Material de Lectura
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JURÍDICAS
EN LA TEORÍA PURA DEL DERECHO
Raúl Calvo Soler*
Resumen
En el presente artículo se analiza un elemento importante de la Teoría Pura del
Derecho; el desuso de las normas jurídicas. Aunque históricamente este tema ocu-
pó un segundo lugar en los estudios referidos a la obra de Hans Kelsen, no hay que
olvidar que el único proceso de eliminación de normas jurídicas que el autor vie-
nés consideraba propio de todo sistema jurídico era precisamente la desuetudo. En
este artículo se presentan dos discusiones: (a) la referida al concepto de ineficacia
y (b) la vinculada con la caracterización del desuso como un conflicto o como un
proceso de sucesión de normas jurídicas. Finalmente se consideran las soluciones
que a este problema han planteado autores como Ricardo Guibourg y Joseph Raz.
Abstract
In this article an important element of the Pure Theory of Law is analyzed: the
disuse of legal rules. Although in a historical way this subject has occupied a second
place in the studies of the work of Hans Kelsen, we can not forget that the author
regarded the disuse as the only process of legal rules elimination typical of every
legal system. In this article two arguments are presented; (a) the first one related to
the concept of inefficiency and (b) the second one linked to the characterization of
the disuse as a conflict or like a succession process of rules. Finally, I consider the
solutions that authors like Ricardo Guibourg and Joseph Raz have brought up to
this problem.
Introducción
L anación
comprensión del argumento kelseniano del problema de la elimi-
de normas en la Teoría Pura del Derecho gira en torno a dos
premisas fundamentales que están íntimamente ligadas entre sí. La pri-
* Universidad de Girona.
1
Es en esta fecha cuando se publica su artículo “Derogation” en Essays in Jurisprudence in
Honour of Roscoe Pound; Bobb’s Merrill Co. Citado por la reimpresión del mismo artículo en
O. Weinberger (selected), Essays in legal and moral philosophy; D. Reidel Publishing Company,
Dordrecht-Boston, 1973. Chapter XIII.
LA INEFICACIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS EN LA TEORÍA PURA DEL DERECHO 173
2
En lo que sigue utilizaré el concepto de existencia de normas como sinónimo de pertenen-
cia al sistema. Paralelamente entenderé por ‘eliminación’ de una norma el egreso de la misma de
un sistema.
3
Cfr. E. Bulygin, “Tiempo y validez” en Análisis lógico y derecho, Centro de Estudios Cons-
titucionales, Madrid, 1991, p. 195 y ss.
174 RAÚL CALVO
4
Muestra evidente de que Kelsen entiende la eficacia de la norma como un enunciado disyun-
tivo es que afirma expresamente, para el supuesto en que no se diera aplicación de sanción algu-
na que: [...] Entonces, la eficacia de la norma jurídica se limitaría a su acatamiento [...] Si Kelsen
hubiera pensado la eficacia en término de conjunción evidentemente este supuesto de acatamiento
pero no aplicación de sanción sería necesariamente un caso de ineficacia de la norma. Véase H.
Kelsen, Teoría Pura del Derecho, UNAM, México, 1986, p. 25 (Vernengo).
5
Esta equivalencia es una aplicación de una de las leyes de De Morgan:
1 ¬(¬p ∨ p →s)
2 p ∧ ¬ (p →s) LM Ed. 1
3 p ∧ p Ù¬s NC 3
4 p ∧¬s
LA INEFICACIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS EN LA TEORÍA PURA DEL DERECHO 175
Pero, cabe recordar que para Kelsen no basta esta consideración para
afirmar la existencia de una norma, de lo contrario, las órdenes de la
banda de ladrones también serían normas jurídicas. Es necesario, por
tanto, que se produzca una coincidencia entre el sentido subjetivo y el
sentido objetivo del acto, esto es, que pueda interpretarse objetivamen-
te ese comportamiento reiterado como conforme a una norma válida.
Para cumplimentar esta exigencia, el autor vienés entiende que sólo
es posible tal interpretación en la medida que exista en el ordenamien-
to otra norma que faculte a ciertos órganos para la creación de normas
consuetudinarias. O lo que es lo mismo, Kelsen va a exigirle a dicha
norma su inclusión en una cadena de validez. Ahora bien, ¿qué norma
puede conceder este facultamiento? En la Teoría pura del Derecho se
6
Cfr. H. Kelsen, op. cit., p. 236.
176 RAÚL CALVO
7
Cfr. H. Kelsen, op. cit., p. 235.
8
Cfr. Josep Aguiló Regla, “La derogación de normas en la obra de Hans Kelsen” en Doxa,
núm. 10, Alicante, 1991. p. 223 y ss. En el mismo sentido R. Guibourg, Derecho, sistema y rea-
lidad; Astrea, Buenos Aires, 1986.
9
Las normas consuetudinaria se caracterizan por la identidad entre el comportamiento reite-
rado realizado por los sujetos normativos y la conducta regulada por la norma consuetudinaria.
LA INEFICACIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS EN LA TEORÍA PURA DEL DERECHO 177
10
Cfr. H. Kelsen, op. cit., p. 19.
11
Ibidem, p. 224.
12
Ibidem, p. 68.
13
Ibidem, p. 224.
14
Ibidem, p. 140.
178 RAÚL CALVO
17
Es importante recordar que para Kelsen la única conducta debida es la aplicación de la
sanción y no la omisión del ilícito por lo que los conflictos teleológicos no son paradójicamente
un supuesto de contradicción de normas. Por lo tanto, no es el caso de una desuetudo el supuesto
en que dos normas prescriban la aplicación de una sanción para conductas contradictorias: “Si
A entonces debe ser B” y “Si -A entonces debe ser B”. Cfr. J. Ruiz Manero, Jurisdicción y Nor-
mas; Ed. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, p. 53.
180 RAÚL CALVO
|————|————|——norma en desuso—?
t1 t2 t3 ¿—norma en uso————|———→
t4
Esta forma de considerar el tema del desuso plantea dos problemas
representados en el dibujo mediante dos signos de interrogación: en
primer lugar, ¿cuándo se crea la norma en uso? y en segundo lugar,
¿cuándo se elimina la norma en desuso? La relevancia de estas cues-
tiones estriba en saber cómo entiende Kelsen el desuso: el desuso es un
conflicto de normas o es un problema de sucesión de normas. Si se pre-
tende sostener la existencia de un conflicto entre ambas normas, el
momento de creación de la norma en uso ha de ser un momento ante-
rior al de eliminación de la norma en desuso, de lo contrario no existi-
18
Cfr. P.E. Navarro, La eficacia del Derecho; Ed. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1990, p. 59 y ss.
LA INEFICACIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS EN LA TEORÍA PURA DEL DERECHO 181
19
H. Kelsen, op. cit., p. 206.
182 RAÚL CALVO
20
En este sentido, a mi modo de ver, resulta paradójico sostener una interpretación constitu-
tiva de la predicción y a la vez pretender que la desuetudo es un conflicto entre dos normas. Véase
por ejemplo R. Guibourg, op. cit.
184 RAÚL CALVO
|————|————|——norma en desuso—|
t1 t2 t3–—práctica—––––——|—norma en uso—→
t4
Ahora bien, esta interpretación del momento de eliminación de la
norma en desuso efectuada por el autor argentino plantea, a mi modo
21
R. Guigourg, Ibidem, p. 39.
LA INEFICACIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS EN LA TEORÍA PURA DEL DERECHO 185
|————|————|—(*******
t1 t2 t3—*******)———|———→
ZONA t4
DE
PENUMBRA
“[...] Este principio también recibe aplicación cuando las normas que se
encuentran recíprocamente en conflicto han sido dictadas por dos órga-
nos diferentes; [...] o cuando se instauran a la legislación y la costumbre
como hechos productores de derecho [...]23”
22
Para un análisis del problema de la regla derogatoria en la obra de H. Kelsen véase S.
Paulson, “On the Status of the lex posterior Derogating Rule” en Tur & Twining (eds.) Essays
on Kelsen; Clarendon Press, Oxford. 1986.
23
Cfr. H. Kelsen, op. cit., p. 215.
24
Véase S. Paulson, op. cit.
LA INEFICACIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS EN LA TEORÍA PURA DEL DERECHO 187
a) La primera crítica
25
Por cierto, que dicha distinción, en lo referente a los términos, es totalmente ajena a la Teoría
Pura del Derecho dado que Kelsen no la utiliza.
188 RAÚL CALVO
26
Cfr. J. Raz, El concepto de sistema jurídico, UNAM, México, 1986, (trad. Tamayo).
p. 87.
27
H. Kelsen, op. cit., p. 224.
LA INEFICACIA DE LAS NORMAS JURÍDICAS EN LA TEORÍA PURA DEL DERECHO 189
b) La segunda crítica
28
Cfr. H. Kelsen, op. cit., p. 236.
29
J. Raz, op. cit., p. 87.
190 RAÚL CALVO
En este sentido, la opinio iuris sería la creencia por parte de los jue-
ces de que existe una nueva norma en el sistema (norma en uso) que
tienen la obligación de aplicar y que ha eliminado a la norma en desu-
so del mismo.
La segunda cuestión que se ha de resaltar, es que la pregunta que
efectúa Raz sólo tiene sentido en el ámbito de la zona de penumbra.
Como dije, cuanto más nos acerquemos a t3 más difícil será sostener
que la norma en desuso ha sido eliminada del sistema.
Pero, esta cuestión creo que lo único que demostraría no es la inexis-
tencia de la norma en desuso sino que efectivamente se ha producido
un conflicto entre dos normas dentro de dicha zona. Contestar a la cues-
tión acerca de la licitud o no de dicha aplicación dependerá simplemente
de que el proceso de desuso tenga éxito o no.
Si tiene éxito y surge una nueva norma entonces habrá que convenir
en que la aplicación de la norma en desuso es una aplicación ilícita, dado
que se está aplicando una norma que no pertenece ya al sistema. Si por
el contrario el proceso de desuetudo no tiene éxito entonces se dirá que
dado que en ningún momento la norma en desuso fue eliminada del
sistema la aplicación que ha realizado este juez es lícita.
Conclusiones