbito de la moral
PRINCIPIO DE AUTONOMIA 407
comn. Supone dos condiciones esenciales: la libertad, el actuar inde-
pendientemente y ser agente, es decir, tener la capacidad de actuar inten-
cionalmente. Es Autnoma aquella persona que tiene la capacidad de a-
ceptar racionalmente, identificarse con, o rechazar los deseos y las prefe-
rencias. Para ello es indispensable que las personas autnomas acten de
manera intencional, con conocimiento y en ausencia de influencias e-
xternas. Respetarla implica asumir su derecho a tener opiniones propias,
a elegir y realizar acciones basadas tanto en sus valores como en sus cre-
encias personales. Este respeto debe ser activo, y no simplemente una
actitud. Supone no slo la obligacin de no intervenir en los asuntos de
otras personas. Desde el punto de vista mdico, respetar la autonoma
obliga a los profesionales a informar, a buscar y asegurar la comprensin
y la voluntariedad y a fomentar la toma de decisiones adecuada. Muchos
creen que en medicina existe la tentacin de utiliza la autoridad del mdi-
co para favorecer o perpetuar la dependencia de los pacientes, en lugar
de promover su autonoma.
No podemos dejar de lado un concepto ntimamente vinculado con
la autonoma, me refiero al paternalismo mdico. En la tradicin mdica
occidental, el paternalismo fue una caracterstica constante, la tica ari-
stocrtica, juvenil y saludable, determina este paternalismo, al sealar que
el mdico debera cuidar a los dems como el padre lo hace con el hijo.
Para los griegos sta fue la tpica relacin humana que se dio entre el
mdico y el paciente. Bajo esta premisa, el enfermo no posea autonoma
moral, era el mdico griego quien ejerca toda su autoridad, el enfermo
que no poda, ni estaba en condiciones para decidir sobre su propia en-
fermedad. El mdico al igual que el sacerdote, se daba por entendido que
estaba en contacto con los dioses y actuaba ante ellos como mediador,
ejerciendo poder sobre la vida y la muerte. Es precisamente del juramen-
to hipocrtico de donde surge el rol sacerdotal o profesional propio de
reyes, sacerdotes, jueces y mdicos. Este rol tiene un carcter eminente-
mente religioso, una fuerte responsabilidad tica y tambin una amplia
impunidad jurdica que las diferencia de las dems profesiones, ocupa-
ciones u oficios.
El juramento hipocrtico es un solemne compromiso del hom-
bre/mdico que toma por testigo a dios y, si no cumple, acepta su casti-
go. Mediante el juramento el nefito se transforma en profeso, en profe-
DIRITTO E PROCESSO 408
sional en un sentido estrictamente religioso, que lleva a una responsabili-
dad interna, privada o moral y, a su vez, a una impunidad externa, pbli-
ca y jurdica. En esta poca, la medicina tiene un carcter primariamente
privado o familiar y slo secundariamente pblico o poltico, e impone al
mdico ms deberes religiosos que jurdicos. La clusula moral seala
que el mdico debe abstenerse de causar dao y de cometer injusticia,
pero adems tiene la consigna de ayudar o hacer el bien, lo que concuer-
da con la famosa mxima moral de Epidemias I: Favorecer o no perju-
dicar.
Con un sentido rigurosamente moral, el mdico ha de evitar todo
dao o agravio, y debe actuar conforme el esquema platnico de las cua-
tro virtudes morales: con prudencia, con justicia, con fortaleza y con
templanza, de aqu que el mdico deba ser un hombre virtuoso, que a-
dems decide qu debe trascender y qu no; no es el enfermo quien de-
cide sino el mdico. A partir de entonces se concede poder al mdico; el
paternalismo supone dominacin, basada en el seoro moral del mdico
y no en la fuerza ni en el aspecto jurdico. Al enfermo se lo considera in-
capaz y sin autonoma ni decisin moral, y no tiene otra opcin que la de
obedecer. Por eso, es un buen enfermo el que obedece.
Al fundarse las primeras universidades se patentiza el objetivo de
formar en teologa, derecho y medicina profesionales clericales. Surge un nue-
vo sacerdote, cirujano, regido tambin por la tica de la benevolencia.
Con el inicio del mundo moderno lentamente se modifican los concep-
tos, la autoridad mdica comienza a ejercerse con un paternalismo buro-
crtico y nace el medicus politicus. Se pasa de la dominacin carismtica a la
burocrtica y legal. El paradigma es el Estado moderno. Dos principios
rigen esta dominacin: el de la legitimidad de las leyes y el de derecho de
mando del que ejerce esas leyes. El Royal College of Physicians de Londres, fue
creado en sus orgenes por Enrique VIII para determinar quines podan
ejercer la medicina y su estatuto rompe con el concepto de gremio mdi-
co, pero en sus cdigos sigue vivo el paternalismo. Thomas Percivale
piensa de acuerdo con principios jurdicos, que el mdico debe cumplir
normas para con l mismo, para con los pacientes (primum non nocere) y
con la sociedad. Si cumple con estos tres tipos de deberes ser un medicus
politicus, un gentleman. En su cdigo adhiere un tipo de patenalismo juve-
PRINCIPIO DE AUTONOMIA 409
nil, postula que se debe decir la verdad al paciente y Pufendorf afirma
que quien dice una mentira por un fin bueno no es culpable, en tanto
que Percivale considera que la informacin es un privilegio del mdico,
que anula el derecho del enfermo a ser informado.
En 1957 aparecen los Principles of Medical Ethics, en los que se afirma
que el principal objetivo es el beneficio del enfermo y postula el paterna-
lismo al pedir total respeto por la dignidad del hombre. En la revisin de
1980, de los principios de tica mdica, el mdico ya no es quien debe
decidir el bien del individuo o de la comunidad, es el derecho quien de-
cide cundo el mdico no debe guardar la confidencialidad. Tambin, en-
tonces, se postulan los derechos de los pacientes, con lo que se comienza
a dejar de lado el paternalismo. En forma explcita, se ordena al mdico
el deber de informar al enfermo sobre los efectos y posibles consecuen-
cias del tratamiento. Obtendr el consentimiento del paciente, sobre to-
do cuando los actos propuestos presenten un serio problema.
El mdico no puede sustituir el concepto de calidad de vida del pa-
ciente por el suyo propio. En la relacin mdico-paciente actual, el en-
fermo debe actuar segn el principio de autonoma, la sociedad segn la
justicia y el mdico segn el de beneficencia.
2. A partir de las primeras declaraciones de derechos humanos en
1774 en Filadelfia, y de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, aprobada por la Asamblea Nacional Francesa el 26 de agosto
de 1789, se consolidan los derechos humanos en todas las constituciones
de los pases civilizados y forman parte de las legislaciones, la poltica y la
tica. En su base se encuentra el principio de autonoma, que patentiza
que el hombre posee libertad para actuar y disponer de sus propiedades y
su persona, dentro de los lmites de la ley natural.
John Stuart Mill en su obra On Liberty, sostiene que solo una socie-
dad que respete las libertades civiles es moral. La nica libertad que me-
rece este nombre es la de buscar el propio bien, siempre que no se lo
prive a otros. As, cada uno es responsable de su salud fsica, mental y
espiritual. Se llega al momento en el cual el enfermo es considerado un
ser autnomo y libre, capaz de tomar decisiones sobre su cuerpo, su sa-
lud y su vida, y se establece una relacin mdico-paciente horizontal y
democrtica; surge, de esta manera, la obligacin del mdico de comuni-
DIRITTO E PROCESSO 410
car la verdad al paciente, y la veracidad se convierte a su vez, en una o-
bligacin moral.
En el siglo XIX, antes de la era de la anestesia y antisepsia, a la ciru-
ga se le identificaba con dolor, mutilacin, infeccin y mucho riesgo de
muerte, por eso al menos en los Estados Unidos, los cirujanos respeta-
ban la opinin de los pacientes al grado de no importar que la decisin
implicara la muerte del sujeto, sin que la falta de actuacin mdica se to-
mara como mala prctica. En aquellos casos en que los cirujanos actua-
ban sin el consentimiento del paciente, los tribunales los condenaban s-
lo cuando hubiesen actuado en contra de normas mdicas. Lo que se va-
loraba era la afectacin del derecho a la salud y no el no poder actuar en
el cuerpo del enfermo sin su permiso. Se consideraba al enfermo incapaz,
cuando rechazaba un tratamiento que a juicio del mdico era eficaz. En
el cambio hacia el siglo XX, la ley comienza a determinar que cualquier
intervencin sanitaria en la que el mdico acte sobre el cuerpo del pa-
ciente, sin su consentimiento, puede constituir delito de agresin tcnica.
Esta transgresin era tipificada como negligencia, ya que se consideraba
la capacidad de decisin del paciente como un factor para tener en cuen-
ta, dentro del objetivo general de la teraputica, ms que como un dere-
cho legal autnomo o independiente.
Con base en el derecho de autodeterminacin, si el paciente no o-
torga el consentimiento, se puede producir agresin aunque la tcnica
operatoria sea perfecta y los efectos beneficiosos. A partir de 1914, se
hacen ms frecuentes las sentencias contra mdicos por traspasar lmites
del consentimiento, y se inicia lo que se ha llamado el primer movimien-
to de juicios de mala praxis. Desde1950, a la obligacin de obtener el
consentimiento del paciente, se agrega el deber de informar adecuada-
mente, poner de manifiesto los riesgos de una tcnica u operacin, por
remotos que sean. A partir de entonces, si el mdico no cumple adecua-
damente surge la negligencia y el paciente con mente sana puede, por ser
el seor de su propio cuerpo, prohibir operaciones quirrgicas u otros
tratamientos para salvar la vida. En 1973, la Asociacin Americana de
Hospitales, aprob la Carta de Derechos del Paciente en cuyo texto se
contempla: 1) derecho a una atencin considerada y respetuosa; 2) a o-
btener informacin completa sobre el diagnstico, tratamiento y pron-
stico; 3) otorgar el consentimiento informado antes del inicio de cual-
PRINCIPIO DE AUTONOMIA 411
quier prueba y/o teraputica, excepto en casos de urgencia; 4) derecho a
rechazar el tratamiento, en lmites permitidos por la ley; 5) derecho a que
se respete su privacidad y a la muerte digna.
En 1946, el Cdigo de Nremberg sostiene que el consentimiento
voluntario del sujeto es absolutamente esencial. Hacia 1973, el importan-
te desarrollo tecnolgico, que se inicia en la dcada del setenta, con el
advenimiento de las unidades intensivas, dilisis, respiradores y trasplan-
tes, aparece un nuevo lenguaje: la biotica, y se crean comisiones nacio-
nales para establecer normas ticas para el tratamiento de moribundos y
el uso de medidas especiales para prolongar la vida, as como criterios re-
lativos a los derechos de los enfermos: libertad, dignidad, integridad per-
sonal, informacin al tratamiento adecuado y a no sufrir.
Pero el consentimiento informado, de acuerdo con la Asociacin
mdica Americana de 1981, admite dos excepciones: 1) cuando el
paciente se halla inconsciente o sin capacidad para prestar
consentimiento y 2) cuando el riesgo de revelacin supone una seria
amenaza psicolgica de dao. Cuando surge un conflicto entre la
autodeterminacin de un paciente competente y su aparente bienestar, la
decisin del paciente competente tiene, y generalmente debe tener,
mayor peso que las dems opiniones sobre su bienestar. El paciente debe
ser la autoridad final en decidir.
Tres reglas fundamentales son decisivas para la informacin: clari-
dad, veracidad y responsabilidad. Quien quiera observarlas deber utilizar
un lenguaje sencillo, no esconderse tras vocablos tcnicos, dar primaca a
la veracidad sobre la verdad compleja y sin disimulo y percibir razona-
blemente, hasta dnde quiere y cunta informacin es capaz de soportar
el paciente.
El acto mdico, como objeto del contrato de servicios mdicos, re-
quiere diligencia y aptitud (obligacin de medios), para cumplir las medi-
das impuestas por las reglas del arte de la medicina mediante diagnstico
y tratamiento adecuados, tendentes a la curacin del paciente, cuyo resul-
tado no se garantiza. La intervencin mdica recae sobre el cuerpo hu-
mano y la salud; de all la necesidad del consentimiento que legitima la
actuacin mdica. Los tratamientos mdicos pueden afectar la vida, la sa-
lud y la integridad psicofsica de los paciente, y cabe la posibilidad de que
aparezcan intereses en conflicto. La regla que impide actuar sin la volun-
DIRITTO E PROCESSO 412
tad favorable del enfermo, pierde efectividad cuando los pacientes no e-
stn en condiciones de consentir, sea por falta de capacidad o ante situa-
ciones urgentes con peligro para la vida, y en el caso de los pacientes psi-
quitricos, la toma de una decisin racional y autnoma, para someterse
o no a un determinado tratamiento mdico considerado beneficioso para
la curacin o mejora, se convierte en un acto difcil y complejo.
Es innegable que la situacin del enfermo es difcil, especialmente
en el momento de decidir, en tanto que la posicin del profesional es
harto compleja y para ambos puede llegar a ser angustiante y plena de in-
certidumbre. Por un lado, debido a los valores comprometidos en la de-
cisin mdica, y por otro, a causa de los crecientes temores y exigencias
legales por responsabilidad profesional verdadera o real y los crecientes
juicios por mala prctica, que han enrarecido el vnculo profesional-
paciente, creando por momentos un clima de hostilidad. La buena fe y el
deber de confianza se han resentido.
La regla general establece que nadie puede ser obligado a someterse
a tratamientos mdicos. Sin embargo, se reconocen excepciones; as la
ley obliga al profesional a asistir a los enfermos cuando la gravedad de su
estado as lo imponga y a respetar la voluntad del paciente en cuanto sea
negativa a tratarse o internarse, salvo en los casos de inconsciencia, alie-
nacin mental, lesionados graves por causas de accidentes, tentativas de
suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitar la con-
formidad del enfermo por escrito, salvo las excepciones referidas o
cuando la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En estos supuestos,
el acto mdico es lcito an sin el consentimiento del paciente, e incluso
contra su voluntad, dado que la ley privilegia la vida y la seguridad de ter-
ceros en detrimento de la libertad del paciente.
Tal excepcin se basa en la colisin existente entre los derechos fun-
damentales del sujeto (autonoma y dignidad) y el inters general, la nega-
tiva de un paciente a someterse a la accin sanitaria no autoriza a
someterlo por la fuerza, ya que se afectara el derecho a la integridad psi-
cofsica y a la dignidad inherente a la persona humana.
A partir de las ideas de autonoma, el derecho a la integridad cuerpo-
mente y a la salud, se desprende que el profesional no puede realizar nin-
gn examen ni tratamiento, sin obtener la decisin vlida del paciente en
pleno uso de sus facultades. Segn Florencia Luna, una persona compe-
PRINCIPIO DE AUTONOMIA 413
tente da su consentimiento informado, cuando, provista de la informa-
cin adecuada y sin coerciones, acepta seguir el tratamiento propuesto
por su mdico o someterse a algn tipo de experimentacin. Da su re-
chazo informado cuando, poseyendo la informacin relevante del caso,
se niega a seguir tal tratamiento.
La doctrina anglosajona del consentimiento informado, pretendi
poner un freno al paternalismo mdico y reconoce como base el princi-
pio de autonoma de la voluntad. El derecho a la autodeterminacin ser
respetado si se cumplen tres requisitos: a) Que el paciente acte en forma
autnoma y dotada de capacidad; b) Que exista un consentimiento vo-
luntario, libre e informado en aquellos supuestos en que se proponen e-
xmenes o tratamientos y c) Que se brinde informacin suficiente y clara
al paciente. En este marco, la autonoma se entiende como libertad per-
sonal de elegir y decidir conforme a las propias convicciones, salvo en los
casos de imposicin de asistencia mdica por razones superiores (orden
pblico).
El segundo principio legal que subyace en la doctrina del consenti-
miento informado es la relacin de confianza, el deber de buena fe. El
paciente deposita su confianza en la idoneidad profesional del mdico,
quien asume el deber accesorio de revelar todas las circunstancias perti-
nentes. Este consentimiento informado, mejor llamado asentimiento o le-
gitimacin, es una manifestacin de voluntad que legitima el acto obrado.
BEATRIZ E. SOSA MORATO
DERECHO SANITARIO EN MXICO:
NOTAS SOBRE LA EXPERIENCIA
DE LA COMISIN NACIONAL DE ARBITRAJE MDICO
Y EL PERFIL DE LA RELACIN
DE IURE MDICO-PACIENTE
SUMARIO: 1. Prembulo. 2. La Comisin Nacional de Arbitraje Mdico. Linea-
mientos jurdicos referencia bsica. 3. Elementos generales para el estudio de la
relacin jurdica bsica que se establece con motivo de la atencin mdica. 4. Re-
lacin jurdica simple: Prestador del servicio de atencin mdica y usuario de servi-
cio. 4.1. El prestador del servicio de atencin mdica: sus derechos. 4.2. El u-
suario del servicio de atencin mdica: sus derechos. 5. Vista panormica.
1. El tema de la proteccin de la salud como derecho tiene, en
Mxico, un itinerario amplio del que haremos unas sencillas anotaciones,
a fin de contar con los elementos bsicos para introducirnos, de manera
adecuada a nuestro objeto de estudio.
Nuestra referencia inicial, se localiza en la dcada de los aos 40, ya
que fue precisamente en ese tiempo cuando se cre, la entonces denomi-
nada Secretaria de Salubridad y Asistencia y tambin, el Instituto Mexi-
cano del Seguro Social. A finales de los aos 50 apareci el Instituto de
Seguridad y Servicios Sociales para los Trabajadores del Estado.
Un momento importante en relacin al desarrollo del derecho en