Université Ibn Zohr.

Agadir
Faculté des Sciences Juridiques, Économiques et Sociales. Agadir

Droit International Public

Pr Reda El Fellah

DLF. Semestre 2
2020-2021

- Introduction: Naissance du droit international public moderne - Spécificités et caractéristiques

du Droit international public
- Chapitre 1: Débat doctrinal sur le caractère contraignant du droit international est obligatoire -
Le Fondement doctrinal de la force contraignante du Droit International - Les théories volontaristes
- Les théories objectivistes (non volontaristes)

Introduction:
Le droit international comprend tous les principes et règles juridiques qui régissent et encadrent les relations
entre les personnes possédant une personnalité juridique internationale. Qui sont les détenteurs de la
personnalité juridique internationale? En premier lieu, les États, en tant que détenteurs exclusifs de la
souveraineté, et qui possèdent la personnalité juridique internationale originelle et, pendant presque 80 ans,
les organisations internationales, et en premier lieu l’Organisation des Nations Unies1 , possèdent également
la personnalité juridique internationale dérivée.
Au cours de la période récente, le droit international a considérablement évolué dans le sens de la
reconnaissance de l’individu - la personne physique - en tant que détenteur de la personnalité juridique
internationale, compte tenu de l’impact crucial de la révolution des droits de l’Homme sur le processus
d’évolution et de développement du droit international contemporain.

Pourquoi le droit international?

Compte tenu du faite que les États ont été et continuent d’être attachés à leur souveraineté, une question
évidente se pose: À quoi sert le droit international ?

1 La liste des États membres de l'Organisation des Nations unies recense les 193 États membres
La souveraineté n’empêche pas les États de nouer des relations qui peuvent être coopératives ou
conflictuelles. Par conséquent, le droit international est le cadre normatif qui réglemente la conduite des
États dans le cadre de leurs relations réciproques. Au fur et à mesure que la « société internationale »
s’élargit et avec l’accroissement du nombre des États, l’évolution des conflits ou de l’expansion de la
coopération entre les États, le droit international se forme non seulement à travers la coopération, mais aussi
dans le cadre des actions de résolution des différends et la prévention des situations qui menacent la paix et
la sécurité internationale.
En général, le droit international existe et évolue parce que les États considèrent que c’est dans leur intérêt de
réunir leurs volontés respectives en vue de la production de normes juridiques internationales régissant leurs
relations. Ces normes internationales reposent sur un socle de principes clés, dont notamment: l’égalité
juridique dans la souveraineté nationale, le principe de non-ingérence dans les affaires intérieures et le
principe de réciprocité, etc…
La « société internationale » qui constitue le cadre dans lequel opère et évolue le droit international, est
dépourvue de pouvoirs centraux qui jouissent d’une suprématie sur l’autorité des États. Par conséquent, la
question que nous nous posons est la suivante: Les États respectent-ils les normes du droit international? La
réponse est que les violations à l’encontre du droit international n’empêchent pas que ce dernier soit
appliquée et respectée dans la plupart des situations. Or, le problème émane du faite que ce sont les États
eux-mêmes qui sont chargés de l’appliquer. Le droit national n’est pas plus respecté que le droit international
(p. ex., Code pénal, le Code de la route…)

Spécificités du droit international public

La spécificité du droit international public émane des circonstances qui sont à l’origine de sa création, et elle
se reflète dans ses caractéristiques, qui découlent de celles de la communauté internationale, et des
problèmes qui accompagnent son développement, en particulier la menace qui pèse sur son unité et à sa
cohésion.

Genèse du droit international

Les premières caractéristiques de la spécificité du droit international général apparaissent dans les
circonstances et les événements qui ont accompagné sa création, étroitement liés à la formation d’États-
nations souverains et indépendants. Le système international qui est née suite au traité de Westphalie en
1648, qui a mis fin à 30 ans de guerres religieuses en Europe, et a établi les bases pour la création de l’Etat
Nation moderne.
Au cours des deux derniers siècles, le droit international a progressivement évolué au niveau formel
(codification des normes maritimes internationales, droit international humanitaire, droit international
diplomatique, droit du commerce international...). Sur le fond, avec l’élargissement des domaines et des
thèmes que le droit international est appelé à réglementer (résolution des différends par des moyens
pacifiques, sanctions non militaires, protection des droits de l’homme en temps de paix et de guerre,
protection de l’environnement).

Caractéristiques du droit international public

La spécificité du droit international public se reflète dans la dispersion des pouvoirs entre les détenteurs de
l’égale souveraineté (États) et l’absence d’une autorité centrale supérieure à celle des États. En effet, les
États sont habilités à être partie et juge en ce qui concerne l’application du droit international. Cela conduit à
des interprétations parfois contradictoires et à des manquements aux obligations internationales à cause de la
propension à avancer des interprétations unilatérales de la légalité internationale.
Malgré la compétence de la Cour internationale de justice pour déterminer objectivement le contenu de la
légalité internationale, sa compétence reste facultative car subordonnée à l’accord préalable des États pour y
recourir.
Face aux violations du droit international, et en examinant les réalités internationales, on constate une
différence dans l’évaluation des contre-mesures d’un État à l’autre, ce qui nous rappelle la relation ambiguë
entre le droit international et la politique internationale.
En raison de l’absence d’une autorité centrale pour assurer son respect, et compte tenu de l’égalité
souveraine des États, nous ne trouvons pas dans le droit international l’équivalent de la hiérarchie des
normes telle que cela existe dans le système juridique interne des Etats. Cependant, il y a certaines
exceptions au principe d’équivalence des règles du droit international, et notamment la primauté des
normes impératives (jus cogens) qui s’imposent aux États et qui ne peuvent être violées même avec
l’accord des Etats.
Le droit international ne définit pas également la hiérarchie dans ses sources, puisque toutes les règles
dérivent de la volonté légitime des États, quelle que soit leur origine formelle.
Malgré la valeur juridique égale des sources de droit international public, la conviction de la « société
internationale » est que les normes impératives du jus cogens ne peuvent être violées par les États sans les
placer dans dans une position injustifiable, et à assumer par conséquence une responsabilité juridique
internationale qui ouvre la voie à la prise de sanctions à leur égard. Ces normes sont obligatoires et reconnus
par tous les États qui n’ont pas le droit de les renier ou de les enfreindre même s’ils y consentent. La
jurisprudence internationale s’accorde sur un certain nombre de ces règles, dont les plus importantes sont :
Non - recours à la force dans la résolution de conflits, interdiction des crimes de guerre et du génocide,
respect des règles du droit international humanitaire (par ex: la protection des populations civiles en temps de
guerre, l’échange de prisonniers de guerre..)

La doctrine du jus cogens est consacrée dans le droit international coutumier, mais également dans le texte
du Traité de Vienne sur le droit des traités de 1969. Selon l’article 53 de la dite convention de Vienne "Est
nul tout traité qui, au moment de sa conclusion, est en conflit avec une norme impérative du droit
international général. Aux fins de la présente Convention, une norme impérative du droit
international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale des États
dans son ensemble en tant que norme à laquelle aucune dérogation n'est permise et qui ne peut être
modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère »

Élargissement du système de droit international

Le développement de la « société internationale » et la réalité pratique des relations internationales rendent
possible l’émergence de nouveaux espaces de coopération, qui appellent l’intervention du droit international.
Cela pose le problème du maintien de l’unité et de la cohésion du droit international.
Le système juridique international est composé de systèmes juridiques subsidiaires établis par des
organisations régionales et internationales. Il est remarquable que ces systèmes cherchent à souligner leur
indépendance et à créer des normes juridiques spécifiques, mais cette tendance soulève la question de
l’homogénéité de la norme juridique internationale dans un système unifié et cohérent. On peut citer
l’exemple du droit européen et celui du droit international économique.
Dans le même sens, on note la multiplicité des autorités judiciaires internationales, tant au niveau régional
qu’international, sans perdre de vue les organes judiciaires spécialisés (on peut citer à titre d’exemple le
mécanisme de règlement des différends commerciaux de l’Organisation mondiale du commerce, le Tribunal
international du droit de la mer, les tribunaux pénaux spécialisées et la Cour pénale internationale).

Distinction entre les règles de droit international et les règles d’éthique internationale et les règles de
courtoisie internationale
Les règles du droit international sont distinctes des règles de l’éthique internationale (par exemple, la
fourniture d’aide et d’assistance aux États qui ont subi des catastrophes naturelles) et des règles de la
courtoisie internationale (par exemple, l’exonération fiscale pour les ambassadeurs et Agents diplomatiques,
les protocoles de réception des chefs d’Etats et de Gouvernements, et des diplomates). Les règles d’éthique
internationale et les règles de courtoisie internationale ne sont pas contraignantes et ne donnent pas lieu à la
responsabilité juridique internationale et à la prise de contre-mesures ou de représailles.

Chapitre 1 : Les fondements doctrinaux du caractère contraignant du droit

international
Avant de discuter du fondement théorique ou doctrinal de la force obligatoire du droit international public,
nous nous attarderons sur le débat entre les juristes autour du caractère contraignant et effectif du droit
international.

1- Débat doctrinal sur le caractère contraignant du droit international est obligatoire

Certains juristes ont fait valoir que le droit international constitue uniquement un cadre souple de
coordination et de coopération, et non pas un droit qui impose une conformité contraignante. Cet avis très
attachée à une conception rigide de la souveraineté des Etats a été justifié par le fait que le système
international ne dispose pas d’un pouvoir exécutif pour superviser l’application des règles du droit
international et qu’il n’existe pas de système judiciaire obligatoire. Ce courant a été minoritaire au sein de la
doctrine internationale.
L’autre avis opposé et largement majoritaire insiste sur le caractère obligatoire et contraignant des règles du
droit international parce qu’elles reflètent la volonté commune d’États de s’y engager et de réglementer leurs
relations réciproques. Le droit international tire sa force obligatoire de règles coutumières ancrées dans la
conscience collective des Etats, et en premier lieu du principe général du droit international le plus
élémentaire « Pacta Sont Servanda » qui signifie que les engagements internationaux doivent être respectées.
Selon ce courant largement dominant, l’application du droit international se fonde non seulement sur le
consentement et l’acceptation des États à s’y soumettre, mais aussi sur le sens moral de son caractère
obligatoire et sur la reconnaissance de la responsabilité juridique internationale en cas de violation,
considérée également comme principe général du droit international.

En réponse à l’argument selon lequel il n’existe aucun élément de sanction dans le droit international,
la doctrine internationale soutient tout d’abord que la sanction n’est pas un élément nécessaire pour
caractériser une norme juridique et lui octroyer une force obligatoire. Et comme le rappelle le célèbre juriste
autrichien Hans Kelsen, la nature de la sanction en droit international est différente de celle en droit interne,
puisqu’elle comprend les contre-mesures, les sanctions diplomatiques et économiques, et même la possibilité
de recours à la force dans le cadre du droit de la légitime défense -conformément à l’article 51 de la Charte
des Nations Unies, ou dans le cadre des attributions exécutives du Conseil de sécurité des Nations Unies en
vertu du chapitre VII de la Charte des Nations Unies lorsqu’une violation du droit international est
susceptible de constituer une menace pour la paix et la sécurité internationales.

Compte tenu de l’évolution du droit international contemporain, ce débat est devenu caduc et largement
dépassé. La nature contraignante de la norme juridique internationale obligatoire ne fait plus aucun doute et
n’est plus un objet de controverse. Cependant, il y a une divergence en ce qui concerne le fondement
théorique ou doctrinal du caractère obligatoire du droit international.

2. Le fondement théorique de la force obligatoire du droit international

Les juriste ont divergé dans la détermination du fondement théorique du caractère obligatoire du droit
international. On distingue entre théories volontaristes d’une part, et les théories non volontaristes dites
également objectivistes d’autre part.

2.1 Les Théories non volontaristes (Objectivistes)

Les théories non volontaristes dites également objectivistes partagent la thèse selon laquelle les normes
internationales précèdent ou existent en dehors de la volonté des États. Ainsi, sa base obligatoire est
prédéterminée et séparée de la volonté des Etats. Ces théories se divisent en trois doctrines : la doctrine du
droit naturel (jus naturale), la doctrine du positivisme normatif et la doctrine de l’objectivisme sociologique.

- La doctrine du droit naturel ( objectivisme moral)

Cette théorie est enracinée dans les écrits de certains juristes et théoriciens du XVIIe siècle, principalement
Grotius (1583-1645), considéré comme le père spirituel du droit international moderne. La doctrine du droit
naturel est basée sur l’idée de l’existence de normes et de valeurs morales qui précèdent les Etats, et qui se
situent indépendamment de la volonté des États. Le droit naturel est composé de l’ensemble de tous les
principes issus du bon sens, de la nature des êtres humains et de la nature du monde. Il incombe donc aux
États de s’y conformer. Le juriste De Vattel (1714 - 1767) considère qu’un État qui viole la loi morale
naturelle « commet un crime contre sa propre conscience »2.

En conséquence, le droit international contient des règles émanant de l’autorité morale du droit naturel,
notamment:
- Respect des engagements internationaux
- Responsabilité juridique internationale
- Non-ingérence dans les affaires intérieures des Etats
- Indemnisation suite aux dommages causés à un Etat tiers
Ces principes et autres ont constitué les fondements de l’établissement de la Paix de Westphalie (Traité de
Paix de Westphalie) en 1648, qui a mis fin à des décennies de guerres religieuses en Europe. Comme nous
l’avons déjà mentionné, ce traité a annoncé la création de l’État-Nation moderne et la naissance du droit
international public dans son acception actuellement reconnue.

La théorie du droit naturel a évolué au XXe siècle avec l’apport d’un nombre important de juristes. Parmi
eux, on peut citer le juriste Alfred Verdross (1890-1980) qui a estimé que les relations entre les Etats sont
régies par des principes universellement reconnus, qui garantissent l’existence d’une société internationale

2 Emer De Vattel, the law of nations, 1758

juste, et a plaidé pour la nécessité de définir constitutionnellement le statut du droit international comme
partie intégrante du droit interne.
La Charte des Nations Unies traduit largement cette vision morale et « universelle » de Verdross, mais
comme ce dernier le reconnaît lui-même, la construction juridique est restée suspendue dans "ce qui doit
être" et non "ce qui est." Il semble clair que, malgré son autorité morale et l’existence d’une propension
innée des individus et des nations pour le bien public commun, la théorie du droit naturel n’a pas été en
mesure de construire un système juridique stable et contraignant.

- La doctrine de l’objectivisme sociologique

Cette théorie est inspirée par les idées d’Emile Durkheim et de Léon Duguit, et a été développée par les
disciples de ce dernier, en particulier George Scelle et Nicola Politis.
L’école de l’objectivisme sociologique est basée sur la volonté de nuancer la conception rigide de
souveraineté de l’État.
Selon George Scelle et le doyen Duguit, le droit n’est pas le résultat de la volonté de l’État, mais de la vie
sociale et de ses impératifs et contraintes. C’est donc le poids des considérations sociales et économiques
dans un sens large qui dicte l’origine des normes sociales.

- Positivisme normativiste
Le juriste autrichien de l’école de Vienne Hans Kelsen a introduit un ajout qualitatif et remarquable à la
théorie du droit qui a eu un impact important sur la doctrine internationale tout au long du XXe siècle.
Kelsen a développé la théorie de la hiérarchie des normes, selon laquelle chaque règle de droit tire sa
légitimité et sa nature contraignante de la règle qui lui est supérieur, et au sommet de la pyramide se trouve la
norme fondamentale Basic Norm (Grundnorm).
Le Positivisme normativiste initié et défendu par Hans Kelsen, s’est construit sur la théorie pure du droit,
en vue de donner au Droit son indépendance en tant que science en dehors des considérations de causalité
sociale ou de tout autre variable morale. Cette théorie repose sur l’existence d’un principe supérieur sous-
jacent à la loi positive, à savoir cette règle fondamentale. En ce qui concerne le droit international, son
caractère contraignant est fondé sur le principe de l’obligation de respecter les traités qui constitue pour
Kelsen la norme fondamentale originelle. Hans Kelsen est allé jusqu’à reconnaitre aux traités internationaux
ratifiés une valeur juridique supérieur à la Constitution.
Par la pure théorie du droit, Kelsen voulait débarrasser ce dernier de sa dépendance vis-à-vis de tout
fondement moral, mais il ne pouvait pas le séparer de la norme fondamentale (ou de référence) qui est
d’essence extra-juridique (Pacta Sont Servanda).

2.2 Les théories volontaristes

L’idée principale qui sous-tend les doctrines volontaristes est que les normes juridiques sont façonnées par la
volonté des États souverains.
les théories volontaristes dans le droit international remontent à l’établissement du nouvel ordre européen
créé par le traité de Westphalie, et l’influence exercée par le concept de souveraineté et la glorification de
l’État-nation moderne. Ainsi, le caractère obligatoire du droit international découle du consentement traduit
dans ses règles et son respect par les Etats.
Les théories volontaristes sont divisées en trois écoles : la théorie de l’auto-limitation, la théorie de la volonté
commune et la théorie du positivisme volontariste.

- Théorie de l’auto-limitation
Selon cette théorie, un État est lié par le droit international de sa propre volonté sans être soumis à aucune
coercition ou contrainte, quelle que soit son origine ou sa forme.
Les juristes allemands ont revendiqué la théorie de l’auto-limitation, notamment le professeur Georges
Jellinek, qui considérait le droit international comme étant un droit interne destiné à s’appliquer aux relations
extérieures et dont le but est de coordonner les relations entre des Etats égaux en souveraineté.
Cette école présente plusieurs faiblesses, dont notamment :
L’auto-limitation ne permet pas de construire un système juridique international stable et sûr;
La seule volonté unilatérale comme fondement de la force obligatoire du droit international constitue, au
contraire, une brèche à son efficacité;
Cette théorie va à l’encontre de la fonction du droit en tant que déterminant des volontés, et du fait qu’il ne
pourrait être le produit d’une volonté auto-limitée.

- Théorie de la volonté commune

Selon cette théorie, le droit international est le produit de la volonté commune "Vereinbarung" des États. Son
fondateur est le doyen allemand Trepple en 1899 dans son livre "International and Domestic Law." La thèse
de Trepple est fondée sur la distinction entre l’accord des volontés avec des objectifs différents d’une part et
l’accord des volontés avec des objectifs communs d’autre part. La coopération dans ce dernier cas crée une
"volonté commune" qui a l’avantage d’ériger l’autorité constitutive sur laquelle peuvent reposer les
engagements internationaux.
La volonté commune impose aux Etats qui ont contribué à sa formation le respect des obligations
internationales, et cette théorie implique donc la reconnaissance du concept de responsabilité juridique
internationale. Une violation unilatérale par un Etat des dispositions dérivées de la volonté commune
n’affecte pas son caractère obligatoire, car l’accord reste contraignant et produit tous ses effets juridiques, y
compris la sanction à l’égard des Etats qui renoncent à honorer leurs engagements.
Selon la thèse Trepple, l’expression de la volonté commune peut être explicite à travers des traités, ou
implicite à travers la coutume internationale.
La théorie de Trepple a contribué au développement des théories volontaristes. Seulement, la démarche qui
consiste à contourner la volonté de l’État à travers la création d’une volonté supposée supérieur n’empêche
pas la réunion de ces mêmes volontés pour renier le caractère contraignant de ces engagements au nom
même de cette dite volonté commune. Selon Charles Rousseau, la volonté commune n’est qu’une rencontre
temporaire et accidentelle des volontés des Etats, et elle demeure toujours vulnérable au changement et à
l’effondrement suite au retrait de l’une d’entre elles.

- Positivisme volontariste
Le Positivisme volontariste est fondé sur l’adhésion absolue au concept de souveraineté, et sur la croyance
selon laquelle la volonté de l’État souverain constitue le pilier fondamental de la valeur juridique de la norme
internationale, ainsi que du système juridique international.
Au début du vingtième siècle, l’école italienne, avec les juristes Enzilotti3 (1867 – 1950) et Cavalieri, ont
défendu le positivisme mais en le subordonnant à la volonté des Etats, puisque l’essence de la norme
juridique réside dans ce que les États ont consenti d’appliquer dans leurs relations réciproques. Le fondement
doctrinal et juridique de la volonté commune contraignante des États se situe dans le principe du respect des
engagements pris « Pacta Sont Sevanda ».
Selon cette école, la validité de la règle de droit est soumise à des procédures strictes au niveau de la forme et
les arguments ne sont pas acceptés en dehors d’un fondement exclusivement juridique. Il en résulte que le
Positivisme volontariste s’attache à une conception solide et rigide du droit international, centrée sur le
consentement de l’État et la non prise en considération des arguments moraux ou extra-juridiques.

Dans l’ensemble, les théories volontaristes et objectivistes ont présenté leurs arguments pour affirmer la
force obligatoire du droit international, et s’il est difficile de trancher définitivement ce débat, c’est en raison
de la complémentarité nécessaire entre les différentes théories, qui reflète la spécificité et le dynamisme du
droit international.

L’attachement à l’une ou l’autre des théories (volontaristes et objectivistes) a une conséquence sur le
choix constitutionnel pour chaque Etat au niveau de la détermination de la relation entre le droit
international et le droit interne. En effet, les Etats qui ont une préférence pour les théories
volontaristes optent pour l’école dualiste (dualisme) en ce qui concerne l’incorporation des normes
internationales dans le système juridique interne. À l’opposé, les Etats qui préfèrent les théories
objectivistes optent pour l’école moniste (Monisme).
Le dualisme se fonde sur l’idée que les système juridiques interne et international constituent deux
systèmes juridiques séparés et indépendants l’un par rapport à l’autre. Cela implique que les
engagements internationaux ne sont pas directement et instantanément intégrés dans l’ordre juridique
national, et qu’il est nécessaire d’opérer la transformation et l’harmonisation. Pour ce qui est du
Monisme, il estime que les deux systèmes forment un seul système juridique et que les normes
juridiques internationales acceptées et ratifiées (traités) devraient faire partie intégrante du système
juridique interne.

3 Spécialiste du droit international et diplomate italien. Il a été président de la Cour permanente de

justice internationale (CPJI) de 1928 à 1930.