FUENTES FORMALES DEL ORDEN JURIDICO

1.- NOCION DE FUENTES DEL DERECHO

designa todo lo que contribuye o ha contribuido a crear el conjunto de reglas
jurídicas aplicables hoy por las personas.
Como regla general las principales fuentes del Derecho, fueron la religión y las
costumbres. De ahí emanó la moral que fuese tratada y estudiada por la ética y
luego por el derecho.
En los países con derecho escrito, las fuentes del derecho son generalmente
encontradas en tratados internacionales, constituciones, leyes, reglamentos. Sin
embargo, otras fuentes son a veces admitidas según la materia, tales como
la costumbre, los principios generales del derecho consagrados por
la jurisprudencia (a veces inspirados por la doctrina de juristas especializados,
profesores, abogados, magistrados, etc.) o unos principios de derecho natural,
universales, escritos en la naturaleza y costumbres de los seres vivos y el ser
mismo de las cosas.
Las fuentes del derecho son un criterio de determinación del sistema jurídico de un
país o nación considerado sus antecedentes, los que pueden ser:

 El derecho escrito, por ejemplo el derecho romano, las constituciones de las

polis griegas o los estados europeos.
 El derecho anglosajón, basado en la jurisprudencia o conjunto de sentencias
precedentes (Common law).
 El derecho natural, o iusnaturalismo, que se distingue del derecho positivo por
defender la existencia de unas reglas universales o derechos del
hombre inalienables e innatos desde su misma existencia.
Las fuentes del derecho son los actos o hechos pasados de los que deriva la
creación, modificación o extinción de normas jurídicas. A veces, también, se
entiende por tales a los órganos de los cuales emanan las leyes que componen
el ordenamiento jurídico (conocidos como órganos normativos o facultades
normativas), y a los factores históricos que inciden en la creación del derecho. De
las fuentes del derecho se desprenden, respectivamente, las nociones de fuentes
materiales (o fuentes en sentido material), fuentes formales (o fuentes en
sentido formal) y fuentes históricas.

2.- LA LEGISLACION (PROCESO LEGISLATIVO)

Es el conjunto de actos y procedimientos legislativos, concatenados
cronológicamente, para la formación de leyes, así como para reformar la
Constitución y las leyes secundarias. Tiene como características: 1) ser
constitucional, ya que su procedimiento se expresa en los artículos 71 y 72 de la
Carta Magna; 2) ser formal, en función de que su validez debe respetar los
procedimientos previstos en las normas constitucionales; y 3) ser bicamaral, ya
que requiere de la participación de la Cámara de Diputados y de la Cámara de
Senadores, salvo en los casos que la normatividad refiere a las facultades
exclusivas de cada Cámara.

El Gobierno Federal participa en el proceso legislativo para presentar iniciativas,

promulgar y publicar las leyes y decretos (con las excepciones previstas
expresamente en la propia Constitución); las legislaturas de los Estados participan
para presentar iniciativas y avalar reformas constitucionales; y los diputados
federales y senadores participan al presentar iniciativas y, en su caso, aprobar las
leyes y decretos correspondientes.

En México, a partir de la Reforma Político-Electoral del 2014 se reguló

constitucionalmente la participación de los ciudadanos en la presentación de
iniciativas de ley, ante el Poder Legislativo, a través de la iniciativa ciudadana.

Los procedimientos más característicos que deben seguirse durante el proceso

para elaborar y poner en vigor las normas son los siguientes: 1) presentación de la
iniciativa, 2) turno de la iniciativa para su estudio a la comisión de dictamen
correspondiente, 3) dictamen de comisión, 4) presentación de la primera y
segunda lectura del dictamen ante el Pleno, 5) discusión, 6) aprobación, 7)
sanción, 8) promulgación y publicación, y 9) iniciación de la vigencia. Consulta:
Flujo de Proceso legislativo del Link “Lo que debes saber del Congreso”.

3.- COSTUMBRES COMO FUENTE DEL DERECHO

Hablar de la costumbre como fuente del derecho es referirse a normas que nacen
de una práctica social existente. Son, entonces, por definición, normas eficaces.
Pero así como hay buenas costumbres también las habrá malas, de forma que la
sola eficacia parece insuficiente como condición de validez.
En las sociedades modernas el derecho consuetudinario parece algo arcaico. El
estudio de la costumbre se restringe a las fuentes del derecho, arrinconada y
limitada por la ley. Pero la costumbre ha tenido y tiene una importancia
fundamental en diversos sistemas jurídicos.
La ley no obliga —aunque quizá debería— al baño diario ni a respetar el puesto en
la fila. Por ahora, esas normas de higiene y urbanidad son sólo costumbres que
algunos llaman "buenas" porque, después de todo, no son tan universales.
Pero, ¿podrían los hábitos, usos o prácticas de la gente llegar a ser derecho? En
principio, costumbre y ley se mueven en ámbitos distintos y distantes: el de los
hechos y el de las normas.
Un "derecho consuetudinario" sería una especie de contradicción, un resabio
primitivo o una demostración de una mala labor legislativa. La ley, justamente, es
creada a través de los procedimientos formales de las legislaturas y la sanción
estatal que le otorgan validez para regular ciertas conductas, y no al revés.
Sin embargo, el tránsito de los hechos al derecho no parece ser tan extraño. En un
libro relativamente reciente "Custom as a source of law" (Cambridge University
Press, 2011), David J. Bederman plantea que las costumbres, la prácticas no
oficilaizadas de las comunidades, están vivas como fuente de obligaciones en la
culturas jurídicas actuales y son una fuerza jurisprudencial poderosa tanto en los
sistemas domésticos como internacionales. La primera parte del libro de
Bederman adopta una perspetiva amplia. Desde el punto de vista antropológico
"toda ley comienza con la costumbre", que cristaliza la sabiduría acumulada por
generaciones; también incursiona en miradas sociobiológicas, económicas y
psicológicas. La segunda parte traza los elementos consuetudinarios en el
common law en áreas como familia, contratos o derecho de daños. Finalmente, se
ocupa del derecho internacional.
Los planteamientos de Bederman pueden ser convincentes e instructivos, pero no
parecen muy aplicables al caso de Chile. Sí lo es en relación al Derecho
Internacional Público, pues la costumbre constituye una de las fuentes principales,
junto con los tratados, de los derechos y obligaciones de las relaciones entre
Estados. Pero es esta misma característica la que, según algunos, pone en
cuestión la naturaleza plenamente jurídica de ese derecho.

¿Fuente del derecho?

La costumbre como fuente del derecho no puede ser la pura descripción de una
regularidad. Entre los teóricos jurídicos se ha planteado como un elemento
característico la "opinio iuris" o convicción generalizada de estar observando una
norma. Sin embargo, esa convicción de juridicidad no deja de ser circular: se
obedece como norma porque se cree que es una norma. (Alejandro Guzmán ha
señalado que el fundamento de validez podría estar en el principio de que nadie
puede ir contra su propio hecho).
Según Norberto Bobbio, la historia de la costumbre es la historia de las funciones
y la eficacia de las reglas derivadas de la costumbre o las prácticas sociales en la
evolución del derecho y es distinta de la historia sobre la doctrina de la costumbre
(o el modo en que los juristas han valorado la eficacia del derecho
consuetudinario). Ambas historias no necesarimente coinciden, pues la teoría
jurídica, sobre todo desde la codificación, intenta establecer los límites del derecho
consuetudinario.
Más allá de las discusiones teóricas, lo cierto es que la costumbre ha sido fuente
del derecho chileno. Por ejemplo, el secreto bancario tiene un origen
consuetudinario; lo mismo que el contrato de cuenta corriente (y la mayoría de los
contratos bancarios). Aunque ellos se encuentran reglamentados en el derecho
positivo, han sido los usos y costumbres bancarios los que les han dado una
fisonomía particular.
Otro ejemplo: muchos de los derechos de aprovechamiento de aguas en Chile
tienen un origen diverso al de la concesión regulada por la ley: han nacido a partir
de prácticas reiteradas por mucho tiempo y se han consolidado como un derecho
aunque desprovisto de toda formalidad.
4.- DISTINCION ENTRE LA COSTUMBRE Y USOS
La costumbre es una norma jurídica que se manifiesta en un uso social reiterado.
Ulpiano la definió como “tacitus consensus populi, longa consuetudine inveterata”
(consentimiento tácito del pueblo, inveterado por un largo uso). De Castro la
definió como “norma creada e impuesta por el uso social”.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1951 la define como “la
norma jurídica elaborada por la conciencia social mediante la repetición de actos
realizados con intención jurídica”.
El artículo 1.1 del Código Civil menciona la costumbre, junto a la Ley y a los
principios generales del derecho, entre las fuentes del Ordenamiento jurídico
Según el artículo 1.3 Código Civil “La costumbre sólo regirá en defecto de Ley
aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte
probada”.
Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de
voluntad tendrán la consideración de costumbre.”
Si bien es cierto que la costumbre se considera en el Código Civil fuente del
“ordenamiento jurídico”, lo cierto es que su consideración de fuente en
determinados sectores de dicho ordenamiento es problemática. Así debe excluirse
el valor de la costumbre como fuente del Derecho penal, en cuanto éste se halla
sujeto a un principio estricto de legalidad, según el cual solo mediante Ley podrán
tipificarse delitos e imponerse penas. Igual sucede en el Derecho administrativo
sancionador. También es problemática la consideración de fuente de la costumbre
en los demás ámbitos del Derecho administrativo o en el Derecho fiscal. En el
propio ámbito del derecho civil se considera que las normas consuetudinarias solo
pueden tener carácter dispositivo, cabiendo siempre el pacto en contrario (así
Gordillo Cañas y Pau Pedrón).
Durante la época de la codificación se produjo una reacción contra la costumbre
como fuente del Derecho. El Código napoleónico recoge como única fuente del
Derecho la Ley. Esta fue también la posición del primer Código italiano. Sin
embargo, Savigny y la escuela histórica del Derecho harán una decidida apología
del valor de la costumbre. El Código Civil alemán silencia el valor de la costumbre.
Los actuales Códigos italiano y portugués consideran a la Ley única fuente del
Derecho, atribuyendo valor normativo a los usos solo cuando la Ley expresamente
se lo conceda. Tampoco los proyectos de Código Civil español de 1851 y 1882
reconocían valor normativo a la costumbre. Pero finalmente el Código Civil
español, al igual que el suizo, conceden a la costumbre el valor de fuente
subsidiaria del Derecho. Este reconocimiento de valor normativo a la costumbre
en derecho español se mantiene tras la reforma del Título Preliminar de 1973. En
el Derecho aragonés o navarro se conserva la antigua primacía de la costumbre
frente a la Ley.
En nuestra Doctrina existen opiniones favorables a la supresión del carácter de
fuente del Derecho de la costumbre. Así Gordillo Cañas (Comentarios al Código
Civil. Editorial Edersa), que dice “muchos son, y muy difícilmente superables, los
obstáculos que hoy se alzan contra el juego de la Costumbre como Fuente del
Derecho.”
Se ha planteado la posible conciliación de la costumbre con algunos principios
constitucionales, como el de legalidad o el de publicidad de las normas. Al
respecto opina Díez Picazo que ni la proclamación del principio de legalidad
implica la exclusión de toda fuente que no sea la Ley, ni el requisito de publicidad
de las normas debe entenderse desde el modelo de la publicación oficial de la
norma escrita. Para Gordillo Cañas, la admisión de la costumbre como fuente del
Derecho podría contravenir el principio de seguridad jurídica que recoge la
Constitución. Se une a esta tesis contraria al reconocimiento de valor normativo a
la costumbre, Pau Pedrón.
Sin embargo, las Leyes autonómicas civiles posteriores a la Constitución siguen
recogiendo la costumbre como fuente del Derecho (así el artículo 1 de la Ley de
Derecho civil de Galicia dispone que las fuentes del derecho civil de Galicia son la
ley, la costumbre y los principios generales que integran e informan el
ordenamiento gallego).

5.- JURISPRUDENCIA
es el conjunto de sentencias y demás resoluciones judiciales emitidas en un
mismo sentido por los órganos judiciales de un ordenamiento jurídico determinado.
Tiene un valor fundamental como fuente de conocimiento del derecho positivo, con
el cual se procura evitar que una misma situación jurídica sea interpretada en
forma distinta por los tribunales; esto es lo que se conoce como el principio
unificador o unificado.
Se entiende por jurisprudencia a la doctrina establecida por los órganos judiciales
del Estado (por lo general, el Tribunal Supremo o Tribunales Superiores de
Justicia) que se repite en más de una resolución. Esto significa que para conocer
el contenido completo de las normas vigentes hay que considerar cómo han sido
aplicadas en el pasado. En otras palabras, la jurisprudencia es el entendimiento de
las normas jurídicas basado en las sentencias que han resuelto casos basándose
en esas normas.
El estudio de las variaciones de la jurisprudencia a lo largo del tiempo es la mejor
manera de conocer las evoluciones en la aplicación de las leyes, quizás con
mayor exactitud que el mero repaso de las distintas reformas del derecho
positivo que en algunos casos no llegan a aplicarse realmente a pesar de su
promulgación oficial.
En el derecho anglosajón es una fuente de importante magnitud, debido a que los
jueces deben fundamentar sus decisiones o sentencias judiciales mediante un
estudio minucioso de los precedentes, hechos o pruebas que incriminen al
detenido sin violar o vulnerar sus principales derechos.
En el derecho continental, la jurisprudencia es también una fuente formal, aunque
varía sustancialmente su valor y fuerza vinculante de acuerdo a las legislaciones
locales de cada país. Es así que en algunos casos, los fallos de cierto tipo de
tribunales superiores son de aplicación obligatoria para supuestos equivalentes en
tribunales inferiores; en otros, las decisiones de instancias jurisdiccionales
similares no son por lo regular vinculantes para jueces inferiores, excepto que se
den ciertas circunstancias específicas a la hora de unificar criterios interpretativos
uniformes sobre cuestiones determinadas en materia de derecho (como en el caso
de las sentencias plenarias en el derecho argentino). Finalmente, y como
alternativa más extendida en los Estados que ostentan estos sistemas jurídicos,
puede que los fallos de nivel superior, en ningún supuesto resulten obligatorios
para el resto de los tribunales, aunque sí suelen ostentar importante fuerza
dogmática a la hora de predecir futuras decisiones y establecer los fundamentos
de una petición determinada frente a los tribunales inferiores.
En todo caso, tampoco el estudio de las sentencias nos da la medida exacta de la
realidad del Derecho porque ocurre que en ocasiones y por diversas razones las
sentencias dejan de cumplirse o aplicarse.
Esto es así especialmente cuando el Poder Judicial entra en colisión con otros
poderes del Estado moderno como el ejecutivo y el legislativo, y aunque
compromete el principio de separación de poderes es un fenómeno que no puede
desconocerse completamente al elaborar una teoría del derecho, a riesgo de que
aparezca como totalmente separada de la realidad jurídica y social.

6.- PROCESO DE CREACION DE NORMAS INDIVIDUALIZADAS

7.- LA DOCTRINA