CONTRATO

DE TRABAJO
ESTATAL:
GAR ANTIZAR LOS DERECHOS
LABOR ALES DE LOS
“CONTR ATISTAS” DEL ESTADO1

Manuel Andrés López Rojas2

Danna Catalina Esquivel Fonseca3
María Camila Becerra Suárez4
Juan Nicolás Cortés Galeano5

1
Artículo ganador del primer puesto del concurso jurídico estudiantil: Encuentro de Semilleros Octavio Arizmendi
Posada, en la Universidad de La Sabana.
2
Estudiante de derecho de décimo semestre en la Universidad de La Sabana.
3
Estudiante de derecho de noveno semestre en la Universidad de La Sabana.
4
Estudiante de derecho de octavo semestre en la Universidad de La Sabana.
5
Estudiante de derecho de octavo semestre en la Universidad de La Sabana.

6
 I. INTRODUCCIÓN reiterada vulneración al principio de pri-
macía de la realidad6, y con este a una
En el marco de la contratación admi- serie de prerrogativas de orden consti-
nistrativa, se utiliza de manera frecuente tucional y legal.
la figura del contrato de prestación de
servicios como mecanismo para subor- A partir de una línea jurisprudencial
dinar personal de trabajo. Sin embargo, que tiene como punto de partida la sen-
sea cual sea la modalidad contractual tencia C-154 de 1997, se pretende en el
utilizada por la administración, siempre presente trabajo de investigación revisar
que se configure un verdadero con- los planteamientos de la Corte Constitu-
trato de trabajo, deben observarse los cional frente a esta problemática y cómo
principios fundamentales del Derecho a su juicio se deben armonizar los fines
Laboral. de la contratación administrativa con los
principios del Derecho del Trabajo y la
Teniendo en cuenta el alcance de Seguridad Social.
la función pública en la administración,
este imperativo resulta aún más exigi-
ble, pues el servidor público, además II. METODOLOGÍA
de erigirse como un límite al desafuero
de la administración, representa los Esta investigación se desarrollará
intereses generales de la comunidad y teniendo en cuenta la separación de los
los fines esenciales del Estado. Con lo conceptos que se interrelacionan con el
cual, sus actuaciones se deben ajustar objeto de la investigación, es decir, que
no sólo al principio de legalidad sino a se analizaran los elementos del contrato
los principios que resulten pertinentes de prestación de servicios, la modalidad
dependiendo de la rama de derecho de contratación y los aspectos procesa-
que se vea involucrada. (Díaz Vargas, les. Paralelamente se elaborará una línea
2012) jurisprudencial sobre los casos en los
cuales las Altas Cortes han reconocido
En materia de empleo público y con- derechos laborales a los “contratistas”,
tratación, sin lugar a duda, se genera haciendo uso del principio de la primacía
una simbiosis entre el derecho laboral de la realidad. Como consecuencia del
y la contratación estatal, situación que punto anterior, se destacarán los aspec-
ha generado en los últimos años la pre- tos de relevancia para el surgimiento
ocupación de las Altas Cortes por la de una nueva modalidad contractual,

6
Constitución Política de Colombia, artículo 53.

7
con la finalidad de garantizar los dere- servicios a personas que claramente
chos laborales de los contratistas y los desempeñaban una labor de manera
principios de la contratación estatal. personal bajo las órdenes impartidas
Finalmente, se concluirá la investigación por la administración y que recibían
con la presentación de sugerencia de como contraprestación una remunera-
una nueva modalidad contractual. ción determinada.

III. SOBRE LA Como consecuencia de lo anterior,

FORMALIDAD DENOMINADA se probaba la existencia de una relación
CONTRATO DE PRESTACIÓN laboral que, al no concebirse como tal,
DE SERVICIOS CON también vulneraba los artículos 259 y
PERSONA NATURAL 5310 de la Constitución.

1. Sentencia C-154 de 1997 Al desarrollarse tal vulneración en

el ámbito de la administración pública,
Con fundamento en el artículo 241 la disposición acusada constituía una
de la Constitución Política7, varios ciu- vulneración a los principios constitucio-
dadanos demandaron el numeral 3 nales de la función pública consagrados
del artículo 32 de la Ley 80 de 19938 en los artículos 122, 123 y 125 de la
por considerar que éste desconocía Carta Política.
el derecho a la igualdad al promover
que la administración pública contra- Finalmente, los demandantes refieren
tara bajo la modalidad de prestación de una transgresión a varios de los conve-

7
“A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos
términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes funciones:
1. Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la
Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación (…)”
8
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas
con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando
dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente
indispensable.
9
El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda
persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.
10
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios
mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de
trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades
para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la
aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los
sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario;
protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

8
nios de la OIT ratificados por Colombia, Con base en lo anterior, es dable
así como a preceptos contenidos en inferir que un individuo que es con-
la Declaración Universal de Derechos tratado por la administración para el
Humanos y en el Pacto Internacional de desarrollo de una labor específica sin
Derechos Económicos, Sociales y Cul- estar sometido a las órdenes o reque-
turales. rimientos de un jefe directo goza de
plena autonomía y, por lo tanto, no tiene
En su análisis, la Corte destaca la derecho al pago de prestaciones socia-
importancia de los principios que rigen les toda vez que estas corresponden
la función administrativa en el ejercicio a un beneficio exclusivo otorgado por
de la facultad de contratación propia de los empleadores a los trabajadores en
la administración. En ese sentido, señala razón de los riesgos o necesidades que
que “dentro de la autonomía de la volun- deben asumir con ocasión del contrato
tad que tiene la administración para de trabajo. (Corte Suprema de Justicia,
Sala Laboral. Sentencia de julio 18 de
contratar, es necesario precisar que
1985)
como función administrativa que ejerce,
constituye una función reglada, lo que
Si bien la Corte desestima las pre-
significa que debe someterse estric-
tensiones de los demandantes por
tamente a las estipulaciones legales
fundar sus argumentos en equívocos
sobre el particular, para la búsqueda del
que inducen a asimilar el contrato de
logro de las finalidades estatales men-
prestación de servicios con el contrato
cionadas. Por consiguiente, el grado
de trabajo, a partir de esta sentencia se
de autonomía que tiene la autoridad sentó un primer precedente jurispruden-
administrativa se ve ostensiblemente cial sobre la diferencia sustancial entre
limitado frente a las reglas del derecho ambas modalidades contractuales y la
público, en materia de contratación” preeminencia de la realidad sobre las
(Corte Constitucional. Sentencia C-154 formas frente a cualquier artificio que
de 1997) pudiera llegar a utilizar la administración
para eludir los gastos que supone la
Así mismo, la Corte efectúa un aná- satisfacción de los derechos y garantías
lisis comparativo entre el contrato de laborales. (Díaz Vargas, 2011)
prestación de servicios y el contrato de
trabajo, significando de manera especial 2. Sentencia T- 723 de 2016
la exigencia de subordinación en el con-
trato de trabajo como principal elemento El principio de primacía de la realidad
diferenciador entre ambas figuras. resulta enteramente aplicable respecto

9
de los eventos en los cuales el Estado, Se afirma por tanto, que el uso indis-
mediante una práctica desviada, disfraza criminado de contratos de prestación de
verdaderas y auténticas relaciones labo- servicios, constituye una transgresión
rales, mediante la figura de los contratos sistemática a la Constitución, y es por
de prestación de servicios, práctica que eso que la jurisprudencia constitucio-
supone el desconocimiento tanto de los nal, se ha manifestado respecto de los
principios que rigen el funcionamiento eventos en los que se está frente a una
de la función pública, como de las pres- relación laboral, independientemente
taciones sociales que son propias a la de la denominación que el empleador
actividad laboral. (Corte Constitucional. decida darle al contrato celebrado. Así
Sentencia T- 723 de 2016) las cosas, la Corte Constitucional en su
sentencia C-629 de 2010, mencionó
En definitiva, se ha constatado la que las tres características esencia-
utilización del contrato de prestación les de un contrato de trabajo son: (i) la
de servicios, para el disfraz de las rela- prestación personal del servicio, (ii) la
ciones laborales, o si se quiere, de los subordinación que imponga el cumpli-
contratos de trabajo, con la intención de miento de horarios o condiciones de
evadir, de manera reiterativa, el pago de dirección directa sobre el trabajador, y
las prestaciones sociales, lo cual consti- (iii) la contraprestación económica por
tuye en sí mismo una contradicción con el servicio prestado. En contraposición
la protección especial y las garantías lo que caracteriza verdaderamente un
que la misma Constitución otorga a la contrato al que le sea aplicable la ley 80
relación laboral. Menciona textualmente de 1993 (régimen general de contrata-
la Corte Constitucional en la Sentencia ción pública) es: (i) la prestación de un
T- 723 de 2016 que “ (…) las garantías servicio que no guarde relación con el
de los trabajadores deben ser protegi- funcionamiento de la entidad pública, (ii)
das por los órganos competentes, con la inexistencia de la subordinación, en
independencia de las prácticas y artilu- la medida en que al contratista le asiste
gios estratégicos a los que acudan los libertad y autonomía en el cumplimiento
distintos empleadores para evitar vin- de su trabajo por el cual fue contratado,
culaciones de tipo laboral y burlar los
derechos laborales constitucionales de (iii) la existencia de un valor por
los trabajadores al servicio del Estado, concepto de contraprestación por los
sobre todo cuando es éste el principal honorarios prestados, y (iv) el no desa-
encargado, a través de sus entidades, rrollo de la labor contratada por personal
de garantizar el cumplimiento de la Carta de planta.
Política”.

10
 Ahora bien, en la sentencia citada en realidad el juez constitucional deberá
el acápite anterior, la Corte Constitucio- contrastar la vinculación contractual
nal afirmó que las circunstancias que que se le ponga de presente con los
ameritan el empleo de esta modalidad tres elementos esenciales del contrato
de contratación – prestación de servi- de trabajo, contenidos en el artículo 23
cios – deberán revestir una temporalidad del Código Sustantivo del Trabajo, y así,
definida, y deberán ser, en la mayoría de analizar la aplicabilidad del principio o
los casos, ocasionales y extraordinarias, teoría de la primacía de la realidad, en
respecto de las labores realizadas como aras a establecer la preponderancia que
objeto del contrato celebrado; lo ante- merecen los hechos sobre las formali-
rior, en razón de que, de contratarse dades.
mediante prestación de servicios a una
persona para que en el ejercicio de su Así pues, el ejercicio de la función
actividad desarrolle de manera perma- pública, materializado en las disposicio-
nente las mismas actividades que un
nes de la administración, que pueden
empleado público, se estaría desnatu-
ser evidenciadas en un campo como
ralizando tal tipo de contratación.
el de la contratación estatal, y en este
caso, la contratación de personal para
Por su parte, el Consejo de Estado
el desarrollo de las actividades propias
también se ha pronunciado al respecto,
de la administración de las entidades
manifestando que “el contrato de presta-
públicas, en ningún caso puede resultar
ción de servicios no puede constituirse
en desmedro de las garantías labora-
en un instrumento para desconocer
les constitucionalmente reconocidas,
los derechos laborales y conforme a
ello, en aras de hacer triunfar la relación mediante la proliferación de un meca-
laboral sobre las formas que pretendan nismo de contratación como lo es el
ocultarla, es dable acudir a los princi- contrato de prestación de servicios,
pios constitucionales del artículo 53 de generando así dos efectos negativos
la C.P. que contempla la primacía de la para el ordenamiento jurídico y consti-
realidad sobre las formalidades estable- tucional del país: (i) la desnaturalización
cidas por los sujetos de las relaciones del contrato de prestación de servicios,
laborales” (Consejo de Estado, Sección causada por la transgresión a su esencia
Segunda, Sentencia 1129-2010). ocasional, extraordinaria y temporal y (ii)
el desconocimiento de la protección
Se debe tener en cuenta entonces, a la relación laboral, enmascarando la
que para que sea procedente la decla- misma mediante una forma contractual
ración de la existencia de un contrato que dista de la realidad.

11
 Los incidentes relacionados con prestación de servicios se celebran “por
la primacía de la realidad en contratos el tiempo estrictamente necesario”11.
de prestación de servicios responden
a la necesidad de la administración de Respecto de la subordinación, que
contratar personal temporal que ejerza se erige como el elemento diferenciador
funciones ordinarias, permanentes o entre uno y otro contrato, la jurisdicción
extraordinarias de la entidad contratante administrativa ha mencionado que tal
y que no represente un gasto exorbi- elemento puede verse probado acu-
tante al presupuesto anual. diendo a variados indicios como la
existencia de un horario de trabajo, la
Se realizarán ahora, algunos acer- asignación de turnos en planillas, las
camientos doctrinales, respecto de la labores supervisadas por un superior,
aplicación del principio de primacía de los memorandos de amonestación, el
trato similar dado a los funcionarios que
la realidad, en el marco del contrato
cumplen las mismas tareas, la obligación
de prestación de servicios. De esta
de reportar a superiores el desarrollo de
manera, se menciona que, de los tres
la actividad o el reconocimiento de viá-
elementos esenciales que son propios
ticos, entre otros (Recomendación OIT,
del contrato de trabajo – la prestación
2006) . En este punto, y respecto de
personal del servicio, la remuneración
la prueba del elemento mencionado,
como contraprestación del mismo, y la
se aprecia la verdadera importancia del
subordinación dl trabajador al emplea-
principio de primacía de la realidad, y de
dor – los dos primeros son comunes la constitucionalización del mismo, en el
al contrato de prestación de servicios, artículo 53 superior.
cuando el contratista es una persona
natural. No obstante, la subordinación Por último, se menciona que, la forma
es el elemento diferenciador fundamen- o medio de contratación de la presta-
tal entre una y otra forma de contratación ción de servicios, niega expresamente
(Bohórquez, 2009). Por su parte, otra la relación laboral, en la medida en que,
diferencia esencial, entre uno y otro como se ha mencionado, aquélla no
contrato, según lo ha reiterado abierta- cuenta con el elemento esencial de la
mente la jurisprudencia, corresponde a subordinación, característico y esencial
la temporalidad, en la medida en que, el de ésta. Así, de ninguna manera, se
tenor del artículo 32.3 de la Ley 80 de puede hablar de una coexistencia de
1993 preceptúa que tales contratos de una y otra forma de vinculación, dado

11
A Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 1997.

12
que las dos, por razones de su natura- se celebrarán por el término estricta-
leza, son excluyentes entre sí. mente indispensable.” (Ley 80, 1993,
art.32, numeral 3)
IV. SOBRE EL CONTRATO
DE PRESTACIÓN DE Así mismo, el Consejo de Estado,
SERVICIOS
como máximo órgano jurisdiccional de
lo contencioso administrativo, tomando
La finalidad de la contratación estatal
es asegurar el cumplimiento del fin como base el concepto dado por el
social público, es por ello que se faculta Doctor. José Luis Benavides lo define
a la administración para que por medio así:
de la suscripción de contratos se pueda
llevar a cabo el cumplimiento de las “Instrumento de gestión utilizado
necesidades públicas. En consecuen- por la administración pública para la
cia, el artículo 32 de la ley 80 de 1993 ejecución de algunas de sus activi-
enlista algunos contratos como: i) Con- dades o incluso para la prestación de
trato de obra, ii) Contrato de consultoría,
algunos servicios públicos. Por ende,
iii) Contrato de Prestación de servicios,
las características de la autonomía del
iv) Contrato de concesión y v) Encargos
contratista, especialidad de la gestión
fiduciarios y fiducia pública.
y excepcionalidad del contrato, son
De los anteriores, se realizará un determinantes para la conformación
estudio del contrato de prestación de de este negocio jurídico.” (Consejo de
servicios, el cual el legislador lo ha defi- Estado, Sección Tercera, Subsección
nido como: C, Exp. AP-2004-00540, 2011)

“Los que celebren las entidades De la definición del contrato podemos

estatales para desarrollar actividades determinar como elementos esenciales
relacionadas con la administración o
del mismo:
funcionamiento de la entidad. Estos
contratos sólo podrán celebrarse con
i) objeto de la obligación del con-
personas naturales cuando dichas
actividades no puedan realizarse con trato, ii) autonomía e independencia del
personal de planta o requieran cono- contratista, y iii) temporalidad de la vigen-
cimientos especializados. En ningún cia del contrato.
caso estos contratos generan rela-
ción laboral ni prestaciones sociales y

13
 I) OBJETO acuerdan las respectivas labores pro-
CONTRACTUAL fesionales.

La primera característica consiste El objeto contractual lo conforma

en las actividades relacionadas con la la realización temporal de actividades
administración o funcionamiento de la inherentes al funcionamiento de la
entidad, tales como: entidad respectiva, es decir, relacio-
nadas con el objeto y finalidad para la
“Servicios profesionales, trabajos cual fue creada y organizada. Podrá,
artísticos, desarrollo directo de acti- por esta razón, el contrato de pres-
vidades científicas o tecnológicas, tación de servicios tener también por
apoyo a la gestión de la entidad; sólo objeto funciones administrativas en los
procederá el contrato de prestación términos que se establezcan por la ley,
de servicios cuando no haya perso- de acuerdo con el mandato constitu-
nal de planta suficiente o se requieran cional contenido en el inciso segundo
conocimientos especializados; en del artículo 210 de la Constitución Polí-
caso de que el objeto sea el apoyo tica, según el cual “...Los particulares
a la gestión de la entidad, procederá pueden cumplir funciones administra-
cuando se tengan fines específicos tivas en las condiciones que señale la
o el personal de planta sea insufi- ley.”
ciente; el término de duración será el
estrictamente necesario; habrá lugar Sobre el objeto contractual, cabe
a contratación directa y no será nece- resaltar los esfuerzos realizados por
sario recibir varias ofertas.” (Consejo parte del juez contencioso administra-
de Estado, Sección Tercera, Exp. tivo para delimitarlo, sin embargo, estos
AP-2004-00369, 2007) no han sido suficientes; debido a que
las entidades públicas han utilizado
La Corte Constitucional, en senten- esta modalidad contractual para la con-
cia C-154 de 1997 ha mencionado al tratación de “contratistas”, quienes en
respecto lo siguiente: algunos casos ejercen funciones rela-
cionadas con las responsabilidades de
“a. La prestación de servicios versa la entidad pública, caso en el cual se
sobre una obligación de hacer para debe crear un empleo público y se debe
la ejecución de labores en razón de vincular mediante contrato laboral. Este
la experiencia, capacitación y forma- tipo de actuaciones de las entidades
ción profesional de una persona en estatales ha generado el desconoci-
determinada materia, con la cual se miento de los derechos laborales de los

14
“contratistas”, quienes posteriormente prestar un servicio de apoyo en el desa-
acuden a la jurisdicción laboral o cons- rrollo de las funciones de la entidad.
titucional para que le sean reconocidos
la existencia de una relación laboral y los De acuerdo con la jurisprudencia de
derechos derivados de la misma. las altas cortes los casos en los cuales
se puede emplear el contrato de pres-
II) AUTONOMÍA E tación de servicios con el Estado son:
INDEPENDENCIA DEL i) para las tareas específicas diferentes
CONTRATISTA a las permanentes de la entidad, ii) en
los casos en los cuales la función admi-
La Corte Constitucional en sentencia nistrativa no pueda ser realizada por las
C-614 de 2009 resalta que la autonomía personas que se encuentre vinculadas
e independencia del contratista desde laboralmente a la entidad contratante, iii)
el punto de vista técnico y científico, es cuando se requiera de conocimientos
un elemento esencial de este contrato. especializados12.
Es decir, que el contratista dispone de
amplio objeto contractual que debe III) LA TEMPORALIDAD
desarrollarse dentro del plazo fijado de DE LA VIGENCIA DEL
acuerdo a las estipulaciones acordadas. CONTRATO

Un aspecto que cabe resaltar, por Una característica principal de este

motivo de que se genera una excep- contrato es la temporalidad, es decir,
ciona a la regla general de que los que el contrato tiene un tiempo limitado
empleados públicos vinculados laboral- para la ejecución del objeto contractual.
mente a las entidades oficiales son los La Corte Constitucional en sentencia
que se encargan de prestar la función C- 154 de 1997 ha dicho sobre este
pública, es en este aspecto que surge la elemento lo siguiente:
contratación por medio del contrato de
prestación de servicios, debido a que “La vigencia del contrato es tempo-
surgen casos en los cuales un tercero ral y, por lo tanto, su duración debe ser
que no tiene un vínculo laboral con la por tiempo limitado y el indispensable
entidad pública quien se encarga de para ejecutar el objeto contractual

12
Así mismo, la Corte Constitucional, en sentencia C-171 de 2012 estableció límites a la contratación estatal: “En
cuanto a los límites fijados a la contratación estatal en pro de la defensa del derecho al trabajo, de los derechos de
los servidores públicos y de los principios que informan la administración pública, la jurisprudencia constitucional
ha establecido que los contratos de prestación de servicios son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (a)
no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad; (b) no puedan ser realizadas por el personal de planta,
y que (c) requieran de conocimientos especializados.”

15
 convenido. En el caso de que las activi- mismas, es decir, que se le impide a la
dades con ellos atendidas demanden entidad pública la atribución de funcio-
una permanencia mayor e indefinida, nes administrativas mediante el empleo
excediendo su carácter excepcional y de este instrumento jurídico; a razón que
temporal para convertirse en ordinario este debe ser utilizado con la finalidad
y permanente, será necesario que la de la realización de labores de apoyo y
respectiva entidad adopte las medidas colaboración en el cumplimiento de las
y provisiones pertinentes a fin de que funciones de la entidad estatal, el desa-
se dé cabal cumplimiento a lo previsto rrollo de estas funciones no implica el
en el artículo 122 de la Carta Polí- ejercicio de las competencias adminis-
tica, según el cual se requiere que el trativas atribuidas por el ordenamiento
empleo público quede contemplado jurídico a la entidad. Así mismo, porque
en la respectiva planta y previstos es una regla que se deriva de los artícu-
sus emolumentos en el presupuesto los 25, 53, 122 y 125 de la Constitución
correspondiente.” Política.

En consecuencia, surgen prohibicio- La segunda prohibición se encuen-

nes para las entidades públicas como; tra referida a las funciones que son de
la vinculación a personas mediante carácter permanente; para ello la Corte
contrato de prestación de servicios con Constitucional, C- 171, 2012 ha estable-
la finalidad de que desempeñen fun- cido los criterios,
ciones propias o permanentes de las
entidades públicas. (a) funcional, (b) temporal o de habi-
tualidad, (c) de excepcionalidad, y (d) de
La prohibición que se encuentra rela- continuidad.
cionada con la prestación de servicios
en funciones de carácter propio de la IV) PROCEDIMIENTO
entidad, está directamente relacionada CONTRACTUAL- CONTRATO
con el objeto del contrato; de acuerdo DE PRESTACIÓN DE
a la ley 80 de 1993 este consiste en SERVICIOS
el adelantamiento de actividades rela-
cionadas con el funcionamiento y La celebración de contrato estatal,
administración de la entidad, de forma mediante la modalidad de selección
tal que no se trata de una suplencia contratación directa da apertura a través
de las competencias de la administra- de acto administrativo motivado que jus-
ción sino de labores que tienen una tifica el por qué del contrato a celebrar.
conexión o correspondencia con las La excepción a esta regla es el contrato

16
de prestación de servicios con persona V. REFORMA AL
natural o jurídica, la ley reconoce la facul- PROCEDIMIENTO DEL
tad de la entidad pública de no expedir CONTRATO DE PRESTACIÓN
acto administrativo de apertura del DE SERVICIOS
proceso contractual13.
Como se explicó previamente, la
En este orden de ideas el contrato de naturaleza del contrato de prestación de
prestación de servicios empieza con un servicios responde a la necesidad única
estudio previo que reconoce la nece- de determinada entidad por ejercer acti-
sidad de la entidad de obligarse con vidades que exceden el giro ordinario
persona natural o jurídica, quien prestará de sus funciones. El inconveniente real
servicios ejerciendo funciones tempora- y que ha generado una serie de deci-
les que exceden el movimiento ordinario siones judiciales que vician el normal
de la entidad, adicionalmente estudiará comportamiento de este contrato se
los plazos, pólizas, licencias y el pre- deriva en los errores de la administración,
supuesto necesario para efectuar el quien celebra contratos de prestación
contrato. Una vez establecidos los estu- de servicios que por objeto pretenden
dios previos se procederá a elaborar el contratar personal que ejerce funciones
contrato que deberá estar en común ordinarias bajo subordinación y al cuál
acuerdo con los estudios previos, y no se le reconoce debidamente sus
consecuentemente a convocar al con- derechos laborales.
tratista para celebrar el contrato.
Ante el “inconveniente” de la prima-
Consentido el contrato y debida cía de la realidad en las relaciones del
notificación de las partes, se hará su Estado y sus administrados, el legislativo
publicación en el SECOP, medio que ha generado una serie de “soluciones”
garantizará la publicidad del acuerdo reconociendo relaciones sui generis
(Decreto 1082, 2015). que garantizan parcialmente derechos

13
Decreto 1082 de 2015, “Artículo 2.2.1.2.1.4.1. Acto administrativo de justificación de la contratación directa. La
Entidad Estatal debe señalar en un acto administrativo la justificación para contratar bajo la moda¬lidad de contra-
tación directa, el cual debe contener:
1. La causal que invoca para contratar directamente.
2. El objeto del contrato.
3. El presupuesto para la contratación y las condiciones que exigirá al contratista.
4. El lugar en el cual los interesados pueden consultar los estudios y documentos previos.
Este acto administrativo no es necesario cuando el contrato a celebrar es de prestación de servicios profesionales y
de apoyo a la gestión, y para los contratos de que tratan los literales (a) y (b) del artículo 2.2.1.2.1.4.3 del presente
decreto.” (Subrayado por fuera del texto).

17
propios de una relación laboral; el claro temporalmente ejecute funciones sobre-
ejemplo de esta descripción es la regu- vinientes, así el Decreto 1082 de 2015
lación contemplada para los concejales del Departamento Nacional de Planea-
en la ley 1551 de 2012, que obliga a ción, como mecanismo de contratación
la administración a reconocer el pago breve , establece la modalidad de
de la seguridad social a los concejales selección “contratación directa” como
dando claridad en la inexistente relación el medio precontractual para perfeccio-
laboral entre las partes. nar este contrato, determina además,
que en estos casos la administración
Aun así y por las implicaciones que no debe expedir motivación previa que
tiene el reconocimiento de un contrato sustente la necesidad de contratar, aun
realidad, se considera relevante dife- así, en sede judicial mediante senten-
renciar los contratos de prestación de cia C-154-1997 la Corte Constitucional
servicios estableciendo características determinó que las características que
particulares en su procedimiento y per- debe tener en cuenta la administración
feccionamiento, de otro tipo de contrato son:
especial que regule relaciones labora-
les entre la administración y contratistas “a. La prestación de servicios versa
subordinados. sobre una obligación de hacer para la
ejecución de labores en razón de la
Siendo así se analizó un elemento experiencia, capacitación y formación
que debe ser considerado en la etapa profesional de una persona en determi-
precontractual para celebrar el contrato nada materia, con la cual se acuerdan
de prestación de servicios con perso- las respectivas labores profesionales.
nas naturales, y responde a los criterios b. La autonomía e independencia del
manifestados por la Corte Constitucio- contratista desde el punto de vista
nal en su jurisprudencia. técnico y científico, constituye el ele-
mento esencial de este contrato. c.
El contrato de presentación de ser- La vigencia del contrato es temporal y,
vicios profesionales celebrado por la por lo tanto, su duración debe ser por
administración pública es el mecanismo tiempo limitado y el indispensable para
para contratar personas naturales o ejecutar el objeto contractual conve-
jurídicas para desarrollar funciones oca- nido. Por último, no es posible admitir
sionales que no tienen relación con el confusión alguna con otras formas
giro ordinario de actividad de la entidad contractuales y mucho menos con los
contratante, es un negocio jurídico que elementos configurativos de la relación
pretende contratar personal idóneo que laboral.”

18
 Es decir, de acuerdo con la Corte ordenamiento jurídico debe responder
Constitucional, la administración pública a criterios que garanticen los derechos
al perfeccionar un contrato de presta- laborales mínimos y que respondan a
ción de servicios profesionales debe una eficiente administración del erario;
considerar todos los criterios que dife- es por esta razón que como parámetros
rencian un contrato de naturaleza civil de mínimos de un posible contrato estatal
uno laboral. que especifique la necesidad suscitada,
encontramos: i. Versará sobre funciones
Es en este punto que la ley debe dar ordinarias o extraordinarias de la entidad
un giro obligando a la administración a que requieran subordinación de perso-
motivar la celebración de contratos de nal para su ejercicio. ii. Establecerá un
prestación de servicios con personas término fijo o estará ligado a la termi-
naturales, considerando cada uno de nación de una obra o labor. iii. Deberá
los criterios que la corte ha determinado garantizar los mínimos de una relación
son esenciales en estos contratos. laboral, seguridad social y prestacio-
nes sociales más no reconocerán las
La debida motivación se requiere garantías especiales de los servidores
como un mecanismo de carácter pre- públicos14.
ventivo a la celebración de contratos
que puedan constituir relación laboral y i. Versará sobre funciones ordina-
representa la obligación de la entidad, rias o extraordinarias de la entidad que
de Colombia Compra Eficiente y en requieran subordinación de personal
general de la población colombiana para su ejercicio.
de velar porque la motivación del con-
trato cumpla a cabalidad los criterios, El principal inconveniente que se
participación que deberá darse desde encuentra al generar una nueva figura
la plataforma virtual para contratar en contractual que pueda delegar fun-
Colombia. ciones del Estado a un particular es
la regulación constitucional sobre la
VI. CONTRATO ESTATAL- función pública (Const., 1991, art.122),
LABORAL que determina la necesidad de espe-
cificar las funciones a desempeñar en
Así, la necesidad de las enti- cabeza del servidor público. La res-
dades que no está resuelta en el puesta inmediata a este interrogante

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Decreto Ley 3135 de 1968, “por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el
privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”.

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es; que la figura propuesta está regu- De esta manera el contrato a cele-
lada bajo los preceptos de un contrato brar entre el Estado y el contratista será
estatal, en este orden de ideas la parte un contrato estatal de naturaleza laboral,
natural del contrato no es un servidor que establecerá por escrito su termina-
público, es un contratista del Estado. ción a un término fijo o por razón de una
obra o labor.
Esto no implica que las funciones
del contratista no estén determinadas, iii. Deberá garantizar los mínimos
al contrario desde la motivación que da de una relación laboral, seguridad social
apertura al contrato, el objeto contrac- y prestaciones sociales más no reco-
tual deberá ser determinado en todos nocerán las garantías especiales de los
sus aspectos y condiciones, pues servidores públicos.
será el contratista en el marco de la
subordinación laboral el encargado de La figura contractual pretende
la ejecución del objeto contractual, en generar un medio que evite contingen-
este orden de ideas es necesario un cias judiciales post- contractuales que, a
acto administrativo que motive la aper- diferencia del contrato de prestación de
tura de la etapa contractual regulando servicios con personas naturales, que
como mínimo el objeto del contrato y los errónea y frecuentemente se celebra en
elementos del contrato de trabajo que la actualidad pretendiendo la ejecución
garanticen el eficiente ejercicio de la rela- de funciones bajo subordinación, reco-
ción de subordinación. nozca la realidad sobre la formalidad, es
decir, que ante todo reconozca que el
ii. Establecerá un término fijo o contrato estatal a celebrar es a su vez
estará ligado a la terminación de una un contrato de trabajo regulado bajo
obra o labor. las normas y principios del derecho de
trabajo, que la naturaleza temporal de las
La especial naturaleza de la necesi- funciones que presta el contratista inde-
dad que motive el contrato estatal será pendientemente de si son ordinarias o
el elemento determinante para celebrar no, tienen una terminación supeditada
este contrato, es así como la precisión al cumplimiento de una obra, labor o un
sobre la temporalidad del contrato será periodo determinado, situación que no
un elemento esencial, esto implica que constituye en el contratista un servidor
el objeto a contratar no debe ser perma- público, pues este último no estaría eje-
nente, y su ejecución se debe limitar por cutando funciones permanentes de la
una condición cierta y futura. entidad pública o al menos no lo estará
haciendo de forma permanente.

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 VII. CONCLUSIÓN realidad sobre las formas en materia
laboral.
A partir de lo expuesto en apartes
anteriores, se observa cómo desde la Sin embargo, no deja de ser preo-
década de los noventa se manifestaban cupante que la transgresión a derechos
las primeras señales de la malversación fundamentales provenga precisamente
del contrato de prestación de servicios de las diferentes entidades que con-
y sus efectos frente al desmedro en los forman la administración y que pese
derechos y garantías laborales de apa- a los múltiples pronunciamientos de
rentes contratistas. la Corte Constitucional, el Consejo de
Estado y la Corte Suprema de Justicia,
La necesidad de encajar en un con- la administración siga reincidiendo en la
texto globalizado bajo el cumplimiento utilización del contrato de prestación de
de exigencias internacionales, así como servicios como mecanismo para ocultar
la proliferación de entidades estatales la existencia de contratos de trabajo.
orientadas a satisfacer los diversos fines
y deberes del Estado, trajo consigo, que Conviene plantearse entonces si
en su afán de prestar servicios públi- debe crearse una nueva modalidad
cos y atender de manera exclusiva a contractual que frene los abusos de la
las necesidades de los administrados, administración en materia de contrata-
el Estado como principal garante de ción o si por el contrario deben crearse
derechos, desconociera los principios más entidades que desempeñen fun-
fundamentales que cobijaban a quienes, ciones de fiscalización e impongan
al interior de su macro estructura, des- sanciones ejemplares a las entidades
empeñaban funciones en el marco de que insistan en esta práctica. Sea cual
auténticos contratos de trabajo. sea la solución más viable, esta pro-
blemática nos deja varios interrogantes
Si bien las Altas Cortes han coinci- frente a los deberes y obligaciones que
dido en destacar que aun cuando se la administración debe asumir no sólo
pacte una modalidad contractual distinta como contratante sino como organismo
al contrato de trabajo, siempre que se dispuesto por mandato constitucional al
verifique la concurrencia de los tres ele- servicio de la comunidad.
mentos que configuran dicha relación
laboral, cualquier estipulación contraria a
la realidad, carecerá de validez, en virtud
del artículo 53 de la Constitución Nacio-
nal que consagra la prevalencia de la

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 BIBLIOGR AFÍA Corte Suprema de Justicia, Sala de
Casación Laboral (18 de julio de 1985)
Congreso de Colombia. (28 de
octubre de 1993) Estatuto General Díaz Vargas, J. (2011) El principio de la
de Contratación de la Administración primacía de la realidad en las relaciones
Pública. [Ley 80 de 1993] laborales de la administración pública.
Recuperado de: https://app-vlex- com.
Congreso de Colombia. (26 de mayo ez.unisabana.edu.co/#CO/search/
de 2015) Decreto Único Reglamentario jurisdiction:CO+content_type:4/prima-
del Sector Administrativo de Planeación cia+de+la+realidad+sobre+las+formas/
Nacional. [Decreto 1082 de 2015] CO/vid/426931498/graphical_version

Constitución política de Colombia. Díaz Vargas, J. (2012) La primacía de

(1991) la realidad frente a los contratos de presta-
ción de servicios administrativos, avances
Consejo de Estado, Sección Tercera, jurisprudenciales. Recuperado de:
Subsección C, (8 de junio de 2011) https://app- vlexcom.ez.unisabana.edu.
Exp. AP- 2004-00540. [C.P. Enrique Gil co/#CO/search/jurisdiction:CO+con-
Botero] tent_type:4/primacia+de+la+realidad/
CO/vid/650520909/graphical_version
Consejo de Estado, Sección Tercera,
(17 de mayo de 2007) Exp. AP-2004- Corte Constitucional (16 de diciem-
00369. [C.P. Ramiro Saavedra Becerra] bre de 2016) Sentencia T- 723. [MP
Aquiles Arrieta Gómez]
Corte Constitucional. (19 de marzo
de 1997) Sentencia C-154. [M.P. Her- Consejo de Estado, Sección
nando Herrera Vergara] Segunda, Subsección B, (15 de junio
de 2011) Exp. 1129-2010 [C.P. Gerardo
Corte Constitucional, (02 de sep- Arenas Monsalve]
tiembre de 2009) Sentencia C-614.
[M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub] Respecto del asunto, Organización
Internacional del Trabajo (OIT), reco-
Corte Constitucional, (07 de marzo mendación sobre la relación de trabajo,
de 2012) Sentencia C-171. [M.P. Luis 2006.
Ernesto Vargas Silva]

22
 Bohórquez Yepes, Carlos A.; Roque
L., Conrado Imitola. El Contrato de Pres-
tación de Servicios de la Administración
Pública. Universidad Católica de Colom-
bia, 2009.

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