Estudios Sobre Argumentacion Juridica - Universidad Gerardo Barrios

UNIVERSIDAD GERARDO BARRIOS
E studios S obre
Argumentación
Jurídica
Editorial Universidad Gerardo Barrios
Primera edición, 2022
Estudios Sobre Argumentación Jurídica
José Salvador Alvarenga Rivera | Rector de la Universidad Gerardo Barrios

Edición, diseño y diagramación | Editorial UGB
© Universidad Gerardo Barrios, 2022
340.11
E82 Estudios sobre argumentación jurídica/ autor, compilador
Marcos Antonio Vela Ávalos Aguilar. -- 1ª. Ed.-- San Miguel, El Salv. :
slv Editorial Universidad Gerardo Barrios, 2022.
333 p. ; 17 cm.
Datos electrónicos (1 archivo ; pdf, 2.0 mb). -- http://www.ugb.edu.sv.
incluye bibliografía
ISBN 978-99961-60-81-3 (E-Book, pdf)
1. Derecho – El Salvador. 2. Lenguaje jurídico. 3. Lógica jurídica. I. Aguilar, Francisco,

coaut. II Vela avalos, Marcos Antonio, coordinador. III. Título: Argumentación
jurídica. IV. Título
BINA/UGB
Todos los derechos reservados. Esta publicación no puede ser reproducida, ni parcial ni totalmente, ni registrada
en/o transmitida por un sistema de recuperación de información, en ninguna forma ni formato, por ningún
medio, sea mecánico, fotocopiado, electrónico o cualquier otro sin el permiso previo y por escrito de la editorial.
editorial@ugb.edu.sv
UNIVERSIDAD GERARDO BARRIOS
E studios S obre
Argumentación
Jurídica
Francisco Aguilar Gabriela Argueta Ángel Benítez
Leo Benavides Ángela Canales María Canales
Lorena Hernández Joaquín Cárdenas Miguel Flores
Manuel Merino Patricia García Franklin Jurado
Ricardo Rosa Alirio Montoya Juan Paz
Marcos Vela Omar Posada Gissel Quintanilla
Pedro Ríos Edwin Valladares
Saúl Zúniga
COORDINADOR: MARCOS ANTONIO VELA ÁVALOS

ESTUDIOS SOBRE ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Índice
Presentación
I. TRABAJOS DE ESTUDIANTES
1. Nociones respecto a la valoración de los hechos probados 14

Gabriela Argueta
2. Los hechos y la prueba como elementos integrantes de la

argumentación jurídica en el proceso civil y mercantil 27
Ángel Benítez y Saúl Zúniga
3. Justificación de las decisiones judiciales 47

María Canales Ríos, Patricia García y Pedro Ríos
4. La concepción postpositivista del Derecho y su

incidencia en la argumentación jurídica 60
Ángela Canales y Alirio Montoya
5. El principio pro homine: mecanismo hermenéutico para

la recepción de los estándares internacionales de derechos
humanos en los ordenamientos jurídicos internos 74
Joaquín Cárdenas, Franklin Jurado y Miguel Flores
Índice
6. Contexto de descubrimiento:
¿Es relevante como presupuesto en la construcción de una
decisión en un debate racional? 92
Juan Paz y Gissel Quintanilla
7. La estructura de la sentencia en el proceso de familia.

Problemas epistemológicos y argumentativos sobre la
reconstrucción de los hechos y la prueba 105
Omar Posada
8. Retos del pensamiento crítico-jurídico

contemporáneo ante la complejidad de la racionalidad
en la decisión judicial 128
Edwin Valladares
II. TRABAJOS COLABORATIVOS DE LETRADOS

DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL
1. Activismo, interpretación y teorías de los derechos

fundamentales en la jurisprudencia de la Sala de lo
Constitucional 154
Francisco Aguilar
Índice
2. Elementos de teoría y de práctica de la argumentación
jurídica en el caso Riggs vs Palmer 202
Leo Benavides
3. Originalismo y fidelidad a la Constitución:

Scalia frente a Dworkin 224
Lorena Hernández
4. En defensa de Dworkin.
Algunas aclaraciones en torno a la tesis
de la única respuesta correcta 241
Manuel Merino
5. Concepciones de la prueba judicial 260

Ricardo Rosa
6. Constitución y concepciones del Derecho 273

Marcos Vela
7. Especificidad de la interpretación de la Constitución

y la proporcionalidad en El Salvador 298
Marcos Vela
Presentación
I. He tenido muy pocos honores tan grandes como presentar esta
obra académica que lleva por título Estudios sobre argumentación jurídica.
La idea de crear esta producción jurídica surgió en el marco del diplomado
en argumentación jurídica que impartió la Universidad Gerardo Barrios
en el año 2018, mediante la Facultad de Postgrado y Educación Continua
a cargo de Miguel Antonio Flores Castro, con quien he tenido el gusto de
trabajar desde hace más de un par de años. En aquel entonces, en una de
tantas conversaciones sobre el curso que debía llevar la facultad, se llegó
al mutuo convencimiento de la necesidad de apostar por la producción
académica en las distintas áreas del Derecho. Y así, luego de unos años y
noches de desvelo después, se tiene el agrado de presentar el resultado de
ese osado plan.
En aquella ocasión, cada estudiante (en forma grupal o individual)
elaboró un trabajo final de investigación sobre cualquiera de los temas
abordados o cualquier otro que fuera de su interés, siempre y cuando
encajara dentro de la rúbrica de la argumentación jurídica. De entre estos
se eligieron los que ahora se presentan como “trabajos de estudiantes”,
los cuales, claro está, preceden a los estudios colaborativos. Esto no es
azaroso, sino premeditado y justificado: se le da el papel central a quienes
lo han tenido siempre en cualquier institución educativa (los estudiantes).
Destaca el hecho de que los estudios de los alumnos se refieren a
cuestiones probatorias, de argumentación jurídica y teoría del Derecho,
que fueron algunas de las áreas temáticas profundizadas en el diplomado
mencionado. Así, es posible hallar estudios sobre la prueba, la justificación
de las sentencias, el postpositivismo y un muy interesante análisis sobre
el pensamiento crítico. Resulta satisfactorio poder observar el producto
intelectual de meses de estudio y esfuerzo y verlos traducirse en muestras
tangibles del avance académico de profesionales con una consolidada
trayectoria profesional y docente.
De igual forma, muchos de mis compañeros y amigos de la
Sala de lo Constitucional ofrecieron su buena voluntad y encomiables
conocimientos al servicio de esta obra y proporcionaron los artículos que
aparecen bajo el acápite de “trabajos colaborativos de letrados de la Sala
de lo Constitucional”, sin más recompensa que su aporte a la academia
salvadoreña y mi permanente y sincera gratitud. El lector puede encontrar
11
en ellos muchas cosas útiles y novedosas, las cuales están en la palestra de

cualquier foro o discusión contemporánea sobre la argumentación jurídica
o (inclusive) el Derecho Constitucional. De manera que le expreso a cada
uno mi admiración, así como también lo hace la Universidad Gerardo
Barrios.
En lo que respecta al contenido de los artículos académicos que
componen la obra, es posible ver un interesante plexo temático que incide
en la manera en la que se comprende el Derecho y la argumentación.
Algunos incluso invitan a tener una visión crítica sobre el Derecho y la
labor de los tribunales, en particular, la Sala de lo Constitucional. Esta
perspectiva valorativa es necesaria para el avance de la ciencia jurídica
y para consolidar las ideas que se vienen manejando en relación con
ella, algunas de las cuales se han mantenido poco exploradas y, por ello,
desactualizadas.
Claramente, y como es natural, no se puede estar de acuerdo con
todo el contenido de cada artículo. Hay cosas que, a veces más, otras menos,
no resultan plenamente aceptables desde mi particular visión del Derecho
y de la argumentación jurídica. Eso no significa rechazar lo razonable de lo
expuesto. Es, ni más ni menos, una desavenencia más en el universo de las
prácticas discursivas. Quizás, si el tiempo y las circunstancias lo permiten,
llegue el día en que profundice más en este aspecto y controvierta más de
alguno de estos artículos con fines estrictamente académicos.
II. No se puede negar (aunque sí se puede discutir el quantum)

que el Derecho tiene un marcado componente argumentativo. Debido a
este elemento operativo, la tradicional teoría tridimensional que veía en él
solo normas, hechos y valores pasa a verse complementado por un cuarto
elemento de carácter discursivo: la argumentación. Es gracias a ella que
los elementos estáticos que componen la teoría tridimensional pasan a ser
funcionales.
Tampoco se puede negar que la argumentación opera con dos
clases de premisas: las fácticas y las normativas. Las primeras dan paso a la
argumentación probatoria, empírica o fáctica, referidas a hechos acaecidos
que deben ser probados en procesos judiciales con el fin de encontrar la
verdad. Las segundas han sido tema de interés durante mayor tiempo,
pues están referidas a cuestiones como la interpretación del Derecho, la
de las disposiciones jurídicas y la proposición de argumentos que busquen
dar cuenta de las adscripciones de significado que se realizan con el fin
de resolver un problema específico. Bien vistos, los trabajos se refieren a
problemas de una índole u otra.
12
Se espera que el lector encuentre en este libro algo de su interés y que

pueda, gracias a él, hallar respuestas o plantear preguntas trascendentales
para el avance firme del Derecho y de la sociedad. Si se quiere que la
comunidad sea mejor, más justa y democrática, entonces debe despertarse
el interés epistemológico y crítico en todos los fenómenos sociales, dentro
de los cuales figura el Derecho. Desde la disciplina jurídica, esto pasa
por mejorar el desempeño argumentativo de los actores, ya que al ser el
Derecho la fuerza de la razón y no la razón de la fuerza, lo único que se
tiene para poder llegar a acuerdos racionales es el uso del diálogo y los
argumentos.
13
NOCIONES RESPECTO A LA VALORACIÓN

DE LOS HECHOS PROBADOS
Autora: Joseline Gabriela Argueta Sáenz1
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LOS HECHOS A PROBAR. III. TEORÍAS

RESPECTO A LA VERDAD. IV. SOBRE LA PRUEBA. 1. Finalidad de la prueba.
2. Momentos de la actividad probatoria en el Derecho. 3. Limitaciones a la
verificabilidad de la actividad probatoria. IV. LA INFERENCIA PROBATORIA. V.
EL DERECHO A LA PRUEBA COMO PRESUPUESTO DE LAS DECISIONES
JUDICIALES RACIONALES. VI. REGLAS SOBRE LA PRUEBA Y VALORACIÓN
DE LOS HECHOS PROBADOS. VII. CONCLUSIÓN. VIII. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN.
La valoración de los hechos probados reviste una importancia
ineludible en el marco de la toma de decisiones judiciales, máxime cuando
su justificación adecuada tiene una vinculación directa con los derechos de
los justiciables y con los presupuestos de racionalidad de la decisión que el
juzgador o juzgadora emita en un caso determinado. En ese orden de ideas,
en el desarrollo de las siguientes páginas se pretende brindar al lector o
lectora algunas nociones respecto a los hechos, la verdad, la prueba y
particularmente la inferencia probatoria, pues como ya se expresó de ella
se derivan los argumentos en los cuales se sustenta toda decisión judicial.
De ahí que las mencionadas inferencias probatorias tienen como
finalidad evidenciar los argumentos por los cuales el juez o jueza tuvo por
probados o no los hechos en controversia. Todo esto deviene como una
garantía del derecho a la protección jurisdiccional, ya que una decisión
correctamente fundamentada y motivada (sobre todo cuando se restringen
derechos fundamentales) es un requisito condicionante para la validez de
toda decisión judicial, la cual además debe sostenerse sobre argumentos
que sirvan de apoyo a la decisión, pues en caso contrario podrían suscitarse
injusticias o arbitrariedades. En consecuencia, referirse a las inferencias
probatorias es una temática relevante de cara a valorar adecuadamente los
hechos probados y que poseen relevancia jurídica.
1 Licenciada en Ciencias Jurídicas. Graduada con CUM honorífico excelencia de la Universidad Gerardo Barrios.
Actualmente se desempeña como colaboradora judicial de la Corte Suprema de Justicia y docente horas clase en la
Universidad Gerardo Barrios.
Dedicatoria: A mi querido Padre, nuestro Señor Jesucristo, por demostrarme cada día la perfección de su amor, la
inmensidad de su bondad y su corazón misericordioso. A mi amado Alex, por su apoyo, amor incondicional, y por
hacer también suyas mis metas y aspiraciones en la vida.
14
II. LOS HECHOS A PROBAR.

Tal como lo expone Michele Taruffo:
“En realidad, los hechos no se incorporan en los procedimientos judiciales en
su realidad empírica o material: en general ya han ocurrido y, por lo tanto,
pertenecen al pasado. De modo que los hechos no pueden ser percibidos por el
juez (excepto algunos elementos de prueba circunstanciales), así que tienen que
ser reconstruidos por el juzgador de los hechos tomando como base los medios de
prueba disponibles. De este modo, los hechos se toman en consideración de una
forma muy especial: en forma de enunciados acerca de lo acontecido fácticamente.
Cuando hablamos de la verdad de un hecho, en realidad hablamos de la verdad de
un enunciado acerca de ese hecho. En consecuencia, lo que se prueba o demuestra
en el proceso judicial, es la verdad o falsedad de los enunciados sobre los hechos
en litigio”2.
En ese sentido, es pertinente referir que el autor supra citado, alude

a la existencia de hechos institucionales y hechos brutos, de los cuales, los
primeros son pertinentes en el marco de las decisiones judiciales, ya que
el derecho define y selecciona los hechos que pueden ser considerados “en
litigio” en todo caso que sea objeto de disputa. De modo que los hechos
en litigio son siempre institucionales, pues se definen y determinan por
medio de la aplicación de normas jurídicas. No obstante, debe aclararse
que ello no implica que los hechos brutos no pueden llegar a considerarse
en el contexto judicial, ni que la verdad de los hechos en litigio no pueda
ser determinada, puesto que los hechos brutos son significativos en la
toma de decisiones, verbigracia cuando un hecho se utiliza como elemento
de prueba circunstancial en relación con un hecho en litigio.
Ahora bien, en una aproximación más adecuada al proceso
judicial, los hechos que deben ser probados son aquellos que no estén
excluidos de prueba, que se hayan alegado por alguna de las partes o
que estén vinculados con sus alegaciones y que sean relevantes. En ese
sentido, están exentos de prueba los hechos no controvertidos, los hechos
notorios y evidentes y los que se presumen por alguna regla o principio
de presunción3.
En otro orden de ideas, el enlace entre los hechos que quieren probarse
y las pruebas o indicios de las que se dispone puede ser de distintos tipos
2 TARUFFO, Michele, La prueba, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A, Madrid, España, 2008.
3 SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de Inconstitucionalidad
Ref. 69-2015, del 07/03/ 2018.
15
estos son: el fundamento, que se refiere a los requisitos para la conexión del
enlace; la finalidad al objetivo que el enlace trata de satisfacer; y, la fuerza,
que es el grado de solidez que el enlace aporta a la inferencia probatoria,
esto es la mayor o menor resistencia a ser desplazado por inferencias con
un enlace distinto4.
En ese estado, se entiende que son relevantes para el caso aquellos
hechos que permiten afirmar que se ha dado el supuesto de hecho previsto
por la norma aplicable a ellos. Tales hechos pueden ser constitutivos,
impeditivos, extintivos, modificativos o excluyentes. Los constitutivos
configuran el fundamento fáctico de la pretensión. Los impeditivos son
los que imposibilitan que la relación jurídica o el derecho alegado por el
demandante nazcan. Los extintivos impiden que la relación jurídica pueda
perdurar en el tiempo; de modo que la relación jurídica sí nace, pero deja
de surtir efectos a partir de un tiempo determinado. Los modificativos
son aquellos que provocan una alteración en las condiciones de la
relación jurídica y que afectan los términos de la pretensión. Finalmente,
los hechos excluyentes son los que, con base en determinadas normas
jurídicas, apoyan un derecho del demandado que le permite oponerse a la
pretensión5.
Dicho lo anterior, en otras palabras, los hechos constitutivos son
los que “el demandante alega y que se subsumen en el supuesto de hecho
abstracto de la norma cuya aplicación en su favor postula, [estos] corre[n]
a cargo del demandante”. Por su parte, los hechos impeditivos, extintivos
y excluyentes son “los que, respectivamente, imposibilitan o extinguen
los efectos jurídicos de los “hechos constitutivos”, o excluyen el
derecho invocado por el actor, por ser titular el demandado de un mejor
derecho, está a cargo del demandado”6.
III. TEORÍAS RESPECTO A LA VERDAD.

Gascón Abellán alude a tres teorías para explicar la verdad7 a saber:
A. Teorías semánticas de la verdad como correspondencia:

mediante las cuales se aduce que la verdad de un enunciado consiste en su
4 GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Hechos y conceptos. Inferencia probatoria, Apuntes de Filosofía del Derecho,
Alicante, España.
Ref. 69-2015, del 07/03/ 2018.
6 SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de Amparo Ref. 636-
2014AC, del 26/02/ 2018.
7 GASCÓN ABELLÁN, Marina, Los hechos en el derecho, bases argumentales de la prueba, Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, España, 2004.
16
adecuación con la realidad, es decir, será verdadero en tanto corresponda

con los hechos;
B. Teorías sintácticas de la verdad como coherencia: en razón de
las cuales un enunciado será verdadero, en tanto pertenezca a un conjunto
coherente de enunciados y;
C. Teorías pragmatistas de la verdad: en las que la verdad de un
enunciado se concibe en términos de aceptabilidad justificada, esto es,
un enunciado será verdadero en la medida que se adviertan razones que
justifiquen el criterio para aceptarlo como verdadero.
La palabra “verdad”, tanto en la expresión “verdad material” como en la
expresión “verdad procesal” significa “correspondencia con la realidad”,
de tal suerte que no se encuentran razones para sostener que sean dos
tipos de verdades.
Sin embargo, expresar o aseverar que el significado de la palabra
“verdadero” es la correspondencia entre las proposiciones de las que
se predica y la realidad no indica los criterios para averiguar si una
proposición y la realidad se corresponden, ni tampoco quiere decir que
al emplear la palabra “verdadero” se esté seguro de su correspondencia.
Dichos criterios, según Ferrajoli8, se refieren a la coherencia de los
enunciados entre sí (teorías coherentistas) o la aceptación o utilidad de
los mismos (teorías pragmatistas) son “síntomas” o “indicios” de que un
enunciado es verdadero (se corresponde con la realidad).
Por su parte, MacCormick9 expresa que debe preferirse aquella
hipótesis que explique los hechos de una manera más creíble con relación
a una máxima de experiencia fundada y de acuerdo con el resto del
conocimiento disponible. De ahí que la coherencia, tiene un aspecto
interno: congruencia entre los enunciados que conforman la hipótesis; y
otro externo: congruencia con el resto del conocimiento.
En corolario, la verdad siempre es aproximada, probable. Pero no
por ello debe dejar de perseguirse.
De modo que la “verdad procesal” debe tratar de ajustarse, en la
medida de lo posible, a la verdad material, y no ser un sustituto de ella. Si
lo fuera, si bastara con que el juez declarara probados ciertos hechos para
que estos fueran “verdad” en el marco del proceso, no existiría el error
8 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Barcelona, 1997, p. 66.
9 MACCORMICK, Neil, Coherence in Legal Justification, Springer, Dordrecht, 1984.
17
judicial, se convertiría al juez en infalible, con la consiguiente eventual

pérdida de garantías para los justiciables en el proceso, porque el juez ha
decidido (fundada o infundadamente) que realizaron tales hechos10.
IV. SOBRE LA PRUEBA.

Al respecto se hace referencia a dos conceptos de prueba: el
primero de ellos que alude a “todo motivo o razón aportado al proceso
por los medios o procedimientos aceptados por la ley, para llevarle al juez
el convencimiento sobre los hechos o la certeza de los hechos”; por su
parte el segundo, que aduce a la prueba considerada como argumento,
estableciendo que “es un argumento lógico que integra y relaciona el
significado de las huellas o los rastros (contenido) que quedaron grabados
en los instrumentos probatorios”11.
El término “prueba” es ambiguo ya que, tal como lo ha sostenido
la Sala de lo Constitucional de la Honorable Corte Suprema de Justicia,
designa tanto al proceso de proposición y producción de elementos de
prueba como al resultado de ese proceso. Así las cosas:
“Esta ambigüedad se puede disipar –o al menos se puede determinar el

uso que corresponde al término en cada situación– si se toma en consideración que
la primera de las acepciones del término es propia del contexto de investigación en
un proceso judicial y la segunda lo es del contexto de decisión. En ese sentido, ambas
acepciones son correctas y aceptables, pero corresponden a contextos distintos. Esta
distinción resulta útil en la medida en que las normas aplicables a cada contexto
son distintas. Al primero corresponden, por ejemplo, reglas sobre la admisión,
proposición y producción de prueba; mientras que al segundo corresponden reglas
sobre la carga de la prueba, estándares de prueba o de su valoración”12.
Como ya se dijo, uno de los sentidos del término prueba se refiere al

resultado producido por la aportación de elementos de juicio con relación
a la confirmación o falsación de una determinada hipótesis acerca de los
hechos13, que es precisamente a lo que se hará referencia a continuación.
10 GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Ob. Cit.

11 NATARÉN, Carlos, et. al, Litigación oral y práctica forense penal, Oxford, México, 2011.
Ref. 69-2015, del 07/03/ 2018.
13 FERRER BELTRÁN, Jordi, Prueba y verdad en el derecho, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid,
España, 2005.
18
“La definición de la prueba jurídica en clave subjetivista se caracteriza,

en la gran mayoría de los casos, por su asimilación al convencimiento psicológico
del juez o del jurado acerca de los hechos ocurridos. Decir entonces que un
(enunciado que afirma la ocurrencia de un) hecho está probado significa que el
Juez ha llegado a la convicción de que ese hecho ha ocurrido. […] De este modo,
se vincula conceptualmente la prueba de un hecho con la adquisición por parte del
Juez del Estado Mental consistente en creer en la concurrencia de ese hecho”14.
Sin embargo, según Ferrer Beltrán15, la aludida concepción no es

capaz de dar cuenta del funcionamiento de la prueba en el derecho, debido
las razones siguientes:
1. Supone la imposibilidad conceptual de considerar que el Juez
decisor sobre los hechos se haya equivocado;
2. Es conocido que en muchas ocasiones los Jueces toman decisiones
sobre los hechos en contra de sus propias creencias; y
3. La creencia es independiente del contexto, es decir, las
creencias se originan por diversas circunstancias que pueden cambiar en
el transcurso del tiempo. De ahí que el autor en comento sostiene que
la justificación de la decisión judicial sobre los hechos es relativa a los
elementos de juicio aportados al proceso, por lo que es contextual. De
modo que si varían los elementos de juicio de los que dispone el juzgador
o decisor, así también puede variar la conclusión que se justifica o sustenta
a partir de los mismos.
En otro orden de ideas, es oportuno referirse a otros aspectos
relacionados con la prueba, siendo éstos: la finalidad que persigue, los
momentos de la actividad probatoria, e inclusive las limitaciones a la
verificabilidad de la actividad probatoria, tal como se efectuará en los
párrafos siguientes.
1. Finalidad de la prueba.
Según la Sala de lo Constitucional de la Honorable Corte Suprema
de Justicia, para determinar la finalidad de la prueba, es necesario fijar la
concepción que se tiene de ella:
“Si se asume la concepción persuasiva de la prueba, lo que se pretende
con esta es conseguir la adhesión del juzgador a la postura procesal que toma
la parte que la propone. Si, por otro lado, se asume una concepción cognoscitiva
de la prueba, esta se concibe como un instrumento de conocimiento, o sea, como
14 FERRER BELTRÁN, Jordi, Motivación y Racionalidad de la Prueba, Editora Jurídica Grijley, Perú, 2016.
15 FERRER BELTRÁN, Jordi, ob. cit.
19
actividad encaminada a conocer o averiguar la verdad sobre hechos controvertidos

o litigiosos, pero al mismo tiempo como fuente de un conocimiento que es solo
probable. Sin embargo, lo cierto es que al margen de estas consideraciones propias de
la teoría epistemológica de la prueba, ella siempre pretende la demostración de los
hechos –o de las aserciones probatorias–, con independencia de los fines específicos
perseguidos por esta demostración –persuasión, “convicción” del juzgador o
conclusión sobre la verdad mediante el diálogo–. Ahora bien, esto no implica que
la prueba de los hechos sea una cuestión que no admita duda pues esta actividad
se desenvuelve dentro de un contexto que ofrece limitaciones a su verificabilidad.
Por ello, toda conclusión probatoria es por esencia controvertible”16.
2. Momentos de la actividad probatoria en el Derecho.

Existen tres momentos fundamentales en el proceso de toma de
decisiones en materia de hechos probados, los cuales son: la conformación
del conjunto de elementos de juicio sobre cuya base se adoptará la decisión;
la valoración de esos elementos; y propiamente la adopción de la decisión.
a. La conformación del conjunto de elementos de juicio sobre cuya
base se adoptará la decisión: el desarrollo del proceso judicial, mediante
la proposición y práctica de las pruebas, debe permitir conformar un
conjunto de elementos de juicio que apoyen o refuten las distintas
hipótesis sobre los hechos del caso. De hecho, a los efectos de la decisión
jurídica, el conjunto de elementos de juicio que podrá y deberá ser tomado
en consideración está formado únicamente por las pruebas aportadas y
admitidas al proceso. En consecuencia, no pueden valorarse por parte
del juzgador informaciones o elementos de juicio de los que disponga
privadamente, o que aun habiéndose aportado al proceso se excluyeron
por su ilicitud. En su virtud, los filtros para la admisión de las pruebas en
el proceso revisten una marcada relevancia.
b. La valoración de esos elementos: aduce a la operación que implica
juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan
a una hipótesis, la cual a su vez está sujeta a los criterios generales de la
lógica y de la racionalidad que ofrecerá un grado de corroboración. En ese
sentido, pueden observarse principalmente dos sistemas de valoración:

Ref. 69-2015, del 07/03/ 2018.
20
el de la prueba legal o tasada y el de la libre valoración, en cuyo caso deberá

analizarse el apoyo que cada elemento de juicio aporte a las hipótesis en
conflicto, de forma individual y en conjunto17.
c. La adopción de la decisión sobre los hechos probados: la
valoración de la prueba habrá permitido otorgar a cada una de las
hipótesis en conflícto un determinado grado de confirmación que nunca
será igual a la certeza absoluta. Por lo que deberá decidirse en este punto
si la hipótesis puede o no declararse probada con el grado de confirmación
que se disponga. Asimismo, es oportuno acotar que para decidir influye el
stándard de prueba que se adopte.
3. Limitaciones a la verificabilidad de la actividad probatoria.

La verificabilidad de la actividad probatoria, se desenvuelve dentro
de un contexto que se ve afectado por “limitaciones epistemológicas
relativas al marco procesal, en el que el juez debe decidir posteriormente
acerca de los hechos probados. La primera de ellas es de carácter temporal,
en tanto que la prueba se debe producir dentro de un intervalo prefijado
por la ley. La segunda es el riesgo –siempre existente– de que la prueba
no se use para la obtención de la verdad, sino para la satisfacción de
determinados intereses. La tercera es la institución de la cosa juzgada pues
impone un límite a la discusión jurídica mediante el proceso judicial. La
cuarta es la existencia de reglas jurídicas sobre la prueba, que se dividen
en reglas sobre la actividad probatoria, sobre los medios de prueba y sobre
el resultado probatorio”18.
IV. LA INFERENCIA PROBATORIA.

De acuerdo con Toulmin, pretensión, razones, garantía y respaldo
son elementos que deben estar presentes en toda argumentación o
razonamiento19, y precisamente es la estructura que se sigue para las
inferencias probatorias.
En la aludida estructura, la pretensión aduce a lo que se quiere
fundamentar o acreditar, lo que se alega; para reforzar esa pretensión,
deben brindarse razones que sustenten la misma (corrección de la
pretensión).
17 FERRER BELTRÁN, Jordi, Motivación y Racionalidad de la Prueba, Editora Jurídica Grijley, Perú, 2016.
Ref. 69-2015, del 07/03/ 2018.
19 GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Hechos y argumentos (racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el
proceso penal), Alicante, España.
21
Ahora bien, eventualmente deben aportarse justificaciones que

expliquen por qué las razones apoyan la pretensión, y ello debe hacerse por
medio de un enunciado que exprese una regularidad que correlacione el tipo
de hechos que constituye la razón con la pretensión; lo cual constituye la
garantía, que consiste siempre en una regla, norma o enunciado general.
A su vez, la garantía puede ser apoyada con un respaldo, que trata
de mostrar la corrección o vigencia de esa regularidad20.
La Sala de lo Constitucional de la Honorable Corte Suprema de
Justicia ha expresado que dentro de la inferencia probatoria se pueden
advertir determinados elementos:
“El primero de ellos es el hecho que se quiere probar. El segundo es la

información de la que se dispone, es decir, los indicios o pruebas que han sido
incorporados al proceso y que están disponibles para el uso indistinto de las partes
o el juez, al margen de quién las haya incorporado y los fines con los que lo hizo
[…]. El tercero es la relación que existe entre el hecho que se pretende probar y
los indicios o pruebas que se poseen”21.
En otro orden de ideas, las inferencias que permiten conectar las

informaciones disponibles, esto es, las pruebas, con las hipótesis que se
trata de confirmar, encuentran validez y fiabilidad en los criterios que
son utilizados para establecer esa conexión, cuyo resultado permitirá,
eventualmente, decir que la hipótesis-conclusión fue confirmada. De ahí
que un aspecto fundamental del modelo de inferencia probatoria […]
está constituido por las nociones que se utilizan como fundamento de
esa inferencia, es decir, como criterio de confirmación de la hipótesis en
cuestión sobre la base de las informaciones disponibles ”22.
V. EL DERECHO A LA PRUEBA COMO PRESUPUESTO DE LAS

DECISIONES JUDICIALES RACIONALES.
Respecto al derecho a la prueba, la idea fundamental es que el
ciudadano tiene derecho a demostrar la verdad de los hechos en los que
funda su pretensión procesal.
20 TOULMIN, Stephen, et. al. An Introduction to Reasoning, Macmillan Education, New York, 1984.
21 SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de Amparo Ref.
636-2014AC, del 26/02/ 2018.
22 TARUFFO, Michele, Simplemente la verdad, El juez y la construcción de los hechos, Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, España, 2010, p. 237.
22
Esto es, el ciudadano tiene el derecho a probar o demostrar si han acaecido

o no los hechos a los que el derecho le atribuye consecuencias jurídicas.
Solo de este modo puede garantizarse una correcta aplicación del derecho
y una adecuada seguridad jurídica23.
Ahora bien, el referido derecho se compone de elementos que
están interrelacionados entre sí, siendo estos el derecho a utilizar todas
las pruebas de que se dispone para demostrar la verdad de los hechos que
fundan las pretensiones. La debida protección de este derecho implica el
deber de los jueces de admitir todas las pruebas relevantes aportadas por
las partes; el derecho a que las pruebas sean practicadas en el proceso; el
derecho a una valoración racional de las pruebas practicadas, la cual alude
a dos elementos distintos: por un lado se exige que las pruebas admitidas
y practicadas sean tomadas en consideración a los efectos de justificar la
decisión que se adopte. Por otro lado se exige que la valoración que se
haga de las pruebas sea racional; y por último la obligación de motivar las
decisiones judiciales24.
Así las cosas, en la medida que no puede hablarse de certezas
absolutas en materia de valoración de hechos probados, conviene acotar
los conceptos de probabilidad que podrían aplicarse en la referida
materia.
En ese sentido, se observan las probabilidades de eventos o sucesos
y las probabilidades de proposiciones que a su vez puede subdividirse en
probabilidad lógica o inductiva y probabilidad subjetiva. En consecuencia,
puede aducirse que la probabilidad aplicada a sucesos o eventos mide
la frecuencia con que un evento se produce en una sucesión dada de
acontecimientos, tendencialmente infinita.
Por su parte, la probabilidad aplicada a proposiciones mide de
forma general nuestro grado de conocimiento del mundo, por lo que se
está frente a una noción epistemológica de la probabilidad, que gradúa
las posibilidades de que una determinada proposición sea verdadera.
Sin perjuicio de lo anterior, tal como se anunció supra, en este tipo
de probabilidad se advierten dos grandes corrientes de pensamientos o
modos de conferir la probabilidad, que son25:
23 FERRER BELTRÁN, Jordi, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.
A., Madrid, 2007.
24 Ídem.
25 Ídem.
23
1. La probabilidad lógica o inductiva, para la cual la probabilidad

que un elemento de juicio aporta a una hipótesis es una relación lógica entre
dos proposiciones; siendo la idea central que la relación de confirmación
inductiva es una relación lógica26.
2. La probabilidad subjetiva, para la cual la probabilidad que un
sujeto asigna a una proposición es una medida del grado de creencia
racional de esa persona en la verdad de la proposición dado cierto elemento
de juicio. Sin embargo, tal como lo sostiene Ferrer Beltrán, la verdad de
un enunciado probatorio del tipo “está probado que P” (sobre la base de
un conjunto de elementos de juicio C) no depende de las creencias del
juzgador, sino de la aceptabilidad de P como hipótesis, dado los elementos
de juicio disponibles y un estándar de prueba determinados.
VI. REGLAS SOBRE LA PRUEBA Y VALORACIÓN DE LOS

HECHOS PROBADOS.
En este punto, pueden distinguirse 3 subconjuntos de reglas, que
guardan adecuada correspondencia con los distintos sentidos del término
prueba. De esta forma, el primero de ellos versa sobre la actividad
probatoria, incluyendo reglas que establecen el inicio y el final de la
fase de prueba en el proceso, las formas para la práctica de las mismas,
y la iniciativa de la actividad probatoria27. El segundo tipo de reglas se
compone por las normas que rigen los medios de prueba, pudiendo aludir a
la admisibilidad de determinados medios probatorios, a la definición de los
mismos o a los tipos de procedimientos, entre otros aspectos. Finalmente,
el último tipo de reglas se refiere al resultado probatorio, el cual está
subdividido en 2 grandes categorías que aluden a la libre valoración de la
prueba y al sistema de la prueba legal28.
Por otro lado, afirmar que un hecho ha sido probado no conlleva
afirmar a su vez que este sea necesariamente verdadero, pues “solamente
significa reconocer que, dada la información disponible en el proceso, lo
más racional es aceptar que esos hechos son verdaderos. Es decir, este
fenómeno –prueba de los hechos– se reduce a la existencia de elementos
suficientes a favor de las aserciones probatorias.
26 FERRER BELTRÁN, Jordi, La valoración racional de la prueba, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.
A., Madrid, 2007.
24
Las reglas que prescriben cuándo tales elementos son suficientes

son los estándares de prueba. Ellos cumplen una función esencial en la
emisión de enunciados probatorios porque indican al juzgador cuándo un
hecho debe entenderse suficientemente demostrado”29.
Ahora bien, para intentar evaluar el grado de credibilidad

o confirmación de una hipótesis deberían considerarse el grado de
probabilidad expresado en las máximas de la experiencia usadas por el
juez para la formación de su razonamiento; la calidad epistemológica de
las pruebas que confirman la hipótesis –si una prueba es débil, el grado
de confirmación que atribuye a la hipótesis no puede estimarse alto,
por más fundada que esté la regla que las conecta–; el número de pasos
inferenciales que separan la hipótesis de las pruebas que la confirman –
esto es, el número de razonamientos que debieron usarse para pasar de
la hipótesis a la prueba de esta–; y la cantidad y variedad de pruebas o
confirmaciones.
Habiéndose concluido la referida evaluación, las hipótesis se
someten a una exigencia de no refutación. De modo que, además de resultar
creíble, la hipótesis no resulte contradicha por la prueba disponible en el
proceso30.
VII. CONCLUSIÓN.
En un proceso judicial lo que adquiere relevancia probatoria son
los enunciados efectuados respecto a hechos que pueden ser constitutivos,
impeditivos, extintivos, modificativos o excluyentes; de modo que quedan
relevados de prueba los hechos notorios, evidentes, no controvertidos,
entre otros. Así las cosas, se alude a diversas teorías de la verdad, siendo
la más adecuada la verdad como correspondencia entre las proposiciones
y los hechos.
En ese sentido, actualmente, en materia de valoración de prueba
no es sostenible aducir a que una decisión se emite con certeza absoluta,
pues lo más apropiado es hablar de mayores o menores probabilidades
de que sea cierta “la hipótesis P”, de acuerdo a los elementos de juicio
que hayan sido aportados, admitidos y producidos en el proceso de que
se trate y que obren en el expediente judicial, superando de este modo
la postura clásica de contraponer frontalmente la verdad material con la
verdad procesal.
Ref. 69-2015, del 07/03/ 2018.
30 Ídem.
25
VIII. BIBLIOGRAFÍA.
1. FERRAJOLI, L. (1997). Derecho y razón. Teoría del garantismo

penal. Barcelona: Trotta.
2. FERRER BELTRÁN, J. (2005). Prueba y verdad en el derecho.
Madrid, España: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales.
3. FERRER BELTRÁN, J. (2007). La valoración racional de la
prueba. Madrid: Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S. A.
4. FERRER BELTRÁN, J. (2016). Motivación y Racionalidad de la
Prueba. Perú: Editora Jurídica Grijley.
5. GASCÓN ABELLÁN, M. (2004). Los hechos en el derecho, bases
argumentales de la prueba. Madrid, España: Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas y Sociales, S.A.
6. GONZÁLEZ LAGIER, D. (s.f.). Argumentación en materia de
hechos. Alicante, España.
7. GONZÁLEZ LAGIER, D. (s.f.). Hechos y argumentos
(racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal.
Alicante, España.
8. GONZÁLEZ LAGIER, D. (s.f.). Hechos y conceptos. Inferencia
probatoria, Apuntes de Filosofía del Derecho. Alicante, España.
9. MACCORMICK, N. (1984). Coherence in Legal Justification.
Springer, Dordrecht.
10. NATARÉN, C., & Ramírez, B. (2011). Litigación oral y práctica
forense penal. México: Oxford.
11. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, amparo 636-2014AC, 26 de
febrero de 2018.
12. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, inconstitucionalidad 69-
2015, 7 de marzo de 2018.
13. TARUFFO, M. (2008). La prueba. Madrid, España: Marcial Pons,
Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A.
14. TARUFFO, M. (2010). Simplemente la verdad, El juez y la
construcción de los hechos. Madrid, España: Marcial Pons, Ediciones
Jurídicas y Sociales, S.A.
15. TOULMIN, S., Rieke, R., & Janik, A. (1984). An Introduction to
Reasoning. New York: Macmillan Education.
26
LOS HECHOS Y LA PRUEBA COMO ELEMENTOS INTEGRANTES DE LA

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN EL PROCESO CIVIL Y MERCANTIL
Autores: Ángel Eduardo Benítez Canales1
Saúl Alberto Zúniga Cruz2
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LOS HECHOS. 1. Definición de los hechos. 2.
Hechos de relevancia jurídica. 3. Hechos objeto de prueba en el proceso. 4. Hechos
exentos de prueba. 5. Los hechos como elemento integrante del argumento
jurídico. III. LA PRUEBA. 1. Definición de prueba. 2. Medios probatorios. 3.
Sistema de valoración de prueba. 4. Los hechos y la prueba como elementos del
argumento jurídico. IV. CONCLUSIÓN. V. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN.
El presente trabajo tiene por finalidad estudiar brevemente los
hechos y la prueba como elementos integrantes de la argumentación
jurídica, elementos que al efectuar un razonamiento racional, sin duda
justifican y validan un argumento jurídico. Es por ello que se pretende
resaltar la importancia que dichos elementos conllevan al quehacer jurídico
moderno. Por eso se parte de esos dos extremos; así, por una parte se
tienen los hechos, de los cuales se resalta la importancia y las deficiencias
que en nuestro medio existen en el estudio de los mismos; y como segundo
elemento integrante de la argumentación jurídica se desarrolla el tema de
la prueba como elemento que viene a complementar el anterior, pues no
debe olvidarse que argumentar conlleva afirmar o negar la existencia de
hechos, circunstancias que para adquirir certeza requieren ser probados.
De ahí la trascendencia que representa este segundo elemento, que
al ser conjugado con el anterior produce un argumento jurídico. Para el
desarrollo y abordaje de tales contenidos se ha seleccionado la normativa
civil y mercantil por adecuarse a los parámetros del tema a desarrollar.
Para cumplir con los fines propuestos y revestir de solidez el
presente estudio, se han consultado trabajos de los principales referentes
del debate actual sobre diversos temas del derecho y la teoría de la
argumentación jurídica, así como de la filosofía jurídica, donde sus trabajos
1 Colaborador judicial del Juzgado Primero de Primera Instancia de San Francisco Gotera. Licenciado en Ciencias
Jurídicas por la Universidad de El Salvador, Facultad Multidisciplinaria Oriental.
2 Juez Segundo de Familia de San Miguel. Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad de El Salvador. Máster
en Administración de Justicia-Enfoque Sociojurídico, con énfasis en administración de justicia en las relaciones
familiares por la Universidad Nacional de Costa Rica. Docente de la prespecialización en materia de familia y de la
maestría en Derecho de Familia de la Universidad Gerardo Barrios. Capacitador en el área de familia de la Escuela de
Capacitación Judicial del Consejo Nacional de la Judicatura.
27
son continuamente citados, estudiados y ponderados como materiales de

gran valía, no solo académica sino también doctrinal.
Principia el presente trabajo haciendo un análisis de los hechos

como un elemento importante del argumento jurídico, como parte
integrante de la premisa menor del denominado silogismo jurídico,
destacándose los hechos que deben ser probados y los que están exentos
de prueba; y en la segunda parte de la investigación se aborda lo relativo a
la prueba, principalmente desde la perspectiva epistemológica, que es un
nuevo enfoque de visión referente a este tema, resaltando finalmente la
relación de los hechos y la prueba para llegar a la decisión judicial.
II. LOS HECHOS.

En términos generales, se entiende por argumentación jurídica
el dar razones, justificaciones o el porqué de una decisión jurídica, pero
este razonamiento jurídico debe ser racional y sometido a una estructura
que permita hacer un examen exhaustivo de esas justificaciones. Es
por ello que tradicionalmente se ha considerado que la estructura del
razonamiento jurídico es la de un silogismo, cuyos componentes son: una
premisa mayor, compuesta por la norma jurídica; una premisa menor, que la
componen los hechos alegados; y una tercera premisa que está compuesta
por la conclusión, la cual resulta del análisis de las dos primeras premisas
planteadas de acuerdo al método deductivo.
En la práctica académica y profesional del país se denota en gran
medida una deficiente preparación de los profesionales del Derecho sobre
este tema en particular, lo cual conlleva a tener dificultades para preparar
una eficiente teoría del caso. Puede suceder que se plantee una espléndida
teoría fáctica, pero exista la dificultad para resolver ese caso, es decir,
en labor de adecuar los hechos a una regla. De ahí que la importancia
de los hechos como elemento integrante de la argumentación jurídica
no solo puede ser vista desde el punto de partida, es decir, de esa labor
argumentativa de transmitir esos hechos en una casi acabada teoría
fáctica, sino que además nos lleva a otro escenario no menos complejo,
y es el que atañe a esa la labor interpretativa y aplicativa del Derecho al
caso concreto, lo que sin lugar a dudas exige dar una respuesta o solución
justa a cada caso.
Por ello, en la actualidad el estudio del Derecho no debe dejar
de lado el sustento teórico sobre el estudio de los hechos, ya que estos
son de vital importancia en la calificación jurídica a realizar para escoger
la norma o normas que servirán para resolver el caso en concreto, así
28
como para tener claridad los hechos que se deberán probar para tener una
sentencia estimativa.
Por ejemplo, tenemos en nuestra normativa civil y mercantil que
el momento oportuno para poner de manifiesto la teoría fáctica es en las
alegaciones iniciales, las cuales comprenden la demanda y su contestación
y en su caso la reconvención y contestación de la contrademanda; con ello
se puede afirmar que las normas no se activan por sí mismas, sino que son
los hechos afirmados en las alegaciones iniciales los que hacen aplicable o
inaplicable una determinada regla sustantiva, la cual corresponde aplicar
o no en última instancia al Juez.
En materia de Derecho, los hechos jurídicos pueden ser estudiados
de acuerdo a dos dimensiones, las cuales son las siguientes: De un lado,
como determinantes de la constitución de las relaciones jurídicas,
mediante la previa regulación que hacen de ellos las autoridades del
Derecho, institucionalizándolos en los enunciados jurídicos generales; en
la normatividad iuspositiva general, como ‘hechos jurídicos operativos’ o
‘hechos relevantes para la decisión’. En un segundo sentido, estableciendo
una vinculación necesaria entre la validez de la decisión judicial, como
forma de particularizar o concretar el derecho positivo general, y la
demostración de la existencia ‘veraz’ de estas entidades de “la realidad”
“fáctica” en el auditorio del proceso jurisdiccional, a través de las ‘reglas
jurídicas de la prueba”3. Estas dos dimensiones son de trascendental
importancia de abordar al momento de la decisión judicial.
1. Definición de los hechos.

Hecho: Es todo suceso o fenómeno acaecido en la realidad. Si ese
fenómeno lleva aparejada como consecuencia la producción de un efecto
jurídico, lo calificamos de hecho jurídico. Ejemplo de hechos jurídicos:
nacimiento, muerte, ausencia, el transcurso del tiempo.
2. Hechos de relevancia jurídica.

La ley es, por su estructura lógica, una regla hipotética. Si se dan
tales hechos, se producirán tales efectos. Los hechos indicados en la regla
condicional son los requisitos, la conminación decretada por la regla
principal es la que contiene los efectos jurídicos de esos hechos.
3 URIBE ÁLVAREZ, Roberth, Prueba y Argumentación. Una Aproximación al Discurso Iusfilosofico de la Prueba,
Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Pontificia Bolivariana, volumen 39, número 111,
Colombia, Julio-diciembre, 2009, p. 340
29
Los efectos jurídicos implican siempre una alteración en el mundo

del Derecho y en particular el nacimiento, la modificación o la extinción
de una norma jurídica o derecho subjetivo. Los requisitos de hecho de un
precepto jurídico se componen casi siempre de varios hechos concretos
que han de producirse simultánea o sucesivamente, con arreglo a un orden
determinado o sin orden alguno. Esos hechos dotados de eficacia jurídica
se llaman hechos jurídicos o de relevancia jurídica.
Sobre este tema Michelle Taruffo manifiesta: “Una vez propuesto
que la premisa mayor del silogismo judicial está constituida por una
norma formulada de modo que atribuya determinadas consecuencias
jurídicas a una clase de hechos, la individualización de la premisa menor
consiste simplemente en establecer un hecho concreto que pertenezca a
esa clase (…) el objeto de la decisión es el hecho que la norma define y
califica como relevante, es decir, como punto de referencia de los efectos
que la norma misma prevé”4. De lo anterior se puede comprender que los
hechos de relevancia jurídica son los que regula la regla o norma jurídica
en el supuesto hipotético que da lugar, al realizarse, a una consecuencia
jurídica.
3. Hechos objeto de prueba en el proceso.

Tal como lo ha previsto el legislador en el artículo 312 del Código
Procesal Civil y Mercantil: “Las partes tienen derecho a probar, en
igualdad de condiciones, las afirmaciones que hubieran dado a conocer
sobre los hechos controvertidos que son fundamento de la pretensión o de
la oposición a ésta; a que el juez tenga en cuenta, en la sentencia o decisión,
las pruebas producidas; y a utilizar los medios que este código prevé, así
como aquéllos que, dada la naturaleza del debate, posibiliten comprobar
los hechos alegados”. Esta regla se ve reforzada por lo establecido en el
artículo 313 del mismo cuerpo normativo.
Si bien la afirmación de los hechos determina en principio el tema
de prueba, es la controversia o discusión sobre tales hechos la que, en
definitiva, impone la necesidad de probar por los medios autorizados por
la ley. En ese orden de ideas, el autor Saúl Ernesto Morales cita Armando
Antonio Serrano y afirma que no son directamente los hechos los que
deben ser probados, sino las afirmaciones que de estos se hagan por las
partes en el debate. De ahí que lo que debe probarse no es más que
4 TARUFFO. Michelle, La prueba de los hechos, cuarta edición, Editorial Trotta, España, 2011, p. 97
30
las afirmaciones sobre los hechos controvertidos5, y estos no son más

que aquellos sobre los cuales las partes no concuerdan, es decir los que
resultan contradichos entre los litigantes, por ejemplo los afirmados por
la actora y negados por la demandada.
4. Hechos exentos de prueba.

Existe una serie de hechos que el legislador salvadoreño en el
artículo 314 Código Procesal Civil y Mercantil ha regulado que están
exentos de prueba, pero además de esos casos, también el artículo 414 de
dicho Código dispone que a la persona a quien le favorezca una presunción
establecida por ley, quedará dispensada de la prueba del hecho presunto al
estar probados los hechos en que se base6. De lo anterior se debe entender
que el hecho exento de prueba es el hecho que la ley presume, pero no los
hechos que sustentan la base de la presunción, pues estos últimos deben
probarse por la persona a quien favorezca.
5. Los hechos como elemento integrante del argumento

jurídico.
Como se manifestó al inicio del presente trabajo, al hacer un análisis
formal de las decisiones judiciales que resuelven los conflictos jurídicos o
casos de diligencias no contenciosas, esa decisión suele representarse por
regla general con una estructura silogística, compuesta por tres premisas
y a una de ellas se le denominada premisa menor, la que comprende los
hechos.
Así lo expresa Marina Gascón Abellán cuando dice: “La premisa
menor o premisa fáctica establece que un supuesto de hecho concreto,
constituye un caso particular del supuesto de hecho abstracto de una
norma jurídica. Esta premisa fáctica no es un simple enunciado descriptivo
de un acontecimiento.
Es el resultado de una operación judicial mediante la cual se
califican unos hechos, en el sentido que constituyen un caso concreto del
supuesto de hecho abstracto en que se han de subsumir; y esa operación
5 MORALES, Saúl Ernesto, El ofrecimiento y valoración de la prueba en el Código Procesal Civil y Mercantil
salvadoreño, 1ra Edición, Unidad Ejecutiva del sector Justicia (UTE), El Salvador, 2016, p. 74
6 La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, sobre este tema expresó: “Las
presunciones se componen de tres elementos: un hecho base, que son los indicios que se deben probar; un hecho
presunto, que es lo conjeturado; y hay una conexión entre ellos, que es un enunciado general cuya aceptación
autoriza el paso de uno a otro (…) las presunciones eximen a una de las partes de la carga de la prueba de los hechos
presumidos y de la argumentación respecto de ellos (…) por lo tanto, la presunción (…) tiene la función de eximir
a (…) de probar el hecho presunto, siempre y cuando haya acreditado la existencia del hecho base de la presunción”.
Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Centro de Documentación Judicial, sentencia
inconstitucionalidad con referencia 146-2014/107-2017, p. 23
31
de calificación jurídica de los hechos tiene naturaleza normativa”7.

De lo manifestado por la autora antes expresada se puede inferir
que los hechos revisten una especial trascendencia, porque estos son
el fundamento de la o las hipótesis que se plantearan por las partes o
solicitantes en el proceso civil o mercantil, lo cual determinará la
calificación jurídica del caso a decidir en sede judicial, el objeto de prueba y
la posibilidad real de constatar racionalmente los motivos o justificaciones
que tuvo el juzgador al momento de resolver el caso sometido a su
conocimiento.
III. LA PRUEBA.
Uno de los fines de la prueba judicial es comprobar la verdad
o falsedad de las afirmaciones o hipótesis de los hechos relevantes del
caso, los cuales han sido propuesto por las partes y así lo manifiesta Jordi
Ferrer Beltrán al afirmar: “La prueba como actividad tendría la función
de comprobar la producción de los hechos condicionantes a los que el
derecho vincula consecuencias jurídicas o, lo que es lo mismo, determinar
el valor de verdad de las proposiciones que describen la ocurrencia de
esos hechos condicionantes (…). Parece claro ya que la averiguación de la
verdad es el objetivo fundamental de la actividad probatoria en el proceso
judicial”8.
Desde una visión epistemológica, la prueba judicial ha sido
estudiada desde dos modelos, el primero denominado concepción
cognoscitivista y el segundo concepción persuasiva, a los cuales Marina
Gascón Abellán se refiere al manifestar: “La concepción de la prueba que
deriva de la epistemología es la cognoscitivista, que concibe la prueba como
un instrumento de conocimiento, o sea, como una actividad encaminada a
conocer o averiguar la verdad sobre los hechos controvertidos o litigiosos,
pero al mismo tiempo como fuente de un conocimiento que es solo
probable”9.
De igual forma, la autora antes citada, se refiere a la concepción
persuasiva de la prueba al expresar: “En sentido estricto no cabe hablar
de un conocimiento objetivo; o si se quiere, la verdad, entendida como
correspondencia, carece de sentido (…).
7 GASCÓN ABELLÁN, Marina, Los hechos en el Derecho, Tercera Edición, Editorial Marcial Pons, España, 2010,
pp. 45,46
8 FERRER BELTRÁN, Jordi, Valoración racional de la prueba, primera edición, Editorial Marcial Pons-Ediciones
Jurídicas y Sociales S.A., España, 2007, pp. 30,31
9 GASCÓN ABELLÁN, Marina, et al, Interpretación y argumentación jurídica, primera edición, Consejo Nacional
de la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial, El Salvador, 2003, p. 195
32
Si el objetivo del proceso es dar solución práctica al conflicto, no

será necesario que la prueba se oriente a averiguar la verdad de los hechos
litigiosos: bastará con obtener un resultado formal que sea operativo
(…). Estas propuestas alimentan la concepción persuasiva de la prueba
que entiende que la finalidad de ésta es solo persuadir con el objetivo de
obtener una resolución favorable. Por ello, la prueba, en cuanto a actividad
consistente en comprobar la verdad de los enunciados facticos, es un sin
sentido: ni siquiera puede discutirse si el conocimiento del juez es correcto
o equivocado; simplemente está persuadido”10.
Interesa resaltar que al contrastar estos dos modelos de visualizar
la prueba judicial que se ha expresado en los párrafos anteriores, el que
adquiere mayor importancia es la concepción cognoscitivista de la prueba,
por cuanto este tiene como propósito el conocer la verdad de los hechos
controvertidos en el proceso que será objeto de solución por el juzgador,
corroborando la o las hipótesis planteadas por las partes en el caso; por otra
parte, la segunda concepción de la prueba se centra en convencer al juez,
es decir, lograr la íntima convicción de este para obtener una resolución
favorable en el proceso judicial, sin dar preponderancia a la búsqueda de
la verdad de la premisa menor del silogismo jurídico, obviando una de las
finalidades trascendentales de la prueba en el proceso judicial: la búsqueda
de la verdad.
Este modelo cognoscitivista de la prueba será el fundamento de
la presente investigación, por ser el que más se adecua a la valoración
racional de la prueba y a los fines del tema en estudio.
1. Definición de prueba.
Hay distintas definiciones de lo que se debe entender por prueba,
ya que se utiliza este concepto en distintos ámbitos de la vida cotidiana
de las personas, así como en el ámbito de la ciencia; pero para fines de
este trabajo, se citará una definición de prueba que menciona Juan Carlos
Cabañas García, al afirmar: “La prueba es, ante todo una actividad del
proceso dirigida a la obtención de datos relevantes para la comprobación
de los hechos litigiosos”11.
10 GASCÓN ABELLÁN, Marina “et. al.”, Ibid., p. 195

11 CABAÑAS GARCÍA, Juan Carlos, “et. al.”, Código Procesal Civil Comentado, primera edición, Consejo Nacional
de la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial Dr. Arturo Zeledón Castrillo, Imprenta y Offset Ricaldone, El
Salvador, 2016, p. 336
33
De la definición antes citada se infiere que por prueba se entiende

toda acción que tiene como propósito el recopilar la mayor cantidad de
datos para la corroboración de los hechos controvertidos en el proceso
judicial, con el fin de verificar la verdad o falsedad de las premisas fácticas
alegadas, lo cual reviste trascendencia, porque para obtener una resolución
favorable a las pretensiones invocadas en un proceso judicial se deben
probar los hechos de relevancia jurídica afirmados por las partes, lo que
se traduce en una carga procesal para estos.
En ese orden de ideas, la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia de El Salvador ha expresado lo siguiente: “Dicha
carga procesal posee, por un lado, un aspecto subjetivo, ya que contiene
una norma de conducta para las partes, señalándoles que quien alega debe
probar –de ello se deriva un aspecto concreto que determina en cada caso
específico los hechos particulares que interesan demostrar a las partes–; y,
por otro, un aspecto objetivo, según el cual, cuando falta la prueba de los
hechos que fundamentan el litigio, el juez debe proferir una sentencia de
fondo desfavorable para quien tenía la carga de suministrarla”12.
2. Medios probatorios.
Previo a abordar este tema se hace necesario aclarar que de acuerdo
al autor Jordi Ferrer Beltrán, se tiene que la actividad probatoria en un
proceso judicial comprende tres momentos específicos previos a la toma
de decisiones judiciales, que son los siguientes: “a) La conformación del
conjunto de elementos de juicio sobre cuya base se adoptará la decisión;
b) la valoración de esos elementos; y c) propiamente la adopción de la
decisión”13.
Al primer momento de la actividad probatoria antes mencionado
corresponden los medios probatorios mediante los cuales se pueden
proponer y practicar las pruebas que conformarán un conjunto de
elementos de juicio que permitan confirmar o refutar las diferentes
hipótesis planteadas por las partes y a los cuales se refiere el autor antes
citado, como aquellas reglas que definen qué medios de prueba son
admisibles en un determinado procedimiento o excluye expresamente
12 Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia de El Salvador, Centro de Documentación Judicial, sentencia
referencia amparo 464-2010, dirección electrónica www.jurisprudencia.gob.sv/portal/, p. 19.
13 FERRER BELTRÁN, Jordi, Motivación y racionalidad de la prueba, primera edición, Editora y Librería Jurídica
Grijley E.I.R.L, Perú, 2016, p. 93
34
alguno de ellos14; y aunque en el Código Procesal Civil y Mercantil se

regule en los artículos 7 y 312 una libertad probatoria, del análisis de
dicho código se pueden encontrar disposiciones legales que configuran un
filtro de ciertos medios probatorios que por disposición legal no deben ser
admitidos en el proceso, o en caso contrario, no deben ser valorados por el
juzgador para corroborar la hipótesis de los hechos relevantes invocados
por las partes. Dentro de estas pruebas, se mencionan las siguientes:
En cuanto a la no admisión de las pruebas no relevantes en
proceso civil y mercantil, hay que considerar que esta se circunscriben
a la prueba que no tenga relación con las afirmaciones expresadas por
las partes sobre los hechos controvertidos en el proceso jurídico. Claro
está que estos hechos tienen que tener una relevancia jurídica, es decir, el
hecho hipotético que regula la regla y que son invocados por las partes
en el caso y toda prueba que no tenga relación con estos, no tiene que ser
admitida por inútil e impertinente.
En cuanto al medio probatorio obtenido con violación a derechos
fundamentales, este trae como consecuencia una sanción, como es la nulidad
del acto procesal por haber sido obtenida la prueba en vulneración de estos
derechos contenidos en la Constitución de la Republica y esto porque
esta normativa es la ley primaria y toda norma infraconstitucional o acto
jurídico que la contradiga (art. 246 Cn.) puede ser objeto de parámetro de
control constitucional mediante un proceso de amparo, habeas corpus o
de inconstitucionalidad, para invalidar dicho acto jurídico.
En lo atinente al testigo de referencia como medio probatorio,
Jordi Ferrer Beltrán expresa: “Se excluyen elementos de juicio por
considerarlos de poco valor epistemológicos ante el peligro que una mala
valoración tienda a darles más valor del que tienen. Este es el caso, por
ejemplo, de la exclusión del testigo de referencia”15. El Código Procesal
Civil y Mercantil priva a esta clase de testigos de ser valorados para
probar la hipótesis o hechos controvertidos afirmados por las partes en
razón de no constarles en forma directa los hechos sobre los que declaran,
sino por medio de terceros.
En lo referente al medio probatorio producido en contravención al

principio de defensa o contradicción, principio contenido en el artículo
14 FERRER BELTRÁN, Jordi, op. cit., p. 35

15 FERRER BELTRÁN, Jordi, op cit., p. 96
35
11 de la Constitución de la República, hace relación a que, de toda prueba

presentada para ser valorada en el proceso judicial, debe brindarse la
oportunidad a la contraparte de controvertir ese medio probatorio, caso
contrario, el medio probatorio adolecerá de nulidad (art. 232 literal c)
CPCM).
Por otra parte, se considera que el principio de contradicción
opera como un control probatorio trascendente en la corroboración de la
hipótesis planteada en el proceso judicial y la búsqueda de la verdad de
los hechos controvertidos, ya que Jordi Ferrer Beltrán al referirse a este
principio expresa: “Dado que la finalidad institucional principal de la fase
de prueba en el proceso judicial es la averiguación de la verdad, el sistema
procesal jurídico, como no podía ser de otra manera, importa en forma
de instituciones jurídicas los mecanismos epistemológicos necesarios
para alcanzar esa finalidad. En este caso puede decirse que el modo de
implementar jurídicamente mecanismos que faciliten la corroboración es
el denominado principio de contradicción”16.
En cuanto al testigo con información privilegiada, este supuesto
jurídico se configura cuando “en ocasiones, la circunstancia en que se
captan los hechos por un tercero que luego se convierte en un potencial
testigo, se enmarca en una relación profesional protegida por un deber
de confidencialidad regulado a su vez por el ordenamiento jurídico (…).
En esta situación, el Código ha optado por imponer una regla general de
dispensa de la obligación general de declarar, es decir, la persona puede
declarar si quiere, pero también si prefiere puede negarse a ello, sin que le
depare ninguna consecuencia negativa en términos económicos o penales”17.
En estos supuestos de testigos se encuentran para el caso los abogados, los
médicos, sacerdotes y ministros religiosos, contador público y su cliente,
personas que se dedican a una actividad comercial como son el dueño de
un secreto comercial o de negocios, el propietario de una patente entre
otros.
Finalmente, sobre este tema en comento, el medio probatorio debe
ser producido para su admisibilidad en los espacios de tiempo regulados
por la ley, los cuales se denominan plazos procesales y para ello en el
diseño del proceso civil y mercantil se ha regulado las etapas procesales,
16 FERRER BELTRÁN, Jordi, op cit., p. 87

17 CABAÑAS GARCÍA, Juan Carlos, op cit., pp. 401-402.
36
donde se debe ofrecer y aportar los medios probatorios y si se realizan estos

fuera de tales plazos se tendrían que rechazar por extemporáneos, aunque
el medio de prueba ofrecido y presentado sea de relevancia jurídica en la
búsqueda de la verdad de los hechos jurídicos invocados en el proceso.
3. Sistema de valoración de prueba.

Marina Gascón Abellán define la valoración de la prueba como
“el juicio de aceptabilidad de los resultados producidos por los medios de
prueba. En otras palabras, valorar consiste en evaluar si las afirmaciones
introducidas en el proceso a través de los medios de prueba (o sea, las
hipótesis) pueden aceptarse como verdaderas”18. Por otra parte, esta
misma autora manifiesta que el juzgador realiza este proceso a través
de dos “modelos de valoración, dependiendo de que esta venga o no
predeterminada jurídicamente: El modelo de prueba legal o tasada,
en el primer caso, y el modelo de la prueba libre, en el segundo (…) la
prueba legal o tasada supone la existencia de ciertas reglas de valoración
establecidas en la ley que indican al juez cuando (y en qué medida) debe
dar un hecho por probado, con independencia de su convencimiento. El
sistema de prueba libre, por el contrario, deja la valoración de la prueba a
la (libre) convicción judicial”19.
Eduardo Juan Couture manifiesta que hay un modelo intermedio
de valoración de la prueba, el cual se encuentra entre la prueba legal
o tasada y la libre convicción, al que denomina sistema de valoración
según las reglas de la sana critica, las cuales son “las reglas del correcto
entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con
las reglas de la experiencia del juez (…), con arreglo a la sana razón
y a un conocimiento experimental de las cosas (…) el Juez que debe
decidir con arreglo a la sana critica, no es libre de razonar a voluntad,
discrecionalmente, arbitrariamente”20.
Del análisis de los artículos 216, 341, 353, 389 y 416 del Código
Procesal Civil y Mercantil se afirma que en El Salvador, en estas materias,
el sistema de valoración de prueba es mixto, puesto que se admite tanto
el sistema de prueba tasada como el de sana critica; claro está, dando
preeminencia a este último sistema de valoración y reservando el sistema
18 GASCÓN ABELLÁN, Marina, op. cit., p. 201.

19 Ibidem.
20 COUTURE, Eduardo Juan, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, tercera edición póstuma, Ediciones
Depalma, Argentina, 1977, pp. 270-271.
37
de prueba legal para el medio probatorio documental (aunque, se admite

en ciertos casos la valoración de la sana critica para los instrumentos
privados de acuerdo al artículo 341 de dicho cuerpo normativo). Lo
anterior para proporcionar al juzgador un sistema de corroboración de
las afirmaciones planteadas por las partes a través de los distintos medios
de pruebas producidos y admitidos de conformidad a la ley.
Ahora bien, cabe preguntarse ¿cuáles son esas reglas que conforman
el sistema de valoración de la prueba de sana crítica? De acuerdo al autor
últimamente citado, son las reglas de la lógica y la experiencia. En cuanto
a estas reglas, la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia de El
Salvador en el proceso con referencia 250-CAL-2012 de fecha dos de julio
del año 2014 expuso: “El sistema de apreciación probatoria conforme a
la sana critica consiste en aplicar los principios lógicos, entre ellos, el de
identidad, de tercero excluido, de razón suficiente y de contradicción,
así como las reglas de la experiencia, refiriéndose generalmente al
conocimiento y practica que el juzgador haya tenido en cuestiones de
hecho y de derecho, o lo que es igual, su vivencia como hombre juzgador.
Además de ello, en este sistema de valoración, todos los indicios y
probanzas, se incluyen en un receptáculo para que tomando el caso en su
conjunto”21.
Para un mayor entendimiento, es importante comprender que
los principios lógicos a los que se refiere la sentencia citada en el párrafo
anterior, pueden ser definidos en la forma siguiente: “Principio de
identidad, el cual enuncia que todo objeto es idéntico así mismo; principio
de no contradicción, el cual afirma que una proposición no puede ser
verdadera y falsa al mismo tiempo; el principio del tercero excluido, el
que establece que una proposición o es verdadera o es falsa; y el principio
de razón suficiente, el que consiste en que todo juicio, para ser realmente
verdadero necesita forzosamente, una razón suficiente”22.
Partiendo de la visión de la prueba desde el punto de vista
cognoscitivo, y analizando la construcción teórica del sistema de
prueba de la sana critica, se considera que la dificultad de este sistema
de valoración se centra en las reglas de la experiencia del juzgador que
tomará la decisión judicial, las cuales en algunos casos hasta pueden ser
irracionales, pero si lo que se busca es la valoración racional de la prueba
existe el inconveniente que los estudiosos de este tema no han establecido
21 INGLES AQUINO, Patricia Ivonne, Código Procesal Civil y Mercantil anotado con jurisprudencia y principales
instrumentos en materia civil: Tomo I, 1ra edición, Unidad Ejecutiva del Sector Justicia, El Salvador, 2018, p. 255.
22 CATENACCI, Imerio Jorge, Introducción al Derecho. Teoría General. Argumentación. Razonamiento Jurídico,
primera reimpresión, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Argentina, 2006, p. 323.
38
criterios uniformes para ello. Empero, Michelle Taruffo23 menciona seis

criterios que pueden ser útiles para cumplir este fin, los cuales son los
siguientes:
A. La valoración de la prueba no debe realizarse con métodos

calificados como irracionales por la cultura común del contexto social
en que la decisión se formule. Por ejemplo, el juez justifica su decisión
judicial no decretando el divorcio de las partes por ser indisoluble,
fundamentándola en sus principios religiosos, y que se encuentra inspirado
por una divinidad.
B. La valoración de la prueba debe realizarse utilizando adecuadamente
todos los datos empíricos disponibles. Este criterio consiste en valorar
todos los medios de prueba disponibles en el proceso y a contrario sensu
será irracional la valoración de la prueba cuando no se tomen en cuenta la
totalidad de estos datos o cuando el juzgador se opone a estos contenidos
en el proceso, sin dar razón suficiente, y es por ello que el artículo 416
del CPCM regula que el Juez o Tribunal deberá valorar la prueba en su
conjunto, pero deberá atribuir un valor o significado a cada prueba en
particular, determinando si conduce o no a establecer la existencia de un
hecho y el modo en que produjo.
C. Al valorar la prueba es necesario usar esquemas adecuados de
argumentación aptos para fundar la validez racional del paso de un punto
a otro del razonamiento. Para comprender de mejor manera este criterio
se hace necesario entender lo que es argumento e inferencia, y para ello
el autor Imerio Jorge Catenacci define el argumento como “un conjunto
de proposiciones relacionadas de tal manera que una de ellas, denominada
conclusión, se desprende o infiere de la otra o de las otras llamadas
premisas”. En cuanto a la inferencia, la define como “el proceso por el
cual se llega a una proposición, y se afirma sobre la base de una o más
proposiciones aceptadas como punto inicial del proceso. Para determinar
si una inferencia es correcta debemos examinar las proposiciones, que son
el punto inicial y final de este proceso, y las relaciones que existen entre
ellas”24.
Partiendo de las ideas antes citadas y que el silogismo jurídico
comprende tres premisas, la primera que la conforma la premisa mayor,
la cual está integrada por la norma jurídica; la premisa menor, la cual
está conformada por los hechos; y la tercera premisa, integrada por la
23 TARUFFO, Michelle, op cit., pp. 423-427.
24 CATENACCI, Imerio Jorge, op cit., pp. 324-325.
39
conclusión; la valoración de la prueba tiene que girar en relación a la

comprobación de los hechos contenidos en la premisa menor del silogismo
mencionado, hechos que deben subsumirse en la norma jurídica contenida
en la premisa mayor o en su caso en la ponderación de los principios
jurídicos aplicados al caso, para arribar a la conclusión, por lo que será
irracional la valoración de la prueba por el juzgador si no se realiza
ese proceso de inferencia de las premisas que configuran el silogismo
relacionado.
D. Que las máximas de la experiencia que se utilicen para valorar
la prueba deben ser aquellas que tengan a la base un amplio consenso en la
cultura media del lugar y del momento en que se formula la decisión, para
que resulten aceptables como criterios de inferencia. Lo anterior excluye
la utilización de inferencias que comprendan el razonamiento probatorio
que se funden en máximas no generales o apreciaciones personales del
juzgador. En todo caso, esas máximas de la experiencia tendrán una
validez racional en atención al análisis crítico al cual sean sometidas en
cada caso.
E. La valoración de la prueba es un razonamiento inductivo y por
ello el resultado de la inferencia probatoria es probabilístico. Sobre este
criterio, Marina Gascón Abellán expresa: “El razonamiento probatorio
más frecuente es el que suele denominarse prueba inductiva, pues por
inducción, en sentido amplio, se entiende todo aquel tipo de razonamiento
en que las premisas, aun siendo verdaderas, no ofrecen fundamentos
concluyentes para la verdad de su resultado, sino que este se sigue de
aquellas solo con alguna probabilidad (…). Si la prueba es verdadera es
probable que también lo sean las hipótesis”25.
De lo manifestado en el párrafo que antecede, debe entenderse
que aunque se exprese que del resultado del razonamiento probatorio se
tengan por probados los hechos relevantes invocados por las partes en el
proceso, esto no configura el estado de verdad absoluta e incontrovertible,
sino solo de probabilidad que esos hechos sean ciertos; esto porque siempre
cabe la posibilidad de reaperturar el caso decidido, aunque la sentencia
esté firme. Claro está, en los supuestos y el tiempo que determine la ley
según el art. 540 y siguientes del CPCM, mediante el recurso de revisión.
F. Existencia de otras condiciones que se refieran a la racionalidad
de la valoración conjunta de los diversos elementos de prueba. En estos
criterios de racionalidad de la valoración de la prueba se puede incluir en
primer lugar la necesidad de considerar todos los elementos de prueba
25 GASCÓN ABELLÁN, Marina, Op. Cit., pp. 199-200.
40
disponibles y relevantes para arribar a la determinación de si se probó o

no la tesis alegada por las partes; volviéndose irracional la valoración de
la prueba cuando el elemento probatorio sea contrario a la conclusión a la
cual llegó el juez para la toma de la decisión.
En segundo, el razonamiento de la valoración de prueba
internamente debe ser coherente y sin contradicciones; para el caso cuando
se manifieste que los hechos se consideren probados por ser ciertos y a la
vez se diga que son falsos, o que se aceptan probados los hechos relevantes
y que a la vez no se acepten. Y en tercer lugar, una condición adicional
de la valoración racional de la prueba es que se presenten contradicciones
entre los resultados de la valoración conjunta de las pruebas.
Esto se explica entendiendo que las pruebas producidas en el
proceso pueden ser diversas y contradictorias, pero esto debe resolverlo
el juzgador al momento de valorar las pruebas, ya que al realizar el juicio
sobre los hechos relevantes, el resultado de este proceso debe ser univoco,
por lo que, al realizar una valoración de la prueba contrario a lo anterior,
esta valoración sería irracional.
4. Los hechos y la prueba como elementos del argumento

jurídico.
En este apartado se analizarán estos dos subtemas en relación a
los requisitos que debe contener la sentencia a pronunciarse en el proceso
civil y mercantil de acuerdo al artículo 217 del CPCM, pero previo a
ello se debe considerar que para mayor entendimiento, hay diferenciar
el razonamiento decisorio del discurso justificativo, partiendo de dos
contextos.
El primero, denominado contexto del descubrimiento, el cual
comprende el procedimiento que conduce a formular una determinada
solución al problema por parte del juez; y el segundo titulado contexto de
justificación, en el que incluye el procedimiento encaminado a demostrar,
motivar y justificar la validez de la decisión pronunciada por el juez al
resolver el caso jurídico. Michelle Taruffo sobre este tema expresa:
“Razonamiento justificativo, entendido como una actividad
encaminada a seleccionar y articular las razones que pueden utilizarse para
justificar la decisión y como el resultado lingüístico de dicha actividad, es
decir, un discurso en el cual el juez expresa dichas razones de acuerdo con
un cierto orden lógico”26.
De lo expresado anteriormente debe entenderse que la sentencia
26 TARUFFO, Michelle, La motivación de la sentencia civil, Editorial Trotta, España, 2001, p. 207
41
que pronuncia el juez al decidir el caso sometido a su conocimiento se

enmarca en el contexto de la justificación, pues es acá donde el decisor
debe motivar o razonar el por qué arribó a esa decisión, pero para ello
la regla citada en el artículo anterior se refiere a los componentes del
argumento jurídicos, los cuales son los siguientes:
Primeramente, el argumento justificativo de la decisión judicial

debe comprender la premisa menor del silogismo jurídico, el cual incia
el abordaje de los hechos y en estos se deben analizar los antecedentes
del hecho, los hechos alegados y los no controvertidos, los hechos que
se consideran probados y los que se consideran no probados, así como la
fijación de los hechos; y en segundo lugar, el argumento justificativo de
la decisión judicial debe comprender el análisis de los fundamentos de
derecho, que se compone por las normas jurídicas aplicables a la solución
del conflicto jurídico y la interpretación de las disposiciones aplicables.
Esta es la premisa mayor del silogismo jurídico.
Sobre este segundo componente del argumento jurídico hay que
aclarar que existe un reconocimiento casi unánime en el campo del Derecho
en aceptar que los sistemas jurídicos en la actualidad lo componen dos tipos
básicos de normas, como son las reglas y principios, y así lo expresa Carlos
Bernal Pulido al manifestar: “En el mundo jurídico global se acepta cada
día más la tesis de que los sistemas jurídicos modernos están compuestos
por dos tipos básicos de normas: las reglas y los principios. Estos dos
tipos de normas se aplican por medio de dos procedimientos diversos: la
subsunción y la ponderación. Mientras las reglas se aplican por medio de
la subsunción, los principios se aplican mediante la ponderación”27.
Unido a los dos componentes anteriores, se cita un tercer elemento
de la sentencia que lo comprende la prueba y sobre este tópico se debe
analizar las pruebas propuestas y practicadas en el proceso judicial, así
como la valoración de las mismas. Estos tres componentes deben estar
íntimamente relacionados a través de los razonamientos o inferencias que
conectan los hechos y el derecho aplicado para decidir el caso, lo cual debe
hacerse en forma racional, quedando plasmados en la decisión judicial por
medio de expresiones lingüísticas, los motivos o razones que condujeron
a la decisión por parte del juez, siendo esto último lo que será objeto de
control judicial.
27 BERNAL PULIDO, Carlos, La racionalidad de la ponderación, Revista Española de Derecho Constitucional

(Dialnet), ISSN 0211-5743, año n° 26, n° 77, España, 2006, pp. 51-52. Dirección electrónica: https: //dialnet.unirioja.
es/servlet/artitulo?codigo=2233706.
42
Ahora bien, el punto de inicio de la elaboración de la estructura

justificativa de la decisión judicial es el análisis de los hechos y el estudio de
los hechos en el ámbito jurídico se visualiza a través de dos dimensiones:
los primeros, contenidos en las normas jurídicas, a los cuales se denomina
hechos relevantes, y una segunda clase de hechos que ocurren en la
realidad y se espera que encajen o se subsuman en el supuesto factico
regulado por la regla para arribar a la decisión.
Sobre este orden de ideas, el autor Daniel González Lagier
expresa: “Las normas jurídicas pueden verse como instrumentos de los
que dispone el juez para resolver los conflictos que se le presentan. Tales
normas tienen una estructura condicional que correlaciona un supuesto
de hecho (que se refiere genéricamente a una clase o tipo de hechos)
con una consecuencia jurídica. Las normas, por tanto, le dicen al juez
que decisión debe tomar si se produce determinado tipo de hechos. Por
ello, el juez debe establecer si los hechos han tenido lugar como paso
previo para la resolución del conflicto”28. De aquí que la estructura del
argumento justificativo de la decisión judicial comience por el análisis de
los hechos afirmados por las partes en el proceso, los cuales se consideran
controvertidos o de relevancia jurídica.
Y sobre esta primera parte del argumento del silogismo jurídico
que se refiere a los hechos, en el presente trabajo solo se abordará el
tema de los hechos probados y los hechos no probados. En cuanto a los
primeros se afirma que un enunciado fáctico es verdadero cuando los
hechos que describe han existido o existen en un mundo independiente; o
sea, que es correcta, en el sentido de que se corresponde con la realidad,
la descripción de hechos que formula. Decir que un enunciado fáctico
está probado significa que su verdad ha sido comprobada; o sea, que el
enunciado ha sido confirmado por las pruebas disponibles.
Aunque solo la declaración de hechos probados o verdad procesal
resulta jurídicamente relevante, no es infalible”29. Y a contrario sensu, si
no se produce en el proceso judicial, la prueba que demuestre el supuesto
factico normativo y que estos han ocurrido en la realidad, se concluye que
los hechos controvertidos no han sido probados.
En relación al desarrollo del presente subtema, únicamente se
abordará el tercer elemento del contexto justificatorio de la decisión judicial,
28 GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Apuntes sobre prueba y argumentación jurídica, Área de Filosofía del Derecho,
Universidad de Alicante, España, dirección electrónica: www.derecho.usmp.edu.pe/instituto/libros_argumentación/
lagier_apuntes_sobre_prueba_y_argumentación_juridica.pdf., p. 1.
29 URIBE ÁLVAREZ, Roberth, Op. Cit., p 353.
43
el cual es el relativo a la prueba. Lo que se pretende con esta es averiguar

la verdad sobre ciertos hechos, es decir, si estos hechos ocurrieron de una
u otra manera, y para lograr este fin el juzgador debe de auxiliarse de la
prueba propuesta y practicada en el proceso judicial; ¿pero a que verdad
nos referimos?, a la verdad entendida como correspondencia, “es decir
que un enunciado o una afirmación es verdadera quiere decir que aquello
que tal afirmación describe a ocurrido en realidad (…) [existiendo] una
relación de correspondencia o conformidad entre el lenguaje, de un lado,
y los hechos o la realidad, de otro”30.
Claro está que los medios de prueba propuestos y practicados se acercarán
más a la realidad dependiendo del medio de prueba producido en el
proceso. Para el caso, es más fiable para tener los hechos por probados
el medio de prueba directa (por ejemplo, el reconocimiento judicial o las
pruebas científicas) que acercan más a la realidad de los hechos relevantes
en el proceso, que el medio de prueba testimonial.
En cuanto a la valoración de los medios de prueba, en el subtema anterior
del presente trabajo se desarrolló brevemente este tema, pero a ello cabe
agregar que la valoración de la prueba se debe hacer en forma individual
y en conjunto de los distintos medios de pruebas producidos en el
proceso judicial; esto quiere decir, analizar cada declaración de testigo
y relacionarlos con los demás medios probatorios del proceso, para
determinar su coherencia y viabilidad de las los hechos, con el propósito
de contrastarlos con las hipótesis planteadas por las partes en el relato de
los hechos relevantes del proceso, a fin de corroborar o no las hipótesis
planteadas por las partes y probar así la existencia en la realidad, del
supuesto de hecho de la norma jurídica regula, para arribar así a la
consecuencia jurídica que la regla a aplicar dispone, lo cual se traduce en
la decisión judicial, siendo esta la que será objeto de control judicial.
IV. CONCLUSIÓN.
Como resultado de la presente investigación ha quedado
evidenciado que tanto el tema de los hechos como el tema de la prueba son
de vital trascendencia en el campo del Derecho, pues son componentes
esenciales del silogismo práctico y constituyen piezas claves para la
elaboración de un buen argumento jurídico, en el cual se traducen una
configuración racional de la decisión judicial al explicar los motivos que
30 GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Op. Cit., p. 14.
44
se tuvieron para llegar a esa decisión, lo cual servirá para un control

objetivo de la resolución judicial.
Por otra parte, ha quedado plasmado la visión que han imprimido
los iusfilósofos al conferir un nuevo enfoque a los temas en estudio, lo cual
ha permitido tener una visión más amplia y clara de cómo los hechos y la
prueba llevan una relación indisoluble en el proceso jurídico, conectadas
a través de las inferencias para llegar a producir una decisión judicial
racional para la solución del caso en concreto.
Para el caso, el tema de los hechos se introduce como de vital importancia
para el estudio del Derecho, puesto que las normas jurídicas contienen en
su regulación una descripción de hechos que el legislador ha instituido,
por lo que no se puede estudiar las reglas sin el supuesto de hecho que se
regula en dicha regla. Pero esos hechos se deben analizar como acontecen
en la realidad, ya que es el caso práctico el que deberá ser objeto de
decisión judicial.
En cuanto al tema de la prueba, en este trabajo ha quedado evidenciado
que se propugna por una valoración racional de la prueba para llegar
a la decisión judicial y así proscribir una decisión arbitraria. Además,
en la presente investigación se ha resaltado que a través de una visión
epistemológica se produce un cambio de finalidad de la prueba, pues ahora
esta se entiende que tiene por objeto la búsqueda de la verdad (aunque
solo probabilísticamente) y no como fin último el de convencer al juez
para lograr una decisión favorable.
V. BIBLIOGRAFÍA.
1. BERNAL PULIDO, Carlos, La racionalidad de la ponderación,
Revista Española de Derecho Constitucional (Dialnet), ISSN 0211-5743,
año n° 26, n° 77, España, 2006, pp. 51-52. Dirección electrónica: https: //
dialnet.unirioja.es/servlet/artitulo?codigo=2233706.
2. CABAÑAS GARCÍA, Juan Carlos, “et. al.”, Código Procesal Civil
Comentado, primera edición, Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela
de Capacitación Judicial Dr. Arturo Zeledón Castrillo, Imprenta y Offset
Ricaldone, El Salvador, 2016.
3. CATENACCI, Imerio Jorge, Introducción al Derecho. Teoría
General. Argumentación. Razonamiento Jurídico, primera reimpresión,
Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Argentina, 2006.
4. COUTURE, Eduardo Juan, Fundamentos del Derecho Procesal
Civil, tercera edición póstuma, Ediciones Depalma, Argentina, 1977.
5. FERRER BELTRÁN, Jordi, Motivación y racionalidad de la
45
prueba, primera edición, Editora y Librería Jurídica Grijley E.I.R.L, Perú,

2016.
6. FERRER BELTRÁN, Jordi, Valoración racional de la prueba,
primera edición, Editorial Marcial Pons-Ediciones Jurídicas y Sociales
S.A., España, 2007.
7. GASCÓN ABELLÁN, Marina, et al, Interpretación y
argumentación jurídica, primera edición, Consejo Nacional de la
Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial, El Salvador, 2003.
8. GASCÓN ABELLÁN, Marina, Los hechos en el Derecho, Tercera
Edición, Editorial Marcial Pons, España, 2010.
9. GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Apuntes sobre prueba y
argumentación jurídica, Área de Filosofía del Derecho, Universidad
de Alicante, España, dirección electrónica: www.derecho.usmp.edu.
pe/instituto/libros_argumentación/lagier_apuntes_sobre_prueba_y_
argumentación_juridica.pdf.
10. INGLES AQUINO, Patricia Ivonne, Código Procesal Civil y
Mercantil anotado con jurisprudencia y principales instrumentos en
materia civil: Tomo I, 1ra edición, Unidad Ejecutiva del Sector Justicia,
El Salvador, 2018.
11. MORALES, Saúl Ernesto, El ofrecimiento y valoración de la
prueba en el Código Procesal Civil y Mercantil salvadoreño, 1ra Edición,
Unidad Ejecutiva del sector Justicia (UTE), El Salvador, 2016.
12. Sala de lo Constitucional, Corte Suprema de Justicia de El Salvador,
Centro de Documentación Judicial, sentencia inconstitucionalidad con
referencia 146-2014/107-2017.
13. TARUFFO, Michelle, La motivación de la sentencia civil, Editorial
Trotta, España, 2001.
14. TARUFFO. Michelle, La prueba de los hechos, cuarta edición,
Editorial Trotta, España, 2011.
15. URIBE ÁLVAREZ, Roberth, Prueba y Argumentación. Una
Aproximación al Discurso Iusfilosofico de la Prueba, Revista Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Pontificia Bolivariana, volumen
39, número 111, Colombia, Julio-diciembre, 2009.
46
JUSTIFICACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES

Autores: María Marleny Canales Ríos 1
Patricia Armida García de Guevara 2
Pedro Antonio Ríos 3
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA. III.
DEFINICIONES. IV. NATURALEZA JURÍDICA DE LA JUSTIFICACIÓN
JUDICIAL. V. MARCO NORMATIVO Y FORMAS DE JUSTIFICACIÓN DE LAS
RESOLUCIONES JUDICIALES. 1. Marco normativo. 2. Justificación interna. 3.
Justificación externa. VI. COMPONENTES DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LAS
SENTENCIAS. VII. CONCLUSIONES. VIII. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN.
La potestad de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado conferida

exclusivamente al Órgano Judicial (artículo 172 de la Constitución de la
República) constituye un pilar fundamental para la convivencia democrática
del país. Esa delicada labor que tiene todo juez debe realizarse con estricto
cumplimiento de las normas constitucionales y legales, con transparencia
y sin arbitrariedades, con aplicación de los principios de independencia
judicial e imparcialidad, entre otros. Es el proceso judicial el mecanismo o
vehículo, hasta ahora insorteable, con sus respectivas etapas y plazos que
conlleva a resolver los litigios que para ese fin le son presentados al juez;
y dentro de dicho proceso el acto de decisión de mayor importancia, por lo
general, lo constituye la sentencia o resolución que resuelve el fondo de las
pretensiones y resistencias de las partes.
Para que la decisión que resuelve el conflicto no esté viciada de
arbitrariedad ni de otros defectos, debe estar lo suficientemente justificada, es
decir, sustentada con razones convincentes que le den consistencia y validez
a la resolución, coadyuvando de esa manera a la garantía de los derechos de
las partes, que aspiran a una verdadera protección jurisdiccional.
1 Abogada. Jueza Paz de 1990 a 1995. Secretaria de Paz y de Primera Instancia en diferentes sedes judiciales.
Diplomado “Las actuaciones del Juez de Paz” en el CNJ. Diplomado en Constitución, Derechos Fundamentales y
Procesos Constitucionales en la UGB.
2 Abogada y notaria. Colaboradora judicial interina en juzgados de paz y colaboradora judicial en el Juzgado de Paz
de San Isidro.
3 Abogado. Juez y secretario en diferentes sedes judiciales por más de 25 años. Especialización en Derecho Penal
dentro del PEC del CNJ (2015-2016). Diplomado en Derecho Procesal Civil y Mercantil y Técnicas de Oralidad.
Diplomado en Derecho de Familia. Diplomado “Constitución, derechos fundamentales y procesos constitucionales”
en la Universidad Gerardo Barrios.
Dedicatoria de los autores: A Dios por la vida, a la UGB y profesores por la oportunidad y enseñanza; a nuestras
familias y compañeros por su apoyo.
47
La justificación de las resoluciones se erige como su concreta

manifestación de ese derecho (Amp. 797 – 2013, resolución de fecha
26/10/2015)4. Como antes se ha referido, la justificación de las decisiones
judiciales en general, y la sentencia en particular, es una exigencia impuesta
por el modelo democrático de jurisdicción, en virtud de la cual se busca
que los juzgadores evidencien que sus resoluciones son el fruto del análisis
crítico y racional de los hechos y del derecho aplicable.
Esa exigencia de justificación de las sentencias o resoluciones no
siempre ha sido cumplida, bien a causa del modelo de proceso imperante
o bien por la desidia de los juzgadores. Así, por ejemplo, en un modelo
procesal donde impera la valoración de la prueba tasada y una concepción de
juez como funcionario obediente ciego de la ley5, difícilmente se puede dar
cumplimiento a dicha exigencia, en la medida que se concibe a la decisión
judicial como un mero silogismo en donde el juez debe limitarse a “descubrir”
qué hechos resultan probados con las pruebas valoradas conforme a un
estándar previamente fijado por el legislador, y qué unívocamente establece
la ley como consecuencia jurídica. En razón que la justificación de las
resoluciones y sentencias no ha sido una práctica permanente ni constante
en el tiempo, resulta necesario realizar una breve reseña histórica general
para conocer la evolución de la institución.
II. EVOLUCIÓN HISTÓRICA.

La justificación de las decisiones judiciales en general, y de las
sentencias en particular, es una cuestión que, como obligación legal impuesta
a los jueces, es de difícil precisión en cuanto a su aparición en el tiempo; sin
embargo, de lo que no cabe duda es que esta obligación de justificar las
resoluciones judiciales es una exigencia y manifestación del ejercicio de una
función jurisdiccional democrática6.
4 SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, resolución de 26 de octubre de

2015, amparo 797-2013.
5 CÁRDENAS GRACIA, Jaime, La argumentación como Derecho, 1ª ed., Universidad Autónoma de México, México,
2005, p. 16. El autor comulga con la idea que el modelo de juez “legalista” francamente debe ser superado y por ello
debe quedar atrás la visión de los juristas decimonónicos que sostenían “que los códigos no dejaban nada al arbitrio
del intérprete, pues éste no tenía por misión hacer el derecho, dado que el derecho ya estaba hecho”. En esta visión
formalista y exegética del Derecho, la justificación de las decisiones judiciales importa muy poco si es que no importa
nada.
6 COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio, La motivación de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales,
1ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 61. Sobre la evolución histórica de la obligación de motivar, Colomer
Hernández afirma que: “hasta la segunda mitad del siglo XVIII no se estableció un principio general de obligatoriedad
de la motivación de las decisiones judiciales. Lo que claramente demuestra que la justificación de las decisiones
judiciales es una manifestación de una concepción democrática de la jurisdicción vinculada a un pasado muy reciente
y ajeno por tanto a la praxis judicial de una gran parte de la historia de la humanidad”. Esto pone de manifiesto que
la obligación judicial y derecho de los justiciables, es un fenómeno propio de los regímenes donde la persona humana
y sus derechos son el centro de la actividad del estado.
48
La evolución histórica de la justificación de las decisiones judiciales

merece ser tratado desde un enfoque dual. De un lado, debe dirigirse la
mirada a cómo históricamente fue tratado el asunto en Europa y sobre todo
en España, que tanto ha influido y aún sigue influyendo en el ordenamiento
jurídico de El Salvador; de otro, es necesario revisar con puntualidad el
tratamiento jurídico procesal que la “motivación” (en realidad justificación)
de la resolución o sentencia ha tenido ya en el ámbito nacional.
Puede considerarse que en el viejo continente la institución procesal
de la motivación de las decisiones judiciales surge en la segunda mitad
del siglo XVIII, aunque de forma muy dispar y no uniforme en todos los
países, es decir, que no hay una concepción igual sobre la misma7. Resulta
acertado afirmar que por lo general en Europa, antes de la segunda
mitad del siglo XVIII, se encuentra una práctica de pronunciamientos de
sentencia sin motivación. La justificación de la resolución o sentencia es
una conquista del Estado de Derecho moderno, porque en la época de las
monarquías absolutas es difícil encontrar referencias normativas expresas
que constituyan el fundamento de la decisión, y por ello puede decirse que
los fallos carecían de toda justificación8.
En síntesis, en lo que se refiere a la evolución del fenómeno en
Europa, puede sostenerse que surge bajo una modalidad heterogénea en la
segunda mitad del siglo XVII, salvo el caso español, principal exportador y
modelo de las leyes salvadoreñas, en el que apareció hasta finales del siglo
XIX; pero en todo caso, desde aquella época, la motivación aparece con
dos finalidades: la intraprocesal, que permite que los litigantes al conocer
las razones de la decisión, se convenzan de la corrección de la misma o
decidan impugnarla; y la extraprocesal o externa, que permite el control
social sobre la sentencia o resolución. En el Salvador se intenta la práctica
de la motivación a partir de la codificación de las normas procesales, y en el
Código de Procedimientos Judiciales y de fórmulas de 1857 se comienza a
asomar formalmente la obligación de motivar.
7 TARUFFO Michele, La motivación de la sentencia civil, traducción de Lorenzo Córdova Vianello, edición 2006,
Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, México, 2006, p. 302. En efecto, Taruffo sostiene que una
ubicación aproximativa de la obligatoriedad de la motivación en los ordenamientos procesales de Europa se encuentra
en la segunda mitad del siglo XVIII, pero que ello no coincide con la práctica inherente a la motivación de la sentencia
civil
8 SEGURA ORTEGA, M., “La situación del derecho penal y procesal en los siglos VI y VII”, en Historia de los
derechos fundamentales, Tomo I: Transito a la modernidad siglos XVI y XVII, PECES –BARBA MARTINEZ,
Gregorio y FERNÁNDEZ GARCÍA, E., Dykinson, Madrid, 1998, pp. 457-483. Se pone de manifiesto por parte
del autor que la justificación de las decisiones judiciales en el antiguo régimen eran un fenómeno desconocido, en la
medida que la justicia era un asunto del que disponían a discreción la iglesia y la nobleza, que eran el poder de aquella
época.
49
En El Salvador, la obligación de motivar la sentencia en el

ámbito civil fue reconocida al menos formalmente a partir del Código de
Procedimientos Judiciales y de Fórmulas de 18579, pero en la práctica del
ejercicio de la función jurisdiccional, este deber se cumple incompleta o
deficientemente.
Esta aseveración sería francamente irresponsable si no se dice
que existen honrosas excepciones en las que los jueces y tribunales con
competencia en materia penal, civil y mercantil realizan auténticas
justificaciones de sus decisiones. Asimismo, con el Código de Procedimientos
Civiles se mantuvo un esquema procesal que, al más puro estilo del estado
legal, sujeta al juez a la aplicación mecánica o autómata de la ley. Este
código prevé en el artículo 427 la obligación de fundamentar las sentencias,
cuyo cumplimiento se ve seriamente limitado, debido al arcaico sistema de
valoración de pruebas que le era impuesto al juzgador: La prueba tasada o
tarifa legal que no permitía una autentica y propia valoración judicial de los
hechos10 y el derecho.
En la actualidad, en los artículos 144 del Código Procesal Penal
y 216 del Código Procesal Civil y Mercantil se establece la obligación de
fundamentar y motivar con razonamientos facticos y jurídicos las decisiones
tomadas en los respectivos procesos. El artículo 2 inciso primero, parte final
de la Constitución de la República, exige como obligación judicial justificar
la sentencia como parte del derecho a la protección jurisdiccional, en su
reclamación de resolver los conflictos y tutelar los derechos mediante una
decisión fundada en Derecho11; y esta cualidad de la resolución (fundada en
9 PADILLA Y VELASCO, René, Apuntes de Derecho Procesal Civil salvadoreño, tomo I, 1ª ed., editorial Taurus,
El Salvador, 1948, pp. 45 y 46. Se afirma que es a partir de este código donde comienza la codificación de las normas
procesales, debido a que constituye el primer instrumento más o menos ordenado de disposiciones legales de naturaleza
procesal, ya que como lo afirmó el propio Dr. Isidro Menéndez, principal autor del mismo, en el informe que brindara
a causa de su trabajo, “en El Salvador ha regido una legislación formada por el confuso hacinamiento de voluminosos
e incoherentes cuerpos de leyes españolas y coloniales y disposiciones patrias, dictadas sin unidad ni sistema”.
10 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, Sentencia de inconstitucionalidad con referencia 23 – 2003/ 41 -2003/ 50
– 2003/ 17 – 2005/ 21 – 2005, de fecha 18 de diciembre de 2009, considerandos IX y X. De opinión contraria es la
Sala de lo Constitucional de la CSJ, quien al enjuiciar la constitucional de ciertas disposiciones del derogado Código de
Procedimientos Civiles, referidas a la prueba tasada como sistema de valoración de pruebas, sostuvo que: “el legislador
no predetermina el valor de los medios de prueba en un proceso concreto (que corresponde a la función jurisdiccional,
y por lo tanto no resulta afectada), sino que recoge con carácter general una máxima de experiencia que debe ser
utilizada por el juez (junto con otras) para realizar el mismo”. El establecimiento legal del valor que debe dársele
a las pruebas admisibles, según el tribunal constitucional, “no condiciona ni viola el principio de exclusividad de la
jurisdicción, porque solamente implica que la ley determina previamente un aspecto del ‘silogismo’ que el juzgador
tiene que construir para resolver el caso concreto, con el cual aquél siempre tiene libertad para admitir e interpretar
el contenido material que arroja cada medio de prueba y así proyectarlo en su fallo”.
11 PICÓ I JUNOY, Joan, Las garantías constitucionales del proceso, 1ª ed., JMB, Barcelona, España, 2002, p. 60.
Ha de tenerse siempre presente, tal como lo sostiene el autor, que el derecho a la protección jurisdiccional no se
agota en el derecho de acceso a los tribunales, sino que también comprende los derechos de obtener una sentencia
fundada en Derecho y congruente, disponer de los recursos legalmente previstos y la efectividad de las resoluciones
judiciales. En la cuestión específica de la sentencia fundada en Derecho, el derecho a la protección jurisdiccional
demanda o exige que la decisión judicial tenga un sólido apoyo en las normas del ordenamiento jurídico válidas, lo cual
implica necesariamente que la sentencia debe estar debidamente fundamentada, obligación que no puede considerarse
cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador, en un sentido u otro, sino que el deber
de justificación que se deriva de la Constitución y que se impone desde la ley requiere que la decisión judicial esté
fundamentada o respaldada en sólidos argumentos que la convierten en una auténtico producto jurídico-racional.
50
Derecho) se evidencia con una justificación jurídica, plena y racional de la

sentencia judicial.
De lo anterior deriva que una de las maneras de potenciar los
derechos de las personas por parte de los aplicadores de la Constitución
y de las leyes es emitiendo resoluciones debidamente justificadas, de tal

forma que, mediante los argumentos que en ellas se expresen, se conozcan
las razones de la decisión y exista la posibilidad de controvertirla. Ello
porque la obligación de justificación no persigue el cumplimiento de un
mero formalismo procesal o procedimental; al contrario, su observancia
permite a los justiciables conocer las razones en las que se basó la autoridad,
asegurando de esta manera una decisión conforme a la Constitución y a las
leyes y potenciando una adecuada defensa12.
La justificación de las resoluciones judiciales también sirve
para poner de manifiesto la independencia del juez y su sometimiento
únicamente al Derecho. Esta garantía de independencia se ncuentra
reconocida en los artículos 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos y
10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos13. Desde el marco
12 Líneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional 2015, párrafo 1º y 2º, p. 193.
13 En efecto, en las tres disposiciones jurídicas internacionales citadas, se prevé como garantía de los justiciables
la obligación judicial de actuar de forma independiente, lo cual debe entenderse no únicamente como la ausencia
de sujeción o intromisiones de otros miembros o funcionarios de otros órganos de estado o de otros funcionarios
judiciales, en las decisiones del juzgador; sino también como una exigencia de sometimiento pleno y exclusivo al
ordenamiento jurídico vigente y válido, el cual incluye las normas de derecho doméstico y las normas del derecho
internacional que, por mandato del art. 144 inc. 2º de la Cn., en caso de conflicto con la ley, gozan de prevalencia. El
art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, son coincidentes en exigir un juez o tribunal independiente para la determinación de los derechos y
obligaciones de orden penal, civil o mercantil de las personas; esa independencia en la determinación de tales derechos
y obligaciones debe ponerse de manifiesto (en su mayor parte) mediante la justificación de las sentencias adoptadas
por los juzgadores con competencia en esos ámbitos jurídicos. La Declaración Universal sobre Derechos Humanos,
si bien no posee la calidad jurídica de ser un tratado o convenio internacional, debe entenderse vinculante en la
adopción de las decisiones de los jueces, en la medida que representa los estándares mínimos de protección de derechos
humanos que, las más elementales exigencias éticas, reconocen a la persona; por ello, al reconocerse la garantía de
independencia en el art. 10 de la mencionada declaración, debe entenderse que de la misma se desprende o deriva la
obligación de justificar la sentencia dictada en un determinado proceso.
51
del derecho internacional de los derechos humanos, es precisamente de la

independencia de la judicatura de donde se deriva la obligación judicial de
justificar las resoluciones y sentencias. Ello es así porque el juez, al plasmar
expresamente los argumentos jurídicos de las razones en que apoya sus
decisiones, deja constancia de la sujeción única y exclusivamente a los hechos
y pruebas aportadas por las partes y al Derecho que resulta aplicable, que
es precisamente lo que, en esencia, viene exigido por la garantía estructural
que representa la independencia judicial.
La independencia judicial que se ve reflejada en la justificación de
la resolución o sentencia, permite la generación de confianza de parte de
la sociedad en general, para con la función judicial, lo cual crea seguridad,
credibilidad y legitimación social-política de la jurisdicción. Al contrario, su
ausencia es generadora de inseguridad jurídica, indefensión, y descreimiento;
por tal razón todo juzgador debe fundamentar sus resoluciones con razones
que evidencien el estudio consciente del caso, realizado por un profesional
del Derecho.
III. DEFINICIONES.
Argumentar o razonar: es una actividad que consiste en dar razones
a favor o en contra de una determinada tesis que se trata de sostener o
refutar. Esa actividad puede ser muy completa y consistir en un número
muy elevado de argumentos (de razones parciales) conectadas entre sí de
muy variadas formas14.
Fundamentar: establecer, asegurar, hacer firme una cosa. Fundar
equivale a apoyar con motivos o razones eficaces o con discursos una cosa15.
Motivar: es la exposición de las razones de hecho y de Derecho
que justifican la decisión. Exteriorización del porqué de las conclusiones de
hecho y Derecho.
Justificar: Dar buenos motivos para que la decisión (1) no sea
censurada, y (2) sea aceptada.
Por lo tanto, motivación y justificación son vocablos con significado
distinto16. La palabra justificación alude a brindar las razones que hacen
que un comportamiento cualquiera sea considerado como correcto o
adecuado, es decir, denota la existencia de criterios o razones que hacen que
una decisión judicial pueda entenderse como aceptable o justa. Lo mejor es
14 Atienza Manuel, Argumentación constitucional. Teoría y práctica, México, 2011, p. 19.
15 Diccionario de la Real Academia de la Lengua, 19ª edición, 1973.
16 CÁRDENAS GRACIA, Jaime, op. cit., p. 18. No obstante que los términos motivación y justificación tienen una
connotación semántica distinta, connotados y prestigiosos autores los utilizan como si fueran sinónimos; este es el
caso de PERELMAN, citado por CÁRDENAS GRACIA, quien afirma que: “motivar una decisión es expresar sus
razones y por eso es obligar al que la toma a tenerla”.
52
hablar de justificación de la resolución o sentencia en lugar de motivación.
IV. NATURALEZA JURÍDICA DE LA JUSTIFICACIÓN JUDICIAL.

La justificación de la decisión contenida en la resolución o sentencia
es de naturaleza instrumental, lo cual significa que sirve como un medio
o mecanismo que legitima el ejercicio de la función jurisdiccional, que a
su vez es un instrumento al servicio de la persona humana17, tal como se
desprende del artículo 1 de la Constitución de la República de El Salvador.
Para FERRAJOLI, la motivación (justificación) es una garantía de
segundo grado, o lo que es lo mismo, una garantía de las garantías, en el
sentido de que a través de ella se hacen efectivas otras garantías procesales
que él denomina de primer grado, dentro de las cuales estarían incluidas el
derecho de defensa y contradicción y la legalidad en la actuación judicial.
Por ello sostiene que es por la motivación como las decisiones judiciales
resultan avaladas y, por lo tanto, legitimadas por aserciones verificables y
refutables aunque sea de manera aproximativa.
V. MARCO NORMATIVO Y FORMAS DE JUSTIFICACIÓN DE

LAS RESOLUCIONES JUDICIALES.
1. Marco normativo.
La exigencia en mención se deriva de normas constitucionales y
legales. El art. 2 Cn. literalmente dice: “Toda persona tiene derecho a la
vida, a la integridad física y moral, a la libertad, a la seguridad, al trabajo, a
la propiedad y posesión, y a ser protegida en la conservación y defensa de
los mismos”. En la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el art.
66 expresa: 1. El fallo de la corte será motivado. 2. Si el fallo no expresare en
todo o en parte la opinión unánime de los Jueces, cualquiera de éstos tendrá
derecho a que se agregue al fallo su opinión disidente o individual”.
En el Código Procesal Civil y Mercantil, el art. 216, al hablar de la
motivación, literalmente dice: “Salvo los decretos, todas las resoluciones
deberán serán debidamente motivadas y contendrán en apartados separados
los razonamientos facticos y jurídicos que conducen a la fijación de los
hechos y, en su caso, a la apreciación y valoración de la prueba, así como
a la aplicación e interpretación del derecho, especialmente cuando el Juez
se aparte del criterio sostenido en supuesto semejante. La motivación será
completa y debe tener en cuenta todos y cada unode los elementos facticos
y jurídicos del proceso, considerados individualmente y en conjunto con
17 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, 4ª ed., Trotta, España, 2000, pp. 622 y 623. El autor al realizar un amplio y
completísimo análisis del garantismo en el Derecho aborda el tema de la motivación de las decisiones judiciales, desde
una óptica de garantía instrumental.
53
apego a las reglas de la sana critica”.

En el Código Procesal Penal, el art. 144 prescribe: “Es obligación
del juez o tribunal fundamentar las sentencias, los autos y aquellas
providencias que lo ameriten. Igual obligación tendrán cuando tomen sus
decisiones en audiencia”. “La fundamentación expresará con precisión los
motivos de hecho y de derecho en que se basan las decisiones tomadas,
en todo caso se expresaran las razones de la admisión o no de las pruebas
así como la indicación del valor que se le otorgue a las que se hayan
producido.” “La simple relación de los documentos del procedimiento o la
mención de los requerimientos de las partes no sustituirán en ningún caso
a la fundamentación.”. “La falta de fundamentación producirá la nulidad
de las decisiones”. El Art. 400 del mismo cuerpo normativo prevé algunas
consecuencias por la falta de fundamentación de las sentencias.
Como se ve, la Justificación es imprescindible en toda resolución
judicial, ya que a partir de ella se podrá comprender el criterio adoptado
por el juzgador sobre determinado proceso, en aras de que dicha decisión se
adecúe a los parámetros esenciales de respeto del principio de legalidad. Por
ello, Pietro Sanchís señala que “ciertamente, la necesidad de justificar las
decisiones, que desde un punto de vista jurídico se traduce en la exigencia
de motivación, constituye un rasgo, si no indeleble, sí al menos común al
modelo judicial del Estado de Derecho. [Por ello, la justificación] representa
el elemento clave para definir la posición institucional del intérprete o
aplicador del Derecho, donde la actuación racional constituya su principal
fuente de legitimidad”18.
2. Justificación interna.
En este apartado se desarrollará el tema de la justificación interna,
a efecto de comprender mejor el significado de cada una de ellas. Según
Atienza, la justificación a “la que se refiere la validez de una inferencia a
partir de premisas dadas [es la] justificación interna”19. El juez justifica
internamente su decisión y emplea como premisas las normas generales
que integran el sistema jurídico en cuyo marco desempeña su función. El
problema es que muchas veces el sistema no ofrecería una respuesta unívoca
para cualquier caso. Frente a los “casos difíciles”, los jueces deberían adoptar
una decisión que no puede justificarse en las normas del sistema. En tales
casos se sostiene que deberían justificar las premisas que emplean como
fundamento de sus decisiones.
18 PIETRO SANCHÍS, Luis, “Notas sobre la interpretación constitucional”, en Revista del Centro de Estudios
Constitucionales, n° 9, Madrid, 1991, pp. 185-186.
19 ATIENZA, Manuel, Las razones del Derecho, 3ª reimpresión, UNAM, México D. F., 2005, p. 26.
54
Ahora bien, la justificación interna de las resoluciones judiciales se

aprecia (en términos prácticos) en lo que expresa Panduro Reyes, debido a
que en la justificación interna se “parte del esquema de silogismo judicial,
el cual consiste en expresar como premisa mayor, la norma aplicable al caso
controvertido según el criterio del juez; después, como premisa menor,
la adecuación de los hechos concretos a la norma prevista para tal efecto
(aplicada en la premisa mayor), dando como resultado la conclusión esperada,
que es en sí la [resolución] que dicta el juez. [Esto se explica en que lo] que
el juzgador realiza primero [es] la selección de la norma aplicable al caso;
después, la valoración de los elementos probatorios adecuados a la norma
establecida para que coincidan; y, por último, analiza las consecuencias que
se acarrean tras emitir la resolución trabajada silogísticamente20.
3. Justificación externa.
La justificación externa deberá revestirse de un adecuado criterio
que no deje dudas en torno a los criterios de los que se vale el juzgador
para sustentar el contenido de una resolución judicial. Por ello, Iturralde
señala que “[a] la justificación externa le compete el análisis de las
razones sustantivas en apoyo de cada una de las premisas que forman el
razonamiento judicial. El problema que la justificación externa plantea es
que no puede establecerse a priori cuáles son las ‘buenas razones’”21. No
obstante, consideramos que la autora, al referirse a las buenas razones, lo
hace en torno a los fundamentos que resulten pertinentes. La idea sería,
entonces, que en los casos difíciles las premisas requerirían, a su vez, de una
justificación.
Inicialmente, como señala Acevedo Guerra, debe estarse a la razón
suficiente. “La razón suficiente que se da en cada caso es lo que soporta y
determina en los juicios el enlace de representaciones. A partir de aquí,
resulta claro que el estímulo a preguntar por la unidad no contradictoria de
los juicios y el impulso al correspondiente poner en seguridad esta unidad,
vienen del poder de la llamada a que sea dada la razón suficiente de todo
representar. El dominio del poderoso principio de razón es el elemento en
que se mueven las ciencias”22.
20 PANDURO REYES, Alejandro, “Conexión entre argumentación jurídica y argumentación práctica. Bases para
un estudio argumentativo jurídico”, en CARRASCO FERNÁNDEZ, Felipe Miguel (comp.), Materiales de lectura
del Curso de Argumentación Jurídica, lectura nº 2. Doctorado en Derecho, Instituto Universitario Puebla, Puebla,
2008, p. 9.
21 ITURRALDE, Victoria, “Justificación judicial: Validez material y razones”, en Análisis e diretto, no. 9, Génova,
2004, p. 123.
22 ACEVEDO GUERRA, Jorge, “En torno a la interpretación heideggeriana del principio de razón suficiente”, en
Revista Philosophica, nº 26, Valparaíso, 2003, p. 13.
55
Luego debe procurarse una coherencia narrativa como presupuesto

interno de la justificación. Una resolución judicial será coherente en la
medida que de la valoración de las distintas hipótesis que pretendan explicar
los hechos (es decir, de las distintas versiones sobre estas) el juez reconstruya
los hechos, debiendo fundamentarse estos en la exposición de eventos que
resulten posibles y que se concatenen a los demás hechos expuestos por el
juzgador de manera congruente. Por ello, Iturralde señala que “[a]nte la
pluralidad de hipótesis probatorias, la hipótesis elegida debe constituir la
explicación más probable, probabilidad que va pareja a la coherencia de la
hipótesis. Y entre dos ‘explicaciones’ o ‘hipótesis’ será más probable o más
coherente aquella que: a) mayor sea el número de circunstancias que intente
explicar y b) mejor explique la hipótesis”23.
VI. COMPONENTES DE LA FUNDAMENTACIÓN DE LAS

SENTENCIAS.
Fundamentación descriptiva: Es indispensable consignar cada
elemento probatorio útil producido, con una descripción muy breve de las
circunstancias más sobresalientes de su contenido; es como enlistar toda la
prueba que se produjo en el juicio.
Fundamentación analítica intelectiva: en este apartado de la sentencia
o resolución debe contener la valoración propiamente de la prueba; aquí el
sentenciador debe apreciar cada elemento de juicio y contraponerlo con el
resto de la masa probatoria, a fin de seleccionar los elementos de prueba con
los que razonadamente tomará su decisión.
Fundamentación fáctica: En este aspecto el juzgador debe establecer
de manera concreta qué hechos estima probados, que por lo general
coinciden con los hechos acusados, esta aclaración permite advertir que,
obviamente, en algunos casos o no se logra probar los hechos o se prueban
deficientemente, cuya conclusión indicará al juzgador la sentencia que
dictará.
Fundamentación jurídica: El juzgador realiza la tarea de adecuar o
no el presupuesto de hecho al presupuesto normativo.
Fundamentación de la pena (en materia penal): Corresponde el
estudio de los parámetros que (de acuerdo con la ley) se definen sobre la
naturaleza y el quantum de la sanción a imponer.
23 ITURRALDE, Victoria, Op. Cit., p. 134.
56
VII. CONCLUSIONES.
1. La justificación de la sentencia y resolución es, por
una parte, un auténtico derecho fundamental de los justiciables, y por
otra, una obligación que deben cumplir los jueces. Esto significa que la
fundamentación de la decisión judicial constituye un verdadero derecho
fundamental de las personas y, como correlativo deber, es una obligación
integrante de responsabilidad profesional de los juzgadores. Es por esta
razón que, cuando se advierte de sentencias huérfanas de justificación surge
para los justiciables el derecho de pedir protección reforzada por medio del
proceso constitucional de amparo, por violación del derecho constitucional
de protección jurisdiccional reconocido en el art. 2 inc. 1º, parte final del
texto constitucional salvadoreño.
2. La justificación de la sentencia sirve como medio para alcanzar
dos fines relevantes: de un lado, legitimar política y democráticamente el
ejercicio de la función jurisdiccional, en tanto que al explicitar las razones
que respaldan la decisión que se adopta, se permite a la sociedad en
general realizar un escrutinio público sobre el cómo los jueces administran
justicia, lo cual facilita conocer si el juez ha actuado con independencia,
imparcialidad y con sometimiento exclusivo al ordenamiento jurídico; todo
ello en beneficio del derecho de información de los ciudadanos y del tenue
prestigio y credibilidad de la administración de justicia actual, y de esta
manera el juez no vea involucrada sus convicciones personales sobre la
evaluación de los hechos.
De otro lado, sirve como mecanismo de control para las partes
litigantes; esto significa que la justificación de la resolución o sentencia por
parte del juzgador, permite a las partes conocer las razones en las que apoya
su decisión, y en virtud de tal conocimiento, convencerse de la legitimidad
de la resolución o sentencia en su caso, e impugnarla ante tribunales
superiores por estimar que la misma se ha construido fuera o por encima de
los límites que marca el ordenamiento jurídico.
3. La interpretación y argumentación son piezas claves en la
labor de justificación de la resolución o sentencia, en la medida que sirven
como instrumentos o procedimientos que permiten que el juzgador pueda
legitimar su decisión. La interpretación y argumentación, tanto fáctica como
jurídica, están necesariamente relacionado a la base de toda justificación
de una resolución o sentencia, consecuentemente, son indispensables para
legitimar el ejercicio de la función jurisdiccional.
57
VIII. BIBLIOGRAFÍA.
DOCTRINA.
1. ACEVEDO GUERRA, Jorge, “En torno a la interpretación
heideggeriana del principio de razón suficiente”, en Revista Philosophica,
Nº 26, Valparaíso, 2003.
2. ATIENZA, Manuel, Las razones del Derecho, 3ª reimpresión,
UNAM, México D. F., 2005.
3. CÁRDENAS GRACIA, Jaime, La argumentación como Derecho, 1ª
ed., Universidad Autónoma de México, México, 2005.
4. COLOMER HERNÁNDEZ, Ignacio, La motivación de las
sentencias: sus exigencias constitucionales y legales, 1ª ed., Tirant lo
Blanch, Valencia 2003.
5. Diccionario de la Real Academia de la Lengua, 19ª edición, 1973.
6. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, 4ª ed., Trotta, España, 2000.
7. ITURRALDE, Victoria, “Justificación judicial: Validez material y
razones”, en Análisis e diretto, no. 9, Génova, 2004.
8. PADILLA Y VELASCO, René, Apuntes de Derecho Procesal Civil
salvadoreño, tomo I, 1ª ed., editorial Taurus, El Salvador, 1948.
9. PANDURO REYES, Alejandro, “Conexión entre argumentación
jurídica y argumentación práctica. Bases para un estudio argumentativo
jurídico”, en CARRASCO FERNÁNDEZ, Felipe Miguel (comp.),
Materiales de lectura del Curso de Argumentación Jurídica, lectura nº 2.
Doctorado en Derecho, Instituto Universitario Puebla, Puebla, 2008.
10. PICÓ I JUNOY, Joan, Las garantías constitucionales del proceso, 1ª
ed., JMB, Barcelona, España, 2002.
11. PIETRO SANCHÍS, Luis, “Notas sobre la interpretación
constitucional”, en Revista del Centro de Estudios Constitucionales, nº 9,
Madrid, 1991.
12. SEGURA ORTEGA, M., “La situación del derecho penal y
procesal en los siglos VI y VII”, en Historia de los derechos fundamentales,
Tomo I: Transito a la modernidad siglos XVI y XVII, PECES –BARBA
MARTINEZ, Gregorio y FERNÁNDEZ GARCÍA, E., Dykinson, Madrid,
1998.
13. TARUFFO Michele, La motivación de la sentencia civil, traducción
de Lorenzo Córdova Vianello, ed. 2006, Tribunal Electoral del Poder
Judicial de la Federación, México 2006.
ÍNDICE LEGISLATIVO.
1. CODIGO CIVIL, decreto del poder ejecutivo de fecha 23 de agosto
de 1859, publicado en la Gaceta oficial No 85, tomo 8, del 14 de abril de
1860.
2. CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL, decreto legislativo
712 de fecha 14 de noviembre de 2008, publicado en el Diario Oficial 224,
58
tomo 381, del 27 de noviembre de 2008.

3. CODIGO PROCESAL PENAL, decreto legislativo No 733 de fecha
22 de octubre de 2008, publicado en el Diario Oficial 20, tomo 382, de fecha
30 de enero de 2009.
4. CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DE ELSALVADOR,
Decreto Constituyente N.38, Diario Oficial 234, tomo 281, 16 de diciembre
1983.
5. CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA aprobada el 31 de octubre de 1978,
ratificada el 6 de diciembre del mismo año y publicada en el Boletín Oficial
del Estado n° 311, de 29 de diciembre de 1978.
6. CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS
HUMANOS, aprobada el 22 de noviembre de 1969, ratificada por El
Salvador, por D.L. 5, de 15 de junio de 1978, publicado en el Diario Oficial
n° 113, de 19 de junio de 1978.
7. DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS,
adoptada y proclamada por la Asamblea General de Naciones Unidas
(ONU), en su resolución 217 A (III) de fecha 10 de diciembre de 1948.
8. LEY 1/2000, DE 7 DE ENERO DE 2000, QUE CONTIENE
LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA, publicada en el
Boletín Oficial del Estado No. 7 de 8 de enero del 2000.
9. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y
POLITICOS, aprobado el 16 de diciembre de 1966, ratificado por el
Salvador, por D. L. N.27, de fecha 23 de noviembre de 1979, publicado en El
Diario Oficial, TomoN.218, de fecha 23 de noviembre de 1979.
JURISPRUDENCIA
1. Líneas y Criterios Jurisprudenciales de la Sala de lo Constitucional
2015, párrafo 1º y 2º.
2. Sala de lo Constitucional, sentencia de amparo 797-2013, romano
IV, fecha de resolución: 26/10/2015.
3. Sala de lo Constitucional, Sentencia de inconstitucionalidad, con
referencia 23 – 2003/ 41 -2003/ 50 – 2003/ 17 – 2005/ 21 – 2005, de fecha
18 de diciembre de 2009.
FUENTES HISTÓRICAS.
1. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS JUDICIALES Y DE
FORMULAS, decreto ejecutivo del 20 de noviembre de 1857.
2. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES, decreto ejecutivo
de fecha 31 de diciembre de 1881, publicado en el Diario Oficial No. 1, Tomo
12, del día 01 de enero de 1882.
59
LA CONCEPCIÓN POSTPOSITIVISTA DEL DERECHO Y SU INCIDENCIA EN LA

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA
Autores: Ángela Luz Canales Ventura1
Fredy Alirio Montoya Cruz2
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. RONALD DWORKIN Y EL QUIEBRE

CON EL POSITIVISMO JURÍDICO. III. EL CONSTITUCIONALISMO COMO
PARADIGMA PERFORMATIVO DEL POSTPOSITIVISMO JURÍDICO. IV. LA
RELEVANCIA DEL POSTPOSITIVISMO JURÍDICO EN LA ARGUMENTACIÓN
JURÍDICA. V. A MANERA DE CONCLUSIÓN. VI. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN.
Definir qué es Derecho es una complejidad. Si queremos definir,
por ejemplo, qué vamos a entender por física, matemáticas o química
no resulta complicado y difícilmente una definición de esas ciencias va a
encontrar oposición. No ocurre lo mismo al intentar definir un concepto
de Derecho. Encontraremos más divergencias que posibles acuerdos por la
complejidad de esta disciplina. No menos complicado es tratar de abordar
temas relacionados con las diversas concepciones del Derecho. La historia
del Derecho, abordada desde la Filosofía del Derecho de los filósofos y
de los juristas, se ha enfrentado, en primer lugar, con lo que se denominó
iusnaturalismo, es decir, el Derecho Natural. El problema que presentó el
iusnaturalismo fue un exceso en el uso del concepto de justicia y de otros
valores como aspectos morales evidentemente demasiado subjetivos.
Esas falencias propiciaron el terreno para que uno de los más
brillantes juristas del siglo XX, Hans Kelsen, le diera forma a su teoría
del normativismo jurídico que se le ha denominado positivismo jurídico; es
decir, que no solamente basta que alguien reclame derechos, sino que esos
1 Abogada y notario en el libre ejercicio de la profesión. Licenciada en Ciencias Jurídicas por la Universidad
Gerardo Barrios. Diplomado en “Innovaciones de la nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo”, por
el Círculo de Abogados de Oriente (CAS). Diplomado en “Litigación en materia de extinción de dominio”, CAS.
Diplomado en “Derecho Procesal Administrativo”, impartido por la Asociación de Abogados de Oriente. Diplomado
en “Argumentación Jurídica”, Universidad Gerardo Barrios.
2 Jefe del Departamento de Prueba y Libertad Asistida, Regional Oriental (Corte Suprema de Justicia). Licenciado en
Derecho por la Universidad de El Salvador. Profesor universitario de Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho.
Diplomado en “Derechos Fundamentales. Parte Especial”, por la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas
(UCA). Diplomados en “Constitución, Derechos Fundamentales y Procesos Constitucionales” y “Argumentación
Jurídica”; ambos por la Universidad Gerardo Barrios. Estudiante del Postgrado de Especialización en “Ejecución
Penal y Sistema Penitenciario”, Escuela de Capacitación Judicial (CNJ). Estudiante del Postgrado de Especialización
en “Derecho Constitucional”, Universidad Gerardo Barrios. Dedicatoria: A mi hija Andrea, con la pretensión que
continúe mi obra.
60
derechos y también deberes tienen que estar positivados o insertados en

los diferentes cuerpos normativos. Ese positivismo tuvo su deformación
más criticable con la puesta en práctica de un formalismo jurídico en donde
algunos jueces se volvieron autómatas.
Fue oportuna la discrepancia entre Dworkin y Hart respecto del
positivismo. Eso implicó una ruptura o un quiebre con el positivismo jurídico.
Sumado a ello, el constitucionalismo (en las distintas modalidades expuestas
por Ferrajoli) propició un entramado performativo para el advenimiento
y consolidación de otra concepción del Derecho: el postpositivismo
jurídico. La pretensión de este trabajo estriba en demostrar que la aludida
concepción incide en la argumentación jurídica, entendiendo por incidencia
como elemento de empuje o complementario ante el aparecimiento de casos
complejos.
II. RONALD DWORKIN Y EL QUIEBRE CON EL POSITIVISMO

JURÍDICO.
Cuando se comenta frecuentemente sobre la ruptura que Ronald
Dworkin tuvo con el positivismo jurídico, casi siempre se tiene que partir
del estudio de aquel histórico debate que se propició entre él y Hart, el
cual ha llegado a ser catalogado como el gran debate de la filosofía del
Derecho contemporánea; esto es, que la mayoría de juristas y filósofos del
Derecho no pueden escribir o entablar un conversatorio sobre Dworkin y
su rompimiento con el positivismo jurídico, sin ilustrar sobre el histórico
debate entre esos dos juristas.
Es pertinente partir de un sucinto abordaje sobre las ideas más
elementales que Hans Kelsen le imprimió a la teoría general del Derecho.
La anterior pretensión obedece a que a Kelsen se le conoce como
el más sobresaliente jurista adscrito al positivismo jurídico. Tanto así que
Alf Ross precisa que la “Teoría pura del Derecho” de Kelsen constituye la
contribución más importante del siglo a la filosofía jurídica, en donde este
último sustenta que la ciencia del Derecho no es filosofía moral ni teoría
social, sino que es una específica teoría dogmática en términos normativos3.
Y es que cuando en la academia se habla de positivismo jurídico,
todos volvemos de súbito e inevitablemente la mirada y el pensamiento
hacia Kelsen y su idea pura del Derecho4 , lo cual es bastante comprensible,
3 ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Edición Temas de Eudeba, Editorial Universitaria de Buenos Aires,
Argentina, 1963, pp. 2-3.
4 Kelsen proponía una separación entre la norma jurídica como tal y las demás normas que llegaron a considerarse
algún tipo de normas como las morales, religiosas y sociales. Por ello es por lo que Kelsen emprendió esa laudable
labor. Pero su tesis estaba justificada porque en ese tiempo, por encima del Derecho existía una enorme influencia de
lo político y de lo religioso.
61
porque uno de los primeros problemas de una teoría del Derecho ha de

consistir en hacer la pertinente diferenciación entre las normas jurídicas de
aquellas que se conocen como normas religiosas, morales y sociales5.
El positivismo jurídico, para algunos, a lo mejor no es más que la
doctrina consistente en reducir la justicia a la validez de la norma jurídica,
reseñando lo que ya se ha mencionado respecto de buscar una teoría del
Derecho separada de esos elementos morales, políticos y sociales.
Veamos lo que el mismo Kelsen nos advierte respecto de su teoría
del Derecho. Kelsen precisaba que si una teoría del Derecho positivo se
debía sustentar, de por sí, en la distinción y separación entre derecho y
moral, derecho y justicia, con la idea de no entremezclarlos, eso no solo
estaba dirigido únicamente a la opinión jurídica tradicional6. La esencia
de ello era que el Derecho no puede depender precisamente de una moral
absoluta. Es decir, que hay variadas concepciones de la moral y por lo tanto
el Derecho no puede depender de un sistema moral absoluto; la validez del
derecho, del Derecho positivo, puede que esté en correspondencia con un
sistema moral en particular, pero no depender de él. De igual manera, si el
Derecho se distingue de ciertos postulados de la justicia, en modo alguno
quiere significar que nada tenga que ver con la justicia o con la moral;
en palabras de Kelsen, no quiere decir que “el concepto de derecho no se
subordine al concepto de bien”7. Entonces, para Kelsen, el único derecho
válido es el positivado.
El positivismo jurídico alcanza otros niveles de desarrollo con
la teoría del Derecho propuesta por Herbert Hart en su espléndida
obra denominada “El concepto de Derecho”. No obstante, hay puntos
coincidentes entre Kelsen y Hart. Es precisamente en la obra de Kelsen
donde se sitúa la norma básica, a lo que Hart le suele llamar la regla de
reconocimiento. Entonces encontramos en Kelsen un sistema normativo y
en Hart un sistema de reglas que, al final, apuntan y se engarzan de igual
forma dentro del positivismo jurídico.
Sin eludir el hecho de que Hart y Kelsen convergen en la corriente
de pensamiento jurídico positivista, y tomando en cuenta también que
ambos pregonaban la idea de una norma o regla suprema, la idea de esta
tenía una marcada diferenciación.
5 PRIETO SANCHÍS, Luis, Apuntes de teoría del Derecho, Editorial Trotta, España, 2005, p. 15.
6 KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, Sección de publicaciones de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador.
Colección Pensamientos, p. 17.
7 Ídem.
62
La procedencia de la norma básica en Kelsen derivaba de un juicio conceptual

y abstracto que presuponía una reflexión lógica y también trascendental
para arribar a la concepción histórica de la emanación de esa norma básica;
para Hart, esa regla de reconocimiento encontraba su derivación en la
praxis estimativa asentada en un enfoque fáctico, que se aleja, en palabras de
Márquez González, de dilucidaciones de porte conceptual y “finca el punto
álgido”8 en una continua y constante práctica de aceptación.
Para Hart el Derecho es un sistema de reglas. Estas reglas se
dividen en reglas primarias y reglas secundarias. Las reglas del primer
tipo imponen deberes, las cuales se refieren a “acciones que implican
movimientos o cambios físicos; las del segundo tipo prevén actos que
conducen no simplemente a movimiento o cambio físico, sino a la creación
o modificación de deberes u obligaciones”9. Las normas de tipo penal,
por ejemplo, encajaban en esas reglas primarias. Pero existía la regla de
reconocimiento como regla secundaria, la cual era semejable, como ya se ha
precisado, a la norma básica de Kelsen. La regla de reconocimiento era la
que suministraba los criterios y presupuestos para determinar la validez de
otras reglas del sistema, una regla “última”10.
En este punto es donde comienza a germinar la crítica de Ronald
Dworkin a las tesis de Hart y, naturalmente, el inicio de su rompimiento
con el positivismo jurídico. Por ejemplo, para Dworkin, la discrecionalidad
judicial (una de las tesis centrales de Hart) era considerada una idea
nociva11 que, como efecto reflejo, carcomía los pilares fundamentales de la
democracia. La tesis de Dworkin se desgrana y se asienta en el ideario que
los individuos pueden llegar a tener derechos que preceden a los creados
por el legislador. Esa idea de Dworkin es la que lo separa esencialmente del
positivismo jurídico y con mayor acentuación con la concepción positivista
de Hart12; siendo que para el iusfilósofo inglés la validez de las reglas de un
sistema normativo se encuentra en la regla de reconocimiento.
El título de este acápite obedece al punto de partida necesario para
arribar a la concepción postpositivista del Derecho, precisando la manera
en que esta puede llegar a incidir en la argumentación de las resoluciones de
los jueces. Se justificaba, por tanto, al menos de forma escueta el abordaje
8 MÁRQUEZ GONZÁLEZ, José Antonio, Hart y Kelsen. Regla de reconocimiento y norma básica, Servicio de
Publicaciones de la Universidad de Navarra, Revista Persona y Derecho, n° 12, 1985, España, p. 179.
9 HART, Herbert L. A., El concepto de derecho, Traducción de Genaro R. Carrió, Abeledo-Perrot, Argentina, 1961,
p. 101.
10 Ibidem, p, 132.
11 FABRA ZAMORA, Jorge Luis, “Una visita al debate Hart-Dworkin”, Revista Cartapacio de Derecho, Universidad
de San Buenaventura, Cartagena, Colombia, p. 3.
12 ROJAS AMANDI, Víctor Manuel, El concepto de derecho de Ronald Dworkin, Instituto de Investigaciones de la
Universidad Nacional Autónoma de México, p. 356.
63
de lo que implica en términos generales el positivismo jurídico; el cual

debemos dejarlo atrás, en palabras de Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero.
Sin embargo, hablar de positivismo jurídico no es un tema sencillo, porque
estamos ante variadas formas de positivismo; pero el que aquí nos ocupa,
principalmente, es el positivismo normativista por ser considerado tanto
por Bobbio como por González Vicén como un positivismo estándar13.
Decíamos entonces que Dworkin, al emprender la crítica a la
concepción del Derecho de Hart, a su vez rompe con el positivismo jurídico.
Y es que, en efecto, el mismo Dworkin es quien literalmente anuncia su
embestida contra el positivismo jurídico: “Me propongo un ataque general
contra el positivismo y, cuando sea necesario dirigirlo contra un blanco en
particular, usaré como tal la versión de H. L. A. Hart”14. Resulta obvio que
Dworkin haya principiado su ataque a las tesis de Hart y como resultado
al positivismo jurídico, en razón que Hart en ese preciso momento era la
autoridad ilustrada de la concepción positivista del Derecho.
Las críticas de Dworkin hacia Hart no eran antojadizas, pues
respondían a dos concepciones contrapuestas del Derecho y el actuar de
los jueces en sus resoluciones. El estudio de la crítica de Dworkin estará
centralizado en contra de la idea de discrecionalidad justificada y propuesta
por Hart. Esa discrecionalidad al final bien podía ser según la norma o
según la autoridad, lo cual evidentemente se prestaba para arbitrariedades.
Lo anterior implica que no había claridad respecto de cuándo el juez iba
hacer el uso de la discreción, porque si la norma era clara y precisa no
tendría que hacer el uso de la discreción; en cambio si la norma no era clara,
para Hart se ha de ejercer la discreción.
Dworkin afirmaba que esa doctrina de la discreción estaba
referida a que, si un caso particular no estaba regulado por una norma
preestablecida, era justamente el juzgador en este caso en concreto donde
debía resolver conforme a la discreción. Pero lo que agrava la situación es
aquel planteamiento de los nominalistas, quienes sostienen que, incluso en
algunos casos en donde una norma está prevista para el caso en concreto,
los jueces pueden apelar a la discreción porque son al final quienes tienen la
última palabra15.
13 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan, “Dejemos atrás el positivismo jurídico”, en Isonomía n° 27, 2007,
p. 12.
14 DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Traducción de Marta Guastavino, 2ª ed., Editorial Ariel, España,
1989, p. 72.
15 Ibidem, p. 86.
64
Pero en sí, lo más inconcebible para Dworkin era que los positivistas
afirmaban que los principios no eran vinculantes. Un positivista, decía
Dworkin, “podría argumentar que, aun cuando algunos principios sean
obligatorios, en el sentido de que el juez debe tenerlos en cuenta, no pueden
determinar un resultado en particular”16. Esa aseveración no tiene otra
lectura más que negar los principios. Los principios orientan una decisión en
un solo sentido17 y, si se da el imprevisto de no acertar, el principio sobrevive
y se enfoca a otro caso que muy probablemente se acierte. Para ejemplificar
lo anterior, Dworkin usa como ejemplo el caso de Riggs v. Palmer.
Este caso paradigmático le sirvió a Dworkin para sustentar la tesis
de cómo sortear un caso complejo o casos difíciles a través de la aplicación
de los principios. Al final, lo que define el resultado de la aplicación de un
principio es la ponderación. Antes de entrar en detalles es pertinente ofrecer
una definición expuesta por Comanducci, quien considera a los principios
“como una clase de normas: respectivamente, los principios jurídicos como
una clase de las normas jurídicas, y los principios morales como una clase
de normas morales”18 , y que para él, asimilando la separación débil entre
reglas y principios, estos últimos puede ser definidos como aquellas normas
jurídicas que están configuradas como tales, sobre la base de una elección
valorativa en la fase de producción del derecho o en la fase de la aplicación
del derecho a casos concretos, o bien en el razonamiento jurídico”19.
III. EL CONSTITUCIONALISMO COMO PARADIGMA

PERFORMATIVO DEL POSTPOSITIVISMO JURÍDICO.
A partir del rompimiento de Dworkin con el positivismo jurídico

y, naturalmente, de otros factores históricos, políticos y jurídicos que
sobrevinieron después de la Segunda Guerra Mundial, se propicia un
tránsito del Estado legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho.
Este tránsito urgente y necesario fue sentando las bases para que apareciera
una corriente de pensamiento jurídico que se ha ido manifestado a través de
diversas aristas.
16 Ibidem, p. 89.
17 Ídem.
18 COMANDUCCI, Paolo. “Principios jurídicos e indeterminación del derecho”, en DOXA, 21 de febrero de 1998,
p. 90.
19 Ibidem, p. 95.
65
A esta nueva (o nuevas) corrientes del pensamiento jurídico

habrá quienes las identifiquen como constitucionalismo no positivista,
constitucionalismo garantista o principialista, iuspositivismo,
neoconstitucionalismo o también el denominado postpositivismo jurídico.
Para empezar a dilucidar sobre lo antes comentado se vuelve necesario
revisar y leer entrelíneas un fenomenal ensayo de Luigi Ferrajoli titulado
“Constitucionalismo principialista y el constitucionalismo garantista”20; el
cual es el punto de partida que propicia el terreno para la configuración del
postpositivismo jurídico, esto es, que toda esa discusión se convierte en el
elemento performativo para el aparecimiento del paradigma postpositivista.
García Pelayo nos expone en su ensayo “Estado legal y Estado
Constitucional de Derecho. El Tribunal Constitucional Español” que
Europa venía de sufrir los embates de la Segunda Guerra Mundial, en
donde todas las atrocidades se cometieron principalmente por el régimen
naziy el fascista bajo el manto de la legalidad21. Las constituciones eran
asumidas como simples cartas políticas, por lo que fue necesario que se
instaurara su preeminencia de la Constitución sobre las leyes en general.
El principio de legalidad no significaba más que la supremacía de la ley
sobre las restantes instancias del Estado; en cambio, señala García Pelayo,
el principio de constitucionalidad tiene por función trascendental la
supremacía de la Constitución sobre la ley y demás actos del Estado22. Pero
García Pelayo nos hace una atinente aclaración, y es que si bien es cierto que
se ha transitado hacia un Estado Constitucional de Derecho, de eso no se
sigue que el Estado Constitucional anule23 al Estado legal de Derecho, sino
que lo perfecciona.
Volviendo al constitucionalismo garantista, Ferrajoli inicia
haciendo una pertinente aclaración al sostener que el constitucionalismo
puede ser abordado desde dos modalidades. Una referida a buscar la
superación del positivismo jurídico, resultando ser tendencialmente
iusnaturalista24, la que comúnmente también se le dado en llamar el
20 - Este ensayo será la plataforma en donde se desarrollará la concepción del constitucionalismo de Luigi Ferrajoli,
así como las críticas contra esas posturas por parte, por ejemplo, de Aguiló Regla, Manuel Atienza, Ángeles Ródenas;
pero a su vez, quienes en su totalidad o parcialmente secundan la tesis de Ferrajoli como el caso de Pierre Luigi
Chiassoni, Paolo Comanducci y Prieto Sanchís, siendo estos dos últimos no tan críticos pero no por ello asimilan
la tesis de Ferrajoli, esto es, que comparten solo algunos de sus postulados. Todo ese despliegue teórico dejará por
sentado la tesis sostenida en este acápite respecto que, de ese constitucionalismo, en cualquiera de sus acepciones, es
el desarrollo doctrinal que sirve de fundamento performativo del postpositivismo jurídico, por supuesto, no siendo
el único.
21 GASGÓN ABELLÁN, Marina, “La interpretación constitucional”, 2ª ed. aumentada, en Normativas y Comentarios
sobre Derecho Constitucional Salvadoreño, Comisión Coordinadora del Sector Justicia, 2016, p. 229.
22 GARCÍA PELAYO, Manuel, “Estado legal y Estado Constitucional de Derecho. El Tribunal Constitucional
Español”, Revista de Derecho Constitucional, n° 2, publicaciones de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia de la República de El Salvador, Enero-Marzo 1992, p. 9.
23 Ibidem, p. 10.
24 FERRAJOLI, Luigi. “Constitucionalismo principialista y el constitucionalismo garantista”, en DOXA, Cuadernos
de Filosofía del Derecho, n° 34, 2011, p. 16.
66
neoconstitucionalismo, precisando Ferrajoli que en el ámbito teórico

respecto de la expresión neoconstitucionalismo se encuentra plenamente
identificada con la concepción iusnaturalista del constitucionalismo25.
Este constitucionalismo no positivista lo identificamos como el andamio
performativo del postpositivismo jurídico.
Sin embargo, a ese paradigma denominado “postpositivista”,
Ferrajoli lo etiqueta más bien como constitucionalismo principialista
o argumentativo, porque dicha corriente de pensamiento jurídico está
caracterizada por un ataque frontal al positivismo jurídico y sobre todo
a la tesis de la separación entre el Derecho y la moral. Según Ferrajoli,
para los adscritos al constitucionalismo principialista, los derechos
constitucionalmente establecidos no son reglas26. La conflictividad de esos
derechos fundamentales se resuelve por medio de la ponderación, no así por
operaciones subsumibles, de manera tal que al final todo queda reducido a
la decisión del juez como máxima expresión de la práctica social. Lo antes
dicho no debe confundirse en modo alguno con la discrecionalidad que
tanto criticó Dworkin, ya que a través de la ponderación entre dos derechos
fundamentales en conflicto, uno ha de prevalecer, pero es posible que en un
caso futuro esto no ocurra (es decir, no se anulan entre sí).
¿Cuál es en sí la esencia del pensamiento de Ferrajoli respecto del
denominado constitucionalismo garantista? De forma preliminar, Ferrajoli
precisa que el rasgo que ha de distinguir al constitucionalismo siempre será
la existencia positiva de una lex superior27 sobre todas las leyes secundarias
de un determinado ordenamiento jurídico. Esta tesis es criticada por Prieto
Sanchís, quien afirma que no es ninguna novedad y es demasiado genérica 28,
en tanto que esa idea de Ferrajoli de una lex superior sobre el legislador
ya había sido innovada en el modelo kelseniano. Las tres oposiciones de
Ferrajoli a lo que es más atinente denominar postpositivismo, son criticables
cada una de esas ideas controvertidas, por ejemplo, Manuel Atienza precisa
que en los casos difíciles los jueces están llamados por su investidura a
interpretar principios y valores29, para el caso, cuando nos enfrentamos
ante valores y principios “libertad” o “igualdad”, se debe apelar a más de
alguno de sus significados; ello habilita a que el juez tenga que recurrir a
más de una teoría moral para llegar a justificar su postura ante los aludidos
principios y valores.
25 Ibidem, p. 18.
26 Ibidem, p. 23.
27 Ibidem, p. 19.
28 PRIETO SANCHÍS, Luis,“Ferrajoli y el neoconstitucionalismo principialista. Ensayo de interpretación de algunas
divergencias.”, en DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n° 34, 2011, p. 230.
29 ATIENZA, Manuel. “Dos versiones del constitucionalismo”, en DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n°
34, 2011, 81.
67
De igual manera, cuando Ferrajoli aborda el tema del

constitucionalismo, aduciendo que consiste en la supremacía de la lex
superior sobre el restante catálogo de normas secundarias debió dar cuenta
que esa lex superior, esto es, la Constitución, está conformada por normas
y principios que son indispensables y necesarios, lo que presupone a su vez
que son inderogables. En consecuencia, sí estaríamos ante la prevalencia de
una lex superior, pero si en ella excluimos la preeminencia de los principios
no estaríamos ante un Estado Constitucional de Derecho30.
Finalmente, cuando Ferrajoli aborda el tema de la ambivalencia
entre las reglas y principios, lo asume desde la noción de validez material o
sustantiva, lo que implica que se trataría, según Ródenas, de un positivismo
que no precisaría de la ponderación31, en tanto que los conflictos serían
resueltos recurriendo sin más a la subsunción. Ferrajoli plantea que
los principios cuando entran en conflicto se deben sortear a través de la
subsunción porque en ocasiones se trata de antinomias de principios. Sobre
el tema de las antinomias, Norberto Bobbio precisa que “antinomiavsignifica
un choque de dos proposiciones incompatibles, que no pueden ser verdaderas
a un mismo tiempo y con relación a un sistema normativo, colisión de dos
normas que no pueden ser aplicadas a un mismo tiempo, la eliminación
de este inconveniente no podrá consistir sino en eliminar una de las dos
normas (en caso de normas contrarias, también será necesario eliminar las
dos)”32.
Resulta inconcebible que en caso de conflictos entre principios
se tenga que eliminar uno o los dos, porque es la idea que se extrae del
planteamiento de Ferrajoli en su tesis de antinomias aplicable a principios.
Como se ha advertido en acápites que precedieron, en el caso de conflictos
entre reglas, estas deben subsumirse y una de ellas naturalmente es derrotada,
pero en lo referido a principios que entran en colisión, si se superpone uno
sobre otro en un caso en particular el principio siempre supervive para ser
contrapuesto a futuro con otros principios. También es pertinente acotar
que no es descartable en la discusión académica todo lo expuesto por
Ferrajoli. Chiassoni afirma que el aporte de Ferrajoli al constitucionalismo
garantista es considerado un baluarte de la modernidad.33. A manera de
cierre, es el constitucionalismo, con todas sus críticas y posibles desaciertos
30 AGUILÓ REGLA, Josep. “El constitucionalismo imposible de Luigi Ferrajoli.”, en DOXA, Cuadernos de Filosofía
del Derecho, n° 34, 2011, p. 61.
31 RÓDENAS, Ángeles. “Validez material y constitucionalismo garantista.” En DOXA, Cuadernos de Filosofía del
Derecho, n° 34, 2011, p. 266.
32 BOBBIO, Norberto, Op.Cit., p. 191.
33 CHIASSONI, Pierluigi. “Un baluarte de la modernidad. Notas defensivas sobre el constitucionalismo garantista.”
en DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n° 34, 2011, p. 102.
68
que ha propiciado el terreno para el advenimiento del postpositivismo

jurídico como nuevo paradigma en cuanto a las corrientes del pensamiento
jurídico contemporáneas.
IV. LA RELEVANCIA DEL POSTPOSITIVISMO JURÍDICO EN LA

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA.
Tradicionalmente se ha dicho que el Derecho está conformado por
una dimensión normativa, una dimensión fáctica y por supuesto, la dimensión
valorativa o axiológica; pero con el devenir histórico se ha incorporado la
argumentación jurídica como elemento inmanente y complementario del
Derecho.
Los problemas que aborda el postpositivismo tienen que ver más
que todo con asuntos como la indeterminación del Derecho y esa relación
indisoluble entre el Derecho y la moral. Unos opinan (Atienza, por ejemplo)
que el positivismo debe ser superado, porque ya no debe verse como una
realidad previamente dada. Su enfoque debe ser desde la argumentación,
esto es, una actividad práctica34. Sin embargo, Calsamiglia opina que no se
trata tanto de una superación de esa concepción positivista del Derecho,
sino de una especie de desplazamiento35 porque ahora hay otros problemas
de interés con mayor relevancia y que al ceñirse a ese positivismo no se
pueden resolver. Por ejemplo, los casos difíciles en donde sustancialmente
entran en colisión dos derechos fundamentales.
Este tipo de problematizaciones en el Derecho abrió una brecha entre
esos dos paradigmas: el positivismo y el postpositivismo. Los primeros son
partidarios del arquetipo cimentado alrededor de la concepción de Estado de
Derecho que no es otra cosa que la propensión a la aplicabilidad del imperio
de la ley. Entre tanto, los postpositivistas presentan este paradigma enfocado
a la construcción de un Estado Constitucional de Derecho36. Pues bien, ¿qué
vamos a entender por Estado Constitucional? Por este tipo de Estado no se
debe entender escuetamente que es aquel en donde el ordenamiento jurídico
cuenta con una Constitución vigente, sino que, como bien lo señala Atienza,
ese Estado debe estar dotado de una Constitución (aunque sea en sentido
formal), pero que no solamente se limite a la distribución en sentido formal
del poder; debe estar nutrida de un catálogo de derechos fundamentales que
34 ATIENZA, Manuel. “El derecho como argumentación”, consultado el 12 de diciembre de 2018 en: https: //www.
scribd.com/document/344298424/El-Derecho-como-Argumentacion-Manuel-Atienza-pdf, pp, 36-37.
35 CALSAMIGLIA, Albert, “Postpositivismo”, en DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, 21-I-1998, p. 210.
36 AGUILÓ REGLA, Josep, “Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas en pocas palabras.” En DOXA,
Cuadernos de Filosofía del Derecho, n° 30, 2007, p. 668.
69
limiten o condicionen la interpretación y la aplicación del Derecho37.

Por ello es por lo que se tiende a pensar con bastante razonabilidad
que el avance del Estado Constitucional se fue configurando aparejado
con un acrecentamiento cuantitativo y cualitativo de la exigencia de
justificación de las decisiones judiciales38; por lo que, naturalmente, la teoría
de la argumentación jurídica se fue desarrollando asiduamente y de manera
conforme con el advenimiento del Estado Constitucional.
Y es que en un Estado constitucional no basta con el hecho que una
decisión provenga de un órgano o instancia estatal legalmente establecida,
sino que esas decisiones deben ser razonadas y fundamentadas en el
contexto de la racionalidad práctica. En un Estado constitucional ya no es
posible que las entidades públicas estén legal y legítimamente conformadas
para la validez de sus resoluciones. Eso sería comparable a adherirse a una
especie de anquilosado formalismo jurídico ya superado.
En el postpositivismo se entiende también que haya reglas
subsumibles, las cuales deben respetarse prima face, a menos que se presente
un caso difícil o que no se llegue a una decisión razonable con la aplicación
de la regla; es justamente en esos supuestos donde el caso concreto debe ser
zanjado por la aplicación de principios, los cuales han de conducir al ente
decisor hacia un tipo de razonamiento que se ha denominado ponderación.
Aquí es de detenerse un momento. Los principios en sentido estricto, no
obstante y haya un punto de encuentro con las reglas precisamente con las
denominadas reglas de acción no pueden ser equiparables con las reglas,
porque los principios se presentan en el ordenamiento jurídico frente a los
casos como cuestiones abiertas39, mientras que las reglas se configuran de
forma cerrada.
El ideario de un Estado constitucional trae aparejado el completo
sometimiento del poder al Derecho, lo que se ha conocido como la fuerza
de la razón frente a la razón de la fuerza40. Pues bien, en ese escenario de
un Estado constitucional se incorpora como soporte de este el elemento
o dimensión argumentativa, pero esta dimensión argumentativa no puede
asumirse sin la relación indisoluble con el factor discursivo. El discurso juega
un papel preponderante incluso en aquellos casos en donde aparentemente
no se requiere de un portentoso esfuerzo mental para argumentar y
convencer.
37 ATIENZA, Manuel, “Argumentación jurídica y Estado constitucional”, Novos Estudios Jurídicos, v. 9, n° 1, 2004,
p. 12.
38 Ibidem, p. 12.
39 ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, 1ª ed.,
Editorial Ariel, España, 1996, p. 9.
40 ATIENZA, Manuel. “Interpretación constitucional”, 1ª ed., Universidad Libre Bogotá D.C. – Colombia, 2010, p.
81.
70
Robert Alexy ha sostenido que el proceso no podrá ser comprendido

teóricamente sin apelar al discurso. Ese discurso se conecta sobre Alexy, con
la pretensión de las partes de argumentar racionalmente41. La pretensión del
litigante en este caso está direccionada a convencer, esto es, que cualquier
persona racional esté de acuerdo con ello, por consiguiente, el discurso
resulta necesario para la argumentación jurídica.
García Amado (un positivista) es de la clara idea respecto del
uso argumentativo en el Derecho. Las decisiones judiciales no están
interconectadas únicamente con el conocimiento objetivo que deviene de
un formalismo metodológico; la labor judicial en cuanto a las decisiones
debe también estar enfocada desde la razón práctica, es decir, motivadas en
el uso de argumentación jurídica42.
El objeto de la teoría estándar de la argumentación jurídica
debería reformularse tomando en cuanta otras ciencias o disciplinas como
la sociología del Derecho43. Debe considerarse que la argumentación no
debe enfocarse de forma exclusiva a la interpretación de textos normativos.
Es pertinente que la argumentación trascienda hasta el sujeto productor
de las normas jurídicas, esto es, al legislador. Para ello es de conveniencia
distinguir entre la fase prelegislativa, legislativa y postlegislativa44. La
razón de ello se sustenta en que el primer intérprete es el legislador.
La argumentación jurídica, por tanto, viene a servir de soporte para
la toma de las decisiones de las entidades públicas. Pero es de precisar las
razones por las cuales se ha afirmado que la concepción postpositivista del
Derecho incide en la argumentación jurídica, y es por la ineludible realidad
consistente en que este paradigma postpositivista, a la hora de resolver los
casos, incluso los fáciles, hace uso de la argumentación, y más que todo
cuando se presentan casos difíciles en donde exista colisión de derechos
fundamentales. Y es justamente la argumentación la que imprime un peso
en la decisión a tomar. Si una concepción positivista pretende resolver un
caso paradigmático de conflictos normativos entre principios, al subsumir
se cae en la errónea idea de pretender anular principios.
41 ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la
fundamentación jurídica. Centro de Estudios Constitucionales. Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo,
España, 1997, p. 212.
42 GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Interpretación y argumentación jurídica, Proyecto de Capacitación Inicial y
Continua de Operadores Jurídicos, Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador-El Salvador, 2004, p. 110.
43 ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, serie Doctrina Jurídica, n° 143, Universidad Nacional Autónoma de México, 2005, pp. 204-205.
44 Ibidem, p. 205.
71
V. A MANERA DE CONCLUSIÓN.
Una vez que se ha abordado de forma sucinta lo relativo al
postpositivismo jurídico como un nuevo paradigma del Derecho y relacionado
con la referida concepción del Derecho con la argumentación jurídica, se
puede arribar a la conclusión que el positivismo no puede enfrentarse y
solucionar los problemas actuales por la misma dinámica del Derecho. En
cambio, el postpositivismo jurídico sí puede dar cuenta de cómo solucionar
una determinada problemática. Se logró determinar con cierta precisión
cuando hay casos difíciles o colisión de derechos fundamentales. Como se
apuntó, este trabajo ha de servir para que futuros estudiosos del Derecho
puedan criticarlo para superarlo.
VI. BIBLIOGRAFÍA.
1. AGUILÓ REGLA, Josep, “Positivismo y postpositivismo. Dos

paradigmas en pocas palabras.” En DOXA, Cuadernos de Filosofía del
Derecho, n° 30, 2007.
2. AGUILÓ REGLA, Josep. “El constitucionalismo imposible de Luigi
Ferrajoli.”, en DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n° 34, 2011.
3. ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría
del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica. Centro de
Estudios Constitucionales. Traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo,
España, 1997.
4. ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan, “Dejemos atrás el
positivismo jurídico”, en Isonomía n° 27, 2007.
5. ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del
Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, 1ª ed., Editorial Ariel, España,
1996.
6. ATIENZA, Manuel, “Argumentación jurídica y Estado
constitucional”, Novos Estudios Jurídicos, v. 9, n° 1, 2004.
7. ATIENZA, Manuel. “Dos versiones del constitucionalismo”, en
DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n° 34, 2011.
8. ATIENZA, Manuel. “El derecho como argumentación”,
consultado el 12 de diciembre de 2018 en: https: //www.scribd.com/
document/344298424/El-Derecho-como-Argumentacion-Manuel-
Atienza-pdf, pp, 36-37.
9. ATIENZA, Manuel. “Interpretación constitucional”, 1ª ed.,
Universidad Libre Bogotá D.C. – Colombia, 2010.
10. ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teorías de la
argumentación jurídica, Instituto de Investigaciones Jurídicas, serie
Doctrina Jurídica, n° 143, Universidad Nacional Autónoma de México,
2005.
72
11. CALSAMIGLIA, Albert, “Postpositivismo”, en DOXA, Cuadernos

de Filosofía del Derecho, 21-I-1998.
12. CHIASSONI, Pierluigi. “Un baluarte de la modernidad. Notas
defensivas sobre el constitucionalismo garantista.” en DOXA, Cuadernos
de Filosofía del Derecho, n° 34, 2011.
13. COMANDUCCI, Paolo. “Principios jurídicos e indeterminación del
derecho”, en DOXA, 21 de febrero de 1998.
14. DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Traducción de Marta
Guastavino, 2ª ed., Editorial Ariel, España, 1989.
15. FABRA ZAMORA, Jorge Luis, “Una visita al debate Hart-Dworkin”,
Revista Cartapacio de Derecho, Universidad de San Buenaventura,
Cartagena, Colombia.
16. FERRAJOLI, Luigi. “Constitucionalismo principialista y el
constitucionalismo garantista”, en DOXA, Cuadernos de Filosofía del
Derecho, n° 34, 2011.
17. GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Interpretación y argumentación
jurídica, Proyecto de Capacitación Inicial y Continua de Operadores
Jurídicos, Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador-El Salvador,
2004.
18. GARCÍA PELAYO, Manuel, “Estado legal y Estado Constitucional
de Derecho. El Tribunal Constitucional Español”, Revista de Derecho
Constitucional, n° 2, publicaciones de la Sala de lo Constitucional de la
Corte Suprema de Justicia de la República de El Salvador, Enero-Marzo
1992.
19. GASGÓN ABELLÁN, Marina, “La interpretación constitucional”,
2ª ed. aumentada, en Normativas y Comentarios sobre Derecho
Constitucional Salvadoreño, Comisión Coordinadora del Sector Justicia,
2016.
20. HART, Herbert L. A., El concepto de derecho, Traducción de
Genaro R. Carrió, Abeledo-Perrot, Argentina, 1961.
21. KELSEN, Hans, Teoría pura del derecho, Sección de publicaciones
de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador. Colección Pensamientos.
22. MÁRQUEZ GONZÁLEZ, José Antonio, Hart y Kelsen. Regla de
reconocimiento y norma básica, Servicio de Publicaciones de la Universidad
de Navarra, Revista Persona y Derecho, n° 12, 1985, España.
23. PRIETO SANCHÍS, Luis, Apuntes de teoría del Derecho, Editorial
24. PRIETO SANCHÍS, Luis,“Ferrajoli y el neoconstitucionalismo
principialista. Ensayo de interpretación de algunas divergencias.”, en
DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n° 34, 2011.
25. RÓDENAS, Ángeles. “Validez material y constitucionalismo
garantista.” En DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n° 34, 2011.
26. ROJAS AMANDI, Víctor Manuel, El concepto de derecho de
Ronald Dworkin, Instituto de Investigaciones de la Universidad Nacional
Autónoma de México.
27. ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia, Edición Temas de Eudeba,
Editorial Universitaria de Buenos Aires, Argentina, 1963.
73
EL PRINCIPIO PRO HOMINE: MECANISMO HERMENÉUTICO PARA LA RECEPCIÓN

DE LOS ESTÁNDARES INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS EN LOS
ORDENAMIENTOS JURÍDICOS INTERNOS.
Autores: Joaquín Amílcar Cárdenas Martínez 1
Franklin Alexander Jurado Rivera 2
Miguel Antonio Flores Castro 3
Para las presentes y futuras generaciones de estudiosos del Derecho que ven en los
Derechos Humanos la ruta a seguir para transformar las realidades que permitan
la lucha incansable por la búsqueda de la dignidad, libertad e igualdad de todos los
seres humanos.
SUMARIO: I) LOS CONFLICTOS QUE SUPONE LA INTERSECCIÓN DEL DIDH
Y EL DERECHO INTERNO; II) RESPUESTAS DE LOS ÓRGANOS ESTATALES
FRENTE A LA INTEGRACIÓN DEL DIDH Y EL DERECHO INTERNO; III)
EL PRINCIPIO PRO HOMINE COMO HERRAMIENTA INTERPRETATIVA:
A) SURGIMIENTO Y EVOLUCIÓN, B) CARACTERÍSTICAS QUE DEFINEN
EL ALCANCE DEL PRINCIPIO PRO HOMINE, C) DESARROLLO
JURISPRUDENCIAL INTERNACIONAL DEL PRINCIPIO PRO HOMINE;
IV) EL PRINCIPIO PRO HOMINE COMO RESPUESTA: FACULTATIVO O
IMPERATIVO.
I. LOS CONFLICTOS ENTRE EL DIDH Y EL DERECHO INTERNO.

El surgimiento del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
a mediados del siglo XX implicó un avance importante en el reconocimiento
y lucha por la defensa de los derechos humanos4. Se ideó un mecanismo de
control de la actuación u omisión estatal frente a la obligación de respeto y
garantía de los derechos humanos. Este DIDH está compuesto por tratados,
declaraciones, costumbre internacional, jurisprudencia de tribunales
internacionales5 y otro tipo de fuentes que desarrollan el contenido de los
derechos humanos. Cuando un Estado suscribe un tratado internacional
1 Abogado y Notario. Licenciado en Ciencias Jurídicas con Maestría en Derecho de Familia por la Universidad
Gerardo Barrios. Docente titular de la cátedra de Derechos Humanos en la UGB.
2 Abogado y Notario, Licenciado en Ciencias jurídicas por la Universidad Gerardo Barrios (UGB) Docente y
coordinador del Centro de prácticas jurídicas en la UGB.
3 Abogado y Notario. Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad de El Salvador, Facultad Multidisciplinaria
Oriental. Máster en Derecho de Familia por la Universidad Gerardo Barrios (UGB). Decano de la Facultad de
Postgrado y Educación Continua de la UGB.
4 NASH ROJAS, Claudio, La protección internacional de los derechos humanos, Chile, 2006. pp. 226-228. NACIONES
UNIDAS, DERECHOS HUMANOS. OFICINA DEL ALTO COMISIONADO, El sistema de tratados de derechos
humanos de las Naciones Unidas, folleto informativo n° 30/Rev.1, 2012. pp. 4 y 43.
5 CARBONELL, Miguel, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Editorial Porrúa, S.A., México, 2002, p.
14, y Opinión consultiva OC-16/99, párr. 115.
74
adquiere obligaciones internacionales, pero principalmente habilita la

incorporación de este corpus iuris internacional en su ordenamiento jurídico
interno, lo que implica una recepción formal.
Esta integración refuerza la protección de los derechos humanos,
imponiendo a los Estados obligaciones complementarias en favor de los
derechos de las personas. En consecuencia, los jueces y demás aplicadores
de la ley se encuentran sometidos no solo al imperio del Derecho interno,
sino además al DIDH. Por otra parte, esta integración no ha sido sencilla,
pues la recepción de los estándares internacionales ha sido progresiva6 , y
en algunos casos ha provocado conflictos normativos cuya solución ha sido
diversa, sobre todo cuando tales se producen entre dos polos cuya fuerza
normativa reviste un carácter y naturaleza especial, esto es, el derecho
constitucional versus el DIDH.
Algunos problemas normativos han sido resueltos conforme con el
criterio de prevalencia que supone la existencia de una norma que de forma
expresa dé la solución, determinando cuál es la norma que predomina sobre
la otra7. En otros casos, cuando no hay una norma o cuando la que proporciona
el constituyente o el legislador no es del todo acorde con la concepción
del juzgador o admite interpretaciones múltiples, vía jurisprudencial se ha
construido una respuesta que permita una recepción material y factible del
DIDH. Sin embargo, esta problemática resulta compleja, sobre todo porque
no hay soluciones uniformes, las posiciones son encontradas y ambas con
sólidos argumentos.
La tendencia actual apunta a un reconocimiento del DIDH como
un instrumento con fuerza normativa superior a la del Derecho interno8,
incluida la Constitución. Pero esto, aun cuando ha sido una alternativa, no
siempre termina de resolver el problema de los conflictos internormativos
en los casos en concreto, pues las antinomias no suelen ser evidentes,
abstractas o generales, sino que se producen en los casos específicos, en
determinados contextos y tiempos, es decir, atendiendo a realidades
actuales que no necesariamente reflejan el momento histórico en que se
creó la fuente normativa.
Para entender mejor el problema objeto de análisis, no se trata
solo de una flexibilización del principio de supremacía constitucional,
6 CARBONELL, Miguel, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, op. cit., p. 17.
7 Ver como ejemplo el artículo 144 inc. 2 de la Constitución de El Salvador. Sentencia de inconstitucionalidad 24-
97/21-98, Sala de lo Constitucional de El Salvador.
8 ORTEGA GARCÍA, Ramón, La jerarquía de los tratados internacionales sobre derechos humanos en México,
Revista del Instituto de la Judicatura Federal, 2014, p. 209.
75
sino que además, implica pone a prueba todo el andamiaje teórico sobre la
muy conocida jerarquización de las normas jurídicas, pero principalmente
porque lo que se pretende es construir una solución uniforme en pro de
los derechos humanos, que al fin y al cabo debe ser el faro que guíe a todo
intérprete del derecho.
II. RESPUESTAS A LA INTERCEPCIÓN DEL DIDH Y EL

DERECHO INTERNO.
Frente a los conflictos derivados de la intersección entre el DIDH
y el derecho interno, los Estados han adoptado respuestas no homogéneas,
algunos mediante reformas a la Constitución u otros cuerpos normativos
y en otros casos por vía jurisprudencial en casos resueltos por tribunales
constitucionales9 o altas cortes. En este orden, las soluciones pueden
clasificarse en tres tipos. Primero, los Estados que han acogido la doctrina
del bloque de constitucionalidad, que supone ubicar al DIDH en un mismo
nivel que la Constitución. Segundo, encontramos los Estados que confieren
al DIDH un estatus superior al derecho interno, lo que implica supeditar
todas las normas locales a la norma internacional10. Tercero, los Estados
que han decidido mantener un sistema infraconstitucional del DIDH, un
enfoque tradicional o más conservador.
Dentro de los Estados que han optado por el bloque de
constitucionalidad se encuentra la Constitución del Perú, que declara el
rango constitucional de los tratados internacionales, por lo que cuentan con
las características de supremacía y rigidez propias de una constitución11.
Asimismo, la Constitución de Argentina en su artículo 75.22, que versa sobre
las facultades del Congreso, dispone que si bien los tratados internacionales
tienen rango supralegal, aquellos que expresamente enumera en materia de
Derechos Humanos, tienen rango constitucional12.
En el sistema supraconstitucional se encuentran la Constitución de
1985 de la República de Guatemala, que en el artículo 46 regula la primacía
del Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos respecto
de tratados y convenciones aceptados y ratificados por la República
guatemalteca13. Igualmente Colombia, en el artículo 93 de la Constitución
de 1991, dispone el rango supraconstitucional de los tratados sobre
9 CARBONELL, Miguel, Derecho Internacional de los Derechos Humanos, op. cit., p. 17,
10 HENDERSON, Humberto, Los tratados internacionales de derechos humanos en el orden interno: La importancia
del principio pro homine, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, n° 39, 2005, p. 76.
11 Artículos 55, 56 y 102 de la Constitución de Perú de 1979.
12 Constitución de Argentina.
13 Constitución de 1985 de la República de Guatemala.
76
derechos humanos: “Los tratados y convenios internacionales ratificados por

el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación
en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y
deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los
tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”14.
Dentro del tercer grupo de Estados puede traerse a colación
la Constitución de Honduras, en la que los tratados o convenciones
internacionales, pese a ser derecho interno, una vez aprobados por el
Congreso Nacional antes de ser ratificados por el Ejecutivo Federal (artículo
16), tienen jerarquía superior a las leyes de la República hondureña de 1982,
pero rango infra constitucional (artículo 18)15. Para el caso salvadoreño,
lo dispuesto en los artículos 246, 145 y 149 de la Constitución supone la
adopción del modelo infraconstitucional y supralegal16.
En la misma dirección, la Sala de lo constitucional ha establecido
que: “[…] independientemente de la terminología con la que se denomine
a los acuerdos de voluntades entre Estados, o entre éstos y organismos
internacionales —convención, convenio, carta, pacto, protocolo, tratado,
etc.—, o al conjunto de acuerdos —Derecho Internacional, Derecho de
Integración—, se entiende que dichos acuerdos están, como es el caso del
TC-PARLACEN, en una posición infraconstitucional, es decir, subordinado
a la Constitución, y, por lo tanto, son susceptibles de control jurisdiccional
por esta Sala, dada la competencia otorgada por la Constitución”17.
Asimismo, la Sala reconoce la evidente vinculación material entre la
llamada parte dogmática de la Constitución y los tratados internacionales
sobre derechos humanos, no obstante, señala que “[…] tal vinculación no
equivale a una integración normativa, de ambos tipos de disposiciones, en una
sola categoría constitucional, ya se denomine ‘bloque de constitucionalidad’
o de cualquier otra manera”18. Pese a lo anterior, en algunos países, aun
cuando los tratados tienen jerarquía infraconstitucional, hay casos en los
que esta situación (recepción formal) no ha impedido que los juzgadores
basados en los instrumentos internacionales adoptados o ratificados por el
Estado los apliquen y les reconozcan primacía o superioridad respecto de la
misma Constitución en aras de respetar y garantizar los derechos humanos.
Por ejemplo, en la Constitución de Costa Rica (artículo 7) se prevé
14 Constitución Política de la República de Colombia de 1991.

15 Constitución de la República de Honduras de 1982.
16 Constitución de la República de El Salvador.
17 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, Inc. 52-2014.
18 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, Inc. 24-97/21-98.
77
el rango supralegal e infraconstitucional de los “tratados públicos, los

convenios internacionales y los concordatos”19; Sin embargo, en virtud de
la resolución judicial 3435-9220 y su aclaración 5759-93, ambas emitidas
por la Sala Constitucional21 de dicho país, se ha interpretado que respecto
de tratados internacionales en materia de derechos humanos, estos tendrán
preferencia incluso frente a la Constitución, en la medida que consagre
mayores derechos o garantías a las personas22. Por otra parte, en el caso de
México con la reforma constitucional del año 2010 denominada: “Reforma
constitucional en materia de derechos humanos”, se instituyó un sistema
manifiesto de reconocimiento y control de convencionalidad internacional
en materia de derechos humanos y se incorporó el principio pro homine
para dejar claro que el derecho debe interpretarse y aplicarse siempre de la
manera que más favorezca a las personas23.
Las soluciones han sido diversas y se han basado en la tendencia
de reconocer una supremacía del DIDH respecto del derecho interno; sin
embargo, el problema puede subsistir, en especial, debido a que no es una
cuestión de jerarquización, sino más bien, se trata de intentar superar las
barreras que en los casos en concreto permitan al juzgador elegir la norma
que más favorezca el goce y ejercicio de los derechos de la persona con
independencia del estatus de la norma jurídica aplicable al caso. Desde esta
óptica, la respuesta más viable es la aplicación del principio pro homine,
teniendo como eje al ser humano. Por tanto, es necesario ahondar en los
alcances de dicho principio y determinar los supuestos en que es procedente.
III. EL PRINCIPIO PRO HOMINE COMO HERRAMIENTA

INTERPRETATIVA.
1. Surgimiento y evolución.
El fundamento convencional del principio pro homine se encuentra en el
artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH),
y también en el artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos. Su desarrollo más amplio ha sido por medio de la jurisprudencia
de tribunales internacionales en la lucha por lograr el respeto y garantía de
19 Constitución Política de la República de Costa Rica.
20 ARMIJO, Gilbert, La tutela supraconstitucional de los derechos humanos en Costa Rica, Ius et Praxis, vol. 9, n°
1, Chile, 2003, p. 58.
21 Disponibles en: http://www.ucipfg.com/Repositorio/MCSH/MCSH-03/BLOQUE-ACADEMICO/Unidad-1/
lecturas/Jerarquia_de_los_tratados_de_derechos_humanos.pdf.
22 AYALA CORAO, Carlos, Las consecuencias de la jerarquía constitucional de los tratados relativos a derechos
humanos y sus consecuencias. Disponible en: http://www.oda-alc.org/documentos/1362672506.pdf
23 DICTAMEN DE LAS COMISIONES UNIDAS DE PUNTOS CONSTITUCIONALES Y DE ESTUDIOS
LEGISLATIVOS, respecto de la minuta de proyecto de reformas constitucionales en materia de derechos humanos.
Disponible en: http://www.senado.gob.mx/64/gaceta_del_senado/documento/28832.
78
los derechos humanos superando las barreras impuestas por los Estados,
basados en derecho interno. Esta disposición recoge reglas de interpretación
que configuran el reconocimiento del denominado principio y sirven como
pautas que deben ser utilizadas para resolver los conflictos internormativos
que pueden ocurrir tanto en la aplicación como en la interpretación de la
norma.
La interpretación jurídica hoy por hoy es un tema central y
fundamental de la ciencia y la filosofía del derecho24. La atribución de sentidos
que se hace con las disposiciones legales, constitucionales y convencionales
y con el contexto a partir de las preconcepciones del intérprete es lo que
define al derecho. Con el surgimiento del Estado de Derecho emerge la idea
de concebir al Derecho desde la óptica del legislador, el génesis del principio
de legalidad y la idea de concebir al juez como un sujeto autómata, boca de
la ley, cuyo rol era únicamente la aplicación de la ley escrita vigente25.
Esta idea se derrumba una vez terminada la Segunda Guerra
Mundial, específicamente después de los famosos Juicios de Núremberg,
cuando surge un nuevo paradigma, el Estado de Derecho Constitucional, en
donde se ve al derecho preponderantemente desde las visiones del juez, lo
que implica un rompimiento en el binomio derecho y ley, y el reconocimiento
de un rol protagónico a los jueces, llamados a interpretar todo el derecho y
no solo a la ley26.
Los ordenamientos jurídicos actuales plantean la coexistencia de
múltiples normas referidas a derechos humanos, a partir de una pluralidad
de fuentes internas e internacionales, que obliga a una compatibilización
respecto del alcance de los derechos protegidos y de las obligaciones asumidas
por el Estado, surgiendo la necesidad de encontrar criterios hermenéuticos
que posibiliten optar entre la aplicación o interpretación de una u otra
norma. El principio pro homine nace como una herramienta hermenéutica
de los jueces para interpretar el derecho interno en consonancia con los
estándares del DIDH y seleccionar la que más favorezca en el caso concreto
a la persona humana.
En este orden, la primera definición del aludido principio se atribuye
a Rodolfo Emilio Piza Escalante, ex magistrado de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, quien señaló que el principio pro-persona es “[u]n
criterio fundamental que […] impone la naturaleza misma de los derechos
24 CÁRDENAS GRACIA, Jaime Fernando, Introducción al estudio del derecho, Colección Cultura Jurídica, UNAM,
Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2016, p. 281.
25 VIGO, Rodolfo Luis, Del Estado de Derecho Legal al Estado de Derecho Constitucional, Disponible en:
https://fccuniversitario.files.wordpress.com/2012/09/vigo_del-estado-de-derecho-legal-al-estado-de-derecho-
constitucional.pdf.
26 Ibídem.
79
humanos, la cual obliga a interpretar extensivamente las normas que los

consagran o amplían y restrictivamente las que los limitan o restringen.
[De esta forma, el principio pro-persona] conduce a la conclusión de que
[la] exigibilidad inmediata e incondicional [de los derechos humanos] es
la regla y su condicionamiento la excepción”27.
El principio pro homine consiste en “un criterio hermenéutico que informa
todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir
a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva cuando se
trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la
interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones
permanentes al ejercicio de los derechos de suspensión extraordinaria. El
principio coincide con el rasgo fundamental de derecho de los derechos
humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre28.
Se ha concebido el principio “pro persona” en un variado espectro:
criterio hermenéutico, criterio interpretativo prevalente en materia de
derechos humanos, guía interpretativa, conjunto de parámetros-guía,
conjunto de directrices para la interpretación y aplicación del derecho de
los derechos humanos29, norma subyacente, norma “no enunciada”, regla
de preferencia-pre dominio30, regla primaria no escrita inherente al derecho
internacional de los derechos humanos, principio ordenador, vector que da
sentido y jerarquiza al sistema normativo, principio general del derecho de
los derechos humanos.
Constituye un polo cristalizador del orden público en materia de
derechos humanos, norma de justicia objetiva, canon catalizador de los
objetivos y fines de todo el sistema de protección de los derechos humanos,
principio con arreglo al necesario derecho de la societas gentium31, regla que
está en la cúspide del complejo corpus iuris de los derechos humanos que
prioriza a la persona humana frente a otros sujetos internacionales, punto de
apoyo de la formación de un ius commune transnacional, regla amalgamadora
del derecho interno e internacional de los derechos humanos, base de un
27 Voto del juez Rodolfo E. Piza Escalante, en Opinión consultiva OC-7/86, párr. 12.
28 ABREGO, Martín y COURTIS, Christian, La aplicación de los tratados internacionales sobre derechos humanos por
los tribunales locales, Editorial del Puerto, p. 163 y citado por los licenciados Hilario Bárcenas Chávez, Jesús Antonio
Nazar Sevilla y Jean Claude Tron Petit, Magistrados del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del
Primer Circuito, dentro de la sentencia de revisión de amparo 799/2003, en el considerando octavo, p. 125.
29 PINTO, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica y pautas para la regulación de los derechos
humanos”, en Abregú, Martín (coord.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales
locales, Ed. CELS - Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997; Sentencia C-148/05 de la Corte Constitucional de
Colombia.
30 SAGÜÉS, Néstor P., “La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional”, en
Palomino, José y Remotti, José Carlos (coords.), Derechos humanos y Constitución en Iberoamérica (Libro-homenaje
a Germán J. Bidart Campos), Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, Lima, 2002.
31 CANÇADO TRINDADE, Antônio A., “El deber del Estado de proveer reparación por daños a los derechos
inherentes a la persona humana: Génesis, evolución, estado actual y perspectivas”, consulta de 7/1/2015, obtenible
en www.corteidh.or.cr/tablas/.
80
nuevo ius gentium32.

Se colige que el principio pro homine puede ser concebido como
un principio interpretativo o criterio hermenéutico en tanto que, junto
a los principios de progresividad/evolutividad, que necesariamente lo
acompañan, ha abierto el camino de la construcción de nuevos derechos
sustantivos y procesales, en calidad de eje dinamizador de todo el sistema de
protección de los derechos humanos. La aplicación del Principio pro homine
en el DIDH ha ampliado la acepción de muchos derechos convencionales
y ha consagrado nuevos, particularmente a la hora de concebir la dignidad
humana, el proyecto de vida, los derechos territoriales de comunidades
aborígenes; al crear el derecho a la verdad, al determinar el alcance de los
derechos económicos, sociales y culturales, etc33.
2. El principio pro homine: herramienta interpretativa para los

jueces.
La interpretación puede entenderse en un sentido amplio y en un
sentido restringido. En sentido amplio, se emplea para referirse a cualquier
atribución de significado a una formulación normativa, tomando en cuenta
el contexto cultural jurídico del intérprete y en su caso las circunstancias
de los hechos, con independencia de dudas o controversias, por lo que
cualquier texto en cualquier situación requiere interpretación. En un
sentido restringido interpretación se emplea para referirse a la atribución de
significado, tomando en cuenta el contexto y los hechos, a una formulación
normativa en presencia de duda o controversias en torno a su campo de
aplicación34.
Manuel Atienza propone, siguiendo a Guastini, tres formas
de entender la interpretación: 1) como adscripción o detección de un
significado, entendiendo que la actividad interpretativa es cognoscitiva y
potencialmente científica; 2) como la decisión o propuesta de un significado
entre los diversos posibles, aquí cabría distinguir entre una fase cognoscitiva
y otra volitiva; 3) como la creación de un significado generando una nueva
norma35.
Por su parte la Sala de lo Constitucional de El Salvador, abordando
el tema de la interpretación ha sostenido que: “La interpretación jurídica
de una disposición legal o constitucional consiste en la atribución de un
32 Voto del juez Sergio García Ramírez, Caso “Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua”, párr. 2.
33 Caso Barrios Altos v. Perú, 30/11/2001, párr. 44; Caso “Castillo Páez v. Perú”, 3/11/1997, párr. 86.
34 GUASTINI, Riccardo, Estudios sobre la interpretación jurídica, UNAM, México, 1999, pp. 3-5.
35 ATIENZA, Manuel, “Estado de derecho, argumentación e interpretación”, en Cuestiones Judiciales, Fontamara,
México, 2001, p. 80.
81
significado elegido entre varios posibles, con base en razones o argumentos

que justifican esa forma de entender el texto de la disposición como la
alternativa más adecuada para resolver una duda, pregunta o problema
interpretativo, que es el que origina la necesidad de interpretación. La idea
de atribución de significado implica que el texto —es decir, las palabras
utilizadas para formular las disposiciones— carece de un significado
normativo propio o determinante. En otras palabras, dicho significado
no puede ser descubierto, encontrado o hallado por el intérprete con una
simple lectura, sino que este debe construirlo en función del problema a
resolver”36.
Desde esta óptica, la tarea de los jueces resulta indudablemente
compleja, y por ende surge la necesidad de establecer pautas o principios
que sirvan de guía para hacer interpretaciones que, en el ámbito de los
derechos humanos, potencien su pleno goce y ejercicio. El principio pro
homine cumple esta misión y se convierte en una herramienta útil para los
operadores de justicia en el afán de encontrar una respuesta a los conflictos
internormativos que se presenten en la intersección DIDH y derecho
interno, teniendo en cuenta que como reza el artículo 1 de la Constitución
salvadoreña, la persona es el origen y fin de la actividad del Estado.
El principio pro homine no solo resuelve el problema que supone
la jerarquización de las normas jurídicas cuando estas choquen entre sí,
estableciendo la ruta a seguir para seleccionar dentro del catálogo de fuentes
la más favorable a la persona, sino que además permite que el juzgador,
en el caso concreto, también elija la interpretación más amplia cuando se
trata de reconocer el derecho en cuestión o seleccione la interpretación más
restringida cuando esté frente a la limitación de estos. Lo anterior no implica
per se que se deje a un lado la supremacía de ciertas normas sobre otras, o
la adopción de teorías que fundamenten la forma de jerarquizar las mismas,
pues debe quedar sentado que la aplicación del principio pro homine cobra
relevancia cuando exista un caso en concreto en el que agotadas todas las
vías para lograr la protección efectiva del derecho, la norma con categoría
superior, no sea la que garantice el mejor interés de la persona.
Tampoco se trata de un principio que otorga un margen de
discrecionalidad absoluto al juzgador para aplicar una u otra norma en todos
los casos, más bien comporta una responsabilidad capital para encontrar
una respuesta a aquellos supuestos que reflejen una complejidad tal que
amerite recurrir a este tipo de herramientas hermenéuticas para lograr
justificar de forma objetiva, razonable y proporcional, la aplicación de una
36 Resolución de 25-VI-2014, Inc. 163-2013, considerando III. 1.
82
norma en desmedro de otra frente a casos particulares.
3. Características que definen el alcance del principio pro

homine.
En la doctrina se ha desarrollado una vasta cantidad de aspectos
característicos del principio pro homine; empero, se hará alusión a algunos
de ellos sin descartar o desvalorizar otros que puedan resultar importantes.
Primero, es necesario reconocer el carácter autónomo del principio
en análisis, ya que tiene entidad propia a pesar de su interactuación con
los principios de progresividad, no regresividad e integralidad. Rechaza
cualquier encasillamiento, oponiéndose al textualismo y a sus lazos,
fortaleciéndose a la luz del objeto y fin de los instrumentos internacionales
y de todo el derecho de los derechos humanos37.
Segundo, no es absoluto, no admite una aplicación lineal. Los
tribunales nacionales e internacionales, al aplicar el principio, deben buscar
simetrías, de modo que su pronunciamiento a favor de la víctima no vaya en
detrimento del derecho de otros38.
Tercero, es móvil, flexible, dinámico. Debe entenderse conforme a
los requerimientos del momento y la situación39. Permite incorporar nuevas
percepciones del contenido de los derechos ya consagrados e, incluso, la
creación de nuevos. El propio principio se halla en mutación permanente,
señalándose en los últimos tiempos incluso su aplicabilidad no sólo a la
persona humana sino a la persona ideal o jurídica40.
Cuarto, es de aplicabilidad exigible e incondicional. El propio
sistema exige una permanente disposición a la percepción de todo el sistema
en favor de la persona. Actúa como punto de partida en los razonamientos
jurídicos y como valoración final en los pronunciamientos legislativos,
administrativos y judiciales (piso y techo).
Quinto, es neutralizador de la temporalidad normativa. Sostiene la
atemporalidad. Sin interesar si una norma es anterior o posterior, se valida
la más protectora del derecho a salvaguardar en la situación41.
Sexto, opera como instrumento de superación del problema de
la denominada “proliferación de tribunales internacionales” mediante la
37 LETSAS, George, “Strasbourg’s Interpretive Ethic: Lessons for the International Lawyer”, EJIL, vol. 21, n° 3,
2010, pp. 523 y siguientes.
38 BAZÁN, Víctor, “El derecho internacional de los derechos humanos desde la óptica de la Corte Suprema de Justicia
de Argentina”, en Estudios Constitucionales, año 8, n° 2, 2010, pp. 372 y siguientes.
39 Caso “Tyrer v. Reino Unido” (Application No. 5856/72), párr. 31; Caso “Loizidou v. Turquía” [1995] (Application
No. 15318/89), párr. 72.
40 REYNA, Jenice, El principio pro persona aplica a las personas morales. Consultado el 4/2/2015, en www.
justiciahable.org/jen-7-8-y-10-abril/27 abril 2014.
41 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, Las reparaciones en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, trabajo presentado al Seminario, noviembre de 1999.
83
fertilización cruzada, sin importar si la fuente es nacional, internacional

(universal o regional), si el pronunciamiento es el resolutivo o una opinión
separada o disidente.
Séptimo, se está transformado en el principio motor de la prevalencia
de la protección de los derechos humanos por sobre todo derecho
convencional o pactado internacional o nacional, objeto y fin de todo el
sistema jurídico al que y reposiciona42.
El principio pro homine es una herramienta de interpretación
de normas y un auténtico mecanismo de resolución de antinomias, que
permite determinar la norma aplicable en caso de concurrencia o conflicto
de normas43. Constituye un principio rector en la relación entre el derecho
interno y el derecho internacional, donde la noción de ley superior o ley
especial sede a una visión holística en donde prevalece la norma que mejor
protege a la persona humana, admitiéndose así una integración flexible de
distintos sistemas y normas44. En esta dirección, el ex magistrado de la
Corte IDH, Sergio García Ramírez45, ha sostenido que el impulso tutelar
del derecho internacional de los derechos humanos, que pretende llevar
cada vez más lejos la protección real de los derechos humanos, tiene su más
notable expresión en el principio favorecedor de la persona humana, que se
cifra en la versión amplia de la regla pro homine.
4. Desarrollo jurisprudencial internacional del principio pro

homine.
La Corte IDH como interprete último de la CADH, ha desarrollado
el principio pro homine tanto al momento de elegir la norma aplicable al
caso, pero principalmente en la interpretación que debe darse a una
disposición convencional. Por tanto, es oportuno recorrer algunos de los
casos más emblemáticos donde se recurrió al principio pro homine para
garantizar el goce y pleno ejercicio de los derechos humanos, fin último del
Sistema Interamericano. En este orden, en el ejercicio de la competencia
consultiva, la Corte IDH ante una consulta y consideración sometida por el
Estado de Costa Rica respecto de la compatibilidad de una ley interna con la
CADH, relacionado con la colegiación obligatoria para realizar actividades
periodísticas, expresó que “si a una misma situación son aplicables la CADH
42 HERNÁNDEZ VÁZQUEZ, Gerardo, Principio pro homine, Universidad Autónoma de Tlaxcala, Centro de
Investigaciones Jurídico Políticas, Tlaxcala, 2014.
43 GONZÁLEZ URIBE, Héctor, “Fundamentación filosófica de los derechos humanos: ¿personalismo o
transpersonalismo?”, p. 328-329, consultado el 31/1/2015 en la dirección web siguiente: www.juridicas.unam.mx/
publica/librev/rev/jurid/cont/19/pr/pr20.pdf.
44 GIALDINO, Rolando E., “Derecho internacional de los derechos humanos…”, pp. 465 y siguientess.
45 Caso “Bámaca Velásquez, 25/11/2000, párr. 3.
84
y otro tratado internacional, debe prevalecer la norma más favorable a la

persona humana”46.
Un caso paradigmático sobre el principio pro homine se encuentra
en el caso Olmedo Bustos contra la República de Chile, donde la Corte IDH,
pese a no hacer referencia expresa al aludido principio, declara responsable
al Estado de Chile por la violación del derecho a la libertad de expresión
ante una regulación constitucional que permitía la censura previa y que
impidió la exhibición cinematográfica y la publicidad de la película “La
Última Tentación de Cristo”, ordenando que se adoptaran las medidas
apropiadas para reformar el ordenamiento jurídico interno de manera
acorde al respeto y el goce del derecho a la libertad de pensamiento y de
expresión consagrado en la Convención47.
En el año 2012, una vez más, la Corte IDH, retomando la
jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, hizo referencia
al principio pro homine al destacar que “los tratados de derechos humanos
son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la
evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales”48. Asimismo,
señaló que la interpretación evolutiva es consecuente con las reglas
generales de interpretación consagradas en el artículo 29 de la Convención
Americana, así como las establecidas por la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados49.
En este caso, las autoridades del Estado de Chile hicieron una
interpretación restrictiva del artículo 1.1 de la Convención Americana en
aplicación de su ley interna en un proceso de custodia que perjudicó a la
señora Atala en razón de su orientación sexual; la Corte IDH resolvió que
al interpretar la expresión “cualquier otra condición social” del artículo
1.1., debe siempre elegirse la alternativa más favorable para la tutela de los
derechos protegidos por dicho tratado, según el principio de la norma más
favorable al ser humano50.
En otro caso emblemático, referido a la prohibición de la técnica de
la fecundación in vitro para ejercer los derechos reproductivos, la Corte IDH
estableció que no es admisible el argumento del Estado de Costa Rica en el
sentido de que sus normas constitucionales otorgan una mayor protección
del derecho a la vida y, por consiguiente, procede hacer prevalecer este
derecho en forma absoluta. Por el contrario, esta visión niega la existencia
46 Opinión consultiva OC-5/85, 13/11/1985. La colegiación obligatoria de periodistas, párr. 52.
47 Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y otros) vs. Chile, 5/02/2001, párr. 98 y 99.
48 Caso Atala Riffo y niña vs Chile, 24/02/2012, párr. 83 y T.E.D.H., Caso Tyrer v. Reino Unido, (No. 5856/72),
Sentencia de 25 de abril de 1978, párr. 31.
49 Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, párr. 106.
50 Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012, párr. 84
85
de derechos que pueden ser objeto de restricciones desproporcionadas

bajo una defensa de la protección absoluta del derecho a la vida, lo cual
sería contrario a la tutela de los derechos humanos, aspecto que constituye
el objeto y fin de la Convención Americana. Es decir, en aplicación del
principio de interpretación más favorable, la alegada “protección más
amplia” en el ámbito interno no puede permitir, ni justificar la supresión del
goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la Convención
o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella51.
Finalmente, la Corte en la opinión consultiva 23 referida entre otros
aspectos, a la protección del medio ambiente, reiteró que “la Convención
Americana prevé expresamente determinadas pautas de interpretación en su
artículo 29, entre las que alberga el principio pro persona, que implican que
ninguna disposición de dicho tratado puede ser interpretada en el sentido
de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar
reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Parte o de
acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados, o bien
de excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la
misma naturaleza”52.
Con estos precedentes puede evidenciarse in concreto los alcances,
naturaleza y fin del principio pro homine; esto a su vez, permite tener
pautas claras sobre la aplicación de dicho criterio interpretativo y su
importancia en la resolución de los conflictos internormativos que supone
el entrelazamiento entre el DIDH y el derecho interno. En este sentido, la
Corte IDH ha sido consecuente al señalar, primero, que en aplicación del
principio pro homine, es válidamente posible en un caso particular, aplicar
un tratado internacional distinto de la Convención Americana por ofrecer
un ámbito de protección mayor a uno o más derechos; segundo, que esta
misma regla es aplicable cuando la protección que pueda ofrecer una ley
formal de un Estado sea más completa que la que propone la Convención;
tercero, que indistintamente del rango jerárquico que se le otorgue a
una Constitución de un Estado parte, si esta resulta incompatible con la
Convención Americana en un caso concreto, ya sea por reconocer un ámbito
de protección menor del derecho o por establecer limitaciones más amplias,
debe preferirse y aplicarse la Convención, sin que ello signifique situar el
tratado en un nivel superior o igual; cuarto, que en todo caso, cuando se
interprete la Convención, tanto en el orden interno como en el internacional,
51 Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”) vs. Costa Rica, 28/11/2012, párr. 259.
52 Opinión Consultiva OC-23/17, 15/11/2017, Medio Ambiente y Derechos Humanos, párr. 42
86
debe decantarse el juzgador por la interpretación que más derechos o de

mejor forma garantice y la que menos limitaciones establezca en desmedro
de los derechos mismos; y quinto, que la aplicación del principio pro homine
no solo obliga a tener presente la Convención Americana, sino también la
Declaración Americana e incluso cualquier otro pacto internacional de la
misma naturaleza. Todo lo anterior, teniendo en cuenta un modelo basado
en los valores que el sistema interamericano pretende resguardar desde
el “mejor ángulo” para la protección de la persona como fin último del
quehacer nacional e internacional.
IV. EL PRINCIPIO PRO HOMINE COMO RESPUESTA:

FACULTATIVO O IMPERATIVO.
Una vez establecido el contenido del principio pro homine y su utilidad
práctica en la resolución de antinomias, es importante mencionar que dicho
criterio interpretativo en los últimos años ha comenzado a hacer mayor eco
en los Estados y ha adquirido un mayor peso a la hora de concretar no solo
formal sino materialmente la recepción del DIDH en los ordenamientos
jurídicos internos. En este sentido, se puede colegir que la incorporación del
principio pro homine a través de la ley formal o de la jurisprudencia como
herramienta de interpretación del Derecho es una necesidad imperiosa,
pues supone un cambio de paradigma en la realidad jurídica de los Estados
en tanto que ello implica una nueva forma de entender y lograr el effet utile
de los tratados internacionales en materia de derechos humanos.
Lo anterior se traduce en que la aplicación del principio pro homine no
puede quedar sujeta a la discreción del operador judicial, pues tiene carácter
imperativo en tanto que, como se ha desarrollado, es una ruta viable para
lograr superar las barreras que puede impedir el respeto o garantía del
goce y ejercicio pleno de los derechos humanos. Asimismo, la Corte IDH ha
dispuesto que los Estados (El Salvador) no solo están obligados a realizar
un control de constitucionalidad de las leyes, decretos, reglamentos o actos
subjetivos públicos53, sino además un control de convencionalidad54, que
implica la realización de un examen de compatibilidad de dichos actos con
el contenido de los tratados internacionales ratificados por el Estado, en
especial la Convención Americana, así como la jurisprudencia de la misma
Corte incluyendo las opiniones consultivas55.
53 Sala de lo Constitucional, Inc. 77- 2013/97-2013, Inc. 19-2012 e Inc. 53-2005.
54 Caso Almonacid Arellano y otros v. Chile, párrs. 124 y 125; Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia)
vs. Brasil, párr. 176; Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México, párr. 225; Caso Gelman vs. Uruguay, párrs.
193 y 239.
55 Opinión consultiva OC-24/17 del 24/11/2017. Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del
mismo sexo, párr. 26.
87
En esta lógica, todos los órganos de Estado, incluidos los poderes

judicial y legislativo, se encuentran obligados a aplicar el principio pro
homine al estar contenido en el artículo 29 de la Convención Americana, de
forma tal que la violación al tratado internacional genera responsabilidad
internacional para el Estado. Y es que actualmente es deseable transitar
hacia un Estado Constitucional, en el que se esté pensando en alcanzar
el nuevo orden internacional56 mediante el pleno respeto y garantía de los
derechos humanos57, consagrados de forma expresa o implícita tanto en
las Constituciones de los Estados, como en los tratados internacionales en
materia de derechos humanos; pues como lo indica Pérez Royo, ese es uno
de los distintivos de la evolución de una sociedad y de su sistema jurídico
y cuyo contenido “tiene que ser, por lo tanto, un contenido que permanece
“abierto al tiempo”58, es decir, un contenido susceptible de experimentar
mutaciones a través de la interpretación a medida que cambien las relaciones
en las que la Constitución tiene que realizarse y concretarse”59.
No se puede negar que las Constituciones y los tratados de
derechos humanos tienen numerosos puntos de conexión, y aún más, de
integración y complementariedad60, por lo que hoy día no resulta posible
tener una visión aislacionista, sino por el contrario, hacer un esfuerzo por
lograr la consolidación y vigencia del Estado Constitucional conectando la
Constitución y el DIDH a partir de la aplicación del principio pro homine.
V. BIBLIOGRAFÍA.
DOCUMENTOS NORMATIVOS.
1. Constitución de Argentina de 1994.
2. Constitución de Colombia de 1991.
3. Constitución de Costa Rica.
4. Constitución de El Salvador de 1983.
5. Constitución de Guatemala de 1985.
6. Constitución de Honduras de 1982.
7. Constitución de Perú de 1979.
8. Convención Americana sobre Derechos Humanos.
56 BIDART Campos, Germán J., El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, IIJ-UNAM, México, 2003, p.
471.
57 CORZO Sosa, Edgar, “Comentario al amparo en revisión 1475/98 resuelto por la Suprema Corte de Justicia”, en
Cuestiones Constitucionales, Revista mexicana de derecho constitucional, n° 3, IIJ-UNAM, México, julio-diciembre,
2000, p. 194.
58 Como lo manifestó K. Hesse, citado por PÉREZ ROYO, Javier, “Del Derecho Político al Derecho Constitucional:
las garantías constitucionales”, pág. 246.
59 PÉREZ ROYO, Javier, pág. 234.
60 REQUEJO Pagés, Juan Luis, Sistemas normativos, constitución y ordenamiento. La constitución como norma
sobre aplicación de normas, Mac Graw-Hill, Madrid, 1995, p. 12.
88
9. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

DOCUMENTOS DOCTRINARIOS.
1. ABREGO, Martín y COURTIS, Christian, La aplicación de los
tratados internacionales sobre derechos humanos por los tribunales
locales, Editorial del Puerto, p. 163 y citado por los licenciados Hilario
Bárcenas Chávez, Jesús Antonio Nazar Sevilla y Jean Claude Tron Petit,
Magistrados del Cuarto Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del
Primer Circuito, dentro de la sentencia de revisión de amparo 799/2003, en
el considerando octavo.
2. ARMIJO, Gilbert, La tutela supraconstitucional de los derechos
humanos en Costa Rica, Ius et Praxis, vol. 9, n° 1, Chile, 2003.
3. ATIENZA, Manuel, “Estado de derecho, argumentación e
interpretación”, en Cuestiones Judiciales, Fontamara, México, 2001.
4. AYALA CORAO, Carlos, Las consecuencias de la jerarquía
constitucionaldelostratadosrelativosaderechoshumanosysusconsecuencias.
Disponible en: http://www.oda-alc.org/documentos/1362672506.pdf.
5. BAZÁN, Víctor, “El derecho internacional de los derechos humanos
desde la óptica de la Corte Suprema de Justicia de Argentina”, en Estudios
Constitucionales, año 8, n° 2, 2010.
6. CANÇADO TRINDADE, Antônio A., “El deber del Estado de
proveer reparación por daños a los derechos inherentes a la persona humana:
Génesis, evolución, estado actual y perspectivas”, consulta de 7/1/2015,
obtenible en www.corteidh.or.cr/tablas/.
7. CARBONELL, Miguel, Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, Editorial Porrúa, S.A., México, 2002.
8. CÁRDENAS GRACIA, Jaime Fernando, Introducción al estudio del
derecho, Colección Cultura Jurídica, UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, México, 2016.
9. DICTAMEN DE LAS COMISIONES UNIDAS DE PUNTOS
CONSTITUCIONALES Y DE ESTUDIOS LEGISLATIVOS, respecto
de la minuta de proyecto de reformas constitucionales en materia de
derechos humanos. Disponible en: http://www.senado.gob.mx/64/gaceta_
del_senado/documento/28832.
10. GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, Las reparaciones en la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, trabajo presentado al
Seminario, 1999.
11. GONZÁLEZ URIBE, Héctor, “Fundamentación filosófica de los
derechos humanos: ¿personalismo o transpersonalismo?”, p. 328-329,
consultado el 31/1/2015 en la dirección web siguiente: www.juridicas.
unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/19/pr/pr20.pdf.
89
12. GUASTINI, Riccardo, Estudios sobre la interpretación jurídica,

UNAM, México, 1999.
13. HENDERSON, Humberto, Los tratados internacionales de
derechos humanos en el orden interno: La importancia del principio pro
homine, Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, n° 39,
2005.
14. HERNÁNDEZ VÁZQUEZ, Gerardo, Principio pro homine,
Universidad Autónoma de Tlaxcala, Centro de Investigaciones Jurídico
Políticas, Tlaxcala, 2014.
15. LETSAS, George, “Strasbourg’s Interpretive Ethic: Lessons for the
International Lawyer”, EJIL, vol. 21, n° 3, 2010.
16. NACIONES UNIDAS, DERECHOS HUMANOS. OFICINA DEL
ALTO COMISIONADO, El sistema de tratados de derechos humanos de
las Naciones Unidas, folleto informativo n° 30/Rev.1, 2012.
17. NASH ROJAS, Claudio, La protección internacional de los derechos
humanos, Chile, 2006. pp. 226-228.
18. ORTEGA GARCÍA, Ramón, La jerarquía de los tratados
internacionales sobre derechos humanos en México, Revista del Instituto
de la Judicatura Federal, 2014.
19. PINTO, Mónica, “El principio pro homine. Criterios de hermenéutica
y pautas para la regulación de los derechos humanos”, en Abregú, Martín
(coord.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los
tribunales locales, Ed. CELS - Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997.
20. REYNA, Jenice, El principio pro persona aplica a las personas
morales. Consultado el 4/2/2015, en www. justiciahable.org/jen-7-8-y-10-
abril/27 abril 2014.
21. SAGÜÉS, Néstor P., “La interpretación de los derechos humanos
en las jurisdicciones nacional e internacional”, en Palomino, José y Remotti,
José Carlos (coords.), Derechos humanos y Constitución en Iberoamérica
(Libro-homenaje a Germán J. Bidart Campos), Instituto Iberoamericano de
Derecho Constitucional, Lima, 2002.
22. VIGO, Rodolfo Luis, Del Estado de Derecho Legal al Estado de
Derecho Constitucional, Disponible en: https://fccuniversitario.files.
wordpress.com/2012/09/vigo_del-estado-de-derecho-legal-al-estado-de-
derecho-constitucional.pdf.
90
DOCUMENTOS JURISPRUDENCIALES
1. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, sentencia
C-148/05.
2. CORTE IDH , Caso Barrios Altos v. Perú. Caso “Castillo Páez v.
Perú”.
3. CORTE IDH, Caso “Bámaca Velásquez”.
4. CORTE IDH, Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo
Bustos y otros) vs. Chile.
5. CORTE IDH, Caso Almonacid Arellano y otros v. Chile.
6. CORTE IDH, Caso Artavia Murillo y otros (“fecundación in vitro”)
vs. Costa Rica.
7. CORTE IDH, Caso Atala Riffo y niña vs Chile.
8. CORTE IDH, Caso Atala Riffo y niñas vs. Chile.
9. CORTE IDH, Caso Cabrera García y Montiel Flores vs. México.
10. CORTE IDH, Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia.
11. CORTE IDH, Caso Gelman vs. Uruguay.
12. CORTE IDH, Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia)
vs. Brasil.
13. CORTE IDH, Opinión consultiva OC-16/99.
14. CORTE IDH, Opinión Consultiva OC-23/17, Medio Ambiente y
Derechos Humanos.
15. CORTE IDH, Opinión consultiva OC-24/17. Identidad de género,
e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo.
16. CORTE IDH, Opinión consultiva OC-5/85. La colegiación
obligatoria de periodistas.
17. CORTE IDH, Voto del juez Rodolfo E. Piza Escalante, en Opinión
consultiva OC-7/86
18. CORTE IDH, voto del juez Sergio García Ramírez, Caso
“Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni v. Nicaragua”.
19. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, Inc. 163-2013.
21. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, Inc. 24-97/21-98.
22. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, Inc. 24-97/21-98.
25. SALA DE LO CONSTITUIONAL, Inc. 77- 2013/97-2013.
26. TRIBUNAL EDH, Caso “Loizidou v. Turquía” (Application No.
15318/89).
27. TRIBUNAL EDH, Caso “Tyrer v. Reino Unido” (Application No.
5856/72).
28. TRIBUNAL EDH, Caso Tyrer v. Reino Unido (No. 5856/72).
91
CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO: ¿ES RELEVANTE COMO PRESUPUESTO

EN LA CONSTRUCCIÓN DE UNA DECISIÓN EN UN DEBATE RACIONAL?
Autores: Juan Carlos Paz Hernández 1
Gissel del Rosario Quintanilla Martínez 2
SUMARIO: I. LA CONSTRUCCIÓN DE LA DECISIÓN JUDICIAL: EL DISCURSO

COMO FUENTE DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA. II. CONTEXTO
DE DESCUBRIMIENTO: PERSPECTIVAS. 1. Controversias vinculadas al
contexto de descubrimiento. 2. Proceso de justificación de la decisión judicial.
III. ESTRUCTURA DEL PROCESO DE JUSTIFICACIÓN DE LA DECISIÓN
JUDICIAL. IV. CONCLUSIONES. V. BIBLIOGRAFÍA.
I. LA CONSTRUCCIÓN DE LA DECISIÓN JUDICIAL: EL

DISCURSO COMO FUENTE DE LA ARGUMENTACIÓN
JURÍDICA.
La decisión judicial es un mecanismo de comunicación entre el
juez, las partes y la sociedad en general. Es, podríamos decir, un ejercicio
dialógico; parte de una estructura basada en reglas que varían según el
contexto epistemológico en el que se desarrollan. Por ello, dichas reglas
discursivas pasan por un proceso de elaboración dialéctico, según el cual
se plantean una serie de enunciados sometidos a un proceso de evaluación,
del cual habrá de extraer determinadas conclusiones.
Esta finalidad comunicativa es connatural a las relaciones sociales
y convierten el discurso en una actividad que se desarrolla en un marco
sociocultural. Para algunos estudiosos, es una práctica social según
la cual el discurso está inmerso en un complejo significado que abarca
concepciones que lo consideran como “un proceso social de producción
discursiva”, considerando que se “remite implícita o explícitamente
a una ‘premisa cultural’ preexistente que se relaciona con el sistema
de representaciones y de valores dominantes (o subalternos), cuya
articulación compleja y contradictoria dentro de una sociedad define
la formación ideológica de esa sociedad”, hasta configurarlo como “una
práctica socialmente ritualizada y regulada por aparatos en el marco de
1 Abogado. Docente de la Universidad Gerardo Barrios. Máster en Derecho Penal.

2 Abogada. Asesora del Centro de Prácticas Jurídicas de la Universidad Gerardo Barrios. Maestrando en Derecho de
Familia por la Universidad Gerardo Barrios. Dedicatoria: A mi familia, que han sido la base de mi formación.
92
una situación coyuntural determinada”3. Lo anterior permite reconocer

que la actividad discursiva está presente en todos los procesos sociales
que, además de vitalizarlos, genera una serie de reglas que delimitan la
convivencia humana en sociedad.
Esta actividad discursiva (hecho lingüístico) es un punto temático
“de gran interés para muchas disciplinas que se sitúan dentro del ámbito
de las llamadas ciencias humanas y sociales”4. Lo anterior significa que la
construcción del discurso, por su vinculación con el lenguaje, está sometido
a determinados criterios que legitiman su elaboración como ejercicio
científico. Estos postulados se incorporan al Derecho a través de las
teorías de la argumentación, derivado de los planteamientos de la “nueva
retórica”, donde es posible identificar dos tendencias con orientaciones
distintas: una de naturaleza filosófica, denominada: “sistemática de la
argumentación como teoría del razonamiento ante hechos problemáticos”,
subrayando el carácter dialógico de los procedimientos argumentativos”;
y otra fundamentada en la “semiótica literaria de origen estructuralista”5.
La construcción del discurso pasa por una serie de etapas
preliminares, podríamos decir, de determinados contextos, que conllevan
una problemática y sus probables soluciones. Algunos consideran que
esos contextos están cimentados en “situaciones de comunicación
dialogales” entre posiciones contrapuestas de las que debe abordarse la
solución6. Conforme a lo planteado se señala que la estructura de un
discurso argumentativo puede ser progresivo o regresivo. El primero es
aquel “cuyo camino se hace de las premisas que llevan a la conclusión”. El
segundo es “aquel en el que, a partir de la conclusión (una afirmación, una
proposición), se aducen las justificaciones”7.
Conforme a lo expuesto, el derecho no es ajeno a la incidencia
del discurso en su estructura. Como lo señala GILBERTO GIMÉNEZ,
el Derecho en sus múltiples manifestaciones es un discurso complejo, en
parte por su “imponente y compacta construcción lingüística” y, por otra,
3 BANDERAS MARTÍNEZ, Cuauhtémoc, Pragmática del discurso jurídico. análisis de la estructura argumentativa
en un texto de los papeles de derecho de la real audiencia de la nueva Galicia, Sincronía núm. 61, 2012, pp. 1-38
Universidad de Guadalajara Guadalajara, Méxic, en línea, 2012. Fecha de consulta: 28 de noviembre de 2018.
Disponible en: http://www.redalyc.org/html/5138/513851805009/
4 CALSAMIGLIA BLANCAFORT, Helena y TUSÓN VALLS, Amparo, Las cosas del decir. Manual de Análisis del
discurso, Editorial Ariel, Barcelona, 2001, p. 19.
5 CALSAMIGLIA BLANCAFORT, Op. cit. p. 25
6 HELENA CALSAMIGLIA, considera que esta relación se presenta entre un proponente y un oponente, quienes
presentan una situación en la que se genera una propuesta y una contrapropuesta, de las que se deriva la búsqueda de
argumentos que se constituyan como ley de paso (basada en experiencias compartidas, creencias, observaciones, etc.)
de la cual se derivará una conclusión. CALSAMIGLIA BLANCAFORT, Op. cit. p. 296.
7 Ibídem.
93
por ser un “lenguaje peculiar dotado de extrañas propiedades operativas”8.

Trasladar estas ideas al proceso de cimentación de la decisión
judicial en un proceso implica realizar un perfil derivado de la necesidad
de crear ciertas estructuras metodológicas que doten de objetividad la
decisión construida, es decir, parámetros epistemológicos bajo los cuales
puedan analizarse estas decisiones, a efecto de establecer una justificación
adaptada a los hechos controvertidos en el proceso. De hecho, se considera
que en la mayor parte de juicios “se enfrentan dos o más historias, que
son versiones distintas de los hechos que se discuten, para que al final la
sentencia determine cuál es el relato de los hechos que debe considerarse
probado”9. Puede decirse que el proceso de construcción de las decisiones
judiciales parte del manejo de las reglas discursivas, pero su estructura es
eminentemente epistémica10, atendiendo a las reglas propias derivadas de
la argumentación jurídica.
II. CONTEXTO DE DESCUBRIMIENTO: PERSPECTIVAS.

Un aspecto importante en este punto es delimitar lo que es un
contexto en sí mismo y su vinculación epistemológica al descubrimiento
como contexto. Lo anterior es importante dada la discusión11 sobre la
relevancia de uno de los contextos sobre el otro o su relación armónica.
Desde esa perspectiva, se hace una distinción retórica y científica de lo que
significa el contexto, para generar la conclusión vinculada con la relación
de estos en la argumentación jurídica.
Se entiende por contexto, desde una perspectiva jurídica, “la
situación argumentativa en la que se encuentran los hablantes del
proceso judicial”12. Esta perspectiva está vinculada más a lo persuasivo
que a lo epistemológico, pero la misma no niega la vinculación entre
8 GIMÉNEZ, Gilberto. “Poder, Estado y Discurso. Perspectivas sociológicas y semiológicas del discurso político-
jurídico”, Universidad Autónoma de México, México, 1981, p. 70.
9 TARANILLA GARCÍA, Raquel. “La configuración narrativa en el proceso penal. Un análisis discursivo basado en
corpus.”, Tesis para optar al título de Doctor en Lengua Española, 2011, p. 31, Universitat de Barcelona. Departament
de Filologia Hispànica. Publicada y disponible en: https://www.tesisenred.net/handle/10803/48717?show=full
10 Considerada y derivada de epistemología: estudio de las condiciones de producción y validación del conocimiento
científico. CARBONELLI, Marcos. CRUZ ESQUIVEL, Juan e IRRAZÁBAL, Gabriela, Introducción al conocimiento
científico y a la metodología de la investigación, 1ª ed., Realización Editorial Universidad Nacional Arturo Jauretche,
Argentina, 2011, p. 31
11 “La vinculación, o desvinculación, entre contextos se ha discutido en relación con el descubrimiento y la
justificación. Se ha sostenido, por ejemplo, que la sociología del conocimiento podría dar cuenta de lo que ocurre en
el ámbito del descubrimiento, o de la producción del conocimiento, pero no puede invadir el campo de la justificación
reservado para la epistemología. El programa fuerte de sociología del conocimiento de la Escuela de Edimburgo se
ha planteado críticas a estas posiciones y ha defendido la posibilidad explicativa de la sociología del conocimiento en
lo que tiene que ver tanto con la verdad como con la falsedad de las afirmaciones de la ciencia, con un tratamiento
simétrico para ambas situaciones.” SCHUSTER, Félix Gustavo, Consecuencias metodológicas del contexto de
aplicación., Redes [en linea], 1995. Fecha de consulta: 28 de noviembre de 2018. Disponible en: http://www.redalyc.
org/articulo.oa?id=90711285003.
12 RIBEIRO, Gerardo, Retórica del discurso jurídico, en Revista de Derecho [en línea], 2ª época, año 7, n° 7, 2012,
203-226. Fecha de la consulta: 28/11/2018.
94
el descubrimiento y la justificación de forma concreta. Se considera

que Hans Reichenbach fue el primero en utilizar ambos conceptos,
en su estudio Experience and Prediction de 1938. En referencia al de
descubrimiento, consideró que apunta “a cuestiones relacionadas con la
forma en que generamos nuevas ideas o hipótesis en ciencia”13. También
se entiende como contexto de descubrimiento al mecanismo de revelación
de las relaciones subyacentes, es decir, hacer visibles o describir aquellas
unidades que caracterizan el texto estudiado14.
Desde esta perspectiva el contexto de descubrimiento se
muestra como una etapa ex-ante de la justificación. De hecho, algunos
especialistas consideran que en materia de argumentación jurídica, tanto
el contexto de descubrimiento como el de justificación, surgen como un
ejercicio de refutación de la teoría deductivista de la resolución judicial,
llegándose incluso a considerar, como “réplicas a las tesis del realismo
norteamericano” y, en esa coyuntura, surge la “distinción entre contextos
de descubrimiento y de justificación”, incorporándose “al lenguaje de la
teoría del derecho.”
Sobre este punto es bastante ilustradora la descripción realizada
por Edgardo Villamil quien señala que: “desde la filosofía de la ciencia
trae [Atienza] al campo de la interpretación las nociones de ‘contexto
de descubrimiento’ y ‘contexto de justificación’. De esta manera, por un
lado, estaría la actividad consistente en descubrir o enunciar una teoría y
que, según opinión generalizada, no es susceptible de un análisis de tipo
lógico; lo único que cabe aquí es mostrar cómo se genera y desarrolla el
conocimiento científico, lo constituye una tarea que compete al sociólogo
y al historiador de la ciencia. Pero, por otro lado, está el procedimiento
consistente en justificar o validar la teoría, esto es, en confrontarla con
los hechos a fin de mostrar su validez”. Parece dudoso que el proceso
de conocer no sea susceptible de análisis lógico. Sobre ello hay varias
teorías, una de las cuales describe el pensamiento noético como “original”
organización del pensamiento en forma “intuitiva”, como lo intencional de
la experiencia”15.
1. Controversias vinculadas al contexto de descubrimiento.
Desde nuestra óptica, una de las principales controversias
13 BÁRCENAS, Ramón. Contexto de descubrimiento y contexto de justificación: un problema filosófico en la
investigación científica, Acta Universitaria [en linea], 2002, 12 (mayo-agosto). Fecha de consulta: 28 de noviembre de
2018 Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=41600206.
14 SUÁREZ, Mauricio, Contexto de descubrimiento causal, Revista de Filosofía. Vol. 37, n° 1, 2012, pp. 27-36. Fecha
consulta: 4 de diciembre de 2018. Disponible en: http://revistas.ucm.es/index.php/RESF/article/view/39295
15 VILLAMIL PORTILLA, Edgardo, Estructura de la sentencia judicial, Consejo Superior de la Judicatura,
Colombia, 2004, pp. 87-88.
95
generada entre ambos contextos estriba en su delimitación, es decir,

sus relaciones y alcances, a partir de quienes consideran, al contexto de
descubrimiento, necesario y, por tal razón, vinculado a la justificación
como etapa aplicable para la validación de la decisión; por el contrario,
otros lo consideran irrelevante, al dotarlo de carácter potestativo y, por tal
razón, sin posibilidad de afectar la justificación16.
Punto de partida en este acápite es la incidencia del contexto de
descubrimiento en el quehacer científico. Ello debido a que es desde la
perspectiva epistemológica donde se han generado las mayores discusiones,
generalmente, como apunta e ilustra Ana Rosa Pérez, “con miras a
desterrarlo del análisis epistemológico”17. Ana Laura Nettel señala que la
distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación fue
hecha por primera vez por Karl Popper18. Popper distinguió con claridad
lo que considera “el proceso de concebir una idea nueva y los métodos
y resultados de su examen lógico”, considerando que dichos contextos
se entrelazan, a partir de la “investigación de los métodos empleados en
las contrastaciones sistemáticas a que debe someterse toda idea nueva
antes de que se la pueda sostener seriamente.” De ahí que considerara,
como una “ocupación propia de la epistemología la fabricación de lo que
se ha llamado una ‘reconstrucción racional’ de los pasos que han llevado
al científico al descubrimiento, a encontrar una nueva verdad”19.
Las controversias entre ambos contextos pueden verse
básicamente desde una óptica procedimental, es decir, en relación con
la utilidad de un contexto respecto del otro. En ese orden, es bastante
ilustrador el planteamiento formulado por Vásquez Amancio sobre esta
disyuntiva, según el cual, para cumplir con una labor objetivizante del
conocimiento, es necesario recurrir a ambos contextos para lograr un
proceso de falsación que permite la obtención de resultados óptimos en
16 PÉREZ RANSANZ, Ana Rosa ¿Qué queda de la distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de
justificación?, Theoria 60, 2007, pp. 347-350, en línea, 2009. Fecha de consulta: 4 de diciembre de 2018. Disponible
en: http://www.ehu.eus/ojs/index.php/THEORIA/article/view/456. Por el contrario, quienes lo consideran
irrelevante: ATIENZA, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Trotta, Madrid, 2014, p.703.
17 PÉREZ RANSANZ, Ana Rosa., op. cit.
18 Aclarando, como lo hicimos, que la atribución se le hace a Hans Reichenbach. De hecho, aclara Lettel que fue
Popper quien lo utiliza, al parecer, de forma directa como herramienta científica de las ciencias sociales, y agrega entre
paréntesis: “la epistemología diría Reichenbach.” NETTEL, Ana Laura, La distinción entre contexto de descubrimiento
y de justificación y la racionalidad de la decisión judicial, Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, n° 5,
en línea, 1996. Fecha de consulta: 29 de noviembre de 2018. Disponible en: http://www.cervantesvirtual.com/nd/
ark:/59851/bmch13c3
19 POPPER, Karl R. La Lógica de la Investigación Científica, Editorial Tecnos, Madrid, 1980, p.31
96
materia científica20. Desde esa perspectiva el proceso de falsación, como

procedimiento científico, pasa por ambos contextos a manera de filtros
que permiten, una vez realizado el proceso, obtener un resultado bajo
estándares objetivos del fenómeno sometido a este procedimiento.
En relación con el tema Atienza advierte una paradoja al considerar
que “queda fuera un aspecto muy importante de la propia argumentación
judicial, la argumentación en materia de hechos”21. Aclarando el mismo
autor, que, “por razones conocidas” los casos objeto del conocimiento
de instancias superiores, no tienen por objeto los hechos (en nuestro
caso, las Salas: Civil, Penal…), sino que, dada la función de estas, solo
observan lo concerniente al Derecho. Sin embargo, Atienza, retomando a
Jerome Frank, señala que: “si se toma el sistema judicial en su conjunto, la
mayor parte de las argumentaciones que realizan los jueces se refieren a
problemas fácticos”22. Lo anterior es importante dado que el contexto de
descubrimiento está ligado de alguna manera a los aspectos fácticos (un
contexto sociológico), en el sentido que lo fáctico es un estado previo a lo
jurídico.
Parece cerrada la polémica cuando Atienza en otro texto plantea
que, en “todo caso, la distinción entre contexto de descubrimiento y
contexto de justificación nos permite, a su vez, distinguir dos perspectivas
de análisis de las argumentaciones. Por un lado está la perspectiva de
determinadas ciencias sociales, como la psicología social, que han
diseñado diversos modelos para explicar el proceso de toma de decisiones
al que se llega, en parte, por medio de argumentos- Por otro lado, está
la perspectiva de otras disciplinas que estudian bajo qué condiciones un
argumento puede considerarse justificado”23.
Este último criterio es el que resulta preponderante en la teoría
de la argumentación jurídica; sin embargo, consideramos al tenor de lo
expresado por Atienza que las dos perspectivas son válidas, siendo el
meollo entre ambas, las cuestiones desde una perspectiva metodológica.
Sin embargo, las críticas a la racionalidad de las decisiones judiciales y el
20 “En un claro optimismo epistemológico y sin soltarse de los patrones del racionalismo clásico, Karl Popper ve el
vaso medio lleno y hace del modus tollens una salida para la razón. Es decir, la ciencia mantiene sus posibilidades y
su excelencia epistemológica pero no ya para afirmar el conocimiento sino para negarlo. Popper entonces conserva
todos los supuestos clásicos de la ciencia positivista: utilización de una razón universal, monismo metodológico,
objetividad, neutralidad valorativa, etc., pero los desplaza del momento de la construcción del conocimiento (contexto
de descubrimiento) al momento de su control crítico (contexto de justificación). Resulta importante aclarar que el
contexto clave para Popper es el de justificación pues es allí donde la razón tiene sus posibilidades.
21 ATIENZA, Manuel, Op. cit., p. 703
22 Ídem.
23 ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Instituto de Investigaciones
Jurídicas – UNAM, Serie Doctrina Jurídica, n° 134, 2005 pp. 5 y 6.
97
cuestionamiento al contexto de justificación se derivan principalmente del

realismo estadounidense, quienes sostienen que las decisiones judiciales
se originan en motivos irracionales, subjetivos o emocionales, pero que
una vez identificada la decisión a adoptar, el juzgador procede a generar
los argumentos que le permitan justificar sus resoluciones24.
Por último, Juan Antonio García Amado, al intentar ubicarse como
árbitro en esta contienda, apuntala, en relación con la contienda entre la
teoría estándar de la argumentación jurídica y el realismo jurídico que
“toman el testigo para renovar más sutilmente el viejo afán de moralizar
el Derecho al poner a los jueces a bailar al son de una ética que todos dicen
ahora que es la de la Constitución, pero cuyos contenidos no coinciden
en (casi) ninguno. No lamento ese paso porque hagan tal cosa, sino por
lo que han dejado de hacer por lo común: análisis del discurso jurídico y
de la decisión judicial ordinaria, en los casos ordinariamente difíciles y no
en esos otros en los que pareciera que pleitean ángeles y demonios y no
ciudadanos del montón. Y no es que sea incompatible hacer lo uno y lo otro,
pero a quién puede interesarle meter tiempo al despiece analítico de un
argumento sistemático o del argumento sobre la prueba pericial, cuando
puede uno dedicarse a pontificar sobre el bien y el mal y a indicarles a los
jueces cómo deben decidir tal o cual caso, y no meramente cómo han de
argumentar su discrecional decisión cuando las normas y las cosas están
dudosas”25.
2. Proceso de justificación de la decisión judicial.
Uno de los aspectos más importantes de la producción de
resoluciones judiciales es sus efectos una vez que han sido comunicadas,
en el sentido de entender que la misma está dotada de vinculación jurídica,
entendida como una decisión válida y legítima. Para cumplir con los dos
últimos presupuestos (validez y legitimidad), la decisión debe sortear una
suerte de parámetros que van desde lo estrictamente normativo hasta
lo metodológico. De alguna forma se pretende, racionalizar la decisión
conforme a una serie de argumentos que sustenten lo resuelto.
La justificación de la decisión judicial implica, la generación de
un proceso de comunicación basado generalmente en la lógica de la
argumentación, la cual está referida a “relaciones internas, también de
24 PORTELA, Mario Alberto, Argumentación y sentencia, en Revista DOXA, v. 2, n° 21, en línea, 1998. Consultado
el 17 de diciembre de 2018. Disponible en: https://doxa.ua.es/issue/archive.
25 GARCÍA AMADO, Juan Antonio, ¿Es realista la teoría de la argumentación jurídica? Acotaciones breves a un
debate intenso, en DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n° 33, 2010, en línea. Consultado el 17 de diciembre de
2018. Disponible en: https://doxa.ua.es/article/view/2010-n33-es-realista-la-teoria-de-la-argumentacion-juridica-
acotaciones-breves-a-un-debate-intenso.
98
tipo no deductivo, entre las unidades pragmáticas (actos de habla) de

que se componen los argumentos”26. Wilson Suárez, siguiendo a Posner,
señala que “no existe un planteamiento convincente, unificado, realista
y apropiadamente ecléctico de cómo los jueces adoptan realmente sus
decisiones en los casos no rutinarios: dicho brevemente, falta una teoría
descriptiva de la decisión judicial”27.
La vinculación del contexto de descubrimiento con la justificación
judicial se constituye como un ejercicio procedimental, no periférico
ni innecesario, pero válido en el sentido de ubicar al juzgador en una
posición metodológica en la que su decisión debe ser producida a partir
de parámetros epistémicos. De ahí la importancia de desentrañar el rol
del juzgador: “cuando decide, teniendo en cuenta que sus decisiones crean
situaciones que antes no existían (hacen a las personas propietarias,
casadas, culpables, padres, etc.), ha sido un tema recurrente en la teoría
del Derecho y va de la mano con la discusión sobre de los fines del Estado,
pues el juez, en muchas ocasiones, es quien lleva la balanza y la espada
con las que se ha de cuidar el cumplimiento de esos fines. El problema
que se plantea pasa por la pregunta acerca de cómo interpretan los
jueces, pero trasciende al acto efectivo y material en el que se plasma su
interpretación”28.
El proceso de construcción de la decisión judicial, atraviesa una
serie de momentos que elimina las abstracciones generalísimas, de hecho,
se esgrime que no puede partirse desde este modelo (construcciones
abstractas sobre el mundo); más bien, para racionalizar una decisión
judicial, se “inicia con pensamientos o casos concretos (vivencias) que se
estimen relevantes para su propia vida y de allí en adelante se construye
su justificación teorética”29.
III. ESTRUCTURA DEL PROCESO DE JUSTIFICACIÓN DE LA

DECISIÓN JUDICIAL.
En el litigio procesal se nos muestra una cuestión compleja en la
que se plantean tres realidades: la que se dio históricamente en la vida y
26 HABERMAS, Jürgen Teoría de la acción comunicativa, I Racionalidad de la acción y racionalización social,
Editorial Taurus, Madrid, 1999, p. 43.
27 SUÁREZ MANRIQUE, Wilson Yesid, La decisión judicial limitada, Iustitia, en línea, 2013. Consultado el 12 de
diciembre 2018, en http://revistas.ustabuca.edu.co/index.php/IUSTITIA/issue/view/61/showToc
28 AGUIRRE ROMÁN, Javier Orlando; GARCÍA OBANDO, Pedro Antonio y PABÓN MANTILLA, Ana Patricia,
¿Argumentación o demostración en la decisión judicial? Una mirada en el estado constitucional, Revista de Derecho,
versión digital, n° 32, Colombia, 2009.
29 SALAS, Minor E., ¿Qué significa fundamentar una sentencia? O del arte de redactar fallos judiciales sin
engañarse a sí mismo y a la comunidad jurídica., Cuadernos electrónicos de filosofía del derecho, en línea, n° 13,
2006. Consultado el 18 de diciembre de 2018, en la dirección web siguiente: https://dialnet.unirioja.es/servlet/
articulo?codigo=2208001.
99
antes del proceso, la realidad que muestra el proceso luego de producida

la prueba y la que el juez tiene como cierta30. Esta última es la que fija el
juez y le sirve de base para dar los pasos siguientes. Esta determinación
del juez sobre los hechos y actos del caso concreto es la premisa menor
del razonamiento final. Es siempre un juicio individual. Es una premisa
fáctica. Para llegar a esa proposición el juez ha utilizado toda clase de
métodos interpretativos y racionales. Implica el uso de inducciones,
deducciones, inferencias, razonamientos por analogía, valoraciones, hasta
intuiciones expresados en toda una serie de argumentaciones para apoyar
y sostener la premisa31.
En el imperativo constitucional que manda a los jueces a motivar
sus decisiones, se da un proceso en el que se inclina por una determinada
decisión. Nuestra racionalidad ha sopesado las diversas razones o
determinados hechos, y de manera previa, ha deliberado consigo mismo
y se ha decidido por una solución, la que realmente, por convicción y
persuasión, cree y opina que es la justa. El motivo es adecuadamente
racional y solo se insinúa cuando ha habido la sensata deliberación, la
imprescindible reflexión. En este caso, la racionalidad se vuelve sobre
sí misma y no solo explica, sino que motiva la resolución tomada y
ordenada. Por eso, el juicio pronunciado es un acto de la razón que implica
acción y la acción que se manda se aparece como una acción racional y no
arbitraria. Se considera que la resolución del juez ha sido fundamentada
cuando se muestra, por las expresiones vertidas, que se ha seguido todo
un camino, de forma manifiesta, hasta llegar a una afirmación o negación,
con respecto a la conclusión a la que se ha alcanzado.
IV. CONCLUSIONES.
Uno de los objetivos que nos trazamos para realizar este ensayo
fue analizar la relación entre el contexto de descubrimiento y contexto de
justificación. Este análisis abarcó los postulados vinculados a establecer la
relevancia o la atenuación del descubrimiento en el que se baste únicamente
la justificación para la producción de la decisión judicial. Tomando como
punto de partida la controversia generada sobre la temática vinculada al
contexto de descubrimiento y el de justificación, planteamos una serie
de conclusiones argumentadas sintéticamente, con las que pretendemos
demostrar la valía del descubrimiento en el proceso de la elaboración de
30 GHIRARDI, Olsen, La estructura lógica del razonamiento judicial, en Revista Derecho y Sociedad, versión
digital, n° 3, Córdoba, 1999.
31 Ibídem.
100
la decisión judicial, insertándola en proceso de producción de la decisión

judicial.
El contexto de descubrimiento, a nuestro criterio, tiene relevancia
como presupuesto en la construcción de una decisión en un debate
racional, en este caso, en la decisión judicial. Lo anterior lo concluimos
por tres razones: la primera es de orden epistemológico, dada la función
que el descubrimiento tiene para la ciencia, la filosofía, psicología y la
sociología. Desde este punto de vista, el descubrimiento se configura
como una etapa previa de la justificación; entendiendo el descubrimiento
como mecanismo epistemológico, es decir, la posibilidad de “reconstruir
racionalmente el proceso mediante el cual el científico juzga críticamente,
modifica o desecha su propia inspiración”32. Desde esta perspectiva, el
descubrimiento se presenta como una hipótesis de la cual derivan (ex post)
las reglas y categorías que se aplicarán al momento de la justificación.
Lograr ciertos parámetros de objetividad en el conocimiento
implica dotarlo de mecanismos que epistemológicamente sustenten
una teoría o decisión; de ahí la importancia de descubrir o diseñar una
teoría o una idea; en ese sentido, dada la ubicación previa del contexto de
descubrimiento, este no tiene más objetivo que identificar todos aquellos
criterios, teorías e ideas, descartando aquellos sesgos que no son propias
del contexto, en el que si bien pueden hacerse presentes, no se plasman en
la justificación.
Creemos que toda regla epistemológica nace a partir del
conocimiento de un fenómeno o realidad determinada. Estudiada
preliminarmente e identificada su existencia, se concreta en una serie de
ideas que parten del “saber cómo la pensamos”33. La teoría del conocimiento
parte de la idea que “para el progreso del conocimiento, es tan importante
descubrir cómo explicar”34. De esta forma, explicar implica entender.
La segunda razón es de tipo metodológico, pues el descubrimiento
y la justificación se presentan como presupuestos procedimentales de los
cuales se deriva la objetividad de la decisión. Entendido como proceso,
el contexto descubrimiento permite la generación y postulación de una
serie de hipótesis que sustentarán las indagaciones que deban realizarse,
doctrinarias (teorías, jurisprudencia o normativas) o fácticas (análisis sobre
32 PÉREZ RANSANZ, Ana Rosa, Op. Cit.
33 LAFUENTE GUANTES, Ma. Isabel. La razón como contexto de descubrimiento en la filosofía de Kant: libertad
y finalidad, Revista Historia de la Educación Latinoamericana, en línea, 2004, vol. 6, n° 6, 2004. Fecha de consulta: 21
de diciembre de 2018. Disponible en: http://p.redalyc.org/articulo.oa?id=86900616.
34 Op. cit. LAFUENTE GUANTES, Ma. Isabel. “La razón como contexto de descubrimiento en la filosofía de Kant:
libertad y finalidad”
101
los hechos). Este encuadre no necesariamente debe plasmarse de forma

expresa en la justificación, pero orienta los enunciados y argumentos que
puedan estructurarse previo a la justificación, para con ello generar la
decisión y contexto de justificación que resuelve el conflicto judicial.
La tercera razón es de tipo jurídico. La idea básica es la de un Estado
racional que respeta ciertos límites en sus actuaciones, especialmente
al momento de emitir una decisión judicial, empezando por los que le
imponen los derechos fundamentales como una manifestación del derecho
a la seguridad jurídica, que constituye una manifestación del derecho a la
protección jurisdiccional y no jurisdiccional. En la actualidad, el criterio
más importante para exteriorizar los motivos de una decisión judicial
como ejercicio del poder es justamente aquel que por seguridad jurídica
viene implícito en sus actuaciones. Funciona como una garantía de valores
como la justicia.
Por lo anterior es que concluimos que el descubrimiento y la
justificación se configuran como el resultado de un proceso epistémico
dentro del que se genera la decisión judicial; no importa el hecho que el
descubrimiento no se visibiliza en la justificación, lo metodológicamente
correcto es que, producto de dicha interrelación, la decisión judicial
adquiere relevancia dentro de la teoría del conocimiento como proceso
científico jurídico que dotan de validez las decisiones judiciales.
V. BIBLIOGRAFÍA.
1. AGUIRRE ROMÁN, Javier Orlando; GARCÍA OBANDO,
Pedro Antonio y PABÓN MANTILLA, Ana Patricia, ¿Argumentación
o demostración en la decisión judicial? Una mirada en el estado
constitucional, Revista de Derecho, versión digital, n° 32, Colombia, 2009.
2. ATIENZA, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Trotta,
Madrid, 2014.
3. ATIENZA, Manuel. Las razones del Derecho. Teorías de la
argumentación jurídica, Instituto de Investigaciones Jurídicas – UNAM,
Serie Doctrina Jurídica, n° 134, 2005.
4. BANDERAS MARTÍNEZ, Cuauhtémoc, Pragmática del discurso
jurídico. análisis de la estructura argumentativa en un texto de los papeles
de derecho de la real audiencia de la nueva Galicia, Sincronía núm. 61,
2012, Universidad de Guadalajara Guadalajara, Méxic, en línea, 2012.
Fecha de consulta: 28 de noviembre de 2018. Disponible en: http://www.
redalyc.org/html/5138/513851805009/.
5. BÁRCENAS, Ramón. Contexto de descubrimiento y contexto de
justificación: un problema filosófico en la investigación científica, Acta
102
Universitaria [en linea], 2002, 12 (mayo-agosto). Fecha de consulta: 28

de noviembre de 2018. Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.
oa?id=41600206.
6. CALSAMIGLIA BLANCAFORT, Helena y TUSÓN VALLS,
Amparo, Las cosas del decir. Manual de Análisis del discurso, Editorial
Ariel, Barcelona, 2001.
7. CARBONELLI, Marcos. CRUZ ESQUIVEL, Juan e IRRAZÁBAL,
Gabriela, Introducción al conocimiento científico y a la metodología de la
investigación, 1ª ed., Realización Editorial Universidad Nacional Arturo
Jauretche, Argentina, 2011.
8. GARCÍA AMADO, Juan Antonio, ¿Es realista la teoría de
la argumentación jurídica? Acotaciones breves a un debate intenso,
en DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n° 33, 2010, en línea,
consultado el 17 de diciembre de 2018. Disponible en: https://doxa.
ua.es/article/view/2010-n33-es-realista-la-teoria-de-la-argumentacion-
juridica-acotaciones-breves-a-un-debate-intenso.
9. GHIRARDI, Olsen, La estructura lógica del razonamiento
judicial, en Revista Derecho y Sociedad, versión digital, n° 3, Córdoba,
1999.
10. GIMÉNEZ, Gilberto, Poder, Estado y Discurso. Perspectivas
sociológicas y semiológicas del discurso político-jurídico, Universidad
Autónoma de México, México, 1981.
11. HABERMAS, Jürgen Teoría de la acción comunicativa, I
Racionalidad de la acción y racionalización social, Editorial Taurus,
Madrid, 1999.
12. LAFUENTE GUANTES, Ma. Isabel. La razón como contexto
de descubrimiento en la filosofía de Kant: libertad y finalidad, Revista
Historia de la Educación Latinoamericana, en línea, 2004, vol. 6, n° 6,
2004. Fecha de consulta: 21 de diciembre de 2018. Disponible en: http://p.
redalyc.org/articulo.oa?id=86900616.
13. NETTEL, Ana Laura, La distinción entre contexto de
descubrimiento y de justificación y la racionalidad de la decisión judicial,
Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho, n° 5, en línea, 1996.
Fecha de consulta: 29 de noviembre de 2018. Disponible en: http://www.
cervantesvirtual.com/nd/ark:/59851/bmch13c3.
14. PÉREZ RANSANZ, Ana Rosa ¿Qué queda de la distinción entre
contexto de descubrimiento y contexto de justificación?, Theoria 60,
2007.
15. POPPER, Karl R. La Lógica de la Investigación Científica,
Editorial Tecnos, Madrid, 1980.
103
16. PORTELA, Mario Alberto, Argumentación y sentencia, en

Revista DOXA, v. 2, n° 21, en línea, 1998. Consultado el 17 de diciembre
de 2018. Disponible en: https://doxa.ua.es/issue/archive.
17. RIBEIRO, Gerardo, Retórica del discurso jurídico, en Revista de
Derecho [en línea], 2ª época, año 7, n° 7, 2012. Fecha de la consulta:
28/11/2018.
18. SALAS, Minor E., ¿Qué significa fundamentar una sentencia?
O del arte de redactar fallos judiciales sin engañarse a sí mismo y a la
comunidad jurídica., Cuadernos electrónicos de filosofía del derecho, en
línea, n° 13, 2006. Consultado el 18 de diciembre de 2018.
19. SCHUSTER, Félix Gustavo, Consecuencias metodológicas del
contexto de aplicación., Redes [en linea], 1995. Fecha de consulta: 28
de noviembre de 2018. Disponible en: http://www.redalyc.org/articulo.
oa?id=90711285003.
20. SUÁREZ MANRIQUE, Wilson Yesid, La decisión judicial
limitada, Iustitia, en línea, 2013. Consultado el 12 de diciembre 2018, en
http://revistas.ustabuca.edu.co/index.php/IUSTITIA/issue/view/61/
showToc.
21. SUÁREZ, Mauricio, Contexto de descubrimiento causal, Revista
de Filosofía. Vol. 37, n° 1, 2012. Fecha consulta: 4 de diciembre de
2018. Disponible en: http://revistas.ucm.es/index.php/RESF/article/
view/39295.
22. TARANILLA GARCÍA, Raquel. “La configuración narrativa en el
proceso penal. Un análisis discursivo basado en corpus.”, Tesis para optar
al título de Doctor en Lengua Española, 2011, Universitat de Barcelona.
Departament de Filologia Hispànica. Publicada y disponible en: https://
www.tesisenred.net/handle/10803/48717?show=full.
23. VILLAMIL PORTILLA, Edgardo, Estructura de la sentencia
judicial, Consejo Superior de la Judicatura, Colombia, 2004.
104
LA ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA EN EL PROCESO DE FAMILIA. PROBLEMAS

EPISTEMOLÓGICOS Y ARGUMENTATIVOS SOBRE LA RECONSTRUCCIÓN DE
LOS HECHOS Y LA PRUEBA1.
Autor: Omar Exequiel Posada Portillo2
Sumario: I. INTRODUCCIÓN. II. LA CONSTRUCCIÓN DE LA SENTENCIA EN
LOS PROCESOS Y DILIGENCIAS DE DERECHO DE FAMILIA. A PROPÓSITO
DE UNA PROPUESTA. III. ANÁLISIS SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN
ANALÍTICA DE LA PRUEBA. 1. Problemas actuales sobre el análisis del contenido
de la prueba. 2. Análisis individual y análisis conjunto de la prueba. IV. ANÁLISIS DE
LA FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA DE LA SENTENCIA. 1. ¿Qué es un hecho? 2.
¿Qué clases de hechos son los más relevantes para el Derecho? 3. Problemas sobre
la percepción de los hechos. 4. Problemas en la interpretación de los hechos. V.
LA PRUEBA DE LOS HECHOS. 1. Prueba y verdad. 2. Hechos notorios y hechos
evidentes. 3. Las consecuencias de probar cada hecho. 4. Reglas de los hechos
probatorios, razones o grounds. 5. Reglas de la garantía o Warrant. 6. Reglas de los
hechos a probar. 7. ¿Qué relación existe entre los hechos que se han probado y el
Derecho? VI. CONCLUSIONES. VII. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN.
El aprendizaje de la labor jurídica de los abogados en la universidad
salvadoreña no había dado cuenta de su preparación académica sobre la
quaestio facti, pero sí de la quaestio iuris. Por su parte, la preparación de
quienes administran justicia sigue cargando esas carencias en los planes
continuos de educación especializada, ya que cuando la dogmática procesal
se estudia en la universidad como en las escuelas de capacitación profesional
de jueces, fiscales, defensores y otros, el énfasis se circunscribe al análisis
y la interpretación del Derecho, pero se deja de lado o se trata de manera
residual el tema de la quaestio facti. No ha sido hasta en época muy reciente
que epistemólogos jurídicos de la talla de Aguiló Regla3, Ferrer Beltrán4,
1 Nota del autor: Esta publicación representa la versión resumida del ensayo original cuyo enlace se halla en:
https://www.dropbox.com/s/y6z7m40vrkpy5ik/OMAR%20POSADA.%20INVESTIGACION%20VERSION%20
EXTENDIDA.docx?dl=0
2 Licenciado en Ciencias Jurídicas por la UGB, Maestro en Función Judicial por la UES, Juez de Familia de La
Unión. Docente de Maestría en Derecho de Familia, docente de Preespecialización y de pregrado de la licenciatura en
Ciencias Jurídicas, Asesor y evaluador de Tesis de grado en Ciencias Jurídicas y de tesis de Maestría en Derecho de
Familia de la Universidad Gerardo Barrios.
3 AGUILÓ REGLA, Josep, et. al. (ed), Sobre el Razonamiento Judicial. Una discusión con Manuel Atienza, Palestra
Editores, Lima, 2017. Disponible en: http://www1.unipa.it/gpino/Pino,%20su%20Atienza%
20esp.pdf, consultado el 29-08-2018.
4 FERRER BELTRÁN, Jordi, Prueba y verdad en el derecho, 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2005.
GASCÓN ABELLÁN, Marina, Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba, 2ª edición, Marcial Pons,
Madrid, 2004.
105
Gascón Abellán5, González Lagier, Taruffo6, Bonorino7, entre muchos otros

no menos importantes, han impulsado y puesto en la palestra del escenario
jurídico mundial la otra arista elemental de la motivación de la decisión
judicial: los hechos.
Si se tiene en cuenta tal importancia de los hechos en el Derecho,
la pretensión humilde de este artículo académico—con los yerros
argumentativos que el mismo contiene o podría contener—es presentar a
la crítica y discusión jurídico-académica una propuesta sobre el tratamiento
de los hechos en la sentencia judicial de los juzgados y tribunales en materia
de la jurisdicción familiar en El Salvador. Con ese propósito se presentan las
siguientes indagaciones doctrinarias y elucubraciones:
II. LA CONSTRUCCIÓN DE LA SENTENCIA EN LOS PROCESOS

Y DILIGENCIAS DE DERECHO DE FAMILIA. A PROPÓSITO DE
UNA PROPUESTA.
La dogmática jurídica a lo largo de los años ha impregnado en los
distintos códigos procesales generales y leyes adjetivas especiales la forma
de la decisión judicial definitiva, es decir, la forma de la sentencia judicial8.
Los procesalistas han incluido variados contenidos9 encaminados, sobre
todo, a dejar plasmado que se han realizado ante el juzgador por las partes
afirmaciones que demostradas a través de un sistema previamente establecido
de pruebas10 tienen como efecto justificar el reclamo de las consecuencias
que el Derecho atribuye a dichas afirmaciones fácticas, supuestos de hecho o
condiciones de aplicación11, en la terminología procesalista. Sobre ello debe
pronunciarse el juez aceptando o rechazando las pretensiones de las partes.
No obstante su relevancia para la decisión judicial, en términos
generales, poco o casi nada ha abordado la dogmática jurídica procesal
sobre el tratamiento que el juzgador ha de darle a los hechos. La sentencia
5 GASCÓN ABELLÁN, Marina, Los hechos en el Derecho. Bases argumentales de la prueba, 2ª edición, Marcial
Pons, Madrid, 2004.
6 TARUFFO, Michele, La Prueba, trad. Manríquez, Laura y Jordi Ferrer Beltrán, Marcial Pons, Madrid, 2008;
también, Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos, trad. Accatino Scagliotti, Daniela, Marcial
Pons, Madrid, 2010.
7 BONORINO, Pablo Raúl y PEÑA AYAZO, Jairo Iván, Argumentación judicial: construcción, reconstrucción y
evaluación de argumentaciones orales y escritas, 2ª edición aumentada, Consejo Superior de la Judicatura, Escuela
Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Bogotá, 2005.
8 MONTERO AROCA, Juan, et. al., Derecho Jurisdiccional. Tomo II, 10ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001,
pp. 341-360.
9 PALACIO, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, 17ª edición, Lexis Nexis/Abeledo-Perrot, Bs. As.,
2003, pp. 513-530. Vid. además a CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín et. al., Derecho Procesal. Parte general, proceso
civil, tomo 1, vol. 1, 6ª edición, tirant lo blanch, Valencia, 1992, pp. 479-483.
10 En la Ley Procesal de Familia [en seguida LPF] el sistema instaurado por el legislador es del de la sana crítica,
de la que se hablará más adelante.
11 ATIENZA, Manuel, Curso de Argumentación Jurídica, Editorial Trotta, Madrid, 2013, p. 71. Aquí Atienza a los
supuestos de hecho les denomina “condiciones de aplicación”, que parecería un concepto más preciso y acabado del
término.
106
no escapa a esta falencia procesal. Cuestiones elementales han sido pasadas

por alto como, por ejemplo, qué es, desde la perspectiva epistemológica12, lo
que deben probar las partes, se trata de hechos o afirmaciones de hechos—si
es que no hay cierta identidad entre ellas—; si esas afirmaciones de hechos
deben corresponder o no con la realidad; cuáles son los límites del juzgador
para obtener esa verdad o no debe obtenerla, y si la respuesta es afirmativa,
de qué verdad se está hablando en el proceso judicial; cómo deben valorarse
las pruebas producidas; cuál es el producto después de producidas; cuándo
debe considerarse suficientemente probada cada una de las afirmaciones de
las partes y cómo los hechos determinan la aplicación del derecho, entre
muchos otros aspectos a los que no se da una respuesta satisfactoria desde
la dogmática jurídico procesal en donde el derecho procesal de familia no es
la excepción13.
En cuanto al tratamiento de los hechos, que son el círculo central
de la prueba en el proceso, las cosas no pintan de mejor manera14. Si bien
el artículo 82 LPF exige relacionar en la sentencia los hechos y cuestiones
planteadas por las partes, la disposición no contiene un apartado tendiente
a que se deje constancia sobre qué expresa—aun de forma sintética—cada
uno de los elementos probatorios recibidos. Exige la motivación sobre los
hechos y el Derecho, pero no es precisa en determinar a qué se refiere la
motivación sobre esos hechos, pues según el literal d) deben expresarse los
fundamentos de hecho en que se basa la decisión. Pero también en el literal
c) contiene la exigencia de realizar un análisis de las pruebas producidas, que
si se relaciona con la obligación de valor las pruebas conforme al sistema de
reglas de la sana crítica15 que señala el art. 56 provoca la incertidumbre de
delimitar en qué consisten al fin y al cabo tales “reglas de la sana crítica” y
12 La epistemología es la “rama de la filosofía que estudia la investigación científica y su producto, el conocimiento

científico”. Vid. BUNGE, Mario, Epistemología. Curso de actualización, 3ª edición, Siglo veintiuno editores, México,
2002, p. 21; también vid. ALTISEN, Claudio Josemaría, Epistemología, s/e, Argentina, 2001, p. 2, disponible en
http://www.librosenred.com/colecciones/epistemologíaymetodo-
Logia.html, consultado el 12-X-2018.
13 Solo falta dar una mirada somera a las disposiciones de la Ley Procesal de Familia sobre el contenido general de
las sentencias para imponerse de que hay por parte del legislador cierta ligereza al diseñarlo y también pasa lo mismo
con la regulación sobre la prueba. En ella solo se abordan en apenas seis disposiciones cuestiones sobre admisión,
producción, exención y valoración de pruebas, pero de manera tan superficial que genera incertidumbre al respecto,
forzando a utilizar por vía remisiva las disposiciones pertinentes del derecho procesal común. La remisión que utiliza
la herramienta de la supletoriedad se fundamenta en lo dispuesto en el art. 218 LPF, en relación con el contenido del
art. 20 CPCM.
14 Incluso la teoría de la argumentación jurídica también se ha ocupado de forma tangencial respecto de los
argumentos sobre los hechos, dedicándose con mayor ímpetu a los argumentos interpretativos de las normas. Así lo
sostiene GASCÓN ABELLÁN, Marina, en Problemas de la fijación judicial de los hechos, p. 1; disponible en https://
es.scribd.com/document/132168574/TEMA8-La-Fijacion-de-Los-Hechos-Marina-Gascon-Abellan (consultado el
15-XI-2018).
15 Sobre sana crítica, vid. PARRA QUIJANO, Jairo, Razonamiento judicial en materia probatoria, disponible en
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/7/3069/7.pdf, consultado el 20-XI-2018.
107
cómo ha de hacerse dicha valoración16.

Parece cierto que, tanto para las partes procesales como para el
juzgador es trascendental el establecimiento de hechos; pero no de cualquier
clase de hechos, sino de “hechos probados” que se han delimitado con la
producción de la prueba; pero, además, se justifica racionalmente el sentido
que se le dará a la respuesta jurisdiccional17.
Pero antes de ello, es relevante que se hayan delimitado los hechos
objeto del juicio pues será sobre estos que versará el desfile probatorio sobre
aquellos. Esta producción de prueba18 es elemental en el derecho procesal;
en tanto que se puede afirmar categóricamente que “si no se prueban los
hechos, no se actualiza el derecho”19. Otro tanto igual resultará también de
importante en sentido inverso para la parte demandada.
Por ello, la propuesta de este trabajo sobre la forma de la sentencia
va encaminada a dejar en evidencia una forma quizá simple de construirla,
pero que pretende estructurar de manera sistemática intrínsecamente el
contenido de aquella a fin de brindarle un poco de coherencia a la justificación
externa e interna20; pero, además, un poco de fundamento epistémico; lo que
se presenta a continuación:
Luego de realizar el encabezado con la identificación del juzgado21,
los datos de la resolución, el tipo de caso en conocimiento y las partes
intervinientes, es preciso en un primer apartado dejar plasmado con
16 El legislador, por su parte, en el Código Procesal Civil y Mercantil, de aplicación supletoria ante anomias de la
Ley Procesal de Familia, de forma confusa también determina los apartados de la sentencia; pero no deja claro a qué se
refiere cuando habla de antecedentes de hecho y fundamentos de derecho; aun cuando trata de dar una explicación del
contenido de cada uno, es vago, impreciso e incluso confuso. Sintagmas, por ejemplo, como: “(…) se referirá también a
las pruebas propuestas y practicadas (…)”, no dicen mayor cosa sobre cómo o en qué sentido ha de referirse el juzgador
a las pruebas, si es describiéndolas, valorándolas o mencionándolas.
17 Dicho de otra forma, cualquiera que pretenda la eficacia de un derecho está obligado a probar que se encuentra
dentro de las condiciones de aplicación o supuesto fáctico—en el antecedente normativo—que habilita los efectos
jurídicos que se circunscriben a tales supuestos. Y, de suceder así, quien juzga está obligado de manera congruente
a conceder dicha eficacia a través de su sentencia, expresando las razones de hecho y de derecho en que fundamenta
su decisión. GASCÓN ABELLÁN, Marina, et. al., Interpretación y argumentación jurídica, CNJ/ECJ, San Salvador,
2003, p. 52.
18 Según la Sala de lo Constitucional el concepto de prueba es ambiguo porque se refiere tanto al proceso de
proposición y producción de elementos de prueba como al resultado de ese proceso. Pero para el contexto de decisión
en un proceso judicial el sentido que debe dársele al vocablo es el de resultado del proceso probatorio. Inc. 69-2015,
sent. 7-III-2018, Considerando V.1.
19 Demostrar por la parte demandante que se ha probado el supuesto o los supuestos fácticos determinados, que ellos
encajan con la norma jurídica material y que, en consecuencia, es exigible el derecho y las consecuencias jurídicas que
esto conlleva, es una cuestión elemental en cualquier proceso jurisdiccional; el proceso de familia no es la excepción.
20 “La justificación interna [...] está relacionada con la racionalidad interna de la decisión jurídica. Una decisión
está justificada internamente si se infiere de sus premisas según las reglas de inferencia apropiadas. La condición de
justificación interna es la existencia de una regla con la que poder verificar la racionalidad interna de la decisión. La
validez de las premisas se da por supuesta. La justificación externa [...] se relaciona con la racionalidad externa de
la decisión jurídica. Una decisión está externamente justificada cuando sus premisas están calificadas como buenas
según los estándares utilizados por quienes hacen la calificación”. Citado textualmente de ATIENZA, Manuel, op.
cit., pp. 103-104.
21 La identificación tradicionalmente se hace del órgano-institución, pero no se exige legalmente, como en otras
latitudes, la identificación del órgano persona que emite el acto, lo que resultaría extremadamente sano por cuestiones
de responsabilidad y de transparencia.
108
precisión quirúrgica cada uno de los fundamentos fácticos de la pretensión

de las partes y de los terceros si los hubiera y en el caso de las solicitudes de
jurisdicción voluntaria los de quien solicita la actuación jurisdiccional; y las
pretensiones materiales de la parte demandante y las de la resistencia a la
misma, cuando la haya. Esto por lo general se conoce como “antecedentes de
hecho”.
En seguida, un segundo apartado, ha de ser “el fundamento descriptivo”,
que no es más que la descripción pormenorizada de los “datos pertinentes”22
de la prueba vertida en juicio; de todas las pruebas que se produjeron, en
absoluto23.
Obviamente, para tener por demostrados ciertos hechos que es el
propósito de la producción de la prueba, previamente tuvo que valorarse
la misma; lo que ha de quedar plasmado en “la fundamentación analítica”
o análisis de las pruebas, cuyo propósito es la valoración de la prueba24.
Al respecto, se habla que el sistema de valoración de la prueba es la sana
crítica, que contiene reglas de lógica, de experiencia o de sentido común
y de psicología judicial25; pero este contenido envuelve incertidumbres, ya
que no se ha precisado en la doctrina procesal en definitiva a qué lógica
se refiere este sistema y a cuál experiencia del juez hay que atender26. Por
el otro lado, qué entender por psicología judicial, acaso el juez también
debe ser psicólogo, o al menos ser diestro en las reglas o principios de la
psicología aplicada a la justicia.
En seguida y como cuestión extremadamente relevante para la
22 Se habla aquí no de cualquier dato que a través de la producción de la prueba se haya obtenido, no. Esos habrá
que obviarlos, es decir, aquellos que no guardan ninguna relación con los hechos del caso y con los supuestos fáctico-
normativos. Se trata entonces de los datos que importan y que tienen íntima relación con los antecedentes de hecho de
las partes y con los supuestos de hecho que habilitan la aplicación o no, de una norma jurídica. Debiéndose entender el
concepto de “norma jurídica” en este contexto al resultado de la interpretación de una o varias disposiciones jurídico-
normativas.
23 En este apartado, de manera sintética debe quedar registrados cada uno de los datos esenciales y pertinentes que
cada medio de prueba ha aportado al proceso, y que tengan una relación de pertinencia y utilidad con la pretensión
y la resistencia.
24 En esta parte se encontrarán serios problemas conceptuales y de fundamentación pedagógica de los juristas y
especialmente de los jueces y juezas, ya que el legislador se limita a expresar que las pruebas se apreciarán—usa este
término como sinónimo de valoración—según las reglas de la sana crítica, pero, a ciencia cierta, muchos aplicadores
del Derecho no han sido formados sobre en qué consiste dicho sistema de valoración, qué significado tiene dicha
expresión y qué contenidos conlleva; y cuando se le ha querido otorgar contenido, ha resultaso errado, pues en su nivel
conceptual deja vacíos que dificultan la labor argumentativa.
25 Ha sido Couture quien ha propuesto llenar de contenido este concepto de la sana crítica, aduciendo que incluye
reglas de la lógica y reglas de la experiencia; sin embargo, ante tanta indeterminación de los contenidos surge hoy por
hoy dudas sobre cuáles son en definitiva y qué contiene cada uno. COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de Derecho
Procesal Civil, Tercera edición (póstuma), Roque Depalma Editor, Bs. As., 1958, pp. 272-273.
26 Por su parte Boris Barrios González propone que el contenido de la sana crítica ha de ser: a) el razonamiento
lógico y analítico; b) el razonamiento dialéctico; c) atención a la motivación; d) el análisis individual y conjunto de
las pruebas; e) se informa de los conceptos de órgano, objeto y medio de prueba; f) se informa de la equidad y de los
principios que informan al proceso (…) y la prueba; g) las máximas de la experiencia. BARRIOS GONZÁLEZ, Boris,
Teoría de la Sana Crítica, disponible en: http://www.academiadederecho.org/upload/biblio/contenidos/Teoria_de_
la_sana_critica_Boris_Barrios.pdf, consultado el 09_IX-2018.
109
justificación de la decisión judicial debe dejarse registrado cuáles han sido

los hechos que, después del análisis individual y conjunto de la prueba y
conforme al contenido de ella, se han tenido por probados, y cuáles hechos
afirmados por las partes no pudieron serlo. Este apartado de “fundamentación
fáctica” de la sentencia es trascendental27 y debe ponérsele la atención debida
porque en él se pueden presentar problemas de índole epistemológico a los
que muy poco se les ha dado atención en el derecho procesal.
Un apartado final ha de referirse a la “fundamentación jurídica”. En
esta debe dejarse constancia sobre el procedimiento en clave de técnica
jurídica procesal del encaje o no entre los hechos probados en juicio y la
norma o normas aplicables para brindar solución jurisdiccional al caso
planteado28.
En la propuesta metodológica de la construcción de la sentencia—la
carpintería de la sentencia diría el maestro Perfecto Andrés Ibáñez29—
se presentan retos a superar en tres áreas precisas: la fundamentación
analítica; la fundamentación fáctica o hechos probados y, por último, en
la fundamentación jurídica”. En el presente trabajo, por su naturaleza y
extensión, solo se atenderá a los dos primeros de esos problemas. A ello se
dedican las siguientes líneas:
III. ANÁLISIS SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN ANALÍTICA DE

LA PRUEBA.
1. Problemas actuales sobre el análisis del contenido de la
prueba.
El primer problema al momento de analizar el contenido de la
prueba producida es la manera en que ha de realizarse a través de las reglas
de la sana crítica30. Veamos:
Doctrinariamente desde Couture31, e incluso jurisprudencialmente32, se ha
sostenido que el contenido de las reglas de la sana crítica está constituido
por: a) las reglas de la lógica; b) las reglas de la experiencia; c) las reglas
27 Es trascendental porque una vez fijados esos hechos que se han tenido por probados, obligan al juzgador, entre
otros efectos, a decidir sobre la aplicación de las consecuencias jurídicas de los mismos, condenando o absolviendo o
estimando o desestimando, según sea el caso.
28 Aquí habría que echar mano de herramientas de la técnica jurídica procesal y la actividad de interpretación
normativa, de donde pueden resultar aplicaciones directas en casos fáciles y grandes retos intelectuales ante casos
difíciles.
29 IBÁÑEZ, Perfecto Andrés, Guía de trabajo para los textos de apoyo del curso: “valoración de la prueba en el
proceso penal”, CNJ, San Salvador, 2003, p. 120.
30 En este trabajo se hizo referencia ya al art. 56 LPF que es el sustrato legislativo de dicho sistema de valoración
de prueba.
31 COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, 3ª edición, Roque de Palma editor, Buenos Aires,
1958, p. 270. También vid. a Gorphe, F., citado por BENFELD ESCOBAR, Johann, “La Sana Crítica y el olvido de
las reglas de la sana crítica”, en Revista de Derecho, Vol. XXI, número 1, julio 2018, Universidad Autónoma de Chile,
p. 304.
32 Por ejemplo, la resolución del recurso de Casación Civil 57-CAL-2016 de 16-VIII-2017, considerando V, párrafo
cuarto, de la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador contiene esta estructura.
110
de la psicología y d) las reglas de la ciencia o técnica. Sin embargo, a este

contenido de las reglas de la sana crítica puede hacérsele varias críticas.
Primero. ¿A cuáles reglas de la lógica se refiere? a las reglas
de la lógica formal, de la lógica informal, de la lógica jurídica, modal,
proposicional, deóntica o ¿a cuál otra? Y de determinarse alguna, ¿basta
con los principios lógicos de identidad, no contradicción, tercero excluido
y razón suficiente? O por el contrario existen otras reglas de la lógica a
la que debe atenderse como la afirmación del antecedente o la negación
del consecuente, por ejemplo. Por otra parte, ¿cuáles son las reglas de la
experiencia33? ¿Y las reglas de la psicología34?
Segundo. Cuando la valoración debe hacerse de forma individual las
reglas de la sana crítica no son útiles para valorar todas las pruebas35, aunque
sí resultan útiles en la otra fase, la de valoración conjunta. En el artículo 56
LPF en la parte final se expresa que, si bien las pruebas se apreciarán por
el juez según las reglas de la sana crítica, en seguida se afirma que esto es
“(…) sin perjuicio de la solemnidad instrumental que la ley establezca para
la existencia o validez de ciertos actos o contratos”.
De esto resulta que la prueba documental, tanto pública como
privada, en el análisis individual no se valora conforme a estas reglas
de la sana crítica pues en este caso la credibilidad viene dada por una
especie de presunción legal, que obviamente puede ser derrotada36; en ese
contexto es un sistema de reglas de valoración residual útil para valorar
la prueba testimonial, la prueba pericial37, cuya semejanza con el testigo
con conocimiento especializado38 la hace equivaler a la prueba por testigo,
33 Stein las define así: “Son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general, desligados de los hechos concretos
que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya
observación se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros nuevos”. STEIN,
Friedrich, El conocimiento privado del juez, Pamplona, Ediciones Universidad de Navarra, 1973, p. 30, citado por
PARRA QUIJANO, Manual de Derecho Probatorio, 16ª edición, Librería Ediciones del Profesional, LTDA, Bogotá,
2007, p. 80.
34 Antes que nada, a qué clase de psicología hay que referirse cuando se habla de las reglas de la psicología en las
reglas de la sana crítica. La psicología clínica por ejemplo tiene sus propias reglas; la psicología Gestalt también tienes
sus propias reglas.
35 BENFELD ESCOBAR, op. cit., p.307, dice: “En efecto, desde su origen la idea de la sana crítica se vinculó a un
conjunto específico de reglas de buen juicio, especialmente referidas a la ponderación de la prueba testimonial.”
36 La prueba documental se hace énfasis que es prueba fehaciente de los hechos, actos o estados de cosas que
documenten, como lo regula el artículo 341 inciso 1° del CPCM, si la misma es un instrumento público auténtico,
considerándose que como lo señala el artículo 331 del mismo cuerpo legal los instrumentos públicos son aquellos
que expide el notario que da fe y el emitido por funcionario público en el ejercicio de sus funciones y para que sean
auténticos debe cumplir el requisito de no haberse denunciado y declarado su falsedad, como lo señala el art. 334
inciso 1° de aquél cuerpo legal, en consonancia para los efectos de la valoración del contenido de las certificaciones de
partidas emitidas por los registradores del estado familiar les es aplicable también y en el mismo sentido lo señalado
en el artículo 196 incisos tercero y cuarto del Código de Familia (en adelante CF) y otro tanto semejante se afirma
de los instrumentos privados, de los que hacen plena prueba si no ha sido impugnada su autenticidad o después
de impugnada ha quedado demostrada su autenticidad (art. 341 inciso 2° CPCM), pero sino queda demostrada su
autenticidad, solo así se valoran “conforme a las reglas de la sana crítica”.
37 Véase al respecto el contenido del artículo 389 CPCM.
38 El artículo 358 CPCM señala que “Si el declarante se refiere a hechos cuyo conocimiento requiere un saber
científico, artístico o práctico, sólo se tomará en cuenta su declaración cuando acreditare fehacientemente ser
conocedor en el área de que se trate.”
111
y las declaraciones de partes, ya que estas últimas siguen las reglas del
interrogatorio testimonial, como se deja entrever de lo expuesto en los
artículos 347 inciso primero y 348 del Código Procesal Civil y Mercantil.
Ante este conocimiento divagado, Johann Benfeld Escobar39 expone
que estos elementos que comprenden las reglas de la lógica, de la experiencia,
de la psicología y de la ciencia o técnica, no pueden ser caracterizadores
exclusivos de la sana crítica, porque están presentes también en las reglas
de valoración tasada de la prueba o tarifa legal y el sistema de la libre
valoración de la prueba40. Por lo que, para él solo existen estos dos sistemas
de valoración de prueba, no así el de la sana crítica.
Y es que los principios que se atribuyen a la lógica en el sistema
de la sana crítica: de identidad, no contradicción, tercero excluido y razón
suficiente—este último agregado con posterioridad— son principios
comunes de naturaleza ontológica y por ello susceptibles de ser aplicados
a todo conocimiento científico y a cualquier actividad intelectual; tales
principios devienen desde Aristóteles quien, en el libro cuarto de su
Metafísica, capítulo 3 y siguientes, expresa su obviedad41. El error en el
contenido de la sana critica, según Benfeld Escobar, es haber atribuido esta
condición general a dicha institución queriendo particularizarla cuando no
le brinda ninguna particularidad42.
En el mismo sentido se puede sostener de las máximas de
experiencia, ya que: “[e]l concepto fue originalmente desarrollado por
Fiedrich Stein43 para designar, de manera genérica, ciertos juicios (lógicos)
de naturaleza hipotética, formulados a partir de generalizaciones empíricas,
cuyo propósito es predecir la ocurrencia de hechos futuros. Muy pronto las
reflexiones de Stein fueron discutidas, ampliadas, corregidas y, finalmente,
apropiadas por los procesalistas de inicios del siglo XX”44.
Y el maestro Couture “(…) al formular su concepto de “sana
crítica”, como tercera vía entre la prueba tasada y la libre, sin lugar a
[duda] toma de Stein la idea de máximas de la experiencia y de ahí en
39 BENFELD ESCOBAR, Johann, op. cit., pp. 306-307..
40 “Leo Rosenberg en su famoso Tratado de Derecho Procesal Civil de 1951, al momento de analizar los regímenes
de ponderación de la prueba, solo distingue entre el sistema de prueba tasada propio del proceso canónico común y el
sistema de libre ponderación de la prueba (freiebeweiswürdigung), característico del sistema francés y alemán de su
época.” BENFELD ESCOBAR, Johann, op. cit., p. 305. Javier Maturana por su parte en su monografía titulada Sana
Crítica, tampoco concede a la misma un estatuto absolutamente independiente de la libre ponderación. MATURANA
BAEZA, Javier, Sana crítica, Ed. Thomson Reuters, Santiago, 2014, p.111.
41 Aristóteles, citado por BENFELD ESCOBAR, Johann, ibidem, p. 309.
42 Ibidem, p. 310. Y es que en efecto la racionalidad, coherencia lógica y aplicación de las máximas de la experiencia se
pueden verificar en sistemas de tarifa legal o de libre valoración de la prueba, como lo ha sostenido muy anticipadamente
MITTERMEIER, C. J. A., en su Tratado de la Prueba en Materia Criminal, en Revista de Legislación, Madrid, 1837,
pp. 95-117, citado por BENFELD ESCOBAR, Johann, op. cit., p. 306.
43 STEIN, Fiedrich, op. cit., p. 30.
44 Ibidem, p.310.
112
adelante, de manera invariable la sana crítica quedó ligada a este tipo de

juicio (inductivo-hipotéticos) y a los principios de la lógica monotónica
aristotélica (deductivo-apodícticos). Lo que resulta curioso de esta
asociación es, por una parte, que el libro de Stein se inscribe en la tradición
de la libre ponderación alemana, con lo que nuevamente resulta evidente
el problema de la caracterización de la sana crítica a partir de un criterio
compartido con otro sistema de valoración de la prueba. Por otra parte, y
esto es aún más significativo, el propio Stein dedica un capítulo completo
a lo que él denomina “las máximas de la experiencia legales”. La verdad,
dicho capítulo funciona como un epílogo a su precedente en el que Stein ya
había advertido que algunas de las llamadas “máximas de la experiencia”
constituyen un acervo jurídico compartido, tanto de los sistemas de libre
ponderación como de los de prueba tasada, de los que, las más de las veces,
se extraen”45.
Entonces, si se quiere llenar de contenido cierto al sistema de la sana
crítica, se propone, siguiendo el discurso de González Lagier46 redimensionar
sus reglas de valoración, pero partiendo de las circunstancias que las
inferencias probatorias con que el juzgador debe trabajar para determinar
los hechos contienen elementos particulares que están sometidas a reglas;
estas serían las reglas de la sana crítica. Reglas referidas a: i) los hechos
probatorios47, a ii) las máximas de experiencia y presunciones48 y iii) a la
hipótesis o hechos a probar49; todo lo cual se desarrollará en apartados
posteriores en el presente trabajo.
2. Análisis individual y análisis conjunto de la prueba50.
Una vez que se haya realizado el análisis de la prueba de forma
individual sobre su legalidad y su credibilidad ha de desarrollarse el último
paso de valoración probatoria, la valoración conjunta, en ella no solo se
analiza la credibilidad en plano de coherencia interna del relato, sino que ha
de contrastarse que las afirmaciones de una prueba guarde coherencia o no
contradicción con lo que ha expresado otra prueba de su misma naturaleza
o de naturaleza distinta o que, al menos no se contradiga en lo esencial con
otras pruebas valoradas.
45 Ibidem, pp. 310-311.
46 GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Apuntes sobre la prueba…, op. cit., p. 28.
47 Las reglas relativas a los hechos probatorios se pueden resumir en las siguientes: 1) Fiabilidad: - Observación
directa del juez/inferencia - Prueba directa e indirecta. – Inmediación; 2) Pertinencia; 3) Cantidad y 4) Variedad.
48 Las reglas sobre las máximas de experiencia se refieren a: 1) Fundamentación (alta probabilidad inferencial/
credibilidad) y 2) Alta probabilidad causal o estadística.
49 Las reglas relativas a la hipótesis están relacionadas con las exigencias de: 1) No refutación directa o indirecta;
2) Grado de confirmación: confirmación hipótesis derivadas; 3) Capacidad explicativa; 4) Eliminación hipótesis
alternativas; 5) Coherencia y 6) Simplicidad.
50 El art. 216.2 CPCM exige que la valoración de la prueba se realice de forma individual y también conjunta.
113
Legalidad y credibilidad en el plano individual y coherencia en el

plano del análisis conjunto son dos parámetros que ha de tomarse en cuenta
para dar fiabilidad a determinada prueba. La fundamentación analítica es
precisamente brindar argumentos que demuestren que tal o cual prueba en
su individualidad es fiable o creíble. Y por otro lado es necesario también
construir argumentos que indiquen que un hecho ha sido demostrado, al
relacionar en su conjunto todas las afirmaciones extraídas de la prueba, que
llevan a tenerlo por establecido porque las mismas guardan coherencia entre
sí y porque demuestran la verdad de tales afirmaciones y de tal hipótesis51.
Las conclusiones a que se lleguen en seguida de haberse valorado la
prueba individualmente y en su conjunto dan lugar a los hechos probados
en el juicio que quedarán plasmados en la fundamentación fáctica de la
sentencia que se analiza a continuación52.
IV. ANÁLISIS DE LA FUNDAMENTACIÓN FÁCTICA DE LA

SENTENCIA.
En el análisis de la fundamentación fáctica de la sentencia se trata
de determinar con precisión el material fáctico53 que, en definitiva, servirá
para demostrar que una parte y no la otra tiene o no la razón y, que, en
consecuencia, el derecho protege su interés que es relevante como bien
jurídico protegido.
Es en la demanda o en la contestación a la demanda que se ganan o
se pierden los casos, según esgrime el conocimiento popular, lo que no deja
de ser de alguna manera cierto, ya que el material fáctico proporcionado por
las partes es determinante para el juicio porque sirve de límite al juzgador
para establecer si los enunciados o hipótesis fácticas propuestas se han
podido probar. Sin embargo, sobre estos enunciados fácticos, afirmaciones
o hipótesis respecto de los hechos de las partes se generan ameritadas
discusiones epistemológicas que han llevado a los doctrinarios a analizar
qué es en verdad lo que se tiene por probado cuando se afirma que “se ha
51 Juega aquí un papel importante el tema del estándar de prueba, en tanto que debe darse respuesta a la pregunta
¿cuándo se tiene por probado suficientemente un hecho? Un estándar muy común en los sistemas del common law es el
de la “preponderancia de la prueba” ya que este estándar lo que determina es que cuando haya pruebas contradictorias
se debe sopesar las “probabilidades” de las diferentes versiones sobre los hechos para elegir la versión que, sobre la
base de los medios de prueba producidos, parezcan ser relativamente “más probables”; pero también que parezca más
probable incluso que su negación. Se sigue aquí lo expuesto por TARUFFO, Michelle, La Prueba, op. cit., pp. 137-138.
52 Ibidem, p. 139.
53 Lo primero que viene a la mente cuando se habla de lo “fáctico” es deducir a qué se refiere en el contexto de un
proceso jurisdiccional. Se refiere a esos enunciados o afirmaciones que la parte demandante o la parte demandada
sostienen y que son el sustrato empírico de su reclamo normativo ante el este jurisdiccional; pero también lo fáctico se
refiere a esas afirmaciones que el juzgador realiza en su fundamentación fáctica de la sentencia o “hechos probados”,
una vez que se ha producido toda la prueba pertinente y útil del caso y que el juzgador haya realizado el análisis
individual y en conjunto de toda la prueba vertida en juicio, valoración que hará a través del sistema de valoración de
la prueba que se le ha habilitado por el legislador, y que dan lugar a extraer esos “hechos probados”.
114
probado equis cosa” y cuáles son las consecuencias jurídicas de que el juez
tenga por probado tal o cual hecho.
Una primera dificultad es determinar qué tiene que ver los hechos
con el derecho, pero para responder a esa interrogante hay que responderse
otras tantas, a las que se dedica las siguientes líneas:
1. ¿Qué es un hecho?
El primer problema que se plantea sobre “el hecho” es su ambigüedad
conceptual; en definitiva, por hecho no puede entenderse unívocamente una
definición determinada, si no que puede entenderse como “todo aquello que
existe en el mundo espacio-temporal”54; de allí que, algunos autores según
González Lagier, distinguen entre eventos y objetos, pero que el sentido que
en el ámbito jurídico se le da a esta expresión es de “evento”55, acontecimiento
o suceso. Esta noción de “hecho” como un “evento” o “acontecimiento”, la
había asumido ya Bertrand Russell, afirma el alicantino González Lagier,
al definir a los hechos como “aquello que hace verdadera o falsa nuestras
proposiciones o creencias”. Hecho es la condición o condiciones que hacen
que un enunciado sea verdadero [o falso, según el caso]56.
En resumen, sobre ello puede afirmarse que las partes, en sus
alegatos fácticos que fundamentan la pretensión o la resistencia, le informan
al juez, bien por un lado fragmentos de esa realidad representados en
afirmaciones o hipótesis relevantes jurídicamente porque son eventos que
una vez establecidos generan una consecuencia jurídica. Es decir, al juez
no se le detalla con precisión todos los hechos que ocurrieron en el mundo
espacio-temporal determinado; sino más bien, solo57 aquellos fragmentos de
la realidad útiles para comprobar la pretensión y, por otro lado, en el caso
de la parte contraria debe probar la inexistencia de esos eventos de realidad
para comprobar la hipótesis negativa de la parte que resiste58.
He aquí que surge un problema epistemológico: ¿esas afirmaciones
de hechos deben corresponder a un evento cierto de la realidad, o basta
con convencer al juez, sin que exista esta correspondencia con la realidad?
54 GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción, Editorial Temis,
Bogotá, 2005, p. 20.
55 Ibidem., p. 20.
56 Ibidem., p. 20.
57 Ello representa un límite al juzgador de conocer la verdad, en tanto que las afirmaciones sobre hechos no podrían
contener jamás el total de sucesos espacio-temporales, porque ello carecería de sentido y de practicidad cuando lo
que interesa a cualquiera de las partes es establecer que aquella parte de la realidad que es relevante para el derecho
acaeció.
58 Entonces se puede sostener que lo que se le prueba al juzgador son las afirmaciones sobre la existencia o inexistencia
de ciertos eventos espacio-temporales que tienen consecuencias jurídicas y a ello le llamamos elípticamente: “hechos”.
“Afirmar que un enunciado fáctico está probado, o que constituye una prueba, significa que ha sido verificada que su
verdad ha sido comprobada; de manera que la expresión “probar un hecho” no es más que una elipsis, una forma de
decir probar la hipótesis de que los hechos han sucedido”; así lo afirma GASCÓN ABELLÁN, Marina, en Los Hechos
y el Derecho. Bases argumentales de la prueba, 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 83.
115
A esta interrogante se le dará respuesta cuando se estudie más adelante el

tema de la verdad material y la verdad procesal.
2. ¿Qué clases de hechos son los más relevantes para el Derecho?

Al respecto González Lagier, atendiendo a la generalidad o
particularidad de los hechos, propone la clasificación siguiente59:
HECHOS GENÉRICOS HECHOS INDIVIDUALES
Son clases de hechos.E jemplos: Son hechos p articulares ocurridos en u n
momento y espacio determinado.E jemplos:
Separación de cónyuges por uno o más años Los cónyuges J uan y María s e separaron
consecutivos hace tres años.
Casarse s iendo m enor d e edad p roduce l a María al casarse era menor de edad.
nulidad del matrimonio.
El nacimiento de una persona Juana nació hija de Mario.
Cuando se habla de los hechos descritos en las normas como
desencadenantes de una consecuencia jurídica, se hace referencia al primer
sentido de esta clasificación, al de “hecho genérico”. Y cuando se habla de
que un hecho ha sido probado, o debe ser probado en un proceso judicial,
se hace referencia al segundo sentido, al de “hecho individual”. Dentro de
los hechos relevantes para el Derecho, existe una variedad de tipos, desde
hechos físicos o externos y hechos psicológicos o internos; existen también
relaciones de causalidad y hechos institucionales61.
De lo que se lleva dicho hasta aquí se evidencia que para conocer de
estos hechos debe someterse los mismos al análisis para determinar en qué
medida son independientes y por tanto existentes en la realidad, o si son
construcción del observado62. A ello se llega si se tiene en consideración
que debe realizarse una diferenciación63 entre el hecho externo, el hecho
percibido y el hecho interpretado64:
El hecho externo es el hecho objetivo, lo que realmente ha sucedido,
el acaecimiento empírico, realmente ocurrido. El acontecimiento desnudo
de toda percepción y toda interpretación, es decir de subjetividades.
Mientras que el hecho percibido no es más que la captación sensorial de ese
conjunto de datos que conforman el hecho externo; es epistemológicamente
59 GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Quaestio facti, op. cit., p. 21.
60 Los hechos genéricos son clasificaciones de eventos similares, que se representan en clases.
61 Esta clasificación descriptiva sobre las clases de hechos se encuentra explicada magistralmente en GONZÁLEZ
LAGIER Daniel, Quaestio facti, op. cit., pp. 22-24.
62 Ibidem, p. 37.
63 LARA CHAGOYÁN, Roberto, Argumentación en materia de hechos, en Revista del Instituto de la Judicatura
Federal, México, 2002, p. 197. Aquí el autor, siguiendo a González Lagier, también hace una diferenciación entre
hechos externos, percibidos e interpretados. Disponible en: https://www.ijf.cjf.gob.mx/publicaciones/revista/13/
r13_15.pdf. (Consultado del 17-X-2018).
64 Ibidem, pp. 26-32.
116
intersubjetivo65. Lo que se ve, se oye, se siente, etc. Por último, el hecho

interpretado66 es el sentido que quien percibe el hecho le da a este. Son
epistemológicamente subjetivos y pueden variar de cultura a cultura.
Los problemas pueden surgir aquí en el tránsito del hecho externo
al hecho percibido; pero también en el tránsito del hecho percibido al hecho
interpretado. En el paso del hecho externo al hecho percibido surgen
problemas de percepción y en el tránsito del hecho percibido al hecho
interpretado surgirán problemas de interpretación, que pueden dar lugar a
interpretaciones distintas e incluso a interpretaciones erradas de la realidad.
3. Problemas sobre la percepción de los hechos.

¿Cuáles serían entonces esos problemas que pueden surgir de la
percepción de los hechos?67 Se pueden clasificar cuatro fuentes de dudas de
las percepciones humanas: (i) La relatividad general respecto de los órganos
sensoriales68; (ii) la posibilidad de ilusiones ópticas69; (iii) la posibilidad de
alucinaciones70 y (iv) la interrelación percepción-interpretación71.
Estos problemas pueden ocurrir tanto en el medio de prueba al
momento de aprehender el conocimiento del hecho investigado, como en el
juzgador mismo al momento de inmediar la prueba cuando se produzca72.
4. Problemas en la interpretación de los hechos.

Por su parte, el tránsito entre el hecho percibido y el hecho interpretado
también trae consigo problemas de interpretación73, que pueden clasificarse
en los siguientes74: (i) La relatividad de las interpretaciones respecto del
65 En el sentido que si bien es cierto son subjetivos, relativos a determinadas capacidades sensoriales, estas
capacidades y limitaciones son compartidas por ser características de la especie humana, por lo que puede hablarse
mejor de intersubjetividades.
66 Interpretar un hecho consiste en clasificar ese hecho en alguna de nuestras categorías, permitiéndonos entenderlo.
GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Quaestio facti, op. cit., pp. 27.28.
67 GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Quaestio facti, op. cit., pp. 27-28, expresa que: “surgen problemas de percepción
cuando tenemos dudas acerca de si la percepción que tenemos de un hecho refleja fielmente las propiedades (o algunas
propiedades) de dicho hecho, esto es, cuando nos preguntamos si nuestras percepciones son fiables.”
68 No todas las personas perciben igual los hechos de la realidad; múltiples enfermedades o deficiencias visuales
auditivas, táctiles pueden generar una aprehensión distorsionada de la realidad.
69 Ocurre esto en aquellos casos—llamados espejismos—en que las experiencias sensoriales que componen una
percepción no son coherentes. Ibidem, pp. 27-28.
70 Hay distintos factores que pueden dar lugar a la alucinación, no necesariamente una enfermedad mental, si no otros
factores específicos como la inanición, el sometimiento a cierto tipo de drogas, por ejemplo, puede dar lugar a ello.
Las alucinaciones son percepciones de una realidad inexistente. Vid. https://psiquiatria.com/glosario/alucinacion
[Consultado el 13-XII-2018]
71 GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Quaestio facti, op. cit., pp. 27-28.
72 Se percibe teniendo en cuenta lo verosímil de cómo suceden cotidianamente las cosas y cuando ocurren eventos
percibidos que resultan inverosímiles puede ocurrir en algunas personas una suerte de dificultad en percibir la realidad.
Ello porque “(…) la percepción no depende solo de la naturaleza de los estímulos, si no que sobre ella influyen los
estados y disposiciones del organismo. (…) la percepción resulta afectada por el aprendizaje, la motivación, la emoción
y todo el resto de las características permanentes o momentáneas de los sujetos”. Ibidem, pp. 37.
73 Los problemas de interpretación surgen cuando tratamos de atribuirle sentido a los hechos que percibimos.
GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Quaestio facti, op. cit., pp. 27-28.
74 Ibidem, pp. 29-30.
117
trasfondo75; (ii) la ausencia o vaguedad de los criterios de interpretación de

hechos76; (iii) la dificultad intrínseca de algunas interpretaciones77.
Pero además, dentro de los hechos, hay grupos78 de ellos que son
relevantes para el Derecho porque tienen consecuencias o efectos jurídicos,
veamos: (i) Hechos constitutivos79; (ii) hechos extintivos80; (iii) hechos
impeditivos81; (iv) hechos modificativos82; (v) hechos excluyentes83.
¿Cómo el juez puede conocer de estos hechos? La única herramienta
de que dispone el juez para acercarse a la verdad sobre las distintas
afirmaciones de hechos que se van determinando en el proceso es la prueba
aportada por las partes, y la que muy excepcionalmente pueda ordenar para
mejor proveer. Al estudio de esta institución jurídico-procesal de la prueba,
tan determinante en el proceso judicial se dedican los apartados siguientes:
V. LA PRUEBA DE LOS HECHOS.

La prueba de las afirmaciones de hechos no resulta un tema lo
suficientemente claro en el ámbito judicial de El Salvador. Cuestiones
especiales como la función epistemológica de la prueba tiene interrogantes,
tales como: ¿quién necesita probar y quién no lo necesita?, ¿cómo debe
realizarse la operación de valoración de la prueba?, ¿cuál es la estructura de
las inferencias probatorias? ¿cómo deben quedar representados todos esos
razonamientos en la sentencia? por mencionar algunos, son temas de debate
pero que resultan elementales para la construcción de la sentencia en todas
las materias del Derecho; habida cuenta que la sentencia prácticamente es
un resumen de los debates litigiosos más una toma de posición del juzgador
sobre el caso, mediante la prueba, los hechos probados y el derecho84.
75 En ello suele influir mucho la cultura y el contexto social en que se vive, lo que incluye conocimientos y recuerdos,
idiosincrasia, creencias, entre otros aspectos. Por ejemplo, no es lo mismo cómo percibe un europeo su seguridad personal
en los espacios públicos de su comunidad, que cómo la percibe un salvadoreño en los espacios públicos de su comunidad.
No interpreta igual una persona machista un hecho violento hacia una mujer, que una persona no machista ante ese
mismo hecho.
76 No hay reglas dadas para el ser humano que expresen cómo se va a interpretar cada suceso de la realidad; salvo
cuando un hecho es institucionalizado, como las señales de tránsito, los comandos gestuales de la policía. Salvo casos de
este tipo, en la naturaleza no hay criterios de interpretación de los hechos.
77 Hay sucesos que resultan difíciles de interpretar; por ejemplo, el llanto de un niño o niña recién nacida resulta casi
imposible de interpretar.
78 GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Apuntes sobre prueba…, op. cit., pp. 9-11.
79 Son los hechos que constituyen el presupuesto del derecho que se reclama. Si es un divorcio, por ejemplo, debe
probarse la existencia legal del matrimonio.
80 Evitan que la relación jurídica perdure en el tiempo. Ej. El abandono injustificado del hijo extingue la autoridad
parental (sic).
81 Son los que impiden o imposibilitan el nacimiento de la relación jurídica. Ej. el vicio en la voluntad del contrayente
en el matrimonio civil.
82 Estos provocan un cambio en las condiciones de la relación jurídica. Ej. demanda de modificación de cuota alimenticia
por cambio de las circunstancias que le dieron lugar a la misma.
83 Hechos que en virtud de ciertas normas apoyan un derecho del demandado que le permite oponerse a la pretensión del
autor. Ej. la prescripción del derecho, la compensación; la caducidad para demandar en los casos de unión no matrimonial.
84 Ese enlace sobre la prueba, los hechos y el derecho requiere por los justiciables, pero especialmente por parte
del juzgador, habilidades argumentativas e interpretativas sobre los hechos y sobre el Derecho, en razón que,
indefectiblemente, esa toma de posición necesita ser motivada con razones y argumentos que convenzan o persuadan
sobre la corrección de la decisión. De allí que, de no tener claridad sobre cuáles y qué clase de hechos debe tenerse en
cuenta al demandar, al oponerse o al decidir las pretensiones; qué es lo que se necesita probar, sobre cómo manejar
adecuadamente las técnicas argumentativas e interpretativas, qué contenidos de la sentencia deben cubrirse, o cuándo
tener por justificada una decisión jurisdiccional, se auguran problemas en la construcción de la sentencia.
118
El primer escoyo doctrinario para clarificar un poco estos temas es

comenzar a hablar sobre la prueba y su relación con la verdad. Sin embargo,
a nivel conceptual el término “prueba” representa desde ya un problema
interpretativo en tanto que tiende a ser usado con distintos significados85,
pues es un término lingüístico polisémico, polifacético o poliédrico86; así
se ha usado para referirse a: (i) los instrumentos usados para averiguar la
verdad sobre los hechos del caso. A esto se le conoce como elementos de
prueba; (ii) la actividad probatoria o medios de prueba; (iii) procedimiento
probatorio. Razonamiento o proceso intelectivo mediante el cual, a partir
de las informaciones aportadas al proceso, se averiguan o acreditan los
hechos. Esto es el razonamiento probatorio; (iv) resultado probatorio.
Conocimiento ya obtenido del hecho controvertido, producto o conclusión
probatoria. Para efectos de este apartado se utilizará el término prueba
como “el conocimiento ya obtenido del hecho controvertido”87.
1. Prueba y verdad.
Lo cierto es que en el desarrollo actual de la epistemología jurídica
existen dos posiciones doctrinarias sobre el binomio relacional de prueba-
verdad: por un lado, la concepción cognoscitivista88 y por el lado contrario
la concepción persuasiva de la prueba89. De entre estas dos concepciones,
al parecer, hoy por hoy, la que más fuerza está teniendo es la concepción
cognoscitivista de la prueba y por ello se hace necesario abordar con un
poco más de profundidad el tema de la verdad90. Respecto de ella en la
filosofía las teorías de la verdad más relevantes resultan ser al menos tres91:
Teoría de la verdad como correspondencia92, la verdad como coherencia93y
85 GASCÓN ABELLÁN, Marina, Los hechos en el derecho…, pp. 76-78.
86 “No solamente la prueba en su sentido general, procesal y extraprocesal, tiene un significado polifacético, como
observa Silva Melero, o poliédrico, como dice Florian”, citados por DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general
de la prueba judicial, tomo I, Editor Víctor P. de Zavalía, Bs. As., S/F, p. 14.
87 Ello debe ser así por cuanto la función epistemológica de la prueba es determinar que las afirmaciones que se han
probado se corresponden con esa franja de realidad de la vida que tiene efectos jurídicos.
88 La concepción cognoscitivista: Concibe la prueba como un instrumento de conocimiento, como actividad
encaminada a conocer o averiguar la verdad sobre hechos controvertidos, pero al mismo tiempo como fuente de
conocimiento que es solo probable.
89 Para la concepción persuasiva, si el objetivo del proceso es dar una solución práctica al conflicto no es necesario
que la prueba busque encontrar la verdad de los hechos litigiosos. La finalidad de la prueba es solo persuadir para
obtener una resolución favorable. Vid. GASCÓN ABELLÁN, Marina, Prueba y verdad en el Derecho, IFE, México,
2004, pp. 32-34.
90 “(…) [L]a verdad—afirma González Lagier— la propiedad de ser verdadero no se predica directamente de los
hechos (ni de los objetos), si no de las creencias y de los enunciados descriptivos, GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, op.
cit. Quaestio facti, p. 97-98.
91 La teoría de la verdad como coherencia, propugna que un enunciado es verdadero cuando es coherente. GASCÓN
ABELLÁN, Marina, Los hechos en el derecho, op. cit., p. 51.
92 Para la teoría de la verdad como correspondencia implica que un enunciado o una afirmación serán verdaderas
cuando lo que describe tal afirmación corresponde con la realidad. González Lagier define la verdad como “una relación
de correspondencia o conformidad entre el lenguaje y los hechos o la realidad. Aristóteles, citado por González Lagier,
lo resume en este texto: “Decir de lo que es que no es, o de lo que no es que es, es falso, mientras decir de lo que es que
es, o de lo que no es que no es, es verdadero”. GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Apuntes sobre prueba…, op. cit., p 14.
93 El término coherente se utiliza no con el significado de que no debe haber contradicciones entre los distintos
enunciados, sino que estos deben apoyarse y complementarse mutuamente.
119
teoría pragmática de la verdad94.

Por último, la teoría de la verdad como consenso sostiene que
un enunciado es verdadero cuando hay acuerdo real o potencial sobre
la afirmación del enunciado. Esta teoría por su parte se aleja de lo que
ontológicamente es la realidad y además es mucho más debatible que las
tres anteriores.
¿Cuál de estas teorías es la adecuada? Todas y ninguna. Siguiendo
a González Lagier se comparte la idea de que, al menos las primeras tres,
no son incompatibles entre sí, pero si bien es cierto que, como el objeto
de la prueba es la búsqueda de la verdad, de la realidad, como lo señala
la teoría de la correspondencia, las demás teorías servirán siempre como
indicadoras de síntomas que pueden colaborar a establecer que un enunciado
es verdadero95.
Uno de los problemas básicos sobre la prueba dentro del proceso, es
que hay algunos que diferencian entre verdad material y verdad procesal,
esto es un resabio de la concepción persuasiva de la prueba pues si con la
prueba lo que se busca es convencer al juzgador no tiene importancia que
los hechos probados en el proceso no sean compatibles con la realidad, he
allí la diferencia. Mientras que, si se sigue la teoría cognoscitiva, la verdad
material y la verdad procesal deben ser la misma96. Pero ¿cómo se prueban
las afirmaciones de las que se ha venido hablando?
2. Hechos notorios y hechos evidentes.

No solo los hechos notorios y los hechos evidentes se relevan de
prueba, sino también los hechos afirmados por una de las partes y admitidos
por la contraria97, los hechos capitulados por las partes. El primer supuesto
referido a los hechos notorios y evidentes no representa mayores limitaciones
al objeto de averiguación de la verdad que se propone el legislador al
diseñar estas exenciones; pero en los demás casos como los allanamientos,
la confesión, la aceptación de hechos representan límites en la búsqueda de
la verdad por parte del juzgador, porque se extraen del análisis de la prueba.
3. Las consecuencias de probar cada hecho.

Una vez realizado el análisis de la prueba para determinar los hechos
94 Por su parte, la teoría pragmática de la verdad atiende a la utilidad del enunciado. Así, un enunciado es verdadero
si resulta útil para explicar ciertos fenómenos y predecirlos.
95 GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Quaestio facti, op. cit., p. 100.
96 Sostiene González Lagier: “(…) [L]a palabra verdad, tanto en la expresión “verdad material” como en la expresión
“verdad procesal” significa “correspondencia con la realidad”, así que aquí no encontramos razones para sostener que
sean dos tipos de verdades”, GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Quaestio facti, op. cit., pp. 94 y 98.
97 Al respecto es prudente ver los artículos 47, 55 inciso 1° de la Ley Procesal de Familia y 309 inc. 1° del Código
Procesal Civil y Mercantil.
120
que se tienen por probados y los hechos que se tienen por no probados por
ambas partes procesales, se está en posición de tener por establecidos cada
uno de esos hechos, pero para llegar a ello es necesario que el juzgador
haya aplicado el razonamiento inductivo con el propósito de brindar
razones suficientes que justifiquen la decisión que tomará, dado que, como
se dijo antes, la consecuencia principal de tener por establecido un hecho
determinado que coincide con el supuesto fáctico de determinada norma
jurídica es que el mismo juzgador se obliga a aplicar la consecuencia jurídica
derivada de haber declarado la probanza de tal hecho. Por ejemplo, si se llega
a la conclusión de que se tiene por probado que X es hijo de Y en un proceso
judicial de paternidad, deberá declararse la paternidad y establecerse las
demás consecuencias jurídicas derivadas del establecimiento de la autoridad
parental o responsabilidad o función parental como modernamente se le
está designando.
Para lograr ello, el juzgador ha de apegarse al razonamiento
inductivo que antaño, pero no por eso de poca actualidad, propuso
Stephen E. Toulmin98, y que ha sido retomado por los más renombrados
epistemólogos99 jurídicos de la actualidad. Tal razonamiento inductivo se
diferencia del deductivo en que en este la consecuencia necesariamente
deriva de las premisas, mientras que en el primero la consecuencia no deriva
necesariamente, sino probabilísticamente. Todo el conocimiento judicial
está basado en este tipo de inferencias probatorias.
Dicho razonamiento sostiene que, si se ha de tener por establecido
un hecho, una hipótesis, como por ejemplo cuando el demandante pretende
que se reconozca la existencia de una afirmación en que base su pretensión,
esa afirmación debe ser respaldada por datos o razones que deben derivar de
lo que la prueba produzca, es decir establecer ciertos hechos que refuercen la
hipótesis o hecho que el demandante quiere probar. A aquella hipótesis en el
esquema propuesto por Toulmin se le ha denominado “pretensión”, “hecho
presunto”, “hecho a probar” o simplemente “hipótesis a probar” o “claim” en
su idioma original. Esta hipótesis es dubitable, y como tal debe ser apoyada
por medio de razones. Por ello, al otro extremo, es decir a los datos con
que debe reforzarse la realidad de la hipótesis, se le ha denominado “hecho
base”, “datos”, “razones”, “información”, “indicios”, “hechos probatorios”,
“pruebas”, “hecho base” o “grounds”. La misma estructura de inferencia
inductiva debe tener el juzgador al momento de decidir, después del análisis
98 TOULMIN, Stephen E., Los usos de la argumentación, trad. de María Morrás y Victoria Pineda, Ediciones
Península, Barcelona, 2007, pp. 129 y ss.
99 González Lagier, Gascón Abellán, Ferrer Beltrán, Aguiló Regla, entre otros.
121
individual y colectivo de la prueba producida, para tener por establecidos

cada uno de los hechos que considera probados en su sentencia. Estos
hechos probados son los hechos probatorios.
En la sentencia, en los “antecedentes de hecho” irán plasmados cada uno
de esos hechos o afirmaciones que las partes ha propuesto como “hipótesis
a probar” o “claim”; en la fundamentación fáctica de la sentencia quedarán
plasmados cada una de las razones, hechos probatorios o datos fácticos
(grounds) que se han tenido por probados y que refuerzan, comprueban o
desechan la probable veracidad de las hipótesis a probar. Pero no basta con
eso: para que el argumento inductivo quede reforzado y pierda la calidad
de dubitado hay que explicitar por qué las razones o indicios apoyan la
hipótesis o hecho probado.
En efecto, se hace necesario, para brindar fuerza y certidumbre a
la inferencia probatoria, que se encuentre respaldada y ello debe hacerse
por medio de un argumento que exprese una regularidad y que vincule los
hechos probatorios (indicios, pruebas) con la hipótesis a probar o hechos a
probar; ese argumento se ha denominado “garantía”, “regla de presunción”
o “warrant”. Esta regla de presunción o garantía debe estar formada o
bien por (a) máximas de experiencia –que pueden ser: (a.1) de carácter
científico o especializado, como la aportada por la prueba pericial; (a.2) de
carácter jurídico, como las derivadas del ejercicio de la profesión del juez;
o (a.3) de carácter privado (experiencias corrientes), esto es, derivadas de
las experiencias del juez al margen del ejercicio de su profesión; (b) por
presunciones100, que pueden ser establecidas legal o jurisprudencialmente
y (c) por definiciones o teorías acerca de cómo construir determinados
conceptos (como la causalidad, la antijuridicidad, culpabilidad, el dolo,
etc.)101
Finalmente, esta garantía o warrant ha de estar reforzada por
un “respaldo” que trata de demostrar la corrección o vigencia de aquella
regularidad contenida en la garantía o warrant. Está constituido por todo
aquello que permite apoyar el contenido de la garantía que se esté usando
para construir la inferencia concreta; que en todo caso puede ser una norma
jurídica, una presunción legal, una presunción de derecho, una teoría
científica, la jurisprudencia propia o ajena al juzgador, la doctrina de los
expositores, la experiencia propiamente dicha, etc.
Cada uno de estos apartados de la inferencia probatoria—los hechos
100 La diferencia entre presunciones y máximas de experiencia es que las presunciones son enunciados revestidos
de autoridad.
101 González Lagier, Daniel, Apuntes sobre la prueba …, op. cit., pp. 55-63.
122
a probar, los hechos probatorios, la garantía y el respaldo—tienen sus

propios criterios de solidez o criterios de razonabilidad epistemológica que
le brindan cierto grado de corrección a la inferencia probatoria; criterios a
los que para efectos de este trabajo se llamará simplemente reglas que, si no
son satisfechas, el apartado mismo puede ser atacable para derrotarlo ante
la ausencia de razonabilidad epistemológica. Por eso, se propone en este
trabajo que las reglas de la sana crítica son las que condicionan cada uno
de estos tres apartados porque estas reglas impactan precisamente en las
fuentes de donde emana cada hecho. Dichas reglas son las siguientes:
4. Reglas de los hechos probatorios, razones o grounds102.

(i) Deben ser fiables103.
(ii) Deben ser suficientes104.
(iii) Deben ser variados105.
(iv) Deben ser pertinentes106.
Debe acotarse aquí que estas reglas no son separadas, se van a analizar en
su conjunto.
5. Reglas de la garantía o Warrant107.

(i) Debe estar suficientemente fundada108.
(ii) Debe establecer el grado de probabilidad causal suficiente109.
6. Reglas de los hechos a probar110.
(i) La hipótesis no debe ser refutada por otra hipótesis en contrario111.
(ii) La credibilidad de una hipótesis disminuye cuantas más hipótesis
102 González Lagier, Daniel, Apuntes sobre la prueba…, op. cit., p. 29.
103 La fiabilidad de un hecho probatorio es mayor cuanto menor es la cadena de inferencias que llevan a ello. La fuente
a través de la que llega la prueba debe ser confiable, de forma que, entre dos o más fuentes probatorias de distinta
naturaleza sobre el mismo hecho, será más fiable la que más confianza presenta. Por ejemplo: entre un reconocimiento
judicial por parte del juez y la declaración de propia parte, ofrece mayor grado de fiabilidad el reconocimiento judicial.
104 La suficiencia en cuanto al grado de certeza; en tanto que, mientras más hechos apunten en dirección de la
hipótesis que se quiere probar, más seguridad se tendrá acerca de su corrección. Ej. para probar la capacidad económica
de un sujeto alimentante se tendrán en cuenta datos de su Declaración de patrimonio, el conocimiento testimonial
sobre ello, el contenido de balances financieros, constancias salariales, y lo expuesto sobre su capacidad de pago en
informes sociales, entre otras cosas, por ejemplo.
105 Se refiere al número de elementos de prueba que corroboran una información y a la naturaleza de estos. Entre
más numerosos son y de distinta naturaleza, mayor solidez habrá en la inferencia probatoria. Sin embargo, si un solo
elemento de prueba tiene la suficiente credibilidad podría bastar con el mismo para fundar la decisión.
106 Deben tener relación con los hechos del caso. No deben ofrecerse hechos, ni valorarse hechos que no tienen nada
que ver con los hechos a probar.
107 Ibidem, p. 31.
108 Si la regla ha sido creada para resolver el caso ad hoc, no se basa en una inducción ampliativa bien fundada.
Significa que las máximas de experiencia deben estar basadas en conocimientos aceptados por los miembros de una
comunidad.
109 Tiene que ver con las máximas de la experiencia y de las presunciones teóricas. Lo que se hace es enlazar dos
hechos para tratar de inferir qué sucedió entre el uno y el otro. Cuanto menor sea el grado de probabilidad causal
expresado por la máxima de experiencia, menor será la probabilidad inferencial con la que se sigue la hipótesis final.
110 Ibidem, p. 32.
111 Una hipótesis es refutada directamente cuando su verdad resulta incompatible con otra afirmación que se ha
dado por probada. Una hipótesis es refutada indirectamente cuando implica una afirmación que se demuestra que es
falsa (o poco probable).
123
alternativas existan.
En la medida en que se cumplen todas estas reglas, se alcanza un grado
mayor de verdad, pero siempre como probabilidad. De forma que es
elemental que se cumplan esas reglas en tanto que cualquier inferencia
probatoria que se enuncie como base para conceder o no el reclamo de las
consecuencias jurídicas derivadas es derrotable, bien atacando la hipótesis
a probar, los hechos probatorios o el respaldo sino cumplen con alguna de
las reglas arriba mencionadas para la inferencias probatorias derivadas de
máximas de experiencia y presunciones iuris tantum, pues las basadas en
presunciones iure et de iure solo pueden ser derrotadas probando que no se
ha actualizado el hecho probatorio.
Sin embargo, para que el juzgador pueda acercarse a la mayor
probabilidad sobre la verdad de las afirmaciones fácticas planteadas por las
partes, también tiene otras dificultades o limitaciones que vuelven un tanto
dispendiosa la labor jurisdiccional de emitir una sentencia fundada112. Hay
ciertas garantías institucionalizadas que hacen que el juzgador no tenga
todo el tiempo del mundo para averiguar la verdad o que no disponga de
todos los medios de prueba como el investigador científico o el detective,
o tiene que respetar ciertos principios y valores que representan una
camisa de fuerza a la hora de acercarse a la verdad. Esto constituye el
carácter institucionalizado de la prueba que produce limitaciones sobre
el acercamiento a la verdad; tales limitaciones o entorpecimientos están
contenidos en muchas de las reglas procesales que gobiernan la prueba.
Entre ellas se encuentran:
Las reglas de limitación temporal del proceso que están contenidas
en las leyes procesales. Al limitarse el tiempo en que debe alcanzarse la
verdad no contribuye en nada a la obtención de esa verdad.
Las reglas sobre admisión de la prueba, como por ejemplo la orden
contenida en el art. 109 LPF de discriminar y rechazar las pruebas ilegales,
las inútiles e impertinentes.
Las formas de justicia negociada alejan al juzgador del acercamiento
a la verdad porque existe el riesgo que las partes pacten un acuerdo que le
ponga fin al proceso, pero que no atienda a la realidad.
Las presunciones normativas también limitan la posibilidad de
acercamiento a la verdad porque obligan a reconocer un acontecimiento
como cierto en circunstancias específicas y ausencia de prueba en contrario.
Le indican al juzgador cuál ha de ser el sentido de la sentencia cuando
no tenga pruebas suficientes para formar su convicción sobre los hechos
112 GASCÓN ABELLÁN, Marina, Prueba y verdad en el derecho, op. cit., pp. 77 y ss.
124
litigiosos, por ejemplo, en la presunción de inocencia, en la presunción de

paternidad, etc.
Luego de salvarse innumerables escoyos el juzgador se encuentra en la
posibilidad de realizar afirmaciones sobre la existencia de los hechos que
se han tenido por suficientemente probado113; de los cuales surgirán efectos
jurídicos para las partes procesales en litigio.
7. ¿Qué relación existe entre los hechos que se han probado y

el Derecho?
Así determinados los hechos probados del caso, quedaría pendiente
subsumir114 los hechos en la norma o norma jurídicas aplicables al mismo,
lo que deberá producirse en la parte última de la sentencia, antes del fallo,
la fundamentación jurídica, donde indefectiblemente deberá aplicarse la
técnica jurídica procesal, de lo que no se ocupará este trabajo por limitaciones
puramente formales. Aquí, en esta fundamentación, se encontrarán las
máximas de experiencia, las presunciones y las definiciones que contiene el
apartado de la garantía o warrant de la inferencia probatoria epistémica y
también habrá que entrelazar necesariamente las normas de respaldo de la
garantía.
VI. CONCLUSIONES.
De todo lo dicho hasta aquí se puede concluir que la construcción de
la sentencia en los procesos de familia necesita de un rigor epistemológico
mucho más serio de lo que hasta ahora pudo haber sido en el estudio de
las motivaciones de la sentencia, en que se deje evidenciado de manera
motivada el análisis exhaustivo y coherente de los fundamentos fácticos de
la misma y de las razones jurídicas aplicables a cada caso concreto.
La construcción de la sentencia no es una actividad baladí, pues
requiere un esfuerzo intelectual prudente que asegure el deber de motivación
del juzgador como correlato del derecho del justiciable a dicha motivación,
donde la motivación no solo debe ser de los elementos jurídicos, sino
también de los datos fácticos discutidos en juicio.
El análisis y determinación de los hechos probados, para que sea
considerado racional, debe necesariamente apegarse a estructuras lógicas
estrictas que favorezcan la pretensión de corrección de la decisión; pero
113 Una de las falencias más grandes dentro del ordenamiento probatorio salvadoreño es que no existen reglas de
evidencia con las que contar para tener por suficientemente probado un hecho determinado.
114 Se utiliza aquí el término “subsumir” en el sentido no de una operación mecánica, sino como una operación
racional después de haberse puesto en práctica la técnica jurídica procesal en que se tuvo la posibilidad de escoger,
criticar, integrar y excogitar o interpretar las disposiciones jurídicas y demás cuerpos normativos atinentes al caso
particular; por lo que de su propia necesidad surge que se dejen plasmadas las razones fácticas y jurídicas, los sentidos
interpretativos.
125
que a su vez sean idóneas para el pensamiento jurídico de los sujetos que
intervienen en un proceso jurisdiccional, en donde la inferencia probatoria
epistémica resulta la herramienta útil, idónea y adecuada porque asegura
ese derecho del justiciable de obtener decisiones judiciales motivadas en la
racionalidad de ellas, en tanto afectan sus derechos fundamentales.
Se reconoce, sin embargo, que no ha existido en la práctica del
proceso de familia una cultura epistemológica jurídica que también le brinde
la importancia debida al estudio y análisis de la fundamentación fáctica de
la sentencia, por lo que la pretensión de este trabajo ha sido poner en el
escenario jurídico y académico de la comunidad salvadoreña esta primera
inquietud investigativa cuya petición es generar la curiosidad de indagar
más sobre este tema que en otras latitudes se ha venido desarrollando con
mayor fulgor.
VII. BIBLIOGRAFÍA.
1. AGUILÓ REGLA, Josep, et. al. (ed), Sobre el Razonamiento
Judicial. Una discusión con Manuel Atienza, Palestra Editores, Lima, 2017.
Disponible en: http://www1.unipa.it/gpino/Pino,%20su%20Atienza%20
esp.pdf.
2. ALTISEN, Claudio Josemaría, Epistemología, s/e, Argentina,
2001, p. 2, disponible en http://www.librosenred.com/colecciones/
epistemologíaymetodo-.
3. ATIENZA, Manuel, Curso de Argumentación Jurídica, Editorial
Trotta, Madrid, 2013.
4. BARRIOS GONZÁLEZ, Boris, Teoría de la Sana Crítica, disponible
en: http://www.academiadederecho.org/upload/biblio/contenidos/
Teoria_de_la_sana_critica_Boris_Barrios.pdf.
5. BENFELD ESCOBAR, Johann, “La Sana Crítica y el olvido de las
reglas de la sana crítica”, en Revista de Derecho, Vol. XXI, número 1, julio
2018, Universidad Autónoma de Chile.
6. BONORINO, Pablo Raúl y PEÑA AYAZO, Jairo Iván,
Argumentación judicial: construcción, reconstrucción y evaluación de
argumentaciones orales y escritas, 2ª edición aumentada, Consejo Superior
de la Judicatura, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, Bogotá, 2005.
7. BUNGE, Mario, Epistemología. Curso de actualización, 3ª edición,
Siglo veintiuno editores, México, 2002.
8. CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín et. al., Derecho Procesal. Parte
general, proceso civil, tomo 1, vol. 1, 6ª edición, tirant lo blanch, Valencia,
1992.
9. COUTURE, Eduardo J., Fundamentos de Derecho Procesal Civil,
Tercera edición (póstuma), Roque Depalma Editor, Bs. As., 1958.
10. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, 3ª
126
edición, Roque de Palma editor, Buenos Aires, 1958.

11. DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Teoría general de la prueba
judicial, tomo I, Editor Víctor P. de Zavalía, Bs. As., S/F.
12. FERRER BELTRÁN, Jordi, Prueba y verdad en el derecho, 2ª
edición, Marcial Pons, Madrid, 2005.
13. GASCÓN ABELLÁN, Marina, en Los Hechos y el Derecho. Bases
argumentales de la prueba, 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2004.
14. GASCÓN ABELLÁN, Marina, et. al., Interpretación y
argumentación jurídica, CNJ/ECJ, San Salvador, 2003.
15. GASCÓN ABELLÁN, Marina, Los hechos en el Derecho. Bases
argumentales de la prueba, 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2004.
16. GASCÓN ABELLÁN, Marina, Prueba y verdad en el Derecho,
IFE, México, 2004
17. GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Quaestio facti. Ensayos sobre
prueba, causalidad y acción, Editorial Temis, Bogotá, 2005.
18. IBÁÑEZ, Perfecto Andrés, Guía de trabajo para los textos de apoyo
del curso: “valoración de la prueba en el proceso penal”, CNJ, San Salvador,
2003.
19. LARA CHAGOYÁN, Roberto, Argumentación en materia de
hechos, en Revista del Instituto de la Judicatura Federal, México, 2002.
20. MATURANA BAEZA, Javier, Sana crítica, Ed. Thomson Reuters,
Santiago, 2014.
21. MITTERMEIER, C. J. A., Tratado de la Prueba en Materia
Criminal, en Revista de Legislación, Madrid, 1837.
22. MONTERO AROCA, Juan, et. al., Derecho Jurisdiccional. Tomo II,
10ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2001.
23. PALACIO, Lino Enrique, Manual de Derecho Procesal Civil, 17ª
edición, Lexis Nexis/Abeledo-Perrot, Bs. As., 2003.
24. PARRA QUIJANO, Jairo, Razonamiento judicial en materia
probatoria, disponible en https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/
libros/7/3069/7.pdf.
25. PARRA QUIJANO, Manual de Derecho Probatorio, 16ª edición,
Librería Ediciones del Profesional, LTDA, Bogotá, 2007.
26. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, inconstitucionalidad 69-
2015, sentencia de 7-III-2018, Considerando V.1.
27. STEIN, Friedrich, El conocimiento privado del juez, Pamplona,
Ediciones Universidad de Navarra, 1973.
28. TARUFFO, Michele, Simplemente la verdad. El juez y la
construcción de los hechos, trad. Accatino Scagliotti, Daniela, Marcial
Pons, Madrid, 2010.
29. TOULMIN, Stephen E., Los usos de la argumentación, trad. de
María Morrás y Victoria Pineda, Ediciones Península, Barcelona, 2007.
127
RETOS DEL PENSAMIENTO CRÍTICO-JURÍDICO CONTEMPORÁNEO ANTE LA

COMPLEJIDAD DE LA RACIONALIDAD EN LA DECISIÓN JUDICIAL
Autor: Edwin Godofredo Valladares Portillo1
SUMARIO: 1. Diagnóstico general del problema abordado. 2. Los retos del
pensamiento jurídico-crítico contemporáneo. 3. El paradigma de las nuevas
concepciones de Derecho y su impacto en la justificación de la decisión judicial. 4.
La complejidad de la racionalidad en la decisión judicial. 5. Algunas propuestas de
solución a considerar. 6. Bibliografía.
I. DIAGNÓSTICO GENERAL DEL PROBLEMA ABORDADO.

El pensamiento crítico-jurídico es sin duda una concepción del
derecho necesaria para cualquier sistema jurídico del orbe, más allá del
modelo de constitucionalismo que se adopte. No obstante, hoy en día, la
reflexión jurídica alternativa en el ámbito académico y la praxis forense es
escasa, al no entenderse a cabalidad la trascendencia de lo que ella significa
e implica para la protección de los derechos fundamentales, olvidando casi
siempre que la praxis forense debe fijar a la persona humana (corporal,
necesitada y vulnerada) como origen y fin de la decisión judicial, es
decir, que la persona humana y sus derechos es el fundamento primario y
legitimador de la función judicial.
En efecto, se aduce por sus críticos que el pensamiento crítico-
jurídico es escéptico e inviable en la praxis forense, pues reduce el Derecho
a ser un instrumento de poder, una reflexión sociológica del derecho, una
ideología. También se aduce que la dogmática jurídica se convierte en una
actividad política; dan poca importancia al conocimiento del derecho válido
y vigente aplicado por los tribunales; las esperanzas que depositan en la
capacidad de la dogmática jurídica para cambiar el derecho son excesivas;
configura la ciencia jurídica como una segunda instancia democrática2.
Sin embargo, si asumimos la tesis de que el derecho es una práctica social,

1 Juez de instrucción de El Tránsito (1998-actualidad). Doctor en filosofía iberoamericana por la Universidad
Centroamericana José Simeón Cañas. Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad de El Salvador. Diplomados
en Derecho Constitucional, argumentación jurídica y metodología de la investigación. Docente de la Universidad de
El Salvador desde 1993, en las asignaturas de Derecho Laboral y Derecho Procesal Constitucional.
2 NÚÑEZ VAQUERANO, Álvaro. Teorías Críticas del Derecho: observaciones sobre el modelo de ciencia jurídica,
en línea disponible para consulta en la dirección web, www.boe.es/publicaciones/anuarios _derecho/abrir_pdf.
php?=ANU-F-2010, p. 434. Acá, Núñez Vaquerano, siguiendo a Luigi Ferrajoli sostiene: “Las propuestas de la
ciencia jurídica crítica que invitan al jurista a intentar modificar las interpretaciones acogidas por la sociedad y por
los tribunales, si bien pueden tener a su favor importantes razones materiales de fondo, cargan con un importante
déficit de legitimidad al convertirse en una ulterior instancia de decisión no justificada democráticamente. Sitio Web.
Visitado a las 14.00 horas del día 10 de diciembre de 2018.
128
éste no debe ser ajeno a los valores de esa práctica social. Más allá de la
dimensión normativa y técnica del derecho se encuentran las dimensiones,
sociales, económicas, políticas, históricas, culturales, y antropológicas, que
exigen que el derecho cumpla una función mediadora para reproducir y
desarrollar la vida digna. Frente a este escenario, las interrogantes
clave a formularnos son: ¿Cuál es la importancia que tiene pensamiento
crítico-jurídico frente al impacto negativo que la globalización económica
provoca sobre el contenido de los derechos fundamentales de la vida? ¿Qué
presupuestos teóricos y prácticos debería asumir el pensamiento crítico-
jurídico para ponerse a la altura de los avances que han experimentado en
los últimos años las concepciones de Derecho convencional? ¿Constituye el
pensamiento crítico-jurídico una concepción de derecho alternativa frente
a las concepciones de derecho convencional? ¿Qué tipos de racionalidad
jurídica debería asumir el pensamiento crítico-jurídico para que la
decisión judicial dé cuenta de los derechos fundamentales de la vida3? Para
hallar respuestas fiables, debemos comenzar a desentrañar este enigma
partiendo de un diagnóstico situacional, provisional, histórico, claro y
objetivo, realizando luego algunas consideraciones académicas y prácticas
pertinentes que nos ubiquen mejor y nos permitan luego plantear algunas
propuestas viables de solución.
Pues bien, nos encontramos a las puertas de la tercera década del
siglo XXI, y algunas de las críticas formuladas por el pensamiento crítico-
jurídico a las concepciones de Derecho convencional fueron superadas, al
menos, teóricamente y por alguna praxis forense; de igual modo, algunas
críticas formuladas por las concepciones de Derecho convencional al
primero están teóricamente superadas. Sin embargo, aún persisten críticas
relevantes y pertinentes a las concepciones del Derecho convencional.
Cinco son de capital importancia porque nos permiten efectuar un
diagnóstico claro y objetivo del tipo de problemas con los que los teóricos
críticos y operadores del derecho suelen lidiar en la cotidianidad.
A. Frente al señalamiento de que el pensamiento crítico-

jurídico no es una concepción de derecho. Vale decir, que si bien es cierto,
es poco conocido en nuestro medio, pero en algunos países suramericanos
puja por instalarse como un modelo alternativo en un escenario dominado
por el positivismo normativo, el iusnaturalismo, post positivismo y neo
3 HINKELAMMERT, Franz J./MORA JIMÉNEZ, Henry. Op. Cit., p. 470. Tal como indican estos autores: “El
respeto primario por los derechos humanos no es ya un mero deseo romántico, sino la condición de posibilidad
(exigencia) de la propia sobrevivencia humana”.
129
constitucionalismo; lo cual, es una pretensión absolutamente válida y

además saludable para el campo de la Filosofía del Derecho, Dogmática
Jurídica y la praxis forense, pues el pensamiento crítico-jurídico entendido
en sentido estricto, trae al debate jurídico cuestiones y aspectos que han
sido descuidadas por los teóricos y operadores del derecho4; además, su
interés en superar los obstáculos epistemológicos5 de las concepciones de
Derecho convencional, lo lleva hacia la búsqueda de ciertas rupturas con la
teoría y praxis forense dominante; por último, lleva al análisis exhaustivo
del proceso de constitucionalización de los derechos fundamentales y la
organización del poder político, a fin de instalar el debate serio sobre la
presencia permanente del Poder Constituyente.
B. La Teoría Jurídica convencional por medio del

conocimiento-regulación absorbió el conocimiento-emancipación del
derecho. Todo pensamiento jurídico para que sea crítico debe tener
como objetivo primario y final, la dignificación y emancipación del
sujeto frente a las leyes injustas y las instituciones públicas y privadas
que lo oprimen, explotan o excluyen socialmente. Esta idea regulativa
del derecho dentro del paradigma de la modernidad se mueve entre la
tensión del conocimiento-emancipación y el conocimiento-regulación, con
el fin de articularse en un equilibrio dinámico de la solidaridad, justicia,
igualdad, libertad y autonomía, de los seres humanos, pero al ser confiado
este equilibrio a la racionalidad cognitivo-instrumental de la ciencia
jurídica, dio prioridad al conocimiento-regulación que, recodificó bajo sus
propios términos el conocimiento-emancipación y redujo drásticamente
las promesas y posibilidades de liberación y dignificación del sujeto
de derecho, es decir, la regulación jurídica absorbió en sí el potencial
emancipador del nuevo paradigma jurídico. “Esta es la situación en la que
nos encontramos y de la que urge salir. El camino no puede ser sino la
reevaluación del conocimiento-emancipación, concediéndole la primacía
sobre el conocimiento-regulación”6.
4 ATIENZA, Manuel. Una propuesta de Filosofía del Derecho para el mundo latino. Revista DOXA. No. 30,
2007, En línea disponible para consulta en la dirección web, www.cervantesvirtual.com/.../unapropuesta-de-
filosofia-del-derecho-para-el-mundo-/... p. 663 Al reflexionar el filósofo del derecho de la Universidad de Alicante
sobre la importancia de las Teorías Críticas del Derecho, nos muestra “la necesidad de que la teoría del Derecho
incorpore ciertas categorías que generalmente quedan fuera del análisis...asuma el carácter histórico del derecho y
de las categorías jurídicas y preste atención a los elementos desigualitarios e ideológicos del derecho (también de los
derechos del Estado Constitucional.
5 CÁRCOVA, Carlos María. Las teorías Jurídicas Post Positivas, Abelado Perrot, Buenos Aires, Argentina, 2009, p. 8.
Los obstáculos epistemológicos son aquellos que generan estancamientos y retrocesos, confusiones y estancamientos
en el conocimiento y en la praxis.
6 DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Crítica de la razón indolente. Editorial Desclée de Brouwer, S. A., 2003, Bilbao,
pp. 86-87. Este sociólogo del derecho define ambas formas de cocimiento del siguiente modo: “El conocimiento-
emancipación consiste en una trayectoria que va desde un estado de ignorancia que designo como colonialismo, a
un estado de saber que designo como solidaridad. A contrario sensu, el conocimiento-regulación consiste en una
trayectoria que va desde un estado de ignorancia que designo como caos, a un estado de saber que designo como
orden”. P. 87.
130
C. Impacto de la estrategia de globalización capitalista en

la esfera de los derechos sociales. Este impacto es negativo, al punto,
que deja sin efecto los logros anteriores en materia de salud, trabajo,
educación, alimentación –y hace imposible volver a recuperarlos, pues,
fueron sustituidos por la absolutización de los derechos de las empresas7,
que en la praxis se traducen como los derechos garantizados plenamente.
Eduardo Faría cuando analiza la crisis actual del Estado social de derecho
afirma que, con la transnacionalización de los mercados, la consiguiente
desterritorialización de la producción, los nuevos esquemas regulativos
y las nuevas formas organizativas e institucionales supranacionales, está
aconteciendo un creciente vaciamiento de la fuerza normativas de los
textos constitucionales8. En la misma línea, Ferrajoli cuando reflexiona
sobre la crisis de los derechos fundamentales sostiene que:” La actual
crisis de la democracia en todas sus formas y dimensiones consiste en la
impotencia de la política frente a los desafíos globales y en su omnipotencia
en relación con los sujetos más débiles”9. Frente a esta realidad negativa,
es necesario y urgente, que los operadores del derecho al momento de
justificar las decisiones judiciales apliquen en su ejercicio mental varios
tipos de racionalidades10 con el fin de transformar en sentido positivo
estas realidades.
D. La colonización del derecho. La mayoría de países

latinoamericanos no tienen una cultura jurídica propia, si bien es cierto,
a finales del siglo XIX se independizaron de la colonización española
y portuguesa, realizaron una recepción acrítica del derecho europeo
continental representada por las fuentes clásicas del Derecho Romano,
Germano y Canónico, en el que gradualmente, se adaptaron y se destacaron
principios del ideario económico capitalista, de la doctrina del liberalismo
individualista y de la filosofía positivista. Como bien señala Wolkmer:
“la incorporación del modo de producción capitalista y la inserción del
liberalismo individualista tuvieron una función importante en el proceso
de positivación del derecho estatal y en el desarrollo del derecho privado
7 HINKELAMMERT, Franz J. El asalto al Poder Mundial y la violencia sagrada del Imperio. Editorial departamento
Ecuménico de Investigaciones (DEI), San José, Costa Rica, 2003, p. 23. El filósofo alemán parte de la idea que, bajo la
estrategia de globalización capitalista, las burocracias privadas se han tomado el poder en nombre de la democracia
y de los derechos humanos, al grado, que los derechos humanos del ser humano declarados a partir de la ciudadanía,
pierden su vigencia.
8 FARÍA, José Eduardo. El derecho en la economía globalizada. Editorial Trotta, Madrid, 2001, p. 29.
9 FERRAJOLI, Luigi, La democracia a través de los derechos, Editorial Trotta, Madrid, 2014, pp. 169-170
10 Manuel Atienza habla de racionalidad lingüística, racionalidad jurídico-formal, racionalidad pragmática,
racionalidad teleológica, y racionalidad ética. Ver, ATIENZA, Manuel. Las razones del derecho. Teorías de la
argumentación jurídica. Segunda reimpresión. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2005, P. 206. A
estos tipos de racionalidad agregaríamos la racionalidad reproductiva que propone Franz Hinkelammert.
131
(con énfasis en el Derecho de propiedad y en el Derecho mercantil”11. Esta

tónica persiste hasta nuestros días, ya que la racionalidad legislativa no
está pensada desde las propias circunstancias socio históricas de América
Latina o desde la lucha por la dignidad humana12, sino que, sobre todo,
responde a estímulos inmediatistas, intereses de sus patrocinadores o las
presiones de organismos multilaterales. De ahí que uno de los retos que
tiene el pensamiento crítico-jurídico contemporáneo es la descolonización
del derecho como veremos adelante.
E. La Teoría jurídica convencional hace una inversión del

sujeto concreto de derecho por un sujeto abstracto. Desde esta inversión
ideológica, la teoría y praxis forense provocan efectos indirectos para el
desarrollo de la vida digna y, por ende, menoscaban la dignidad y derechos
de la persona humana. En efecto, esta inversión imposibilita el “acuerdo”
libre y espontáneo entre sujetos autónomos, al punto que, si no se toma en
cuenta en la fundamentación de la sentencia judicial la condición necesitada
y vulnerable del sujeto, no solo se oculta y elude las desigualdades, sino
que también se impide que la desigualdad y el conflicto, se trasladen al
ámbito político del derecho. Por tanto, es necesario construir un aparato
crítico-jurídico que nos permita mostrar que la inversión ideológica
del sujeto concreto de derecho a “sujeto incorpóreo presente en teorías
del derecho convencional y en los derechos humanos, cuyo legalismo
se expresa en el desprecio del ser humano en tanto viviente concreto,
se opone a una concepción comunitaria de lo corporal”13, y exalta un
formalismo abstracto.
Desde luego que al diagnóstico general realizado pueden añadirse
un sin número de causas y efectos perniciosos que inevitablemente
inciden en la racionalidad de la decisión judicial; no obstante, con lo
anotado queda ya establecida la problemática ética-jurídica que oprime
y excluye el sujeto concreto de derecho, a pesar de los avances que los
últimos tiempos han experimentado las concepciones más representativas
11 WOLKMER, Antonio Carlos. Introducción al pensamiento crítico. Editorial Tangamanga, S.A. de C.V. Ciudad de
San Luis Potosí, México, 2006. P. 102.
12 Al analizar Rosillo Martínez el pensamiento jurídico de Ignacio Ellacuría y la tradición hispanoamericana de los
derechos humanos, señala que América Latina puede hablar de derechos humanos sin asumir forzosamente sus matrices
eurocéntrica, monocultural, individualista y burguesa, ya que desde sus propias circunstancias sociohistóricas, la lucha
por la dignidad ha adquirido un sentido pluricéntrico, pluricultural, comunitario y popular, que hace evidente, que
las tradiciones noratlánticas (inglesa, francesa y estadounidense) no pueden considerarse como las únicas defensoras
y promotoras de derechos humanos. Ver, ROSILLO MARTÍNEZ, Alejandro. El pensamiento jurídico de Ignacio
Ellacuría. Hacia la construcción de una teoría crítica de los derechos humanos. Revista Latinoamericana de Teología,
No. 78, septiembre-diciembre, San Salvador, El Salvador, C.A., 2009, pp. 255-277.
13 MOLINA VELÁSQUEZ, Carlos, (2006). El sujeto viviente y ética del bien común. El pensamiento ético de Franz
Hinkelammert. Tesis doctoral para Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas”, San Salvador, El Salvador,
p. 24.
132
de Derecho convencional.
II. RETOS DEL PENSAMIENTO CRÍTICO-JURÍDICO

CONTEMPORÁNEO.
Nuestra pretensión en este apartado consiste en elaborar unas
líneas generales del pensamiento crítico-jurídico y a partir de ellas señalar
algunos retos que, en nuestra opinión, tiene esta concepción del derecho
para crear una teoría de la argumentación jurídica que posibilite a los
jueces justificar una decisión judicial sostenible en el Estado constitucional
y democrático de Derecho. Pues, como se sabe, esta corriente de
pensamiento jurídico se opone al determinismo de los comportamientos y
al mecanicismo. Igual, se opone, a todo positivismo (instalado en el statu
quo) y abre la posibilidad crítica a la negación de lo existente y, por tanto,
al pensamiento antisistema y, al pensamiento utópico entendido como
meta.
Esta pretensión de dar Otra Mirada al sistema jurídico-político
propuesto por el Poder Constituyente, tiene como limitantes la ambigüedad,
elasticidad y amplitud del término crítica; asimismo, los innumerables
significados con que el mismo se ha empleado a través del tiempo, entre
ellos podemos mencionar: Derecho Alternativo, Critical Legal Studies,
Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano, etc. A esto hay que agregar
la confluencia de diversas teorías críticas jurídicas de las que parten sus
actores más representativos. Por tanto, se debe tener sumo cuidado a la
hora de reducir el pensamiento crítico-jurídico a la teoría marxista, y peor
aún, al marxismo ortodoxo.
Llegado a este punto del análisis, es necesario hacer una distinción
entre lo que suele llamarse Teoría crítica en sentido amplio y en sentido
restringido. En sentido amplio, es todo aporte discursivo que refiere a toda
a toda disidencia o innovación que ponga en cuestión algún aspecto del
Statu quo teórico, en un área determinada del derecho. Por el contrario,
desde el punto de vista estricto sólo podrá entenderse por Teorías Críticas
del derecho, aquellas que en general guardan correspondencia discursiva
y conceptual con la tradición filosófica que se concreta en el siglo XX en la
Escuela de Frankfurt. Esta encuentra su aspiración teórica en la tradición
que se remonta lejanamente a la dialéctica hegeliana, el pensamiento
de Nietzsche, al subjetivismo psicoanalítico freudiano, a la sociología
weberiana, culminando con un fuerte intento de la reformulación del
materialismo marxista, y luego continúa hasta nuestros días con los
aportes de sus epígonos intelectuales y otras contribuciones filosóficas
133
que conforman un núcleo teórico, aunque sea parcialmente a fin14.

Ahora bien, tomando en cuenta lo complejo que resulta justificar
la decisión judicial, nos vamos a decantar por las teorías jurídicas en
sentido estricto, pues nuestro interés radica en reflexionar sobre las
relaciones entre derecho-lenguaje, derecho-poder, derecho-política,
derecho-ideología, derecho-narrativa, derecho-decisión judicial, derecho-
interdisciplinariedad, además de la sabida reformulación del concepto
de sujeto concreto de derecho. Categorías que en la actualidad no tienen
atención seria de los juristas teóricos y prácticos.
De lo anterior se colige que actualmente el pensamiento crítico
no es un corpus monolítico o una sola visión sino una heterogeneidad de
posiciones que intenta construirse sobre una base epistémica diferente a
la “moderna” (compleja, post colonial, transmoderna, puede haber otros
nombres), que es la que comparten el positivismo (al menos el hegemónico)
y el iusnaturalismo (versión racionalista particularmente). Y consideramos
que es necesario discernir esto para evidenciar que en el pensamiento
crítico-jurídico no existe un intento de reconciliación con estas corrientes
de pensamiento jurídico, sino un intento de superación. Pues, al menos
desde el enfoque que asumimos, intenta “dialogar”, discernir, y en lo que
competa “recuperar reubicando las cosas” o superarlas si fuera meritorio.
En este intento de diálogo con las concepciones de Derecho
convencional, el pensamiento crítico-jurídico asume el postulado básico
del positivismo en el sentido de que el derecho es derecho “puesto”, es
decir, derecho producido sociohistóricamente. En ese sentido no es
iusnaturalista. Pero puede compaginar con el iusnaturalismo un ámbito
aspiracional, que en el caso del pensamiento crítico se entiende desde la
perspectiva de la utopía, no de ninguna supuesta “naturaleza” humana.
La utopía es contrafáctica, sirve para elucidar y denunciar “lo que es”, y
orienta para construir algo nuevo, pero sin pretender hacer “lo que no es”
(utopía), de ahí que, en términos hinkelammertiano, no hay acercamiento
asintónico entre utopía y realización sociohistórica.
El pensamiento crítico sí enfrenta el proceso de anquilosamiento o
hipertrofia del positivismo, que se expresa en el normativismo formalista,
en el procedimiento absoluto y el imperialismo moral. Estas derivas se
dan por un proceso de sacralización del derecho positivo, que lo saca de
su contexto de producción y realización y lo erige en (pretendidamente)
“absoluto”.
14 MELIANTE GARCÉ, Luis. La crítica jurídica Latinoamericana: de la invisibilidad a su consideración en la
doctrina nacional. Revista de la Facultad de Derecho, Universidad de la República. No. 36, Montevideo, Enero-Junio
2014, pp. 153-183.
134
Del iusnaturalismo retoma y reubica la potencia “rebelde”,

derecho a la insurgencia, a la “desobediencia”, pero exige argumento que
está dado por un juicio contextual y consecuencial (no se trata de ningún
fundamento esencialista o sobrehumano), es decir, las cosas se valoran
por sus consecuencias, que en términos categoriales están dados por los
extremos vida-muerte. Vale aclarar, que el derecho a la desobediencia
no significa per se la destrucción del orden jurídico existente, sino la
exigibilidad que el derecho válido y vigente se ponga en función de la
vida a la cual pretende servir.
Con esto quiero señalar que el pensamiento crítico-jurídico no
está condenado solo a señalar las insuficiencias del positivismo, sino que
el mismo, en su apuesta y contingencia es un intento de construcción, eso
sí, a cuenta de ser radicales y coherentes, se trata de una construcción
sometida al escrutinio constante, a la revisión permanente, incluso para
cuestionarla y superarla (esta es, con mucho, la mayor dificultad para
aceptar y asumir la posición crítica).
Tomando en cuenta las ideas presentadas en este apartado y la
crisis que la actual estrategia capitalista de globalización económica
provoca para la interpretación y aplicación razonable de los derechos
fundamentales, consideramos que el pensamiento crítico-jurídico
contemporáneo tiene muchos retos por cumplir, pero por espacio limitado
de este trabajo, solamente vamos a señalar cinco, que a nuestro juicio son
urgentes y necesario para justificar la decisión judicial.
A. El reto básico es identificar y contribuir a configurar un

sujeto concreto de derecho, el cual para que sea tal debe ser alternativamente
un sujeto vivo, intersubjetivo, plural, dialogante, solidario, práxico, libre,
integrador de las diferencias15, descolonizador, trascendente y recuperador
de planteamientos epistemológicos alternativos.
B. Ser un pensamiento racional, con una característica muy

específica: producir “el desbloqueo de la razón jurídica”16, presa del Derecho
convencional con todas sus implicaciones. Esto pasa por introducir al
debate jurídico el criterio vida o muerte en el que se mueven las decisiones
15 El pensamiento crítico-jurídico a la hora de construir su teoría sobre el sujeto concreto de derecho no debe cerrar
sus oídos a la crítica que se hace desde el feminismo al derecho, específicamente sobre la configuración actual del sujeto
de derecho, el cual en palabras de Alda Facio, “es el hombre adulto, adinerado, sin discapacidades visibles, heterosexual
y perteneciente a la raza, etnia, clase y religión dominante en cada cultura”. Ver. FACIO, Alda. Hacia otra teoría crítica
del derecho. en línea disponible para consulta en la dirección web, www.flacso.org.ec./docs/satisfacio.pdf., p 20.
16 DE CABO MARTÍN, Carlos. Pensamiento crítico, constitucionalismo crítico. Editorial Trotta, Madrid, 2014, p.
54.
135
judiciales, a fin de mostrar a la comunidad jurídica y comunidad política

que no se deben tomar como racionales resoluciones que provocan muerte
en nombre de la razón jurídica.
C. Construir una dogmática que no sea estrictamente

endógena, intrasistema, como es la que construye a partir de un
determinado entendimiento del derecho que, a través de la “pureza
metódica” y “construcciones lógicas”, la convierten en técnicamente
indiscutible y, finalmente, neutral o con escasa capacidad crítica. Porque,
aunque en el proceso argumentativo se trate de “valores”, son siempre
los positivados y, por tanto, es muy difícil que la construcción dogmática
(aunque siempre caben diferencias) sea contradictoria17.
D. Mostrar que descolonizar el Derecho no significa

renunciar a los aportes que nos hereda el humanismo jurídico, las
teorías de argumentación jurídica, el paradigma constitucionalista,
y la hermenéutica jurídica con sus principios de proporcionalidad y
ponderación. Sino que descolonizar el derecho significa “apartarse de los
trasplantes o injertos constitucionales eurocéntricos, para aprovechar el
momento de firme actividad constituyente, repensar siquiera brevemente
y con las limitaciones del momento político sobre la situación y buscar
aquellas medidas que pudieran dar solución a sus problemas particulares”18.
Por último, descolonizar no significa renunciar al dialogo con otras
culturas jurídicas. El pensamiento crítico-jurídico debe continuar siendo
intercultural.
E. Matizar sus postulados básicos sobre las fuentes del

derecho, el vínculo entre derecho y moral, y la discrecionalidad judicial.
Asimismo, elaborar una teoría de argumentación jurídica que tenga
en cuenta el tipo de razonamiento que tiene lugar en el contexto de la
resolución de conflictos y, otra teoría, de la interpretación del derecho que
tenga en cuenta una concepción alternativa del derecho, pues en nuestra
opinión, se cuenta con los insumos teóricos y prácticos pertinentes para
asumir este reto.
17 DE CABO MARTÍN, Carlos, op. cit., p. 54

18 MARTÍNEZ DALMAU, Rubén y VICIANO PASTOR, Roberto. Fundamentos teóricos y prácticos del nuevo
constitucionalismo latinoamericano. Gaceta Constitucional n° 48, Ecuador, 2011, pp. 307-328.
136
III. EL PARADIGMA DE LAS NUEVAS CONCEPCIONES DEL

DERECHO Y SU IMPACTO EN LA JUSTIFICACIÓN DE LA
DECISIÓN JUDICIAL.
Para los efectos de este apartado vamos a definir tres conceptos
elementales: Derecho convencional, las concepciones de Derecho, y las
corrientes del pensamiento jurídico. Llamo Derecho convencional aquellas
concepciones de Derecho donde los juristas prácticos para interpretar y
aplicar la ley prescinden como tema central de su reflexión que el sujeto
de derecho sea alternamente un sujeto vivo, intersubjetivo y práxico;
a contrario sensu, se apoyan en formulaciones abstractas del sujeto de
derecho, en visiones monoculturales del derecho (inglesa, francesa y
estadounidense), y en un derecho formal que sin tomar en cuenta el tipo de
relaciones sociales y el tipo de relaciones de fuerza en las que se ve inmerso
el sujeto de derecho, pretende lograr la compatibilidad entre derechos de
naturaleza distinta (derechos del propietario con los derechos vitales); por
tanto, su función práctica es limitada para proteger, defender los derechos
fundamentales, y construir una sociedad –donde todos quepan–.
Con relación a las concepciones de derecho Manuel Atienza
señala lo siguiente: “Una concepción del derecho viene a ser un conjunto
de respuestas, con cierto grado de articulación entre sí, a una serie de
cuestiones fundamentales en relación con el Derecho: cuáles son sus
componentes básicos, como se determina el Derecho válido, qué relación
mantiene con la moral o la política, en qué consisten las operaciones de
interpretarlos y aplicarlo, etc”19. Por último, respecto, a las corrientes de
pensamiento jurídico, la Sala de lo Constitucional de nuestro país en la
Referencia 78-2011 pronunciada sentencia Definitiva a las 12hs. Del 1 de
marzo de 2013, argumenta que “aluden precisamente a visiones, teorías o
concepciones del derecho, es decir, a los sistemas de pensamiento, visión
del mundo o conjunto de ideas del Magistrado sobre el papel del derecho
en la sociedad, su relación con el poder, la moral y los valores, así como
el método jurídico y la función de los jueces en el cumplimiento de las
prescripciones jurídicas que integran el ordenamiento” Aparentemente
entre estos conceptos existe una diferencia de género y especie, pero su
análisis desbordaría los objetivos de este trabajo, por lo que no vamos a
detenernos en ello.
Llegado a este punto del análisis, se debe reconocer los avances
que han experimentado las concepciones de Derecho convencional en los
19 ATIENZA, Manuel. Curso de argumentación jurídica. Editorial Trotta, Madrid, 2013, p. 21.
137
últimos tiempos en materia de interpretación y aplicación de la ley. En

esta medida, ya no cabe la crítica formulada por el pensamiento crítico-
jurídico al formalismo jurídico20 sobre la interpretación mecánica para la
aplicar la ley, tampoco cabe la crítica formulada al positivismo jurídico21
sobre la separación entre derecho y moral. Así pues, la aplicación de la
lógica formal en el razonamiento jurídico como recurso suficiente para
determinar el contenido de la ley o en su caso la ausencia del referente
moral para determinar el contenido de los principios constitucionales,
es cuestión del pasado. Efectivamente, con la puesta en práctica del
paradigma del Estado constitucional de derecho, el formalismo jurídico y
el positivismo normativo entraron en una crisis irreversible, sus postulados
básicos: la separación entre derecho y moral, y la discrecionalidad judicial
fueron sustituidos por los postulados de la relación entre derecho y moral,
y la discrecionalidad judicial atenuada por la vía de la justificación de las
resoluciones22. En suma, la transformación del Estado de Derecho, en su
fórmula Estado legal de Derecho al Estado constitucional de Derecho puso
en crisis el paradigma positivista y marcó el tránsito hacia el paradigma
postpostivista.
Se piensa que los únicos responsables de la crisis de las
concepciones de derecho antes mencionada son el neoconstitucionalismo23
y el postpositivismo, aunque nosotros pensamos que en cierta medida
también lo es la teoría crítica jurídica, que incluso podríamos llamarla
postpositivismo crítico. Pero, para ser congruentes con el tema sólo
revisaremos puntualmente el neoconstitucionalismo y el postpositivismo.
Respecto al primero, se suele afirmar que surge en Europa después de la
20 A propósito de la definición del formalismo jurídico han corrido ríos de tinta en la filosofía del derecho, pero para
ser congruentes con esta investigación, veamos que dice Manuel Atienza al respecto, “para el formalismo jurídico
el Derecho moderno consiste en buena medida en una serie de reglas preexistentes al aplicador, de manera que la
toma de decisiones jurídicas, salvo en supuestos marginales, no exige propiamente una deliberación y resulta así
relativamente previsible”. Ver. Curso de argumentación jurídica, pp. 22-23.
21 “La primera tesis del positivismo jurídico es la separación entre derecho y moral. El derecho se define no por
su moralidad, sino en función de su vinculación a la organización del uso de la fuerza. El derecho es producto de
una convención, de un acto de voluntad”. Ver a CÁRDENAS GRACIA, Jaime. La argumentación como derecho.
Universidad Nacional Autónoma de México. Segunda reimpresión México, 2007, p. 48.
22 Respecto al postulado positivista de la discrecionalidad Jaime Cárdenas al reflexionar sobre el neoconstitucionalismo
señala: “La discrecionalidad es controlada, no con una herramienta falsa e inadecuada –la subsunción y el silogismo–
para todos los casos, sino con argumentos diferentes que signifiquen un mayor esfuerzo justificatorio, como es el
caso del uso del principio de proporcionalidad”. Ver, CÁRDENAS GRACIA, Jaime. La argumentación como derecho.
Segunda reimpresión, Universidad Nacional autónoma de México, México, 2007, p. 43.
23 Susanna Pozzolo, hablando del neoconstitucionalismo afirma: “Si bien cierto que la tesis sobre la especificidad
de la interpretación constitucional encuentra partidarios en diversas disciplinas, en el ámbito de la filosofía del
derecho viene defendida, en particular, por un grupo de iusfilósofos que comparten un modo peculiar de acercarse al
derecho. He llamado a tal corriente de pensamiento neoconstitucionalismo. Me refiero, en particular, a autores como
Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky y, sólo en parte, Carlos S. Nino. Ver. POZZOLO, Susanna.
Neoconstitucionalismoy especificidad de la interpretación constitucional. Revista DOXA 21-II (1998) pp. 339-353,
disponible en línea para consulta en la dirección web, www.cervantesvirtual.com/.../neoconstitucionalismo-y-
especificidad-de-la-interpretaci...
138
segunda guerra mundial como una respuesta a sistemas jurídicos fascistas

que se caracterizaron por la violación masiva y sistemática de los derechos
humanos.
Las propuestas e innovaciones del neoconstitucionalismo son:
(1) ampliación del catálogo de derechos fundamentales; (2) rigidez en
el procedimiento de reforma constitucional; (3) carácter normativo o
fuerza vinculante, la Constitución como norma jurídica es aplicable
directamente; (4) el control de constitucionalidad de la actividad del
Estado y de los particulares que se encuentran en posición de poder
rente a los ciudadanos; (5) garantía judicial para la protección o tutela
de los derechos fundamentales y; (6) la creación de Cortes o Tribunales
Constitucionales como órganos independientes de los poderes clásicos del
Estado.
Bajo estas propuestas e innovaciones, el impacto que el
neoconstitucionalismo tiene para la justificación de la decisión judicial
también deriva del método empleado en la aproximación al Derecho, y
la relación que asume entre derecho y moral. En efecto, esta concepción
de Derecho suma a los métodos tradicionales de interpretación de la ley,
el criterio de proporcionalidad, la ponderación y el método teleológico.
Respecto al vínculo que el atribuye al derecho y la moral considera que
la Constitución encarna una síntesis entre derecho y moral, es decir, los
derechos fundamentales son valores morales consensuados, esos valores
son ya normas positivas. La consecuencia es que las normas fundamentales
deben ser llenadas de contenido siguiendo la filosofía de la Constitución.
Como vemos, estamos en presencia de un nuevo paradigma en
cuanto a la forma de comprender y aplicar el derecho. El responsable de
ello, es un constitucionalismo que ha modificado la manera de entender el
derecho, llevando a situar en un primer plano la dimensión argumentativa
e interpretativa del derecho. Con relación a esta dimensión destaca el
hecho de que los principios al igual que los reglas son normas objeto de
interpretación y aplicación, pero la importancia radica en el hecho de que
los principios a diferencias de las reglas, no basta para su interpretación la
estructura lógica formal del razonamiento, sino que, además es necesario
para determinar su contenido, la aplicación de un razonamiento práctico
que incorpore relaciones de justificación. Ligado a ello, la validez pasa a
ser entendida en términos sustantivos y no meramente formales: para que
sea válida, una norma debe respetar los principios y derechos establecidos
en la Constitución24.
24 LIFANTE VIDAL, Isabel. La interpretación jurídica y el paradigma constitucionalista, disponible en línea
para ser consultado en la dirección web, https://www.boe.es/.../abrir_pdf.php?...La_interpretación_jurídica_y_el_
paradigma_c... pp. 257-278
139
No cabe duda, que el paradigma constitucionalista ha marcado

la tendencia hacia la integración entre las diversas esferas de la razón
práctica: el derecho, la moral y la política. Esto implica y significa, que tal
paradigma no es descontextualizado, deshistorizado dogmático o cerrado;
por el contrario, es histórico, contextualizado, provisional y flexible
hacia el logro de objetivos sociales e incorporación de todos aquellos
valores morales posibles de fundamentar racionalmente desde la filosofía
constitucional. Como consecuencia de esto, la función judicial ahora
guiada por una idea de corrección y pretensión de justicia, combina razón
instrumental y razón práctica para evaluar los medios que conducen a la
consecución de fines constitucionales.
Frente a las exigencias del nuevo paradigma constitucional
de justificar racionalmente las decisiones judiciales, y la necesidad de
asumir la tesis del derecho como práctica social, una práctica consistente
generalmente en argumentar. El neoconstitucionalismo asumió nuevos
métodos de interpretación del derecho entre ellos: el principio de
proporcionalidad y la ponderación, a fin de asumir una visión de la
interpretación como una actividad reconstructiva, y no como una mera
precisión del significado de las palabras de una determinada disposición
legislativa25. Ahora bien, si la naturaleza de la actividad interpretativa
es la de ser una actividad argumentativa, creo que bajo estos métodos
de interpretación se pueden tutelar de mejor modo los valores y fines
constitucionales.
En cuanto a la aplicación del principio de proporcionalidad por el
neoconstitucionalismo y su abandono del puro esquema lógico-deductivo
para argumentar y justificar la decisión judicial, Jaime Cárdenas Gracia
sostiene: “No basta ya acudir a razones exclusivamente formales –
competencia del órgano y procedimiento– sino debe acudirse a contenidos,
fines y valores”26. Indudablemente, que esto provoca impacto positivo en la
decisión judicial, ya que el principio de proporcionalidad, al descomponerse
en otros subprincipios como: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
sentido estricto, posibilita al jurista práctico “acreditar la adecuación,
aptitud o idoneidad de la medida objeto de enjuiciamiento en orden a la
protección o consecución de la finalidad expresada; esto que la actuación
afecte a un principio o derecho constitucional”27.
25 LIFANTE VIDAL, Isabel, op. cit., p. 269.
26 CÁRDENAS GRACIA, Jaime. La argumentación como derecho. Segunda reimpresión, Universidad Nacional
autónoma de México, México, 2007, p. 41
27 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, (traducción de Carlos Bernal Pulido), Centro de Estudios
Políticos Constitucionales, (1ª reimpresión de la 2ª ed.), Madrid, 2008, p. 200.
140
Algo similar ocurre con el principio de ponderación, el cual se

encuentra dentro de la proporcionalidad. La ponderación es necesaria
por varias razones, pero aquí sólo nos vamos a referir a la posibilidad de
conflictos entre principios. En cuanto a la ponderación como herramienta
necesaria para justificar la decisión judicial, requiere que los juristas
prácticos tomen en cuenta su estructura, la cual según Bernal Pulido está
formada de tres elementos: la ley de ponderación, la fórmula mula del
peso y las cargas de argumentación.
Mediante el primer elemento de la estructura los operadores del
derecho deben procurar que el grado de satisfacción de los principios en
conflicto sea mayor, y en caso de afectación de un principio sobre otro
moverse en la argumentación de la decisión dentro de la escala “leve”,
“medio”, o “intenso”, a fin de justificar la afectación o no satisfacción de
un principio. La fórmula del peso hay que medirla en atención a cada
caso concreto y en función al peso que un derecho tiene frente a otro
para satisfacer la libertad, la igualdad, la vida digna del ser humano. Por
último, las cargas de argumentación operan cuando existe un empate entre
los valores que resultan de la aplicación de la fórmula del peso, es decir,
cuando los pesos de los principios en conflicto son idénticos, por ejemplo,
igualdad jurídica y libertad jurídica28. Optar por uno de ello, llevará al
operador del derecho a dar razones de peso para que la decisión judicial
encuentre legitimación en una sociedad democrática
Respecto al post-positivismo vale decir que para Manuel Atienza
la crisis de las concepciones de derecho formalismo jurídico, positivismo
normativista, realismo jurídico, iusnaturalismo y escepticismo jurídico se
debe a la irrupción en las últimas décadas del siglo XX, del paradigma del
constitucionalismo. Con relación a lo que se debe entender por paradigma
constitucional no vamos a ceñir a lo que se dijo anteriormente, por ende,
aquí sólo buscamos algunas líneas específicas que muestre el impacto
que esta concepción de derecho tiene en la justificación de la decisión
judicial. Continuando con Atienza señala algunos autores a los que en
sentido estricto cabría calificar de “post-positivistas” (como Dworkin,
Nino o Alexy son aquellos que consideran que el positivismo jurídico no
es ya una concepción adecuada del Derecho, sin caer por ello en formas de
iusnaturalismo29.
28 BERNAL PULIDO, Carlos. Estructura y límites de la ponderación. DOXA, Cuaderno de Filosofía del Derecho,
No. 26, Alicante, España. 1989, pp. 8, 9, 12, 14,14, disponible en línea para consulta en la dirección web, www.
cervantesvirtual.com/obra/estructura-y-limites-de-la-ponderacin-0/
29 ATIENZA, Manuel. Curso de argumentación jurídica. Editorial Trotta, Madrid, 2013, pp. 28-29.
141
El post-positivismo defiende la idea de que el Derecho no puede

verse como una realidad ya dada, como el producto de una autoridad (de
una voluntad), sino además fundamentalmente una práctica social que
incorpora una pretensión corrección o de justificación30. El impacto que
esto tiene para la justificación de la decisión es grande, ya que los operadores
del derecho ahora cuentan con elementos descriptivos y prescriptivos para
dotar de contenido material a los derechos fundamentales. En esta línea
de argumentación, los juristas prácticos al interpretar la ley conforme a
la Constitución deben asumir el fundamento formal y moral del Derecho
para que puedan satisfacer los fines y valores que dan sentido y legitimidad
a la praxis forense. Pero, esta tarea interpretativa/aplicativa no se debe
llevar a cabo de modo imprudente ignorando los valores constitucionales,
sino que el jurista post-positivista debe lograr el equilibrio entre la
dimensión autoritativa del Derecho con el orden de valores expresados
en los principios constitucionales.
El post-positivismo constitucionalista supone una mayor demanda
de justificación, de argumentación, en el Derecho: tanto en términos
cuantitativos como cualitativos. Y lleva a que el razonamiento jurídico no
pueda configurarse como un razonamiento “insular”: La argumentación
jurídica tiene, necesariamente, un componente moral y político, pero ello
no implica desconocer sus peculiaridades: la unidad de la razón práctica
no supone la confusión entre el Derecho, la moral y la política31.
De lo anterior se colige, que tanto el neo-constitucionalismo como
el post-positivismo constituyen un nuevo modo de comprender y aplicar
el Derecho. Ambos asumen como presupuestos de argumentación jurídica
el modelo de los principios, el modelo de las relaciones de justificación,
el modelo de la ponderación, la distinción casos fáciles/casos difíciles, el
discurso reconstructivo del derecho mismo, y la concepción del derecho
como práctica32. Las diferencias que suele atribuirse a estas concepciones
de Derecho son: En primer lugar, el neoconstitucionalismo sólo adopta
el modelo de principios, lo cual, le lleva a un mayor grado de activismo
judicial; por el contrario, el post-positivismos adopta el modelo de los
principios y las reglas. En segundo lugar, al neoconstitucionalismo se
le atribuyen rasgos del iusnaturalismo, lo que no sucede con el post-
positivismo. A nuestro juicio, independientemente de ello, ambos han
30 Ibídem, p. 29.
31 ATIENZA, Manuel, op. cit., pp. 29-30
32 AGUILÓ REGLA, Josep. Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en pocas palabras. DOXA,
Cuadernos de Filosofía del Derecho, 30, 2007, pp. 665-675, disponible para consulta en línea en la dirección web, www.
cervantesvirtual.com/.../positivismo-y-postpositivismo-dos-paradigmas-juridicos...
142
superado el positivismo jurídico y han impactado positivamente en la

justificación de la decisión judicial, al incorporar en el razonamiento
judicial el fundamento formal y moral del Derecho.
Llegado a este punto del análisis, procedemos a señalar algunos
aspectos para nosotros importantes a los fines de este trabajo y para
contribuir al sano debate con estas concepciones del derecho. Tenemos
que reconocer que ambas contienen elementos imprescindibles para la
teoría y práctica del Derecho. Sin embargo, no se deben recepcionar de
modo acrítico, especialmente por las especificidades de los problemas
que pretenden resolver. Como se dijo estas concepciones del derecho
nacieron en Europa para resolver los problemas de los europeos que no
son los problemas de los latinoamericanos, los europeos no han sufrido
la colonización (económica, política y cultural), por el contrario, han
disfrutado de un estado de bienestar que nosotros no hemos llevado a
la práctica. A esto hay que agregar la falta de democracia en todas las
instituciones, el impacto negativo de la actual estrategia de globalización
capitalista en la esfera de los derechos sociales o derechos de emancipación,
y las relaciones sociales y relaciones de fuerza que se producen en sociedades
dividas y conflictivas como las latinoamericanas. Por tanto, sin prescindir
de los aportes de estas concepciones del Derecho, el pensamiento crítico
jurídico en su versión pluralista e intercultural aporta la racionalidad
reproductiva, el sujeto libre, el sentido deóntico, ideológico33 y axiológico
del derecho para desarrollar un enfoque argumentativo del Derecho, que
nos permita comprender y superar la inefectividad actual de los derechos
fundamentales.
IV. LA COMPLEJIDAD DE LA RACIONALIDAD EN LA DECISIÓN

JUDICIAL.
Puesto en práctica el paradigma constitucionalista la exigencia
de justificación de las decisiones judiciales son mayores. A partir de este
paradigma los jueces en su praxis forense no se limiten a realizar asépticos
33 Sandoval Cervantes, Daniel. Al reflexionar sobre el derecho desde una perspectiva de la historia crítica afirma
que la constitucionalización del derecho contiene un sentido deóntico y un sentido ideológico. El sentido deóntico, es
aquél que expresa en forma de norma jurídica las reivindicaciones de los movimientos sociales. El sentido ideológico,
consiste en naturalizar las desigualdades inherentes al capital, principalmente la concentración de los medios de
producción y la distinción entre quién está en condiciones de mandar y quiénes en las de, simplemente, obedecer. Así
que, para justificar la decisión judicial bajo una pretensión de corrección y justicia, los operadores del derecho deben
comprender las relaciones de fuerza, las relaciones sociales desde las cuales se constitucionalizan los derechos, y desde
las cuales los sujetos de derecho utilizan dichos textos y tratan de definir sus contenidos aplicables a la vida concreta.
Ver, el artículo: El constitucionalismo en América Latina desde una perspectiva histórica crítica del derecho. Publicado
en el texto: Constitucionalismo, descolonización y pluralismo jurídico en América Latina. Antonio Carlos Wolkmer
e Ivone Fernandes M. Lixa, (ORGS). Centro de Estudios Jurídicos y Sociales Mispat, Universidad Federal de Santa
Catarina y Universidad de Aguas Calientes, México. 2015, pp. 103-115.
143
silogismos y meras subsunciones, ya que la aplicación de la lógica-formal

en el razonamiento jurídico dejó de ser suficiente para dar cuenta del
contenido material de los derechos fundamentales. Como vemos, esta forma
de razonamiento de tener un valor principal en la exegesis judicial pasó a
ocupar una labor puramente auxiliar; en nuestra opinión, esto tiene sentido
si asumimos la tesis que la argumentación jurídica sobre todo implica,
dar razones de la objetividad de los valores o principios a ser aplicados
al caso concreto, y cuyo resultado no se obtiene sólo desde elementos
lógicos. En suma, el paradigma constitucionalista marcó el tránsito de
un razonamiento lógico-formal hacia un “razonamiento práctico-jurídico,
que se realiza siempre sobre un trasfondo de normas práctico-morales, en
el seno de una determinada ética vivida colectivamente, con independencia
que se piense que quepa o no someter dicho trasfondo valorativo de todo
razonamiento práctico al test de una racionalidad universal”34.
En este contexto, la racionalidad de la decisión judicial es un
proceso complejo, pues los operadores del derecho haciendo uso del
criterio de proporcionalidad y ponderación, valoran motivadamente los
principios o valores constitucionales y optan por la decisión que proteja
ampliamente los derechos fundamentales, ya que la mirada de la comunidad
jurídica y la comunidad política está puesta en ellos en cuanto al modo
en que motivan sus resoluciones. Ahora se trata que el jurista práctico
convenza a las partes en conflicto y a su auditorio externo al proceso
judicial que, aplicó de mejor modo las normas que hacen justicia al caso.
Tarea que no es fácil, porque el razonamiento judicial no depende sólo de
la racionalidad legislativa, sino que también depende de un razonamiento-
práctico conectado a lo social, cultural, histórico y la personalidad del
juez.
Sin embargo, para que la decisión judicial sea razonable, entre
otras cosas, los jueces deben contar con una buena teoría de interpretación
constitucional y una buena teoría de la argumentación jurídica que les
permita alcanzar la compatibilidad entre el discurso de aplicación de la
norma y la búsqueda de una solución justa al caso concreto. Obviamente
“no se trata de convencer a los sujetos de derecho o aun auditorio de que
se aplica al conflicto una buena norma, sino que se aplica del mejor modo
la norma que hace justicia al caso”35.
34 GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Interpretación y argumentación jurídica. (Guías de estudio elaboradas por
Samuel Aliven Lizama. Proyecto de Capacitación Inicial y Continúa de Operadores Jurídicos. AECI-CNJ. El Salvador,
p. 110.
35 GARCÍA AMADO, Juan Antonio, op, cit., p. 114.
144
En esta línea de pensamiento, las teorías de la argumentación

jurídica juegan un papel importante en la justificación de la decisión
judicial, ya que, entre otras cosas, proporciona a los jueces reglas para
justificar y limitar el proceder argumentativo de la praxis forense. A
partir de aquí el juzgador estará en condiciones de preguntarse: ¿Bajo
qué criterios se mide la racionalidad de su decisión judicial? ¿Qué fines
o valores constitucionales el discurso racional pretende realizar? ¿Qué
instrumental analítico y crítico, métodos o argumentos utilizará en su
sentencia? Como vemos, el proceso de argumentativo y de razonamiento
jurídico es mucho más complejo del que se practicó en el Estado legal
de Derecho. Tanto las premisas normativas, el sustrato fáctico de la
pretensión y los valores constitucionales son, a su vez, el resultado de
sendos razonamientos que se estructuran desde el método analítico, “pues
significa que sólo si se parte de un esquema suficientemente complejo y
realista del razonamiento decisorio y sus etapas se tendrá el criterio para
poder determinar en qué pasos y afirmaciones se ha de ser especialmente
exigente en la justificación argumentativa”36.
Del párrafo anterior se colige, que la complejidad de la racionalidad
de la decisión judicial en cierta forma está condicionada por la concepción
de Derecho que asume el juzgador para argumentar e interpretar el
Derecho. Pues, tal como Jaime Cárdenas Gracia señala: no sólo el modelo
de derecho impacta en los modos de argumentar; también el tipo de
sociedad y cultura en donde se implanta el derecho determina en buena
medida su concepción. “La argumentación en sociedades democráticas,
pluralistas y heterogéneas tiene una connotación muy distinta a la de las
sociedades autoritarias, no pluralistas y homogéneas. La argumentación
también es determinada por las orientaciones en favor de las minorías y
presencia de fenómenos como la globalización. Sin duda, los niveles de
desarrollo y el momento histórico generan comprensiones propias sobre
el derecho y la argumentación”37.
Llegado a este punto del análisis, cabe preguntarse: sí para
sociedades divididas y conflictivas como la latinoamericana basta la crítica
que Atienza hace a la teoría estándar de la argumentación jurídica38 y su
36 GARCÍA AMADO, Juan Antonio, op. cit., p. 118.
37 CÁRDENAS GRACIA, Jaime, op. cit., pp. 38-97.
38 Con relación a la teoría estándar de la argumentación jurídica, Atienza señala que: es insuficiente en cuanto que:
descuidan a no tratan en absoluto aspectos muy importantes del razonamiento jurídico; no ofrecen un método que
permita, por un lado, analizar adecuadamente los procesos de argumentación jurídica y, por otro lado, evaluar los
resultados de los mismos; y tienen un interés limitado para el teórico y práctico del derecho, al punto que resultan
insuficientemente críticas en relación con el derecho positivo, considerado tanto estática como dinámicamente”. Ver.
ATIENZA; Manuel. Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Universidad Nacional Autónoma
de México, México. 2005, p. 204.
145
propuesta de teoría alternativa, o será necesario que los jueces interpreten

el Derecho y justifiquen su decisión judicial desde una racionalidad
mucho más compleja. En nuestra opinión, es necesario que la teoría de
argumentación jurídica que adopten no se limite sólo al contexto de
justificación, sino que también se extienda al contexto de descubrimiento,
es decir, que no bastan las razones que justifican la decisión judicial,
también es necesario que la argumentación exija tomar en cuenta factores
de tipo económico, psicológico, ideológico, etc. Especialmente, en el
contexto actual de globalización económica donde el capital, “además de
invadirlo todo, lo sobredetermina todo, se apodera de esos ámbitos, de sus
elementos materiales, pero también de sus conceptos y categorías y los
funcionaliza, los convierte en medios adecuados a su continua producción
y reproducción como sistema social”39.
Ahora bien, hay dos elementos de la propuesta de Atienza a lo
que llama teoría alternativa de la argumentación jurídica, y que nos
interesan para los fines de este apartado. Primero, contar con una teoría
de la argumentación jurídica que comprenda no solo los razonamientos
que se producen en la interpretación y aplicación del derecho, sino de
la argumentación que tiene lugar en el ámbito de la producción del
derecho. El jurista práctico para justificar bajo la idea de corrección la
decisión judicial no solamente debe asegurar los precedentes judiciales,
sino que también debe enjuiciar críticamente la racionalidad de la ley.
Máxime cuando su pretensión radica en el hecho de concretizar fines
y valores constitucionalmente reconocidos. En esa medida, el juzgador
deberá ponderar la necesidad e idoneidad de la medida que adoptó el
legislador para defensa de los derechos fundamentales. Como vemos, bajo
este esquema metodológico es necesario operar con un modelo complejo
de racionalidad práctica, que combine la racionalidad discursiva con la
racionalidad estratégica; asimismo, la racionalidad discursiva con la
racionalidad teleológica. Es decir, que el jurista práctico mire si la ley está
precedida de negociación y consenso para revolver un conflicto social;
asimismo, mire si la acción estratégica sujeto-sujeto al ser combinada
con la racionalidad teleológica conlleva a la elección de medios idóneos
para conseguir de fines y valores que posibiliten del desarrollo de la
personalidad de todos los sujetos de derecho.
El segundo elemento se refiere al hecho de que la teoría de
la argumentación jurídica no puede tener un carácter puramente
prescriptivo, sino que ha de ser también descriptiva; con ello quiero decir
39 DE CABO MARTÍN, Carlos, op. cit., p. 62,
146
que debe ser capaz de dar cuenta suficientemente de los argumentos que
tienen lugar de hecho en la vida jurídica. Esto puede entenderse, a su vez,
en dos sentidos. Se necesita contar no solo con criterios sobre cómo se
argumentó la decisión judicial para que sea aceptada por su auditorio, sino
también de un método que permita descubrir cómo se fundamentan de
hecho las decisiones tomadas. Dicho de otra manera, tanto en el contexto
de descubrimiento como en el contexto de justificación se puede llevar a
cabo un tipo de discurso doble: descriptivo y prescriptivo40.
El aporte de Manuel Atienza es importante para abordar con
seriedad el problema de la racionalidad de la decisión judicial en América
Latina, pero debe ser complementado con otros factores en juego a la
hora de justificar la decisión judicial. Como dice Manuel Segura Ortega:
“En el proceso que conduce a la decisión hemos encontrado una serie de
elementos que escapan a toda previsión normativa, pero que influyen en el
contenido de la resolución final; la personalidad del juez, la exigencia de
ciertos valores y expectativas que están presentes en el seno de los grupos
sociales, determinadas concepciones ética y políticas, etc. Todo hace que
el proceso decisorio no sea un camino fácil, sino que, por el contrario, esté
lleno de obstáculos y dificultades de toda índole”41. A esto hay que agregar,
la independencia o dependencia judicial, el modo de elección, la vocación
de poder o vocación de servicio que tenga el juzgador, etc. Por tanto, en
la medida que estos factores o elementos no pueden ser controlados de
modo eficaz o permanecen ocultos, la decisión judicial adolecerá de un
déficit de razonabilidad.
Por otro lado, una racionalidad compleja de la decisión judicial
debe abrir un debate serio sobre la idea de corrección de la decisión,
pues como se viene diciendo, el hecho de que se cumplan las condiciones
del discurso racional no garantiza la corrección del resultado, ya que
puede resultar que las reglas que se siguen para el discurso racional
sean deficientes o bien porque se actúa bajo la creencia que el Estado
Constitucional de Derecho vigente es el mejor de todos los posibles sin
decir por qué y sin justificarlo. En suma, no basta creer que porque las
sociedades contemporáneas se rigen por el multiculturalismo moral o
el relativismo ético la idea de corrección funcional está garantizada; al
contrario, “la racionalidad alcanzable para la decisión es siempre relativa a
un contexto histórico social determinado”42. Por ende, ante la complejidad
de la racionalidad de la decisión, esta debe ser provisoria, y su justificación
40 ATIENZA, Manuel, op. cit., pp. 205, 206, 207.
41 SEGURA ORTEGA, Manuel. La racionalidad jurídica. Editorial Tecnos, Madrid, 1998, p. 115.
42 Segura Ortega, Manuel op. Cit., p. 125.
147
tiene que ser siempre parcial y revisable.

Al cierre de este apartado, reiteramos nuevamente que tanto en
la teoría y en la praxis forense existen grandes aportes en materia de
argumentación jurídica que discurren en argumentación formal, material
y pragmática, pero frente a nuestra realidad de exclusión, marginación
social, falta de democracia y falta de autonomía. Se necesita elaborar
una teoría que proporcione criterios firmes para justificar y evaluar
las decisiones. Máxime, que en sociedades como la nuestra en donde el
criterio de vida o muerte se convierte en el criterio de última instancia.
Por tanto, la complejidad de la racionalidad de la decisión judicial exige
una integración de racionalidades, que pasa por la racionalidad medio-
fin, racionalidad comunicativa, racionalidad estratégica, pero todas ellas
subordinadas a la racionalidad reproductiva, ya que esta última se enfrenta
a la pretensión de mostrar como racionales las acciones que producen
muerte.
V. ALGUNAS PROPUESTAS DE SOLUCIÓN A CONSIDERAR.

Hecho el diagnóstico situacional en esta crítica propositiva
efectuada, es hora de formular algunas propuestas viables y factibles.
Partiendo siempre de la premisa de contarse ya con un diagnóstico
modestamente acertado del problema resentido en materia de racionalidad
de la decisión judicial en Latinoamérica y en nuestro país, toca detectar a
fondo tanto las falencias estructurales y las coyunturales, como también
las exigencias de justicia a cubrir en cada caso. Aquí la interrogante clave
es: ¿Qué debemos hacer los juristas prácticos para que la justificación de
la decisión judicial reproduzca la vida digna de todos y todas?
Desde luego que la respuesta no es nada sencilla, aunque lo
único que en realidad se requiere para actuar es la voluntad de cambio,
terminando por entender al menos lo básico: los criterios firmes para
justificar y evaluar las decisiones judiciales requieren de creatividad,
compromiso ético y la participación de todos los afectados de la sociedad,
no para alcanzar la estandarización de la justificación de las sentencias
en este tipo de asuntos tan polarizados, sino más bien para construir los
consensos necesarios para la reproducción, defensa y desarrollo de la vida
digna de todos y todas. Por razones de espacio sólo abordaré brevemente
tres propuestas a considerar.
A. La crítica a la inversión ideológica43 como criterio
43 En la crítica de Franz Hinkelammert al paradigma liberal de los derechos humanos se denuncia el método de
“inversión ideológica de estos derechos”, el cual consiste el cual consiste en violar los derechos humanos en nombre de
su cumplimiento. Ver. HINKELAMMERT, Franz, Hacia una crítica de la razón mítica. El laberinto de la modernidad,
Primera edición, Editorial Arlekin, San José, Costa Rica. 2007, p. 232.
148
hermenéutico para evaluar el universalismo abstracto y la absolutización

de los derechos humanos occidentales. Se trata una herramienta
hermenéutica importante para que los juristas prácticos lleguen a una
mejor comprensión de los problemas reales, posibilidades y límites del
derecho; por tanto, al momento de elucidar la inversión de los derechos
humanos, se debe incorporar en términos estrictamente teóricos, al acto
de interpretación y aplicación de la ley; específicamente como dispositivo
crítico-evaluativo para cuestionar las leyes, ya sea enjuiciándolas o
evidenciando que la inversión de los derechos humanos se activa cuando
se articula el desequilibrio de intereses entre los sujetos de derecho, los
cuales cuando se normalizan tienden a absolutizarse sobre la base de la
exclusión de cualquier otra alternativa posible.
B. Propuesta de la ética de la convivencia. La ética de la
convivencia no es una ética de normas, aunque implique normas. De
hecho, las normas importantes no están en cuestión (no matarás, no
robarás, no engañarás, etc.), pueden ser divinas o normas de bandas de
ladrones. También las bandas de ladrones las tienen en su interior44. Por
ello, lo importante para la ética de la convivencia no es el cumplimiento
de las normas, sino que las normas tengan la convivencia social como
criterio principal y final de la interpretación y aplicación de la ley. Se trata
de descartar de la praxis forense el principio: “Yo soy si te derroto a ti” y
sustituirlo por el principio: “No se puede vivir sino vive el Otro”, hacer lo
contrario significa el suicidio colectivo y, por ende, la no defensa de la vida
digna de todos.
C. En el plano de la filosofía del derecho dar el salto de
la racionalidad instrumental hacia la racionalidad reproductiva. A
nuestro juicio, esta última aporta un criterio elemental y central para la
comprensión, interpretación y aplicación del derecho en función de la
reproducción de la vida digna de todos. Ahora bien, esto no significa que
la racionalidad reproductiva deba eliminar la racionalidad medio-fin.
Más bien, de lo que se trata, es de aplicar un juicio de compatibilidad
entre las dos racionalidades, en donde la racionalidad reproductiva juzga
sobre la racionalidad medio-fin, y en caso de contradicción ésta última
se subordina a la primera, es decir, los criterios técnicos pasan a ocupar
un lugar secundario, y la primariedad la tendrá el criterio material
de la reproducción de la vida digna de todos y todas. Como vemos, la
racionalidad medio-fin hace la selección técnica de los fines expresados
44 HINKELAMMERT, Franz, Lo indispensable es inútil. Hacia una espiritualidad de la liberación, Primera edición,
Editorial Arlekín, San José, Costa Rica, 2012, p. 183.
149
en normas, procedimientos, reglas, valores. Pero, eso no basta, hace falta

ver la condición de posibilidad de cada uno de esos fines para constatar si
estos conducen a la reproducción de la vida de todos los seres humanos
o la destrucción de los necesitados y vulnerables. A este criterio material
de la reproducción de la vida como última instancia de posibilidad y
factibilidad del sistema de derecho de derecho Franz Hinkelammert, lo
considera parte de la racionalidad reproductiva, pues, la reproducción de
la vida humana actúa como condición de última instancia, como el objetivo
último y la primera condición de existencia del sistema como un todo”45.
En conclusión y parafraseando la tesis I sobre el concepto
de historia de Walter Benjamin, el pensamiento crítico-jurídico es
el enano jorobado que nadie quiere ver, pero que asegura la partida,
siempre y cuando sea autocritico, provisional, contextual, trasformador,
descolonizador y dialógico. Por tanto, es consciente que no tiene todas
las respuestas a los problemas teóricos y prácticos del derecho, y en esa
medida entra en dialogo con las concepciones del Derecho convencional
para hacer presente lo que está ausente: la reproducción de la vida digna
de todos y todas.
La idea de fondo es propiciar las condiciones jurídicas-políticas para la
construcción de una sociedad donde todos quepan y refundar el Estado
Social de Derecho. En eso consiste el actual desafío y mayor reto que
enfrentamos ahora. La clave está en hacer presente lo que es imposible,
pues de lo imposible surge lo posible.
VI. BIBLIOGRAFÍA.
OBRAS DOCTRINARIAS.
1. ATIENZA, Manuel, El derecho como argumentación, 1ª Ed.,
Editorial Ariel, Barcelona, España, 2012.
2. ATIENZA, Manuel, Las razones del derecho, Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 2005.
3. CÁRCOVA, Carlos María. Las teorías Jurídicas Post Positivas,
Abelado Perrot, Buenos Aires, Argentina, 2009
4. CÁRDENAS GRACIA, Jaime, La argumentación como derecho,
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2007.
5. DE CABO MARTÍ, Carlos, Pensamiento crítico, Constitucionalismo
crítico, Editorial Trotta, Madrid, España, 2014.
6. DE SOUSA SANTOS, Boaventura. Crítica de la razón indolente.
45 HINKELAMMERT, Franz y MORA JIMÉNEZ, Henry. Hacia una economía para la vida. Segunda edición,
Editorial tecnológica de Costa Rica, 2008, pp. 186-187.
150
Editorial Desclée de Brouwer, S. A., 2003, Bilbao

7. DUCHROW, Urlich y HINKELAMMERT, Franz J. La vida o el
capital. Editorial Departamento Ecuménico de Investigaciones (DEI),
San José, Costa Rica, 2003.
8. DUSSEL, Enrique, Política de la liberación, volumen II, Editorial
Trotta, Madrid, España, 2009.
9. FACIO, Alda. Hacia otra teoría crítica del derecho, en línea
disponible para consulta en la dirección web, www.flacso.org.ec./docs/
satisfacio.pdf
10. FERNÁNDEZ, Estela y VERGARA, Jorge. (Editores),
Racionalidad, utopía y modernidad. El pensamiento crítico de Franz
Hinkelammert, Editorial Universidad Bolivariana, Santiago de Chile,
2006.
11. FERRAJOLI, Luigi, La democracia a través de los derechos,
Editorial Trotta, Madrid, 2014.
12. GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Interpretación y Argumentación
Jurídica, (Guías de estudio elaborada por Samuel Aliven Lizama), Consejo
Nacional de la Judicatura, El Salvador.
13. GARCÍA FIGUEROA, Alfonso, Criaturas de la moralidad. Una
aproximación neoconstitucionalista al derecho a través de los derechos.
Editorial Trotta, Madrid, España, 2009.
14. HINKELAMMERT, Franz y MORA JIMÉNEZ, Henry. Hacia
una economía para la vida, Segunda edición, Editorial tecnológica de
Costa Rica, 2008.
15. HINKELAMMERT, Franz, (editor), La religión neoliberal del
mercado y los Derechos Humanos, Editorial Arlekín, San José, Costa
Rica, 2017.
16. HINKELAMMERT, Franz, Democracia y Totalitarismo. Segunda
Edición, Editorial Departamento Ecuménico de Investigaciones (DEI),
San José, Costa Rica, 1990.
17. HINKELAMMERT, Franz, El asalto al Poder Mundial y la
violencia sagrada del Imperio, Editorial Departamento Ecuménico de
Investigaciones (DEI), San José, Costa Rica, 2003.
18. HINKELAMMERT, Franz, El sujeto y la ley. Primera reimpresión,
Editorial Universidad Nacional, Heredia, Costa Rica, 2005.
19. HINKELAMMERT, Franz, Hacia una crítica de la razón mítica.
El laberinto de la modernidad, Primera edición, Editorial Arlekín, San
José, Costa Rica, 2007.
20. HINKELAMMERT, Franz, La fe de Abraham y el Edipo
Occidental, Tercera edición, Editorial Departamento Ecuménico de
151
Investigaciones (DEI), San José, Costa Rica, 2000.

21. HINKELAMMERT, Franz, La maldición que pesa sobre la ley.
Las raíces del pensamiento crítico en Pablo de Tarso, Primera edición,
Editorial Arlekín, San José, Costa Rica, 2010.
22. HINKELAMMERT, Franz, Lo indispensable es inútil. Hacia una
espiritualidad de la liberación, Primera edición, Editorial Arlekín, San
José, Costa Rica, 2012.
23. HINKELAMMERT, Franz, Sobre la reconstitución del
pensamiento crítico, Revista Realidad No. 115 Enero-Marzo, Universidad
Centroamericana “José Simeón Cañas”, San Salvador, El Salvador,
Centroamérica, 2008.
24. LIFANTE VIDAL, Isabel, La interpretación jurídica y el paradigma
constitucionalista, en línea disponible para consulta en la dirección web,
https://www.boe.es/.../abrir_pdf.php?...La_interpretacion_juridica_y_
el_paradigma-C... MELIANTE GARCÉ, Luis. La crítica jurídica
Latinoamericana: de la invisibilidad a su consideración en la doctrina
nacional. Revista de la Facultad de Derecho, Universidad de la República.
No. 36, Montevideo, Enero-Junio 2014, pp. 153-183.
25. MARTÍNEZ DALMAU, Rubén y VICIANO PASTOR, Roberto.
Fundamentos teóricos y prácticos del nuevo constitucionalismo
latinoamericano. GACETA CONSTITUCIONAL No. 48, 2011. Ecuador.
26. MOLINA VELÁSQUEZ, Carlos, (2006). El sujeto viviente y ética
del bien común. El pensamiento ético de Franz Hinkelammert. Tesis
doctoral para Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas”, San
Salvador, El Salvador
27. MOLINA VELÁSQUEZ, Carlos, Pluralismo moral y relativismo
ético, Rev.Redbioética/UNESCO, Año 7,2 (14): 91-105 julio-diciembre
2016.
28. NÚÑEZ VAQUERANO, Álvaro. Teorías Críticas del Derecho:
observaciones sobre el modelo de ciencia jurídica, disponible en
línea para consulta en la dirección Web, www.boe.es/publicaciones/
anuariosderecho/abrir_pdf.php?=ANU-F- 2010_10041300434_
ANUARIO_DE_FILOSOF%CDA_DEL_DERECHO_Teor%EDAS_
Cr%EDticas_del_derec
29. POZZOLO, susanna, Neoconstitucionalismo y especificidad de
la interpretación constitucional, Revista DOXA, Cuadernos de Filosofía,
n° 21-II (1998), pp. 339-353, dispone en línea para consulta en la
dirección web, www.cervantesvirtual.com/…/neoconstitucionalismo-y-
especificidad-de-la-interpretaci…
30. ROSILLO MARTÍNEZ, Alejandro, El pensamiento jurídico de
152
Ignacio Ellacuría. Hacia la construcción de una teoría crítica de derechos

humanos, Revista Latinoamericana de Teología, N°. 78, Septiembre-
Diciembre, Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas”, San
Salvador, El Salvador, 2009.
31. SEGURA ORTEGA, Racionalidad jurídica, Editorial Tecnos,
Madrid, España. 1998.
32. SOLÓRZANO ALFARO, Norman José, Crítica de la imaginación
jurídica. Una mirada desde la epistemología y la historia al derecho
moderno y su ciencia. Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma
de San Luis Potosí, San Luis Potosí, México, 2007.
33. WOLKMER, Antonio Carlos y FERNANDES M. Lixa, Ivone,
(ORGS), Constitucionalismo, descolonización y pluralismo jurídico
en América Latina, Centro de Estudios Jurídicos y Sociales Mispat,
Universidad Federal de santa Catarina Universidad de Aguascalientes,
México, 2015.
34. WOLKMER, Antonio Carlos, Introducción al pensamiento
jurídico crítico. Universidad Autónoma de San Luis Potosí. San Luis
Potosí, México, 2006.
35. WOLKMER, Antonio Carlos, Pluralismo jurídico. Fundamentos
de una nueva cultura del Derecho, Tercera edición Editorial MAD. Sevilla,
España, 2003.
PRECEDENTES
1. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 1-III-2013,
Inc. 78-2011.
153
ACTIVISMO, INTERPRETACIÓN Y TEORÍAS DE LOS DERECHOS

FUNDAMENTALES EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA DE LO
CONSTITUCIONAL
Autor: Francisco Antonio Aguilar Munguía*
SUMARIO: I. OBJETO DEL TRABAJO, JUSTIFICACIÓN Y FINALIDAD. II.
CARACTERÍSTICAS DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL. 1. Aspectos
institucionales. 2. La integración 2009-2018 y la representación de las corrientes del
pensamiento jurídico más relevantes. 3. Activismo en la Sala de lo Constitucional.
III. INTERPRETACIONES DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL. 1.
Excursus: la estructura de la sentencia. 2. Argumentos interpretativos generales. A.
Argumento literal. B. Argumentos lógicos. C. Argumento histórico. D. Argumento
sistemático. E. Argumento teleológico. F. Argumento pragmático. 3. Argumentos
específicos de la interpretación constitucional. 4. Argumentos específicos de
la interpretación iusfundamental. 5. Los resultados de la interpretación. A.
Interpretaciones correctoras. B. Interpretaciones evolutivas. IV. TEORÍAS DE
LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA
DE LO CONSTITUCIONAL. 1. Planteamiento general. 2. Concepto de derecho
fundamental. 3. Teorías materiales de los derechos fundamentales. A. Teoría
liberal de los derechos fundamentales B. Teoría institucional de los derechos
fundamentales C. Teoría axiológica de los derechos fundamentales D. Teoría
democrática de los derechos fundamentales E. Teoría social de los derechos
fundamentales 4. Teorías estructurales de los derechos fundamentales. 5. De
nuevo sobre las corrientes del pensamiento jurídico. V. CONCLUSIONES. VI.
BIBLIOGRAFÍA.
Abreviaturas
CES = Constitución de El Salvador
LPC = Ley de Procedimientos Constitucionales
ASC = Auto de la Sala de lo Constitucional
SSC = Sentencia de la Sala de lo Constitucional1
I. OBJETO DEL TRABAJO, JUSTIFICACIÓN Y FINALIDAD.

El presente estudio tiene por objeto hacer una sistematización,
acompañada de comentarios críticos, de los pronunciamientos de la Sala de
lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de El Salvador, integración
* Licenciado en Derecho por la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas y Máster en Derechos
Fundamentales por la Universidad Carlos III de Madrid. Letrado de la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, docente universitario y capacitador.
1 Las sentencias se citarán consignando, primero, la fecha de la decisión y, luego, la referencia del expediente
(a diferencia de otros países, no existe un libro de sentencias). Se utilizarán las siguientes abreviaturas/siglas:
Inc. (inconstitucionalidad), Amp. (amparo) y HC (hábeas corpus). Los autos se citarán de la misma manera.
154
2009-20182, que permiten conocer el activismo, las interpretaciones y las

teorías de los derechos fundamentales que caracterizaron las decisiones
de ese tribunal durante ese período. Se considera que esta investigación
es relevante para la sociedad salvadoreña, ya que las cortes supremas o
tribunales constitucionales emiten fallos que inciden directamente en la
vida de los ciudadanos3, y es relevante desde el punto de vista académico, ya
que no se conoce ningún trabajo publicado de esta naturaleza4. La finalidad
del estudio es proporcionarle a la comunidad científica una descripción de
la jurisprudencia constitucional –acotada en los términos apuntados–, una
valoración de dicho corpus y, si cabe, propuestas específicas encaminadas
a mejorar o corregir los criterios actualmente vigentes5.
El plan de trabajo, para lograr el anterior cometido, es el que sigue.
Como punto de partida, se analizarán las características de la Sala de lo
Constitucional de El Salvador como institución y, por su singularidad,
las de la conformación 2009-2018, contrastándolas con la exigencia de la
representación de las corrientes del pensamiento jurídico más relevantes,
y la consideración de la Sala como un tribunal activista durante el período
aludido (1). Habiendo caracterizado al órgano, se pasarán a examinar las
interpretaciones que este realizó en general (2) para, luego, estudiar las
teorías iusfundamentales de las que bebieron las principales decisiones de
dicho cuerpo colegiado (3). Se concluirá valorando el legado jurisprudencial
presentado (4).
II. CARACTERÍSTICAS DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL.

1. Aspectos institucionales.
La CES adopta un modelo de control de constitucionalidad al que
–con algunas reservas– se le puede denominar “mixto”6 porque, por un
2 Se eligió la jurisprudencia de la integración 2009-2018 porque esta, como más adelante se explicará en el
cuerpo principal del trabajo, presenta características singulares respecto a anteriores formaciones del máximo
tribunal.
3 Véase JIMÉNEZ ASENSIO, R. J., El constitucionalismo. Proceso de formación y fundamentos del Derecho
Constitucional, 3ª ed., Marcial Pons, 2005, Barcelona, pp. 91-172.
4 Salvo la esporádica aparición de comentarios a sentencias específicas en revistas (p. ej., en los nº 2-5 de la
revista De Legibus), no se ha publicado en nuestro país ningún estudio exhaustivo sobre la jurisprudencia
reciente del máximo tribunal.
5 Sobre las diferentes tareas de la dogmática jurídica, véase Courtis, C. (ed.), Observar la ley. Ensayos sobre
metodología de la investigación jurídica, Trotta, Madrid, 2006, pp. 113-135.
6 Véase Tinetti, J. A., “La jurisdicción constitucional en El Salvador” en Hernández Valle, R. y Pérez Tremps,
P. (coords.), La justicia constitucional como elemento de consolidación de la democracia en Centroamérica,
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000, p. 66. Según este autor, “el modelo de justicia constitucional salvadoreño
no se acomoda netamente a los prototipos tradicionalmente configurados por la doctrina (difuso, concentrado,
mixto). El desarrollo histórico analizado permite advertir que los instrumentos procesales de nuestra justicia
constitucional han ido apareciendo sin ninguna preconcepción sistemática. Incluso, un análisis a fondo de la
[LPC] que pareciera ser un intento de armonización y coherencia de tales garantías, no vino a ser sino una
yuxtaposición de cuerpos normativos de distinta época y con dispar desarrollo técnico”. Una postura similar en
Anaya Barraza, S. E., “Breve reseña de la evolución del sistema de control jurisdiccional de constitucionalidad
en el ordenamiento jurídico salvadoreño” en De Legibus nº 4, 2009, pp. 42-49.
155
lado, como en el modelo concentrado7, establece un tribunal especializado

en materia constitucional –la Sala de lo Constitucional8– y, por otro lado,
como en el modelo difuso, confiere a los jueces ordinarios la potestad de la
judicial review9 o, como se le conoce en nuestro sistema, de “inaplicabilidad”
de las leyes ordinarias contrarias a la Constitución10.
Dos precisiones al respecto. Primero, que la Sala de lo Constitucional,
al pronunciarse sobre una pretensión de amparo, de hábeas corpus o de
inconstitucionalidad como parte de su competencia especializada, también
puede, si es relevante para el caso, ejercer la potestad del art. 185 de la
CES11. Segundo, que, de acuerdo con la LPC, los jueces ordinarios, cuando
ejercen control difuso, deben certificar su resolución al máximo tribunal
para que este dé inicio a un proceso de inconstitucionalidad12. Dicho
“puente” entre el control difuso y el concentrado tiene como objetivo evitar
las consecuencias indeseables de una excesiva dispersión de criterios en la
jurisdicción común13.
La Sala de lo Constitucional, entre otras competencias14, conoce
del proceso abstracto de inconstitucionalidad15, en el que se examina
la contradicción entre una disposición constitucional y una disposición
7 Véase Prieto Sanchís, L., Justicia constitucional y derechos fundamentales, Trotta, Madrid, 2003, pp. 80-92.
8 “La Corte Suprema de Justicia tendrá una Sala de lo Constitucional, a la cual corresponderá conocer y resolver las
demandas de inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, los procesos de amparo, el hábeas corpus, las
controversias entre el Órgano Legislativo y el Órgano Ejecutivo a que se refiere el Art. 138 y las causas mencionadas
en la atribución 7ª del Art. 182 de esta Constitución” (art. 174 inc. 1º CES).
9 Así se le conoce en los Estados Unidos de América, de donde es originario, no solo el modelo difuso, sino, en general,
el control de constitucionalidad. Sobre la historia del constitucionalismo véanse Blanco Valdés, R. L., El valor de la
Constitución, Alianza, Madrid, 1998, y Dorado Porras, J., La lucha por la Constitución. Las teorías del Fundamental
Law en la Inglaterra del siglo XVII, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001. Sobre la evolución
de los dos modelos de control de constitucionalidad véase Pérez Royo, J., Curso de Derecho Constitucional, 10ª ed.,
Marcial Pons, Madrid, 2005, pp. 235-252.
10 “Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a los tribunales, en los casos en que tengan que
pronunciar sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposición de los otros Órganos contraria a los
preceptos constitucionales” (art. 185 CES).
11 Por ejemplo, en el ASC del 03.02.10, Amp. 288-2008, la Sala de lo Constitucional declaró inaplicable una resolución
de la Corte Suprema de Justicia del 28.01.10. Asimismo, en el ASC del 25.06.12, Inc. 19-2012, declaró inaplicable la
resolución de la Corte Centroamericana de Justicia del 21.06.12.
12 “Una vez pronunciada sentencia interlocutoria o definitiva por la que se declara la inaplicabilidad de una ley,
disposición o acto, el juzgado o tribunal respectivo deberá remitir, el mismo día, certificación de la misma a la Sala de
lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia” (art. 77-E LPC).
13 Dice el cons. III del DL n° 45 del 06.07.06, por el que se introdujo a la LPC el Título V (Inaplicabilidad): “Que en
la actualidad no existe desarrollo legislativo para el ejercicio de la potestad conferida a los tribunales ordinarios por el
artículo 185 constitucional, en consecuencia no se han previsto mecanismos que permitan unificar criterios por parte
de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia”.
14 Dichas competencias las menciona el art. 174 inc. 1º in fine de la CES. Véase arriba la nota 8.
15 “La Corte Suprema de Justicia por medio de la Sala de lo Constitucional será el único tribunal competente para
declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos y reglamentos, en su forma y contenido, de un modo general
y obligatorio, y podrá hacerlo a petición de cualquier ciudadano” (art. 183 CES). Sobre algunos aspectos del proceso
de inconstitucionalidad véase González Bonilla, R. E., “El proceso de inconstitucionalidad: intervinientes” en
Constitución de la República de 1983. Conmemoración de 20 años, Comisión Coordinadora del Sector de Justicia, San
Salvador, 2004, pp. 152-189.
156
infraconstitucional16, y de dos procesos subjetivos, el hábeas corpus17, en

el que se estudian violaciones a la libertad18, y el amparo19, en el que se
analizan violaciones al resto de derechos constitucionales20. Puede decirse
que las pretensiones ventiladas a través de esos tres procesos constituyen
la “materia constitucional” cuya decisión compete exclusivamente a la
Sala de lo Constitucional, pero que, como ya se apuntó, convive con el
control difuso atribuido a los jueces ordinarios21.
El tribunal constitucional salvadoreño22, a diferencia del de otros
países , está incrustado en la Corte Suprema de Justicia24 , como una de
23
16 La Sala de lo Constitucional, por la vía jurisprudencial, ha ampliado esta competencia a otro tipo de actos. Así, luego
de que inicialmente se considerara que eran actos no justiciables (entre otros, el ASC del 03-06-03, Inc. 7-2003), luego
entendió que podían ser sometidos a su conocimiento actos de aplicación directa de la Constitución, como la creación
parlamentaria de comisiones especiales de investigación (SSC del 01.12.98, 11.11.03, 10.06.05, 25.05.11 y 04.12.13,
Incs. 16-98, 17-2001, 60-2003, 85-2010 y 41-2012) o el nombramiento de funcionarios de elecciones de segundo
grado. Esta competencia la ejerció intensamente la integración 2009-2018 del máximo tribunal (la posibilidad ya se
había establecido en el ASC del 03.11.97, Inc. 6-93). Se invalidaron los nombramientos de magistrados del Tribunal
Supremo Electoral (SSC del 13.05.11 y 13.06.14, Incs. 7-2011 y 18-2014), magistrados de la Corte Suprema de Justicia
(SSC de las 15.00 h. del 05.06.12, 15.40 h. del 05.06.12, 14.10.13 y 25.11.16, Incs. 19-2012, 23-2012, 77-2013 y
56-2016), fiscal general de la República (SSC del 09.07.12, Inc. 29-2012), magistrados de la Corte de Cuentas de la
República (SSC del 23.01.13 y 24.06.16, Incs. 49-2011 y 3-2015), ministro de justicia y director general de la Policía
Nacional Civil (SSC del 17.05.13, Inc. 4-2012) y consejero del Consejo Nacional de la Judicatura (SSC del 28.04.15,
Inc. 122-2014).
17 “El hábeas corpus puede pedirse ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia o ante las
Cámaras de Segunda Instancia que no residen en la capital. La resolución de la Cámara que denegare la libertad del
favorecido podrá ser objeto de revisión, a solicitud del interesado, por la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema
de Justicia” (art. 247 inc. 2º CES).
18 “La persona tiene derecho al hábeas corpus cuando cualquier individuo o autoridad restrinja ilegal o arbitrariamente
su libertad. También procederá el hábeas corpus cuando cualquier autoridad atente contra la dignidad o integridad
física, psíquica o moral de las personas detenidas” (art. 11 inc. 2º CES). Así, el texto contempla dos modalidades de
hábeas corpus: el reparador y el correctivo, pero la jurisprudencia admite otras modalidades, como el preventivo y el
de pronto despacho. Asimismo, por esta vía procesal, se conoce de las desapariciones forzadas. Sobre el hábeas corpus
en general, véase Molina Méndez, J. C., “El proceso de hábeas corpus” en Constitución de la República de 1983.
Conmemoración de 20 años, cit., pp. 225-269.
19 “Toda persona puede pedir amparo ante la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia por violación
de los derechos que otorga la presente Constitución” (art. 247 inc. 1º CES). Normalmente, el objeto del amparo
constitucional es un acto de autoridad (una resolución administrativa o jurisdiccional), pero la jurisprudencia admite
también el amparo contra actos de particulares y contra leyes (autoaplicativas y heteroaplicativas). Esto último genera
que se planteen pretensiones similares por esta vía y por la del proceso de inconstitucionalidad. Sobre el proceso de
amparo en general, véanse Cáder Camilot, A. E., “El amparo: algunas bases materiales y procesales” en Constitución
de la República de 1983. Conmemoración de 20 años, cit., pp. 190-224; Montecino Giralt, M. A., El amparo en El
Salvador, Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 2005, y Cardona Amaya, I., La figura del amparo constitucional en
España y El Salvador: análisis comparativo de sus posibilidades de tutela, con especial atención a su incidencia contra
actos de particulares, Corte Suprema de Justicia, San Salvador, 2009.
20 Adviértase que el objeto del amparo no son los “derechos fundamentales” o derechos comprendidos en una
determinado título, capítulo o sección de la Constitución, sino los “derechos constitucionales” sin más, lo que revela
que el objeto del amparo es considerablemente amplio.
21 Además, la Sala de lo Constitucional ha recordado, en casos concretos (p. ej., en la SSC del 04.06.10, Amp. 181-2005),
a las demás salas de la Corte Suprema de Justicia (de lo Civil, de lo Penal y de lo Contencioso Administrativo) que,
aunque son los tribunales con la última palabra en materia de legalidad, de planteárseles una cuestión constitucional,
no pueden omitir pronunciarse sobre la misma.
22 Estos aspectos se abordan con profundidad en González Bonilla, R. E., ob. cit., pp. 154-168, y Montecino Giralt,
M. A., “La Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia: aspectos orgánicos” en De Legibus nº 1, 2007,
pp. 253-269.
23 Por poner un ejemplo familiar, en España, el Tribunal Constitucional es un órgano constitucional autónomo.
Véanse los arts. 159-165 de la Constitución Española.
24 Véase arriba la nota 8.
157
sus cuatro salas25, y lo integran cinco magistrados26 (de los quince que en
conjunto integran a la Corte). Estos, al igual que los magistrados que pasan
a integrar las demás salas, son elegidos por la Asamblea Legislativa27;
decisión que requiere del voto de dos tercios de los diputados electos28.
Pero únicamente los magistrados de la Sala de lo Constitucional son
designados expresamente por el parlamento29, lo que, de esa manera, les
confiere mayor legitimidad democrática30. La duración del cargo es de
nueve años31.
2. La integración 2009-2018 y la representación de las

corrientes del pensamiento jurídico más relevantes32.
La elección de magistrados de la Sala de lo Constitucional para
el período 2009-2018 fue peculiar. Aparte de la circunstancia de que
el entonces Presidente de la República fue llamado por los diputados
para facilitar la discusión entre las distintas fracciones, los magistrados
nombrados –José Belarmino Jaime, Florentín Meléndez Padilla, Edward
Sidney Blanco Reyes y Rodolfo Ernesto González Bonilla– no tenían
vínculo conocido con algún partido político. El primero de ellos era un
abogado en el libre ejercicio de la profesión, el segundo había sido miembro
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el tercero era juez
de carrera y el último –al igual que los dos anteriores– era catedrático
universitario. Cabe advertir que Blanco ya había sido magistrado suplente
de la Sala de lo Constitucional y González había sido letrado y coordinador
25 “La Corte Suprema de Justicia estará compuesta por el número de Magistrados que determine la ley, los que serán
elegidos por la Asamblea Legislativa y uno de ellos será el Presidente. Éste será el Presidente del Órgano Judicial.
/ La ley determinará la organización interna de la Corte Suprema de Justicia, de modo que las atribuciones que le
corresponden se distribuyan entre diferentes Salas” (art. 173 CES).
26 “La Sala de lo Constitucional estará integrada por cinco Magistrados designados por la Asamblea Legislativa. Su
Presidente será elegido por la misma en cada ocasión en que le corresponda elegir Magistrados de la Corte Suprema
de Justicia, el cual será Presidente de la Corte Suprema de Justicia y del Órgano Judicial” (art. 174 inc. 2º CES).
27 “Corresponde a la Asamblea Legislativa: […] Elegir por votación nominal y pública a los siguientes funcionarios:
19º […] Magistrados de la Corte Suprema de Justicia…” (art. 131 CES).
28 “Los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia serán elegidos por la Asamblea Legislativa para un período
de nueve años, podrán ser reelegidos y se renovarán por terceras partes cada tres años. Podrán ser destituidos por la
Asamblea Legislativa por causas específicas, previamente establecidas por la ley. Tanto para la elección como para la
destitución deberá tomarse con el voto favorable de por lo menos los dos tercios de los Diputados electos” (art. 186
inc. 2º CES).
30 Esta característica fue retomada por la propia Sala de lo Constitucional al resolver una demanda de
inconstitucionalidad contra el nombramiento de sus cuatro magistrados propietarios y cuatro magistrados suplentes
electos el 16.07.09 (ASC del 27.04.11, Inc. 16-2011). Sobre la legitimidad democrática pueden consultarse, entre
otros, Ely, J. H., Democracia y desconfianza. Una teoría del control constitucional, trad. de M. Holguín, Siglo del
Hombre, Bogotá, 1997, y Ferreres Comella, V., Justicia constitucional y democracia, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 1997.
32 “La elección de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia se hará de una lista de candidatos, que formará
el Consejo Nacional de la Judicatura en los términos que determinará la ley, la mitad de la cual provendrá de los
aportes de las entidades representativas de los Abogados de El Salvador y donde deberán estar representadas las más
relevantes corrientes del pensamiento jurídico” (186 inc. 3º CES).
158
del mismo tribunal. En definitiva, se trató de una elección singular, puesto

que, por un lado, fue la culminación de una ardua deliberación, y por otro
lado, los nombrados eran abogados de reconocida trayectoria profesional
y algunos de ellos, inclusive, con experiencia en el ámbito constitucional.
Ahora bien, cabría preguntarse si, con el nombramiento de los
cuatro magistrados aludidos, quedó satisfecha la exigencia constitucional
de que en la Corte Suprema de Justicia estén representadas “las más
relevantes corrientes del pensamiento jurídico”. Esto plantea varios
problemas: (a) qué se entiende por “corrientes del pensamiento jurídico”;
(b) cuáles son las más “relevantes” de dichas corrientes (y, dentro de
este, cabría, a su vez, plantearse los siguientes problemas: ¿relevantes en
el mundo o en El Salvador?¿cómo se comprueba empíricamente dicha
relevancia?), (c) cómo saber a cuál de dichas corrientes se adscriben los
candidatos a magistrado de la Corte Suprema de Justicia o ¿qué sucede si
no se adscriben a ninguna?¿se debe descartar solo por eso al candidato?
Se plantearán algunas ideas al respecto.
La propia Sala de lo Constitucional se vio en la necesidad de
definir las “corrientes del pensamiento jurídico” en su SSC del 01.03.13,
Inc. 78-2011. El máximo intérprete resolvió el problema vinculando
dicha regla con la exigencia de que exista pluralismo ideológico en las
sucesivas integraciones de magistrados de la Corte Suprema de Justicia.
Concretamente, se trataría, según el tribunal, de “visiones, teorías o
concepciones del derecho, es decir, […] los sistemas de pensamiento,
visión del mundo o conjunto de ideas fundamentales del Magistrado
sobre el papel del derecho en la sociedad, su relación con el poder, la
moral y los valores, así como sobre el método jurídico y la función de los
jueces en el cumplimiento de las prescripciones jurídicas que integran
el ordenamiento”. Con ello se perseguiría que en la Corte y en cada una
de sus salas exista “una interacción dinámica y permanente de posturas
distintas y variadas voces, todas dignas de consideración en el camino
entre el desacuerdo y el consenso”.
La anterior caracterización, efectuada por el tribunal constitucional
salvadoreño, soluciona el primer problema que se planteó. Acertadamente,
la Sala se quedó hasta ahí; no era necesario que enunciara y clasificara las
distintas corrientes del pensamiento jurídico. Bastaría con acudir a una
confiable historia de la Filosofía del Derecho para obtener un panorama
aceptable al respecto33. Así, iusnaturalismo, positivismo y realismo, con sus
33 P. ej., Pérez Luño, A. E., Trayectorias contemporáneas de la Filosofía y la Teoría del Derecho, 4ª ed., Palestra,
Lima, 2005. Otro enfoque de las “corrientes del pensamiento jurídico” en López Medina, D. E., Teoría impura del
Derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana, Legis, Bogotá, 2013, pp. 116-127.
159
distintos adjetivos34, son categorías vigentes y lo suficientemente amplias

como para abarcar las posturas generalmente adoptadas por los abogados
frente al fenómeno del Derecho. Hoy día, posiblemente, un jurista cultivado
se autocalifique de neoconstitucionalista35 o de postpositivista36, en un
intento de superar las distinciones tradicionales37. En un escenario de
diputados bien informados y candidatos bien preparados no se plantearían
serios problemas para que, en el proceso de elección, se cumpla con la
exigencia de representar las concepciones jurídicas más relevantes en el
seno de la Corte Suprema de Justicia y de sus respectivas salas.
En nuestra opinión, entonces, la “relevancia” atendería a un
criterio universal, no local. Desde luego, por la tradición jurídica a la que
pertenecemos –la romano canónica–, estamos hablando solo de corrientes
de pensamiento propias del mundo occidental. Esto es, por lo menos,
digno de discusión en un país, como el nuestro, donde existen minorías
indígenas.
Comprobar sumariamente cuál es el pensamiento jurídico de un
candidato tampoco ofrecería serios problemas en un proceso de elección
realizado conforme a los criterios jurisprudenciales relativos a la obligación
que tienen los diputados de documentarse y de motivar el nombramiento
de determinados funcionarios, así como el descarte de otros38. Partiendo
de lo que el propio candidato manifieste, ello se podría contrastar con las
obras que haya escrito, publicaciones en revistas, opiniones en periódicos
o en programas de televisión o de radio, blogs personales39, apuntes de
cátedra40, etc.
Establecido lo anterior y trasladándonos al plano fáctico, no se
tiene conocimiento de que los diputados tengan claridad de cuáles eran las
corrientes del pensamiento jurídico más relevantes ni, tampoco, de que, al
entrevistar a los candidatos a magistrado de la Corte, estos sean requeridos
que expliciten sus concepciones al respecto (al menos, no para algo más
que cumplir con el requisito formal). A pesar de que el proceso de elección
de los magistrados para el período 2009-2018 fue arduo, tampoco se posee
34 Entre otros, iusnaturalismo teleológico o racionalista, iusnaturalismo ontológico o deontológico, positivismo ético,
positivismo incluyente, realismo norteamericano o escandinavo.
35 Véase Pozzolo, S., Neoconstitucionalismo y positivismo jurídico, Palestra, Lima, 2011, pp. 17-74.
36 Véase Aguiló Regla, J., “Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en pocas palabras” en Doxa nº
30, 2007.
37 Desde luego, no se podría descartar que un candidato a magistrado exprese su preferencia por una corriente del
pensamiento jurídico que no encaje en ninguna de las mencionadas, como podría ser la teoría marxista del Derecho.
¿Se trata de una corriente relevante? Si no lo es, ¿se debe descartar solo por eso a ese candidato? Véase al respecto
Atienza, M., El sentido del Derecho, 2ª ed., Ariel, Barcelona, 2004, pp. 299-303.
38 Véanse las sentencias citadas arriba en la nota 16.
39 Un ejemplo de blog personal, que permite conocer la corriente de pensamiento jurídico a la que se asdcribe su
autor, es el de Manuel Atienza: http://lamiradadepeitho.blogspot.com/
40 La Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas” ha publicado los apuntes de algunos de sus catedráticos.
160
el dato cierto de que estos hayan revelado su corriente del pensamiento

jurídico o de que, en la hipótesis de habérseles preguntado, ello haya sido
determinante para su designación.
Ahora bien, el análisis de los pronunciamientos que el máximo
tribunal hizo en materia de derechos fundamentales, por el aspecto
filosófico de estos41, permitiría en parte conocer cuáles eran las corrientes
del pensamiento jurídico a las que se adscribían los magistrados nombrados
en el 2009 y, a partir de ello, determinar si, con su designación42, se
cumplió el recaudo constitucional de que en la Corte Suprema estuvieran
representadas las corrientes del pensamiento jurídico más relevantes.
Cabe advertir que, por tratarse de un órgano colegiado, las sentencias
reflejarían el “pensamiento” del tribunal como tal, no el de sus miembros
individualmente considerados (entiéndase ello como una ficción jurídica,
claro está). Sin embargo, si partimos de que las decisiones de la Sala son
adoptadas por mayoría (simple o calificada, según el proceso de que se
trate43), que se conoce públicamente quiénes suscriben cada decisión y que
en algunas ocasiones se formulan votos razonados o disidentes44, puede
conjeturarse sobre el pensamiento de sus integrantes45.
Se concluye este apartado señalando que los magistrados electos
para el período 2009-2018 parecieron, desde el inicio de su mandato,
conscientes de que ellos representaban corrientes del pensamiento
jurídico que por sí mismas podían conllevar una ruptura con las que
anteriormente habían caracterizado al máximo tribunal. No se explica de
otra manera que en la SSC del 25.08.10, Inc. 1-2010, se consideró que
una circunstancia que podía justificar apartarse de un precedente era un
cambio en la conformación subjetiva del tribunal. Se mencionaban otras
41 Este punto se explicará más adelante.
42 Cabe aclarar que, dentro de la elección de los magistrados José Belarmino Jaime, Florentín Meléndez Padilla,
Edward Sidney Blanco Reyes y Rodolfo Ernesto González Bonilla, también se eligió a la magistrada María Luz
Regalado Orellana, quien durante su período de nombramiento se desempeñó en la Sala de lo Civil, y a cinco
magistrados suplentes, cuatro para la Sala de lo Constitucional y uno para la Corte Suprema de Justicia. Un hipotético
vicio de forma en la elección de los cuatro magistrados de la Sala de lo Constitucional, en principio, habría afectado
también a la magistrada Regalado y a los cinco suplentes. Véase el DL n° 71 del 16.07.09, publicado en el DO n° 133
(t. 384) del 17.07.09.
43 “La Sala de lo Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad de leyes, decretos o reglamentos, o en las
controversias y causas a que se refieren los artículos 138 y 182, atribución séptima, ambos de la Constitución, para
pronunciar sentencia o autos, necesitará por lo menos cuatro votos conformes. En los procesos de amparo o de hábeas
corpus, para dictar sentencia o autos, necesitará por los menos tres votos conformes” (art. 14 inc. 1º Ley Orgánica
Judicial).
44 Por ejemplo, el magistrado Edward Sidney Blanco Reyes formuló un voto disidente a la SSC del 14.09.11, Inc.
37-2007; tanto el magistrado Rodolfo Ernesto González Bonilla como el magistrado Florentín Meléndez Padilla
acompañaron con votos razonados la SSC del 28.03.13, Amp. 310-2013; finalmente, el magistrado José Belarmino
Jaime salvó su voto de la SSC del 13.07.16, Inc. 44-2013.
45 Inclusive, una investigación empírica de la actividad judicial, de corte sociológico, para indagar el pensamiento
de los magistrados, podría tomar en cuenta los conceptos que los magistrados de la Sala de lo Constitucional hayan
vertido en declaraciones públicas, entrevistas, conferencias, etc. Una obra conocida, con ese enfoque, es Posner, R.,
Cómo deciden los jueces, trad. de V. Roca Pérez, Marcial Pons, Madrid, 2011.
161
dos circunstancias –error interpretativo y cambio de la realidad normada–,

pero repárese que se planteaban de manera alternativa, no acumulativa.
Generalmente, para justificar el abandono de criterios jurisprudenciales
anteriores, se invocaba el error de interpretación, pero es interesante que,
aun así, el tribunal seguía mencionando, como posible justificación para el
overruling, el mero cambio de conformación subjetiva del mismo46.
3. Activismo en la Sala de lo Constitucional.
La calificación del tribunal constitucional como “activista” en
nuestro medio ha tenido dos connotaciones: una positiva y otra negativa47.
La primera hace alusión a un tribunal que efectúa interpretaciones
sistemáticas, finalistas o evolutivas, que desembocan en una ampliación
del estándar de protección de los derechos fundamentales. La segunda
connotación hace referencia a un tribunal que emite fallos que afectan las
competencias legislativas o las políticas públicas del órgano ejecutivo. Un
tribunal con esas características, en la práctica, se verá involucrado en
conflictos con los otros órganos del Estado.
En la opinión pública salvadoreña, el tribunal constitucional, en el
período 2009-2018, fue considerado activista desde las dos perspectivas.
Adviértase que estas tienen un componente subjetivo, ya que están
relacionadas con las expectativas del sujeto que pone el calificativo.
Ante una decisión judicial, no esperan lo mismo, ni por ello reaccionarán
igual, el legislador, por una parte, y las víctimas de la vulneración
constitucional, por otra. Así, al emitir una sentencia como la SSC del
01.02.13, Inc. 53-2005, en la que se declaró inconstitucional la omisión
legislativa de regular el derecho de los trabajadores a una indemnización
por renuncia48, el máximo tribunal se tomó en serio su papel de guardián
de los derechos fundamentales y la decisión, desde luego, fue aplaudida
por los trabajadores. Sin embargo, para el parlamento, al que se ordenaba
emitir la legislación correspondiente en el plazo de once meses, la sentencia
podía percibirse como una intromisión en sus facultades constitucionales.
No se analizará aquí la protección más o menos amplia, con
relación a otros tribunales constitucionales o internacionales (regionales),
que la Sala de lo Constitucional le adjudicó al catálogo de derechos
46 Podría sugerirse que la invocación de esa sola circunstancia, para justificar el cambio de precedente, refleja una
postura escéptica en cuanto a la posibilidad de que en el Derecho existan respuestas correctas, en el sentido de que
una interpretación, aunque no pueda en puridad calificarse de “errónea”, puede ser abandonada atendiendo a criterios
estrictamente subjetivos. Véase Moreso, J. J., La interpretación del Derecho y la indeterminación de la Constitución,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 206-218.
47 Véase García Jaramillo, L., Activismo judicial y dogmática de los márgenes de acción: una discusión en clave
neoconstitucional, Instituto de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, Querétaro, 2016, pp. 94-104.
48 Véanse los arts. 38 ord. 12º y 252 de la CES.
162
fundamentales salvadoreño. Se examinará la cuestión desde el punto de

vista de las características de los fallos que emitió el máximo tribunal
en nueve años de labor institucional. El análisis se hará desde el punto
de vista de la mayor o menor deferencia49 que el tribunal constitucional
mostró al legislador salvadoreño.
Dos técnicas utilizadas por la Sala evidencian que esta, al fallar, con
cierta regularidad se rigió por el principio pro legislatoris. La primera –la
más frecuente– es la de la “interpretación conforme a la Constitución”50,
que consiste en maximizar las posibilidades interpretativas del enunciado
examinado a fin de evitar su expulsión del ordenamiento jurídico. La
justificación de esta técnica es cierta presunción51 –derrotable52 desde
luego– de que el legislador, al ejercer su potestad normativa, lo hace
apegado a la Constitución. Nuestro máximo tribunal, no obstante, en
todos sus años de actividad jurisdiccional se ha cuidado de apelar a dicha
justificación53. Así, esta primera técnica se diferencia claramente, de la
mutación constitucional54, en la que sí existe una infracción al campo
semántico original del enunciado correspondiente.
Encontramos en la jurisprudencia constitucional numerosos
ejemplos de este tipo de sentencias deferentes con el legislador. Por
ejemplo, en la SSC del 17.07.15, Inc. 62-2012, se impugnaba el art. 200
inc. 2º del Código Procesal Penal relativo a intervenciones corporales,
que dispone: “En el caso de las víctimas, la autorización judicial será
indispensable cuando ésta se negare a prestar la colaboración de manera
voluntaria”. El tribunal ordinario que declaró la inaplicabilidad de dicho
precepto advertía violación a la dignidad humana, así como a los derechos
a la integridad física y a la intimidad de las víctimas. La Sala decidió
mantener la validez del artículo impugnado siempre que se interpretara
que, para efectuar una intervención corporal en la víctima de un delito, se
debía emitir una autorización judicial motivada en la que se estableciera
la proporcionalidad de su práctica con relación a los derechos antes
mencionados.
49 Véase Lora, Pablo (de), “Justicia constitucional y deferencia al legislador” en Laporta, F. J. (ed.), Constitución:
problemas filosóficos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 345-370.
50 Véase Hesse, K., Escritos de Derecho Constitucional, trad. de P. Cruz Villalón y M. Azpitarte Sánchez, Fundación
Coloquio Jurídico Europeo-Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2011, pp. 71-75.
51 Así Hesse, en ob. cit., p. 73.
52 Sobre la derrotabilidad, véase García Figueroa, A., Criaturas de la moralidad. Una aproximación neoconstitucionalista
al Derecho a través de los derechos, Trotta, Madrid, 2009, pp. 133-172.
53 La Sala de lo Constitucional se refirió de manera cautelosa a la presunción de constitucionalidad en la SSC del
20.06.99, Inc. 4-88; SSC del 26.07.99, Inc. 2-92; SSC del 01.05.00, Inc. 1-95; SSC del 15.02.02, Inc. 9-97; SSC del
14.12.12, Inc. 103-2007.
54 Véase Hesse, ob. cit., pp. 95-114.
163
Otros casos de interpretación conforme son la SSC del 13.01.10,

Inc. 130-2007, sobre el art. 639 inc. 1º del Código de Procedimientos
Civiles; SSC del 12.11.10, Inc. 40-2009, sobre los arts. 4-7 de la Ley
especial para la garantía de la propiedad o posesión regular de inmuebles;
SSC del 08.03.13, Inc. 58-2007, sobre los arts. 14, 15 y 18 de la Ley
Orgánica del Servicio Estadístico Nacional; SSC del 17.11.14, Inc. 59-
2014, sobre el art. 217 letra b del Código Electoral; SSC del 06.02.15, Inc.
30-2011, sobre el art. 4 inc. 1º de la Ley de Vialidad; SSC del 29.05.15, Inc.
7-2006, sobre el Tratado de Libre Comercio Centroamérica-República
Dominicana-Estados Unidos de América; SSC del 08.06.15, Inc. 88-2012,
sobre el art. 650 del Código Procesal Civil y Mercantil; SSC del 24.08.15,
Inc. 22-2007, sobre la Ley especial contra actos de terrorismo; SSC del
15.02.17, Inc. 136-2014, sobre los arts. 77 y 77-A del Código Tributario;
SSC del 12.05.17, Inc. 35-2016, sobre el art. 25 inc. 3º de la Ley de Partidos
Políticos.
Cabe destacar dos casos peculiares. Primero, la SSC del 14.09.11,
Inc. 37-2007, en la que, en nuestra opinión, el máximo tribunal hizo un mal
uso de la técnica de la interpretación conforme, ya que el significado que
atribuyó a la disposición enjuiciada –el art. 294 del Código Procesal Penal–
no lo avalaban las posibilidades semánticas del texto correspondiente.
El precepto impugnado disponía: “No procederá la sustitución [de la
detención provisional] por otra medida cautelar, en los delitos siguientes:
homicidio simple [etc.]”. Los jueces ordinarios que dieron inicio al proceso
abstracto alegaban que dicho artículo vulneraba, entre otros, el deber de
motivación de los jueces. La Sala sostuvo: “la regulación impugnada no
elimina el deber de motivación judicial tanto en la imposición como en la
sustitución de la detención provisional; al contrario, potencia el análisis
judicial, en la medida que la adopción o la sustitución por una medida
alternativa, más allá del mero datum legis, debe fundamentarse adrede por
la jurisdicción”, y decidió no declarar la inconstitucionalidad del artículo
cuestionado55. El magistrado Sidney Blanco formuló un voto disidente,
señalando que “lo prescrito en el art. 294 inc. 2º es una prohibición
clara que impide el análisis judicial sobre la procedencia de sustituir la
detención provisional para los delitos ahí dispuestos […] No se trata
55 La Sala de lo Constitucional (integración 2000-2009) ya había, anteriormente, en la SSC del 12.04.07, Inc. 28-
2006, rechazado una pretensión de inconstitucionalidad en contra del art. 294 del Código Procesal Penal, pero con un
razonamiento diferente. La demanda de la Inc. 37-2007 fue admitida para revisar el criterio sentado en la Inc. 28-2006
citada. Como ya se vio, al final, se decidió nuevamente la no expulsión de la disposición impugnada, pero por razones
diferentes. Por ese motivo, el magistrado José Néstor Mauricio Castaneda Soto, quien era de la anterior integración de
la Sala, pero acompañó a los cuatro nuevos magistrados durante el trienio 2009-2012, suscribió la decisión razonando
su voto.
164
de un contenido normativo que pueda ser armonizado a los preceptos

constitucionales, ya que la claridad de su redacción no permite considerar
que bajo alguna fórmula o construcción jurisprudencial pueda alcanzar el
estándar constitucional exigible”.
Segundo, la SSC del 24.09.10, Amp. 91-2007, en la cual el tribunal
estaba enjuiciando el art. 191 del Código Penal en sus incs. 2º y 3º, pero,
a pesar de que la redacción de estos era similar, sostuvo la validez del
segundo inciso por medio de una interpretación conforme, mientras
que expulsó el tercer inciso. La disposición controvertida, en su inc. 2º,
decía: “[…] no son punibles los juicios desfavorables de la crítica política
[etc.] ni los conceptos desfavorables expresados o difundidos por quienes
ejerzan el periodismo mediante noticias [etc.] publicados en medios
periodísticos escritos [etc.], en cumplimiento del deber de informar, en
virtud del derecho de información o en ejercicio de su cargo o función”. El
inc. 3º prescribía: “En cualquiera de las situaciones reguladas en los dos
incisos anteriores, no incurrirán en ningún tipo de responsabilidad penal
los medios escritos [etc.] en que se publiquen los juicios o conceptos antes
expresados, ni los propietarios, directores, editores, gerentes del medio
de comunicación social o encargados del programa”. Como en el caso
anterior, un magistrado –José Néstor Mauricio Castaneda Soto– salvó
su voto indicando: “Es patente que el enunciado […] de la condición de
aplicación del inc. 3º del art. 191 C. Pn. […] es distinto del enunciado
de la condición de aplicación del inc. 2º […], pero la proposición […]
es la misma: que las conductas referidas en ambos incisos están sujetas
a los límites definidos en el inc. 1º del art. 191 C. Pn. Si respecto del
inc. 2º se utilizó una especie de interpretación sistemática para salvar su
constitucionalidad y el inc. 3º comparte lógicamente la misma condición
proposición condicional, el resultado debería ser igual en ambos casos:
afirmar que la eximente de responsabilidad está condicionada en los dos
incisos […] y que no es absoluta en ninguno de ellos”56.
La otra técnica que muestra respeto al parlamento es el
reconocimiento a este de un margen de acción estructural57. Se parte de
que la Constitución es un orden marco que permite diferentes desarrollos
legislativos, debiendo distinguirse entre lo “constitucionalmente
necesario” (aquello que la Constitución ordena), lo “constitucionalmente
56 Un caso notable de uso inadecuado de la técnica de la interpretación conforme, por parte de la integración
2000-2009 del máximo tribunal, es la SSC del 26.09.00, Inc. 24-97, relativa a la Ley de amnistía general para la
consolidación de la paz. La magistrada Victoria de Avilés salvó su voto. El criterio fue revisado y modificado por la
integración 2009-2018 en su SSC del 13.07.16, Inc. 44-2013.
57 Al respecto véase Alexy, R., “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”, trad. de C. Bernal Pulido, en
Revista Española de Derecho Constitucional nº 66, 2002, pp. 18-22.
165
imposible” (aquello que la Constitución prohíbe) y lo “constitucionalmente

posible” (aquello que no está ordenado ni prohibido, es decir, aquello sobre
lo que la Constitución no dice nada)58. En este último ámbito, entonces,
se reconoce al parlamento un margen de discrecionalidad para legislar. El
máximo tribunal frecuentemente se ha referido a este margen de acción
como “libertad de configuración del legislador”.
Un notable ejemplo de reconocimiento de margen de acción
estructural al legislador es la SSC del 07.10.11, Inc. 20-2006, sobre el
art. 145 inc. 1º de la Ley Orgánica Judicial, que establece: “Los abogados
autorizados podrán ejercer la función pública notarial, mediante
autorización de la Corte Suprema de Justicia, previo examen de suficiencia
rendido ante una comisión de su seno”. El demandante alegaba vulneración
del art. 182 ord. 12º de la CES, ya que este, en su opinión, no habilitaba a
la Corte para exigir un examen de suficiencia a los aspirantes a notarios
–como tampoco lo hacía para los aspirantes a abogados–. La Sala, en lo
que aquí interesa, expresó: “las facultades de autorización y de sanción
conferidas por el art. 182 ord. 12º [de la CES] pueden ser desarrolladas
por el legislador secundario dentro de los límites materiales y, más
ampliamente, respetando dichos márgenes estructurales en la elección de
medios objetivos de autorización”.
Otros casos en los que el tribunal constitucional adoptó una postura
deferente hacia el legislador, reconociéndole libertad de configuración,
son la SSC del 06.02.13, Inc. 115-2007, sobre los arts. 381 y 385 del
Código de Procedimientos Civiles; SSC del 04.12.13, Inc. 55-2012, sobre
los arts. 6, 9 nº 4, 33 y 249 inc. 1º del Código Electoral y 4-J de la Ley
especial reguladora de la emisión del documento único de identidad; SSC
del 24.10.14, Inc. 33-2012, sobre la Ley de Medicamentos.
Al legislador también se le reconoce el denominado “margen de
acción epistémico”59, que se refiere a la dificultad que puede enfrentar el
intérprete para conocer qué es lo que la Constitución ordena, prohíbe o
posibilita. Un caso de reconocimiento de margen de acción epistémico
al legislador es la SSC del 04.05.11, Inc. 18-2010, sobre el art. 32 inc.
4º de la Ley reguladora de la producción y comercialización del alcohol
y de las bebidas alcohólicas. El demandante alegaba vulneración del
principio de igualdad porque la disposición cuestionada únicamente
exigía licencia para la comercialización de bebidas con un contenido
58 Una idea similar en Ferrajoli, L., Los fundamentos de los derechos fundamentales, trad. de P. Andrés y otros, 2ª
ed., Trotta, Madrid, 2005, pp. 36 y 37, cuando habla de las esferas de “lo decidible” y de lo “indecidible”, y dentro de
esta última, de lo “no decidible que” y de “lo no decidible que no”.
59 Alexy, R., ob. cit., pp. 49-64.
166
alcohólico superior al 6%. En lo que ahora nos interesa, la Sala señaló

que “la Asamblea Legislativa ha justificado el trato diferenciado partiendo
de ciertas premisas empíricas […] cuya exactitud en el plano real no se
puede deducir ni descartar en abstracto […]. Pero, además, son datos que
a este Tribunal no le corresponde valorar; hacerlo implicaría sustituir
al Legislador en su función democrática de configurar los derechos
fundamentales”. Más adelante, al realizar el juicio de igualdad, acota que
“en el caso de que las premisas empíricas [son] inciertas, debe efectuarse
un escrutinio débil […] con el consiguiente mayor reconocimiento de
libertad de configuración al Legislador”.
Dicho lo anterior, las acusaciones de activismo las causaron, sobre
todo, aquellos fallos del tribunal constitucional que buscaban incidir
positivamente en la legislación ordinaria. Se trata de decisiones que no
consistían o no se limitaban a la expulsión del ordenamiento jurídico
del precepto inconstitucional, sino que, entre otras modalidades60:
ordenaban al parlamento –con mayor o menor detalle– que legislara en
un determinado sentido, estableciéndole o no un plazo para ello; suponían
la introducción de una nueva norma al ordenamiento jurídico o incidían
en las políticas públicas del gobierno. Así, repárese que, aun dentro de
estas manifestaciones de activismo, algunas modalidades de fallo son
más deferentes con el legislador que otras: no es lo mismo exhortar al
legislador que ordenarle algo; no es lo mismo ordenarle que regule un
tema que decirle cómo debe hacerlo; no es lo mismo darle un plazo para
legislar que no dárselo, etc. Quizás el supuesto más escandaloso es cuando
el tribunal directamente crea una norma61.
Uno de los rasgos distintivos de la Sala de lo Constitucional 2009-
2018 fue precisamente la emisión de fallos con efectos positivos. Así,
primeramente, encontramos sentencias que exhortaban u ordenaban a la
Asamblea Legislativa emitir una determinada regulación, pero sin fijarle
un plazo. Un claro ejemplo de este activismo atenuado sería la SSC del
23.12.10, Inc. 5-2001, sobre el Código Penal, Código Procesal Penal, Ley
Penitenciaria y Ley de Telecomunicaciones, en la que, no solo se difirieron
en muchos casos los efectos de las correspondientes declaratorias de
inconstitucionalidad, sino que, además, el tribunal se limitó a realizar
exhortaciones al parlamento de que legislara en cierto sentido. Cabría
60 Véase una sistematización de las distintas modalidades de fallo estimatorio en Jiménez Campo, J., “Qué hacer con la
ley inconstitucional” en La sentencia sobre la constitucionalidad de la ley. Actas de las II Jornadas de la Asociación de
Letrados del Tribunal Constitucional, Tribunal Constitucional-Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997,
pp. 15-79.
61 Un abordaje muy esclarecedor sobre el tema en Aguiló Regla, J., “Fuentes del derecho y normas de origen judicial”
en Revista General de Legislación y Jurisprudencia nº 3, 2009, pp. 447-470.
167
preguntarse cuál es exactamente la fuerza jurídica de este tipo de llamado.

¿Se puede controlar su cumplimiento? Asimismo, en esta sentencia, si
bien contenía algunas órdenes de legislar materias, solo se le indicaba
al parlamento que lo hiciera “en el menor plazo posible”. Nuevamente,
¿cómo se verifica posteriormente el acatamiento de la decisión bajo estos
parámetros débiles?
Otros casos de activismo atenuado serían la SSC del 24.10.11, Inc.
10-2011, sobre las Disposiciones para la postulación de candidaturas no
partidarias en las elecciones legislativas; SSC del 15.02.12, Inc. 66-2005,
sobre la Ley del Fondo de Conservación Vial62; SSC del 05.06.12, Inc.
23-2012, sobre el DL nº 1041 del 30.04.06 (elección de magistrados de la
Corte Suprema de Justicia); SSC del 19.03.14, Inc. 39-2010, sobre la Ley
de impuesto específico a las llamadas telefónicas provenientes del exterior
que terminan en El Salvador; SSC del 13.06.14, Inc. 18-2014, sobre el DL nº
87 del 31.07.09 (elección de magistrado del Tribunal Supremo Electoral);
SSC del 25.06.14, Inc. 163-2013, sobre la resolución del Tribunal Supremo
Electoral del 31.10.13 (inscripción de una candidatura para presidente de
la República); SSC del 27.08.14, Inc. 79-2011, sobre el art. 168 ord. 2º del
Código de Justicia Militar; SSC del 27.08.14, Inc. 9-2014, sobre la Ley del
presupuesto de ingresos y egresos de la administración pública para el
ejercicio fiscal 2014; SSC del 05.11.14, Inc. 48-2014, sobre los arts. 205 y
207 del Código Electoral; SSC del 23.01.15, Inc. 86-2010, sobre la Ley de
Formación Profesional y su Reglamento; SSC del 24.06.16, Inc. 3-2015,
sobre los DL nº 767-769 del 31.07.14 (elección de magistrados de la Corte
de Cuentas de la República).
Algunas sentencias daban un paso hacia adelante, con órdenes
inequívocas al legislador, precisándole el contenido de la regulación que
se le requería y fijándole un plazo para ello. Un temprano ejemplo de
mandato detallado al legislador lo encontramos en la SSC del 29.07.10,
Inc. 61-2009, donde el tribunal indicó: “la Asamblea Legislativa […]
deberá emitir una nueva legislación, en la que la forma de la candidatura
para elecciones de diputados asegure el derecho al sufragio activo con
plena capacidad de opción. Para tal efecto […] las papeletas de votación
deberán diseñarse de tal forma que permitan a los electores identificar
claramente a los candidatos de cada partido político y a los candidatos
independientes, y les posibiliten manifestar su preferencia o rechazo
62 Es llamativo que esta sentencia adoptó una modalidad muy deferente con el legislador –exhortación sin plazo–,
pero que una decisión anterior sobre la misma disposición, la SSC del 12.07.05, Inc. 59-2003, había sido “aditiva”
(cuando el tribunal crea una nueva norma), que, de alguna manera, es la modalidad más intensa de activismo judicial.
168
por uno o varios de los candidatos de los diferentes partidos políticos y

candidatos independientes”. Curiosamente, a pesar de esta previsión tan
minuciosa, no se le indicó plazo alguno al legislador para el cumplimiento
del encargo. En cambio, la SSC del 22.08.14, Inc. 43-2013, sobre la Ley de
Partidos Políticos, aunque el fallo se limitó a ordenarle al legislador que
emitiera “las reformas pertinentes que [incluyeran] las consideraciones
de [la] sentencia”, se le dio el brevísimo plazo de dos meses para ello.
Otros ejemplos de activismo fuerte son la SSC del 05.06.12, Inc.
19-2012, sobre los DL nº 1070-1074 de 2012 (elección de magistrados
de la Corte Suprema de Justicia); SSC del 01.02.13, Inc. 53-2005, sobre
la omisión legislativa de regular la indemnización por renuncia; SSC
del 22.08.14, Inc. 43-2013, sobre la Ley de Partidos Políticos; SSC
del 23.01.15, Inc. 53-2012, sobre la omisión legislativa de regular la
indemnización por daños morales; SSC del 18.05.15, Inc. 50-2010, sobre
la Ley General Marítimo Portuaria; SSC del 29.07.15, Inc. 65-2012, sobre
la Ley de telecomunicaciones; SSC del 14.01.16, Inc. 56-2016, sobre
la Ley de regulación de los servicios de información sobre historial de
crédito de las personas; SSC del 15.06.16, Inc. 126-2014, sobre el DL nº
763 de la sesión del 30 al 31.07.14 (reformas al Código tributario); SSC
del 25.11.16, Inc. 56-2016, sobre el DL nº 101 del 21.08.12 (elección de
magistrado de la Corte Suprema de Justicia); la SSC del 01.03.17, Inc. 39-
2016, sobre omisión legislativa de regular el transfuguismo municipal.
Un caso especial de sentencias por las que un tribunal
constitucional puede recibir el apelativo de “activista” son las llamadas
“sentencias estructurales”. Estas no se deben confundir con las sentencias
consolidadoras de línea jurisprudencial63, de las que encontramos ejemplos
en el período examinado. Así, la SSC del 21.08.13, Amp. 428-2011, reunió
criterios relativos a ordenanzas municipales en materia tributaria, y la SSC
del 06.06.14, Amp. 9-2013, sistematizó la jurisprudencia reciente –en ese
momento– en materia de estabilidad laboral. Pero aquí, más bien, se hace
referencia a sentencias que determinan la existencia de un estado de cosas
inconstitucional –una violación sistemática de derechos fundamentales de
origen estructural– y que, para remediar este, expiden órdenes, no solo
al legislador, sino también a diferentes autoridades del gobierno para que
adopten las políticas públicas que corrijan de raíz la situación advertida64.
63 Véase López Medina, D. E., El Derecho de los jueces, 2ª ed., Legis, Bogotá, 2006, pp. 161-167.
64 Un antecedente histórico que ya, con propiedad, puede considerarse “estructural” es el caso Brown v. Board of
Education of Topeka 347 US 483, 1954, que abordó el tema de la segregación racial en los colegios. Véase Beltrán de
Felipe, M. y González García, J., Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, 2ª
ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales-Boletín Oficial del Estado, Madrid, 2006, pp. 287-303.
169
Un ejemplo de este tipo de sentencia, por parte de nuestro máximo

intérprete, es la SSC del 27.05.16, HC 119-2014, en la que se consideró
como un estado de cosas inconstitucional el hacinamiento de los privados
de libertad en ciertas bartolinas y recintos; se encomendó a funcionarios
de varios órganos del Estado el monitoreo de la situación y se anunció
que el tribunal, en el futuro, celebraría audiencias públicas para verificar
el cumplimiento del fallo. Otro ejemplo es la SSC del 13.07.18, Amp. 411-
2017, en la que se declaró que el desplazamiento forzado de personas
constituía un estado de cosas inconstitucional.
Hay ocasiones en las que el tribunal constitucional, para remediar
la inconstitucionalidad advertida, decide introducir por sí mismo una
nueva norma al ordenamiento jurídico. No se hace referencia aquí a la
actividad creadora normal del juez, consistente en construir la premisa
normativa de su razonamiento65, sino a la decisión explícita del tribunal
de, una vez expulsada la disposición reputada inconstitucional, suplir
él mismo el vacío con una nueva norma de su invención, en vez de
encomendar al parlamento que legisle al respecto. Un ejemplo de este
tipo de fallo66, al que se le denomina “aditivo”, es la SSC del 22.06.11, Inc.
2-2006, sobre los arts. 307, 321, 322 y 324 del Código electoral. En este
caso, los demandantes cuestionaban que las disposiciones antedichas no
permitían a los ciudadanos la interposición de ciertos recursos en materia
electoral. La Sala les dio la razón y precisó que su declaratoria implicaba
que, a partir de ese momento, los preceptos impugnados habilitarían a los
ciudadanos para la interposición de los recursos que originalmente se les
negaban. Otras sentencias aditivas son la SSC del 13.01.10, Inc. 130-2007,
sobre el art. 639 inc. 1º del Código de Procedimientos Civiles, y la SSC
del 24.10.11, Inc. 10-2011, sobre las Disposiciones para la postulación de
candidaturas no partidarias en las elecciones legislativas.
Por último, el activismo del tribunal constitucional se puede
manifestar en la incorporación por la vía jurisprudencial de instrumentos
procesales novedosos. Un ejemplo dramático de ello lo constituye la SSC
del 13.07.16, Inc. 35-2015, en la cual el máximo intérprete apreció la
concurrencia de una excepción al principio de congruencia procesal, que
lo habilitaba para pronunciarse oficiosamente sobre ciertos aspectos que
no había planteado originalmente el demandante.
65 Véase Aguiló Regla, J., ob. cit.

66 Véase Jiménez Campo, J., ob. cit., y la SSC del 12.07.05, Inc. 59-2003.
170
Como se decía al inicio de este apartado, cuando un tribunal

constitucional desborda su rol tradicional de legislador negativo, entra
en conflicto con los otros órganos del Estado, particularmente con el
legislativo. Una decisión como la SSC del 29.07.17, Inc. 61-2009, que
declaró inconstitucionales el sistema de lista cerrada bloqueada para
elecciones de diputados y la prohibición de candidatos no partidarios para
el mismo tipo de comicios, generó malestar en el Parlamento. La crisis se
profundizó cuando este órgano del Estado propuso una reforma a la LPC
–el DL nº 743 del 02.06.11– consistente en exigir unanimidad para la
emisión de sentencia, entre otros, en el proceso de inconstitucionalidad. El
conflicto se extendió al órgano ejecutivo debido a la negativa del director
del Diario Oficial de publicar la SSC del 22.06.11, Inc. 2-2006, por no
haber sido esta firmada por los cinco magistrados –como exigía el citado
DL nº 743–.
Otras crisis involucraron a la Corte Suprema de Justicia, que
separó a los magistrados de la Sala de lo Constitucional del conocimiento
del Amp. 288-2008 –relativo al despido de un empleado de esa corte–; a
la Corte Centroamericana de Justicia que, por medio de resolución del
15.08.12, declaró inaplicables las SSC del 05.06.12, Incs. 19-2012 y 23-
2012, y al Procurador para la Defensa de los Derechos Humanos, quien,
en resolución del 26.02.14, declaró responsables a los magistrados de la
Sala de lo Constitucional de violaciones a derechos humanos.
A pesar de la grave crisis con el Órgano Legislativo, el máximo
tribunal continuó su programa de “reforma electoral” por la vía
jurisprudencial. Así, luego de la citada Inc. 61-2009, también declaró
inconstitucionales ciertos efectos del voto por bandera (SSC del 07.11.11,
Inc. 57-2011) y la prohibición legal del voto cruzado (SSC del 05.11.14,
Inc. 48-2014). Con relación al DL nº 743, este fue declarado inaplicable por
ASC del 06.06.11, Inc. 1-2011. En lo que atañe al impasse con el director del
Diario Oficial, por ASC del 27.06.11, Inc. 2-2006, se ordenó la publicación
de la sentencia en periódicos de circulación nacional. El conflicto con la
Corte Suprema de Justicia culminó con la declaratoria de inaplicabilidad
de la resolución de dicha corte del 28.01.10 en el ASC del 03.02.10, Amp.
288-2008; la crisis con la Corte Centroamericana de Justicia concluyó con
el ASC 25.06.12, Inc. 19-2012, que declaró inaplicable la resolución de esa
corte del 21.06.12, y la controversia con el Procurador para la Defensa de
los Derechos Humanos finalizó con la SSC del 28.02.14, Inc. 8-2014, en
la que se le “previno” a dicho funcionario que se abstuviera de intervenir
“indebidamente” en los procesos constitucionales.
Se finalizará este tópico recordando que la discrecionalidad es una
171
de las características de toda interpretación jurídica. Se trata de un dato

objetivo y real, inevitable, pero controlable. Decimos que es inevitable
porque obedece, por un lado, a que el intérprete no es un autómata –la
famosa “boca muda de la ley”–, sino una persona de carne y hueso, con
valores y principios, y, por otro lado, a que la materia prima del intérprete,
el Derecho, es indeterminado, tanto como sistema como en cada una de
sus piezas67.
La argumentación de las sentencias, desde cualquiera de sus
perspectivas–formal, material o pragmática68–, es el terreno donde se
puede discutir racionalmente la corrección de las decisiones judiciales del
máximo tribunal. Solo desde ahí, demostrando carencia o deficiencia en
las justificaciones, se podría concluir fundadamente que el tribunal carece
de independencia o de imparcialidad. Un diálogo de esta naturaleza se
echa de menos en las discusiones que hasta ahora, en ocasión de los fallos
del máximo tribunal, han tenido lugar en la sociedad salvadoreña.
III. INTERPRETACIONES DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL.

1. Excursus: la estructura de la sentencia.
Vale la pena hacer algunos comentarios con relación a la estructura
de las sentencias de la Sala de lo Constitucional, ya que ello incide en la
mayor o menor comprensión que el destinatario último de las mismas
–el ciudadano, no el abogado– pueda alcanzar con relación al contenido
prescriptivo (subjetivo u objetivo)69 de las mismas.
Las sentencias de la Sala de lo Constitucional varían en
extensión. Generalmente son más largas las decisiones en materia de
inconstitucionalidad que en materia de amparo y de hábeas corpus. No
obstante, en las primeras, la relación de los argumentos de las partes,
a veces textual –lo que es innecesario–, suele abarcar una porción más
que razonable del texto70. Desde luego, la mayor o menor extensión
de la resolución, per se, no dice nada de la calidad argumentativa de la
resolución.
Las sentencias de nuestro tribunal constitucional tienen una
estructura, si se quiere, peculiar. En primer lugar, no va identificado
cada párrafo (lo cual dificulta su citación posterior), sino que se sigue
67 Se toma prestada la expresión de Atienza, M. y Ruiz Manero, J., en Las piezas del derecho. Teorías de los
enunciados jurídicos, 4ª ed., Ariel, Barcelona, 2007.
68 Véase Atienza, M., El Derecho como argumentación, Ariel, Barcelona, 2010, pp. 61-108.
69 En la SSC del 01.07.11, Amp. 79-2010, entre otras, el máximo tribunal se refirió a la doble dimensión, subjetiva y
objetiva, de los efectos de la sentencia de amparo.
70 Por ejemplo, en la SSC del 23.12.10, Inc. 5-2001, en su versión pública en formato pdf, la relación de los alegatos
de las partes ocupa 75 de 203 páginas.
172
un sistema alfanumérico con distintas subjerarquías, como si se tratara

de una obra doctrinaria más que de una decisión judicial. En segundo
lugar, no se sigue la tradicional secuencia “antecedentes de hecho -
fundamentos de derecho - fallo”, que, por su misma simplicidad, es fácil
de captar, sino que, entre la relación de los argumentos de las partes (los
“antecedentes de hecho” en el esquema tradicional) y el análisis del caso
concreto (que coincide parcialmente con los “fundamentos de derecho”
en la estructura usual), se inserta un apartado de tipo conceptual (en el
caso de las inconstitucionalidades, se traen a colación distintos tópicos,
más o menos relacionados con el problema jurídico planteado; en el caso
de los amparos, se expone el “contenido” de los derechos invocados). Esta
estructura plantea una serie de problemas
Primeramente, no se ve la necesidad de traer a cuento “conceptos”.
Aparte de que ello es un resabio de la vieja jurisprudencia de conceptos
y de que en algunos casos parece reflejar una concepción esencialista
del lenguaje (una típica falacia material en las argumentaciones
jurídicas71), un problema jurídico no se puede resolver –en el caso de las
inconstitucionalidades– con base en un esbozo histórico, una teoría, un
concepto, una definición, etc. ni –en el caso de los amparos– con base en
el supuesto “contenido” de un derecho72. Verdaderamente, el problema
planteado solo se puede resolver con base en una regla73, y así es como
el tribunal en la práctica lo hace, pero, por la estructura confusa de la
sentencia, se genera la impresión de que los meros conceptos constituyen
la premisa normativa, mientras que el apartado donde se analiza el caso
71 Atienza, M., ob. cit., pp. 274 y 275.
72 Los derechos no tienen un contenido esencial previo, que al intérprete únicamente le toque “descubrir”. Es el
mismo tribunal constitucional el que, en ocasión de los casos que se le van planteando, va adscribiendo a la disposición
que consagra el derecho fundamental correspondiente diferentes posiciones jurídicas. Por ello es absurdo querer
hacer creer que una caracterización vaga del derecho constituya la premisa normativa con base en la cual se determina
si existe o no una vulneración de un derecho fundamental en un caso concreto. El “contenido” del derecho –no
el contenido esencial, desde luego– lo constituirán, en todo caso, ese haz de posiciones jurídicas a las que se ha
hecho referencia. Ahora bien, hay tantas posiciones adscritas a cada derecho como situaciones de aplicación quepa
imaginar; no puede pretenderse abarcar esa riqueza en una caracterización vaga del derecho. Puede ser, por tanto,
que el caso que ahora se está resolviendo ni siquiera tenga un referente en la jurisprudencia existente, por lo que el
tribunal deberá adscribir una nueva posición jurídica a la disposición respectiva, ampliando así el “contenido” que
previamente identificaba al derecho, y así sucesivamente. Véase Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, trad.
de E. Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, pp. 66-73, 240-245. Por todo lo anterior,
somos de la opinión que –particularmente en el caso del control concreto– reseñar el supuesto contenido de un
derecho fundamental no tiene sentido; lo que se debería hacer es simplemente (será simple si se tiene claridad en ese
caso concreto de los escenarios constitucionales correspondientes) identificar una subregla jurisprudencial que haya
resuelto un caso similar o, si no existe, formular una nueva. Una base de datos jurisprudencial estructurada con base
en los referidos escenarios constitucionales, y no con base en conceptos abstractos, es de extrema utilidad para tal
efecto. Véase López Medina, D. E., ob. cit., pp. 147-153.
73 Con ello no se está diciendo que esa regla preexista al caso. Todo lo contrario, opinamos que en la mayoría de casos,
sobre todo en sede constitucional, el aplicador “crea” la regla (véase al respecto Aguiló, J., ob cit.), expandiendo con
ello el ordenamiento jurídico. Incluso, en los casos de conflictos entre principios, que se resuelven con la aplicación del
principio de proporcionalidad, al final de la ponderación se formula una regla en abstracto: que, dadas las circunstancias
A, B y C, el principio “Y” debe ceder frente al principio “Z”. Esta regla constituye la premisa normativa con la que se
resolverá el caso concreto planteado. Véase Alexy, R., ob. cit., pp. 86-98.
173
constituye la premisa fáctica, y no es así: el apartado conceptual no es la

premisa normativa, ya que ahí no se crea la regla que resolverá el caso,
mientras que en el apartado donde se analiza el caso planteado se encuentra
mezclados aspectos normativos y fácticos. Pero entonces ¿dónde se
encuentra la premisa normativa? ¿en qué momento se construyó la regla
que resolverá el caso?
Lo anterior, en mi opinión, evidencia la innecesariedad del apartado
conceptual, pues si se tratara de obiter dicta, estos sin más se deberían
suprimir, pues su inclusión como recurso retórico es cuestionable, y si se
tratara de razones materiales que han ayudado al aplicador a construir la
premisa normativa (la justificación externa de la sentencia), entonces no
se ve la necesidad de tratarlas por separado, sino que se deberían plantear
directamente en el análisis del caso concreto. En la formulación de la
premisa normativa es donde el juzgador debe poner el máximo empeño
en ser claro: agrupando todos los argumentos vinculados con ese aspecto
tiene mayores posibilidades de lograrlo. Con esta propuesta se simplificaría
la estructura de la sentencia, volviendo al esquema tradicional, más
comprensible; se reduciría la extensión de la resolución, eliminando los
conceptos y los obiter dicta, y se facilitaría al destinatario de la decisión la
identificación de las rationes decidendi.
Una última observación con relación al fallo propiamente dicho.
Como algo insólito en la jurisprudencia comparada, nuestro tribunal,
en cada punto resolutivo consigna las razones de la decisión. Desde el
momento que el fallo comienza con la expresión “por tanto” es porque
las razones ya se dieron. No se ve porqué estas se habrían de repetir. Y es
que si la ratio decidendi está claramente identificada, basta con consignarla
una vez, pero en el lugar donde debe estar: en la argumentación, no en
la conclusión. Como se sabe, el fallo no tiene por objeto razones, sino
prescripciones. Con ello se contribuiría a reducir la extensión de las
sentencias, sin afectar en absoluto su calidad argumentativa, evitando así
el desaliento que puede provocar en un destinatario profano, como es el
ciudadano, una resolución innecesariamente larga74.
2. Argumentos interpretativos generales.

En la interpretación constitucional se utilizan los argumentos
tradicionales, esto es, el gramatical, el lógico, el histórico y el
sistemático; argumentos como el teleológico y el pragmático, propios
74 Un ejemplo de esta técnica defectuosa es la SSC del 23.12.10, Inc. 5-2001, cuyo fallo, en la versión pública en
formato pdf, ocupa 10 páginas.
174
ya de la interpretación jurídica moderna75; argumentos específicos de la

interpretación constitucional76, como los de unidad de la Constitución, de
concordancia práctica y de corrección funcional77, y argumentos específicos
de la interpretación iusfundamental, como el argumento pro homine y el
argumento de la progresividad de los derechos78. Es importante señalar
que, en principio, ninguno de estos argumentos debe ser descartado de
entrada para la atribución de significado a una disposición. Idealmente,
todos deberían ser utilizados en dicha labor. En la práctica no sucede así
(al menos no se puede llegar a esa conclusión a partir de las justificaciones
explicitadas por los tribunales respecto a sus interpretaciones), pero
habría que destacar la importancia del texto79, que es el punto de partida
y el límite de cualquier interpretación, y del fin80, cuya relevancia deriva
de la presencia de principios en las constituciones contemporáneas81.
Ahora bien, idealmente, otra vez, todo intérprete debería justificar
porqué en un caso concreto utiliza un argumento y no otro o, frente a
distintas posibilidades interpretativas, explicitar qué criterio va a utilizar
para resolver el conflicto entre distintos argumentos hermenéuticos82.
Generalmente, esta justificación se echa de menos en la jurisprudencia de
los tribunales constitucionales; y ello quizás sea no tanto porque no exista
justificación, sino porque erróneamente se cree que ello va sobreentendido
en la argumentación.
A. Argumento literal.
Se insiste en lo dicho: una buena interpretación tiene su punto de
partida en el texto de la disposición en cuanto tal. Así, se debe comenzar
75 Véase López Medina, D. E., Interpretación constitucional, 2ª ed., Consejo Superior de la Judicatura, Bogotá, 2006,
pp. 15-20.
76 R. Guastini impugna la supuesta especificidad de la interpretación constitucional frente a la interpretación jurídica
en general en Interpretación, Estado y Constitución, trad. de S. Ortega, Ara, Lima, 2010, pp. 199-202. La postura
contraria en Aguiló Regla, J., “Interpretación constitucional. Algunas alternativas teóricas y una propuesta” en Henao,
J. C. (ed.), Diálogos constitucionales de Colombia con el mundo. VII Encuentro de la Jurisdicción Constitucional,
Corte Constitucional de Colombia-Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, pp. 217-249.
77 Hesse, K., ob. cit., pp. 67-70.
78 Otras denominaciones de este principio, con una connotación quizás más restringida, son: in dubio pro libertate
y, simplemente, favor libertatis.
79 Véase Iturralde Sesma, V., Interpretación literal y significado convencional. Una reflexión sobre los límites de
la interpretación jurídica, Marcial Pons, Madrid, 2014, y Guastini, R., Interpretar y argumentar, trad. de S. Álvarez
Medina, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2014, pp. 109-111.
80 Véase Ezquiaga Ganuzas, F. J., La argumentación en la justicia constitucional, Biblioteca Jurídica Diké-Pontificia
Universidad Javeriana, Bogotá, 2008, pp. 489-518.
81 Véase Zagrebelsky, G., El derecho dúctil: ley, derechos, justicia, trad. de M. Gascón, Trotta, Madrid, 1995, pp.
93-130.
82 Por ejemplo, D. E. López Medina, en ob. cit., p. 33, dice: “para tener una teoría propia de la interpretación jurídica
sería conveniente tratar de jerarquizar los elementos clásicos de interpretación de Savigny y Ihering. Piense, primero,
qué prioridad le da Ud. comúnmente en sus sentencias a cada uno de los criterios: texto, lógica, historia, sistema y
fin. […] ponga en primer lugar el criterio que a Ud. le parece más importante, y explique […] las razones político-
jurídicas que lo hacen preferir esa metodología”.
175
por asignar a las palabras comprendidas en el enunciado a interpretar su

significado corriente, atendiendo para ello a las convenciones lingüísticas
predominantes. No es usual que este método brinde una solución
satisfactoria al problema interpretativo planteado (se entiende que, si
no existe algún tipo de duda interpretativa, entonces no hay nada que
interpretar desde el punto de vista jurídico83). Ello porque el lenguaje
natural, del que se vale en buena medida el llamado “lenguaje jurídico”,
está plagado de términos ambiguos y vagos84. Además, el Derecho, como
ya se apuntó, sufre de una doble indeterminación. La Constitución, sede de
valores, principios y derechos, por tal circunstancia, está particularmente
saturada de conceptos que autorizan distintas lecturas85.
Pero el texto también delimita el campo de posibles significados
atribuibles al enunciado correspondiente. Un buen intérprete sabe esto
y lo respetará. En este contexto se plantea la cuestión de la mutación
constitucional, que tiene lugar cuando el intérprete, por no estar autorizado
constitucionalmente para reformar el precepto, opta por adjudicarle a este
un significado que cae fuera del campo semántico del texto, si bien aduce
razones materiales que, en su opinión, justificarían esa licencia.
Un ejemplo de esta anomalía interpretativa es la SSC del 29.07.10,
Inc. 61-2009, en la que, a pesar de que el art. 85 de la CES dice que
los partidos políticos son “el único instrumento” para el ejercicio de la
representación del pueblo dentro del Gobierno, el máximo tribunal
entendió que dicha expresión no impedía que ciudadanos, por medio de
candidaturas independientes o de movimientos cívicos, es decir, sin la
mediación de los partidos políticos, optaran al cargo de diputado. Para
arribar a tal conclusión, el tribunal utilizó el argumento teleológico en sus
dos vertientes, subjetiva, al auxiliarse del Informe único de la Comisión
de Estudio del Proyecto de Constitución –argumento específico de
interpretación constitucional autorizado expresamente en el art. 268 de
la CES–, y objetiva, al determinar la finalidad que en la actualidad –en el
momento de la sentencia– perseguía el art. 85 de la CES. Asimismo, como
razones materiales, se adujeron el valor democracia y la regulación del
derecho al sufragio pasivo en el Derecho Internacional. Ahora bien, que
los argumentos de interpretación utilizados estén justificados y que las
razones materiales esgrimidas sean buenas no implica necesariamente que
83 Así, Comanducci, P., en Democracia, derechos e interpretación jurídica. Ensayos de teoría analítica del Derecho,
trad. de R. Escudero Alday, Ara, Lima, 2010, p. 135.
84 Véase Carrió, G., Notas sobre Derecho y lenguaje, 4ª ed., Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1990, pp. 17-48.
85 Véase González Bonilla, R. E., “Cualidades de la Constitución” en Teoría de la Constitución salvadoreña, Corte
Suprema de Justicia, San Salvador, 2000, pp. 119-125.
176
los límites estrictamente semánticos que imponía el texto del enunciado

interpretado, particularmente la palabra “único”, se hayan respetado.
Otro caso es la interpretación que el máximo tribunal efectuó
del art. 152 ord. 1º de la CES en la SSC del 25.06.14, Inc. 163-2013.
Dicho precepto establece: “No podrán ser candidatos a Presidente de la
República: […] El que haya desempeñado la Presidencia de la República
por más de seis meses, consecutivos o no, durante el período inmediato
anterior, o dentro de los últimos seis meses anteriores al inicio del período
presidencial”86. Se trata de un caso de ambigüedad sintáctica, ya que no se
sabe si la frase “durante el período inmediato anterior” está conectada con
la palabra inicial “candidatos” o con la expresión final “al inicio del período
presidencial”. La Sala concluyó: “la expresión ‘período inmediato anterior’
debe relacionarse con la situación jurídica de presentarse como candidato,
de modo que debe referirse al período presidencial que antecede al del
momento en que se realiza la postulación o se propone la candidatura.
[…] De este modo, un candidato a dicho cargo no debe haberlo ocupado
en los dos períodos presidenciales anteriores al que pretende desempeñar
[…]”. Si bien se trata de una decisión particularmente bien argumentada,
subsiste también en este caso la duda de si el máximo tribunal respetó las
barreras lingüísticas que imponía el enunciado.
B. Argumentos lógicos.
La Sala ha acudido en sus decisiones, entre otros, a los siguientes
argumentos lógicos: (a) argumento “a contrario”, en la SSC del 29.09.11,
Inc. 10-2006, sobre el art. 151 inc. 10º del Código Tributario; SSC del
21.09.12, Inc. 60-2005, sobre la Ley Forestal y la Ordenanza para la
protección del patrimonio arbóreo del Municipio de San Salvador; SSC
del 16.11.12, Inc. 70-2006, sobre la Ley reguladora de las actividades
relativas a las drogas; SSC del 29.04.13, Inc. 18-2008, sobre la Ley
Disciplinaria Policial; (b) argumento analógico, en la SSC del 01.03.13, Inc.
78-2011, sobre el art. 14 inc. 2º de la Ley Orgánica Judicial; (c) argumento
apagógico, en las SSC del 07.06.13, Inc. 9-2012, sobre el art. 77 letra g de
la Ley General de Asociaciones Cooperativas; SSC del 14.10.13, Inc. 77-
2013, sobre el DL 101/2012 (nombramiento de magistrado de la Corte
Suprema de Justicia); SSC del 07.02.14, Inc. 63-2013, sobre la Ley especial
para la constitución del fondo para la atención de víctimas de accidentes
de tránsito; SSC del 09.07.14, Inc. 52-2014, sobre el art. 2 incs. 2º y 3º del
86 Nino, C. S., Fundamentos de derecho constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica
constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2005, pp. 89-97.
177
Tratado constitutivo del Parlamento Centroamericano y otras instancias

políticas.
C. Argumento histórico.
El argumento histórico fue empleado de manera interesante en la
SSC del 22.07.15, Inc. 45-2012, sobre los arts. 14 y 21 de la Ley del Nombre
de la Personal Natural. La demandante consideraba que dichos preceptos, al
prever, respectivamente, que los hijos deben llevar el apellido del padre y la
figura del apellido de casada, eran discriminatorios. En su argumentación,
la Sala hizo una reseña histórica87 de la normativa, tanto constitucional
como internacional, encaminada a superar la discriminación de la mujer
respecto al hombre. Asimismo, ubicó los antecedentes históricos del art.
14 de la ley cuestionada en el Derecho Romano y reconoció que la visión
de este era de subordinación de la mujer al hombre. Ahora bien, el tribunal
consideró que no era admisible enjuiciar la disposición impugnada a la luz
de la concepción histórica que le subyacía, ya que esta, en la actualidad,
era “inaceptable, anacrónica e infundada”. Por el contrario, destacó que
el ordenamiento jurídico salvadoreño contenía una serie de normas que
consagraban la igualdad jurídica del hombre y la mujer; siendo este el
contexto en el que el art. 14 de la ley debía ser interpretado. Desestimó
la pretensión, apuntando que la regulación legal del apellido de los hijos
únicamente respondía a razones –legítimas– de seguridad jurídica y de
certidumbre.
D. Argumento sistemático.
En cuanto al argumento sistemático, este es de los mayormente
empleados por el tribunal constitucional, entendiendo que aquí el
“sistema” es la propia Constitución. Se trata de no interpretar una
disposición o precedente constitucional de manera aislada, en detrimento
del contenido normativo de otra u otras disposiciones o precedentes de la
misma naturaleza –lo que no es más que una manifestación del criterio de
racionalidad de la coherencia–. Para la jurisdicción ordinaria, el “sistema”
supone, además, la observancia del principio de jerarquía normativa.
Un claro ejemplo de la atención al sistema es la Sentencia del
13.06.14, Inc. 18-2014, sobre el DL nº 87 del 31.07.09 (elección de un
magistrado del Tribunal Supremo Electoral). Debe comenzarse señalando
que, de acuerdo con el art. 208 de la CES, tres de dichos magistrados son
a propuesta de los partidos políticos y que, al menos textualmente, no se
87 Véase la distinción entre “historia social del Derecho” e “historia normativa del Derecho” en Courtis, C. (ed.), ob.
cit., pp. 136-138.
178
prohíbe que dichos funcionarios estén afiliados a un instituto político. Era

este, entonces, un buen caso para la apelación al argumento sistemático.
Así, señalando la insuficiencia del método gramatical en este caso, la Sala
incorporó a la discusión otras disposiciones constitucionales (los arts.
85, 125, 172 inc. 3º, 218 y 235 CES), jurisprudencia constitucional (SSC
del 14.02.97, 20.07.99, 19.04.05, 28.03.06, 13.05.11, 05.06.12, 09.07.12,
23.01.13 y 14.10.13, Incs. 15-96, 5-99, 46-2003, 2-2005, 7-2011, 19-
2012, 23-2012, 29-2012, 49-2011 y 77-2013), disposiciones de Derecho
Internacional (los arts. 14.1 Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y 8.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos),
jurisprudencia internacional (el caso Ivcher Bronstein v. Perú88) y
disposiciones infraconstitucionales (arts. 26 de la Ley de la Carrera
Judicial y 7 del Código de Ética Judicial), construyendo, con base en dicho
“sistema”, entre otras, las siguientes rationes decidendi: “la independencia
[…] de quien ejerce funciones jurisdiccionales es una seña de identidad
[…] de la propia jurisdicción”; “las exigencias derivadas del principio de
independencia judicial se proyectan hacia los procedimientos de elección
de los funcionarios con potestad jurisdiccional; “la desvinculación
de los partidos políticos (por ejemplo, la no afiliación) es un elemento
indispensable de la independencia judicial”. Ahora bien, el argumento
sistemático puede ser en sí mismo problemático, puesto que puede sugerir
al intérprete más de una lectura. Para el caso, el máximo intérprete debía
refutar el argumento de que una norma prohibitiva, como la que estaba
proponiendo para resolver el problema planteado, entraba en contradicción
con el derecho a optar a cargos públicos. Sorteó la objeción aduciendo el
carácter relativo de los derechos fundamentales.
Otros ejemplos de utilización de este argumento interpretativo son
el ASC del 04.05.12, Inc. 19-2012, sobre los DL n° 1070-1074 (elección
de magistrados de la Corte Suprema de Justicia), y el ASC del 05.06.12,
Inc. 29-2012, sobre el DL n° 1075/2012 (elección de fiscal general de la
República), en los cuales, haciendo una interpretación sistemática de los
arts. 131 ord. 19º, 135 y 139 de la CES y 6 ord. 2º de la LPC, concluyó
que este último precepto no era imprescindible para la impugnación de los
casos señalados en el art. 131 ord. 19º de la CES.
E. Argumento teleológico.
Con relación al argumento teleológico, como podrá suponerse,
este es de los más utilizados por el máximo tribunal, debido a que las
88 Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia del 06.02.01.
179
normas constitucionales, sobre todo las de la llamada “parte dogmática” de

la Constitución, frecuentemente son principios y estos, por su estructura
abierta, invitan a una interpretación finalista.
Ejemplo de empleo de este argumento es el ASC del 10.02.14, Inc.
8-2014, sobre el art. 1 inc. 2º de las Disposiciones para regular la eficaz
gestión de la administración pública en el marco del proselitismo electoral
y de las actividades que el mismo conlleva, en el cual se interpretó que la
finalidad inmediata de la regla contenida en el art. 218 de la CES era
“impedir que la condición de respeto inherente a un servidor del Estado se
convierta en medio de influencia a favor de intereses particulares o ajenos
al bien común”.
Otro caso es la SSC del 18.01.13, Inc. 61-2007, sobre la Ordenanza
para la convivencia ciudadana del Municipio de San Salvador, en la cual
se interpretó que el “sentido teleológico” de la norma contenida en el art.
46 inc. 2º de la ordenanza impugnada –que prohibía que en los juegos
de video o “maquinitas” se colocaran películas pornográficas u otras que
atentaran contra la moral– era “la protección del normal desarrollo psico-
emocional de los niños, niñas y adolescentes”.
F. Argumento pragmático.
En cuanto al argumento pragmático, este se ha empleado sobre
todo para modular los efectos de algunos fallos estimatorios. En estos
casos, el tribunal pondera el beneficio que reportaría la expulsión inmediata
del ordenamiento jurídico de la norma invalidada y el impacto real que
dicho efecto podría tener en la sociedad. Si dicho beneficio no compensa
el eventual daño, entonces decide el mantenimiento de la norma por un
período prudencial. Así, por ejemplo, en la SSC del 19.03.14, Inc. 39-2010,
sobre la Ley de impuesto específico a las llamadas telefónicas provenientes
del exterior que terminan en El Salvador, señaló: “atendiendo a que la
elaboración y ejecución progresiva del Presupuesto General toma como
una de sus bases la proyección de la recaudación tributaria anual, es
necesario en este caso que la invalidez de las disposiciones mencionadas se
verifique a partir de seis meses posteriores a la fecha de esta sentencia”; lo
anterior, “a fin de no generar impactos negativos en la realidad normada
o cambios bruscos dentro del ordenamiento jurídico”.
3. Argumentos específicos de la interpretación constitucional.

Los tres argumentos hermenéuticos a los que se va a hacer alusión
seguidamente –considerados propios de la interpretación constitucional–
son, en realidad, casos particulares del argumento sistemático. De entre
ellos, el argumento de la unidad de la Constitución es uno de los utilizados con
180
mayor frecuencia por la Sala de lo Constitucional. Por ejemplo, en la SSC

del 06.09.13, Inc. 33-2012, afirmó: “De acuerdo con el principio de unidad
de la Constitución, es ineludible tener presente que las disposiciones
constitucionales se hallan en una situación de mutua interacción y
dependencia, por lo que solo su conexión global produce la conformación
concreta de las instituciones estructuradas por la Constitución. Sus
significados posibles únicamente pueden atribuirse adecuadamente
cuando sus preceptos se entienden como unidad”.
El tribunal constitucional salvadoreño también ha acudido con
alguna regularidad al argumento de la concordancia práctica. Por ejemplo,
en la SSC del 14.10.13, Inc. 77-2013, señaló que “las disposiciones
constitucionales deben ser interpretadas de tal manera que ‘todas ellas
conserven su entidad’ y que no se sacrifiquen o anulen algunos elementos
en razón de otros”.
Por último, la Sala ha hecho alusión al argumento de la corrección
funcional en repetidas ocasiones. Así, por ejemplo, en la SSC del 24.10.14,
Inc. 33-2012, a la vez que se refería a otros principios, sostuvo que el de
corrección funcional “implica no contradecir la distribución constitucional
de funciones, atribuciones y competencias entre los órganos del Estado”.
Sin embargo, su uso en los casos concretos ha sido escaso.
4. Argumentos específicos de la interpretación iusfundamental.

De acuerdo con el argumento “pro homine”, en caso de duda
interpretativa (como cuando existe un “empate” en una ponderación de
principios89), se debe preferir aquella solución que favorezca al derecho
fundamental. Entonces, este argumento es útil cuando existe una colisión
entre un derecho y un fin estatal, pero no cuando el conflicto es entre dos
derechos fundamentales.
Aunque este no es un argumento del que normalmente se auxilie
el tribunal constitucional salvadoreño, lo hizo en la SSC del 29.07.10,
Inc. 61-2009, sobre los candidatos independientes y el sistema de listas
cerradas bloqueadas. Al efectuar el juicio de proporcionalidad, el tribunal
sostuvo: “Como consecuencia del principio pro homine, que se deduce del
Preámbulo y del art. 1 [de la CES] […], en la ponderación existe una
carga argumentativa a favor de los derechos fundamentales. Por ello, cuanto
mayor sea la intensidad de la intervención en un derecho fundamental,
tanto mayor debe ser la intensidad con que se realiza el fin perseguido por
89 Véanse Alexy, R., “La fórmula del peso” en El principio de proporcionalidad en el Estado Constitucional,
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007.
181
la medida impugnada”. En este caso concreto, al efectuar la ponderación

entre los derechos fundamentales intervenidos y el fin perseguido con la
medida legislativa cuestionada, no había ocurrido un “empate”. Por eso,
habría que entender que el máximo intérprete, en el pasaje transcrito,
se refería al peso abstracto90 del que los derechos democráticos deberían
gozar en el test de proporcionalidad.
El argumento de la progresividad de los derechos91 tiene su origen
en el Derecho Internacional de los derechos humanos, específicamente
en el art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales. Se traduce en la obligación que tienen los Estados de,
gradualmente, de acuerdo con sus recursos, lograr la plena efectividad
de los derechos. Implica la prohibición de regresividad, es decir, que el
estándar de protección ya alcanzado por un derecho no puede en el futuro
ser reducido.
A pesar del recelo que históricamente el tribunal constitucional
salvadoreño ha mostrado frente a la utilización del Derecho Internacional
en el control de constitucionalidad92, ha hecho suyo el argumento de la
progresividad de modo explícito, transmutándolo en una característica
de los derechos fundamentales en general. Así, en la SSC del 29.07.15,
Inc. 65-2012, sostuvo que “la obligación de progresividad que tienen los
poderes públicos en la promoción de los derechos fundamentales impone a
estos el compromiso de desarrollar su contenido en el tiempo y a hacerlo
de manera gradual, de acuerdo con los contextos históricos, culturales y
jurídicos. Dicha obligación no constituye una habilitación abierta en el
tiempo que permita a los poderes públicos postergar de manera indefinida
la protección o garantía de un derecho”.
Merece una especial mención la SSC del 16.12.13, Inc. 7-2012,
donde el tribunal maximizó las posibilidades aplicativas del principio de
progresividad para sentar una singular prohibición en materia de reforma
constitucional. Así, sostuvo: “La Asamblea Legislativa tiene prohibido
emitir leyes o decretos, incluido el acuerdo de reforma constitucional
en su primera fase […], que empeoren o vuelvan nugatorio el goce o
ejercicio de un derecho fundamental, tal como ha sido establecido en la
Constitución, en la jurisprudencia constitucional o en cada regulación
legislativa progresiva”. De esta manera, en una de sus decisiones más
audaces, el máximo tribunal fijó un límite sustantivo, no previsto en el
texto constitucional, al poder cuasi-constituyente. Las implicaciones de
90 Véase Alexy, R., ob. cit.
91 Véase Abramovich, V. y Courtis, C., Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002.
92 Véase la SSC del 01.04.04, Inc. 52-2003.
182
esta regla jurisprudencial son complejas porque adviértase, entre otras

cosas, que el estándar de protección del derecho, que permitiría establecer
si existe o no regresividad en la propuesta de reforma constitucional,
puede provenir de la misma legislación secundaria (como actualización de
las normas constitucionales, se entiende).
5. Los resultados de la interpretación.

A. Interpretaciones correctoras.
Una clasificación usual de las interpretaciones correctoras –
por oposición a las meramente declarativas– es la que distingue entre
interpretaciones extensivas y restrictivas. La interpretación extensiva es
aquella que “enmienda” el tenor del texto incorporando nuevos supuestos
a la norma correspondiente. Casos claros de este resultado interpretativo
son casi todas las decisiones que conforman la línea jurisprudencial sobre
el derecho al sufragio activo (SSC del 29.07.10, Inc. 61-2009, sobre los
candidatos independientes y el sistema de lista cerrada bloqueada; SSC del
25.05.11, Inc. 6-2011, sobre planillas de candidatos incompletas; SSC del
07.11.11, Inc. 57-2011, sobre el voto por bandera; SSC del 05.11.14, Inc.
48-2014, sobre el voto cruzado), ya que, a la escueta frase constitucional
“[e]l voto será libre” –reformulada como “plena capacidad de opción”– la
Sala ha ido adscribiendo una serie de posiciones jurídicas específicas que
obligan al legislador ordinario a regular algunos elementos del sistema
electoral, como las planillas de candidatos y las papeletas de votación,
de determinada manera. En otras palabras, donde inicialmente podría
haberse creído que existía un margen de acción estructural, la Sala, por
la vía de la ampliación de los supuestos comprendidos en la disposición
que consagra el derecho al sufragio activo, ha ido derivando mandatos o
prohibiciones definitivas para el legislador.
Ejemplos de interpretación restrictiva serían todas aquellas decisiones
–insertas en la línea jurisprudencial sobre elección de funcionarios de
segundo grado– que prohíben la afiliación partidaria a los candidatos a
determinados cargos públicos. Se trata de interpretaciones correctoras
porque van más allá del tenor de la disposición respectiva –la que establece
los requisitos para optar al cargo o el estatuto del funcionario– y son
restrictivas porque establecen límites, que se considerarán de naturaleza
implícita, al genérico derecho a optar a cargos públicos. En todo caso, no
debe perderse de vista que, en estos casos, paradójicamente, si se ve desde
el punto de vista del principio de independencia, se trataría más bien de
interpretaciones extensivas.
183
B. Interpretaciones evolutivas.
Aunque la CES es relativamente joven, encontramos
interpretaciones de la Sala que, con propiedad, se podrían considerar
“evolutivas”. Un caso es la SSC del 23.12.10, Inc. 5-2001, sobre el
Código Penal, Código Procesal Penal, Ley Penitenciaria y Ley de
Telecomunicaciones. Uno de los puntos impugnados de la legislación citada
era la previsión de determinadas penas que, aunque no eran perpetuas en
sentido estricto, sí lo eran, según los demandantes, desde un punto de
vista material –atendiendo a la esperanza de vida de los salvadoreños–. Al
respecto, la Sala señaló: “Se advierte que hay una potencialidad normativa
(en las disposiciones impugnadas) que no se corresponde con la realidad
normada por la Constitución salvadoreña, que le vuelve de imposible
aplicación, o sea, que en su misma abstracción, la pena de 75 años no
es fácticamente posible y por tanto se vuelve perpetua”. A esta última
conclusión llegó auxiliándose del Informe 2010 del Programa de las
Naciones Unidas para el Desarrollo, de acuerdo con el cual la esperanza
de vida de los salvadoreños era, en ese momento, de 72 años. Se trata de un
recurso al argumento evolutivo, ya que, cuando el art. 27 de la CES –que
prohíbe las penas perpetuas– fue originalmente aprobado, la esperanza de
vida de los nacionales seguramente era otra.
IV. TEORÍAS DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA

JURISPRUDENCIA DE LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL.
1. Planteamiento general.
Se concluirá este ensayo abordando una cuestión específica de gran
relevancia teórica y práctica: las teorías de los derechos fundamentales
que subyacieron a las sentencias de la Sala de lo Constitucional relativas
a esa materia. Esto nos dará algunos elementos de juicio para esclarecer
las corrientes del pensamiento jurídico de los magistrados que integraron
el máximo tribunal del 2009 al 2018. Ello porque cierto tipo de teorías
de los derechos fundamentales –las teorías materiales o concepciones
globales– suponen tomas de posición sobre “el papel del derecho en la
sociedad, su relación con el poder, la moral y los valores”, que son unos de
los elementos con los que la Sala dotó de contenido la expresión del art.
186 inc. 3º in fine de la CES.
Cuando se habla de “teorías”, es necesario aclarar a qué se está
haciendo referencia93. Una teoría puede ser de carácter general –como
93 Véase Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, cit., pp. 27-46.
184
la teoría pura del Derecho de Hans Kelsen– o específico –referida a un

ordenamiento jurídico en particular–. Una teoría podría, inclusive, tener
como referente una Constitución en concreto. Ahora bien, puede ocurrir
que una teoría específica y concreta como la de Robert Alexy, referida a
la Ley Fundamental de Bonn de 194994, en la práctica, haya sido acogida
por los tribunales constitucionales latinoamericanos como si fuese una
teoría general. Este es un fenómeno típico en “sitios de recepción” de
teorías del Derecho95, como nuestro país. Posteriormente, la teoría puede
o no ser transmutada por el intérprete para que responda mejor a las
particularidades del sistema constitucional de que se trate. Lo deseable
es que dicha transmutación tenga lugar. De lo contrario, la teoría, que
responde a las necesidades de su sitio de producción, no será adecuada
para resolver los problemas locales.
Por otro lado, se distingue entre teorías materiales y teorías
estructurales de los derechos fundamentales96. Las primeras pretenden
revelar cuáles son las concepciones filosóficas sobre el Estado, el Derecho
y la sociedad que subyacen a las disposiciones jurídicas que consagran
derechos fundamentales. Dichas concepciones suministrarán razones
materiales al momento de concretar las disposiciones aludidas. Así, se
identifican cinco grandes teorías materiales o concepciones globales de
los derechos: la liberal, la institucional, la axiológica, la democrática y la
social97. El segundo grupo de teorías, como su nombre lo indica, tienen por
objeto aclarar la estructura de los derechos fundamentales y el papel que
juega la interpretación constitucional en la determinación del contenido
de aquellos. En este campo cabría distinguir tres teorías: la del contenido
esencial, la del contenido reducido y la del principio de proporcionalidad.
Pero, como se trata de teorías formales, que solo le indican el “cómo”,
cuando el intérprete las usa también se vale de los aportes de las teorías
materiales, que le suministran el “qué” –qué está ordenado, prohibido o
permitido por la norma de derecho fundamental correspondiente–.
Se retomará la conocida distinción entre “concepto” y “concepción”
–aplicable en diferentes ámbitos98– para recordar que una de las dificultades
que, ante un caso de derechos fundamentales, enfrenta el intérprete es la
94 Alexy, R., ob. cit.

95 Véase López Medina, D. E., Teoría impura del Derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana,
cit., pp. 15-37.
96 Véase Bernal Pulido, C., El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 3ª ed., Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, pp. 257-259.
97 Véase Böckenforde, E. W., Escritos sobre derechos fundamentales, trad. de J. L. Requejo Pagés e I. Villaverde
Menéndez, Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1993, pp. 47-66.
98 P. ej., véase Dworkin, R., Los derechos en serio, trad. de M. Guastavino, Ariel, Barcelona, 1999, pp. 211-216.
185
de hacer hablar la Constitución con una sola voz99. La Constitución, para

posibilitar el consenso que le da nacimiento, así como para permitir que en
el futuro el intérprete tenga cierto margen de maniobra, utiliza conceptos
vagos –valores, principios, derechos– que admiten diferentes lecturas. En
ese sentido, la CES no se puede caracterizar de manera definitiva; más
bien, lo que existen son diferentes concepciones constitucionales que, al
momento de decidir un caso, proponen al intérprete una solución. Un
ejemplo de estas concepciones constitucionales son las teorías materiales
de los derechos fundamentales.
2. Concepto de derecho fundamental.

Si, como se ha sostenido, los casos iusfundamentales se resuelven,
desde un punto de vista material, atendiendo a diferentes concepciones
filosóficas, habría que preguntarse si es necesario y conveniente que
el tribunal constitucional, para resolver los casos que se le plantean,
formule un concepto o definición de derecho fundamental. Desde luego,
es sano que lo hagan otros intérpretes, como la doctrina, para explicar el
ordenamiento, pero no está claro que esa sea una tarea del tribunal –al que
no corresponde explicar nada, sino decidir–.
En cuanto a la necesidad, es pertinente traer a cuento el art. 247
de la CES, según el cual el objeto del proceso de amparo –el proceso
constitucional en el que se examinan violaciones a derechos por excelencia–
son “los derechos que otorga la presente Constitución”. Esta amplitud es
retomada en el art. 3 de la LPC. De acuerdo con esto, en nuestro sistema,
cabría distinguir entre el concepto teórico de “derecho fundamental” y el
concepto más positivista de “derecho constitucional”; siendo este último
el que define el objeto del proceso de amparo y no el primero. Por tal
razón, desde el punto de vista procesal, parecería superfluo el ejercicio
intelectual, por parte del tribunal constitucional, de definir “derecho
fundamental”. Más cuestionable sería la aludida empresa si se pretendiera
que la definición brindada se tome como una definición real, es decir, que
expresa una supuesta “esencia” o “naturaleza jurídica” de su objeto100.
Creemos que, con independencia de que sea necesaria o no, la definición,
en todo caso, deberá ser estipulativa.
Respecto a la conveniencia de un concepto jurisprudencial de
“derecho fundamental”101, si este es lo suficientemente amplio como para
99 Véase Aguiló Regla, J., en Henao (ed.), ob. cit., 238-241.
100 Sobre los tipos de definiciones, véase Guibourg, R. A. et al., Introducción al conocimiento científico, 3ª ed.,
Editorial Universitaria de Buenos Aires, 53-63.
101 Prieto Sanchís, L., Estudios sobre derechos fundamentales, Debate, Madrid, 1990, pp. 87-93.
186
albergar diferentes concepciones o teorías de los derechos fundamentales,

no se ve daño alguno en ello. Por el contrario, si se trata de un concepto
restringido, en el sentido de que solo da cobertura a alguna o a algunas
teorías materiales de los derechos, no a todas, la empresa jurisprudencial
de definir “derecho fundamental” se vuelve peligrosa. Como hemos
apuntado, los problemas de aplicación de la Constitución se resuelven
exitosamente en el juego de diferentes visiones filosófico-jurídicas. De
todas maneras, aun cuando el concepto sea flexible, subsiste la pregunta
de su necesidad.
Pues bien, la Sala de lo Constitucional sí ha emprendido la tarea
de proporcionar un concepto de “derecho fundamental”, el cual, hay
que decirlo ya, no coincide totalmente con el concepto, más amplio,
de “derecho constitucional”. Se podría pensar, entonces, que existe en
el tribunal constitucional una intención, no manifiesta desde luego, de
acotar la amplitud con la que la CES y la LPC configuran el objeto del
proceso de amparo. Si esa es la intención y no la de un mero ejercicio
intelectual y, también, desde luego, si no se pretende proporcionar una
definición real, sino convencional, no le vemos inconveniente alguno. Por
el contrario, puede ser de utilidad para resolver problemas relacionados
con la plenitud del ordenamiento jurídico. En efecto, partiendo de que
esta no es una característica real del sistema, sino un ideal, un concepto
de derecho fundamental, estipulado por el tribunal constitucional,
permitiría responder a dos cuestiones: primero, si existen otros derechos
fundamentales aparte de los consagrados expresamente en el texto
constitucional, y segundo, si algunos de los derechos consagrados en la
CES no son derechos fundamentales.
Pues bien, la Sala de lo Constitucional, en su SSC del 26.06.03, Amp.
242-2001, proporcionó la siguiente definición de derecho fundamental:
“facultades o poderes de actuación reconocidos a la persona humana como
consecuencia de las exigencias ético-jurídicas derivadas de su dignidad,
su libertad y su igualdad inherentes, que han sido positivadas en el texto
constitucional y que, en virtud de dicha positivación, desarrollan una
función de fundamentación material de todo el ordenamiento jurídico,
gozando asimismo de la supremacía y la protección reforzada de las
que goza la Constitución”102. Como puede apreciarse, se trata de una
caracterización de los derechos fundamentales a partir de elementos
materiales –ciertos valores– y elementos formales –su positivación–. Esto
102 Aunque esta definición es obra de la integración 2000-2009 de la Sala de lo Constitucional, se retoma porque no
fue explícitamente desechada por la conformación 2009-2018.
187
último nos parece muy saludable, primero, porque el término “derecho

fundamental” históricamente ha presentado la nota de la positivación103
y, en ese sentido, no sería lícito apartarse de los usos lingüísticos
admitidos por dicho término, y segundo, porque un concepto puramente
moral dificultaría al intérprete la definición del catálogo de derechos
fundamentales de la Constitución salvadoreña e, incluso, volvería a
esta irrelevante. Por lo demás, parecería que se trata de una definición
lexicológica, pues el último rasgo al que alude –la protección reforzada–,
en nuestra opinión, es contingente. Incluso, es peligroso hacer radicar la
fundamentalidad de un derecho en sus correspondientes garantías104; ello
ha permitido, por ejemplo, que en algunos sistemas a los derechos sociales
se les niegue el carácter de derechos fundamentales105.
Posteriormente, en la SSC del 09.12.09, Amp. 18-2004, el máximo
intérprete apuntó que “en el Estado Constitucional Democrático, los
derechos fundamentales se pueden considerar, en conjunto, como
un sistema valorativo que permite, desde el punto de vista político, la
integración material de la comunidad estatal, y desde el punto de vista
jurídico, la legitimación del orden estatal; sistema que tiene asimismo un
claro carácter social –pues el ejercicio de tales derechos es una actividad
social– y un carácter político –pues ellos constituyen la base funcional de la
democracia–”. A diferencia del primer concepto reseñado, en el que ahora
examinamos está ausente el rasgo de la positivación. Da la impresión que
aquí de lo que se trata es de dar un vistazo rápido a tres teorías materiales
de los derechos fundamentales –la axiológica, la social y la democrática–
o, si lo vemos desde otro ángulo, de sentar cuáles son las funciones de los
derechos fundamentales.
3. Teorías materiales de los derechos fundamentales.

A. Teoría liberal de los derechos fundamentales106.
Según esta primera teoría material, las personas disponen de
un ámbito particular que debe estar libre de cualquier injerencia de los
poderes públicos. Ese ámbito se concreta en los derechos fundamentales
que se conocen como “libertades”, las cuales persiguen la realización de
las dos facultades morales de las personas: la capacidad de ser racional
103 Véase Pérez Royo, J., ob. cit., pp. 235 y 236, 245-250.
104 Véase al respecto Ferrajoli, L., quien sostiene en ob. cit., pp. 45-52, que, en caso de que un derecho fundamental
carezca de garantías, se está ante una laguna que el legislador tiene la obligación de colmar.
105 Es el caso del sistema español, donde muchos de los denominados “derechos sociales”, por no estar incluidos en el
Tít. I, Cap. II, Sec. 1ª y, por ello, no estar protegidos por la vía procesal del amparo constitucional, no son considerados
“derechos fundamentales” por un sector de la doctrina de ese país.
106 Véanse Böckenförde, E. W., ob. cit., pp. 48-52, y Bernal Pulido, C., ob. cit., pp. 259-313.
188
(brindarse a sí mismo una concepción del bien) y la capacidad de ser

razonable (cooperar en sociedad). El modelo de Estado, para la adecuada
satisfacción de estos derechos, es aquel que no interviene en la vida privada
de las personas, en el tráfico civil de los bienes o en la economía pública.
Un caso donde la decisión claramente se rigió por la concepción
liberal fue la SSC del 09.12.09, Amp. 18-2004. En este caso, el demandante
denunciaba que el director general del Registro de Asociaciones y
Fundaciones Sin Fines de Lucro le había negado personalidad jurídica
a una asociación que tenía por objeto la defensa de los derechos de los
homosexuales. El funcionario demandado justificó su negativa en el
Derecho Natural, los fines de la familia, la constitución del matrimonio,
las buenas costumbres, la moral y el orden público. El tribunal indicó,
para lo que aquí interesa, que el “objeto lícito”, como límite al derecho de
asociación, debía entenderse a partir del derecho general de libertad, el
cual protegía “en primer lugar, el fuero interno, es decir, los pensamientos,
las ideas, las emociones, los deseos, etc. exentos a la intervención del
Estado y el Derecho […]; en segundo lugar, las conductas que, aunque
externas, producen efectos que se revierten sobre el mismo individuo
[…] o tienen una incidencia en los derechos de terceros tan mínima que
no se justifique la intervención estatal”. El demandante fue amparado.
Otro ejemplo de auxilio en esta teoría material es la SSC del
16.11.12, Amp. 70-2006, sobre los arts. 34 y 71 de la Ley reguladora de las
actividades relativas a las drogas. El primer precepto –el que aquí interesa–
penalizaba la posesión o tenencia de droga sin necesidad de que hubiera
ánimo de traficar. En tal ocasión, el tribunal afirmó, entre otras cosas,
que, “en lo que se refiere a su dimensión interna y personal, el derecho
de libertad configura una faceta íntima que integra un ámbito irrestricto,
ilimitado e incoercible, no estando sujeto el fuero interno del individuo a
injerencia exterior alguna al hallarse sustraído al control de los poderes
públicos”. Además, que “considerar a la persona como autónoma lleva
hacia el Estado la exigencia de su neutralidad frente a las perspectivas
morales de cada individuo, mientras esta forma de vida en concreto no
se traduzca en daño para otro”. El máximo intérprete concluyó que las
conductas, al ser básicamente de autoconsumo, eran autorreferentes, por
lo que no debían ser penalizadas. Declaró inconstitucional el artículo.
Por último, refleja esta concepción global la SSC del 28.11.14,
Amp. 327-2012. En este caso, las sociedades demandantes impugnaban
los arts. 23 y 79 letra b de la Ley de Medicamentos, por considerar que
estos, al prohibir la contratación de médicos, odontólogos y veterinarios
para prescribir medicamentos en las farmacias, vulneraban sus libertades
189
económica y de contratación. La Sala efectuó el respectivo juicio

de proporcionalidad, en el que ponderó la afectación a los derechos
mencionados y el beneficio de las finalidades perseguidas por la norma
prohibitiva (el derecho a la salud y los derechos de los consumidores),
concluyendo que, en el caso concreto, la medida estatal era innecesaria
–existían otros medios menos gravosos para realizar dichos fines– y,
por ello, desproporcionada; por tal razón, en el caso concreto, debían
prevalecer las libertades invocadas por los demandantes.
B. Teoría institucional de los derechos fundamentales107
De acuerdo con esta concepción, los derechos no solo son facultades
individuales, sino que también tienen una dimensión institucional.
No solo aquellos derechos que expresamente son configurados como
instituciones o que son denominados “garantías institucionales” –esto no
sucede en ningún caso en la CES– tienen esta dimensión, sino que esta,
en realidad, se puede apreciar en todos los derechos. Aquí el Estado no
se ve como una amenaza para los derechos, sino como un facilitador para
su ejercicio, a través de las regulaciones y la creación de las instituciones
correspondientes.
En la SSC del 23.01.15, Amp. 375-2011108, en la cual un ex
funcionario demandaba a un medio de comunicación por unas publicaciones
que este efectuó –que consideraba atentatorias de sus derechos al honor
y de respuesta–, la decisión tuvo como sustrato ese enfoque institucional
que trasciende la dimensión individual de los derechos. Así, el máximo
tribunal expresó, entre otros aspectos, que “el ejercicio de las libertades de
expresión e información desempeña un papel importante, pues […] dichas
libertades desempeñan una función esencial en una sociedad democrática,
ya que la crítica al poder […] facilita que […] se encuentren las políticas
y medidas que mejor satisfacen las necesidades de los individuos y de la
colectividad. Por ello, el fin perseguido por la Constitución al reconocer
las libertades de expresión e información es el de generar una opinión
pública libre […]. En este contexto, los medios de difusión juegan un
rol fundamental, ya que son un instrumento que le permite a la sociedad
acceder a información de relevancia pública”. Dado que el demandante
era un ex funcionario, el tribunal consideró que el derecho al honor debía
ceder frente a la libertad de información del medio de comunicación.
C. Teoría axiológica de los derechos fundamentales109.
De modo similar a la anterior concepción, en esta los derechos
107 Véase Böckenförde, E. W., ob. cit., pp. 53-57.
108 Puede considerarse un antecedente de este caso la SSC del 24.09.10, Inc. 91-2007.
109 Véase Böckenförde, E. W., ob. cit., pp. 57-60.
190
trascienden su dimensión estrictamente subjetiva para darle relevancia

a un aspecto objetivo: los derechos son manifestación de las decisiones
valorativas que la comunidad ha adoptado para sí110. Como ocurría con
el aspecto institucional, en todos los derechos se puede apreciar esta
dimensión axiológica. Para la interpretación constitucional, se trata de
una teoría de escasa utilidad, ya que los valores son conceptos vagos y
no existe una jerarquía de los mismos; por eso, se arguye que esta teoría
material, con la apelación a un supuesto “orden de valores”, en el fondo,
solo sirve para darle un ropaje racional a algo que constituye simple
decisionismo judicial.
Se advierte un intento de argumentación racional sobre valores en
la SSC del 04.03.11, Amp. 934-2007, cuando la Sala, preguntándose por el
fundamento del derecho a la autodeterminación informativa, cuestiona la
derivación que ella misma había hecho de ese derecho del valor dignidad
humana. Así, afirma: “la seguridad jurídica es el valor del cual el derecho
[…] en análisis puede hacerse derivar y así contextualizar sus ámbitos
de protección de manera más adecuada”. Más adelante: “la seguridad
jurídica sirve de fundamento a la autodeterminación informativa al trazar
el rumbo hacia el cual debe orientarse la defensa del individuo frente al
poder fáctico o jurídico: la instauración de resguardos eficaces frente a los
riesgos del abuso en el flujo ilimitado e incontrolado de la información
personal”.
Otro caso en el que es patente el intento de justificar la decisión
en valores es la SSC del 15.02.17, Amp. 22-2011, sobre los arts. 72 inc.
1º y 75 del Código Civil que se refieren al no nacido. Sostiene el tribunal,
retomando criterios anteriores, que “la jurisprudencia ha reconocido la
importancia del llamado ‘techo ideológico’ de la Constitución salvadoreña,
es decir, de sus ‘principios inspiradores’, su ‘espíritu’ o su ‘filosofía’,
‘expresiones [con las que] se busca representar las exigencias políticas y
justificativas o axiológicas de ideologías que inspiran la decisión suprema’
[…] [D]entro de ese trasfondo ideológico de la Constitución se halla el
‘sistema de valores y principios que las tradiciones del constitucionalismo
liberal, social y contemporáneo han derivado de la dignidad humana y del
principio democrático’”. Es significativo que, luego de esa argumentación
metaética, manifiesta: “Todo este marco de referencia debe ser el punto de
partida para la interpretación, en especial por el legislador y los jueces,
del art. 1 inc. 2º [de la CES, que define ‘persona humana’], en relación con
110 Véase Rodríguez Meléndez, R., “El fundamento material de la Constitución” en Teoría de la Constitución
salvadoreña, cit., pp. 126-178.
191
el problema planteado”. Se advierte en el tribunal un elevado optimismo

por la posibilidad de argumentar racionalmente sobre valores.
Adviértase que esta teoría material y la anterior no sirven para
darle preferencia a ciertos derechos, como ocurre con las teorías liberal,
democrática y social, sino que únicamente resaltan una dimensión de
los derechos fundamentales: en un caso, la dimensión institucional, y
en el otro, la dimensión axiológica. En ese sentido, son concepciones
más metodológicas que sustantivas; para concretar el contenido de los
derechos se deberán auxiliar de la propuesta liberal, social o democrática.
D. Teoría democrática de los derechos fundamentales111.
Si la teoría liberal ponía el énfasis en la autonomía moral, la
concepción que ahora se estudia pone el acento en la participación de
los individuos en el proceso político democrático. Se quiere potenciar la
capacidad de discernimiento y deliberativa del ser humano. Ello justifica
el reconocimiento de los derechos de participación política, como el
derecho a constituir partidos y el derecho al sufragio, pero también de
otros como la libertad de expresión y el derecho de acceso a la información
pública. El modelo institucional que favorece esta concepción es el Estado
Democrático de Derecho.
No cabe duda de que esta concepción permeó muchas decisiones de
la integración 2009-2018 de la Sala de lo Constitucional. Por su cantidad,
no se puede entrar en detalle, por lo que solo se mencionarán: SSC del
29.07.10, Inc. 61-2009, sobre los candidatos independientes y el sistema
de lista cerrada bloqueada; SSC del 29.04.11, Inc. 11-2005, sobre la
cancelación de dos partidos políticos; SSC del 13.05.11, Inc. 7-2011, sobre
nombramiento de magistrado del Tribunal Supremo Electoral; SSC del
25.05.11, Inc. 6-2011, sobre las planillas incompletas; SSC del 22.06.11,
Inc. 2-2006, sobre recursos electorales; SSC del 24.10.11, Inc. 10-2011,
sobre candidatos independientes; SSC del 07.11.11, Inc. 42-2005, sobre la
fórmula de cocientes y residuos; SSC del 07.11.11, Inc. 57-2011, sobre el
voto por bandera; SSC del 20.02.13, Inc. 17-2008, sobre prohibiciones a
candidatos a presidente o vicepresidente; SSC del 19.06.13, Inc. 43-2013,
sobre democracia interna y financiamiento de los partidos políticos; SSC del
06.09.13, Inc. 16-2012, sobre voto por rostro en elecciones presidenciales;
SSC del 04.12.13, Inc. 55-2012, sobre la exigencia del documento único
de identidad para ejercer el sufragio; SSC del 28.02.14, Inc. 8-2014, sobre
proselitismo electoral de servidores públicos; SSC del 13.06.14, Inc. 18-
2014, sobre elección de magistrado del Tribunal Supremo Electoral; SSC
192
del 25.06.14, Inc. 163-2013, sobre inscripción de candidato a presidente

de la República; SSC del 22.08.14, Inc. 43-2013, sobre la Ley de Partidos
Políticos; SSC del 05.11.14, Inc. 48-2014, sobre el voto cruzado; SSC del
17.11.14, Inc. 59-2014, sobre asignación de escaños; SSC del 22.07.15, Inc.
139-2013, sobre los órganos temporales de vigilancia electoral; SSC del
15.06.16, Inc. 126-2014, sobre los diputados suplentes; SSC del 01.03.17,
Inc. 39-2016, sobre el transfuguismo municipal; SSC del 20.03.17, Inc.
96-2015, sobre el voto preferente en elecciones municipales; SSC del
12.05.17, Inc. 35-2016, sobre la filiación e ideología de los miembros y
donantes de los partidos políticos.
E. Teoría social de los derechos fundamentales112.

Según esta concepción global, el reconocimiento formal de la
libertad y la igualdad no es suficiente para que las personas logren su
autonomía moral, debido a las desigualdades estructurales que existen
en la sociedad. Tal escenario justifica el reconocimiento de derechos
prestacionales (“ecónomicos, sociales y culturales”, les llama el pacto
internacional correspondiente) a los desaventajados, para lograr la libertad
y la igualdad en el plano real. El rol del Estado debe ser de intervención
en la sociedad y en la economía. Los derechos derivados de la igualdad
material entran en conflicto con los derechos derivados de la libertad. Así,
el intérprete, en caso de colisión, deberá otorgar primacía a una de las
concepciones constitucionales respectivas.
Un caso que sin duda se resolvió con apoyo en esta teoría material
fue la SSC del 03.12.10, Amp. 584-2008, en el que se discutían ciertas
disposiciones que regulaban la posibilidad de aumentar matrículas y
mensualidades en los colegios privados. A juicio de los demandantes,
las disposiciones impugnadas les vulneraban, entre otros derechos, su
libertad de empresa. En este caso, la Sala señaló que “[c]orresponde
[…] al Estado –entre muchos otros roles– arbitrar las relaciones y
tensiones que puedan suscitarse entre el interés privado y colectivo
en las actividades económicas en las que participan los particulares,
atendiendo las directrices que pueden desprenderse de la Ley Suprema, lo
cual, desde luego, no implica ineludiblemente una negación del ejercicio
de las libertades citadas, sino solo su limitación o restricción a efecto de
resguardar los intereses sociales protegidos”. El amparo fue negado.
Por otra parte, en la SSC del 01.02.13, Inc. 53-2005, entre muchas
cuestiones relativas a los derechos fundamentales, como su interdependencia
193
y el principio de progresividad, dictaminó que “[c]uando la Constitución

ordena la promoción prestacional de un derecho mediante la emisión
de una legislación, los poderes públicos que detenten las potestades
normativas respectivas están obligados a establecer las condiciones
normativas para llevar a cabo dicha promoción y aseguramiento. De ahí
que, cuando su abstención implica o involucra la ausencia de garantías
para una modalidad de ejercicio de un derecho fundamental, esta Sala
puede constatar la existencia de una omisión inconstitucional”. En el
caso enjuiciado, concluyó que la Asamblea Legislativa había vulnerado el
derecho a la indemnización por renuncia al omitir expedir la regulación
correspondiente en un plazo razonable.
4. Teorías estructurales de los derechos fundamentales.

Estas teorías no proporcionan criterios sustantivos para concretar
los derechos fundamentales, sino que nos explican cómo es un derecho
fundamental y cómo el tribunal constitucional puede fijar su contenido.
En ese sentido, al momento de resolver un caso que involucre derechos
fundamentales, el tribunal deberá optar tanto por una teoría estructural
como por una teoría material para poder concretar la disposición que
consagra el derecho fundamental respectivo. Si bien las teorías materiales
tienen distinto peso en cada caso e, incluso, es conveniente que así sea si
partimos de que la Constitución da cobertura a distintas concepciones, no
sucede lo mismo con las teorías estructurales: cada una de estas teorías
concibe la estructura del derecho fundamental y el rol del intérprete
de manera diferente, por lo que no sería consistente que el tribunal
constitucional, según el caso, salte de una teoría estructural a otra.
Entre las principales teorías estructurales se encuentra, en primer
lugar, la del contenido esencial. Esta teoría tiene variantes, pero aquí solo
se aludirá a su idea más general: que en el derecho hay dos partes, el
núcleo (el contenido esencial) y la periferia (el contenido accidental); el
primero no puede ser limitado, la segunda sí. En segundo lugar, la del
contenido reducido, que postula que el derecho en ningún caso puede ser
limitado, pues este ya tiene delimitados sus contornos; por eso, cualquier
intervención en él será una vulneración. Por último, la del principio
de proporcionalidad, para lo cual los derechos son principios, es decir,
mandatos de optimización, lo que implica que entran en colisión con otros,
y es el tribunal constitucional el que, luego de ponderar, en cada caso
decidirá cual derecho prevalece; el contenido del derecho se va obteniendo
de las sucesivas ponderaciones.
194
La integración 2009-2018 de la Sala de lo Constitucional, al igual

que su antecesora113, siguió una teoría minoritaria, a la que se conoce como
“mixta”. Lo que esta teoría estructural sostiene es que, cuando se examina
una limitación a un derecho fundamental, luego de efectuar el juicio de
proporcionalidad, se debe pasar a verificar si no se afectó el contenido
esencial del derecho. Según sus defensores, con la teoría mixta se evita
el riesgo que conlleva el principio de proporcionalidad de que en algunos
casos el derecho pueda ser completamente sacrificado. Ahora bien,
parecería que esta teoría entiende que el derecho ya tiene un contenido
prefijado, como la teoría del contenido esencial, pero, si esto es verdad, no
se vería la necesidad de realizar el juicio de proporcionalidad, pues este se
efectúa precisamente con la finalidad de establecer un contenido que no
existía previamente.
Por el espacio del que se dispone, no se verán en detalle los
numerosos casos en los que el tribunal constitucional efectuó el juicio
de proporcionalidad. Algunos ejemplos son la SSC del 29.07.10, Inc. 61-
2009; SSC del 13.10.10, Inc. 17-2006; SSC del 24.10.11, Inc. 10-2011.
En la SSC del 24.09.10, Inc. 91-2007, el tribunal efectuó el juicio de
proporcionalidad en su vertiente de prohibición de protección deficiente.
El juicio de igualdad es una variante del juicio de proporcionalidad.
Algunos tribunales constitucionales, como el español, hacen un test
simplificado: solo analizan idoneidad y proporcionalidad en sentido
estricto; omiten verificar necesidad. Cierto sector de la doctrina postula
que se debería analizar primero la racionalidad de la clasificación
legislativa114 y, solo si esta etapa no es superada, se debería pasar a
efectuar el test de proporcionalidad. Por otra parte, hay tribunales que
enriquecen el juicio de igualdad con distintos tipos de escrutinio. Así,
habría un escrutinio estricto, para el caso de las categorías sospechosas de
discriminación; un escrutinio débil, para el caso de diferenciaciones en el
ámbito social y económico, y un escrutinio intermedio, para el caso de las
discriminaciones inversas. El juicio de proporcionalidad también admite
distintas intensidades –mayor o menor deferencia con el legislador–
dependiendo del tipo de derecho fundamental que esté en juego.
Tampoco, por su cantidad, se puede hacer un estudio detallado
de los casos en que se realizó el juicio de igualdad. Baste con señalar
algunas decisiones: SSC del 04.05.11, Inc. 18-2010; SSC del 07.11.11, Inc.
113 Véase la SSC del 25.06.09, Inc. 57-2005.

114 Giménez Gluck, D., Juicio de igualdad y tribunal constitucional, Bosch, Barcelona, 2004.
195
57-2011; SSC del 15.02.12, Inc. 66-2005.
5. De nuevo sobre las corrientes del pensamiento jurídico.

Habiendo determinado las teorías de los derechos fundamentales,
tanto materiales como estructurales, que subyacieron a las sentencias
de la Sala de lo Constitucional período 2009-2019, estaríamos más
capacitados para responder al interrogante de si en dicha composición
particular del máximo tribunal estuvieron representadas las corrientes
del pensamiento jurídico más relevantes. Advirtiendo, por un lado, que
la Sala toma sus decisiones con distintas mayorías (tres, cuatro o cinco
votos), que frecuentemente concurren magistrados suplentes a formar
dichas mayorías y que no son extraños los votos razonados o disidentes
ni las abstenciones, y por otro lado, que los magistrados provenían de
diferentes campos de actividad profesional, podría decirse que, fueran
cuáles fueran las corrientes de pensamiento concreto, el pluralismo estaba
garantizado. Ahora bien, respecto a su contenido, podría decirse que las
premisas eran positivistas, puesto que todas las decisiones, por mucho que
la argumentación fuera intrincada, al final se hacían descansar en una o
varias disposiciones jurídicas. Además, el tribunal se abstenía de acudir a
cláusulas problemáticas para el positivismo, como la del art. 52 inc. 2º de
la CES, para justificar derechos implícitos. Si se quiere ir más allá, cabría
también afirmar que la teoría del Derecho contemporánea que traslucían
las decisiones de nuestro máximo intérprete era el postpositivismo115
porque se acogían con entusiasmo, entre otros, la distinción entre
principios y reglas, el juicio de proporcionalidad, la prioridad justificativa
de los derechos fundamentales y la creación judicial de normas.
V. CONCLUSIONES.
Este breve recorrido por nueve años de jurisprudencia de la Sala
de lo Constitucional salvadoreña, integración 2009-2018, permite extraer
algunas conclusiones respecto a los temas analizados, así como hacer
algunas propuestas para el fortalecimiento de la actividad interpretativa
del máximo tribunal.
En cuanto al aspecto institucional, a partir de los fallos estudiados,
se puede concluir que el tribunal constitucional local se tomó en serio su
rol de guardián de la Constitución. En principio, se puede considerar que
fue un tribunal activista. Ahora bien, se advierte que hubo una saludable
115 Véase Aguiló Regla, J., “Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en pocas palabras”, cit.
196
autorrestricción por parte de la Sala de lo Constitucional en numerosos

casos, fuera por la vía de la interpretación conforme de la ley, del
reconocimiento de márgenes de acción al legislador o de la modulación
de los efectos de sus fallos. También es positivo que los conflictos con
otros órganos del Estado los superó exitosamente utilizando las mismas
herramientas que el ordenamiento le proporcionaba –especialmente, la
declaratoria de inaplicabilidad–. No parece, en cambio, que haya sido
conveniente el control oficioso de constitucionalidad, del que existió
un caso, apelando a supuestas excepciones al principio de congruencia
procesal.
Si bien las sentencias de la Sala de lo Constitucional han tenido
como principal sustrato teorías del Derecho foráneas –lo cual es normal
en un sitio de recepción como nuestro país–, el tribunal acertadamente las
ha transmutado atendiendo a la idiosincrasia local. Por ello, como debe
ser, no cita explícitamente autores ni obras.
Con relación a la interpretación iusfundamental, es positivo
que el tribunal se ha limitado a proporcionar definiciones de “derecho
fundamental” que, aparentemente, son estipulativas o lexicológicas. Se
espera que el máximo intérprete en el futuro no caiga en la tentación de
brindar presuntas definiciones reales. Bajo esta óptica, en su argumentación
en general el tribunal debería evitar la apelación a supuestas esencias o
naturalezas jurídicas de los institutos jurídicos que esté analizando en un
caso concreto.
Respecto a las concepciones globales de los derechos, si bien
encontramos ejemplos de todas ellas en la jurisprudencia de la Sala de lo
Constitucional del período 2009-2018, pareciera que esta conformación,
desde su primer año de labores, decidió que el fortalecimiento de las
instituciones democráticas sería el eje de su actividad jurisdiccional,
postergando, incluso, la protección de otro tipo de derechos. Veamos.
En el ámbito de las libertades, por ejemplo, no se efectuó ningún
pronunciamiento importante sobre el derecho a la vida, a pesar de haber
tenido dos oportunidades claras para hacerlo116. Tampoco estableció
ningún criterio sobre el matrimonio entre personas del mismo sexo.
Algunas decisiones en materia procesal no potenciaron la libertad (p. ej., la
SSC del 14.09.11, Inc. 37-2007). También se echa de menos jurisprudencia
sobre derechos específicos, como derechos de la niñez o derechos de la
mujer –en este último rubro desaprovechó dos oportunidades–117. No
116 ASC del 13.04.11, Inc. 67-2010, y SSC del 28.05.13, Amp. 310-2013.
117 SSC del 11.03.15, Amp. 66-2005; SSC del 22.07.15, Amp. 45-2012.
197
hubo jurisprudencia sobre derechos de los indígenas.

En materia de derechos sociales y colectivos, los años 2009 a 2018
representaron poco progreso. Con relación a los primeros, salvo algunos
casos aislados de salud, no se avanzó mucho respecto a la dimensión
prestacional de los derechos fundamentales (inclusive, el derecho a la
vivienda se siguió entendiendo como una libertad, no como un derecho
social). Este era un terreno apropiado para sentencias de tipo estructural,
pero solo se emitieron dos fallos de este tipo, en materia de derechos de los
privados de libertad y de desplazados. Con relación a derechos colectivos,
por ejemplo en materia de medio ambiente, salvo un caso temprano (SSC
del 09.12.09, Amp. 163-2007), los fallos fueron tímidos (SSC del 26.01.11,
Inc. 37-2004).
Finalmente, en cuanto a las teorías estructurales de los derechos
fundamentales, debido al carácter minoritario de la teoría mixta, lo que
obedece a sus dudosos presupuestos teóricos, sería aconsejable que el
tribunal optara de manera consistente por la teoría del contenido esencial
o por la del principio de proporcionalidad. No es recomendable la teoría del
contenido reducido, ya que, si bien teóricamente es atractiva, su aplicación
práctica es difícil. De optarse por la teoría estructural que gira en torno
al principio de proporcionalidad, el tribunal debería explicitar siempre el
tipo de escrutinio o la intensidad con la que va a verificar el test.
VI. BIBLIOGRAFÍA.
1. AAVV, Teoría de la Constitución salvadoreña, Corte Suprema de
Justicia, San Salvador, 2000.
2. AAVV, Constitución de la República de 1983. Conmemoración
de 20 años, Comisión Coordinadora del Sector de Justicia, San Salvador,
2004.
3. Abramovich, V. y Courtis, C., Los derechos sociales como derechos
exigibles, Trotta, Madrid, 2002.
4. Aguiló Regla, J., “Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas
jurídicos en pocas palabras” en Doxa nº 30, 2007.
5. Aguiló Regla, J., “Fuentes del derecho y normas de origen judicial”
en Revista General de Legislación y Jurisprudencia nº 3, 2009.
6. Aguiló Regla, J., “Interpretación constitucional. Algunas
alternativas teóricas y una propuesta”, en Henao, J. C. (ed.), Diálogos
constitucionales de Colombia con el mundo. VII Encuentro de la
Jurisdicción Constitucional, Corte Constitucional de Colombia-
Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013
7. Alexy, R., Teoría de los derechos fundamentales, trad. de E.
198
Garzón Valdés, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997

8. Alexy, R., “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”,
trad. de C. Bernal Pulido, en Revista Española de Derecho Constitucional
nº 66, 2002.
9. Alexy, R., “La fórmula del peso” en El principio de proporcionalidad
en el Estado Constitucional, Universidad Externado de Colombia, Bogotá,
2007.
10. Anaya Barraza, S. E., “Breve reseña de la evolución del sistema de
control jurisdiccional de constitucionalidad en el ordenamiento jurídico
salvadoreño” en De Legibus nº 4, 2009.
11. Atienza, M., El sentido del Derecho, 2ª ed., Ariel, Barcelona, 2004.
12. Atienza, M., El Derecho como argumentación, Ariel, Barcelona,
2010
13. Atienza, M. y Ruiz Manero, J., Las piezas del derecho. Teorías de
los enunciados jurídicos, 4ª ed., Ariel, Barcelona, 2007.
14. Beltrán de Felipe, M., y González García, J., Las sentencias básicas
del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, 2ª ed., Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales-Boletín Oficial del Estado, Madrid,
2006.
15. Bernal Pulido, C., El principio de proporcionalidad y los derechos
fundamentales, 3ª ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2007.
16. Blanco Valdés, R. L., El valor de la Constitución, Alianza, Madrid,
1998.
17. Böckenforde, E. W., Escritos sobre derechos fundamentales, trad. de
J. L. Requejo Pagés e I. Villaverde Menéndez, Nomos Verlagsgesellschaft,
Baden-Baden, 1993.
18. Cardona Amaya, I., La figura del amparo constitucional en España
y El Salvador: análisis comparativo de sus posibilidades de tutela, con
especial atención a su incidencia contra actos de particulares, Corte
Suprema de Justicia, San Salvador, 2009.
19. Carrió, G., Notas sobre Derecho y lenguaje, 4ª ed., Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1990.
20. Comanducci, P., Democracia, derechos e interpretación jurídica.
Ensayos de teoría analítica del Derecho, trad. de R. Escudero Alday, Ara,
Lima, 2010.
21. Courtis, C. (ed.), Observar la ley. Ensayos sobre metodología de la
investigación jurídica, Trotta, Madrid, 2006.
22. Dorado Porras, J., La lucha por la Constitución. Las teorías del
Fundamental Law en la Inglaterra del siglo XVII, Centro de Estudios
199
Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001.

23. Dworkin, R., Los derechos en serio, trad. de M. Guastavino, Ariel,
Barcelona, 1999.
24. Ely, J. H., Democracia y desconfianza. Una teoría del control
constitucional, trad. de M. Holguín, Siglo del Hombre, Bogotá, 1997.
25. Ezquiaga Ganuzas, F. J., La argumentación en la justicia
constitucional, Biblioteca Jurídica Diké-Pontificia Universidad Javeriana,
Bogotá, 2008.
26. Ferrajoli, L., Los fundamentos de los derechos fundamentales,
trad. de P. Andrés y otros, 2ª ed., Trotta, Madrid, 2005.
27. Ferreres Comella, V., Justicia constitucional y democracia, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1997.
28. García Figueroa, A., Criaturas de la moralidad. Una aproximación
neoconstitucionalista al Derecho a través de los derechos, Trotta, Madrid,
2009.
29. García Jaramillo, L., Activismo judicial y dogmática de los
márgenes de acción: una discusión en clave neoconstitucional, Instituto
de Estudios Constitucionales del Estado de Querétaro, Querétaro, 2016.
30. Giménez Gluck, D., Juicio de igualdad y tribunal constitucional,
Bosch, Barcelona, 2004.
31. Guastini, R., Interpretación, Estado y Constitución, trad. de S.
Ortega, Ara, Lima, 2010.
32. Guastini, R., Interpretar y argumentar, trad. de S. Álvarez Medina,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2014.
33. Guibourg, R. A. et al., Introducción al conocimiento científico, 3ª
ed., Editorial Universitaria de Buenos Aires, 2000.
34. Hesse, K., Escritos de Derecho Constitucional, trad. de P. Cruz
Villalón y M. Azpitarte Sánchez, Fundación Coloquio Jurídico Europeo-
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2011.
35. Iturralde Sesma, V., Interpretación literal y significado
convencional. Una reflexión sobre los límites de la interpretación jurídica,
Marcial Pons, Madrid, 2014.
36. Jiménez Campo, J., “Qué hacer con la ley inconstitucional” en La
sentencia sobre la constitucionalidad de la ley. Actas de las II Jornadas
de la Asociación de Letrados del Tribunal Constitucional, Tribunal
Constitucional-Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997.
37. Laporta, F. J. (ed.), Constitución: problemas filosóficos, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003.
38. López Medina, D. E., El Derecho de los jueces, 2ª ed., Legis,
Bogotá, 2006.
200
39. López Medina, D. E., Interpretación constitucional, 2ª ed., Consejo

Superior de la Judicatura, Bogotá, 2006
40. López Medina, D. E., Teoría impura del Derecho. La transformación
de la cultura jurídica latinoamericana, Legis, Bogotá, 2013.
41. Montecino Giralt, M. A., El amparo en El Salvador, Corte Suprema
de Justicia, San Salvador, 2005.
42. Montecino Giralt, M. A., “La Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia: aspectos orgánicos” en De Legibus nº 1, 2007.
43. Moreso, J. J., La interpretación del Derecho y la indeterminación
de la Constitución, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 1997.
44. Nino, C. S., Fundamentos de derecho constitucional. Análisis
filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional, Astrea,
Buenos Aires, 2005.
45. Pérez Luño, A. E., Trayectorias contemporáneas de la Filosofía y
la Teoría del Derecho, 4ª ed., Palestra, Lima, 2005.
46. Pérez Royo, J., Curso de Derecho Constitucional, 10ª ed., Marcial
Pons, Madrid, 2005.
47. Posner, R., Cómo deciden los jueces, trad. de V. Roca Pérez, Marcial
Pons, Madrid, 2011.
48. Pozzolo, S., Neoconstitucionalismo y positivismo jurídico, Palestra,
Lima, 2011.
49. Prieto Sanchís, L., Estudios sobre derechos fundamentales, Debate,
Madrid, 1990.
50. Prieto Sanchís, L., Justicia constitucional y derechos fundamentales,
51. Tinetti, J. A., “La jurisdicción constitucional en El Salvador” en
Hernández Valle, R. y Pérez Tremps, P. (coords.), La justicia constitucional
como elemento de consolidación de la democracia en Centroamérica,
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2000.
52. Zagrebelsky, G., El derecho dúctil: ley, derechos, justicia, trad. de
M. Gascón, Trotta, Madrid, 1995.
201
ELEMENTOS DE TEORÍA Y DE PRÁCTICA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

EN EL CASO RIGGS VS PALMER*
Autor: Leo Bladimir Benavides Salamanca**
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL CASO RIGGS VS PALMER. 1. Sentencia
del Tribunal de Apelaciones de New York - 115 NY 506 [1889]. 2. La decisión
de la mayoría del Tribunal –redactada por el Juez Robert Earl–. 3. El voto
discrepante –redactado por el Juez John Clinton Gray–. III. ANÁLISIS DE RIGGS
VS PALMER. IV. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN.
1. La argumentación es uno de los temas de mayor análisis
e importancia en el ámbito del Derecho, ya sea para la aplicación,
interpretación o la producción del Derecho, o desde la perspectiva del
juez, abogado, legislador, teórico del Derecho, etc1.
Sin embargo, tal elemento central de la experiencia jurídica ha
sido descuidado, tanto de manera teórica como práctica. Muestra de ello
es que, por lo general, la enseñanza en diversas universidades o facultades
de Derecho de El Salvador –al igual que en otros países– no incorpora en
su plan de estudios una materia relativa a la «argumentación jurídica»,
reduciéndose prácticamente su enseñanza –si la hay– a las brevísimas
consideraciones que pueden efectuar los catedráticos dentro de sus
respectivas asignaturas, con el fin de explicar un caso concreto2.
Además, parece que en El Salvador cobra total vigencia –quizá
en diversos grados– el diagnóstico crítico efectuado por Pérez Lledó en
relación con la enseñanza del Derecho en España3, pues es posible advertir
que nuestra educación jurídica adolece de similares problemas, como lo
son: (i) modelo de enseñanza/aprendizaje basado en la transmisión y
memorización de una gran cantidad de información acerca de contenidos
* Este ensayo está dedicado a la memoria de José Ernesto Salomón Gutiérrez –requiescat in pace–, amado amigo, con
el convencimiento de que estaría orgulloso de este pequeño trabajo, por constituir otro logro personal. Asimismo, a
I.P.S.S., M.G.G.V. y C.R.V.M., quienes hacen que este mundo sea mejor.
** Abogado, Maestro en Argumentación Jurídica (Universidad de Alicante, España) y Maestro en Administración
de Justicia con Enfoque Socio-Jurídico, énfasis Civil (Universidad Nacional de Costa Rica). Especialista en Justicia
Constitucional y Procesos Constitucionales (Universidad de Castilla-La Mancha, España). Graduado del Programa
de Formación Inicial para Jueces (PFI) del Consejo Nacional de la Judicatura de El Salvador, Promoción 2006-2008.
Colaborador Jurídico de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia y Juez Suplente del Juzgado
Quinto de lo Civil y Mercantil de San Salvador.
1 Vid., ATIENZA, Manuel, El Derecho como Argumentación, Editorial Ariel, España, 2007, p. 11.
2 No obstante, actualmente diversas universidades organizan diplomados orientados a satisfacer la necesidad de
comprensión y aplicación de la argumentación jurídica, ante su ausencia en los planes de estudios.
3 PÉREZ LLEDÓ, Juan Antonio, La enseñanza del Derecho (Dos modelos y una propuesta), Editorial Palestra, Perú,
2006, pp. 115-143.
202
de normas (y de instituciones y conceptos jurídicos); (ii) predominio del

formato de lección magistral por parte del docente de «información»
sobre contenidos para su recepción pasiva por el estudiante y su posterior
memorización; (iii) enseñanza fraccionada en «ramas» del Derecho
excesivamente separadas e incomunicadas entre sí; (iv) en la enseñanza
del Derecho se inculca una visión formalista del mismo; y (v) la enseñanza
del Derecho es poco práctica, poco teórica, o ambos.
2. Ahora bien, en nuestro país –así como en muchos países europeos

y latinoamericanos– se ha producido la constitucionalización del orden
jurídico, particularmente con más auge desde la Constitución salvadoreña
de 1983, lo que ha significado una cierta mejora en la elaboración, práctica
y enseñanza del Derecho, mediante el desarrollo de la argumentación
jurídica.
Y es que, dado que el objeto de reflexión de las teorías de la
argumentación jurídica son las argumentaciones que tienen lugar en
contextos jurídicos, es posible identificar tres distintos campos de lo jurídico
en las que tales argumentaciones son efectuadas: (i) el de la producción
de normas jurídicas, ya sea que se presenten en fase prelegislativa o
propiamente legislativa; (ii) el de la aplicación de normas jurídicas, la cual
puede ser, por un lado, realizada por jueces en sentido estricto, órganos
administrativos en el sentido más amplio de la expresión o simples
particulares, y, por el otro, concerniente a los hechos o al Derecho; y (iii)
el de la dogmática jurídica, la cual se encarga de suministrar criterios para
la producción del Derecho, criterios para su aplicación y, además, ordena
y sistematiza un sector del ordenamiento jurídico4.
Aunado a ello, una creciente importancia en la argumentación
jurídica ha derivado del importante papel que ha desempeñado durante los
últimos años la Sala de lo Constitucional salvadoreña en la reafirmación
del Estado de Derecho y de los derechos fundamentales de las personas.
Tal relevancia o renovado interés se debe, por un lado, a la importancia
adquirida por la interpretación (argumentación) constitucional para
la aplicación cotidiana de todo el ordenamiento jurídico, al tomarse
conciencia del verdadero alcance que supone la genuina supremacía
jurídica de la Constitución y sus principios y valores en los modernos
Estados constitucionales; y, por el otro, a la fuerza cada vez mayor que
en la sociedades democráticas actuales adquiere la exigencia de que las
4 Vid., ATIENZA, Manuel, Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Editorial Universidad
Nacional Autónoma de México, México, 2007, pp. 1-3.
203
decisiones jurídicas estén suficientemente justificadas («motivadas»)5.

Así, la argumentación cumple un importante papel en el Derecho,
ya que se espera que los diversos participantes del fenómeno jurídico
expongan o respalden sus respectivas posiciones con argumentos: desde
aquel que presenta una tesis jurídica, el abogado que lleva un caso en los
tribunales, el juez que toma una decisión, el legislador que presenta un
proyecto de ley, hasta el estudioso del derecho que presenta sus opiniones
a sus colegas, debe presentar argumentos que justifiquen sus puntos de
vista con la finalidad de que otros los acepten.
Teniendo en cuenta lo anterior, García Figueroa cuestiona:
¿por qué hay buenos y malos abogados, jueces o fiscales?, ¿qué marca la
diferencia entre un buen jurista y otro que no lo es?, a lo que responde: «[l]
a diferencia reside en su capacidad de argumentar, es decir, su habilidad
para ofrecer buenas razones a favor o en contra de una forma de aplicar
el Derecho»6. De ahí la importancia de implantar en las universidades o
facultades una formación metodológica sobre las técnicas de elaboración
y, especialmente, de aplicación de Derecho, lo que implica capacitar a los
estudiantes y futuros profesionales para el razonamiento o argumentación
jurídica.
3. Por todo lo anterior, el presente trabajo pretende, sin ánimo
de exhaustividad, combinar elementos de teoría y de práctica de la
argumentación, en un esfuerzo por mostrar que el conocimiento teórico
sobre la argumentación sirve para mejorar la práctica argumentativa.
Para ello, se ha seleccionado el caso Riggs vs Palmer, resuelto en 1889
por el Tribunal de Apelaciones de Nueva York7, el cual es uno de los casos
clásicos en la literatura iusfilosófica y constitucional.
II. EL CASO RIGGS VS PALMER.

El 13 de agosto de 1880, Francis B. Palmer otorgó su testamento, en el
que confirió pequeños legados a sus dos hijas, las señoras Riggs y Preston,
y el restante de la herencia a su nieto: Elmer E. Palmer. Elmer Palmer
5 Cfr., PÉREZ LLEDÓ, Juan Antonio, La enseñanza del Derecho (Dos modelos y una propuesta) [nota 3], pp. 155
y 156.
6 GARCÍA FIGUEROA, Alfonso Jaime, «Una primera aproximación a la teoría de la argumentación jurídica»,
en Interpretación y Argumentación Jurídica, en coautoría con Marina Gascón Abellán, Consejo Nacional de la
Judicatura, El Salvador, 2003, p. 23.
7 La sentencia se puede consultar en inglés en: www.courts.state.ny.us/reporter/archives/riggs_palmer.htm
(consultada el 11 de enero de 2019).
También existe traducción al español: Vid., JIMÉNEZ CANO, Roberto M., FABRA ZAMORA, Jorge Luis y
GUZMÁN BUELVAS, Carolina Esther, «Riggs contra Palmer», en Revista Telemática de Filosofía del Derecho, n°
11 2007/2008, España, 2008, pp. 363-374 (disponible online: www.rtfd.es/numero11/21-11.pdf [consultada el 11 de
enero de 2019]).
204
conocía las disposiciones hechas a su favor en el testamento. Asimismo,

se enteró de que su abuelo quería revocar tales disposiciones, por lo que
deliberadamente lo asesinó mediante envenenamiento, para, así, obtener
el disfrute y la posesión inmediata de su herencia.
Elmer Palmer fue enjuiciado por el delito cometido y fue
condenado por homicidio en segundo grado. A pesar de estos hechos,
pidió el reconocimiento jurídico de su derecho a la herencia.
1. Sentencia del Tribunal de Apelaciones de New York - 115

NY 506 [1889].
El caso fue presentado al Tribunal de Apelaciones de New York el
21 de junio de 1889 y decidido el 8 de octubre de 1889.
Dicho Tribunal se encontraba conformado por los siguientes
Judges –Jueces–: (i) William C. Ruger (Chief Judge –Presidente del
Tribunal–), (ii) Charles Andrews, (iii) Robert Earl, (iv) George F. Danforth,
(v) Francis M. Finch, (vi) John Clinton Gray, y (vii) Rufus W. Peckman, Jr.
2. La decisión de la mayoría del Tribunal –redactada por el

Juez Robert Earl–.
El problema jurídico que se planteaba al Tribunal en este caso era
si Elmer Palmer podía tener derecho a la herencia de Francis Palmer.
De manera inicial, el Tribunal reconoció que, de acuerdo con la
interpretación literal de la ley que regulaba la preparación, la prueba y el
efecto de los testamentos, así como la transmisión de la herencia, debido
a que el testamento era válido y no había sido modificado, el derecho
ordenaba otorgar la propiedad al homicida. Asimismo, se advirtió que las
leyes relativas a la herencia no establecían una excepción, de acuerdo con
la cual, si el heredero asesinaba al testador, perdía su derecho a recibir la
herencia.
No obstante, el Tribunal sostuvo que esta solución no era la
correcta. Y es que consideró que la finalidad de las leyes, la intención del
legislador, la aplicación de una interpretación racional, y el principio o
máxima general del common law, de acuerdo con el cual: «Nadie puede
aprovecharse de su propio fraude o sacar partido de su propia injusticia, o fundar
demanda alguna sobre su propia iniquidad o adquirir propiedad por su propio
crimen», permitían concluir que si el heredero ha asesinado al testador, no
puede tener derecho a la herencia.
En virtud de lo anterior, y habiéndose constatado que Elmer
Palmer asesinó al testador, es decir, a su abuelo, el Tribunal decidió que el
demandando Palmer no podía tener derecho a recibir la herencia.
205
3. El voto discrepante –redactado por el Juez John Clinton

Gray–.
Por su parte, el voto de la minoría manifestó que había que dilucidar
si una disposición testamentaria podía ser alterada o un testamento ser
revocado, después de la muerte del testador, a través de una apelación
a los tribunales, sobre todo cuando el legislador ha prescrito cuándo y
cómo los testamentos serán preparados, alterados y revocados. Ante ello,
se consideró que cuando los testamentos han cumplido totalmente con
aquellos requisitos, no queda espacio para el ejercicio por los tribunales
de una jurisdicción equitativa sobre tales cuestiones.
En ese sentido, se sostuvo que las leyes de Nueva York establecían
las formas en las cuales un testamento podía ser revisado o revocado, pero
la misma disposición que define los modos de modificación y revocación
implicaba una prohibición de alteración o revocación de cualquier otra
forma diferente, como la sería la intentada por las demandantes ante los
tribunales. Así, un testamento válido debía continuar tal como dispuso el
testador, a menos que fuera revocado de la forma establecida por las leyes.
III. ANÁLISIS DE RIGGS VS PALMER.

1. A continuación se analizará la decisión del Tribunal, es decir, el
voto de la mayoría redactado por el juez Robert Earl.
A. a. De manera inicial, y con pretensión de sencillez, la decisión
judicial puede estructurarse mediante un silogismo8, es decir, por medio
de «…un argumento deductivo que consta de dos premisas y una
conclusión»9, el cual tiene las siguientes peculiaridades: «i) envuelve
una relación de consecuencia lógica, de modo que la conclusión se sigue
necesariamente de las premisas y es, por tanto, una deducción válida; ii)
la conclusión no se encuentra entre las premisas, de modo que la relación
de consecuencia no es reflexiva; iii) las premisas son más de una, cada una
de ellas es necesaria y todas son en conjunto suficientes para establecer la
conclusión, de modo que ninguna de ellas es superflua, ni autopredicativa,
8 Los silogismos pueden ser categóricos o hipotéticos, las cuales son calificaciones que también se aplican a las
proposiciones. Así, proposiciones categóricas son aquellas que afirman o niegan algo de algo; proposiciones hipotéticas
son aquellas formadas por dos enunciados ligados por un conector condicional o disyuntivo, o incluso conjuntivo; un
silogismo categórico es el que se compone de proposiciones categóricas, de modo que tanto la premisa mayor como
la premisa menor y la conclusión son todas ellas proposiciones de este género; y un silogismo hipotético es el que
consta de una proposición hipotética al menos. En el caso más simple, un silogismo hipotético se compone de i) una
proposición hipotética que oficia de premisa mayor, ii) una afirmación o una negación de uno de los miembros de la
hipotética avanzada en la premisa mayor, proposición categórica que obra a su vez como premisa menor, y iii) una
conclusión, también categórica (Vid., VEGA REÑÓN, Luis, «Categórico / Hipotético», en Compendio de Lógica,
Argumentación y Retórica, Edición de Luis Vega Reñón y Paula Olmos Gómez, Editorial Trotta, España, 2011, p. 92).
9 COPI, Irving M. y COHEN, Carl, Introducción a la Lógica, editorial Limusa, México, 2007, p. 303.
206
ni tácita, y todas son fuertemente pertinentes pues es a través y en virtud

de las premisas expresas como se sienta la conclusión»10.
Ahora bien, como ya se dijo, el silogismo está formado por dos
premisas, y estas son identificadas como premisa mayor y premisa menor. Al
estructurarse el esquema de razonamiento, la premisa mayor se enuncia
primero, luego la premisa menor y al final la conclusión –que, obviamente,
se deriva de las premisas–. No obstante, debe tenerse en cuenta que las
premisas no se definen por la posición que ocupan en el silogismo, sino
según contengan el término mayor o el término menor: el primero es el que
aparece como predicado de la conclusión y el segundo es el que aparece
como sujeto de la conclusión. Así, la premisa mayor es la que contiene el
término mayor (el predicado de la conclusión) y la premisa menor es la
que contiene el término menor (el sujeto de la conclusión)11.
Aclarado lo anterior, el voto de la mayoría del Tribunal puede
estructurarse de la siguiente manera:
(1) Premisa Mayor: Si los herederos asesinan a los testadores,
entonces son indignos para recibir la propiedad que les correspondería
heredar.
(2) Premisa Menor: El heredero Elmer E. Palmer asesinó al testador
Francis B. Palmer.
(3) Conclusión: Elmer E. Palmer es indigno para recibir la propiedad
que le correspondería heredar.
Este esquema de razonamiento válido o regla de inferencia12 se
denomina modus ponendo ponens –modo afirmando afirmo–, también conocido
como modus ponens13, en el cual la premisa mayor declara que P es condición
suficiente para Q: Si P entonces Q –proposición condicional que consta a
su vez de dos proposiciones: un antecedente (P) y un consecuente (Q)–;
la premisa menor afirma el antecedente del condicional: P se satisface; y
la conclusión afirma el consecuente: Q se satisface14. Se formula así: de
un enunciado condicional y de la afirmación de su antecedente se puede
derivar la afirmación del consecuente; y, en la notación de la llamada
10 VEGA REÑÓN, Luis, «Silogismo», en Compendio de Lógica, Argumentación y Retórica [nota 8], p. 559).
11 Cfr., COPI, Irving M. y COHEN, Carl, Introducción a la Lógica [nota 9], pp. 245 y 246.
12 Según Luis Vega Reñón, «[u]na regla de inferencia es un patrón formal de convalidación del entramado consecutivo
o de los pasos ilativos de las proposiciones que componen un argumento» (Vid., «Inferencia», en Compendio de
Lógica, Argumentación y Retórica [nota 8], p. 300).
13 Según Manuel Atienza: «El modus ponens es una regla de inferencia (de transformación) de carácter formal.
En sentido estricto, no prescribe, ordena o permite una conducta, sino que nos ofrece la garantía de que el paso de
unos enunciados a otro es válido, formalmente válido; pero como se hace abstracción de los elementos materiales y
pragmáticos, la validez o corrección formal de un argumento no dice nada (o dice muy poco) sobre su posible solidez y
carácter persuasivo» (ATIENZA, Manuel, Curso de Argumentación Jurídica, Editorial Trotta, España, 2013, p. 173).
14 Vid., BUSTAMANTE ARIAS, Alfonso, Lógica y argumentación. De los argumentos inductivos a las álgebras de
Boole, Pearson, México, 2009, p. 88.
207
lógica proposicional15, su representación es la siguiente:

(1)P->Q
(2) P
(3) Q
Al respecto, se señala que «p y q representan variables de
proposiciones, es decir, están en lugar de cualquier proposición, cualquier
enunciado que pueda calificarse como verdadero o falso; -> es un functor,
un símbolo de valor constante, que une dos proposiciones (p y q), de
manera que el condicional resultante (p->q) es una proposición que sólo
[sic] es falsa cuando el antecedente (p) es verdadero y el consecuente (q)
falso; en todas las otras combinaciones de los valores de verdad/falsedad
de las proposiciones que la integran, el condicional es verdadero»16.
Según lo expuesto, con el silogismo sugerido se ha realizado una
inferencia17, pues se realizó la acción de pasar de unos enunciados a otro,
entre los que existe relación, es decir, entre las premisas y la conclusión.
En este punto, es pertinente aclarar que las inferencias pueden ser
deductivas, inductivas o abductivas18. En el presente caso, con el silogismo
sugerido se ha realizado una inferencia deductiva, pues la conclusión se
sigue de ciertas premisas, ya que aquella contiene lo que ya estaba en las
premisas y se deduce exclusivamente de ellas.
En razón de todo lo dicho, la estructura del razonamiento expuesto
es lógicamente correcta, pues cumple con las normas de validez del
silogismo19, pues, al tener la forma modus ponens, la premisa categórica –
premisa menor– afirma el antecedente de la premisa condicional –premisa
15 «La llamada lógica de enunciados (o lógica proposicional) se ocupa de estudiar solo las propiedades lógicas que
dependen del operador “no” (¬) y de las conectivas proposicionales “y” (ˆ), “o” (ˇ), “si…, entonces…” (→) y “si y
solo si” (↔). Además de estas conectivas, los lenguajes de la lógica de enunciados incluyen solo letras enunciativas
(que se corresponderían con enunciados del lenguaje natural, pero sin distinguir ninguna estructura dentro de estos
enunciados)» (Cfr., MACIÁ, Josep, «Cuantificación», en Compendio de Lógica, Argumentación y Retórica [nota 8],
p. 159).
16 ATIENZA, Manuel, Curso de Argumentación Jurídica [nota 13], p. 172.
17 Según Luis Vega Reñón, por inferencia puede entenderse: «1. El uso más general y común del término es el
relativo a la acción o resultado de inferir en el sentido de sacar en consecuencia, o de considerar, prever o extraer
unas consecuencias que no se limitan a ser consecuencias o implicaciones lógicas, sino que incluyen otras muchas
derivaciones discursivas como implicaturas (convencionales o conversacionales), interpretaciones, conclusiones
prácticas (resoluciones, decisiones, etc.) […] 2. En un uso más específico y en contextos relacionados con nuestras
vías y formas de conocer, el término se refiere más bien al proceso discursivo por el que alguien pasa de una
información, una creencia o un conocimiento a otra creencia o a otro (presunto) conocimiento. Puede considerarse una
especialización epistémica del uso anterior» (Vid., «Inferencia», en Compendio de Lógica, Argumentación y Retórica
[nota 8], p. 298).
18 Manuel Atienza sostiene que: «… la diferencia entre un argumento deductivo y otro inductivo es que sólo [sic]
en relación con los primeros puede decirse que es imposible que las premisas sean verdaderas (o posean algún otro
valor: como la corrección o validez normativa) y la conclusión no lo sea (no se transmita ese valor). En el caso de las
inducciones, lo que queremos decir es que es probable (en un grado mayor o menor) que si los enunciados fácticos son
verdaderos (o las normas, válidas o correctas), entonces lo sea también la conclusión […] Peirce habló de una tercera
categoría de argumentos a los que llamó abductivos y que se diferenciarían de los otros dos porque con la abducción
surge una nueva idea» (Vid., Curso de Argumentación Jurídica [nota 13], pp. 177 y 178).
19 «… los criterios de corrección con los que se opera tienen… un carácter exclusivamente formal: no nos permiten
decir que tal argumento es un buen argumento, sino tan sólo [sic] un argumento válido, en el sentido de que el
esquema al que obedece asegura (o, según los casos, hace probable) que si las premisas son verdaderas o válidas,
entonces la conclusión lo será también» (ATIENZA, Manuel, El derecho como argumentación [nota 1], p. 90).
208
mayor– y la conclusión afirma su consecuente, por lo tanto es válido20.

No obstante, debe tenerse en cuenta que la lógica deductiva, si
bien proporciona seguridad, no permite obtener un nuevo conocimiento –
salvo en sentido formal–, ya que la conclusión contiene la información que
se encuentra en las premisas, por lo que el conocimiento aparentemente
obtenido ya existía previamente21. En ese sentido, se considera que «[l]
a lógica formal suministra un modelo (o más de uno) que, en muchos
aspectos, resulta útil pero que, inevitablemente, es muy abstracto, esto es, no
permite captar muchos aspectos relevantes de las argumentaciones…»22.
Consecuentemente, al ocuparse de los esquemas de los
argumentos, «… la lógica no permite justificar (o explicar, averiguar o
predecir) nada. Pero eso no quiere decir, naturalmente, que su estudio
sea inútil. La consideración de los elementos formales de los argumentos
tiene un gran valor analítico y estratégico: nos permite saber qué
premisa habría que presuponer para que el argumento sea sólido, hacia
dónde debemos dirigir nuestros objetivos cuando se trata de refutar o
de debilitar un argumento, etcétera. La lógica, digámoslo una vez más,
no es un instrumento suficiente, pero sí necesario para la argumentación
jurídica»23.
Finalmente, lo expresado sería concordante con la concepción
formal de la argumentación jurídica24 señalada por Manuel Atienza, la cual se
ocupa del análisis estructural de los argumentos; es decir, de la corrección
formal o lógica de los razonamientos.
b. Ahora bien, para el establecimiento de la premisa mayor se tuvo
que hacer otra serie de razonamientos, ya que no existía una respuesta
evidente al momento de determinar qué norma jurídica disponía la solución
para el caso sometido a su consideración. Y es que, el juez generalmente
construye dicha premisa luego de realizar la interpretación (literal,
teleológica, histórica o sistemática) de una disposición o conjunto de
disposiciones, constitucionales o infraconstitucionales, o de un enunciado
20 Si la premisa categórica –premisa menor– afirma el consecuente, más que el antecedente, de la premisa condicional
–premisa mayor–, se comete la falacia de afirmar el consecuente, por lo que sería una forma inválida.
21 Cfr., ATIENZA, Manuel, Curso de Argumentación Jurídica [nota 13], p. 174.
22 ATIENZA, Manuel y LOZADA PRADO, Alí, Cómo analizar una argumentación jurídica, Editorial Cevallos,
Ecuador, 2009, p. 22.
23 ATIENZA, Manuel, Curso de Argumentación Jurídica [nota 13], pp. 185 y 186.
24 «Desde una perspectiva formal, el razonamiento viene a ser un conjunto de enunciados sin interpretar (en el
sentido de que se hace abstracción del contenido de verdad o de corrección de los mismos); responde al problema de
si a partir de enunciados –premisas– de tal forma se puede pasar a otro –conclusión– de otra determinada forma; y
los criterios de corrección vienen dados por las reglas de inferencia. Lo que suministra esa perspectiva son, entonces,
esquemas o formas (de carácter deductivo o no) de los argumentos» (ATIENZA, Manuel, «Razonamiento Jurídico»,
en Enciclopedia de filosofía y teoría del derecho, Vol. 2, Edición de Jorge Luis Fabra Zamora y Verónica Rodríguez
Blanco, Editorial Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2015, p. 1421).
Para mayor profundidad, Vid., ATIENZA, Manuel, El derecho como argumentación [nota 1], pp. 109-180.
209
o un conjunto de enunciados de otras fuentes del Derecho.

Teniendo en cuenta lo anterior, advertimos que, en principio, el
tribunal reconoce que, debido a que el testamento era válido y no había sido
modificado, el derecho ordenaba otorgar la propiedad al homicida. Esto
implica la realización de una interpretación literal, es decir, la que atribuye
a una disposición el significado más inmediato, esto es, el sugerido por el
uso común de las palabras y de las conexiones sintácticas25. Es por ello
que, en este tipo de interpretación, resulta importante tener presente los
tres planos para diferenciar un lenguaje que nos señala Enrique P. Haba:
(i) sintáctico, que comprende solo las relaciones entre los signos mismos,
simplemente en cuanto tales, es decir, la posibilidad de elaborar formas
de expresión por medio de esos signos, sin tener en cuenta el significado
que dichas expresiones puedan llegar a tener; (ii) semántico, que se refiere
a las relaciones entre las expresiones y los objetos designados, por lo
que pasamos a tomar en cuenta los significados que tienen los signos
lingüísticos; y (iii) pragmático, que trata no solo los objetos designados
y los signos que designan a esos objetos, sino también de las relaciones
de las palabras con los individuos que se sirven de estas (relación entre
expresiones lingüísticas y actividades humas efectivas)26.
Sin embargo, el Tribunal consideró que ese tipo de interpretación no
era la adecuada para resolver el caso. Y es que, de acuerdo con el Tribunal,
y con base en los argumentos relativos al fin de las normas legales, la
intención del legislador, la aplicación del principio de la interpretación
racional, y el principio o máxima general del common law, de acuerdo con
el cual: «Nadie puede aprovecharse de su propio fraude o sacar partido
de su propia injusticia, o adquirir propiedad por su propio crimen», la
interpretación del derecho que resultaba correcta era la teleológica, la cual
implica en atribuir significado a una disposición atendiendo a la finalidad
propuesta con su creación, para lo cual se relaciona el precepto con las
valoraciones jurídicas, ético-sociales y político-criminales que subyacen
en las disposiciones y en el ordenamiento jurídico, es decir, es toda
interpretación que no atribuye a un texto jurídico el significado literal más
inmediato, sino un significado distinto, el cual podrá ser un significado
más restringido o más amplio que aquél27.
25 Vid., GUASTINI, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teoría y metateoría del derecho, Editorial Gedisa, España,
1999, p. 212.
26 Vid., HABA MÜLLER, Enrique Pedro, Metodología (realista) del derecho, Tomo I, Editorial Universidad de
Costa Rica, Costa Rica, 2012, p. 100.
27 Vid., CASTILLO ALVA, José Luis et al., Razonamiento Judicial. Interpretación, Argumentación y Motivación de
las resoluciones judiciales, 2ª edición, Editorial Ara, Perú, 2006, pp. 105-119.
210
Pero, además, parece que el Tribunal también realizó una

interpretación sistemática, que es la que busca extraer de la disposición
un enunciado cuyo sentido sea acorde con el contenido general del
ordenamiento al que pertenece, es decir, procura el significado atendiendo
al conjunto de disposiciones o normas del que forma parte28. Esto es así,
debido a que el Juez Robert Earl sostuvo que la ley en otra parte respeta
el principio de que nadie debe aprovecharse de sus propios errores –por
ejemplo: «Si [Elmer] hubiera ido a casa del testador y compeliéndole por
la fuerza o mediante un fraude o excesiva influencia le hubiera inducido a
testarle su propiedad, el derecho no le permitiría tenerla»–, de modo que
la regulación de testamentos debería entenderse para negar la herencia a
alguien que ha matado para obtenerla. Y es que, dado que la regulación
testamentaria forma parte de un sistema jurídico, del ordenamiento
jurídico como unidad, el derecho debe construirse como un todo para que
ese sistema sea coherente en principio.
Es por estas razones que el Tribunal aplica como premisa mayor
para la justificación del caso la norma de acuerdo con la cual: «Si los
herederos asesinan a los testadores, entonces son indignos para recibir la
propiedad que les correspondería heredar». Esta norma no existía antes
en el sistema jurídico, así que el Juez Robert Earl –junto con los que se
adhirieron a su voto–, en ejercicio de su autoridad, y al estar frente a
un caso difícil, buscó la respuesta a una cuestión práctica desplegando
una intensa actividad deliberativa y justificativa, «creó»29 dicha norma,
la cual, según lo dicho, tomó como fundamento jurídico para resolver el
caso y, además, también se constituye en un precedente judicial para casos
futuros –principio de universalidad30–.
c. En cuanto al establecimiento de la premisa menor, se advierte que
el Tribunal se basó en el hecho de que Elmer Palmer asesinó al testador,
y lo considera como un hecho que ha sido probado en el proceso penal
anterior, en el que Elmer Palmer fue hallado culpable.
Así, el Tribunal enuncia esta premisa cuando señala: «Elmer supo
de las disposiciones hechas en su favor en el testamento y podía evitar que
28 Ibíd., pp. 89-100.

29 Al respecto, Vid., BULYGIN, Eugenio, ATIENZA, Manuel y BAYÓN, Juan Carlos, Problemas lógicos en la teoría
y práctica del Derecho, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, España, 2009; y CARRIÓ, Genaro R., «“Los jueces
crean derecho” (Examen de una polémica jurídica)», en Notas sobre derecho y lenguaje, 3ª Edición, Editorial Abeledo-
Perrot, Argentina, 1986, pp. 105-114.
30 «Afirmar de una decisión que satisface el requisito de la universalidad (esto es, que es universalizable porque se
funda en una norma universal) supone reconocer que esa decisión tiene implicaciones hacia el futuro. O dicho en otros
términos, la universalidad presupone el compromiso de resolver del mismo modo todos los casos iguales al que se ha
decidido» (AGUILÓ REGLA, Josep, «Fuentes del Derecho», en Enciclopedia de filosofía y teoría del derecho, Vol. 2
[nota 24], p. 1052).
211
su abuelo revocara tales disposiciones, intención que este último había

manifestado hacer. Elmer, para obtener el disfrute rápido y la posesión
inmediata de su propiedad, le asesinó intencionadamente mediante
envenenamiento».
d. La conclusión del Tribunal, es decir, que no debe otorgarse
la herencia a Elmer Palmer, no aparece explícita en la Sentencia, pero
puede inferirse de su decisión, la cual es: «Que a Elmer E. Palmer y al
administrador se les prohíbe usar cualquier herencia real o personal dejada
por el testador en beneficio de Elmer; que los legados en el testamento
son declarados ineficaces para transferirle la propiedad; que por razón al
crimen que cometió sobre su abuelo está privado de cualquier interés sobre
la herencia dejada por aquél…». En todo caso, dicha conclusión deriva de
los razonamientos efectuados para establecer las premisas mayor y menor
y, así, realizar la subsunción correspondiente.
e. Teniendo en cuenta lo dicho en los anteriores apartados (b, c y
d), se considera que el razonamiento del Tribunal es coincidente con la
concepción material de la argumentación jurídica31, la cual se refiere al análisis
del contenido de los argumentos (la verdad o corrección de las premisas
y la conclusión), pues de esos depende que resulten válidos o inválidos,
pertinentes o impertinentes, fuertes o débiles.
Como se dijo antes, el Tribunal consideró que no era factible realizar
una interpretación literal de las disposiciones pertinentes al caso, sino que
se decantó por una interpretación teleológica y por una interpretación
sistemática, habiendo esgrimido las razones para sustentar la corrección
de su posición. Y es que argumentar no consiste tanto en presentar una
serie de proposiciones estructuradas en una determinada forma –esto
es insuficiente–, sino que se deben ofrecer razones (buenas razones).
Así, bajo esta concepción, las premisas y la conclusión son enunciados
interpretados, esto es, enunciados aceptados por el que argumenta como
verdaderos o correctos.
f. Finalmente, teniendo en cuenta la concepción pragmática de la
argumentación jurídica32, en la cual lo esencial no es que el argumento tenga
31 «Desde una perspectiva material, lo esencial del razonamiento no es la forma de los enunciados, sino aquello
que hace a los enunciados verdaderos o correctos; un razonamiento responde al problema de en qué se debe creer o
qué se debe hacer y se resuelve, por lo tanto, esencialmente, en una teoría de las premisas: de las razones para creer
en algo o para realizar o tener la intención de realizar alguna acción; los criterios de corrección no pueden, por ello,
tener un carácter puramente formal: lo esencial consiste en determinar, por ejemplo, en qué condiciones tal tipo
de razón prevalece sobre tal otro» (ATIENZA, Manuel, «Razonamiento Jurídico», en Enciclopedia de filosofía y
teoría del derecho, Vol. 2 [nota 24], p. 1421). Para mayor profundidad, Vid., ATIENZA, Manuel, El derecho como
argumentación [nota 1], pp. 181-246.
32 «…la perspectiva pragmática considera el razonamiento como un tipo de actividad (la realización de una serie de
actos de lenguaje) dirigida a lograr la persuasión de un auditorio (retórica) o a interactuar con otro u otros para llegar
a algún acuerdo respecto a cualquier problema teórico o práctico (dialéctica)» (ATIENZA, Manuel, «Razonamiento
Jurídico», en Enciclopedia de filosofía y teoría del derecho, Vol. 2 [nota 24], p. 1421).
Para mayor profundidad, Vid., ATIENZA, Manuel, El derecho como argumentación [nota 1], pp. 247-287.
212
determinada forma o que los contenidos resulten fundados, verdaderos o

correctos, sino que lo decisivo es que alguien resulte persuadido, que acepte
algo, que la argumentación produzca determinados efectos, consideramos
que la decisión del Tribunal es persuasiva, en el sentido que, actualmente,
parece inaceptable que, al realizarse una lectura literal de determinadas
disposiciones, alguien pueda beneficiarse de su propio dolo.
Vale señalar que, en el caso salvadoreño, el problema suscitado en
el caso Riggs vs Palmer no hubiera generado ningún inconveniente, ya
que el Código Civil decretado en 1859, es decir, antes del caso en mención
y vigente en esa época –y actualmente–, establece lo siguiente:
«Art. 969.- Son indignos de suceder al difunto como herederos o
legatarios:
1º El que ha cometido el crimen de homicidio en la persona del
difunto o ha intervenido en este crimen por obra o consejo, o la dejó
perecer pudiendo salvarla […]».
B. a. Por otro lado, es posible advertir que en el caso Riggs vs
Palmer, el Tribunal, para la resolución del caso, se aboca a un principio, que
podemos expresar de manera sintética como: «nadie puede beneficiarse de
su propio delito –o dolo–»; dejando, en consecuencia, a un lado las reglas
que estatuían que la herencia debía ser entregada a Elmer Palmer, por
estar en presencia de un testamento válido que no había sido modificado.
En ese sentido, resulta importante la distinción entre reglas y
principios33, la cual, según sostiene Dworkin34, es «lógica» y parte de dos
criterios: el criterio de la aplicación disyuntiva o «a la manera de todo o
nada» («all or nothing fashion») de las reglas y el criterio de la dimensión
de peso («dimension of weight») de los principios.
Las reglas operan de la manera de todo o nada, es decir, en forma
disyuntiva: se aplican o no se aplican, se siguen o no se siguen, y no hay
una tercera posibilidad. Además, las reglas son válidas o no válidas. Si una
regla es válida, entonces la solución que proporciona debe ser aceptada, y,
en caso de no ser válida, resulta totalmente irrelevante para la decisión.
Por otra parte, cuando existe un conflicto entre dos reglas, una de las dos
no es válida, y la colisión se resolverá mediante una regla de conflicto del
propio sistema, es decir, los criterios clásicos de resolución de antinomias:
33 Cfr., ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, 2ª Edición, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, España, 2007, pp. 63-126; ESSER, Josef, Principio y norma en el desarrollo jurisprudencial del
derecho privado, Editorial Bosch, España, 1961; y, ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan, «Sobre Principios
y Reglas», en Revista Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n° 10, Edición de Universidad de Alicante, España,
1991, pp. 101-120.
34 Vid., DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, 2ª edición, Editorial Ariel, España, 1989, pp. 74-80.
213
lex superior, lex specialis y lex posterior35; en ese sentido, la regla dejada a un
lado tiene que ser abandonada o reformulada para hacerla consistente con
la regla que pervive.
Por su parte, los principios tienen un aspecto de peso o importancia
que las reglas no tienen, de modo que los conflictos entre principios se
resuelven por peso. Si un principio es aplicable en un caso, constituye una
consideración que debe ser tomada en cuenta por el juzgador en el balance
de razones. No obstante otros principios en sentido contrario, si son más
pesados, pueden inclinar la balanza, y el principio original no deja por esa
razón de formar parte del orden jurídico. Los principios –en palabras de
Dworkin– «…inclinan la decisión en una dirección, aunque no de manera
concluyente, y sobreviven intactos aun cuando no prevalezcan»36.
b. Teniendo en cuenta lo anterior, es posible considerar que
el Tribunal adopta una visión postpositivista37, pues consideró que la
estructura del sistema jurídico norteamericano, además de estar formado
por reglas, también está constituido por principios jurídicos.
Así, el principio utilizado por el Tribunal, y que hemos estipulado
como: «nadie puede beneficiarse de su propio delito –o dolo–», constituiría
una norma que establece una solución normativa (dicen lo que debe
ser) pero no define un caso (no indica cuándo es aplicable esa solución
normativa).
Además, acorde con el modelo postpositivista, consideramos
que se ha efectuado una ponderación38 de forma implícita. Y es que en el
caso Riggs vs Palmer parecería que estamos en presencia de un conflicto
entre el principio antes mencionado y la regla que establece que Palmer
debe recibir la herencia por ser un testamento válido y no modificado, a
35 Sobre los criterios de resolución de antinomias, véase: GASCÓN ABELLÁN, Marina, «La coherencia del
ordenamiento. El problema de las antinomias», en Lecciones de Teoría del Derecho, en coautoría con Jerónimo
Betegón Carrillo, Juan Ramón de Páramo Argüelles y Luis Prieto Sanchís, Editorial McGraw-Hill, España, 1997, pp.
269-284; y EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier, «La coherencia del sistema jurídico», en Lecciones de Teoría
del Derecho, en coautoría con María Ángeles Barrère Unzueta, Arantza Campos Rubio y Juan Igartua Salaverría,
Editorial Tirant Lo Blanch, España, 1998, pp. 144-169.
36 DWORKIN, Ronald, ¿Es el derecho un sistema de reglas?, Instituto de Investigaciones Filosóficas – UNAM,
México, 1977, p. 39.
37 Sobre el Postpositivismo, nos dice Aguiló Regla que: «Para dar cuenta de la estructura de un sistema jurídico
hay que considerar que, además de reglas, hay principios jurídicos. Es decir, hay normas que establecen una solución
normativa (dicen lo que debe ser) pero no definen un caso (no indican cuándo son aplicables esas soluciones normativas).
Los principios, así entendidos, dotan de sentido a las reglas. Permiten verlas, por un lado, como instrumentos para la
protección y promoción de ciertos bienes (valores) jurídicos y, por otro, como resultados de un “balance, ponderación
o compromiso” entre principios para el caso (genérico) que ellas regulan. Guiar la conducta mediante principios
y/o aplicar principios, al tratarse de normas abiertas, exige siempre deliberación práctica por parte de los sujetos
normativos, de los destinatarios» (AGUILÓ REGLA, Josep, «Positivismo y Postpositivismo. Dos paradigmas
jurídicos en pocas palabras», en Revista Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n° 30, Edición de Universidad de
Alicante, España, 2007, pp. 669-670).
38 «La ponderación es, en realidad, un tipo de argumentación en dos pasos: el primero consiste en pasar de los
principios a las reglas; y el segundo es precisamente una subsunción» (ATIENZA, Manuel, Curso de Argumentación
Jurídica [nota 13], p. 184).
214
pesar de haber asesinado al testador, es decir, un regla que establece una

solución incompatible con los valores y los principios del sistema (laguna
axiológica).
Recuérdese que guiarse por o aplicar principios exige un tipo
de razonamiento, la ponderación, que es distinto del razonamiento
subsuntivo, por cuanto desemboca en la formulación de una regla que
permita resolver el caso.
Ahora bien, ante el conflicto entre un principio y una regla, no
prevalece siempre la regla por ser más específica, ni el principio por
tener mayor peso relativo, sino que los conflictos regla-principio son
resueltos mediante el esquema de las colisiones entre principios39. Así, la
ponderación no se hace entre la regla y el principio, sino entre este y el
principio que subyace a la regla. En el caso que nos ocupa, la ponderación
sería entre el principio n° 1: «nadie puede beneficiarse de su propio delito
–o dolo–», y el principio n° 2 que constituye la razón subyacente a la
regla: por ejemplo, «la seguridad jurídica».
Nótese que anteriormente se hizo alusión a una «ponderación
implícita» y con ello se quería decir que en el caso Riggs vs Palmer no se
efectuó un contraste explícito entre 2 principios, sino que, al considerar no
adecuada la respuesta proporcionada por la regla, se acudió directamente
al principio. No obstante, consideramos que ello solo fue de manera
aparente, pues sí se tuvo en cuenta el principio subyacente a la regla,
por lo que, se estuvo en presencia de 2 principios, cada uno de los cuales
llevaría a resolver el caso en sentidos entre sí incompatibles. Fue por ello
que se estableció que, dadas tales y cuales circunstancias que concurrían
en el caso, uno de los dos principios derrota al otro, tiene un mayor peso.
Como se sabe, prevaleció el principio «nadie puede beneficiarse de su
propio delito –o dolo–».
Habiéndose determinado el principio que prevalecía, se pasó del
principio a la regla, lo que implicó que se creó una nueva regla no existente
anteriormente en el sistema [esto es a lo que en sentido estricto se le
puede llamar ponderación]: «Si los herederos asesinan a los testadores,
entonces son indignos para recibir la propiedad que les correspondería
39 «Cuando dos principios entran en colisión –tal como ocurre cuando, según un principio, algo está prohibido y,
según otro principio, lo mismo está permitido– uno de los dos principios tiene que ceder ante el otro. Sin embargo,
esto no significa declarar inválido al principio desplazado ni que en el principio desplazado haya que introducir una
cláusula de excepción. Más bien lo que sucede es que, bajo ciertas circunstancias, uno de los principios precede al otro.
Bajo otras circunstancias, la pregunta acerca de cuál es el principio que prevalece puede ser solucionada de manera
inversa. Esto es lo que se quiere decir cuando se afirma que en los casos concretos los principios tienen diferente peso
y que prima el principio con mayor peso. Los conflictos de reglas tienen lugar en la dimensión de la validez, mientras
que las colisiones de principios –como quiera que sólo [sic] pueden entrar en colisión principios válidos– tienen
lugar más allá de la dimensión de la validez, en la dimensión del peso» (ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos
Fundamentales [nota 33], pp. 70 y 71).
215
heredar». A partir de aquí, es decir, al disponer de la regla creada, se

procedió al siguiente paso: realizar una simple subsunción.
2. A continuación, se analizará brevemente el voto de la minoría
redactado por el juez John Clinton Gray.
A. Al igual que se hizo con el voto de la mayoría, es posible
estructurar el voto de minoría de forma lógica, mediante un modus tollendo
tollens –modo negando niego–, también conocido como modus tollens, en
el cual la premisa mayor declara que P es condición suficiente para Q:
Si P entonces Q –proposición condicional que consta a su vez de dos
proposiciones: un antecedente (P) y un consecuente (Q)–; la premisa menor
niega el consecuente del condicional: Q no se satisface; y la conclusión
niega el antecedente: P no se satisface40. Se formula así:
(1) Premisa Mayor: Si los testamentos pueden ser alterados o
revocados, entonces tal alteración o revocación solo puede hacerse
mediante las formas establecidas por el legislador.
(2) Premisa Menor: El testamento de Francis B. Palmer pretende
ser alterado o revocado a través de una apelación en los tribunales, la cual
no es una forma establecida por el legislador.
(3) Conclusión: El testamento de Francis B. Palmer no puede ser
alterado o revocado.
En la notación de lógica proposicional, su representación es la siguiente:
(1) P ->Q
(2) ¬Q
(3) ¬P
La estructura del razonamiento expuesto es lógicamente correcta,
pues cumple con las normas de validez del silogismo, pues, al tener la
forma modus tollens, la premisa categórica –premisa menor– niega el
consecuente de la premisa condicional –premisa mayor– y la conclusión
niega su antecedente, por lo tanto es válido41.
B. a. En contraste con el voto de mayoría, se advierte que la
minoría del Tribunal, para el establecimiento de la premisa mayor, hizo
uso de una interpretación literal.
Esta manera de interpretación coincide con la denominada
«textualista» u «originalista»42 , que en el derecho norteamericano tuvo,
40 Vid., BUSTAMANTE ARIAS, Alfonso, Lógica y argumentación [nota 14], p. 89.
41 Si la premisa categórica –premisa menor– niega el antecedente y no el consecuente de la premisa condicional –
premisa mayor–, se comete la falacia de negar el antecedente, por lo que sería una forma inválida.
42 Para profundizar sobre el originalismo o textualismo, véase: SCALIA, Antonin, Una cuestión de interpretación.
Los tribunales federales y el derecho, Editorial Palestra, Perú, 2015; BELTRÁN DE FELIPE, Miguel, Originalismo
e interpretación, Editorial Civitas, España, 1989; y, ARÉVALO RAMÍREZ, Walter y GARCÍA LÓPEZ, Luisa
Fernanda, «La interpretación constitucional y sus métodos en el sistema jurídico norteamericano, una interacción
entre lo político y lo jurídico: Teorías y casos de estudio», en Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2, Universidad de
Talca, Chile, 2018, pp. 393-430.
216
en lo últimos tiempos, como gran defensor al «Justice –Magistrado–»

de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Antonin Scalia43,
recientemente fallecido (12-02-2016). Según Martín Reyes, «… dos de
las principales ideas del textualismo son: la primacía del texto expreso
de la ley y el entendimiento público de las palabras. De acuerdo con ellos,
la interpretación textualista comienza y termina con lo que el texto
expresamente dice y razonablemente implica. A las palabras que forman
parte de los textos jurídicos se les ha de dar un significado que corresponda
con el entendimiento que de ellas tenían las “personas razonables” en el
momento en el que fueron escritas. Texto y significado público son […]
los criterios más “objetivos” en la interpretación judicial»44.
En el caso que nos ocupa, el Juez John Clinton Gray consideró
que las leyes de Nueva York establecían las formas en las cuales un
testamento podía ser revisado o revocado, pero, la misma disposición que
define los modos de modificación y revocación implicaba una prohibición
de alteración o revocación de cualquier otra forma diferente, como la sería
la intentada por las demandantes ante los tribunales. Así, un testamento
válido debía continuar como testamento siempre a menos que fuera
revocado de la forma dispuesta por las leyes. Dado que las demandantes
pretendían revocar un testamento por la vía judicial, la cual no se encuentra
establecida en la legislación, no era posible acceder a la petición de las
actoras.
b. Por otro lado, se observa que esta forma de interpretación
también es coincidente con cierta forma del normativismo señalado por
Enrique P. Haba45, es decir, con aquel que trata de encontrar unas normas
que de alguna manera se hallan pre-establecidas, con toda seguridad y
precisión, en los textos del Derecho positivo. Dichas normar el jurista
piensa que las descubre simplemente, mediante una vía de pensamiento
que nada más consiste –se supone– en un «darse cuenta», mediante la
43 Es importante tener en cuenta que, a pesar de que Scalia denomina a su método interpretativo «textualismo»,
también utiliza frecuentemente la denominación «originalismo». Al respecto, Chiassoni señala que «… el rótulo
“textualismo” posee una clara carga emotiva y desempeña una evidente función ideológica. “Textualismo” evoca la
imagen de respeto riguroso, circunfuso de veneración, para los textos jurídicos: en particular, para el texto de las leyes
y, sobre todo, de la constitución […] Otra denominación frecuente del método propuesto por Scalia es “originalismo”.
El textualismo se traduce pues en la idea según la cual el respeto para el texto constitucional requiere identificar el
significado jurídicamente correcto de las disposiciones constitucionales con su significado original…» (CHIASSONI,
Pierluigi, «El textualismo razonable: una tentación resistible», en Una cuestión de interpretación. Los tribunales
federales y el derecho [nota 42], p. 16).
44 MARTÍN REYES, Javier, «La muerte del juez Scalia, un peso pesado de la argumentación jurídica», en Nexos.
El juego de la Corte Suprema (disponible online: https://eljuegodelacorte.nexos.com.mx/?p=5660 [consultada el 15
de enero de 2019]).
45 Cfr., HABA MÜLLER, Enrique Pedro, «Metodología realista-crítica y ética del razonamiento judicial», en Revista
Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n° 25, Edición de Universidad de Alicante, España, 2002, pp. 507 y 508.
217
inteligencia profesional, de aquello que la letra dice por sí misma, y,

además, implican una sola respuesta verdaderamente «correcta» para
cada caso, en función de la disposición jurídica aplicable. En ese sentido,
una vez que se llegan a conocer bien esas normas, ya se conoce todo lo que
tenía que saber, en cuanto a lo «propiamente» jurídico.
c. Asimismo, es posible considerar que el Juez John Clinton Gray
se adscribe al formalismo jurídico46, el cual encuentra su origen en la
pretensión de sustituir el gobierno de los hombres por el gobierno de las
leyes47 y que, en la práctica, supone que la decisión de los conflictos debe
proceder de la ley, por lo que al juez solo le corresponde leer en voz alta
la decisión legal. De ahí la famosa expresión de Montesquieu: los jueces
son «la bouche qui prononce les paroles de la loi –la boca que pronuncia las
palabras de la ley–», pues se consideraba que estaban imposibilitados para
moderar la fuerza y rigor de la ley. En virtud de lo anterior, se advierte
que el formalismo encontró exitosa expresión en la figura retórica del
juez autómata que debe desempeñar una tarea puramente silogística. Y es
que, «…el modelo formalista del juez autómata presenta a éste como un
sujeto que actúa con total independencia y objetividad y al que, por tanto,
no cabe exigir responsabilidad política. Es pues un modelo ideológico que
legitima como neutral cualquier decisión interpretativa: si la actividad
46 Scalia, en relación al textualismo y el formalismo, dice: «De todas las críticas contra el textualismo aquella que
parece más descabellada es la que señala que el textualismo es “formalista”. La respuesta a esta crítica es ¡desde luego
que lo es! El Estado de Derecho consiste en formas […] Larga vida al formalismo. El formalismo es lo que hace que
un gobierno sea un gobierno de leyes y no de hombres» (SCALIA, Antonin, Una cuestión de interpretación. Los
tribunales federales y el derecho [nota 42], pp. 88 y 89).
Por su parte, Atienza nos dice que «… cuando hoy se habla (normalmente, en términos peyorativos) de formalismo
jurídico, a lo que se hace referencia es a una concepción del Derecho cuyas formas clásicas habrían sido el formalismo
legalista de la escuela de la exégesis, el formalismo conceptual de la Jurisprudencia de conceptos y el formalismo
jurisprudencial desarrollado en Estados Unidos a partir de Langdell. Aunque cada una de ellas tenga sus propias
señas de identidad, todas esas teorías del Derecho comparten ciertos rasgos, como los siguientes: considerar que
el Derecho es un sistema completo y coherente; que sólo [sic] los legisladores, y no los tribunales, pueden crear
Derecho (la interpretación consistiría en descubrir el significado objetivo de un texto o la voluntad de su autor, no en
innovar o desarrollar el Derecho); que los cambios jurídicos deberían reducirse al mínimo, puesto que la certeza y la
previsibilidad son los máximos valores jurídicos; que el verdadero Derecho consiste en reglas generales y abstractas
fijadas en “libros jurídicos”; que los conceptos jurídicos poseen una lógica propia, la cual permite deducir de ellos
soluciones sin tomar en consideración elementos extrajurídicos (las consecuencias sociales de las decisiones o los
valores morales de las normas); que las decisiones judiciales sólo [sic] pueden justificarse deductivamente, esto es,
según el esquema del silogismo subsuntivo que requiere, como premisa mayor, una norma de tipo general y abstracto;
como premisa menor, los datos fácticos del caso que se “subsumen” en el supuesto de hecho de la norma para inferir de
ahí, como conclusión, la consecuencia jurídica prevista en la norma» (ATIENZA, Manuel, Curso de Argumentación
Jurídica [nota 13], p. 23).
Para profundizar sobre el formalismo, véase: BOBBIO, Norberto, «Formalismo Jurídico», en El problema del
positivismo jurídico, Editorial Fontamara, México, 2007, pp. 13-40; ATIENZA, Manuel, El derecho como
argumentación [nota 1], pp. 24-27; VEGA, Jesús, «Formalismo y Antiformalismo en El Imperio de la Ley de F.
Laporta», en Revista Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Edición Especial: Homenaje a Francisco Laporta y
Liborio L. Hierro, Edición de Universidad de Alicante, España, 2017, pp. 253-258; GARCÍA AMADO, Juan Antonio,
«Sobre formalismos y antiformalismos en la Teoría del Derecho», en Eunomia, Revista en Cultura de la Legalidad, n°
3, Universidad Carlos III de Madrid, España, septiembre 2012-marzo 2013, pp. 13-43; y, ATIENZA, Manuel, «Cómo
desenmascarar a un Formalista», en Isonomía, n° 34, Instituto Tecnológico Autónomo de México, México, 2011, pp.
199-201.
47 Sobre el «gobierno de los hombres» y el «gobierno de las leyes», véase: BOBBIO, Norberto, El futuro de la
democracia, Fondo de Cultura Económica, México, 1986, pp. 120-136.
218
judicial responde a una técnica mecánica, si la interpretación es una

operación cognoscitiva y en este sentido objetiva, es evidente que el juez
(el buen juez, se entiende) es, como el científico, un sujeto que desempeña
su labor sin proyectar en ella intereses ni pasiones. Frente a la legislación,
que es el ámbito de la política, las valoraciones, la ideología y los intereses,
la jurisdicción aparece como el ámbito de lo estrictamente reglado»48.
d. Finalmente, se observa que, según lo dicho, el voto de minoría
corresponde al modelo de las reglas, el cual es considerado como el
adecuado para explicar (o dar cuenta de) la estructura de un sistema
jurídico. En razón de lo anterior, el voto discrepante se adscribe al
positivismo jurídico49.
Como se dijo anteriormente, las reglas operan de la manera de
todo o nada, es decir, se aplican o no se aplican. En ese sentido, siguiendo
a Aguiló Regla, podemos decir que por reglas hay que entender «…
normas que correlacionan la descripción cerrada de un caso con una
solución normativa. El ideal regulativo es el de la tipicidad, es decir,
normas generales y cerradas cuya aplicación no exige (más bien excluye)
cualquier forma de deliberación práctica o de valoración»50.
En el presente caso, el Juez John Clinton Gray consideró que las
48 GASCÓN ABELLÁN, Marina, «La actividad judicial: problemas interpretativos», en Interpretación y

Argumentación Jurídica, en coautoría con Alfonso García Figueroa, Consejo Nacional de la Judicatura, El Salvador,
2003, pp. 56 y 57.
49 Bobbio manifiesta que las nociones de formalismo y positivismo jurídico coinciden respecto de la extensión y
que de hecho son a menudo usadas como si fueran sinónimas. Así, advierte que todas las acepciones de formalismo
jurídico reaparecen en los principales significados de positivismo jurídico y señala lo siguiente: «1) que existe una
estrecha vinculación entre el formalismo ético y el tercer significado que ilustra el positivismo jurídico (el positivismo
jurídico como ideología); 2) que el formalismo en la definición del derecho (derecho como forma), el formalismo en
la concepción de la ciencia jurídica (la ciencia jurídica como ciencia formal) y el formalismo en la interpretación (la
interpretación jurídica como operación lógica) pueden ser considerados como caracteres peculiares del positivismo
jurídico en su segundo significado, cuando es entendido como una teoría específica del derecho; 3) que en su primer
significado el positivismo, cuando es entendido como un modo de acercarse a la comprensión del fenómeno jurídico,
esto es, como una forma típica de approach al estudio del derecho, entra dentro de una de las acepciones de formalismo
jurídico La complejidad del problema nace del hecho de que así como existen varios significados de formalismo
jurídico, existen también varios significados de positivismo jurídico. Si se quiere evitar la repetición de lamentables
confusiones, es necesario introducir algunas distinciones» (Cfr., BOBBIO, Norberto, «Positivismo Jurídico», en El
problema del positivismo jurídico [nota 45], pp. 42 y 43). Es por ello que Atienza indica que «… es importante evitar
un error bastante frecuente: el de pensar que formalismo y positivismo jurídico son términos sinónimos. Obviamente,
no es así; ninguno de los grandes positivistas del siglo XX (Holmes, Llewellyn, Kelsen, Hart, Bobbio, Ross, Carrió...)
suscribiría las anteriores tesis [mencionadas en la nota 46], sino que, más bien, esos autores han contribuido
decisivamente a desacreditarlas» (ATIENZA, Manuel, Curso de Argumentación Jurídica [nota 13], p. 23).
Para profundizar sobre el positivismo, véase: SCARPELLI, Uberto, ¿Qué es el Positivismo Jurídico?, Editorial
Cajica, México, 2001; BOBBIO, Norberto, “Positivismo Jurídico”, en El problema del positivismo jurídico [nota 45],
pp. 41-72; ATIENZA, Manuel, El derecho como argumentación [nota 1], pp. 27-33; ATIENZA, Manuel, Curso
de Argumentación Jurídica [nota 13], pp. 24 y 25; AGUILÓ REGLA, Josep, «Positivismo y Postpositivismo. Dos
paradigmas jurídicos en pocas palabras» [nota 37], pp. 665-675; ESCUDERO ALDAY, Rafael, Los calificativos del
positivismo jurídico, Editorial Civitas, España, 2004; y, RAMOS PASCUA, José Antonio y RODILLA GONZÁLEZ,
Miguel Ángel (Eds.), El Positivismo Jurídico a examen. Estudios en homenaje a José Delgado Pinto, Ediciones
Universidad de Salamanca, España, 2006.
50 AGUILÓ REGLA, Josep, «Positivismo y Postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en pocas palabras» [nota
37], p. 669.
219
reglas que establecían la forma para modificar o revocar un testamento no

comprendían la posibilidad de realización a través de los tribunales, por lo
que, al no estar tipificada esa opción, no podía ser viable para tales fines.
El anterior es un razonamiento subsuntivo, congruente con el
modelo de las reglas sostenido por el positivismo. Y es que, como señala
Aguiló Regla, «[l]a justificación por subsunción consiste centralmente
en mostrar que el caso concreto que se trata de resolver encaja (es
subsumible) en el caso genérico descrito (regulado) por la regla»51. Así,
en Riggs vs Palmer, el Juez John Clinton Gray consideró, según se ha
dicho, que el caso sometido a su conocimiento no era subsumible en el
caso descrito por la regla.
IV. BIBLIOGRAFÍA.
1. AGUILÓ REGLA, Josep, «Fuentes del Derecho», en Enciclopedia
de filosofía y teoría del derecho, Vol. 2, Edición de Jorge Luis Fabra
Zamora y Verónica Rodríguez Blanco, Editorial Universidad Nacional
2. AGUILÓ REGLA, Josep, «Positivismo y Postpositivismo. Dos
paradigmas jurídicos en pocas palabras», en Revista Doxa. Cuadernos de
Filosofía del Derecho, n° 30, Edición de Universidad de Alicante, España,
2007.
3. ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales, 2ª
Edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, España, 2007.
4. ARÉVALO RAMÍREZ, Walter y GARCÍA LÓPEZ, Luisa
Fernanda, «La interpretación constitucional y sus métodos en el sistema
jurídico norteamericano, una interacción entre lo político y lo jurídico:
Teorías y casos de estudio», en Revista Ius et Praxis, Año 24, Nº 2,
Universidad de Talca, Chile, 2018.
5. ATIENZA, Manuel y LOZADA PRADO, Alí, Cómo analizar una
argumentación jurídica, Editorial Cevallos, Ecuador, 2009, p. 22.
6. ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan, «Sobre Principios
y Reglas», en Revista Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, n° 10,
Edición de Universidad de Alicante, España, 1991.
7. ATIENZA, Manuel, «Cómo desenmascarar a un Formalista», en
Isonomía, n° 34, Instituto Tecnológico Autónomo de México, México,
2011.
8. ATIENZA, Manuel, «Razonamiento Jurídico», en Enciclopedia de
filosofía y teoría del derecho, Vol. 2, Edición de Jorge Luis Fabra Zamora
51 Ibíd., p. 671.
220
y Verónica Rodríguez Blanco, Editorial Universidad Nacional Autónoma

de México, México, 2015.
9. ATIENZA, Manuel, Curso de Argumentación Jurídica, Editorial
10. ATIENZA, Manuel, El Derecho como Argumentación, Editorial
Ariel, España, 2007.
11. ATIENZA, Manuel, Las razones del Derecho. Teorías de la
argumentación jurídica, Editorial Universidad Nacional Autónoma de
México, México, 2007.
12. BELTRÁN DE FELIPE, Miguel, Originalismo e interpretación,
Editorial Civitas, España, 1989.
13. BOBBIO, Norberto, «Formalismo Jurídico», en El problema del
positivismo jurídico, Editorial Fontamara, México, 2007.
14. BOBBIO, Norberto, «Positivismo Jurídico», en El problema del
positivismo jurídico, Editorial Fontamara, México, 2007.
15. BOBBIO, Norberto, El futuro de la democracia, Fondo de Cultura
Económica, México, 1986
16. BULYGIN, Eugenio, ATIENZA, Manuel y BAYÓN, Juan Carlos,
Problemas lógicos en la teoría y práctica del Derecho, Fundación Coloquio
Jurídico Europeo, España, 2009.
17. BUSTAMANTE ARIAS, Alfonso, Lógica y argumentación. De
los argumentos inductivos a las álgebras de Boole, Pearson, México, 2009.
18. CARRIÓ, Genaro R., «“Los jueces crean derecho” (Examen de
una polémica jurídica)», en Notas sobre derecho y lenguaje, 3ª Edición,
Editorial Abeledo-Perrot, Argentina, 1986.
19. CASTILLO ALVA, José Luis et al., Razonamiento Judicial.
Interpretación, Argumentación y Motivación de las resoluciones
judiciales, 2ª edición, Editorial Ara, Perú, 2006.
20. CHIASSONI, Pierluigi, «El textualismo razonable: una tentación
resistible», en Una cuestión de interpretación. Los tribunales federales y
el derecho, de Antonin Scalia, Editorial Palestra, Perú, 2015.
21. COPI, Irving M. y COHEN, Carl, Introducción a la Lógica,
Editorial Limusa, México, 2007.
22. DWORKIN, Ronald, ¿Es el derecho un sistema de reglas?,
Instituto de Investigaciones Filosóficas – UNAM, México, 1977.
23. DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, 2ª edición, Editorial
Ariel, España, 1989.
24. ESCUDERO ALDAY, Rafael, Los calificativos del positivismo
jurídico, Editorial Civitas, España, 2004.
25. ESSER, Josef, Principio y norma en el desarrollo jurisprudencial
221
del derecho privado, Editorial Bosch, España, 1961.

26. EZQUIAGA GANUZAS, Francisco Javier, «La coherencia del
sistema jurídico», en Lecciones de Teoría del Derecho, en coautoría con
María Ángeles Barrère Unzueta, Arantza Campos Rubio y Juan Igartua
Salaverría, Editorial Tirant Lo Blanch, España, 1998, pp. 144-169.
27. GARCÍA AMADO, Juan Antonio, «Sobre formalismos y
antiformalismos en la Teoría del Derecho», en Eunomia, Revista en
Cultura de la Legalidad, n° 3, Universidad Carlos III de Madrid, España,
septiembre 2012-marzo 2013.
28. GARCÍA FIGUEROA, Alfonso Jaime, «Una primera
aproximación a la teoría de la argumentación jurídica», en Interpretación
y Argumentación Jurídica, en coautoría con Marina Gascón Abellán,
Consejo Nacional de la Judicatura, El Salvador, 2003.
29. GASCÓN ABELLÁN, Marina, «La actividad judicial: problemas
interpretativos», en Interpretación y Argumentación Jurídica, en
coautoría con Alfonso García Figueroa, Consejo Nacional de la Judicatura,
El Salvador, 2003, pp. 56 y 57.
30. GASCÓN ABELLÁN, Marina, «La coherencia del ordenamiento.
El problema de las antinomias», en Lecciones de Teoría del Derecho,
en coautoría con Jerónimo Betegón Carrillo, Juan Ramón de Páramo
Argüelles y Luis Prieto Sanchís, Editorial McGraw-Hill, España, 1997.
31. GUASTINI, Riccardo, Distinguiendo. Estudios de teoría y
metateoría del derecho, Editorial Gedisa, España, 1999.
32. HABA MÜLLER, Enrique Pedro, «Metodología realista-crítica y
ética del razonamiento judicial», en Revista Doxa. Cuadernos de Filosofía
del Derecho, n° 25, Edición de Universidad de Alicante, España, 2002.
33. HABA MÜLLER, Enrique Pedro, Metodología (realista) del
derecho, Tomo I, Editorial Universidad de Costa Rica, Costa Rica, 2012.
34. JIMÉNEZ CANO, Roberto M., FABRA ZAMORA, Jorge Luis
y GUZMÁN BUELVAS, Carolina Esther, «Riggs contra Palmer», en
Revista Telemática de Filosofía del Derecho, n° 11 2007/2008, España,
2008 (disponible online: www.rtfd.es/numero11/21-11.pdf [consultada
el 11 de enero de 2019]).
35. MACIÁ, Josep, «Cuantificación», en Compendio de Lógica,
Argumentación y Retórica, Edición de Luis Vega Reñón y Paula Olmos
Gómez, Editorial Trotta, España, 2011.
36. MARTÍN REYES, Javier, «La muerte del juez Scalia, un peso
pesado de la argumentación jurídica», en Nexos. El juego de la Corte
Suprema (disponible online: https://eljuegodelacorte.nexos.com.
mx/?p=5660 [consultada el 15 de enero de 2019]).
222
37. PÉREZ LLEDÓ, Juan Antonio, La enseñanza del Derecho (Dos

modelos y una propuesta), Editorial Palestra, Perú, 2006.
38. RAMOS PASCUA, José Antonio y RODILLA GONZÁLEZ,
Miguel Ángel (Eds.), El Positivismo Jurídico a examen. Estudios en
homenaje a José Delgado Pinto, Ediciones Universidad de Salamanca,
España, 2006.
39. SCALIA, Antonin, Una cuestión de interpretación. Los tribunales
federales y el derecho, Editorial Palestra, Perú, 2015.
40. SCARPELLI, Uberto, ¿Qué es el Positivismo Jurídico?, Editorial
Cajica, México, 2001.
41. VEGA REÑÓN, Luis, «Categórico / Hipotético», en Compendio
de Lógica, Argumentación y Retórica, Edición de Luis Vega Reñón y
Paula Olmos Gómez, Editorial Trotta, España, 2011.
42. VEGA REÑÓN, Luis, «Inferencia», en Compendio de Lógica,
43. VEGA REÑÓN, Luis, «Silogismo», en Compendio de Lógica,
44. VEGA, Jesús, «Formalismo y Antiformalismo en El Imperio de la
Ley de F. Laporta», en Revista Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho,
Edición Especial: Homenaje a Francisco Laporta y Liborio L. Hierro,
Edición de Universidad de Alicante, España, 2017.
223
ORIGINALISMO Y FIDELIDAD A LA CONSTITUCIÓN: SCALIA FRENTE A

DWORKIN
Autora: Lorena G. Hernández Sánchez*
SUMARIO: Presentación. I. Ideas introductorias. II. ANTONIN SCALIA: El
originalismo en la interpretación de la Constitución. III. RONALD DWORKIN:
Fidelidad en la interpretación de la Constitución. IV. Ideas conclusivas. V.
Bibliografía y fuentes de información.
I. IDEAS INTRODUCTORIAS.
La interpretación textual de una Constitución puede ser
caracterizada, de forma estipulativa, como la actividad que consiste en
determinar el significado de una disposición —el componente elemental de
cualquier texto jurídico normativo; un enunciado, previamente aislado por
el intérprete, en el discurso de las fuentes—, obteniendo de estas una o más
normas explícitas, acreditadas o acreditables como sus interpretaciones
jurídicamente correctas1. Las experiencias jurídicas occidentales se han
caracterizado por la presencia de una Constitución escrita, rígida y con
garantía jurisdiccional que se ocupa de la legitimidad constitucional de
las leyes. Sin embargo, en los diferentes sistemas jurídicos persiste una
disputa metodológica en el ámbito de la doctrina constitucionalista, en
torno al correcto código hermenéutico que los jueces constitucionales, y
también los demás operadores prácticos del derecho, deberían adoptar en
la interpretación de la Constitución.
En la experiencia jurídica estadounidense se han elaborado
diversas doctrinas sobre la interpretación constitucional, durante el
siglo XX destacan la alternativa entre originalismo y antioriginalismo
hermenéutico. Por una parte, las doctrinas originalistas propugnan una
jurisprudencia constitucional pasiva, con deferencia al presunto significado
originario de las disposiciones constitucionales y, en el caso de que este no
exista, o sea dudoso, con deferencia a las opciones políticas momentáneas
del legislador federal o de los estatales, en favor de las cuales se hace valer
una presunción de conformidad con la Constitución, que encuentra su
*Colaboradora Jurídica de la Sala de lo Constitucional. Máster en Derecho Constitucional por la Universidad

Internacional Meléndez Pelayo y el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales; Máster en Derecho Penal
Constitucional por la Universidad Centroamericana José Simeón Cañas; Licenciada en Ciencias Jurídicas por la
Universidad de El Salvador.
1 CHIASSONI, PIERLUIGI, Técnicas de Interpretación Jurídica. Breviario para Juristas. Traducción de LUQUE
SÁNCHEZ, PAU y NARVÁEZ MORA, MARIBEL, Marcial Pons, Madrid, 2011, p. 56.
224
sustento en la legitimación democrática de sus autores2.

Las doctrinas originalistas se distinguen en dos tipos: las doctrinas
textualistas y las doctrinas intencionalistas. Por un lado, las doctrinas
textualistas identifican el significado originario con el significado propio
de las disposiciones constitucionales en el momento de su emanación y, de
manera más precisa, con el significado ordinario —plain meaning— que a
las disposiciones constitucionales habría atribuido el hablante de la lengua
inglesa en el período comprendido entre 1787-1991 o en el momento
de las sucesivas enmiendas. Por otro lado, las doctrinas intencionalistas
identifican el significado originario de la Constitución con el significado
deseado o querido por los padres constituyentes —the Framers—, que
puede ser definido sobre la base de los informes preparatorios3.
Por otra parte, las doctrinas antioriginalistas, a menudo denominadas
“no originalistas” o “interpretacionistas” rechazan el originalismo bajo el
presupuesto de su impracticabilidad e inoportunidad iuspolítica y ético
normativa. Entre las doctrinas antioriginalistas destaca la doctrina de
la interpretación moral, para la cual, además, todas las doctrinas de la
interpretación constitucional proponen, consciente o no, lecturas morales.
Las disposiciones constitucionales deben ser interpretadas y aplicadas a
la luz del conjunto coherente y exhaustivo de los principios de la moral
política subyacente a las disposiciones mismas y a sus seculares vicisitudes
aplicativas; un conjunto de principios basado en el valor de la igual
consideración y respeto para cada uno de los miembros de la comunidad.
II. ANTONIN SCALIA: EL ORIGINALISMO EN LA

INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN.
ANTONIN SCALIA fue Juez de la Corte Suprema de los Estados
Unidos de América desde 1986 hasta el 2016. Nació en 1936 en Trenton,
Nueva Jersey, y falleció en Marfa, Texas, el 13 de febrero de 2016. Educado
en las universidades de Georgetown, Friburgo y Harvard. Fue nominado
a la Suprema Corte de los Estados Unidos por el Presidente Reagan, tomó
posesión de su cargo como Juez supremo el 26 de septiembre de 19864.
SCALIA es considerado uno de los principales ponentes de la teoría
originalista, propugna interpretar la Constitución de forma estricta, según
sus palabras o la intención de los redactores del texto.
2 Ídem, p. 175.
3 Ibídem.
4 CORTE SUPREMA DE LOS ESTADOS UNIDOS, Biographies of Current Justices of the Supreme Court,
recuperado el 5 de febrero de 2019 de https://www.supremecourt.gov/about/biographyscalia.aspx.
225
La Constitución de los Estados Unidos de América tiene un significado

fijo y predecible, establecido en el momento de su ratificación en 1789,
pero que sigue ofreciendo respuestas adecuadas a los problemas actuales.
La obra que mejor retrata su filosofía judicial es Reading Law, tratado
de interpretación que publicó junto con BRYAN GARNER en el año
2012. En él se desarrollan dos de las principales ideas del textualismo:
la primacía del texto expreso de la ley y el entendimiento público de las
palabras.
SCALIA sostiene que así como el textualismo es la metodología
insoslayable en el ámbito de la justicia ordinaria —la statutory
interpretation y adjudication—5, el originalismo debería ser la forma típica
de la interpretación constitucional6, ya que se debe observar el texto de la
Constitución y considerar el significado que alguien habría extractado del
mismo al momento de su adopción. La interpretación textualista comienza
y termina con lo que el texto expresamente dice y razonablemente
implica.
A las palabras que forman parte de los textos jurídicos se les ha de
dar un significado que corresponda con el entendimiento que de ellas tenían
las “personas razonables” en el momento en el que fueron escritas. Texto
y significado público son los criterios más “objetivos” en la interpretación
judicial. Por ello, el textualismo —al reducir significativamente el número
de interpretaciones válidas— favorece la certeza, la previsibilidad y, por
ende, el Estado de derecho.
Afirma que la interpretación constitucional configura un problema
distinto a la interpretación legal no porque se aplican principios especiales
de interpretación, sino porque los principios habituales se aplican a un
texto inusual. Una Constitución no puede contener detalles precisos de
todas las situaciones a regular y de todos los medios por los que se puede
poner en ejecución, pues se participaría de la prolijidad de un código legal,
y apenas podrá ser aceptada por la mente humana. Su naturaleza, por lo
tanto, requiere que solo sus grandes contornos o líneas directrices deban
ser marcados, sus objetos importantes designados, y los ingredientes
menores que componen esos objetos se puedan deducir de la naturaleza
de los objetos mismos7.
5 El textualismo es una teoría formalista de la interpretación de la ley, sosteniendo que el sentido común de una ley
debe regir su interpretación, a diferencia de las investigaciones sobre las fuentes no textuales, como la intención del
legislador al aprobar la ley, el problema que se pretendía resolver, o cuestiones sustantivas de la justicia y la rectitud
de la ley.
6 SCALIA, ANTONIN, “Common-Law Courts in a Civil-Law System: The Role of United States Federal Courts in
Interpreting the Constitution and Laws”, The Tanner Lectures on Human Values, Princeton, March 8 and 9, 1995,
p.79.
7 SUPREME COURT OF THE UNITED STATES, McCulloch v. Maryland, 17 U.S. (4 Wheat.) 316, 407 (1819).
226
Por ejemplo, si tomamos la provisión de la Primera Enmienda

que prohíbe que el Congreso coarte la “libertad de expresión o de la
prensa”, podemos observar que esa frase no contempla toda la gama de
expresiones comunicativas, las cartas escritas a mano no se acoplan en la
categoría de discurso o prensa, sin embargo no hay duda de que estas no
pueden ser censuradas. Así, en este contexto constitucional, las palabras
“expresión y de prensa”, las dos formas más comunes de la comunicación,
se destacan como una especie de sinécdoque de la totalidad. Es cierto que
no es interpretación estricta, pero es la construcción razonable8.
Para SCALIA la interpretación constitucional requiere la
utilización del canon semántico del “significado ordinario de la palabras”,
las palabras han de entenderse en su sentido común, el significado
del cada día, a menos que el contexto indique que tienen un sentido
técnico. La regla de sentido común es la regla semántica
más fundamental de la interpretación. Los intérpretes no deberían estar
obligados a adivinar matices arcanos para descubrir significados ocultos9.
Cada palabra empleada en la Constitución es expuesta en su sentido pleno,
obvio y común, a menos que el contexto provea terreno para controlar,
cualificar o extenderlo. A su juicio, las constituciones no son diseñadas
para la metafísica, elegancia y exquisitez de la expresión lingüística, ni
para elaborar sombras de significados y ejercicios de agudeza y fuerza
filosófica de la vida humana, sino que están diseñadas para el uso común,
para que su contenido se ajuste a la comprensión y práctica común. Ello
no significa que la interpretación siempre será sencilla10.
Es cierto que muchas de las palabras en inglés tienen un número
de definiciones en el diccionario, algunas de ellas algo abstrusas, pero
debe asumirse el significado ordinario que es apropiado contextualmente,
a menos que haya una razón para pensar otra cosa. Algunas veces hay
una razón para pensar que una palabra viene de un contexto ordinario y
común, sin embargo no debe ser olvidado que no todos los significados
coloquiales apropiados se adaptan a contextos particulares11. El juez no
debe suponer que un texto legal responde a todas las preguntas y casos,
que todas las palabras siempre se establecen con claridad, sino que debe
tener presente la idea de que las respuestas a las preguntas de aplicación
de textos legales hay que descubrirlas a través de la interpretación.
8 Ídem, p. 112.
9 SCALIA, ANTONIN, Reading Law: The interpretation of Legal Texts, published Thomson, United State 2012,
p. 69.
10 Ibídem.
11 SCALIA, ANTONIN, Reading Law… op. cit., p. 70.
227
Una regla fundamental de la interpretación textual es que a

ninguna palabra o sentencia le puede ser dado un significado que no
pueda soportar12. Sin el significado permisible de los conceptos no
existe la interpretación fiel de los textos legales. Y es que, a través del
conocimiento exacto del lenguaje y la educación propia en método legal
los abogados deben tener un sentido compartido del significado que las
palabras puedan admitir. Algunas palabras tienen dos o más significados
diferentes, por ejemplo, post puede referirse a una pieza de un tronco de
madera o metal, o a un correo. Sin embargo, la cuestión de interpretación
no implica que de dos significados totalmente diferentes se construya uno
general y se conceda un solo significado.
Con relación a ello, aclara que el textualismo no debe confundirse
con el llamado “construccionismo estricto”13, una forma degradada de
textualismo. Él no se considera un construccionista estricto, y nadie debe
serlo14, ya que un texto no debe interpretarse en sentido estricto, y no
debe interpretarse de forma condescendiente, sino que debe interpretarse
razonablemente. El buen textualista no es un literalista, ni es un
nihilista.
Las palabras tienen un rango limitado de significado, la
interpretación que va más allá de ese rango no es permisible. Por otra
parte, a la acusación de que el textualismo es “formalista”, responde que
por supuesto que es formalista, pues el Estado de derecho es de la forma15,
precisamente eso es lo que hace a un gobierno un gobierno de leyes y no
de los hombres.
SCALIA rechaza la técnica de acudir a la intención del “redactor”
de un texto legal o constitucional como criterio de interpretación. Apunta
que cuando se consultan los escritos de algunos de los padres fundadores
—Hamilton y los escritos de Madison en El Federalista, por ejemplo—,
se hace no porque fueran redactores de la Constitución, y por tanto su
intención es autorizada, sino más bien porque sus escritos, al igual que los
de otras personas inteligentes e informadas de la época, muestran cómo
el texto de la Constitución se entendía originalmente. Por lo tanto, él le
concede la misma importancia a las piezas de JAY, en El Federalista, que
a los escritos de JEFFERSON, a pesar de que ninguno de ellos fue un
12 Ídem, p.71.
13 Forma de interpretación que sostiene que el juez debe interpretar el texto de la Constitución y las leyes tal como
está escrito, y no sacar ninguna consecuencia de ello.
14 SCALIA, ANTONIN, “Common-Law Courts in a Civil-Law System: The Role of United States Federal Courts
in Interpreting the Constitution and Laws”, op. cit., p. 98.
15 Ídem, p. 99.
228
redactor del texto constitucional. Afirma “lo que busco en la Constitución

es precisamente lo que busco en una ley: el significado original del texto, no la
intención de los redactores originales”16.
El textualismo busca significado original no significado actual. La
fidelidad a la Constitución significa fidelidad a su texto, lo decisivo para el
significado constitucional es determinar qué esperaban conseguir sus redactores al
decir lo que dijeron. Rechaza el método de los que creen que la Constitución
es un conjunto de leyes que crece y cambia de era en era, a fin de satisfacer
las necesidades de una sociedad cambiante. En oposición a los partidarios
de ver en la Constitución un organismo vivo —Living Constitution—,
SCALIA atribuye a ella la misión de prevenir el cambio: “Una sociedad
que adopta una Declaración de Derechos es escéptica de que los
‘cambiantes estándares de la decencia’ siempre ‘supongan progreso’ y que
las sociedades siempre ‘maduren y no se pudran’”17.
Critica la postura de los evolucionistas, para quienes “todas las
preguntas son una cuestión abierta, cada día un nuevo día”. Lo que la
Constitución significaba ayer no es lo que significa necesariamente hoy. A
su juicio, tal posición es un camino libre de “hacer la ley” y no la manera
de interpretar un texto aprobado democráticamente. Uno podría suponer
que la regla de que un texto legal no cambia también se aplicaría, con
mayor motivo, a una Constitución, ya que ni el texto de la Constitución de
los Estados Unidos ni la intención de sus redactores puede posiblemente
llevar a la conclusión de que los tribunales pueden tomar distancia de la
legislatura y tener derecho a crear la ley.
Una de las críticas más duras a la ruptura con el principio
democrático y el significado textual de la Constitución puede verse
plasmada en su voto disidente en la sentencia Obergefell v Hodges de la
Corte Suprema de los Estados Unidos, de fecha 26 de junio de 2015,
que consideró inconstitucional el matrimonio previsto únicamente entre
hombre y mujer en algunas legislaciones estatales. Adoptada 5 votos
contra 4. En su voto SCALIA afirma:
“[N]o es de especial importancia para mí lo que dice la ley sobre el
matrimonio. Sin embargo, es de gran importancia quién me gobierna. El
decreto de hoy dice que mi gobernante, y el gobernante de 320 millones
de estadounidenses de costa a costa, es la mayoría de los nueve abogados
de la Corte Suprema. La opinión en estos casos es la ampliación llevada
16 Ídem, p. 112.
17 SCALIA, ANTONIN, Matter of Interpretation. Federal Courts and the Law, Princeton University Press,
Princeton, New Jersey, 1997, pp. 40-41.
229
al extremo —la ampliación más extrema que uno pueda imaginar— del
poder reclamado del Tribunal para crear “libertades” que la Constitución
y sus Enmiendas no mencionan. Esta práctica de revisión constitucional
por un comité no electo de nueve, siempre acompañada (como lo es hoy)
de extravagantes elogios de la libertad, roba a la gente la libertad más
importante que afirmaron en la Declaración de Independencia y ganaron
en la Revolución de 1776: la libertad de gobernarse a sí mismos”.
“Un sistema de gobierno que hace que la gente se subordine a un
comité de nueve abogados no elegidos no merece ser llamada democracia”.
“Los cinco jueces que componen la mayoría de hoy se sienten
totalmente cómodos al concluir que cada estado violó la Constitución
durante los 135 años transcurridos entre la ratificación de la Decimocuarta
Enmienda y el permiso de Massachusetts para matrimonios entre personas
del mismo sexo en 2003. Han descubierto en la Decimocuarta Enmienda
un derecho fundamental’ que pasa por alto a todas las personas con vida
en el momento de la ratificación, y casi todos los demás desde entonces”18.
Ahora bien, una línea frecuente de ataque contra el originalismo
ha consistido en poner de relieve populares decisiones de la Suprema
Corte basadas en el rechazo al significado original, por ejemplo, el caso
Brown v. Board of Education que tuvo una vital importancia en la vida
de la nación americana19. Así, el argumento más frecuente a favor de la
Constitución viviente20 es pragmático, un enfoque evolutivo es necesario
a fin de proporcionar la “flexibilidad” que una sociedad cambiante exige.
Sin embargo, SCALIA argumenta que la idea de Constitución “en
evolución” ha impuesto una amplia gama de nuevas restricciones sobre la
acción administrativa, judicial y legislativa21. Por ejemplo, se ha admitido
evidencia en juicios penales de culpabilidad obtenida por una búsqueda
ilegal y se ha prohibido la invocación de Dios en las graduaciones de
escuelas públicas.
Asegura que la agenda futura de los evolucionistas constitucionales
es en su mayoría más de lo mismo, la creación de nuevas restricciones sobre
el gobierno democrático, en lugar de la eliminación de viejas restricciones22.
18 Traducción propia. SUPREME COURT OF THE UNITED STATES, Obergefell et al. v. Hodges,
Director, Ohio Department of Health, et al. 576 US (2015). Disponible en: http://www.supremecourt.gov/
opinions/14pdf/14-556_3204.pdf
19 SCALIA, ANTONIN, Reading law…op. cit., pp. 85-86.
20 David Strauss dice que es una Constitución que evoluciona, que cambia con el paso del tiempo y que se adapta a las
nuevas circunstancias, pese a que no es formalmente modificada a través del procedimiento de reforma constitucional.
Véase STRAUSS, DAVID, The Living Constitution, Nueva York-Oxford, Oxford University Press, 2010, pp. 149 ss.
21 SCALIA, ANTONIN, “Common-Law Courts in a Civil-Law System: The Role of United States Federal Courts
in Interpreting the Constitution and Laws”, op. cit., p. 114.
22 Ídem, p. 116.
230
Manifiesta que la cuestión es que, en general, los devotos de la Constitución

viviente no buscan facilitar el cambio social23. En esa línea de ideas, acota
que los defensores de la Constitución en evolución creen que la evolución
siempre estará en la dirección de una mayor libertad personal, sin ofrecer
argumentos sólidos que sustenten esta posición. A su juicio, ignoran que
todo gobierno representa un equilibrio entre la libertad individual y el
orden social, y no es cierto que cada alteración de ese equilibrio en el
sentido de una mayor libertad individual es necesariamente bueno.
En oposición a los evolucionistas, aduce que si bien es cierto que
los originalistas no siempre están de acuerdo sobre su respuesta y hay
mucho espacio para el desacuerdo en cuanto a lo que el significado original
era, y aún más en cuanto a cómo ese significado original se aplica a la
situación presente ante el tribunal, los originalistas al menos saben lo que
están buscando: el significado original del texto24. La Constitución debe
ser interpretada conforme a lo que significaban sus artículos, secciones y
enmiendas en la época de su ratificación.
Finalmente, SCALIA advierte sobre el peligro de la idea de
Constitución viviente para la Declaración de Derechos, pues si los
tribunales se alejan del significado original de la Constitución y son libres
de escribirla de nuevo, el nombramiento y proceso de selección de jueces
llevaría a que se elijan jueces que interpreten la Constitución para que
diga lo que la mayoría quiere. En otras palabras, se buscaría personas que
estén de acuerdo con la mayoría social —conforme a los estándares en que
esa sociedad ha evolucionado— en cuanto a lo que la Constitución debería
ser25. Ello se traduciría en el final de la Declaración de Derechos, pues el
significado original de proteger a la persona contra la mayoría quedaría
anulado.
III. RONALD DWORKIN: LA FIDELIDAD EN LA

INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN.
RONALD DWORKIN fue un filósofo del Derecho, nació en
Worcester, Massachusetts, Estados Unidos, en 1931 y falleció el 14 de
febrero de 2013 en Londres, Inglaterra. Fue profesor en la Universidad
de Oxford, University College London, Yale y la Universidad de Nueva
23 En la situación actual, el Estado y los gobiernos federales pueden aplicar bien la pena de muerte o abolirlo,
permitir o prohibir el suicidio −todo como los nuevos tiempos y los cambios en los sentimientos de la sociedad pueden
exigir−. Bajo la Living Constitution la pena de muerte puede llegar a ser inconstitucional, se puede llegar a concluir
que la pena capital viola la Octava Enmienda, y el suicidio pasar a ser protegido por la Decimocuarta Enmienda, toda
flexibilidad con respecto a estas cuestiones puede llegar a irse. Ídem, p. 115.
24 Ibídem.
25 Ídem, p. 120.
231
York. Es un autor que rechaza explícitamente las doctrinas positivistas

y realistas. Basándose en la filosofía de RAWLS y en los principios del
liberalismo individualista construye una teoría general del derecho que
no excluye ni el razonamiento moral ni el razonamiento filosófico26.
DWORKIN propugna una lectura moral de la Constitución, según
la cual las cláusulas constitucionales son principios morales que deben ser
aplicados a través del ejercicio del razonamiento moral27. Considera que
cuando se ratificó la Constitución esta no fue concebida para establecer
respuestas específicas a cuestiones precisas. Entre sus principales obras se
encuentran La justicia con toga, Religión sin Dios, Justicia para erizos, Una
cuestión de Principios y Los derechos en serio.
Sostiene que cuando un juez se enfrenta a un caso que requiere
interpretar algunos contenidos del texto constitucional, en particular
algunas de las cláusulas o disposiciones recogidas bajo la rúbrica
genérica Bill of Rights, es inevitable incurrir en apreciaciones y juicios
de valor de naturaleza política y moral. El motivo, continúa el autor,
para proceder de este modo es que ese conjunto de disposiciones que
declaran derechos negativos, esto es, derechos de abstención por parte
de terceros, ha sido redactado en un lenguaje deliberadamente abstracto,
con inequívocas connotaciones de carácter moral. La lectura moral, en
consecuencia “[...] propone que todos nosotros —jueces, abogados y
ciudadanos— interpretemos y apliquemos estas cláusulas abstractas
en base al entendimiento de que invocan principios morales de
decencia y de justicia políticos”28.
Plantea que para comprender adecuadamente la interpretación
de la Constitución es necesario distinguir entre la fidelidad al texto
constitucional y la fidelidad a la práctica constitucional previa, incluyendo
las sentencias que interpretan y aplican la Constitución. La interpretación
constitucional correcta tiene como objeto tanto el texto como la práctica
constitucional pasada: los abogados y jueces que afrontan una cuestión
constitucional contemporánea deben intentar construir una interpretación
coherente, ajustada a principios y persuasiva del texto de las cláusulas
particulares, la estructura global de la Constitución y la historia bajo esta
Constitución, una interpretación que al mismo tiempo unifique, tanto
como sea posible, estas distintas fuentes y al mismo tiempo dirija la futura
26 DWORKIN, RONALD, Los derechos en serio, editorial Ariel, Barcelona, 2012, pp. 7-8.
27 DWORKIN, RONALD, “La lectura moral y la premisa mayoritarista” (1999), en HAROLD HONGJU, KOH y
RONALD C., SLYE (Comp.), Democracia deliberativa y derechos humanos, Gedisa, Barcelona, 2004, p. 106.
28 DWORKIN, RONALD, “La lectura moral y la premisa mayoritarista”, op.cit., pp. 101.
232
aplicación judicial del Derecho, es decir, debe perseguir la integridad

constitucional29.
Afirma que la fidelidad al texto de la Constitución no agota la
interpretación constitucional, y en algunas ocasiones la integridad
constitucional puede requerir llegar a una conclusión que no pueda
justificarse o incluso contradiga la mejor interpretación del texto
constitucional a la que se puede llegar sin considerar la historia de
su aplicación. Sin embargo, la interpretación textual es un elemento
esencial del programa más amplio de la interpretación constitucional,
porque aquello que dijeron quienes hicieron la Constitución siempre
es un elemento importante en toda argumentación constitucional
auténticamente interpretativa30.
Este autor rechaza la postura de estudiosos del Derecho
Constitucional que piensan que la fidelidad a la Constitución significa
fidelidad a su texto —el tipo de fidelidad constitucional exigida por los
autoproclamados “originalistas”, como ANTONIN SCALIA—. A su
juicio, los originalistas incurren en contradicciones, pues aun cuando
nos concentráramos exclusivamente en la fidelidad textual llegaremos a
conclusiones radicalmente distintas de aquellas que esperan SCALIA y
otros “originalistas”.
Para DWORKIN la pregunta central de la interpretación
constitucional no es ¿quién tiene la responsabilidad interpretativa última
de la Constitución en un caso particular (los tribunales, el parlamento, o
la ciudadanía por medio de referendo?, sino que esta tiene que ver con
un tema previo al diseño institucional. La interrogante es ¿Qué dice
realmente la Constitución de Estados Unidos?31
Afirma que si bien no existe desacuerdo respecto a qué inscripciones
componen el texto constitucional —nadie discute sobre la serie de letras
y espacios que ocupa—, ya que identificar una serie canónica de letras y
espacios es tan solo el principio de la interpretación, resta el problema
de ¿qué significa una porción concreta de tal serie? Como ejemplos: (i) la
Constitución dice que el presidente debe tener al menor «treinta y cinco
años de edad». Eso ¿significa edad cronológica o significa en cambio
edad emocional (lo cual resultaría alarmante para muchos políticos
contemporáneos)?; (ii) la Octava Enmienda de la Constitución prohíbe el
29 DWORKIN, RONALD, The Arduous Virtue of Fidelity: Originalism, Scalia, Tribe, and Nerve, 65 Fordham L.
Rev. 1249 (1997), pp.1249-1250. Disponible en: http://ir.lawnet.fordham.edu/flr/vol65/iss4/2
30 DWORKIN, RONALD, La Justicia con Toga, Traducción de IGLESIAS VILA, MARISA Y ORTIZ DE URBINA
GIMENO, IÑIGO, Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2007, p. 136.
31 DWORKIN, RONALD, The Arduous Virtue of Fidelity…, p. 1251.
233
castigo «cruel» e inusual ¿se refiere a los castigos que quienes redactaron
la Constitución pensaban que eran crueles o lo que pensaba la opinión
pública de su tiempo? o ¿se refiere a los castigos que de verdad son crueles
(conforme a los estándares adecuados para resolver tales cuestiones)?; (iii)
la Decimocuarta Enmienda establece que ningún estado podrá negar a
ninguna persona «la igual protección del derecho». Esto significa ¿qué
ningún estado puede negarle a nadie la igualdad de trato que la mayoría
de los estados ha ofrecido a lo largo de la historia estadounidense? ¿O
significa que ningún estado puede perpetuar diferencias que contradigan
la ciudadanía auténticamente igual, con independencia de que los
estadounidenses hayan entendido tal contradicción o no?32
Así, sostiene que para poder efectuar una interpretación del
texto constitucional es necesario que iniciemos —en atención a la mejor
evidencia disponible— preguntándonos ¿qué es lo que pretendían decir
los autores del texto? Se trata de un ejercicio denominado «interpretación
constructiva»33. Ello no significa que se deba fisgonear en los cráneos de
personas que llevan siglos muertas, sino que hay que intentar encontrar
el mejor sentido a un evento histórico —alguien, o un grupo social con
responsabilidades particulares, que habla o escribe de una manera concreta
en un momento particular—. Si aplicamos ese estándar, en su opinión,
resulta fácil contestar a la pregunta ¿qué querían decir quienes redactaron
la Constitución al escribir que el presidente debe tener al menos treinta y
cinco años de edad? Habría sido estúpido por su parte haber condicionado
la elegibilidad para la presidencia a una característica tan inherentemente
vaga y controvertida como la edad emotiva, y no hay ninguna evidencia
de que tal fuera su intención. Solo podemos encontrar sentido a lo que
dijeron suponiendo que se referían a la edad cronológica.
Sin embargo, se presenta mayor problema para poder comprender
el significado de la palabra «cruel» en la Octava Enmienda, la protección
igualitaria de la Decimocuarta, la libertad de expresión de la Primera, y
el debido proceso de la Quinta y la Decimocuarta. DWORKIN plantea
que tenemos que escoger, por un lado, entre una lectura moral, abstracta,
conforme a principios y una comprensión concreta y fechada. Ejemplos,
una lectura moral indica que en la Octava Enmienda lo que los autores
pretendían era prohibir aquellos castigos que son realmente crueles e
inusuales; y en la Decimocuarta Enmienda se quería prohibir cualesquier
32 Ídem, p. 1252.
33 Para una mejor comprensión ver las etapas de la interpretación constructiva para adecuarla al derecho como una
práctica social en DWORKIN, RONALD, El imperio de la justicia, editorial Gedisa, Barcelona, 1988, pp. 57-59.
234
discriminación que sean realmente incoherente con la igualdad ciudadana;

Por otra parte, si se opta por una comprensión concreta y fechada lo
que la Constitución prohíbe son aquellos castigos que eran ampliamente
considerados crueles e inusuales en el momento en el que escribió y
las discriminaciones que también en ese momento se pensaba de forma
general que reflejaban distinciones injustas−34.
Postula que si la interpretación correcta es la abstracta, los
jueces que hoy en día quieren ser “fieles al texto” deben preguntarse si
ciertos castigos, que los Constituyentes no habrían considerado crueles,
por ejemplo la pena de muerte, son crueles; y si discriminaciones que
habrían considerado coherentes con la igualdad ciudadana, por ejemplo,
la segregación escolar, sin embargo suponen la negación de la igual
protección del derecho. Si la interpretación correcta es la fechada, la que
data de la época, estas preguntas estarían fuera de lugar, porque lo único
que importaría al planteamiento es qué pensaban los redactores o su
auditorio en aquella época35.
A juicio de DWORKIN, para poder encontrar el mejor sentido a lo
que los redactores dijeron, en el contexto en el que lo hicieron, tenemos
que concluir que pretendían sentar mandatos y prohibiciones abstractas
no fechadas y atadas al entendimiento de la época. Él parte de la idea que
los redactores eran prudentes estadistas que sabían emplear el lenguaje
que utilizaban. Presumiblemente querían decir lo que la gente suele querer
decir cuando usa las palabras que ellos usaron: usaron lenguaje abstracto
porque querían sentar principios abstractos. Hicieron una Constitución a partir
de principios morales abstractos, no de encriptadas referencias a sus propias
opiniones (o la de sus coetáneos) sobre la mejor forma de aplicar tales principios36.
Indica que si respondemos a la pregunta ¿cómo hay que entender
las disposiciones constitucionales aparentemente abstractas y portadoras
de derechos?, la tarea judicial de decidir las disputas constitucionales
contemporáneas se torna más difícil de lo que sería si se tomara la
interpretación fechada como la correcta. En cambio, si los estándares fueran
que nosotros —ciudadanos, legisladores, jueces— debemos intentar aplicar
disposiciones abstractas que son pautas morales abstractas para mantener
la fidelidad al texto, las preguntas que debemos hacernos y los juicios que
debemos emitir también serían morales. Debemos preguntarnos: ¿Qué es
realmente cruel? ¿Qué requiere realmente la igualdad ciudadana? ¿Qué
34 Ídem, pp. 139-140.

35 Ídem, pp. 141-142.
36 DWORKIN, RONALD, The Arduous Virtue of Fidelity…p. 1255.
235
legislación es consistente con el debido proceso de la ley? ¿La libertad

de conciencia debe respetarse en decisiones individuales como la muerte
digna?
Así, apunta que para responder esas interrogantes difíciles,
los ciudadanos, jueces y abogados no deben intentar dar una respuesta
empezando desde cero, en una pizarra en blanco, prescindiendo de las
respuestas que otras personas, particularmente jueces, han dado a
esas preguntas en el pasado. Cualquier estrategia de argumentación
constitucional que pretenda la integridad constitucional debe buscar
respuestas que se compaginen suficientemente con las prácticas y
tradiciones estadounidenses —que encuentren suficiente apoyo tanto en
la historia como en el texto de la Constitución—, de manera que esas
respuestas puedan considerarse plausibles para describir sus compromisos
como una nación37.
Por otra parte, destaca que, muy a menudo, las decisiones
controvertidas que parecen novedosas satisfacen esta prueba de ajuste.
Cita, como ejemplo, la sentencia Brown vs Board Education of Topeka,
de 1954, en la cual la Corte Suprema de los Estados Unidos decidió que
la segregación por motivos de raza efectuada por los poderes públicos
era ilegal a pesar de generaciones de práctica en contrario. El tribunal en
este caso no se limitó a proclamar una verdad política académica, llamó
la atención sobre la existencia de estándares generales de igualdad que
estaban firmemente arraigados en la historia norteamericana aunque eran
selectivamente ignorados en la práctica, estándares que rechazaban las
discriminaciones arbitrarias que no servían a un objetivo público legítimo.
El tribunal fue capaz de argüir convincentemente que la práctica de la
segregación racial era incoherente con una lectura sustantiva más amplia.
Indica que pone este ejemplo para poner en evidencia que el juicio moral
para interpretar los principios morales abstractos de la Constitución se ve
restringido por la historia y el precedente, claramente no se ve vaciado de
contenido por esa historia38.
El enfoque de DWORKIN también requiere de intérpretes que
analicen seriamente el pasado. Sin embargo, su teoría no plantea la
defensa de las tradiciones per se, ni sugiere una lectura acrítica del pasado.
Todo lo contrario, propone una lectura crítica de la historia, entendida
en su “mejor manera”. Al mismo tiempo, su defensa particular de una
“Constitución viva” no implica descuidar o descartar el pasado. Por el
37 Ídem, p. 1254.
38 Ibídem.
236
contrario, las decisiones pasadas representan —o deberían representar—

una parte crucial de las decisiones presentes.
Es importante señalar que él no considera que la lectura abstracta
de la Constitución le permita a los jueces hacer cualquier cosa. Su obligación
es “ajustar” el documento constitucional y las decisiones judiciales previas
imponen verdaderas restricciones. Es consciente de que ciertos sectores
objetan la concepción de la labor judicial que defiende, por cuanto la
juzgan altamente antidemocrática, ¿por qué deben ser los jueces, en lugar
de los ciudadanos, quienes establezcan los juicios morales relevantes? Él
replica esta objeción distinguiendo dos concepciones de democracia: en
la primera, las mayorías políticas están facultadas para responder a todas
las cuestiones relativas a la política y la moral. En la segunda, el ideal
democrático “significa autogobierno por parte de todas las personas que
actúan como miembros de una empresa conjunta cooperativa con iguales
derechos”. Esta concepción de democracia, que denomina asociativa —
partnership conception of democracy—, requiere que los ciudadanos
“no solo tengan un igual derecho de votar en las elecciones, sino también
una igual voz, tanto en las deliberaciones públicas formales como en los
intercambios morales informales”. Admite que la función judicial que
sustenta es inconsistente con la democracia mayoritaria, pero rechaza dicha
concepción de la democracia por ser poco atractiva. Por el contrario, los
tribunales constitucionales al procurar alcanzar la integridad promueven
de hecho la democracia asociativa porque contribuyen a asegurar sus
precondiciones39.
IV. IDEAS CONCLUSIVAS.

La interpretación constitucional no es como las matemáticas,
y solo un necio pensaría que sus juicios constitucionales están más
allá de cualquier objeción concebible. El debate sobre los cánones de
interpretación constitucional sostenido por SCALIA y DWORKIN
muestra la defensa de posturas de interpretación constitucional en las
que se ofrecen las mejores razones para mostrar su superioridad sobre
las interpretaciones rivales, siendo ambos pensadores conscientes de que
inevitablemente otros rechazan sus argumentos y que no pueden apelar a
principios compartidos de moralidad política o de método constitucional
para demostrar que tienen razón.
39 DWORKIN, RONALD, La Justicia con Toga, op. cit., pp. 151-155. Para Dworkin el carácter democrático de un
sistema de gobierno no depende de cuánto gobierne la mayoría, sino de cuánto se asegure a todos los miembros de la
comunidad una serie de condiciones, que llama “democratic conditions of equal status for all citzens”. La democracia
no es una cuestión de ejercicio del poder de gobierno, sino de un cierto tipo de status político de los ciudadanos, ese
que resulta de la realización de las tres condiciones: participación, interés e independencia.
237
A pesar de que sus posturas parecen diferir, se advierte que ambos

comparten la idea de que la Constitución es un texto inusual, que su texto
escrito tiene primacía y no debe ser punto de ruptura, que nada que sea
irreconciliable con el texto puede ser adecuadamente considerado parte
de ella. Algunas partes de esta no pueden estar plausiblemente abiertas
a interpretaciones significativamente distintas. Reconocen que el límite
a la interpretación constitucional reside en el texto constitucional.
La interpretación constitucional es creativa, ya que el contenido
de la norma solo se completa con la interpretación; pero esto no autoriza
la total libertad del intérprete pues la interpretación siempre ha de estar
vinculada a la norma. El límite de la interpretación constitucional está en
el propio texto.
El texto tiene un rol importante: tenemos que intentar elaborar
un conjunto de principios constitucionales cuya coherencia con la
interpretación más plausible de lo que dice el propio texto podamos
defender, y ser muy reacios a conformarnos con otra cosa. Un texto
no es solo una serie de letras y espacios: se compone de proposiciones
y no podemos otorgar “primacía” o cualquier lugar a un texto sin una
semántica. Hasta que hayamos interpretado las letras y espacios de tal
modo no podemos tener ninguna idea acerca de que es “irreconciliable”
con el texto, o si este es vago o ambiguo, o si puede estar “plausiblemente
abierto a interpretaciones significativamente distintas”.
Por otra parte, se considera que la posición de SCALIA presenta
al menos, tres argumentos sólidos: En primer lugar, la interpretación
originalistas se basa en la democracia, e intenta garantizar la soberanía del
pueblo. La idea sería que los intérpretes siguieran la voluntad democrática
del pueblo, como se expresa en un momento determinado, es decir, en el
momento en el que fue escrita y ratificada. En segundo lugar, la oposición
a la discreción judicial. La idea sería evitar que los jueces ocupen el lugar
de los políticos y de las ramas políticas.
Resulta válida la idea de DWORKIN que la Constitución no debe
ser interpretada con el objetivo de adaptarla a las expectativas concretas
de personas fallecidas años atrás. La Constitución es específica cuando
tiene que serlo, pero preserva márgenes razonables de apertura para
que cada generación vaya ofreciendo sus propias respuestas a una serie
de problemas que aparecen cada determinado tiempo. En los temas en
que esa apertura existe es precisamente en los que los jueces y demás
aplicadores del texto constitucional deben aportar argumentos para
construir un terreno común de acuerdos. En diversas áreas, el Derecho
Constitucional actual va mucho más allá de la comprensión original que
238
tuvieron los redactores y ratificadores. La Constitución estadounidense

hoy en día es entendida como prohibitiva de la discriminación por motivos
de raza u orientación sexual por parte del gobierno nacional, incluso
aunque ninguna de sus estipulaciones fuera entendida originalmente
como prohibitiva de tales discriminaciones. Esta es utilizada actualmente
para incluir una amplia protección a la libertad de expresión, yendo así
mucho más allá de la comprensión original.
Sin embargo, también se estima válida la preocupación de SCALIA
que los jueces amparándose en una interpretación evolutiva impongan
por su propia cuenta principios morales y políticos a gran escala. Es
importante tomar en consideración el riesgo del error judicial y que el
exceso de activismo judicial puede desbordar en un atentado a procesos
democráticos de los poderes legislativo y ejecutivo. La interpretación
constitucional también requiere poner atención al nivel de la autoridad, es
decir, no solo acerca de cómo interpretar, sino también quién va a decidir
en estos casos. Las preguntas deben conectarse y no separarse.
V. BIBLIOGRAFÍA Y FUENTES DE INFORMACIÓN.
CHIASSONI, PIERLUIGI, Técnicas de Interpretación Jurídica. Breviario

para Juristas. Traducción DE LUQUE SÁNCHEZ, PAU y NARVÁEZ
MORA, MARIBEL, Marcial Pons, Madrid, 2011.
DWORKIN, RONALD, La Justicia con Toga, Traducción de IGLESIAS
VILA, MARISA Y ORTIZ DE URBINA GIMENO, IÑIGO, Marcial
Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2007
DWORKIN, RONALD, El imperio de la justicia, editorial Gedisa,
Barcelona, 1988.
DWORKIN, RONALD, Los derechos en serio, editorial Ariel, Barcelona,
2012
DWORKIN, RONALD, “La lectura moral y la premisa mayoritarista”
(1999), en HAROLD
HONGJU, KOH y RONALD C., SLYE (Comp.), Democracia deliberativa
y derechos humanos, Gedisa, Barcelona, 2004.
DWORKIN, RONALD, The Arduous Virtue of Fidelity: Originalism,
Scalia, Tribe, and Nerve, 65 Fordham L. Rev. 1249 (1997). Disponible en:
http://ir.lawnet.fordham.edu/flr/vol65/iss4/2.
SCALIA, ANTONIN, Reading Law: The interpretation of Legal Texts,
published Thomson, United State, 2012.
SCALIA, ANTONIN, Common-Law Courts in a Civil-Law System: The
Role of United States Federal Courts in Interpreting the Constitution
239
and Laws”, The Tanner Lectures on Human Values, Princeton, March 8

and 9, 1995.
STRAUSS, DAVID, The Living Constitution, Nueva York-Oxford,
Oxford University Press, 2010.
SUPREME COURT OF THE UNITED STATES, Biographies of
Current Justices of the Supreme Court, recuperado el 5 de febrero de
2019 de https://www.supremecourt.gov/about/biographyscalia.aspx
SUPREME COURT OF THE UNITED STATES, Obergefell
et al. v. Hodges, Director, Ohio Department of Health, et al.
576 US (2015). Disponible en: http://www.supremecourt.gov/
opinions/14pdf/14-556_3204.pdf
240
EN DEFENSA DE DWORKIN. ALGUNAS ACLARACIONES EN TORNO A LA TESIS

DE LA ÚNICA RESPUESTA CORRECTA
Autor: Manuel Adrián Merino Menjívar*
A Nuria, por todo…
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. POSITIVISMO JURÍDICO Y DECISIÓN

JUDICIAL. III. CASOS FÁCILES Y CASOS DIFÍCILES. IV. DWORKIN Y LA
TESIS DE LA ÚNICA RESPUESTA CORRECTA. V. LA RESPUESTA DE
AARNIO. VI. ¿EXISTE UNA ÚNICA RESPUESTA CORRECTA PARA CADA
CASO? VII. CONCLUSIONES. VIII. BIBLIOGRAFÍA.
1. INTRODUCCIÓN.
Ronald Dworkin (1931-2013) es quizá, junto con Kelsen y Hart,
uno de los filósofos del Derecho más influyentes del siglo XX y de lo que
va del presente. Dentro de toda su prolífera producción jurídica he tenido
a bien traer a cuenta uno de sus aportes más discutidos: la tesis de la
única respuesta correcta. Si bien esta discusión no es nueva en la filosofía
del Derecho, sigue siendo actual. Es por ello que en el presente ensayo
se hará un breve esbozo sobre la propuesta de Dworkin, la cual consiste,
básicamente, en que para cada caso difícil en el Derecho existe una única
respuesta correcta.
Se expondrá asimismo la(s) crítica(s) que presenta, principalmente,
Aulis Aarnio, a modo de tener un panorama general, puramente teórico,
sobre en qué consiste la tesis de la única respuesta correcta y cuáles son
sus bondades e inconvenientes. Posteriormente, se evaluará tanto la
postura de Dworkin como la de sus críticos con el fin de desentrañar el
auténtico sentido de su propuesta teórica, determinando así, si los que la
niegan –que no son pocos– están en lo correcto o, por el contrario, se trata
de erróneas interpretaciones de su teoría, lo que los hace descalificarla sin
entender el verdadero valor de la misma.
II. POSITIVISMO JURÍDICO Y DECISIÓN JUDICIAL.

Cuando se habla de concepciones del Derecho y, particularmente,
del positivismo jurídico (o iuspositivismo) suele existir confusión en la
adjudicación de los postulados teóricos que son propios de esta corriente
de pensamiento jurídico. Incluso, desde las aulas universitarias, una
errónea concepción del iuspositivismo hace que este sea confundido con
241
el formalismo jurídico1, concepción del Derecho que es completamente

distinta. Para efectos del presente trabajo, diremos que el positivismo
jurídico normativista (la versión más fuerte y aceptable) se caracteriza por
tres tesis esenciales: (i) la separación entre el Derecho y la moral; (ii) la
teoría de las fuentes sociales; y (iii) la tesis de la discrecionalidad judicial.
El principal rasgo que podría adjudicarse al iuspositivismo es
el de la separación entre el Derecho y la moral. Así, los defensores de
esta tesis sostienen que el Derecho sigue siendo Derecho aunque sea
injusto, pues para conocer el Derecho no es necesario acudir a la moral2.
Es decir, la validez del Derecho depende de los actos referentes a su
creación, independientemente del contenido que a este se le dé. De ahí
que el Derecho no se identifique por su contenido, sino por su forma3. En
otras palabras, el iuspositivismo únicamente toma en cuenta la validez
formal de las leyes, mas no su validez material, esto es, su adecuación
sustancial a parámetros de validez superiores dados por la idea de justicia.
Justicia que, en los Estados modernos, se identifica normativamente en la
Constitución4.
Por otra parte, la teoría de las fuentes sociales del Derecho indica
que el Derecho es una creación humana que se manifiesta en unas fuentes
sociales determinadas. La cuestión principal consiste en identificar dichas
fuentes y distinguirlas de otros sistemas normativos. La teoría de las
fuentes sociales señala –o trata de señalar– los límites del Derecho5. Así,
el positivismo intenta demarcar de una vez por todas al Derecho positivo
del Derecho natural, siendo que el primero dejó de ser considerado como
un orden de la conducta con validez para todos los tiempos y lugares y
pasó a ser contemplado como algo histórico, como una creación humana
* Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad de El Salvador. Abogado y Notario. Máster en Derecho
Constitucional por la Universidad «Dr. José Matías Delgado». Letrado de la Sala de lo Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia. Profesor de Teoría de la Constitución en la Universidad «Capitán General Gerardo Barrios».
1 El formalismo jurídico se podría identificar por las características siguientes: (i) el Derecho moderno consiste
esencialmente en reglas; por tanto, (ii) la aplicación de normas puede hacerse sin que entren en juego los criterios
morales y políticos del aplicador, es decir, no se requiere –en sentido estricto– de una tarea deliberativa; (iii) tiende a
simplificar las operaciones de aplicación e interpretación del Derecho; y (iv) ve la justificación de las decisiones desde
el punto de vista meramente formal o silogístico (desde la lógica deductiva). Véase ATIENZA, Manuel, El Derecho
como argumentación, Ariel, Barcelona, 2012, pp. 24-27.
2 CALSAMIGLIA, Albert, Postpositivismo, Revista Doxa, N° 21, Vol. I, Alicante, 1998, p. 210.
3 AGUILÓ REGLA, Josep, Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en pocas palabras, Revista
Doxa, N° 30, Alicante, 2007, p. 672.
4 Respecto de esta última afirmación, los positivistas podrían argüir que no tienen ningún problema en aceptar que las
leyes se ajusten al contenido moral de la Constitución, por el hecho de que la Constitución se trata, a final de cuentas,
de una norma escrita. El problema se les presenta cuando, por ejemplo, se habla de principios o derechos fundamentales
implícitos. Aunque para algunos autores esto último tampoco sería un inconveniente para el positivismo si se ve el
descubrimiento de principios implícitos como un ejercicio abductivo y de coherencia jurídica. Véase ALONSO, Juan
Pablo, Principios implícitos y fuentes sociales del Derecho, Revista Doxa, N° 41, Alicante, 2018, pp. 63-83.
5 CALSAMIGLIA, Albert, op. cit., p. 210.
242
relativa a sociedades concretas6. Lo anterior, por el hecho de que «un

sistema jurídico pertenece al mundo social real, no al puro mundo de las
ideas. En ese mundo social a ese sistema jurídico le corresponde, aunque
sea imperfectamente, un ordenamiento jurídico positivo o real»7.
Finalmente, y a pesar de que los teóricos del Derecho dan
preponderancia a las primeras dos características del positivismo jurídico
antes expresadas, para los efectos del presente estudio tiene especial
relevancia lo relativo a la discrecionalidad judicial. En el positivismo
jurídico, la tesis de la discrecionalidad judicial en la toma de decisiones
consiste en que, en aquellos casos dudosos o no reglados, el juez está
obligado a crear Derecho, aunque esté sometido a una serie de reglas que
limiten su elección8.
Los positivistas consideran que, si bien es cierto el ordenamiento
jurídico prevé una serie de reglas en las cuales cabe subsumir los hechos
que se susciten en la realidad normada para de ahí dar solución a los casos
que se presenten, habrá casos que no tienen una solución prevista, y ahí
es donde entra en juego la discrecionalidad del juez. En esto coinciden
Kelsen y Hart al afirmar que las elecciones llevadas a cabo por los jueces
en los espacios de indeterminación deben considerarse una labor creativa
enmarcada por un conjunto de normas, principios, razonamientos,
argumentos, etc., que no pueden ser considerados parte del sistema
jurídico9.
A este punto era necesario arribar para verificar que, desde la
óptica del positivismo jurídico, casi siempre los conflictos que se presentan
en el ámbito judicial encuentran una respuesta en el ordenamiento
jurídico y es tarea del juzgador descubrirla. Sin embargo, habrá casos no
reglados en los que, al no contar con una solución expresa, dependerá
de la discrecionalidad del juez a qué método o herramienta acude para
su solución. Si ello depende de su discrecionalidad, significa que, un
mismo caso, podría ser resulto de forma distinta por diferentes jueces
dependiendo de los métodos o técnicas que estos utilicen para ello. De ahí
que no puede existir una única respuesta correcta para cada caso.
III. CASOS FÁCILES Y CASOS DIFÍCILES.

Según lo visto, diremos que en el positivismo jurídico se habla de
6 CALSAMIGLIA, Albert, op. cit., p. 210.
7 BENGOETXEA, Joxerramón, Razonamiento jurídico y post-positivismo: la contribución de Neil MacCormick,
Anuario de Filosofía del Derecho, Tomo XXVI, Madrid, 2010, p. 284.
8 ATIENZA, Manuel, Las razones del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, UNAM, México, 2005, p. 74.
9 ARCOS RAMÍREZ, Federico, La seguridad jurídica en la aplicación judicial del Derecho. De la previsibilidad a la
argumentación, Anuario de Filosofía del Derecho, Tomo XXVI, Madrid, 2002, p. 197.
243
casos regulados y casos no regulados. Los primeros serán aquellos que

pueden ser resueltos mediante el sistema de reglas preestablecidas; los
segundos, no pueden ser resueltos por dicho sistema de reglas. A pesar
de que el iuspositivismo no da preponderancia a la labor interpretativa, es
sabido que incluso un caso regulado requiere de una interpretación mínima
para determinar si una regla es aplicable a un caso o no. Si una regla es
aplicable, el caso está regulado, si no la hay, el caso no está regulado10.
En los casos de falta de regulación, es decir, de lagunas, existen
técnicas interpretativas que sirven para colmar las mismas (como la
autointegración y la heterointegración), pero todas ellas entran en
el ámbito de la discrecionalidad de quien tiene que resolver el caso, es
decir, del aplicador. En estos casos el juez «crea» Derecho, no se limita a
aplicarlo11.
Más allá de lo anterior, en la teoría del Derecho actual, de gran
influjo postpositivista12, se habla de casos fáciles y casos difíciles. Si bien
es cierto esta distinción no es nueva13, ha tenido un realce importante por
los teóricos del Derecho contemporáneos y, sobre todo, por la teoría de la
argumentación jurídica. Según el paradigma postpositivista, no existen
casos que no se encuentren regulados, pues el sistema jurídico no solo
está formado por reglas, sino también por principios14.
En ese sentido, un caso es fácil cuando «la solución es el resultado de
aplicar una regla del sistema y dicha solución es consistente (lógicamente
compatible) con las otras reglas del sistema y coherente (valorativamente
compatible) con los principios del sistema. Por el contrario, un caso es
difícil cuándo la solución no proviene directamente de la aplicación de
una regla del sistema, sino que hay que buscarla como la respuesta a una
cuestión práctica que requiere desplegar una intensa actividad deliberativa
10 AGUILÓ REGLA, Josep, op. cit., p. 673.
11 Ibídem.
12 No es el propósito de este trabajo realizar una caracterización a profundidad de las concepciones del Derecho
abordadas, únicamente diremos que el postpositivismo se caracterizaría por: (i) ser constitucionalista; (ii) no
positivista; (iii) basado en la unidad de la razón práctica; (iv) defender un objetivismo moral mínimo; (v) reconocer
la importancia de los principios y de la ponderación, así como el papel activo de la jurisdicción, y (vi) subrayar el
carácter argumentativo del Derecho. Véase ATIENZA, Manuel, Filosofía del Derecho y transformación social,
Trotta, Madrid, 2017, p. 129.
13 H. L. A. Hart, el representante del positivismo más refinado hasta hoy, hablaba ya de la distinción entre casos
fáciles y casos difíciles. Para él, en los primeros, la justificación de una decisión por parte de un juez es una cuestión
de deducción, siempre y cuando se cumpla con la obligación de identificar las normas del sistema siguiendo el criterio
establecido en alguna norma de reconocimiento (o recurriendo a algún concepto); y la obligación por parte del juez
de utilizar las normas así identificadas como premisas de su razonamiento justificativo. Por su parte, en los casos
difíciles, de lo que se trata es de resolver problemas de relevancia, de interpretación, de prueba o de calificación. Para
estos casos, el método lógico-deductivo resulta insuficiente, por lo que el juez debe acudir al uso de argumentos no
estrictamente lógicos. Véase ATIENZA, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Trotta, Madrid, 2013, p. 518.
14 Entenderemos que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro
de las posibilidades jurídicas y fácticas existentes. Por tanto, los principios operan como mandatos de optimización
que pueden cumplirse en diferente medida, y que ello depende no solo de las posibilidades fácticas, sino también de
las jurídicas. En cambio, las reglas, son normas que pueden ser cumplidas o no. Si una regla es válida, debe hacerse
exactamente lo que ella exige, ni más ni menos. Véase ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012, pp. 67-68.
244
y justificativa»15.
Un caso fácil no exige deliberación, sino simple aplicación de la
regla identificada como adecuada para la solución del caso concreto. Un
caso difícil exige deliberación y, sobre todo, ponderación para su solución.
Desde este punto de vista, la discrecionalidad del juzgador al momento
de resolver un caso no se concibe como libertad para escoger cualquier
opción, sino como un deber a optar por la mejor solución posible. Cuanto
menos reglado esté un acto y, por tanto, implique mayor discrecionalidad,
mayor justificación se requiere16.
En el ámbito judicial, una decisión puede ser rutinaria si se
trata de casos que se producen reiteradamente y, como tal, en el ámbito
del Derecho, tienden a ser resueltos de maneras análogas, sin mayor
dificultad. El problema con este tipo de casos, desde el punto de vista
de la interpretación y la argumentación, es que tienden a ser mecánicos,
es decir, el margen de discrecionalidad del intérprete es prácticamente
nulo. Existen otros casos que, dado a sus múltiples aristas, pueden ser
interpretados y resueltos de distinta manera, aquí desempeña un papel
importante la discrecionalidad del intérprete y exige de este un mayor
esfuerzo argumentativo, estos son los casos difíciles17.
Para efectos de abordar la tesis de la única respuesta correcta nos
interesa lo relativo a los casos difíciles. Y es que, para Dworkin, estos
se caracterizan por la incerteza, bien porque existen varias normas que
determinan consecuencias distintas –es decir, son contradictorias–, bien
porque no existe una norma exactamente aplicable. Dworkin sostiene
que los casos difíciles, al igual que los fáciles, tienen una única respuesta
correcta. Basa su afirmación en el hecho de que incluso cuando no se pueda
aplicar una norma concreta, siempre se puede acudir a los principios.
Dworkin señala que el material jurídico compuesto por normas, directrices
y principios es suficiente para dar una respuesta correcta al problema
planteado. Sólo una visión del derecho que lo identifique con las normas
puede mantener la tesis de la discreción judicial18.
IV. DWORKIN Y LA TESIS DE LA ÚNICA RESPUESTA

CORRECTA.
Ronald Dworkin fue quien introdujo al mundo de la filosofía y la
teoría del Derecho contemporáneas la cuestión sobre si para todo caso
15 AGUILÓ REGLA, Josep, op. cit., p. 673.
16 Ibídem.
17 AARNIO, Aulis, Lo racional como razonable, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1991, pp.
23-24.
18 DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona, 1989, p. 13.
245
jurídico (difícil) existe una única respuesta correcta. Dworkin (junto con
Alexy, Nino, el último MacCormick y Atienza) es considerado como un
autor postpositivista, y es precisamente dentro de esta línea de pensamiento
que se enmarca la tesis de la única respuesta correcta, distinguiéndose
fundamentalmente de teorías positivistas como las de Kelsen o Hart19.
Recuérdese que, para Dworkin, si bien en el positivismo jurídico
existe una teoría de los casos difíciles, esta consiste en que en aquellos
casos que no encuentren regulación en el sistema de reglas que provee
el ordenamiento jurídico y que, por tanto, no puedan ser resueltos de
forma subsuntiva, surge la discrecionalidad del juez (acudiendo incluso
a cuestiones extrajurídicas) para resolverlos de la forma que mejor le
parezca. Ello implica que el juez crea derechos y los aplica de forma
retroactiva al caso que surgió con anterioridad20.
Al respecto, me permito hacer una transcripción de la que, en
palabras de Dworkin, es la idea central de su teoría:
«Aun cuando ninguna norma establecida resuelva el caso, es posible que
una de las partes tenga derecho a ganarlo. No deja de ser deber del juez,
incluso en los casos difíciles, descubrir cuáles son los derechos de las partes,
en vez de inventar retroactivamente derechos nuevos. Sin embargo, debo
decir sin demora que esta teoría no afirma en parte alguna la existencia de
ningún procedimiento mecánico para demostrar cuáles son los derechos
de las partes en los casos difíciles. Por el contrario, mi argumentación
supone que, con frecuencia, abogados y jueces razonables estarán en
desacuerdo sobre los derechos, así como ciudadanos y estadistas discrepan
en cuanto a los derechos políticos. Mi tesis se refiere a las cuestiones que
deben plantearse jueces y abogados, pero no garantiza que todos ellos den
la misma respuesta a dichas cuestiones. Quizás algún lector objete que si
no existe, ni siquiera en principio, ningún procedimiento para demostrar
qué derechos tienen las partes en los casos difíciles, de ello se sigue que
no tienen ninguno. La objeción presupone una tesis discutible de filosofía
general, a saber, que ninguna proposición puede ser verdadera a no ser
que se pueda demostrar que lo es, en principio. No hay razón para aceptar
esa tesis como parte de una teoría general de la verdad, y sí las hay, y
buenas, para rechazar su aplicación específica a proposiciones referentes a
derechos legales»21.
Como ya se había anticipado, el positivismo jurídico, al negar
la existencia de principios en el Derecho, supone que si las reglas no
19 ALEXY, Robert, Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, Revista Doxa, N° 5, Alicante, 1988, p. 139.
20 Ibídem.
21 DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, op. cit., pp. 146-147.
246
prevén una respuesta para cada caso, esta variará de conformidad con la
discrecionalidad del que decide. Sin embargo, para Dworkin, la existencia
de principios a los cuales acudir (en aquellos casos en que las reglas
no determinen una única respuesta) permite encontrar una respuesta
correcta22.
Así, la única respuesta correcta sería la que mejor pueda
justificarse a través de una teoría substantiva que contenga aquellos
principios y ponderaciones de principios que mejor se correspondan
con la Constitución, las reglas del Derecho y los precedentes. Dworkin
reconoce que con esto no se ha encontrado ningún procedimiento que
muestre necesariamente la única respuesta correcta. Sin embargo, ello no
constituye una objeción en contra de su existencia. Un juez ideal, al que
Dworkin llama «Hércules», equipado con habilidad, sabiduría, paciencia
y agudeza sobrehumanas, estaría en condiciones de encontrar la única
respuesta correcta. Al juez real le corresponde la tarea de acercarse a este
ideal lo más posible23.
Surge entonces la interrogante: ¿cómo saber si estamos frente a la
mejor respuesta posible, es decir, frente a la respuesta correcta? Dworkin
no dejó de lado esta cuestión. El autor propone evaluar la fuerza de las
interpretaciones que compiten entre sí para ser la respuesta correcta en
tres fases: la preinterpretativa, la interpretativa y la postinterpretativa.
En la etapa preinterpretativa se selecciona el material objeto de la
interpretación, el que fija el marco en el que se desarrolla la actividad
del intérprete. En esta fase se identifican los puntos de referencia para
discutir el problema interpretativo a resolver24.
En la segunda etapa, es decir, la interpretativa, se evalúan las posibles
interpretaciones de dicho material en dos aspectos, a los que Dworkin
denomina «dimensión del ajuste» y «dimensión de la justificación». La
interpretación propuesta en esta etapa se deberá ajustar en la mayor
medida posible al material propuesto como relevante, mas no es necesario
que lo haga en todo. Si aparece una nueva y mejor interpretación del resto
del material, incluso se puede considerar a interpretaciones pasadas como
erróneas25.
La última etapa, la postinterpretativa, va a depender de la
interpretación que se haya considerado como «la mejor» en la etapa anterior.
Si se optó por una interpretación habitual, entonces lo más probable es
22 ALEXY, Robert, Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica, op. cit., p. 139.
23 Ídem, p. 140.
24 BONORINO, Pablo Raúl, Respuestas correctas. La débil tesis del sentido común, Anuario de Filosofía del Derecho,
Tomo XIX, Madrid, 2002, p. 240.
25 Ibídem.
247
que, proyectada en el futuro, dicha decisión no altere la forma en que se

venían resolviendo ese tipo de cuestiones. Si, por el contrario, se seleccionó
una interpretación que considera erróneos a una parte considerable del
material de partida, y que muestra al resto en una perspectiva novedosa,
entonces la decisión generará alteraciones importantes en la práctica, que
pueden ir de la reforma de un área determinada hasta la revolución de
todo el ordenamiento jurídico26.
Para Dworkin, «una teoría jurídica debe dar cuenta de los
desacuerdos interpretativos, determinando cuándo una proposición
jurídica puede ser aceptada como la respuesta correcta para la cuestión
que se discute. Esto implica que debe ofrecer criterios para decidir cuándo
un argumento jurídico es preferible a otro, cuando ambos defienden
posiciones encontradas en relación con un mismo problema. Existen
interpretaciones mejores que otras y, cuando se enfrentan dos o más,
una de ellas puede ser considerada la mejor interpretación. En otras
palabras, existe una respuesta correcta aun en los casos jurídicos más
controvertidos»27.
Según Dworkin, independientemente del grado de abstracción
que muestre la cuestión interpretativa en juego, toda interpretación
consiste en mostrar al material interpretado como lo mejor que puede
ser, de ahí que cualquier interpretación puede ser puesta a prueba en las
dimensiones antes citadas. La dimensión del ajuste consiste en dar cuenta
de las principales decisiones que se habían venido tomando en la práctica
relacionada con la cuestión de que se esté tratando. La dimensión de la
justificación implica que la interpretación propuesta debe proporcionar
una serie de principios de moralidad política que se puedan considerar
como una razón plausible para adoptar el tipo de decisiones objeto de la
interpretación28.
En el caso que dos o más interpretaciones se ajusten –o parezcan
ajustarse– y justifiquen adecuadamente el ámbito en que ha surgido una
determinada cuestión, entonces se deberá apelar al conjunto de principios
de moralidad política que justifiquen mejor al Derecho como un todo para
llevar a cabo la elección29.
En consecuencia, es de advertir que cuando Dworkin habla de
«única respuesta correcta» se refiere a «la mejor respuesta posible» para
cada caso concreto, que solo puede ser una y, empleando las técnicas y
26 Ibídem.
27 Ibídem.
28 Ibídem.
29 Ídem, pp. 240-241.
248
herramientas adecuadas, puede ser descubierta por el decisor. El correcto

entendimiento de la tesis de Dworkin, que en realidad tiene muchas más
aristas de lo que aquí se ha podido resumir, nos ayudará a determinar las
correcciones e incorrecciones que se hablan sobre su teoría.
V. LA RESPUESTA DE AARNIO.
De todas las objeciones hechas a la teoría de Dworkin (que son
muchas)30 retomaré la que, creo, es la más fuerte y mejor fundada, y me
refiero a la formulada por el filósofo del Derecho finlandés Aulis Aarnio
en un artículo publicado en la revista Doxa bajo el título «La tesis de
la única respuesta correcta y el principio regulativo del ordenamiento
jurídico»31. Por lo que, en este apartado, intentaré resumir los principales
argumentos expuestos en dicho artículo en contra de la tesis de la única
respuesta correcta32.
En primer lugar, Aarnio parte del hecho de que el problema de la
única respuesta correcta se plantea no solo en el ámbito judicial, sino en
el de la ciencia jurídica. Así, expone que también de los dogmáticos del
Derecho se espera que propongan la solución adecuada para cada caso.
Por lo que su análisis parte de esa concepción.
El autor considera que la noción de única respuesta correcta es
ambigua, y plantea que existen dos versiones diferentes de la misma. La
versión fuerte, según la cual para cada caso concreto existe una única
respuesta correcta y esta puede ser detectada. Aquí, dicha respuesta se
encuentra «oculta» en algún lugar del ordenamiento jurídico y es deber
del juez encontrarla y hacerla explícita. En la versión débil, se acepta la
posibilidad de que para cada caso exista una respuesta correcta, pero es un
tanto escéptica en cuanto a encontrarla. Sostiene que la única respuesta
30 Por ejemplo, John Finnis niega que exista una única respuesta correcta para todos los casos jurídicos, en especial
los difíciles. La propuesta de Finnis implica que no existe una mejor respuesta no solo en el Derecho, sino en general
en el razonamiento práctico, y no solo en los casos difíciles, sino en todos los casos. Para Finnis, el razonamiento
jurídico es un tipo de razonamiento práctico y los argumentos sobre la única respuesta correcta son generales de
la decisión práctica, por ello son aplicables al Derecho. Esto no impide mantener que en los casos en los que solo
identificamos una opción aceptable exista una única respuesta correcta, pero no es éste el caso tipo de decisión práctica
ni el más habitual: en la inmensa mayoría de los casos habrá varias alternativas entre las que elegir, y esta elección
puede ser más o menos difícil. Finnis no solo sostiene que normalmente hay varias alternativas aceptables –necesarias
para que haya verdadera elección–, sino que muchas veces no existirá una que sea la mejor o la menos mala. Véase
PEREIRA SÁEZ, Carolina, ¿Existe una única respuesta correcta para cada decisión judicial? El Juez Hércules ante la
inconmensurabilidad de los bienes básicos, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, México, 2016, pp. 430-431.
También puede consultarse MASSINI CORREAS, Carlos I., Dworkin, Finnis y la “única respuesta correcta”, Revista
Ars Iuris, N° 34, Universidad Panamericana, México, 2005.
31 AARNIO, Aulis, La tesis de la única respuesta correcta y el principio regulativo del ordenamiento jurídico, Revista
Doxa, N° 8, Alicante, 1990.
32 En razón de que se hará un esbozo de las principales críticas expuesta por Aarnio en el citado artículo, considero
innecesario, en este apartado específico, hacer citas bibliográficas por cada cuestión expuesta, pues ya he anunciado
que todo lo extraigo del referido artículo.
249
correcta no puede detectarse siempre, a lo mejor nunca.

La respuesta correcta operaría en realidad como una guía o
una aspiración que el juez debe alcanzar. A lo mejor por la falibilidad e
imperfección humana no sea posible encontrarla, pero ello no significa
que no esté allí. El problema surge a la hora de evaluar las respuestas
encontradas: ¿cómo saber que es la respuesta correcta? ¿cómo saber que la
he encontrado? De entrada, Aarnio rechaza tanto la versión fuerte como
la versión débil de la respuesta correcta. Sostiene que, ontológicamente,
no puede haber respuestas correctas en el razonamiento jurídico y que
por tanto tampoco pueden ser detectadas (desde el plano epistemológico
y metodológico).
Negando la posibilidad de encontrar una única respuesta correcta,
Aarnio habla de la «mejor justificación posible», la cual presupondría que no
hay factores ocasionales que perturben el procedimiento de razonamiento.
Sobre esto último retoma la idea de Searle y de Habermas de la situación
ideal del habla. En esta situación el presupuesto básico es la libertad. Todo
el que participa en una discusión jurídica está libre de manipulaciones,
del uso de la fuerza o de la persuasión. Todos los participantes deben
ser iguales en la discusión, tomar parte en ella voluntariamente y estar
dispuestos a seguir los estándares del discurso racional.
Aarnio sostiene que Dworkin traslada esta noción habermasiana a
su figura ficticia del juez Hércules. Este súper juez lo sabe todo, dispone de
tiempo ilimitado para tomar la decisión, tiene información ilimitada sobre
el caso y los argumentos relevantes y es capaz de tomar las decisiones
más difíciles, incluso cambiando su rol con otros sin ningún límite. Pero
cuestiona: ¿es capaz este juez Hércules de producir una respuesta correcta
para cada caso difícil? ¿qué ocurre si hay dos Hércules? ¿serán capaces de
resolver genuinos problemas axiológicos?
En esos casos, el autor considera que dos o más Hércules pueden
alcanzar diferentes respuestas no equivalentes pero igualmente bien
fundadas. Si se pretende que una sola de las respuestas sea la «mejor»
o la única correcta, debe evaluarse si existe algún criterio para sostener
dicha postura. En ese supuesto, habría que recurrir a un «meta Hércules»
y así sucesivamente, de modo que cuando se pretenda probar que cada
alternativa argumental es correcta habría que acudir a infinitos meta
Hércules, y dicha postura no parece racional.
Lo que se necesita para obtener la mejor solución posible son
argumentos materialmente coherentes. Si hay dos o más conjuntos de
razones igualmente coherentes, entonces la comparación no sería posible,
pues todas serían igualmente buenas. De ahí que racionalmente el discurso
250
se vería estancado, al no contar con más medios –racionales– posibles

para su continuación. Alguien que sostenga lo contrario, según Aarnio, es
un ser irracional con el que no merece la pena debatir.
Avanzado en la discusión, el autor se cuestiona que si no hay
respuestas correctas para los casos difíciles, es o no posible hablar de
la «mejor respuesta posible». Para ello acude al concepto de principio
regulativo. En todo discurso racional el argumento que se erige está
dirigido contra el argumento de alguien más, por ello es que el discurso
jurídico viene a ser una especie de diálogo o procedimiento discursivo.
Para Aarnio, en todo caso difícil hay dos partes en el diálogo, el intérprete
y el destinatario. En palabras de Perelman, el destinatario sería el auditorio
del intérprete.
A lo anterior añade otros conceptos que se tiene a bien traer a
colación. Al primero le denomina «comunidad jurídica I», la cual está
integrada por todos los juristas profesionales y cualquiera otra persona
que pueda tratar con temas jurídicos. Dicha comunidad es un auditorio
concreto que existe realmente en la práctica jurídica. En esa realidad,
la argumentación dirigida a la comunidad jurídica I incluye elementos
persuasivos porque la gente no satisface los criterios del juez Hércules.
Pero existe también una «comunidad jurídica II» que abarca a
todos los que se comprometen con las reglas y principios de la racionalidad
discursiva. Este auditorio, a diferencia del anterior, es ideal. Si todos
los que prestan atención al procedimiento de razonamiento aceptan los
estándares de la racionalidad discursiva, lo único que los separa entre sí es
la diferente base material. Pero la idea de razonamiento jurídico racional
presupone que cada uno dispone de todas las fuentes materiales. Todos
los participantes pueden participar de la información proporcionada sin
ninguna limitación.
En la comunidad jurídica II se puede arribar a más de una respuesta,
y la clave de ello se encuentra en los materiales de la argumentación.
Debido a que en el discurso jurídico muchas de las elecciones decisivas
tienen cargas valorativas, todas las clases de metas argumentativas están
conectadas al código de valores del que toma la decisión. De ahí que los
valores están directamente implicados en el razonamiento jurídico. Por
lo anterior es que en la comunidad jurídica II las personas aún estando
de acuerdo con todos los estándares de racionalidad discursiva tienen
códigos de valores diferentes.
251
La comunidad jurídica II no es para Aarnio un auditorio universal

en el sentido de Perelman32. Es universal solo en la medida en que
presupone la racionalidad del discurso. Todos los miembros aceptan el
universo de racionalidad. Es por ello que en dicha comunidad ideal no hay
una medida común para la comparación entre las soluciones o respuestas
proporcionadas a una cuestión. Entonces, no hay respuestas correctas y
ninguna de las respuestas es tampoco, en términos generales, la mejor
posible.
No obstante, hay dos soluciones igualmente bien fundadas, por
lo que una de ellas puede ser más relevante que la otra y desde esta
perspectiva sería «la mejor posible». Por ejemplo, si la comunidad jurídica
II está dispuesta a aceptar una solución R, dicha solución sería la mejor
posible. Ello no significa que los miembros de dicha comunidad voten
en favor o en contra de R, dicha mayoría simplemente muestra la mayor
aceptación posible para dicha solución.
Parece que Aarnio da prevalencia a la respuesta que mejor es
aceptada por las mayorías, ¿pero qué pasa con las minorías? El autor no
considera que exista problema, por las razones siguientes: (i) el modelo
es considerado solo en una situación ideal del habla, y la protección de
las minorías tendría sentido en una comunidad jurídica real; (ii) en el
discurso racional todas las razones relativas a los asuntos son tenidas en
cuenta.
Así, la opinión minoritaria forma también parte del razonamiento; y
(iii) dado que cada miembro de la comunidad jurídica II está comprometido
con los estándares de racionalidad discursiva, todos tienen que aceptar
necesariamente el principio mayoritario.
Por las razones expuestas, Aarnio concluye que es posible que cada
caso difícil tenga una respuesta correcta, pero ello no significa que sea «la
única». Se trata simplemente de la respuesta más operativa en el sentido
de que la mayoría de gente de la comunidad está de acuerdo con ella. De
32 Para Perelman, el auditorio universal «está constituido por toda la humanidad o, al menos, por todos los hombres
adultos y normales. Ahora, solo cuando el hombre en las reflexiones consigo mismo o el interlocutor del diálogo
encarnan al auditorio universal, éstos adquieren el privilegio filosófico que se le otorga a la razón, en virtud del cual
la argumentación que se dirige a ellos ha quedado asimilada, con frecuencia, a un discurso lógico. Evidentemente, en
este caso, no se trata de un hecho probado por la experiencia, sino de una universalidad y de una unanimidad que se
imagina el orador, del acuerdo de un auditorio que debería ser universal y que, por razones justificadas, pueden no
tomarlo en consideración quienes no participan en él. Los filósofos siempre procuran dirigirse a un auditorio de este
tipo, no porque esperen conseguir el consentimiento efectivo de todos los hombres –pues saben muy bien que sólo
una pequeña minoría tendrá ocasión de conocer sus escritos–, sino porque creen que a todos aquellos que comprendan
sus razones no les quedará más remedio que adherirse a sus conclusiones. Por tanto, el acuerdo de un auditorio
universal no es una cuestión de hecho, sino de derecho. Porque se afirma lo que es conforme a un hecho objetivo, lo
que constituye una aserción verdadera e incluso necesaria, se cuenta con la adhesión de quienes se someten a los datos
de la experiencia o a las luces de la razón». Véase PERELMAN, Chaïm y OLBRECHTS-TYTECA, Lucie, Tratado
de la argumentación jurídica. La nueva retórica, Gredos, Madrid, 1989, pp. 70-72.
252
ahí que el autor considera que esa respuesta sería la mejor posible. En
sus palabras: «en la decisión de un caso difícil se debe tratar de alcanzar
una solución tal y una justificación tal que la mayoría de los miembros
racionalmente pensantes de la comunidad jurídica pueda aceptar esa
solución y esa justificación».
En resumen, para Aulis Aarnio encontrar una única respuesta
correcta solo sería posible en un escenario ideal, que no se corresponde
con la realidad de nuestros ordenamientos jurídicos. Lo que se debe
buscar es la aceptabilidad como meta del razonamiento jurídico. Usando
el principio regulativo se puede tratar de maximizar las expectativas de
la certeza jurídica. Presuponer una respuesta correcta no nos ayuda a
servir mejor a la sociedad. Lo que realmente necesitamos es justificación
racional.
VI. ¿EXISTE UNA ÚNICA RESPUESTA CORRECTA PARA CADA

CASO?
Es común en nuestro ámbito jurídico escuchar opiniones –fundadas
o infundadas– que niegan la posibilidad de que en el Derecho exista
para cada caso (difícil) una única respuesta correcta. En ese supuesto, se
estarían adhiriendo a las tesis de los críticos de Dworkin, pero: ¿hemos
entendido realmente en qué consiste la tesis de la única respuesta correcta?
¿sabemos realmente el contexto en el cual se formula su teoría? ¿tienen
las objeciones de los críticos suficiente fuerza como para desacreditar la
construcción de Dworkin? De ello nos ocuparemos a continuación.
Como ya se vio, espero, con cierta claridad, la tesis de Aarnio
consiste en que no siempre existe una única respuesta correcta de acuerdo
con el Derecho, aunque eso no quiere decir que no exista otro tipo de
criterios objetivos o cuasiobjetivos (morales, económicos, etc.) que, de
alguna forma, “guían” las decisiones de los juristas (de los jueces). Esta
es una teoría escéptica en su versión débil de la no existencia de una
respuesta correcta. Una teoría escéptica de este tipo supone aceptar un
límite en la construcción de la teoría y de la dogmática jurídica que quizás
no esté justificado aceptar. Debido a que Aarnio también toma en cuenta la
noción de comunidad ideal particular, no limita el objeto del conocimiento
jurídico a lo que los jueces han decidido o decidirán, pues incluye también
lo que deberían decidir33.
Pero resulta que, en la función judicial y, específicamente, en la
fundamentación de las decisiones judiciales, negar la tesis de la única
33 ATIENZA, Manuel, Sobre la única respuesta correcta, Revista Jurídicas, N° 2, Vol. 6, Manizales, 2009, p. 22.
253
respuesta correcta supondría también poner un límite a la deliberación

y, a partir del mismo, primar exclusivamente el valor de la claridad: lo
que los jueces tendrían que hacer es establecer con precisión su decisión
que, en sentido estricto, no podría justificarse, puesto que no aspira a ser
correcta sino, en todo caso, final34.
De ser así, se estaría considerando a la función judicial como
una función política y, además, no podrían aspirar a ser jueces aquellos
candidatos que no suscriban los puntos de vista mayoritarios en la
sociedad, y habría que darle preferencia a aquellos que representen los
valores socialmente más difundidos35.
Atienza relaciona el hecho de encontrar una respuesta correcta
con el principio de legalidad. Si se habla de «respuesta final», pero no de
«respuesta correcta», las decisiones no podrían verse como el resultado
de la aplicación de reglas preestablecidas, de ahí que no podría regir en
sentido estricto el principio de legalidad36.
Todo apunta a que la propuesta de Dworkin ha sido mal entendida
incluso por sus críticos más destacados, y él mismo lo advierte en las
siguientes líneas:
«Mi tesis sobre las respuestas correctas en casos difíciles es una
afirmación jurídica muy débil y de sentido común. Es una afirmación
realizada desde dentro de la práctica jurídica más que desde algún nivel
presuntamente bien alejado, externo, filosófico. Me pregunto si, en el
sentido ordinario en que se expresan los juristas, en algunas ocasiones se
puede afirmar con fundamento, o si es correcto o apropiado decir, en relación
con algún caso difícil, que el derecho, interpretado correctamente, está a
favor del demandante (o del demandado). Yo contesto que sí, que algunos
enunciados de ese tipo están fundados, o son correctos o apropiados, en
relación con algunos casos difíciles […] No afirmo que todos los juristas
están de acuerdo respecto de cuál de las partes resulta favorecida por los
mejores argumentos […] Tampoco afirmo que esté disponible algún
procedimiento algorítmico de decisión que determine cuál es la respuesta
correcta […] La forma más natural de apoyar esta afirmación jurídica es,
en consecuencia, tratar de mostrar cuál es la respuesta correcta en algún
caso difícil en concreto. Sólo puedo hacer eso, por supuesto, mediante
argumentos jurídicos corrientes»37.
34 Ibídem.
35 Ibídem. Esto, de más está decirlo, implicaría graves vulneraciones de derechos fundamentales, pues se estaría
retomando el concepto de «mayoría» desde el punto de vista de la democracia formal, dejando de lado a la democracia
sustantiva. Véase FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, Trotta, Madrid, 2010.
36 Ibídem.
37 DWORKIN, Ronald, Pragmatism, Right Answers and True Banality, Pragmatism in Law and Society, Boulder,
Colorado, Westview Press, 1991. En BONORINO, Pablo Raúl, op. cit., pp. 238-239.
254
Afirmaremos, siguiendo a Manuel Atienza, que en los Derechos

del Estado constitucional casi siempre hay una respuesta correcta para
cada caso difícil. Pero el hecho de que no siempre la haya no significa que
pueda haber más de una respuesta correcta, sino que habrá casos en que
ninguna respuesta sea la correcta. Esto último se refiere a la existencia de
casos trágicos38, sobre los cuales no cabe tomar ninguna decisión que no
suponga vulnerar algún elemento esencial de un valor fundamental39.
El problema de Aarnio y de muchos otros de los críticos de Dworkin
es que no tienen claridad sobre el ámbito o el contexto en que es válido
hablar de la única respuesta correcta. Así, Dworkin no se refiere a que
esta sea posible en el ámbito de la justificación de las normas generales,
es decir, en la argumentación legislativa o en la dogmática jurídica, pues
sería absurdo pensar que en esos ámbitos es posible arribar a una única
respuesta correcta. La teoría de Dworkin se refiere exclusivamente a la
aplicación de normas a casos concretos o la comparación entre normas
para determinar si una contradice o no a otra, es decir, la argumentación
judicial40.
Será entonces en los asuntos judiciales en los que el juez tiene la
tarea de encontrar la mejor solución posible para cada caso, basándose en
la objetividad del material proporcionado lo que le lleve a una conclusión
de la cual un auditorio racional no dude en aceptar. En otras palabras,
cada caso que se presenta ante un juez puede tener una única solución
correcta, la cuestión consiste en valerse de las herramientas necesarias
para encontrarla.
Creo que la confusión y, como consecuencia, las críticas a
Dworkin, provienen de un erróneo entendimiento de los juicios de valor
o de las apreciaciones morales que cada quien pueda tener para un caso
determinado. Puede ser que yo no esté de acuerdo con una decisión judicial
y que exponga razones de peso para ello, pero eso no significa que, a la luz
de un estudio objetivo del caso, no pueda existir una solución que sea la
más adecuada. Esa será la respuesta correcta.
Pienso en los siguientes ejemplos. Un juez penal que conoce de
un delito de violación contra una niña de tres años de edad sabe que, para
poder dictar una sentencia condenatoria en contra del supuesto autor,
38 Un caso trágico sería aquel en el que: (i) el conflicto no tiene resolución racional posible, por ejemplo porque
los valores o principios contendores son considerados mutuamente inderrotables o incomparables; o (ii) el conflicto
podría ser resuelto eligiendo uno de los principios, pero esta elección entrañaría sacrificio o pérdida moral. Véase
LARIGUET, Guillermo, Conflictos trágicos y ponderación constitucional. En torno a algunas ideas de Gustavo
Zagrebelsky y Riccardo Guastini, Revista de filosofía del Derecho y cultura jurídica «diritto & questioni pubbliche»,
N° 5, Università degli Studi di Palermo, 2005, p. 67
39 ATIENZA, Manuel, Sobre la única respuesta correcta, op. cit., p. 23.
40 Ibídem.
255
deberá apreciar la prueba que el ente fiscal haya aportado (como análisis
de ADN, prueba testifical, entre otras) y solo si aquella es concluyente
de modo tal que genere en él una certeza sobre la culpabilidad del
imputado estará en condiciones de condenarlo. Pero supongamos que la
representación fiscal presentó un caso probatoriamente débil que no le
permite arribar a ese estado de certeza exigido, a pesar de que la sociedad
o el clamor popular exija la condena del acusado, o incluso si él en su
interior cree en la culpabilidad del mismo, no estará en condiciones de
hacerlo. En ese supuesto, el caso ha de tener una única respuesta correcta,
que sería la absolución del acusado por la falta de pruebas en su contra, de
modo que no se pudo desvirtuar su presunción de inocencia.
Casos como ese pueden ser trasladables a cualquier ámbito del
Derecho jurisdiccional, incluso en materia constitucional41. La Sala de lo
Constitucional salvadoreña conoció de un proceso de amparo42 contra ley
heteroaplicativa en el cual se cuestionaba el art. 60 n° 1 de la Ley del
Instituto Nacional de Pensiones de los Empleados Públicos, en virtud
del cual se establecía que el hombre que deseaba gozar de la pensión
de sobreviviente por el fallecimiento de su esposa pensionada debía
comprobar su estado de viudez y, además, que padecía de invalidez y que
dependía económicamente de la causante; no obstante, para el caso de la
mujer, sólo se exigía que se demostrara el fallecimiento de su esposo o
conviviente.
En su sentencia, la sala consideró que dicha disposición era
atentatoria contra el derecho a la igualdad y a la seguridad social del
demandante, pues lo ubicaba, por su condición de hombre, en una
situación desigual en comparación a la mujer en supuestos idénticos, lo
que constituía una diferenciación arbitraria.
¿Fue correcta la decisión de la sala? A la luz de una lectura objetiva
del caso y sobre la base de los derechos fundamentales nadie puede decir lo
41 José Juan Moreso pone al respecto un ejemplo bastante ilustrativo al que denomina «la doctrina Julia Roberts».
Sostiene que en el caso Lawrence v. Texas (2003) la Suprema Corte de los Estados Unidos decidió anular Bowers
v. Hardwick (1986), un caso en que se consideró constitucional la condena penal por sodomía en Georgia de un
ciudadano que, en un registro domiciliario con autorización judicial, fue encontrado teniendo relaciones sexuales
con otro hombre. En consecuencia, se revocó la condena impuesta y la Suprema Corte arguyó que «Bowers no fue
una decisión correcta en aquel entonces, ni tampoco lo es hoy. Dicho precedente no debería permanecer. Bowers v.
Hardwick debería y ahora es cambiado». El autor comenta que el personaje que encarna la actriz Julia Roberts en la
película «El informe pelícano», cuando discute con su profesor de Derecho Constitucional sobre que la legislación de
Georgia que calificaba como delito la sodomía era inconstitucional, tenía razón. Moreso distingue entonces entre la
infalibilidad de las decisiones jurídicas y su definitividad, y a esa distinción le denomina «la doctrina Julia Roberts». Al
final, dicho caso (que puede considerarse difícil) sí tenía una única respuesta correcta y creo que, a menos que alguien
sea extremista o irracional, no estaría dispuesto a negarlo. Véase MORESO, José Juan, Los intocables del Derecho,
publicado en AA.VV., «El legado de Dworkin a la filosofía del Derecho. Tomando en serio el impero del erizo», Centro
de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2015, pp. 96-98.
42 Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Amp. 80-2010 de fecha 22 de junio de 2011.
256
contrario. Sin embargo, podrían haber cuestionamientos relativos a que la

disposición citada hizo dicha diferenciación pues el hombre es más fuerte
que la mujer y puede valerse por sí mismo en esos casos, o que la mujer
requiere una protección de ese tipo por su condición de vulnerabilidad.
Ningún argumento de esos, aunque fuese la opinión de la mayoría, sería
adecuado para resolver el caso. De ahí que dicho caso tenía una única
respuesta correcta.
Claro está, lo anterior no significa que los jueces no puedan
equivocarse y resuelvan un caso de forma inadecuada, pero su error –
humano, a final de cuentas– no significa que el caso, objetivamente
hablando, no tenga una solución adecuada y, por tanto, correcta. Así, pues,
diremos que es en el contexto de la argumentación judicial en el que es
aplicable la tesis de la única respuesta correcta. Pensar que la misma es
predicable del Derecho o de la ciencia jurídica en general constituye un
error, que no permite apreciar el verdadero e invaluable aporte de Dworkin
a la filosofía y teoría del Derecho.
VII. CONCLUSIONES.
El tópico de la única respuesta correcta ha estado presente en la
teoría y filosofía del Derecho desde su proposición por Ronald Dworkin
en las décadas de 1960 y 1970 del siglo pasado. En el presente ensayo se
quiso hacer una condensación de su teoría y de sus principales críticas
con el propósito de tener un panorama un tanto amplio, pero a su vez
resumido, del estado de la cuestión.
La conclusión a la que se puede arribar es que se ha juzgado mal
la tesis de Dworkin, pues muchas veces se trata incluso de ridiculizar la
misma aduciendo que es imposible que en el Derecho, que es una ciencia
inexacta, exista una única respuesta correcta para todos los casos. Y en
eso tienen razón. El problema es que Dworkin no se refería al Derecho en
general para la aplicación de su teoría, sino al ámbito de la argumentación
judicial.
En los casos judiciales (difíciles) reales existe siempre una única
respuesta correcta. Esa respuesta será aquella que mejor se apegue a los
estándares argumentativos y de moralidad objetiva que el caso requiera, y
que es deber del juez encontrarlos.
Entendida así, la tesis de Dworkin resulta valiosa pues deja atrás
el modelo de ordenamiento jurídico exclusivamente compuesto por reglas
que promulgaba el positivismo normativista y afirma que aquellos casos
(difíciles) que no puedan resolverse mediante la aplicación de reglas
pueden ser resueltos acudiendo a los principios.
257
Suelen escucharse afirmaciones erróneas en el sentido de que

«mediante la argumentación se puede arribar a cualquier respuesta»,
y no es que ello sea falso, el problema es que el hecho de argumentar
manipulativamente no es igual a que un mismo caso pueda tener más de
una respuesta correcta. De las múltiples respuestas a las que se puede
arribar en un caso judicial solo una de ellas será la correcta, salvo la
existencia de casos trágicos. Es por ello que decidí escribir en defensa de
alguien que, bien entendido, no necesita defensa. Basta con ahondar en su
teoría y rescatar de la misma los inconmensurables aportes brindados por
ella.
VIII. BIBLIOGRAFÍA
1. AARNIO, Aulis, La tesis de la única respuesta correcta y el principio
regulativo del ordenamiento jurídico, Revista Doxa, N° 8, Alicante, 1990.
2. AARNIO, Aulis, Lo racional como razonable, Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, Madrid, 1991.
3. AGUILÓ REGLA, Josep, Positivismo y postpositivismo. Dos
paradigmas jurídicos en pocas palabras, Revista Doxa, N° 30, Alicante,
2007.
4. ALEXY, Robert, Sistema jurídico, principios jurídicos y razón
práctica, Revista Doxa, N° 5, Alicante, 1988.
5. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012.
6. ALONSO, Juan Pablo, Principios implícitos y fuentes sociales del
Derecho, Revista Doxa, N° 41, Alicante, 2018.
7. ARCOS RAMÍREZ, Federico, La seguridad jurídica en la
aplicación judicial del Derecho. De la previsibilidad a la argumentación,
Anuario de Filosofía del Derecho, Tomo XXVI, Madrid, 2002.
8. ATIENZA, Manuel, Las razones del Derecho. Teorías de la
argumentación jurídica, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,
México, 2005.
9. ATIENZA, Manuel, Sobre la única respuesta correcta, Revista
Jurídicas, N° 2, Vol. 6, Manizales, 2009.
10. ATIENZA, Manuel, El Derecho como argumentación, Ariel,
Barcelona, 2012.
11. ATIENZA, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Trotta,
Madrid, 2013.
12. ATIENZA, Manuel, Una filosofía del Derecho para el mundo
latino. Otra vuelta de tuerca, Revista Doxa, N° 37, Alicante, 2014.
13. ATIENZA, Manuel, Filosofía del Derecho y transformación
258
social, Trotta, Madrid, 2017.

14. BENGOETXEA, Joxerramón, Razonamiento jurídico y post-
positivismo: la contribución de Neil MacCormick, Anuario de Filosofía
del Derecho, Tomo XXVI, Madrid, 2010.
15. BONORINO, Pablo Raúl, Respuestas correctas. La débil tesis del
sentido común, Anuario de Filosofía del Derecho, Tomo XIX, Madrid,
2002.
16. CALSAMIGLIA, Albert, Postpositivismo, Revista Doxa, N° 21,
Vol. I, Alicante, 1998.
17. DWORKIN, Ronald, Los derechos en serio, Ariel, Barcelona,
1989.
18. DWORKIN, Ronald, Pragmatism, Right Answers and True
Banality, Pragmatism in Law and Society, Boulder, Colorado, Westview
Press, 1991.
19. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil,
20. LARIGUET, Guillermo, Conflictos trágicos y ponderación
constitucional. En torno a algunas ideas de Gustavo Zagrebelsky y
Riccardo Guastini, Revista de filosofía del Derecho y cultura jurídica
«diritto & questioni pubbliche», N° 5, Università degli Studi di Palermo,
2005.
21. MASSINI CORREAS, Carlos I., Dworkin, Finnis y la “única
respuesta correcta”, Revista Ars Iuris, N° 34, Universidad Panamericana,
México, 2005.
22. MORESO, José Juan, Los intocables del Derecho, publicado en
AA.VV., «El legado de Dworkin a la filosofía del Derecho. Tomando en
serio el impero del erizo», Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, 2015.
23. PEREIRA SÁEZ, Carolina, ¿Existe una única respuesta correcta
para cada decisión judicial? El Juez Hércules ante la inconmensurabilidad
de los bienes básicos, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM,
México, 2016.
24. PERELMAN, Chaïm y OLBRECHTS-TYTECA, Lucie, Tratado
de la argumentación jurídica. La nueva retórica, Gredos, Madrid, 1989.
25. Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, Amp.
80-2010, de fecha 22 de junio de 2011.
259
CONCEPCIONES DE LA PRUEBA JUDICIAL

Autor: Ricardo Antonio Rosa Orellana1
A mis padres: Ricardo, Sara y Lidia.
A mi esposa, Lesli.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. CONCEPCIÓN COGNOSCITIVA DE LA

PRUEBA. III. CONCEPCIÓN PERSUASIVA DE LA PRUEBA. IV. LOS HECHOS
O LOS ENUNCIADOS SOBRE LOS HECHOS ¿CUÁL ES EL OBJETO DE LA
PRUEBA? V. CONCLUSIONES. VI. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN
En este ensayo se desarrollan —de forma breve— las teorías
que desde un enfoque epistemológico pretenden demostrar la existencia
de criterios de racionalidad que dirigen la valoración de la prueba en el
proceso judicial. Dichos criterios son los que permitirán al órgano decisor
justificar los hechos que con posterioridad se tendrán por acreditados en
la sentencia.
Esto conlleva a dilucidar la relación que existe entre el conocimiento
de la realidad —según dichas concepciones epistemológicas—, la finalidad
de la prueba judicial y del proceso. Con relación a ello, el problema de
la verdad puede abordarse desde dos perspectivas: (i) como finalidad del
proceso; y (ii) como finalidad de la prueba judicial. A su vez, ambas visiones
comparten en común que la relación entre la prueba y la verdad gira en
torno a los hechos, entendidos como “entidades epistémico-semióticas —
lingüísticas, psicosociales, empíricas, valorativas, políticas, etc.— con las
cuales aprehendemos y/o constituimos algún aspecto de la realidad o del
mundo físico, en el marco de una variedad de conocimientos específicos de
dicha realidad —filosóficos, científicos, tecnológicos y técnicos— incluido
el ordenamiento jurídico”2.
Obviamente esos hechos no fueron presenciados por el juez de
forma directa y será a través de la prueba que deberá reconstruirlos3.
Esto permitirá que las dos concepciones de la prueba reconocidas por la
1 Abogado y Notario, Colaborador Jurídico (letrado) de la Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Graduado
como Licenciado en Ciencias Jurídicas por la Universidad de Oriente. Maestro en Derecho Penal por la Escuela de Posgrado de
la Universidad de Oriente. Docente de la Maestría en Derecho Penal y Diplomado en Derechos Fundamentales de la Facultad
de Postgrado y Educación Continua de la Universidad Gerardo Barrios y de la asignatura de Derecho Procesal Constitucional
de la Universidad de Oriente.
2 URIBE, Roberth, Prueba y argumentación. Una aproximación al discurso iusfilosófico de la prueba. Revista Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas, volumen 39, n° 111, 2009, pág. 339.
3 Sobre este punto Michele Taruffo afirma que es usual que las pruebas sirvan para fundar y controlar la verdad de las afirmaciones
que tienen a esos hechos por objeto. Ver TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, Trotta, Madrid, 2002, pág. 23.
260
doctrina, perciban a la verdad como una finalidad que puede o no alcanzarse.

De esto se sigue que el estudio de las concepciones de la prueba parte del
tipo de epistemología que se adopte, es decir, el modo que se entiendan
la naturaleza, posibilidades y límites del conocimiento empírico4. Cabe
destacar que si bien la epistemología busca que el conocimiento de la
realidad sea verdadero, ello no implica la existencia de un concepto de
verdad indiscutible. Por ende, tampoco existe un concepto de verdad
irrefutable que pueda ser trasladado a la teoría del proceso y de la prueba
judicial. Una epistemología objetivista defiende la posibilidad que el
conocimiento sea objetivo en la medida que este corresponda a un mundo
independiente y sea el resultado de un proceso regido por reglas más o
menos seguras que procuran alcanzar la certeza absoluta. Por su parte, la
epistemología subjetivista considera que la objetividad del conocimiento
está condicionada por los esquemas de pensamiento y juicios de valor
que tenga cada persona y por eso no es posible exigir racionalidad en la
valoración de la prueba.
En fin, la existencia de una teoría general de la prueba bajo enfoques
epistemológicos pretende evidenciar la importancia sobre el juicio de los
hechos y su conocimiento en el proceso judicial en términos de verdad,
entendida esta última dentro de los límites del conocimiento racional
empírico.
II. CONCEPCIÓN COGNOSCITIVA DE LA PRUEBA

Esta concepción parte de una premisa: existe una relación directa
entre la prueba y la teoría del conocimiento. Concibe que el juicio de
la prueba en el proceso judicial prevé un problema de racionalidad en
los hechos y en el proceso que debe ser abordado desde un enfoque
epistemológico de la realidad. Esta visión de la prueba sostiene que el
proceso y la prueba judicial tienen como finalidad alcanzar la verdad
real o su relativo grado de correspondencia con un aspecto del mundo
ontológico5. Así, la fijación de los hechos en la sentencia no debe ser el
resultado de una decisión arbitraria, sino la conclusión de un examen
previo donde se haya determinado la veracidad o falsedad de los
enunciados fácticos que han sido planteados por los intervinientes en el
proceso6. Lo anterior presupone que la concepción cognitiva de la prueba
4 GASCÓN, Marina, La prueba judicial: valoración racional y motivación, Universidad Castilla-la Mancha: Discusiones,
2003, pág. 1.
5 Según esta concepción sería válido afirmar que un imputado podría ser inocente aunque esa hipótesis sea rechazada en todas las
instancias y/o grados de conocimiento. Ver FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, Trotta, Madrid, 1997, pág. 67.
6 GASCÓN, Marina, Los hechos en el derecho, bases argumentales de la prueba, Marcial Pons, 3° edición, Madrid, 2010, pág.
53; y TARUFFO, Michele, Páginas sobre justicia civil, Marcial Pons, Madrid, 2009, pág. 531..
261
distingue entre enunciado fáctico verdadero y enunciado fáctico probado.

En el primer caso se quiere indicar que el acontecimiento tiene o tuvo
lugar en un mundo independiente o que corresponde con la realidad. En
el segundo supuesto se sostiene que “su verdad” ha sido confirmada por
las pruebas que han sido incorporadas válidamente al proceso7.
La distinción entre los tipos de enunciados arriba señalados
permite observar que el procedimiento probatorio puede entrañar
limitaciones para averiguar la verdad de los hechos que acontecieron antes
de instaurar el proceso, en la medida que los hechos que la sentencia tiene
por acreditados no siempre corresponden a los hechos que acontecieron
en la realidad. De ahí que los “hechos probados” en la sentencia tienen
carácter autorizado pero no por ello son infalibles8. La concepción
epistemológica o cognoscitiva de la prueba incorpora la justicia como
fundamento de la decisión judicial. La razón es que el ideal del proceso
justo solo se alcanza cuando se persigue el descubrimiento de la verdad
mediante ciertos requisitos de racionalidad epistemológica9. En otras
palabras la verdad de los enunciados fácticos es una condición necesaria
—aunque no suficiente— para que la decisión del juzgador sea justa10.
Al defender la búsqueda de la verdad como el fin del proceso judicial, la
concepción racionalista-crítica justifica la posibilidad de exigir que los
enunciados fácticos que se consideran probados en la sentencia tengan
una fundamentación razonable.
Por todo ello, el proceso —como contexto previo— y la sentencia
—como resultado— no pueden ser el lugar donde las partes desarrollan
sus aptitudes narrativas para procurar el convencimiento del juez según
sus intereses en la causa. Pero tampoco es el lugar donde impera la prueba
tasada por el legislador que obligaría al juez a aplicar la norma al estilo
del cognoscitivismo acrítico11.
III. CONCEPCIÓN PERSUASIVA DE LA PRUEBA

Según los fundamentos que justifican esta visión, la prueba es un
instrumento encaminado a persuadir al juez, en lugar de constituir una
actividad epistemológica que guarde relación con el conocimiento racional
7 Existiría la posibilidad que los hechos que la sentencia tiene como probados en realidad no correspondan con la
verdad.
8 GASCÓN, Marina, Prueba y verdad en el derecho, Instituto Federal Electoral, México, 2004, pág. 35.
9 GONZÁLEZ, Daniel, Hechos y argumentos (Racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso
penal), I. Jueces para la democracia n° 46, 2003, pág. 17. Disponible en https://dialnet.unirioja.es/servlet/
articulo?codigo=409550.
10 TARUFFO, Michele y otros, Consideraciones sobre la prueba judicial, Fundación Coloquio Jurídico Europeo,
Madrid, 2009, pág. 28.
11 GASCÓN, Marina, Concepciones de la prueba, Discusiones n° 4, Madrid, 2003, pág. 47.
262
de los hechos12. De ahí que, la verdad real u objetiva no debería ser el

propósito del proceso. Por el contrario, este tiene una finalidad mucho
más pragmática y útil, la solución de institucional del conflicto. Taruffo
explica el núcleo central de esta concepción, sobre la cual ha dicho que
“no sería nada más que un instrumento de persuasión que, en cuanto tal,
no tendría nada que ver con el conocimiento de los hechos. La prueba
no serviría por tanto para establecer la verdad o falsedad de enunciado
alguno, y por tanto para proporcionar conocimiento de algo, sino que
tendría como única finalidad persuadir al juez, convencerlo para que crea
en la plausibilidad o implausibilidad de un enunciado fáctico. La prueba,
en esta segunda concepción, no proporciona informaciones sino elementos
de persuasión”13.
Existen argumentos que pretenden dotar de justificación a esta
perspectiva de la prueba. Uno de los más importantes es el que sostiene
que en un sistema procesal con tendencia dispositiva, la fijación de los
hechos y el ofrecimiento de las pruebas encaminadas a probarlos tienen
la finalidad de convencer al juez y obtener una resolución favorable a los
intereses de alguno de los intervinientes en el proceso. Esto hace que
la verdad real como finalidad del proceso y de la prueba judicial sea
irrelevante.
Sin embargo existen objeciones importantes a este argumento,
quizás la más significativa viene determinada por desconocer la importancia
de la prueba científica como método para averiguar la verdad. Pero, una
concepción de la prueba que reconoce la importancia del proceso como el
espacio donde se puede obtener la verdad objetiva de los hechos del juicio,
considera a la prueba pericial como un instrumento que suministra datos
o información relevante para obtener la verdad con un mayor grado de
certeza14.
De esto se deriva que la concepción racionalista crítica o
cognoscitiva propone la posibilidad de ejercer un mayor grado de control
sobre la fundamentación judicial con relación a los enunciados sobre los
hechos. En caso contrario, la valoración que realice el juez sería producto
de apreciaciones subjetivas que podría identificarse con la arbitrariedad15.
La concepción irracionalista o no cognoscitivista, pregona la existencia
de márgenes de relatividad conceptual y retórica en la elaboración del
12 GASCÓN, Marina y otros, Argumentación Jurídica, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, pág. 375.
13 TARUFFO, Michele, Consideraciones sobre prueba y verdad, Derechos y Libertades. Revista del Instituto
Bartolomé de las Casas, n° 11, 2002, pág. 116.
14 TARUFFO, Michele, Páginas sobre justicia civil, ob. cit., pág. 413.
15 GASCÓN, Marina, La prueba judicial: valoración racional y motivación, ob. cit., pág. 50.
263
criterio de correspondencia con la verdad procesal, debido a que el proceso

es visto como un espacio de la persuasión argumentativa. Sobre este
punto Marina Gascón Abellán sostiene que “la teoría jurídica, cegada en
el normativismo, ha olvidado que el proceso es un espacio de conflicto y
no de cooperación; que el proceso —como indica Taruffo— no constituye
una narración de algo, sino que está formado por una pluralidad de
narraciones, cada una de las cuales puede ser verdadera o falsa, (…) que
no se recomponen en una sola narración coherente y omnicomprensiva”16.
Estas ideas motivaron a los defensores de la concepción
epistemológica o racionalista de la prueba a reconsiderar su postura. El
cambio pasa por reivindicar el concepto de verdad que responda a esa
característica dialéctica del proceso, que no desconozca la importancia
de la prueba para descubrir la verdad de los hechos y que tampoco se
aparte del concepto de verdad como correspondencia con la realidad. Por
tanto, la producción de la prueba no debe encaminarse a demostrar la
existencia de acontecimientos que tuvieron lugar en el mundo real, más
bien debe centrarse en construir un conjunto de narraciones —afirmativas
o negativas— con base en argumentos creíbles, en torno a la existencia
histórica de un hecho. Esas narraciones no deben confundirse con el
hecho principal que se debe de probar y que es utilizado por el juez para
adoptar la decisión judicial. En ese sentido, los enunciados fácticos son
“descripciones de hechos que tienen una existencia independiente de esos
enunciados; es decir, los enunciados fácticos proporcionan información
sobre los hechos, no los constituyen. La pretensión de quien los formula
es referirse a una realidad externa”17.
En suma, el proceso no está diseñado para reproducir objetivamente
lo que ha ocurrido en la realidad. Por el contrario, las partes deben elaborar
argumentos y contra argumentos, suministrar datos o información
relevante en torno a los hechos, discutir sobre la existencia y forma en
que ocurrieron los hechos y atribuirles contenido jurídico.
Giulio Ubertis presenta una clasificación de las concepciones de
la prueba cuyo nombre difiere de las que se mencionaron. Dicho autor
distinguía entre una concepción argumentativa de la prueba y una
concepción demostrativa. En la primera, la verosimilitud, opinabilidad e
hipoteticidad eran elementos que incidían en el examen de los hechos.
Dentro de dicha concepción la teoría de la probabilidad estaba planteada
desde una óptica subjetiva, porque estaba destinada a determinar el grado
16 GASCÓN, Marina, La prueba judicial: valoración racional y motivación, ob. cit., pág. 52.
17 GASCÓN, Marina, Los hechos en el derecho, bases argumentales de la prueba, ob. cit., pág. 60.
264
de confirmación de una hipótesis con relación a un conjunto de datos o

información, pero respetando un conjunto de reglas que determinaban
qué actividad probatoria podía ser válida para reconstruir los hechos
y convencer al juez de su existencia. En la segunda, se pretendía la
reconstrucción fáctica de los hechos no para convencer al juez, sino para
comprobar si el hecho analizado era verdadero y por tanto subsumible en
el supuesto normativo establecido en la ley18.
Para un mejor entendimiento de las concepciones cognoscitiva y
persuasiva de la prueba, se transcriben cuatro mapas conceptuales que
Marina Gascón Abellán utiliza para ilustrar de mejor forma los ejes
centrales del problema.
Mapa Conceptual 1
Dos conceptos de la prueba: el cognoscitivismo y la concepción persuasiva
Prueba Judicial
Concepción Verdad
Concepción de la cognoscitiva (enunciado verdadero)
prueba
relación
Conocimiento empírico
(epistemología)
Concepción Prueba
persuasiva (enunciado probado)
18 UBERTIS, Giulio, Elementos de epistemología del proceso judicial, Trotta, Madrid, 2017, págs. 15-19.
265
Mapa Conceptual 2
Dos conceptos de la prueba: el cognoscitivismo y la concepción persuasiva
Concepciones
de la prueba
Cognoscitiva Persuasiva
distinción
Se establece en función del

análisis de las relaciones
entre los conceptos de
verdad y prueba
Cognoscitiva Persuasiva
Separa los conceptos de Identifica ambos conceptos
prueba y verdad de prueba y verdad
266
Mapa conceptual 3
Finalidad de la prueba según la concepción cognoscitiva
Objetivismo:
radica en su
correspondencia
o adecuación a un
mundo
independiente
Conocimiento
Concepción Objetivismo
empírico
cognoscitiva crítico
(epistemología
)
Crítico: retoma las
tesis sobre las
limitaciones del
Es una epistemología que sostiene que existen hechos conocimiento
independientes que podemos conocer aunque el
conocimiento alcanzado sea siempre imperfecto o relativo
La prueba es un instrumento de conocimiento que se

encamina a averiguar la verdad sobre los hechos
controvertidos o litigiosos, que como fuente de conocimiento
solo es probable.
Mapa conceptual 4
Finalidad de la prueba según la concepción persuasiva
Conocimiento empírico Concepción

Constructivista persuasiva
(epistemología)
Conocimiento empírico Esta concepción posterga la

(epistemología) averiguación de la verdad a favor de
otras finalidades prácticas del proceso
La prueba es un instrumento para la resolución de conflictos, por lo tanto no es necesario que

se oriente a averiguar la verdad de los hechos litigiosos, bastará con obtener un resultado
formal que sea operativo.
267
IV. LOS HECHOS O LOS ENUNCIADOS SOBRE LOS HECHOS

¿CUÁL ES EL OBJETO DE LA PRUEBA?
Una de las finalidades más conocidas de la ciencia es alcanzar la

verdad y ser capaz de explicar el procedimiento para su obtención. Es
común que al estudiar derecho los profesores o doctrinarios utilicen
los vocablos, “hecho” para referirse a un acontecimiento ontológico
y “prueba” para verificar hechos relacionados con las alegaciones de
las partes. No sucede lo mismo con locuciones “hecho” y “juicio sobre
el hecho”. Por el contrario, parecería que existe una tendencia al uso
de ambos como sinónimos, para aludir a cualquier cosa que sea o esté
relacionada con la realidad19. En las ciencias fácticas la palabra “hecho”
puede asumir dos posibilidades semánticas. La primera, aquella que lo
define como todo lo que existe en el espacio y tiempo. La segunda, lo
concibe como aquello que puede hacer falsas o creíbles nuestras creencias
o proposiciones20. Pero, desde el punto de vista jurídico y partiendo de una
perspectiva epistemológica, los hechos no coinciden con los objetos físicos
en sí mismos, de ahí que en el proceso judicial son objeto de prueba, los
enunciados sobre la existencia de un hecho y no el hecho en sí.
Sobre este aspecto Ferrer Beltrán aduce que los hechos no pueden
ser probados a sí mismos, lo que puede probarse es el enunciado sobre
esos hechos. Así, carecería de sentido probar la existencia de una mesa,
un contrato. Pero, puede probarse la existencia de la mesa en el comedor
de una casa, que la firma que calza al final del contrato pertenece o no a
“x” o “y”. Según esta idea, en el proceso deberían probarse los enunciados
sobre los hechos formulados por las partes21. Marina Gascón Abellán hace
una propuesta para un mejor entendimiento de los hechos en el proceso
judicial. Sostiene que “los hechos son los hechos” —un muerto, el vehículo
de Pedro, la casa de María— y por eso discutir sobre su existencia resulta
inocuo en los procesos de interpretación y argumentación22. Desde esta
perspectiva debería discutirse si “x” le disparó y mató a “y” de forma
intencionada o en forma imprudente —aberratio ictus—, que el vehículo
de Pedro fue robado por Juan y este último utilizó un arma de fuego para
doblegar la voluntad de aquél, que la casa de María estaba asegurada, se
incendió y su dueña exige el pago por la suma de dinero asegurada.
19 TARUFFO Michele, La prueba, Marcial Pons, Madrid, 2002, pág. 17.
penal), ob. cit. pág. 18.
21 FERRER, Jordi, La Valoración Racional de la Prueba, Marcial Pons, Madrid, 2007, pág. 70.
22 GASCÓN, Gascón, Los hechos en el derecho, Marcial Pons, 1° edición, Madrid, 2004, pág. 75.
268
González Lagier desarrolla otra postura interesante sobre el objeto

de la prueba. Él ofrece una clasificación alternativa de la prueba que inicia
por revisar los fundamentos de la tipología tradicional de los hechos, la
cual reformula atendiendo al grado de injerencia que pueda generar en la
mente de la persona. Así, distingue entre hechos generales para referirse
a los sucesos valorados en sede legislativa; y hechos individuales, con los
cuales identifica aquellos sucesos valorados en el proceso judicial23. A su
vez, los hechos individuales pueden ser sub clasificados en: (1) hechos
físicos, que pueden ser: (A) independientes de la voluntad en conocimiento
—estados de cosas, los sucesos y las acciones voluntarias; (B) dependientes
de la voluntad —acciones propiamente dichas y omisiones—; (2) hechos
psicológicos, por ejemplo: (A) estados mentales —voliciones, creencias o
emociones—; (B) las acciones mentales; y, (C) relaciones de causalidad,
que también admiten la adscripción al concepto de hecho24.
Debido a la ambigüedad terminológica de la palabra hechos, desde
el punto de vista epistemológico y tomando como criterio del grado de
injerencia de la mente en su conocimiento también es posible clasificar
los hechos en: (A) hechos externos —los objetivamente ontológicos—;
(B) hechos percibidos —referido a lo que el sujeto vio o cree haber visto;
y (C) hechos interpretados —atribución de significado a los hechos
percibidos—25. Esta nueva forma de analizar los hechos ha generado
importantes cambios en la clásica teoría de la prueba, a tal grado que
surge una nueva interrogante ¿se prueban los hechos o los enunciados
de los hechos? Desde la perspectiva objetivista crítica o racional de la
prueba, existe una relación inevitable entre hechos objetivos —hechos—
y subjetivos —enunciados sobre hechos—. Si bien los hechos son
introducidos al proceso mediante afirmaciones, dichas afirmaciones deben
irradiar la realidad que aconteció. Por ello, los acontecimientos deben
someterse a un examen para determinar su independencia y objetividad26.
Estas distinciones en la concepción clásica de la teoría de la prueba
generan cambios en su proceso de valoración. El cambio consiste en la
24 Íbidem, pág. 19.
25 GONZÁLEZ, Daniel, Los hechos bajo sospecha. Analisi e diritto, Universitá degli Studi di Génova, Génova, 2000,
pág. 70. En similares términos García Amado hace la distinción entre la certeza de la percepción, la veracidad de lo
que como percibido se enuncia y la corrección de la interpretación. Ver GARCÍA AMADO, Elementos para el análisis
de la prueba y del razonamiento probatorio en Derecho, Juan Antonio García Amado y Pablo Raúl Bonorino (coords.),
Prueba y razonamiento probatorio en Derecho, Debates sobre abducción, Comares, n° 36 de la Colección Filosofía,
Derecho y Sociedad, Granada, 2014, págs. 62-63.
269
introducción de un aspecto epistémico que se conjuga con un aspecto

subjetivo. Esto implica que el juez está obligado a: (i) ponderar las
pruebas con criterios de racionalidad crítica y constatación empírica, (ii)
utilizar métodos científicos para el análisis de las pruebas, (iii) examinar la
veracidad de los enunciados y argumentos de las partes sobre la existencia
y relevancia normativa de un hecho jurídico particular. Esta dimensión
racionalista de la prueba y su entendimiento de los hechos procesales,
permite efectuar una clasificación de los hechos según la fuerza de sus
enunciados en: (i) enunciados fácticos con fuerza constitutiva, son aquellos
en los que la determinación judicial de los hechos viene determinada
por una actividad decisoria opuesta a una de tipo cognitivista. La fuerza
constitutiva impide el examen de la veracidad o falsedad del enunciado y
por tanto, imposibilita el control de la decisión adoptada por el juez; (ii)
enunciados fácticos con fuerza normativa, cuando este forma parte de una
decisión cuya conclusión está reglada por el ordenamiento jurídico.
Debido a que los elementos del razonamiento judicial están
configurados por el ordenamiento jurídico tampoco es posible determinar
su verdad o falsedad; y, (iii) enunciados fácticos descriptivos, que contienen
una proposición narrativa respecto de un suceso que ocurrió con
anterioridad a la instauración de proceso y sobre el cual pueden efectuarse
valoraciones sobre su verdad o falsedad.
Si asumimos que la teoría objetivista es la mejor postura porque
articula la finalidad de la prueba y del proceso judicial, la fuerza de
los enunciados fácticos descriptivos cobra mayor validez debido a su
pretensión de corrección epistemológica y por razones de coherencia
lógica y axiológica27. Estas clasificaciones analizadas desde la perspectiva
epistemológica racional crítica, permite entender que la diferencia más
grande que existe entre ambas concepciones de la prueba se refleja en
la forma de entender la relación entre verdad y prueba, o de modo más
técnico, enunciados fácticos verdaderos y enunciados fácticos probados.
De esto se sigue que la concepción cognitiva de la prueba establece una
diferencia entre ambos conceptos, lo que pone de relieve que los hechos
probados de la sentencia pueden ser falsos.
Existen por lo menos dos razones elementales que demuestren
que esa declaración de hechos probados puede tener carácter relativo
y probable. La primera es de tipo epistemológico y plantea que “el
razonamiento probatorio está constituido por inferencias inductivas
27 FERRER, Jordi, Prueba y verdad, Marcial Pons, Madrid, 2002, pág. 20
270
basadas en leyes probabilísticas y en generalidades sociales sin demasiado

fundamento científico, por lo que no puede suponerse que sus resultados
sean incontrovertibles, sino que arrojan un cierto grado de certeza o
probabilidad por más alta que esta pueda ser”28. La segunda es de tipo
institucional y considera que las partes y el juez no tienen una libertad
absoluta para averiguar la verdad real en el proceso de que se trata; por
el contrario, existe un sistema de reglas y procedimientos que pueden
limitar, encausar o “impedir” ese objetivo29.
En suma, la concepción cognitiva es adecuada para explicar la
finalidad que tiene la prueba y el proceso judicial. Desde un punto de vista
conceptual, porque el concepto de verdad como correspondencia resulta
más aprehensible para la comunidad y además deja entrever la finalidad del
proceso de prueba, saber que ocurrió. Desde un punto de vista valorativo,
debido a que distingue entre enunciados fácticos verdaderos y enunciados
fácticos probados, lo que equivale a reconocer el carácter frágil y relativo
de la prueba judicial, según se dijo líneas atrás.
V. CONCLUSIONES.
- Existen dos modelos o concepciones de la prueba que abordan
el problema de la realidad, el análisis del proceso y de la prueba judicial
desde la perspectiva de la verdad.
- La concepción cognoscitiva de la prueba entiende que la finalidad
de ésta es conocer o averiguar sobre los hechos controvertidos en el
proceso. Por su parte la concepción retórica parte del supuesto que la
prueba es persuadir para obtener una resolución favorable según los
intereses de los intervinientes en el proceso.
- La concepción cognoscitiva de la prueba establece una diferencia
entre enunciados fácticos verdaderos y enunciados fácticos probados. Para
la concepción retórica esta distinción no tiene ninguna relevancia, porque
se tiene como hechos verdaderos solo aquellos que son probados.
- El cognitivismo concibe a valoración de la prueba como una
actividad racional y, por lo tanto, controlable. La persuasión puede
originarse en cualquier cosa que pueda influir en la formación de ese estado
psicológico y no solo en las pruebas producidas; por eso, la valoración de
la prueba puede no ser controlable.
- El conocimiento epistemológico es un instrumento sumamente
útil para que el juez alcance la verdad real, es decir, aquella que corresponde
con la realidad.
28 GASCÓN, Marina y otros, Argumentación Jurídica, ob. cit. pág. 377.

29 GASCÓN, Marina, Prueba y verdad en el derecho, ob. cit. pág. 34.
271
VI. BIBLIOGRAFÍA.
1. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, Trotta, Madrid, 1997.
2. FERRER, Jordi, La Valoración Racional de la Prueba, Marcial
Pons, Madrid, 2007.
3. FERRER, Jordi, Prueba y verdad, Marcial Pons, Madrid, 2002.
4. GARCÍA AMADO, Juan, “Elementos para el análisis de la prueba
y del razonamiento probatorio en Derecho”, Juan Antonio García Amado
y Pablo Raúl Bonorino (coords.), Prueba y razonamiento probatorio
en Derecho, Debates sobre abducción, Comares, n° 36 de la Colección
Filosofía, Derecho y Sociedad, Granada, 2014.
5. GASCÓN, Gascón, Los hechos en el derecho, Marcial Pons, 1°
edición, Madrid, 2004.
6. GASCÓN, Marina y otros, Argumentación Jurídica, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2014.
7. GASCÓN, Marina, Concepciones de la prueba, Discusiones n° 4,
Madrid, 2003.
8. GASCÓN, Marina, La prueba judicial: valoración racional y
motivación, Universidad Castilla-la Mancha: Discusiones, 2003.
9. GASCÓN, Marina, Los hechos en el derecho, bases argumentales
de la prueba, Marcial Pons, 3° edición, Madrid, 2010.
10. GASCÓN, Marina, Prueba y verdad en el derecho, Instituto
Federal Electoral, México, 2004.
11. GONZÁLEZ, Daniel, Hechos y argumentos (Racionalidad
epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal), I. Jueces para
la democracia n° 46, 2003.
12. GONZÁLEZ, Daniel, Los hechos bajo sospecha. Analisi e diritto,
Universitá degli Studi di Génova, Génova, 2000.
13. TARUFFO Michele, La prueba, Marcial Pons, Madrid, 2002.
14. TARUFFO, Michele y otros, Consideraciones sobre la prueba
judicial, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2009.
15. TARUFFO, Michele, Consideraciones sobre prueba y verdad,
Derechos y Libertades. Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, n°
11, 2002.
16. TARUFFO, Michele, La prueba de los hechos, Trotta, Madrid,
2002.
17. TARUFFO, Michele, Páginas sobre justicia civil, Marcial Pons,
Madrid, 2009.
18. UBERTIS, Giulio, Elementos de epistemología del proceso
judicial, Trotta, Madrid, 2017.
19. URIBE, Roberth, Prueba y argumentación. Una aproximación al
discurso iusfilosófico de la prueba. Revista Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas, volumen 39, n° 111, 2009.
272
CONSTITUCIÓN Y CONCEPCIONES DEL DERECHO

Autor: Marcos Antonio Vela Ávalos*
«Siempre ha sido así y siempre será igual, que el tiempo y el mundo, el dinero y el poder, pertenecen
a los mediocres y superficiales, y a los otros, a los verdaderos hombres, no les pertenece nada» -
Hermann Hesse.
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL «PLURALISMO JURÍDICO» EN EL

SALVADOR. III. ¿QUÉ SON Y CUÁLES SON LAS CONCEPCIONES DEL
DERECHO? IV. CONCEPCIONES TRADICIONALES DEL DERECHO. 1.
Positivismo normativista. 2. Iusnaturalismo. 3. Realismo jurídico. 4. Formalismo
jurídico. 5. Escepticismo jurídico. V. CONCEPCIONES CONTEMPORÁNEAS
DEL DERECHO. 1. La constitucionalización del Derecho. 2. Garantismo o
constitucionalismo positivista. La obra de Ferrajoli. 3. Neoconstitucionalismo. 4.
Postpositivismo. VI. CONCLUSIONES. VII. BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN.
Con motivo del XIII Certamen de Investigación Jurídica de la
Unidad Técnica Ejecutiva del Sector Justicia realicé la investigación
llamada “Corrientes relevantes del pensamiento jurídico. Las concepciones
del Derecho según el art. 186 inc. 3° de la Constitución: un análisis y una
propuesta evaluativa”, que obtuvo una mención honorífica y será publicada
en la obra que se haga con ocasión de tal certamen. En aquella ocasión
se trataba de una investigación relativamente amplia y propositiva que
(desde luego) podía ser mejor. Por ello, con oportunidad de esta nueva
obra, se incluye un estudio sintético de lo dicho en aquel entonces.
II. EL «PLURALISMO JURÍDICO» EN EL SALVADOR.

Según la Sala de lo Constitucional, el art. 186 inc. 3° Cn. contiene el
“principio de pluralismo jurídico” de los Magistrados de la Corte Suprema
de Justicia1. Si el pluralismo, en su acepción general, es el sistema por
el cual se acepta o reconoce la diversidad de doctrinas o posiciones2,
entonces lo que la Sala llama pluralismo jurídico es la asunción de que
* Colaborador jurídico del área de inconstitucionalidades de la Sala de lo Constitucional desde el 2017. Doctorando
en Estado de Derecho y Gobernanza Global por la Universidad de Salamanca. Máster en Derecho Constitucional
por la Universidad de Valencia, España (premio extraordinario del máster). Licenciado en ciencias jurídicas por la
Universidad Gerardo Barrios (cum laude), especializado en interpretación y argumentación jurídica. Capacitador
de la Escuela de Capacitación Judicial del Consejo Nacional de la Judicatura. Docente universitario de Derecho
Constitucional, teoría del Derecho y argumentación jurídica a nivel de pregrado y postgrado. Autor de artículos
académicos sobre constitucionalismo, interpretación jurídica, derechos fundamentales y prueba.
1 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 8 de abril de 2015, inconstitucionalidad 94-2014.
2 La definición aportada es la que brinda la Real Academia de la Lengua. Puede verse en: http://dle.rae.
es/?id=TRBNWWI.
273
tales magistrados poseen visiones diversas (incluso contrapuestas) acerca

del Derecho y que el debate que se genere para la resolución de los casos
sometidos a su conocimiento estará enriquecido e influenciado por ellas.
Esto es deseable porque existe una relación proporcional entre la calidad
de los procesos deliberativos (debates) y la de los acuerdos que se adopten
tras su finalización (resoluciones)3.
Su importancia se puede sustentar en la distinción entre
disposición (enunciado normativo) y norma jurídica (significado de la
disposición)4. Según esta conceptualización, los mandatos, prohibiciones,
permisos y competencias que constituyen el contenido de las normas no
surgen del texto de la fuente de Derecho, sino de su interpretación5. Es
en este proceso de interpretación donde las concepciones del Derecho
pasan a ser centrales para elegir la solución del caso, ya que la opinión de
cada magistrado estará ligada a ellas6. Sin embargo, puede cuestionarse
si los abogados operan de acuerdo con alguna (o alguna combinación) de
esas concepciones. Parecería que tendría que ser así, aunque también es
razonable pensar que las concepciones del Derecho de los prácticos no
presentan el mismo grado de articulación interna que cabe encontrar en
las obras de los filósofos del Derecho7.
Un acercamiento empírico a esta tesis puede servir para sustentar
la aserción que encierra. Se trata de dos resoluciones pronunciadas por
la Corte Suprema de Justicia en pleno en respuesta a solicitudes de auto
de pareatis. La primera es de fecha 24 de febrero de 2015 y la segunda es
de fecha 16 de febrero de 20178. Entre ambos casos existían semejanzas
relevantes9: (i) las sentencias extranjeras que se pretendían homologar se
3 AGUILÓ REGLA, Josep, Acuerdos jurídicos y debate, 1ª ed., Fontamara, México, 2017, pp. 14-15.
4 GUASTINI, RICCARDO, Interpretar y argumentar, 1ª ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, España, 2014, p. 77.
5 BERNAL PULIDO, Carlos, El derecho de los derechos, 1ª ed., 5ª Reimpresión, Universidad Externado de Colombia,
Colombia, 2008, p. 210.
6 Los votos particulares que hacen los magistrados son ejemplos comunes de la incidencia de las visiones sobre el
Derecho en las resoluciones judiciales. En ellos hacen pública y explícita su postura sobre la decisión adoptada y
su opinión respecto del caso; y a veces es posible identificar la corriente a la que se adhieren y la influencia que ella
tiene en su toma de postura. En relación con esta figura, la Sala de lo Constitucional ha aducido que “[e]l acuerdo
de la mayoría de un colegio de jueces no debe excluir, ocultar o silenciar las voces disidentes. El voto particular —
tanto discrepante como concurrente— materializa las virtudes liberales y democráticas del disenso. Mediante la libre
exposición de su punto de vista, la minoría presiona sobre el rigor analítico del acuerdo mayoritario, transparenta el
proceso de la decisión y entrega al «mercado de las ideas» una perspectiva distinta, quizá profética, para la solución
de problemas similares en el futuro”. Al respecto, ver: SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 1 de marzo
de 2013, inconstitucionalidad 78-2011.
7 ATIENZA, Manuel, El derecho como argumentación, 1ª ed., Editorial Ariel, Barcelona, España, 2012, p. 21.
8 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN PLENO, resolución de 24 de febrero de 2015, referencia 33-P-2013 y
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN PLENO, resolución de 16 de febrero de 2017, referencia 40-P-2013.
9 Las semejanzas relevantes que se reseñan deberían haber justificado que los dos casos se resolvieran de igual
forma. Esto debido a que la jurisprudencia constitucional ha aseverado que la igualdad, como principio o derecho,
se proyecta en dos niveles: la igualdad en la formulación de la ley y la igualdad en la aplicación de la ley. El segundo
vincula a todas las autoridades administrativas y jurisdiccionales, en el sentido de imponer el deber de resolver de
modo semejante los supuestos que sean análogos. Sobre esto, ver: SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de
15 de marzo de 2006, inconstitucionalidad 10-2005, y SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 13 de mayo
274
referían al cambio de nombre de personas de sexo masculino; (ii) las dos

se pronunciaron conforme con un mismo ordenamiento jurídico (el de
Estados Unidos). Sin embargo, en uno se denegó la homologación de la
sentencia, mientras que en el otro esta fue concedida.
En el contexto de descubrimiento10, las decisiones pueden explicarse
por el cambio en la conformación subjetiva que había acontecido en el
momento que se pronunció la segunda11. En el contexto de justificación,
los argumentos centrales de ambas resoluciones se pueden sintetizar así:
(i) El de la primera fue que “nuestro orden jurídico interno […] contiene
una norma imperativa en sentido negativo [en el art. 11 de la Ley del
Nombre de la Persona Natural], porque rechaza la inscripción de nombres
[…] equívocos respecto al sexo”12. (ii) El de la segunda fue que “el hecho
de que en nuestro ordenamiento no está previsto el cambio de nombre
en los mismos términos que en [Estados Unidos de América] no puede
representar por sí mismo un obstáculo para homologar las decisiones
jurisdiccionales. […] [E]llo sería incompatible con los arts. 86, 172 inc.
3º, 235 y 246 de la Cn., que obligan a esta Corte a actuar conforme a los
parámetros constitucionales, en especial a proteger los derechos en ella
reconocidos”13.
Finalmente, para cerrar este apartado cabe preguntarse si la
expresión de “pluralismo jurídico” empleada por la Sala de lo Constitucional
es la más adecuada para referirse a esta categoría normativa. El problema
de este uso terminológico consiste en que, en la doctrina, el pluralismo
jurídico designa una corriente que “examina y demuestra la existencia de
10 El contexto de descubrimiento se entiende como la actividad y procedimiento mental que conduce al juez a tomar
la decisión, y el contexto de justificación como el conjunto de enunciados del discurso judicial por el que se aportan
las razones. Sobre esto, ver: CHAUMET, Mario E., Argumentación. Claves aplicables en un derecho complejo, 1ª ed.,
Astrea, Argentina, 2017, p. 31. El escrutinio técnico de las resoluciones judiciales debe versar sobre los argumentos
vertidos (la justificación), pues un ataque frontal hacia los decisores y no hacia la decisión haría incurrir en una falacia
ad hominem. Además, como en el discurso jurídico existe una vinculación al Derecho vigente, la corrección de las
decisiones se debe determinar (no exclusivamente) por su dimensión institucional.
11 Cuando se adoptó la primera de ellas, los magistrados electos eran Rosa María Fortín Huezo, Evelyn Roxana Nuñez
Franco, Lolly Claros de Ayala, Miguel Alberto Trejo Escobar, Mario Francisco Valdivieso Castaneda, Edward Sidney
Blanco Reyes, Florentín Meléndez Padilla, María Luz Regalado Orellana, José Belarmino Jaime, Rodolfo Ernesto
González Bonilla, Ovidio Bonilla Flores, Doris Luz Rivas Galindo, José Roberto Argueta Manzano, Elsy Dueñas de
Avilés y José Óscar Armando Pineda Navas, junto con sus respectivos suplentes. En cambio, cuando se pronunció la
segunda resolución había finalizado el período de los primeros cinco y habían sido electos los magistrados Sergio Luis
Rivera Márquez, Paula Patricia Velásquez Centeno, Dafne Yanira Sánchez de Muñoz, Leonardo Ramírez Murcia y
Óscar Alberto López Jerez.
12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN PLENO, resolución de referencia 33-P-2013, ya citada.
13 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN PLENO, resolución de referencia 40-P-2013, ya citada. Además, el
tribunal hizo referencia expresa al cambio de conformación subjetiva, por lo que se podría objetar que es una muestra
de realismo jurídico y no de alguna otra cosa. Sin embargo, se debe rechazar este argumento, porque no se conformó
con aducir esta circunstancia para justificar el cambio de criterio. De hecho, apeló al principio de pluralismo jurídico
y (sin decirlo expresamente) a un error en la interpretación. En concreto, adujo que el precedente 33-P-2013 “no
fue analizado a la luz de las disposiciones constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
que consagran derechos fundamentales relacionados con el caso, tales como los derechos al nombre y a la identidad
personal […], y de las disposiciones que dotan de eficacia a los pronunciamientos jurisdiccionales firmes, emitidos
en el extranjero”.
275
otras formas o centros de producción jurídica autónomas respecto del [D]

erecho estatal”14. Esto significa que hay una disonancia entre el sentido
que la Sala da a esta expresión respecto de la que le otorga la doctrina.
III. ¿QUÉ SON Y CUÁLES SON LAS CONCEPCIONES DEL

DERECHO?
Para Atienza, una concepción del Derecho es un conjunto de
respuestas, con cierto grado de articulación, a una serie de cuestiones
básicas en relación con el Derecho: (i) cuáles son sus componentes básicos;
(ii) qué se entiende por Derecho válido y cómo se trazan los límites entre
el Derecho y el no Derecho; (iii) qué relación guarda el Derecho con la
moral y con el poder; (iv) qué funciones cumple el Derecho, qué objetivos
y valores deben (o pueden) alcanzarse con él; (v) cómo puede conocerse
el Derecho, de qué manera puede construirse el conocimiento jurídico; y
(vi) cómo se entienden las operaciones de producción, interpretación y
aplicación del Derecho, entre otras15.
La Constitución se refiere a corrientes relevantes del pensamiento
jurídico, lo que implica que hay corrientes que son, para efectos
constitucionales, irrelevantes. Esto se puede interpretar de dos formas:
primero, como cláusula excluyente de las concepciones que no sean
compatibles con el paradigma constitucionalista (pues sobrarían en un
Estado que aspira a Estado constitucional); segundo, como cláusula
excluyente de las corrientes que no hayan sido predominantes en la cultura
jurídica. Como existen buenas razones para apoyar cualquier alternativa, se
analizarán tanto las concepciones compatibles con el paradigma antedicho
como las que cobraron históricamente una importancia considerable.
Por ello, se analizarán las concepciones tradicionales, que son
aquellas que se gestaron antes de la consolidación del constitucionalismo, y
luego se esbozará el contenido de las contemporáneas, que son las que han
nacido dentro del constitucionalismo y que adoptan la idea de Constitución
como eje central de sus postulados. Para desarrollar las primeras se tomará
como base lo dicho por Manuel Atienza, que afirma que las concepciones
centrales (tradicionales) del Derecho son el normativismo positivista,
el realismo jurídico y el iusnaturalismo, mientras que las concepciones
14 STORINI, Claudia, “Pluralismo popular como paradigma de un constitucionalismo de la diferencia”, en STORINI,
Claudia, Constitucionalismo y nuevos saberes jurídicos. Construcciones desde las diversidades, 1ª ed., Corporación
Editora Nacional, Ecuador, 2017, p. 37. Storini afirma que “el ejemplo más conocido de este tipo de aproximación
a la realidad jurídica probablemente es el trabajo de Boaventura de Sosa Santos sobre el derecho de los oprimidos
de Pasárgada, en donde se analiza las formas creadas por las comunidades urbanas marginales para dotarse de
mecanismos autónomos de regulación ante la ausencia relativa, insuficiencia o precariedad del derecho estatal oficial”.
15 ATIENZA, Manuel, El derecho como argumentación, Op. Cit., pp. 19-20.
276
periféricas (tradicionales) son el formalismo jurídico y el escepticismo

jurídicos16.
IV. CONCEPCIONES TRADICIONALES DEL DERECHO.
1. Positivismo normativista.
Una de las tensiones más antiguas y profusas ha sido la del positivismo
jurídico y el iusnaturalismo17. Sin embargo, el primero triunfó en el siglo
XIX18. El iuspositivismo como teoría o concepción del Derecho19 ha
adoptado diversas formas, por lo que, para el solo efecto de este trabajo,
se hace referencia al positivismo normativista20. Esta concepción se
caracteriza por considerar al Derecho como un conjunto de normas
creadas o modificadas por actos humanos e identificables por criterios
ajenos a la moral21. En la tríada conceptual de justicia, validez y eficacia de
la norma jurídica22, el iuspositivismo acentúa la validez por encima de las
otras dos23. Aunque a menudo se ha sostenido que el positivismo reduce
la justicia a la validez, esto es falso24. De hecho, en las dos formas básicas
de esta concepción (Kelsen y Hart )25, no se ha hecho tal afirmación26, sino
que solo se reconoce como Derecho lo que es impuesto y/o es eficaz, sin
que la corrección del contenido juegue algún papel27.
Para Atienza, la visión kelseniana es incompatible con su visión
16 Ibidem, p. 20. Estas concepciones reseñadas son las que encajan dentro del calificativo de relevantes, por lo que
su inclusión no significa la negación de la existencia de otras distintas. En tal sentido, no es un listado taxativo que
pretenda agotar cada una de las opciones ideológico-jurídicas disponibles.
17 BOBBIO, Norberto, Iusnaturalismo y positivismo jurídico, 1ª ed., Trotta, Madrid, España, 2015, p. 81. La obra
citada pretende explicar esta larga disputa entre dos de las corrientes de pensamiento jurídico que fueron dominantes
durante muchos años en la historia de la humanidad.
18 RODRÍGUEZ PUERTO, Manuel Jesús, Interpretación, derecho, ideología. La aportación de la Hermenéutica
jurídica, 1ª ed., Comares, Granada, España, 2011, p. 7. Para el autor, este triunfo supuso, a la vez, el de la mentalidad
deductivista en el Derecho.
19 BOBBIO, Norberto, Iusnaturalismo y positivismo jurídico, Op. Cit., pp. 103-111. Para Bobbio, el iuspositivismo se
desdobla en tres aspectos: (i) como un modo de acercarse al estudio del Derecho; (ii) como una determinada teoría o
concepción del Derecho; (iii) como una determinada ideología de la justicia.
20 ATIENZA, Manuel, El derecho como argumentación, Op. Cit., p. 20.
21 ATIENZA, Manuel, Curso de argumentación jurídica, 1ª ed., 3ª reimpresión, Trotta, Madrid, España, 2015, p. 24.
22 BOBBIO, Norberto, Teoría general del derecho, Temis, 5ª ed., Bogotá, Colombia, 2016, pp. 19-36.
23 Ibidem, p. 28.
24 Ibidem, p. 29.
26 Kelsen sostenía que “el derecho positivo y la moral son órdenes normativos distintos el uno del otro. Esto no
significa que sea menester renunciar al postulado de que el derecho debe ser moral, puesto que, precisamente, [solo]
considerando al orden jurídico como distinto de la moral cabe calificarlo de bueno o de malo”. Por su parte, Hart
afirmaba que “no puede discutirse seriamente que el desarrollo del derecho, en todo tiempo y lugar, ha estado de
hecho profundamente influido tanto por la moral convencional y los ideales de grupos sociales particulares, como
por formas de crítica moral esclarecida, formulada por individuos cuyo horizonte moral ha trascendido las pautas
corrientemente aceptadas”. Al respecto, ver: KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, 4ª ed., 9ª reimpresión, Eudeba,
Buenos Aires, Argentina, 2009, p. 45, y HART, Herbert L. A., El concepto de Derecho, 1ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, Argentina, 1998, p. 229.
27 ALEXY, Robert, El concepto y la validez del derecho, 2ª ed., Gedisa, Barcelona, España, 2013, pp. 13-14. En
tal sentido, todas las formas de positivismo se adhieren a la tesis de la separación, que propugna que el Derecho no
debe ser justo para ser válido (lo cual no significa por sí mismo el desdén al eventual y contingente contenido moral
del Derecho). Ello significa que, por el contrario, todas las teorías no positivistas (según Alexy) sostienen la tesis de
la vinculación, según la cual el concepto de Derecho debe ser definido de manera que contenga elementos morales.
277
argumentativa del Derecho por ciertos rasgos que ahora se retoman para
explicarla: (i) el énfasis en el análisis estructural del Derecho, o sea, el
Derecho visto como conjunto de normas, frente al enfoque funcional o
valorativo. (ii) Una teoría de la validez jurídica que lleva a considerar las
cadenas de validez como cadenas de autoridades. (iii) La consideración
del Derecho como un objeto de conocimiento más que como una práctica.
(iv) La consideración de la justicia como un ideal irracional. (v) Según el
último Kelsen, la negación radical del discurso justificativo. (vi) La idea de
que los órganos aplicadores del Derecho también lo crean28.
Por su parte, la tesis de Hart es que el Derecho es la unión entre
reglas primarias y secundarias29. Las reglas primarias son las que
contienen mandatos u obligaciones generales provenientes de un soberano
y dotadas de coacción. Las reglas secundarias, por su parte, pueden ser de
tres tipos: de reconocimiento, de cambio y de adjudicación. Estas sirven,
en su orden, para identificar cuál es el Derecho válido (las reglas que
pertenecen al sistema), para poder cambiar las reglas primarias y para
autorizar a ciertos sujetos para crear reglas o ejercer alguna potestad.
Esta teoría fue criticada por Dworkin, quien considera que es insuficiente
por no considerar la existencia de los principios y centrarse únicamente
en las reglas y porque la validez viene a ser una cuestión de pedigree30.
En la actualidad se considera que el positivismo es una tesis
insuficiente para dar cuenta de la forma en que opera el sistema jurídico,
su composición y sus fines31. La razón principal es que no fue advertida
la existencia de normas constitucionales de principio, que con su apertura
a los derechos de la persona humana y a los principios de justicia parecen
construir una trampa peligrosa para la autoridad de la ley en cuanto se
tomen en serio32. Esta cuestión propia del paradigma constitucionalista,
que incluye en el Derecho un amplio catálogo de valores fundamentales,
resulta incompatible con una aplicación mecánica de las normas y obliga
29 HART, Herbert L. A., El concepto de derecho, Op. Cit., pp. 99-124.
30 Se trata de una cuestión de pedigree, ya que una regla es válida porque así lo dispone otra regla. Para profundizar
sobre este debate, véase: RENTERÍA DÍAZ, Adrián, “Hart, Dworkin: reglas y principios”, en Revista Telemática de
Filosofía del Derecho, nº 20, 2017, pp. 113-128. Esta teoría también ha sido criticada por Kristan, debido a la paradoja
en que incurre al afirmar que las decisiones judiciales pueden ser “falibles” o posiblemente incorrectas desde el punto
de vista jurídico. Sobre esto último, véase: KRISTAN, Andrej, Derecho y otros enigmas, 1ª Ed., Marcial Pons, Madrid,
España, 2017, pp. 29-36.
31 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, 11ª ed., Trotta, Madrid, España, 2016, p. 33. En este contexto,
el término “insuficiente” no equivale a “erróneo”. En consecuencia, no se pretende negar la utilidad que tienen los
postulados del positivismo normativista, sino tan solo subrayar el hecho de que no dan cuenta de la totalidad de
problemas que pueden suscitarse en un esquema en el que existe una Constitución normativa, suprema, rígida y
practicada, con contenidos de principio que invitan a suponer razonablemente que no se puede pretender operar en el
Derecho sobre la base exclusiva de las reglas y la subsunción.
32 Ibidem, p. 114.
278
al intérprete a realizar constantes ponderaciones para concretar tales

valores de forma que afecten a las circunstancias del caso33.
2. Iusnaturalismo.
El iusnaturalismo se podría definir como el pensamiento jurídico
que concibe que el Derecho, para que sea tal, debe ser justo34. En tal sentido,
si el iuspositivismo acentuaba el concepto de validez sobre el de justicia
y eficacia, el iusnaturalismo destacaba el segundo sobre el resto. En una
aproximación sumamente general, se puede decir que el iusnaturalismo
ha adoptado dos versiones en la historia: el Derecho natural cristiano
y el racionalista35. La primera es representada principalmente por San
Agustín y Santo Tomás de Aquino36, que afirmaban que el Derecho,
para serlo, debe ser conforme con la ley eterna de Dios. Por su parte, la
segunda manejó la tesis de que el Derecho natural podía buscarse en la
propia naturaleza humana y que podría llegarse a él por la razón37.
Las falencias más marcadas del iusnaturalismo38 son las que
siguen : (i) El Derecho natural no es un Derecho con el mismo título que
39
el Derecho positivo porque carece de eficacia40. (ii) El Derecho natural

no llega a alcanzar el objetivo que corresponde a los sistemas jurídicos
positivos porque no garantiza ni la paz ni la seguridad. (iii) El Derecho
positivo ha ido extendiéndose en todos los campos que antes se atribuían
al Derecho natural. (iv) La noción de “naturaleza” es de tal modo equívoca
que se han llegado a considerar como igualmente naturales derechos
diametralmente opuestos41. (v) Incluso si fuese unánime el acuerdo sobre
lo que es natural, de ello no cabría derivar un acuerdo unánime sobre lo
que es justo o injusto42. (vi) Incluso si hubiera sido unánime el acuerdo
33 RÓDENAS, Ángeles, Los intersticios del derecho. Indeterminación, validez y positivismo jurídico, 1ª ed., Marcial
Pons, Madrid, España, 2012, p. 90.
34 BOBBIO, Norberto, Teoría general del derecho, Op. Cit., p. 26.
35 PÉREZ S., Rubén y VALDERRAMA B., Francisco J., “Ser humano, sociedad y derecho”, en VALDERRAMA
BEDOYA, Francisco, Teoría del Derecho, 3ª ed., 3ª reimpresión, Universidad de Medellín, Medellín, Colombia, 2016,
pp. 39-42.
36 Ibidem, pp. 39-41.
37 Ibidem, p. 41. Se concibió como un derecho eterno, inmutable e igual para todos los seres humanos, pues provenía
de la propia naturaleza humana, a la que se podía y debía llegar por la inteligencia.
38 Un análisis más amplio y enriquecedor sobre los argumentos contra el Derecho natural puede ser hallado en
BOBBIO, Norberto, Iusnaturalismo y positivismo jurídico, Op. Cit., pp. 155-168.
39 Ibidem, p. 168.
40 Tradicionalmente se ha sostenido que la eficacia que se obtiene mediante la coacción y las sanciones jurídicas es
una nota esencial del Derecho de la que carecen los esquemas iusnaturalistas. Sobre ello, véase APARISI, Ángela; DE
LUCAS, Javier y VIDAL, Ernesto, “Introducción al concepto de Derecho”, en DE LUCAS, Javier, Introducción a la
teoría del Derecho, 3ª ed., Tirant Lo Blanch, España, 1997, p. 36.
41 Este problema remite necesariamente al relativismo o escepticismo moral o axiológico, que postulan que los
valores varían según el tiempo y el espacio o que son en definitiva inexistentes.
42 Este argumento pretende desnudar la falacia naturalista en la que incurre el iusnaturalismo. Se entiende que esta
falacia consiste en deducir o inferir que algo es bueno porque posee una cualidad natural no valorativa. Al respecto,
véase: SALDAÑA SERRANO, Javier, De nuevo sobre la Ley de Hume y la falacia naturalista. Las respuestas de
Carlos I. Massini Correas, en línea, disponible en https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/9/4281/9.
pdf, p. 138.
279
sobre lo que es justo, de ello no se derivaría la validez de este acuerdo.

Existe un precedente que ilustra la postura de la Sala sobre el
Derecho natural. Se trata del amparo 18-2004. En el proceso se demandó
al Director General del Registro de Asociaciones y Fundaciones Sin
Fines de Lucro por denegar la personalidad jurídica de la Asociación
para la Libertad Sexual El Nombre de la Rosa ya que, a su criterio, se
violentaban normas de Derecho natural, los fines que persigue la familia,
la constitución del matrimonio, las buenas costumbres, la moral y el orden
público43. La Sala de lo Constitucional dio respuesta a sus argumentos
sobre la “violación de normas de Derecho natural” y sostuvo que “es
evidente que, en cuanto nuestra Constitución reconoce explícitamente
contenidos materiales en forma de valores constitucionales […], ningún
funcionario puede invocar el Derecho natural para producir actos jurídico-
estatales”44.
3. Realismo jurídico.
El realismo jurídico es una concepción jurídica que pone énfasis
en el Derecho considerado como una práctica social, como un fenómeno
esencialmente fluido de carácter instrumental45. En la tríada de validez,
justicia y eficacia, el realismo jurídico acentúa la tercera. Los realistas
estudian la experiencia jurídica centrándose en la realidad social en que el
Derecho se forma y se transforma y en el comportamiento de quienes con
su actuación hacen o deshacen las reglas de conducta que los gobiernan46.
Esta corriente surge como reacción frente al positivismo y al Derecho
natural47, por tener el primero una concepción formal del Derecho y el
segundo una concepción ideal48 y no observa el Derecho como debe ser,
sino al Derecho como efectivamente es49.
Hay dos corrientes principales de realismo jurídico: la americana y
43 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 9 de diciembre de 2009, amparo 18-2004. Según la resolución

de la autoridad demandada, lo pretendido por la entidad en formación iba en contra de los principios establecidos
en el art. 3 inc. 2° de la Ley de Asociaciones y Fundaciones Sin Fines de Lucro, el cual establece que los fines de las
asociaciones y/o fundaciones no deben contrariar el orden público, la moral, la ley y las buenas costumbres.
44 Ibidem.
45 ATIENZA, Manuel, El derecho como argumentación, Op. Cit., p. 34. Es, por decirlo así, el Derecho in fieri (en
curso), más bien que el Derecho formalmente establecido.
46 BOBBIO, Norberto, Teoría general del derecho, Op. Cit., p. 31. Por tanto, no se ocupa tanto de los ideales de
justicia en que se inspiran o en que estos dicen inspirarse, ni en los ordenamientos jurídicos positivos.
BEDOYA, Francisco, Teoría del Derecho, Op. Cit., p. 53.
48 BOBBIO, Norberto, Teoría general del derecho, Op. Cit., p. 31.
49 Ibidem, pp. 31-32. De esto se sigue que el Derecho no es considerado como un sistema de normas válidas, sino
como normas efectivamente aplicadas por los operadores jurídicos.
280
la escandinava. Para los primeros, el Derecho debe definirse en términos

de comportamiento50. Así, el Derecho debe tener en cuenta que los jueces
a la hora de decidir responden principalmente a los estímulos recibidos
por los hechos subyacentes del caso. Por ello, es una teoría sobre cómo
el Derecho es usualmente pensado por los abogados51. Por otro lado, el
realismo escandinavo es una escuela de pensamiento homogénea en sus
planteamientos y línea evolutiva52. Uno de sus principales exponentes
es Ross, que destaca la llamada “tradición de cultura” en cuanto fuente
del Derecho que puede ser el elemento fundamental que inspira al juez al
formular la regla en que basa su decisión53.
En algún punto, la Sala de lo Constitucional dio lugar a un
argumento con una marcada tendencia realista: la posibilidad de cambiar
los precedentes por la modificación en la conformación subjetiva del
tribunal54. Sin embargo, no puede aceptarse que esta sea razón suficiente
para cambiarlos, pues: (i) en el Derecho no se puede renunciar a la
pretensión de corrección55, lo que significa que se debe razonar a partir
de argumentos justificables desde el ordenamiento vigente; y (ii) sostener
que una circunstancia empírica es condición suficiente para un cambio
normativo viola la Ley de Hume. Este cambio sí puede influir mediante
los argumentos jurídicos que se aporten de acuerdo con la concepción del
Derecho del operador. En tal caso, la regla de decisión no descansaría en
una circunstancia empírica, sino en razones jurídicas que se forman por
una particular visión sobre el Derecho.
4. Formalismo jurídico.
Para hablar de formalismo con rigor conceptual debe partirse de una
premisa: el formalismo no es lo mismo que el positivismo jurídico. En
50 ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, 1ª ed., 3ª impresión, Ariel, Barcelona, España, 2013, pp. 293-294.
Llewellyn, en la primera de sus etapas, llegó a decir que el Derecho es “lo que hacen los funcionarios en relación con
las disputas”. El carácter instrumentalista de su enfoque del Derecho supone que, para los realistas, los componentes
del Derecho no son exclusivamente (ni fundamentalmente) las normas.
BEDOYA, Francisco, Teoría del Derecho, Op. Cit., p. 53.
52 MARTÍNEZ-SICLUNA Y SEPÚLVEDA, Consuelo, Teoría del Derecho y filosofía del Derecho, 1ª ed., Dykinson,
Madrid, España, 2017, p. 257. Cabe hablar de tres grandes etapas del realismo escandinavo: (i) La etapa heterodoxa
que llegaría hasta la Segunda Guerra Mundial. (ii) La etapa que va desde la Segunda Guerra Mundial hasta los años
60, caracterizada por el intercambio de influencias y por la recepción de la filosofía analítica inglesa. (ii) La tercera
etapa, que llegaría hasta el momento actual, ya comenzando este siglo XXI, que vendría dada por la influencia del
realismo fuera del área de los países escandinavos.
53 Ibidem. Esta particular visión de Ross lo llevó a sostener que en el método jurídico los elementos valorativos
guardan una importancia destacable. Además, defendió la idea de que el jurista no puede abstenerse de valorar, elegir
y decidir.
54 Esta pretensión tiene un sentido práctico: afirma que una decisión jurídica que califica una conducta como
prohibida, obligatoria o permitida es correcta porque puede ser racionalmente fundamentada en el contexto de un
ordenamiento jurídico vigente. Sobre ello, ver: CABRA APALATEGUI, José Manuel, Sobre derecho y argumentación.
Estudios de teoría de la argumentación jurídica, 1ª ed, Comares, Granada, España, 2015, p. 128.
55 ATIENZA, Manuel, Curso de argumentación jurídica, Op. Cit., p. 23.
281
consecuencia, se puede ser positivista sin ser formalista y se puede

ser formalista sin ser positivista56. Si se quiere explicar el formalismo
adecuadamente, debe afirmarse (sintéticamente) que este, en cuanto
concepción del Derecho, se caracteriza por la tendencia a absolutizar los
elementos formales del Derecho y a construir a partir de ahí una teoría
caracterizada por la pretensión de simplificación de las operaciones de
aplicación e interpretación del Derecho57.
Los rasgos comunes de todas las teorías formalistas son los
siguientes58: (i) Considerar que el Derecho es un sistema completo y
coherente. (ii) Solo el legislador, y no los tribunales, pueden crear Derecho.
(iii) Los cambios jurídicos deben reducirse al mínimo. (iv) El verdadero
Derecho consiste en reglas generales y abstractas fijadas en “libros
jurídicos”. (v) Los conceptos jurídicos poseen una lógica propia que permite
deducir de ellos soluciones sin considerar elementos extrajurídicos. (vi)
Las decisiones judiciales solo pueden justificarse deductivamente. (vii) El
Derecho es más perfecto en la medida en que sea más general y abstracto.
(viii) La certeza y la predictibilidad son los máximos ideales jurídicos. (ix)
la interpretación es una actividad cognoscitiva.
Aun cuando el formalismo está teóricamente desacreditado, esta
concepción del Derecho no es infrecuente en la práctica59. Las razones de
este descrédito son dos: la tendencia a la simplificación de los casos y el
modelo silogístico de aplicación del Derecho. Respecto de lo primero cabe
decir que no todos los casos son fáciles, ya que a veces surgen problemas
de relevancia, interpretación, prueba o calificación60. Y respecto de lo
segundo cabe destacar dos errores: (i) presuponer que la premisa mayor
del silogismo judicial siempre es proveída expresamente por el Derecho,
obviando que a veces debe “encontrarse” la regulación para un determinado
comportamiento61; y (ii) la ausencia de control crítico de corrección de las
premisas, pues el silogismo opera con enunciados que pueden ser falsos o
56 ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, Op. Cit., p. 289. Por ejemplo, un positivista analítico no incurre en
formalismo. De igual forma, no son pocos los juristas que practican un formalismo a veces extremo, pero no tienen
reparo en catalogarse a sí mismos como realistas o iusnaturalistas.
59 Idem.
60 GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso, Interpretación y argumentación jurídica, 1ª ed.,
Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial, San Salvador, 2003, pp. 92-95.
61 LIFANTE VIDAL, Isabel, La interpretación jurídica y el paradigma constitucionalista, en línea, disponible en:
https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/abrir_pdf.php?id=ANU-F-2008-10025700278_ANUARIO_
DE_FILOSOF%CDA_DEL_DERECHO_La_interpretaci%F3n_jur%EDdica_y_el_paradigma_constitucionalista,
p. 265. La autora denomina a esta operación como “interpretación del Derecho”. Esta operación ha sido concebida
históricamente de dos modos distintos: teniendo como objeto la entidad Derecho, en cuyo caso se trata de dar un
“sentido jurídico”, una respuesta desde el Derecho, al comportamiento o al conflicto que se intenta resolver; o teniendo
como objeto los documentos que constituyen las fuentes de conocimiento del Derecho.
282
verdaderos62 (en Derecho, también válidos o inválidos)63.
5. Escepticismo jurídico.
Una cosa es ser escéptico acerca del papel de las normas y
los hechos en el Derecho (como los realistas) y otra es serlo de su
funcionalidad como instrumento de construcción y cambio social. Lo que
aquí se denomina escepticismo jurídico es lo segundo64. La forma más
característica de escepticismo jurídico hasta finales del siglo XX ha sido el
marxismo jurídico65, que en su versión “fuerte” consideró que el Derecho
es simplemente la expresión de la voluntad de la clase dominante, un
elemento de la superestructura destinado a desaparecer en una sociedad
plenamente emancipada66. Por ello, el Derecho es un obstáculo para
el cambio social. Si el realismo dejaba abierta la posibilidad de un uso
instrumental del Derecho, el marxismo jurídico propugna la sustitución
del Derecho por otra cosa67.
En la versión débil, el carácter clasista del Derecho significa
que la igualdad ante la ley típica del Derecho moderno esconde en su
seno un trato de carácter discriminatorio. La llamada “teoría crítica del
Derecho” se puede considerar como producto de ese marxismo débil68.
Con todo, las tesis en que están de acuerdo los marxistas fuertes y débiles
parecen ser: (i) El Derecho tiene un carácter clasista. (ii) Es un fenómeno
histórico, en el sentido de que es una realidad vinculada a ciertas formas
de organización social. (iii) Desempeña un papel subordinado en relación
con otros elementos del todo social. (iv) Tiene carácter ideológico. (v) Una
actitud de rechazo frente al modelo tradicional de ciencia jurídica. (vi)
Una actitud de desconfianza frente a los valores que el Derecho realiza o
62 FREUND, Max A., Lógica jurídica, 1ª ed., 2ª reimpresión, Editorial Tecnológica de Costa Rica, Costa Rica, 2015,
p. 19.
63 En términos jurídicos, la premisa mayor (por su carácter normativo) puede ser válida o inválida luego de un juicio
de compatibilidad con la Constitución (no debe olvidarse que los arts. 172 inc. 3°, 185 y 235 de la Constitución, 2
del Código Procesal Civil y Mercantil y 77-A de la Ley de Procedimientos Constitucionales obligan al juzgador a
enjuiciar previamente la constitucionalidad de cualquier ley o disposición de cuya validez dependa la tramitación de
cualquier proceso o el fundamento de las resoluciones que se pronuncien en el mismo, y si alguno de ellos contradice
la Constitución, a declararlo inaplicable), mientras que la premisa menor (por su carácter fáctico) no se reduce a
un simple enunciado de “está probado x”, debido a que se debe realizar la actividad que conduce hasta esos hechos
probados. Dicha actividad está sujeta a las limitantes del proceso judicial y a los problemas que se producen en la
transición entre los hechos externos, percibidos e interpretados. El formalismo no da cuenta de estas cuestiones,
pues asume que el proceso para la obtención de tales premisas es simple, de fácil realización. Sobre lo dicho, véase:
UBERTIS, Giulio, Elementos de epistemología del proceso judicial, 1ª ed., Trotta, Madrid, España, 2017, pp. 106-109;
SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 7 de marzo de 2018, inconstitucionalidad 69-2015; y GONZÁLEZ
LAGIER, Daniel, Quaestio facti. Ensayos sobre prueba, causalidad y acción, 1ª ed., Fontamara, México, 2013, pp.
20-24.
68 Ídem. Por ejemplo, también son producto de este marxismo la tesis realista de la indeterminación radical del
Derecho y la crítica al racionalismo y cientifismo del pensamiento posmoderno, el feminismo jurídico, etc.
283
debería realizar69.
El escepticismo jurídico trae consigo una serie de falencias que
habría que superar. La versión fuerte llevaría a negar que sea posible
una ciencia del Derecho. Si el Derecho es un fenómeno que carece de
autonomía, que deforma la realidad, destinado a extinguirse, entonces
no parece que tenga mucho sentido construir, sobre esa base, lo que
tradicionalmente se denomina “dogmática jurídica”, que exige asumir un
punto de vista interno70. Por su parte, la versión débil se mostraría como
una concepción inacabada que, una vez finalizada, tendría que enfrentar
una serie de problemas teóricos y prácticos de difícil superación71.
V. CONCEPCIONES CONTEMPORÁNEAS DEL DERECHO.
1. La constitucionalización del Derecho.

El constitucionalismo moderno surge a finales del siglo XVIII
en Norteamérica y Francia72. Todo apunta a que su surgimiento es el
resultado de la profunda transformación que por entonces aconteció tanto
en la realidad como en el ámbito del pensamiento que interpretaba esa
realidad73. Ya en 1803, en la resolución del caso Marbury vs Madison, la
Corte Suprema de los Estados Unidos introdujo la idea de supremacía
constitucional74, y desde entonces hasta la fecha se ha venido consolidando
la idea del Estado constitucional de Derecho75, lo que ha supuesto una
transformación no solo en el aspecto estructural y funcional del Derecho,
69 ATIENZA, Manuel, El sentido del Derecho, Op. Cit., p. 312.
70 Ibidem, p. 315. Como consecuencia de ello, según Atienza, lo único que quedaría abierto sería un análisis externo
del Derecho como el que supone la historia, la sociología o la crítica ideológica del Derecho.
71 Ídem. Una versión acabada de esta concepción debería caracterizarse por: evitar separar la dogmática jurídica de
la sociología del Derecho; tratar de configurar el análisis del Derecho dentro de un modelo de ciencia social integrada;
no renunciar a un análisis histórico de las categorías jurídicas; desenmascarar los elementos ideológicos del Derecho
y potenciar los elementos de transformación social presentes en el Derecho moderno
72 GRIMM, Dieter, Constitucionalismo y derechos fundamentales, 1ª Ed., Trotta, Madrid, España, 2006, p. 45.
Según Dieter Grimm, la Constitución representa una innovación histórica. La génesis de los fenómenos que han
creado el tipo de la Constitución moderna no puede proporcionarnos sino indicios. Para él, las constituciones
norteamericanas posteriores a 1776, la constitución federal americana de 1787, la Bill of Rights y la constitución
francesa de 1791, que incorpora la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, pueden servir de
ejemplo de dicho génesis. Los cambios de poder producidos por las revoluciones americana y francesa se diferencian
de los que les precedieron en otros países en que sus autores no se contentaron con el cambio de gobernantes y de
formas de gobierno, sino que antes construyeron intelectualmente las condiciones del poder legítimo y trasladaron
esta construcción a normas jurídicas obligatorias.
73 GARRORENA MORALES, Ángel, Derecho constitucional. Teoría de la Constitución y sistema de fuentes, 2ª ed.
revisada, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, 2013, p. 27
74 Para profundizar en el análisis de este caso, cuyo conocimiento es fundamental en el estudio histórico del
derecho constitucional, véase: CARBONELL, Miguel, Marbury versus Madison: en los orígenes de la supremacía
constitucional y el control de constitucionalidad, disponible en http://www.uca.edu.sv/deptos/ccjj/media/
archivo/4fa7a1_03carbonellmarburyvmadisonlosorigenesdelasupremaciaconstitucional.pdf y CARBONELL,
Miguel, Marbury versus Madison: regreso a la leyenda, disponible en la dirección web del propio autor del texto
académico: http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/Marbury_versus_Madison.pdf.
75 ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, Op. Cit., p. 34. Para este autor, en un Estado constitucional la ley,
por primera vez en la época moderna, viene sometida a una relación de adecuación, y por tanto de subordinación, a un
estrato más alto de derecho establecido por la Constitución.
284
sino también en el campo de las disciplinas jurídicas76.

Las concepciones del Derecho que se mencionarán a continuación
se separan de las anteriores porque, a diferencia de ellas, parten de la
premisa de una Constitución normativa, suprema y rígida. Ahora bien, en
la época moderna se han escrito numerosas obras y teorías que podrían
ser incluidas en este apartado, pero un esfuerzo sintético nada fácil de
manejar por los riesgos de una exclusión relevante lleva a considerar
únicamente las siguientes: el garantismo, el neoconstitucionalismo y el
postpositivismo.
2. Garantismo o constitucionalismo positivista. La obra de

Ferrajoli.
Hay tres acepciones de la expresión “garantismo”: según la
primera, el garantismo es un modelo normativo de Derecho; de acuerdo
con la segunda es una teoría del Derecho; y conforme con la tercera el
garantismo es una filosofía política77. Aunque la teoría de Ferrajoli se
centró inicialmente en el ámbito penal, es innegable que tiene un alcance
teórico y filosófico general que va más allá de él78. Se puede proveer una
noción anticipada que facilite la comprensión conceptual de esta corriente
jurídica y la síntesis de los rasgos estructurales que la definen79:
76 Con independencia de las variables experiencias históricas de cada país, la construcción del Estado constitucional
en el último siglo está ligada al intento de romper con regímenes políticos de corte autoritario y refundar la
organización política sobre un nuevo modelo de legitimidad. De ahí que haya sido la Segunda Guerra Mundial, donde
se dejaron ver los peligros del positivismo acrítico, la que animó el impulso constituyente en Europa. Al respecto,
véase: GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso, Interpretación y argumentación jurídica,
Op. Cit., p. 11.
77 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, 1ª ed., Trotta, Madrid, España, 1995, pp.
851-854.
78 Ibidem, p. 854. Este alcance ha permitido elaborar distintas modalidades de garantismo que varían entre sí
únicamente por la clase de derechos o bienes que se pretende tutelar con mayor intensidad. Como Ferrajoli asume
que debe esperarse el abuso del poder estatal y que el ius puniendi es su manifestación más intensa, entonces elabora
una teoría del garantismo penal que se centra en el derecho a la libertad personal, que es el que principalmente
puede ser afectado por el ejercicio desmedido del poder punitivo. Como muestra de la versatilidad del garantismo,
Gerardo Pisarello ha sostenido que los derechos sociales deben ser reconstruidos desde una doble perspectiva, una
de las cuales es la garantista, “que parte de la constatación de que si bien el Derecho suele expresar el interés de los
sujetos más fuertes, también puede operar como un instrumento al servicio de los sujetos más débiles […]. La sola
existencia de esta lógica garantista, desde luego, no asegura la automática satisfacción de los derechos. Pero posibilita
la articulación de un discurso crítico, jurídico además de político, capaz de deslegitimar las múltiples formas de poder
arbitrario que, en diferentes escalas, bloquean la posibilidad de asegurar a las generaciones presentes y futuras la
satisfacción de sus necesidades básicas y, con ello, el goce de su libertad”. De este extracto transcrito se pueden
advertir dos postulados del garantismo: (i) la concepción de los derechos fundamentales como “la ley del más débil”;
y (ii) la postura crítica frente al Derecho vigente. Sobre esto último: PISARELLO, Gerardo, Los derechos sociales
y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, 1ª ed., Trotta, Madrid, España, 2007, pp. 16-17. Estas palabras
han sido retomadas por la jurisprudencia constitucional en SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 10 de
noviembre de 2017, inconstitucionalidad 8-2015/16-2015/89-2016.
79 Los insumos teóricos para la elaboración de este cuadro fueron obtenidos en GASCÓN ABELLÁN, Marina,
“Teoría general del garantismo: rasgos principales”, en CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro, Garantismo.
Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, 1ª ed., Trotta - Instituto de Investigaciones Jurídicas –
UNAM, Madrid, España, 2005, pp. 21-39.
285
ACEPCIÓN MANIFESTACIÓN
Modelo de Derecho Estado de Derecho. Derecho como sistema de garantías.
Teoría del Derecho Iuspositivismo crítico
Filosofía política Estado fundado en el reconocimiento y protección de los
derechos.
El modelo de Derecho del garantismo coincide con el del Estado de

Derecho, pues concibe a este como un conjunto de límites y vínculos al
poder político para la protección de los bienes e intereses que deban ser
perseguidos80. En concreto, comprende al Derecho como un sistema de
garantías81 que limitan al poder, entendiendo por estas las prohibiciones
o las obligaciones lógicamente correlativas a expectativas positivas
o negativas, que son todos los derechos subjetivos y, en particular, los
derechos fundamentales82. Esto permite concebir a tales derechos y sus
garantías como “la ley del más débil”, ya que pretenden limitar lo que las
mayorías y quienes ejercen el poder público pueden hacer83. Otra idea
medular de esta acepción es la de las dimensiones formal y sustancial de
la democracia constitucional84.
La teoría jurídica del garantismo es una teoría de la divergencia
entre normatividad y realidad, entre derecho válido y derecho efectivo,
uno y otro vigentes85. El ordenamiento no solo prevé las condiciones de
legitimidad formal de las normas (existencia), como sostenía el positivismo
normativista, sino también las sustanciales (validez)86. Al sostener que no
basta con que una norma siga un procedimiento específico de creación,
sino también que sea compatible con el contenido de la Constitución, se
ofrece como el perfeccionamiento del positivismo jurídico87, entendiendo
80 Ibidem, p. 24.
81 Ídem.
82 FERRAJOLI, Luigi, La democracia constitucional, 1ª ed., Porrúa, México, 2017, p. 44.
83 Sobre esto: FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, 7ª ed., Trotta, Madrid, España, 2010.
84 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Op. Cit., pp. 864-866. La dimensión formal
identifica a la democracia con las formas y procedimientos idóneos justo para garantizar que las decisiones producidas
sean expresión, directa o indirecta, de la voluntad popular. La segunda dimensión se refiere a las normas sustanciales
sobre los contenidos de las mismas decisiones, idóneas para garantizar, so pena de invalidez, el respeto de los límites
y vínculos fundamentales estipulados para la tutela de los derechos e intereses de todos. Esta división entre la
democracia formal y sustancial es el primero de los aspectos en los que es palpable el carácter constitucional de
esta concepción del Derecho. Al reconocer los derechos fundamentales, la Constitución introduce la esfera de lo
indecidible: la esfera de lo “no decidible que”, integrada en su mayoría por los derechos de libertad, que prohíben como
inválidas las decisiones que los contradicen; y la esfera de lo “no decidible que no”, formada principalmente por los
derechos sociales, que imponen como debidas las decisiones dirigidas a satisfacerlos.
85 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Op. Cit., p. 852.
86 GASCÓN ABELLÁN, Marina, “Teoría general del garantismo: rasgos principales”, en CARBONELL, Miguel y
SALAZAR, Pedro, Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Op. Cit., p. 25. Se habla de
doble artificialidad del Derecho para hacer referencia a este hecho.
87 ATIENZA, Manuel, Filosofía del Derecho y transformación social, 1ª ed., Trotta, Madrid, España, 2017, p. 124.
286
por “positivismo jurídico” una concepción y/o un modelo de Derecho que

reconozcan como tal a todo conjunto de normas puestas o producidas
por quien está habilitado para producirlas, con independencia de sus
contenidos y, por tanto, de su eventual injusticia88. No obstante, la
Constitución del garantismo solo está caracterizada por ser lex superior,
y no por determinados contenidos89, pero, su normatividad exige el
análisis crítico de las normas que le están subordinadas para determinar
su validez.
Finalmente, como filosofía política el garantismo propone la
concepción instrumental y artificial del Estado y la natural de los
individuos y sus derechos90. Esta doctrina del garantismo permite el
enjuiciamiento del Estado y el Derecho, ya que ambos poseen la carga de
la justificación externa conforme a los bienes y a los intereses cuya tutela y
garantía constituye precisamente su finalidad. Esto equivale a la asunción
de un punto de vista únicamente externo, a los fines de la legitimación y
de la deslegitimación ético-política del Derecho y del Estado91.
Hay dos precedentes en los que la Sala de lo Constitucional ha
adoptado una visión garantista del Derecho. El primero es la sentencia
de inconstitucionalidad 53-2005/55-2005, sobre la inconstitucionalidad
por omisión total por la falta de cumplimiento del mandato derivado
de los arts. 38 ord. 12° y 252 Cn. La Sala adujo que “la ausencia de
garantías primarias para el derecho de los trabajadores permanentes a
una prestación económica por renuncia voluntaria (art. 38 ord. 12° Cn.)
debe ser considerada como una laguna que ineludiblemente ha de ser
colmada por la Asamblea Legislativa”92. El segundo es la sentencia de
inconstitucionalidad 53-2012, sobre la inconstitucionalidad por omisión
total por no desarrollar la normativa sobre el daño moral. En ella sostuvo
que “el precepto normativo contenido en el art. 2 inc. 3° Cn. tiene una
estructura prescriptiva que es posible caracterizar como incompleta […].
De esta forma, es posible apreciar la existencia de un derecho fundamental,
cuya dimensión prestacional aun no goza de una protección y promoción
88 FERRAJOLI, Luigi, “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista”, en DOXA, Cuadernos de

Filosofía del Derecho, n° 34, 2011, p. 16.
89 AGUILÓ REGLA, Josep, “Interpretación constitucional. Algunas alternativas teóricas y una propuesta”, en
DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n° 35, 2012, p. 24.
90 GASCÓN ABELLÁN, Marina, “Teoría general del garantismo: rasgos principales”, en CARBONELL, Miguel
y SALAZAR, Pedro, Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli, Op. Cit., p. 24. Es decir
que, como afirma Gascón Abellán, lo que es natural, en cuanto previo y prioritario, son los individuos y sus derechos,
necesidades e intereses, mientras que el Estado es un artificio, una convención que solo estará justificada en la medida
en que se oriente a proteger esos derechos y bienes individuales.
91 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Op. Cit., p. 853.
92 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 1 de febrero de 2013, inconstitucionalidad 53-2005/55-2005.
En esta sentencia se abordó extensamente el tema de las garantías en el considerando III 2.
287
mediante la garantía respectiva”93.
3. Neoconstitucionalismo.
A pesar del esfuerzo académico para delimitar el
neoconstitucionalismo, no termina de llegarse a la claridad necesaria
sobre su contenido. Atienza afirma que “si alguien me preguntara hoy
qué es eso del neoconstitucionalismo, creo que le contestaría […]: «No se
sabe qué es». No estoy diciendo que yo no lo sepa, sino que no se sabe, que
no se puede saber”94. Esta indeterminación genera que a veces se hable de
“neoconstitucionalismos”, de forma que se haga énfasis en la amplitud del
concepto95. Sin embargo, lo que prima facie se presenta como un defecto
también se puede considerar una virtud, pues podría permitir que sea una
respuesta global que se halla presente en toda clase de debates96.
El neoconstitucionalismo y las expresiones similares son rúbricas
usadas en la actualidad para designar (difusamente) distintos aspectos de
una presuntamente nueva cultura jurídica. Sus características principales
son cuatro: (i) Encarna un cierto tipo de Estado de Derecho; (ii) es una
determinada teoría del Derecho; (iii) es una ideología o filosofía política97; y
(iv) es una filosofía jurídica que afecta a cuestiones relativas a la definición
del Derecho98. De estas cuatro acepciones, merecen atención la primera y
la segunda. Como modelo de Estado de Derecho, se presenta como una
convergencia de las tradiciones que conciben a la Constitución como regla
de juego de la competencia social y política y la que la concibe como un
proyecto político bastante bien articulado99.
La teoría del Derecho que ofrece el neoconstitucionalismo es
resumible en cinco aspectos: (i) más principios que reglas; (ii) más
ponderación que subsunción; (iii) omnipresencia de la Constitución en
todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos; (iv) omnipresencia judicial
en lugar de autonomía del legislador ordinario; y (v) coexistencia de una
93 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 23 de enero de 2015, inconstitucionalidad 53-2012.
94 ATIENZA, Manuel, Filosofía del Derecho y transformación social, Op. Cit., p. 117.
95 PRIETO SANCHÍS, Luis, El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filosofía política, 1ª ed., Trotta,
Madrid, España, 2013, pp. 23-24. Además de lo dicho, el término “neoconstitucionalismos” parece indicar que,
también, su extensión permite designar con ese título a un numeroso grupo de concepciones jurídicas
96 Ibidem, p. 24.
97 Aunque este tema no será abordado, la filosofía política que propone el neoconstitucionalismo es la del “Estado
justo”, que pretende sostener que la forma de organización estatal en la que los poderes constituidos están sujetos a
una norma suprema que establece la forma democrática como procedimiento para la designación de los legisladores,
que reconoce una tupida constelación de valores y derechos fundamentales que limitan su acción y que cuenta con
un poder judicial independiente que tiene a su cargo la fiscalización de ese sometimiento del poder al Derecho es la
forma óptima existente. Sobre ello, véase: PRIETO SANCHÍS, Luis, El constitucionalismo de los derechos. Ensayos
de filosofía política, Op. Cit., pp. 32-37.
98 PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, 3ª ed., Trotta, Madrid, España, 2014,
pp. 101-102.
99 Ibidem, pp. 107-108.
288
constelación plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios,

en lugar de homogeneidad ideológica100. Con todo, estas características
del neoconstitucionalismo conducen a una serie de críticas difíciles de
superar101.
4. Postpositivismo.
El postpositivismo102 no tiene una definición unívoca porque
hay muchos autores que podrían ser catalogados como postpositivistas.
Por ejemplo, son mencionados como tales Alexy, Dworkin y
Atienza103. Sin embargo, tiene contornos mucho más claros que los del
neoconstitucionalismo, debido a la labor explicativa de quienes sostienen
esta concepción. Por ejemplo, Atienza lo conceptualiza104 a partir de
unas características esenciales que son: (i) Es constitucionalista; (ii) no
positivista; (iii) basada en la unidad de la razón práctica; (iv) defiende un
objetivismo moral mínimo; (v) reconoce la importancia de los principios;
(vi) de la ponderación, así como (vii) el papel activo de la jurisdicción, y
(viii) subraya el carácter argumentativo del Derecho.
La explicación de cada una de estas características excede el
alcance de esta investigación. Sin embargo, se darán algunas pistas
que puedan ser útiles para comprender esta concepción del Derecho
(se sigue la numeración anterior): (i) Una concepción del Derecho solo
es constitucionalista cuando interpreta este fenómeno de una manera
100 Ibidem, p. 117.
101 Estas críticas aparecen en POZZOLO, Susanna, “Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretación
constitucional”, en DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n° 21, vol. II, 1998, pp. 347-353; y GARCÍA
AMADO, Juan Antonio, “Derechos y pretextos. Elementos de crítica al neoconstitucionalismo”, en CARBONELL,
Miguel, Teoría del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, 1ª ed., Instituto de Investigaciones Jurídicas-UNAM-
Trotta, Madrid, España, 2007. Tales críticas son las que siguen: (i) El propio término “neoconstitucionalismo” es
problemático porque, visto como teoría del Derecho, parece indicar que ya hubo alguna que se podría calificar como
“constitucionalista”. Como esto no es cierto, el “neo” está de más; (ii) como afirma Pozzolo , el neoconstitucionalismo
propone una lectura moral de la Constitución debido al modelo axiológico de la Constitución como norma que adopta,
lo cual implica cuanto menos los siguientes inconvenientes: (1) Genera un problema de compatibilidad con el equilibrio
de poderes constitucionales porque hace del juez el sujeto consciente del cambio constitucional; (2) impide que la
Constitución se asuma como la norma más elevada del ordenamiento jurídico, ya que presupone que sea interpretada
a la luz de algunos principios superiores (que serían, por ello, supraconstitucionales); (3) abre el riesgo del “gobierno
de los jueces” y lacera la democracia ; (4) la tutela de los derechos no es ya confiada a la palabra del Derecho, sino a
la interpretación moral del juez; y (iii) la idea de que el neoconstitucionalismo y el paradigma argumentativo sean
necesarios para dar cuenta del “problema” de los derechos fundamentales no es acertada. Para García Amado, esto
también lo puede hacer un positivista. Él toma como ejemplo el derecho a la libertad ideológica, religiosa y de culto,
y expone que si una norma jurídica dice que “tengo derecho a ir a misa”, a ningún positivista le disgustará aceptar
que esto también implica el derecho de hacer todo cuanto es el comportamiento normal y evidente del fiel que asiste
a misa: rezar, arrodillarse, dar la paz, etc. Pues es esto mismo lo que ocurre con esas cláusulas abiertas que reconocen
la libertad religiosa. Es simplemente el uso normal y corriente de nuestro lenguaje.
102 Una lectura recomendada para comprender la contraposición entre el positivismo y el postpositivismo es
la de AGUILÓ REGLA, Josep, “Positivismo y postpositivismo. Dos paradigmas jurídicos en pocas palabras”, en
DOXA, Cuadernos de Filosofía del Derecho, n° 30, 2007. En este trabajo no se hace una contraposición entre estas
dos concepciones, porque haría exceder el carácter sucinto anunciado desde un inicio y obligaría, por simetría, a
contraponer el resto de concepciones.
104 Ibidem.
289
determinada, es decir, no solo formalmente como Ferrajoli105. Para el

postpositivista, el Derecho del Estado constitucional se caracteriza también
por rasgos sustantivos, valorativos: el reconocimiento y protección de
los derechos fundamentales106. Si bien el garantismo procura la tutela
efectiva de tales derechos, su prejuicio positivista le lleva a definirlos en
términos puramente formales, sin cuestionar su fundamento moral107.
(ii) Es no positivista porque el positivismo es demasiado pobre
para explicar la complejidad de la experiencia jurídica, ni ofrece el material
teórico adecuado para que el jurista pueda desarrollar la tarea de proteger
y desarrollar los derechos fundamentales108. (iii) La unidad de la razón
práctica supone que, en el razonamiento práctico, las razones últimas
son las de carácter moral, de manera que el razonamiento judicial tiene
necesariamente una dimensión moral. Ahora bien, esto no significa su
mezcla o confusión, ni que el razonamiento jurídico sea un caso especial
del razonamiento moral (que es la tesis de Alexy)109. (iv) El objetivismo
consiste en que el discurso que apela a valores morales tiene una especie
de objetividad110.
(v) Reconocer la importancia de los principios (y no tanto su
primacía) también es una cuestión propia del postpositivismo. Según
afirma Atienza, “[e]n el Derecho, en nuestros Derechos, no existe
ningún problema de alguna relevancia para cuya solución no se requiera
tanto de principios como de reglas”111. (vi) Lo mismo ocurre entre la
ponderación y la subsunción. La presunta necesidad de optar (en la teoría
y práctica jurídica) entre subsunción y ponderación es un error derivado
de una falacia de falsa oposición112. (vii) El juez no puede ser formalista ni
activista. El primero no considera las razones subyacentes a la ley (fines y
valores) y se limita a aplicarla conforme con su texto; el segundo no tiene
105 AGUILÓ REGLA, Josep, “Interpretación constitucional. Algunas alternativas teóricas y una propuesta”, Op.
Cit., p. 24. Recuérdese lo antedicho sobre la definición que Ferrajoli aporta del concepto de Constitución, la cual
solamente se diferenciaría del resto de normas jurídicas por su carácter de lex superior.
106 ATIENZA, Manuel, “Ni positivismo jurídico ni neoconstitucionalismo: una defensa del constitucionalismo
postpositivista”, en PEÑA, Lorenzo y AUSÍN, Txetxu, Conceptos y valores constitucionales, 1ª ed., Plaza y Valdés
Editores, Madrid, España, 2016, pp. 41-42.
107 Ibidem, p. 42.
108 Ibidem, p. 44. Según Atienza, el positivista no puede llevar a cabo esta empresa, porque reduce el Derecho a la
dimensión autoritativa, dejando fuera el componente de valor. A esto último lo obliga la tesis de la separación entre
Derecho y moral.
110 Ibidem, p. 137.
111 Ibidem, p. 138. En consecuencia —afirma—, tan equivocados están quienes pretenden reducir el Derecho
básicamente a reglas (algunos positivistas), como quienes optan por la otra reducción (los neoconstitucionalistas) y no
ven en el Derecho otra cosa que principios.
postpositivista”, en PEÑA, Lorenzo y AUSÍN, Txetxu, Conceptos y valores constitucionales, Op. Cit., p. 53. La razón
de esto, según Atienza, es que, en ocasiones, para la resolución de un caso se cuenta con una premisa normativa que es
una regla (más bien, una regla de acción), mientras que en otras ocasiones el punto de partida no es una regla, sino un
principio (o, más bien, una conjunción de principios que empujan hacia soluciones opuestas).
290
en cuenta los límites del Derecho y actúa como si este no fuera más que
una práctica autoritativa, como si no hubieran límites dentro de los que
debe permanecer113.
(viii) Finalmente, el postpositivismo está estrechamente ligado a la
argumentación, ya que el Estado constitucional supone mayores exigencias
de argumentación que el legislativo114 por la obligación de justificar
las decisiones judiciales y el empleo de principios. Estas exigencias de
argumentación, junto con algunas teorías de autores postpositivistas, se
han visto reflejadas en algunas decisiones de la Sala de lo Constitucional.
Así, por ejemplo, en la inconstitucionalidad 61-2009, que introdujo las
candidaturas no partidarias y eliminó el sistema de listas bloqueadas y
cerradas115, la Sala ponderó y afirmó que “son leves las ventajas que el
sistema de lista cerrada y bloqueada supone para el fortalecimiento de
los partidos políticos en su función de mediadores en la representación
política”116 y que, “[e]n cambio, la intensidad de la afectación al derecho
a ejercer el sufragio libremente que provoca el sistema de lista cerrada y
bloqueada, es intermedia”117.
VI. CONCLUSIONES.
A partir de lo antedicho, es posible extraer las siguientes
conclusiones:
1. El art. 186 inc. 3° Cn. contiene el “principio de pluralismo
jurídico” de los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, que es la
asunción de que tales magistrados poseen visiones diversas o contrapuestas
acerca del Derecho y que el debate que se genere para la resolución de los
casos sometidos a su conocimiento estará enriquecido e influenciado por
ellas. No obstante, este uso del término no es compatible con el que se le
ha dado en la doctrina.
2. Una concepción del Derecho es un conjunto de respuestas,
con cierto grado de articulación, a una serie de cuestiones básicas sobre
el Derecho: (i) cuáles son sus componentes básicos; (ii) qué se entiende
113 Ibidem, p. 54. Sin embargo, Atienza afirma que el formalismo es la concepción del Derecho hacia la que los
juristas y jueces son más propensos en América Latina. Aun cuando no hayan estudios empíricos que demuestren
que lo dicho por Atienza es cierto en El Salvador, parecería ser que es así. Las razones posiblemente descansen en el
modelo educativo que existe para enseñar Derecho, donde históricamente se ha dado preponderancia a su enseñanza
dogmática y acrítica (fundada en la traslación avalorativa del contenido legal) y se ha relegado al segundo plano la
enseñanza de las cuestiones de teoría del Derecho, filosofía del Derecho, argumentación e interpretación jurídica y
otras materias similares a ellas.
114 Ibidem, p. 55. Sobre las insuficiencias de las concepciones tradicionales del Derecho para dar cuenta de una
auténtica teoría de la argumentación jurídica, véase el primer capítulo de ATIENZA, Manuel, El derecho como
argumentación, Op. Cit.
115 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 29 de julio de 2010, inconstitucionalidad 61-2009.
116 Ídem.
117 Ídem.
291
por Derecho válido y cómo se trazan los límites entre el Derecho y el

no Derecho; (iii) qué relación guarda el Derecho con la moral y con el
poder; (iv) qué funciones cumple el Derecho, qué objetivos y valores
deben (o pueden) alcanzarse con él; (v) cómo puede conocerse el Derecho,
de qué manera puede construirse el conocimiento jurídico; y (vi) cómo se
entienden las operaciones de producción, interpretación y aplicación del
Derecho, entre otras.
3. En la actualidad es posible hablar de concepciones
relevantes tradicionales y contemporáneas, según hayan surgido dentro
de un esquema constitucionalista o fuera de él. Las primeras se pueden
subclasificar en centrales y periféricas, siendo las centrales el positivismo
normativista, el iusnaturalismo y el realismo jurídico, y las periféricas el
formalismo y el escepticismo jurídicos. Dentro de las contemporáneas
figuran el garantismo, neoconstitucionalismo y postpositivismo.
4. El positivismo normativista se caracteriza por considerar
al Derecho como un conjunto de normas creadas o modificadas por actos
humanos e identificables por criterios ajenos a la moral. Sus principales
exponentes han sido Kelsen y Hart. En la actualidad se considera que el
positivismo es una tesis insuficiente para dar cuenta de la forma en que
opera el sistema jurídico, su composición y sus fines.
5. El iusnaturalismo se podría definir como el pensamiento
jurídico que concibe que el Derecho, para que sea tal, debe ser justo. En El
Salvador, la Sala de lo Constitucional ha negado la posibilidad de decidir
con base en el Derecho natural.
6. El realismo jurídico es una concepción jurídica que pone
énfasis en el Derecho considerado como una práctica social, como un
fenómeno esencialmente fluido de carácter instrumental.
7. El formalismo jurídico se caracteriza por la tendencia a
absolutizar los elementos formales del Derecho y a construir a partir de
ahí una teoría caracterizada por la pretensión de simplificación de las
operaciones de aplicación e interpretación del Derecho. Su descrédito se
debe a la tendencia a la simplificación de los casos y el modelo silogístico
de aplicación del Derecho.
8. La forma más característica de escepticismo jurídico hasta
finales del siglo XX ha sido el marxismo jurídico, que en su versión “fuerte”
consideró que el Derecho es simplemente la expresión de la voluntad de
la clase dominante. En la versión débil, la igualdad ante la ley típica del
Derecho moderno esconde en su seno un trato de carácter discriminatorio.
El escepticismo jurídico trae consigo una serie de falencias que habría que
superar: la versión fuerte llevaría a negar que sea posible una ciencia del
292
Derecho y la débil se mostraría como una concepción inacabada que, una

vez finalizada, tendría que enfrentar una serie de problemas teóricos y
prácticos de complicado sorteo.
9. Hay tres acepciones de la expresión “garantismo”: según la
primera, el garantismo es un modelo normativo de Derecho; de acuerdo
con la segunda es una teoría del Derecho; y conforme con la tercera el
garantismo es una filosofía política. Esta concepción del Derecho ha
tenido recibimiento en la jurisprudencia constitucional para justificar
algunas inconstitucionalidades por omisión.
10. Aunque el neoconstitucionalismo como teoría del Derecho
es difícilmente definible, es resumible en cinco aspectos: (i) más principios
que reglas; (ii) más ponderación que subsunción; (iii) omnipresencia de
la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos; (iv)
omnipresencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario;
y (v) coexistencia de una constelación plural de valores, a veces
tendencialmente contradictorios, en lugar de homogeneidad ideológica.
Con todo, estas características conducen a una serie de críticas difíciles de
superar.
11. El postpositivismo se caracteriza por lo siguiente: (i) Es
constitucionalista; (ii) no positivista; (iii) basado en la unidad de la razón
práctica; (iv) defiende un objetivismo moral mínimo; (v) reconoce la
importancia de los principios; (vi) de la ponderación, así como (vii) el papel
activo de la jurisdicción, y (viii) subraya el carácter argumentativo del
Derecho. Esta concepción podría verse reflejada en la inconstitucionalidad
61-2009.
VII. BIBLIOGRAFÍA.
DOCTRINA.
1. AGUILÓ REGLA, Josep, Acuerdos jurídicos y debate, 1ª ed.,
Fontamara, México, 2017.
2. AGUILÓ REGLA, Josep, Interpretación constitucional. Algunas
alternativas teóricas y una propuesta, en DOXA. Cuadernos de filosofía
del Derecho, n° 35, 2012, disponible en: http://www.cervantesvirtual.
com/obra/num-35-2012/.
3. AGUILÓ REGLA, Josep, Positivismo y postpositivismo. Dos
paradigmas jurídicos en pocas palabras, DOXA, Cuadernos de Filosofía
del Derecho, n° 30, 2007, en línea, disponible en https://rua.ua.es/dspace/
bitstream/10045/13160/1/DOXA_30_55.pdf.
4. ALEXY, Robert, El concepto y la validez del derecho, 2ª ed.,
Gedisa, Barcelona, España, 2013.
293
5. APARISI, Ángela; DE LUCAS, Javier y VIDAL, Ernesto,

“Introducción al concepto de Derecho”, en DE LUCAS, Javier, Introducción
a la teoría del Derecho, 3ª ed., Tirant Lo Blanch, España, 1997.
6. ATIENZA, Manuel, “Ni positivismo jurídico ni
neoconstitucionalismo: una defensa del constitucionalismo
postpositivista”, en PEÑA, Lorenzo y AUSÍN, Txetxu, Conceptos y
valores constitucionales, 1ª ed., Plaza y Valdés Editores, Madrid, España,
2016.
7. ATIENZA, Manuel, Curso de argumentación jurídica, 1ª ed., 3ª
reimpresión, Trotta, Madrid, España, 2015.
8. ATIENZA, Manuel, El derecho como argumentación, 1ª ed.,
Editorial Ariel, Barcelona, España, 2012.
social, 1ª ed., Trotta, Madrid, España, 2017.
10. BERNAL PULIDO, Carlos, El derecho de los derechos, 1ª ed., 5ª
Reimpresión, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2008.
11. BOBBIO, Norberto, Iusnaturalismo y positivismo jurídico, 1ª ed.,
Trotta, Madrid, España, 2015.
12. CABRA APALATEGUI, José Manuel, Sobre derecho y
argumentación. Estudios de teoría de la argumentación jurídica, 1ª ed,
Comares, Granada, España, 2015.
13. CARBONELL, Miguel, Marbury versus Madison: en los orígenes
de la supremacía constitucional y el control de constitucionalidad,
disponible en http://www.uca.edu.sv/deptos/ccjj/media/o/4fa7a1_03ca
rbonellmarburyvmadisonlosorigenesdelasupremaciaconstitucional.pdf.
14. CARBONELL, Miguel, Marbury versus Madison: regreso
a la leyenda, disponible en la dirección web del propio autor del texto
académico: http://www.miguelcarbonell.com/artman/uploads/1/
Marbury_versus_Madison.pdf.
15. CHAUMET, Mario E., Argumentación. Claves aplicables en un
derecho complejo, 1ª ed., Astrea, Argentina, 2017.
16. FERRAJOLI, Luigi, Constitucionalismo principialista y
constitucionalismo garantista, DOXA, Cuadernos de Filosofía del
Derecho, n° 34, 2011, en línea, disponible en la siguiente dirección web:
https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/32761/1/Doxa_34_02.pdf
17. FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del garantismo
penal, 1ª ed., Trotta, Madrid, España, 1995.
18. FERRAJOLI, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, 7ª
ed., Trotta, Madrid, España, 2010.
19. FERRAJOLI, Luigi, La democracia constitucional, 1ª ed., Porrúa,
294
México, 2017.
20. FREUND, Max A., Lógica jurídica, 1ª ed., 2ª reimpresión, Editorial
Tecnológica de Costa Rica, Costa Rica, 2015.
21. GARCÍA AMADO, “Derechos y pretextos. Elementos de
crítica al neoconstitucionalismo”, en CARBONELL, Miguel, Teoría
del neoconstitucionalismo. Ensayos escogidos, 1ª ed., Instituto de
Investigaciones Jurídicas-UNAM-Trotta, Madrid, España, 2007.
22. GARRORENA MORALES, Ángel, Derecho constitucional.
Teoría de la Constitución y sistema de fuentes, 2ª ed. revisada, Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, 2013.
23. GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso,
Interpretación y argumentación jurídica, 1ª ed., Consejo Nacional de la
Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial, San Salvador, 2003.
24. GASCÓN ABELLÁN, Marina, “Teoría general del garantismo:
rasgos principales”, en CARBONELL, Miguel y SALAZAR, Pedro,
Garantismo. Estudios sobre el pensamiento jurídico de Luigi Ferrajoli,
1ª ed., Trotta - Instituto de Investigaciones Jurídicas – UNAM, Madrid,
España, 2005.
25. GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Quaestio facti. Ensayos sobre
prueba, causalidad y acción, 1ª ed., Fontamara, México, 2013.
26. GRIMM, Dieter, Constitucionalismo y derechos fundamentales,
1ª Ed., Trotta, Madrid, España, 2006.
27. GUASTINI, RICCARDO, Interpretar y argumentar, 1ª ed.,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, 2014.
28. HART, Herbert L. A., El concepto de Derecho, 1ª ed., Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1998.
29. KELSEN, Hans, Teoría pura del Derecho, 4ª ed., 9ª reimpresión,
Eudeba, Buenos Aires, Argentina, 2009.
30. KRISTAN, Andrej, Derecho y otros enigmas, 1ª Ed., Marcial
Pons, Madrid, España, 2017.
31. LIFANTE VIDAL, Isabel, La interpretación jurídica y el
paradigma constitucionalista, en línea, disponible en la dirección
web: https://www.boe.es/publicaciones/anuarios_derecho/
abrir_pdf.php?id=ANU-F-2008-10025700278_ANUARIO_DE_
F I LO S O F % C DA _ D E L _ D E R E C H O _ L a _ i n t e r p r e t a c i % F 3 n _
jur%EDdica_y_el_paradigma_constitucionalista.
32. MARTÍNEZ-SICLUNA Y SEPÚLVEDA, Consuelo, Teoría del
Derecho y filosofía del Derecho, 1ª ed., Dykinson, Madrid, España, 2017.
33. PÉREZ S., Rubén y VALDERRAMA B., Francisco J., “Ser humano,
sociedad y derecho”, en VALDERRAMA BEDOYA, Francisco, Teoría
295
del Derecho, 3ª ed., 3ª reimpresión, Universidad de Medellín, Medellín,

Colombia, 2016.
34. PISARELLO, Gerardo, Los derechos sociales y sus garantías.
Elementos para una reconstrucción, 1ª ed., Trotta, Madrid, España, 2007.
35. POZZOLO, Susanna, Neoconstitucionalismo y especificidad
de la interpretación constitucional, en Doxa, Cuadernos de Filosofía
del Derecho. Actas del XVIII Congreso Mundial de la Asociación
Internacional de Filosofía Jurídica y Social (Buenos Aires, 1977), n° 21,
vol. II, 1998, en línea, disponible en http://www.cervantesvirtual.com/
obra/neoconstitucionalismo-y-especificidad-de-la-interpretacin-0/.
36. PRIETO SANCHÍS, Luis, El constitucionalismo de los derechos.
Ensayos de filosofía política, 1ª ed., Trotta, Madrid, España, 2013.
37. PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia constitucional y derechos
fundamentales, 3ª ed., Trotta, Madrid, España, 2014.
38. RENTERÍA DÍAZ, Adrián, Hart, Dworkin: reglas y principios,
en Revista Telemática de Filosofía del Derecho, nº 20, 2017, pp. 113-128,
en línea, disponible en http://www.rtfd.es/numero20/10-20.pdf.
39. RÓDENAS, Ángeles, Los intersticios del derecho. Indeterminación,
validez y positivismo jurídico, 1ª ed., Marcial Pons, Madrid, España, 2012.
40. RODRÍGUEZ PUERTO, Manuel Jesús, Interpretación, derecho,
ideología. La aportación de la Hermenéutica jurídica, 1ª ed., Comares,
Granada, España, 2011.
41. SALDAÑA SERRANO, Javier, De nuevo sobre la Ley de Hume
y la falacia naturalista. Las respuestas de Carlos I. Massini Correas, en
línea, disponible en https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/
libros/9/4281/9.pdf.
42. STORINI, Claudia, “Pluralismo popular como paradigma
de un constitucionalismo de la diferencia”, en STORINI, Claudia,
Constitucionalismo y nuevos saberes jurídicos. Construcciones desde las
diversidades, 1ª ed., Corporación Editora Nacional, Ecuador, 2017.
43. UBERTIS, Giulio, Elementos de epistemología del proceso
judicial, 1ª ed., Trotta, Madrid, España, 2017.
44. ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dúctil, 11ª ed., Trotta,
Madrid, España, 2016.
JURISPRUDENCIA.
1. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN PLENO, resolución de
16 de febrero de 2017, referencia 40-P-2013.
2. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN PLENO, resolución de
24 de febrero de 2015, referencia 33-P-2013.
296
3. SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA

DE JUSTICIA, sentencia de 8 de abril de 2015, inconstitucionalidad 94-
2014.
DE JUSTICIA, sentencia de 1 de marzo de 2013, inconstitucionalidad 78-
2011.
DE JUSTICIA, sentencia de 9 de diciembre de 2009, amparo 18-2004.
DE JUSTICIA, sentencia de 25 de agosto de 2010, inconstitucionalidad
1-2010.
DE JUSTICIA, sentencia de 7 de marzo de 2018, inconstitucionalidad 69-
2015.
DE JUSTICIA, sentencia de 10 de noviembre de 2017, inconstitucionalidad
8-2015/16-2015/89-2016.
DE JUSTICIA, sentencia de 1 de febrero de 2013, inconstitucionalidad
53-2005/55-2005.
DE JUSTICIA, sentencia de 23 de enero de 2015, inconstitucionalidad
53-2012.
DE JUSTICIA, sentencia de 29 de julio de 2010, inconstitucionalidad 61-
2009.
12. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 13 de mayo de
2015, inconstitucionalidad 50-2012.
13. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 15 de marzo de
NORMATIVA
1. Constitución de la República de El Salvador.
2. Ley de Asociaciones y Fundaciones sin Fines de Lucro.
3. Código Procesal Civil y Mercantil.
4. Ley de Procedimientos Constitucionales.
297
ESPECIFICIDAD DE LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN Y EL TEST DE

PROPORCIONALIDAD EN EL SALVADOR
Autor: Marcos Antonio Vela Ávalos*
SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. EL BINOMIO INTERPRETACIÓN-

CONSTITUCIÓN. 1. Cuestiones generales. 2. La interpretación jurídica. 3. La
Constitución del Estado constitucional. 4. Interpretación de la Constitución:
una definición por género y diferencia. III. DEBATES RELATIVOS A LA
INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN. 1. Especificidad vs no-
especificidad. 2. Originalismo vs no-originalismo. 3. Consideraciones
aplicables a El Salvador respecto de la especificidad y el no-originalismo. IV.
LA ESPECIFICIDAD DE LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN
SEGÚN LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL. 1. Criterios específicos para la
interpretación de la Constitución. 2. Criterios específicos para la interpretación de
las disposiciones de derecho fundamental. V. EL TEST DE PROPORCIONALIDAD.
1. Nociones generales. La necesidad de mejorar la jurisprudencia constitucional
sobre la proporcionalidad. 2. Test de proporcionalidad en casos de prohibición
de exceso. 3. Test de proporcionalidad en casos de prohibición de protección
deficiente o prohibición de insuficiencia. 4. Algunas críticas a la ponderación. VI.
BIBLIOGRAFÍA.
I. INTRODUCCIÓN.
Abordar este tema supone hablar de la Constitución, de la
interpretación de sus disposiciones y de los límites que impone. Respecto
de lo primero, no se puede negar que, desde un enfoque normativista1, la
* Colaborador jurídico del área de inconstitucionalidades de la Sala de lo Constitucional desde el 2017. Doctorando
en Estado de Derecho y Gobernanza Global por la Universidad de Salamanca. Máster en Derecho Constitucional
por la Universidad de Valencia, España (premio extraordinario del máster). Licenciado en ciencias jurídicas por la
Universidad Gerardo Barrios (cum laude), especializado en interpretación y argumentación jurídica. Capacitador
de la Escuela de Capacitación Judicial del Consejo Nacional de la Judicatura. Docente universitario de Derecho
Constitucional, teoría del Derecho y argumentación jurídica a nivel de pregrado y postgrado. Autor de artículos
académicos sobre constitucionalismo, interpretación jurídica, derechos fundamentales y prueba.
1 Cfr. CARRETERO SÁNCHEZ, Santiago, Sobre la filosofía del Derecho moderna. Vuelta a los clásicos y el
desconcierto actual, 1ª ed., Tirant lo Blanch, España, 2017, p. 169. De conformidad con este enfoque, se considera que
solo es Derecho el sistema de normas vigentes que rige a una comunidad determinada.
2 Aquí se parte del concepto de Estado de Derecho en el que se entiende que este se caracteriza porque «el poder
actúa conforme a Derecho, o a la ley en sentido amplio, a normas jurídicas preconstituidas». Sobre este concepto, ver:
GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso, Interpretación y argumentación jurídica, 1ª ed.,
Consejo Nacional de la Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial, San Salvador, 2003, p. 7. Dado que la producción
normativa se sujeta a los límites formales y sustanciales que prevé la Constitución, es razonable sostener que, por
simple consecuencia de esta idea, esta norma y su observancia resultan elementales para cualquier Estado que se
califique como «de Derecho».
298
Constitución es indispensable para un Estado de Derecho2. Esta norma

se encarga de la organización estatal y el reconocimiento y garantía de
los derechos fundamentales, y sirve como base para separar el Derecho
del no-Derecho mediante su función de determinación de criterios3. En
cuanto a lo segundo, basta con leer afirmaciones en las que se sostiene que
«sin interpretación no hay [D]erecho»4. Sobre lo tercero, no se duda de
que la Constitución es «Derecho sobre el Derecho», pues fija los límites
formales y sustanciales de toda producción normativa5.
La explicación que puede darse al auge de la importancia y
cantidad de estudios sobre la interpretación jurídica y la interpretación
de la Constitución es la aceptación usual de que el Derecho, incluida la
Constitución, se expresa mediante disposiciones jurídicas cuyo significado
(que llamamos «norma») debe encontrarse usando a la interpretación
como herramienta6, pues el texto «carece de un significado normativo
propio o determinante»7. Esta postura es compartida por Carlos Bernal
Pulido, quien afirma que «los mandatos, las prohibiciones, los permisos y
las competencias que constituyen el contenido de las normas no surgen
[…] del texto de la fuente [de Derecho], sino de su interpretación»8.
Aunque todos los temas en mención son de interés para un jurista,
únicamente se tratará lo referido a la interpretación de las disposiciones
constitucionales y al test de proporcionalidad, que no es más que un
examen escalonado que sirve para determinar si una medida respeta los
límites constitucionales que impone dicho principio. Todo ello a partir de
la normativa y jurisprudencia salvadoreñas.
II. EL BINOMIO INTERPRETACIÓN-CONSTITUCIÓN.

1. Cuestiones generales.
3 ALEXY, Robert, El concepto y la validez del derecho, 2ª ed., Editorial Gedisa, Barcelona, España, 2004, p. 106.
Aquí se retoma una idea kelseniana respecto de la grundnorm que resulta (en esto) aplicable a la Constitución. En
síntesis, dicha norma tiene una función calificable como «determinación de criterios», que sirve para «determinar
cuáles hechos deben ser considerados como creadores de derecho».
4 PÉREZ ROYO, Javier, Curso de Derecho Constitucional, 12ª ed., Marcial Pons, Madrid, España, 2010, p. 97. A
continuación del texto citado, el autor sostiene que «no hay [D]erecho que no exija ser interpretado. La interpretación
es la sombra que acompaña al cuerpo. De la misma manera que ningún cuerpo puede librarse de su sombra, el [D]
erecho tampoco puede librarse de la interpretación». Esto incluye, por supuesto, a la Constitución misma.
5 Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Poderes salvajes. La crisis de la democracia constitucional. Prólogo y traducción de
Perfecto Andrés Ibáñez, 2ª ed., Trotta, España, 2011, p. 33.
6 Cfr. GUASTINI, Riccardo, Interpretar y argumentar, 1ª ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
Madrid, España, 2014, pp. 77-79. Cabe destacar tres ideas centrales para comprender lo antedicho: (i) la disposición
es todo enunciado normativo contenido en una fuente de Derecho. Para lo que interesa a este trabajo, tal fuente es la
Constitución. (ii) La norma es el contenido de significado de la disposición. (iii) La interpretación es, cuanto menos, la
operación intelectual que sirve para pasar del enunciado al significado, o lo que es igual, de la disposición a la norma.
7 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 25 de junio de 2014, inconstitucionalidad 163-2013.
8 BERNAL PULIDO, Carlos, El Derecho de los derechos, 1ª ed., 5ª reimpresión, Universidad Externado de Colombia,
Colombia, 2008, p. 210.
299
Al hacer un binomio con los conceptos de «interpretación» y

«Constitución» se obtienen dos formas de abordaje del fenómeno9. Por
un lado, se presenta el problema de cómo interpretar la Constitución.
A esto se le llama «interpretación de la Constitución»10 y supone que,
en este escenario, las disposiciones constitucionales son el objeto de la
actividad interpretativa. Por el otro lado se encuentra el problema de
cómo interpretar el Derecho en un Estado constitucional, esto es, la
cuestión relativa a la interpretación de disposiciones infraconstitucionales
o de actos institucionales de los poderes constituidos de conformidad con
las normas constitucionales (interpretación conforme)11. A esto último
se le llama «interpretación desde la Constitución»12 o «interpretación
constitucional»13.
2. La interpretación jurídica.
El término «interpretación» posee una ambigüedad proceso-
producto14, pues denota simultáneamente a la actividad interpretativa
y al resultado de dicha actividad. En la primera acepción, se entiende a
la interpretación como el proceso que permite el paso de un enunciado
jurídico a una proposición jurídica15. En la segunda, este término solo hace
referencia al resultado de dicha actividad, a la proposición. Al margen de
esta ambigüedad, la Sala de lo Constitucional (SC) ha dicho que «[l]a
interpretación jurídica de una disposición legal o constitucional consiste
en la atribución de un significado elegido entre varios posibles, con base
9 Cfr, LIFANTE VIDAL, Isabel, “La interpretación jurídica y el paradigma constitucionalista”, en Anuario de
Filosofía del Derecho, n° 25, España, 2008-2009, pp. 258-259.
787 Cfr. DE LUCAS, Javier, et. al., Introducción a la teoría del Derecho, 3ª ed., Tirant lo Blanch, España, 1997, pp.
291-295.
10 Cfr, LIFANTE VIDAL, Isabel, “La interpretación jurídica y el paradigma constitucionalista”, Op. Cit., p. 258.
11 DE LUCAS, Javier, et. al., Introducción a la teoría del Derecho, Op. Cit., pp. 295-296. Una representación alegórica
de la interpretación constitucional o interpretación desde la Constitución es la de un vigía que, desde una atalaya,
observa el campo. Esa atalaya, que proporciona un lugar preferente o más adecuado para poder ver el campo, no es
otra cosa que la Constitución. El campo observado, por su parte, es la normativa infraconstitucional, que es vista desde
«la panorámica de la Constitución».
12 Cfr. ABA CATOIRA, Ana, “Interpretación constitucional e interpretación de la Constitución”, en ESPINOZA
DE LOS MONTEROS, Javier y NARVÁEZ, José Ramón, Interpretación jurídica: Modelos históricos y realidades, 1ª
ed., Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2011, pp. 381-398.
Esta autora señala que «[p]odemos hablar, en consecuencia, de interpretación constitucional, tanto de interpretación
de las normas jurídicas infraconstitucionales desde el principio de constitucionalidad, como de interpretación de la
propia Constitución, pues, en cuanto que norma superior de nuestro ordenamiento, es el parámetro utilizado para
determinar la constitucionalidad y, en este sentido, hay que interpretarla para establecer la conformidad con ella de
las demás normas». Sin embargo, al dotarle de dos acepciones a un término se acentúa la posibilidad de provocar
una errónea comprensión en el destinatario de la comunicación, debido a que se crea una ambigüedad semántica que
podría desaparecer con una definición estipulativa (como la que aquí se propone) para crear un aparataje conceptual
más depurado.
13 Cfr. NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, 2ª ed. ampliada y revisada, 12ª reimpresión,
Astrea, Argentina, 2003, p. 261. Para Nino, esta clase de ambigüedad «se da cuando uno de los significados de la
palabra se refiere a una actividad o proceso, y el otro al producto o resultado de esa actividad o proceso».
14 ITURRALDE, Victoria, “Interpretación jurídica”, en VEGA REÑÓN, Luis y OLMOS GÓMEZ, Paula,
Compendio de lógica, argumentación y retórica, 3ª ed., Trotta, España, 2016, p. 316. Por ejemplo, la interpretación
permitiría pasar del enunciado «el que matare a otro será sancionado con prisión de quince a veinte años» (art. 128 del
Código Penal) a la proposición «está prohibido matar».
300
en razones o argumentos que justifican esa forma de entender el texto de

la disposición como la alternativa más adecuada para resolver una duda,
pregunta o problema interpretativo, que es el que origina la necesidad de
interpretación»15.
Por tanto, la SC asume lo que se conoce como «interpretación
en sentido estricto», que, al contrario del «sentido amplio» del término,
sostiene que tal actividad solo se realiza en caso de dudas o problemas16.
Pero, tales dudas no están descontextualizadas del problema jurídico sujeto
a decisión, de manera que no se trata de una afirmación de la claridad u
oscuridad del significado abstracto de la disposición interpretada, sino
del sentido concreto que, según el supuesto específico, debe dársele17. Por
ello, la SC ha rechazado abiertamente la «doctrina del sentido claro»,
expresada en el brocardo in claris non fit interpretatio18, de uso común en
los estudios y códigos de Derecho Civil, como ocurre con el art. 19 inc. 1°
de nuestro Código Civil19.
Hay quienes abordan la cuestión desde otra óptica distinta a la de
la oposición entre el sentido estricto y amplio de la interpretación jurídica:
la de la interpretación como actividad/resultado noético y dianoético.
15 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, inconstitucionalidad 163-2013, ya citada. En similar sentido, SALA DE LO

CONSTITUCIONAL, sentencia de 15 de febrero de 2017, inconstitucionalidad 22-2011.
16 Cfr. WRÓBLEWSKI, Jerzy, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, traducción de Arantxa
Azurza, 1ª ed., 1ª reimpresión, Civitas, España, 1988, pp. 22-24, e ITURRALDE, Victoria, “Interpretación jurídica”,
Op. Cit., p. 316. Para quienes adoptan el sentido amplio del término «interpretación», esta se produce tanto en
los casos «claros» como en los «oscuros», porque para concluir que se trata de uno u otro supuesto debe haberse
adscrito un significado al enunciado a interpretar, es decir, debe haberse interpretado. Por ejemplo, para afirmar que
ha incumplido la norma quien lleva un perro a un parque que contiene un letrero que expresa «prohibida la entrada a
toda raza de perros», necesariamente se tuvo que interpretar el texto que contiene dicha norma, a pesar de la facilidad
para darle un sentido a la prescripción a la luz del caso.
17 ITURRALDE SESMA, Victoria, Interpretación literal y significado convencional. Una reflexión sobre los límites
de la interpretación jurídica, 1ª Ed., Marcial Pons, España, 2014, p. 28. La crítica que se hace a la distinción entre
significados (abstractos) claros y oscuros es que hablar de los primeros implica desconocer que hay razones que
pueden ponerlos en cuestión y hacer que un significado claro deje de serlo.
18 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, inconstitucionalidad 163-2013, ya citada. La SC sostuvo que «[l]a llamada
“doctrina del sentido claro” de los textos jurídicos […] se refirió tradicionalmente a la posibilidad de que el significado
de una disposición pudiera obtenerse de manera inmediata, evidente, solo con saber el significado de las palabras o
vocablos que la integran. Esta concepción es inaceptable por varias razones. Primero, porque […] la determinación
de si un texto es claro no es presupuesto, sino consecuencia de la interpretación. Segundo, la visión expuesta pasa
por alto los problemas de ambigüedad […], vaguedad […] y textura abierta […] de las palabras de la ley. Y
tercero, porque la interpretación no es el resultado de la mera acumulación de los significados de las palabras de una
disposición. Entonces, la idea del sentido claro solo puede aceptarse cuando, después de la actividad de interpretación,
se obtiene un significado que puede ser reconocido como razonable y adecuado para cumplir la función reguladora de
los comportamientos sociales que pretende el Derecho».
19 Cfr. LASARTE, Carlos, Principios de Derecho Civil. Parte general y derecho de la persona, 18ª ed., Marcial
Pons, España, 2012, p. 72. Según reseña Lasarte, «la consecuencia que se quiere imponer al exigir que las normas se
interpreten de acuerdo con el propio sentido de las palabras, es el de evitar interpretaciones que fuercen el tenor literal
de la norma más allá de unos límites razonablemente permisibles. Por ello, aunque con cierta incorrección, se dice
que cuando el sentido de una norma se desprende con claridad de las palabras que emplea, no hace falta interpretar
(in claris non fit interpretatio)». Sin embargo, esta doctrina del sentido claro no es aceptada unánimemente por los
civilistas. Por ejemplo, Manuel Albaladejo sostiene que el sentido literal no es decisivo, ni siquiera cuando este sea
claro, pues «aun el espíritu de las palabras claras puede no ser el que gramaticalmente se desprenda de [e]stas». Sobre
lo último, ver: ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil I. Introducción y parte general, 15ª ed., Bosch, España, 2002,
pp. 161-165.
301
Como afirma Lifante Vidal, «nos encontraríamos con una interpretación-

actividad noética cuando se produce una captación del significado como
un pensamiento intuitivo, es decir, una captación intelectual inmediata
de una realidad inteligible; mientras que hablaríamos de interpretación-
actividad dianoética cuando se requiera un pensamiento discursivo, una
argumentación»20. De la primera resulta un significado (resultado noético)
y de la segunda una proposición (resultado dianoético)21.
3. La Constitución del Estado constitucional.

Riccardo Guastini afirma que el término «Constitución» es usado
con diversos significados en el lenguaje jurídico y político22.
En el constitucionalismo contemporáneo, hay dos grandes formas de
concebir o definir a la Constitución: por un lado, la del constitucionalismo
garantista o positivista, en la que esta se concibe como la lex superior
de un ordenamiento jurídico23; y por el otro, la del constitucionalismo
principialista, que la identifica como la lex superior más ciertos contenidos
necesarios24. Aquí se asumirá la segunda de esas formas: la del
constitucionalismo principialista25. Para Aguiló Regla26, la Constitución
de un Estado constitucional debe poseer las siguientes características:
A. Rigidez constitucional. Se les llama «rígidas» a las
constituciones que solo pueden ser reformadas mediante «leyes
20 LIFANTE VIDAL, Isabel, “La interpretación jurídica y el paradigma constitucionalista”, Op. Cit., p. 261.
21 Para Wróblewski, la proposición que resulta del proceso interpretativo es la quinta y última etapa del modelo
lógico de la interpretación jurídica. Esto acontece una vez que se ha determinado lo que él llama «el sentido único de
la norma». Sobre esto: Cfr. WRÓBLEWSKI, Jerzy, Sentido y hecho en el Derecho, 1ª ed., 2ª reimpresión, Fontamara,
México, 2008, pp. 162-163.
22 GUASTINI, Riccardo, Estudios de teoría constitucional, 1ª ed., 2ª reimpresión, Fontamara, México, 2007, p. 23.
A una conclusión similar llega García-Pelayo, para quien «[e]l concepto de Constitución es uno de los que ofrecen
mayor pluralidad de formulaciones». Sobre esto último, ver: GARCÍA-PELAYO, Manuel, Derecho constitucional
comparado, 1ª ed., Alianza Editorial, España, 1999, p. 33. Guastini sostiene que los cuatro significados principales
del término «Constitución» son: (i) en una primera acepción, «Constitución» denota todo ordenamiento político
de tipo liberal; (ii) en una segunda acepción, se refiere al conjunto de normas (en algún sentido fundamentales) que
caracterizan e identifican todo ordenamiento; (iii) en una tercera acepción, alude a un cuerpo normativo que tiene ese
nombre («Constitución») u otro equivalente; y (iv) en una cuarta acepción, designa un particular texto normativo
dotado de ciertas características «formales», o sea de un particular régimen jurídico.
23 VELA ÁVALOS, Marcos Antonio, “Corrientes relevantes del pensamiento jurídico. Las concepciones del Derecho
según el art. 186 inc. 3° de la Constitución: un análisis y una propuesta evaluativa”, en XIII certamen de investigación
jurídica, 1ª ed., Comisión Coordinadora del Sector de Justicia, El Salvador, 2019, p. 262.
24 AGUILÓ REGLA, Josep, “Interpretación constitucional. Algunas alternativas teóricas y una propuesta”, en Doxa,
Cuadernos de filosofía del Derecho, n° 35, España, 2012, p. 252.
25 Se puede profundizar sobre la contraposición entre estos dos modelos de constitucionalismo en: FERRAJOLI,
Luigi, “Constitucionalismo principialista y constitucionalismo garantista”, en Doxa, Cuadernos de filosofía del
Derecho, n° 34, España, 2011, pp. 15-53.
26 AGUILÓ REGLA, Josep, La Constitución del Estado constitucional, 1ª ed., Palestra – Temis, Colombia, 2004,
pp. 50-55.
27 En El Salvador, estas «leyes constitucionales» especiales son los acuerdos de reforma constitucional. Sobre esto,
ver: SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 24 de noviembre de 2017, inconstitucionalidad 33-2015.
302
constitucionales» especiales (como la salvadoreña27), a aprobarse con un

procedimiento más complejo que el requerido para las leyes ordinarias28,
el cual es considerado como factor de fortalecimiento de la Constitución
misma frente a mayorías legislativas coyunturales29. La rigidez es una
cuestión de grado, pues hay constituciones «más rígidas» que otras. Por
ejemplo, la de El Salvador es más rígida que la de Colombia, debido a
que prevé contenidos irreformables: las cláusulas pétreas del art. 248 inc.
4° Cn30. No obstante, este carácter irreformable es solo prima facie, en
tanto que tales contenidos pueden modificarse si es para mejorarlos. Por
esto es por lo que se afirma que solamente existe una «prohibición de
regresividad»31.
B. Limitación del poder político y garantía de los derechos.
Estas dos propiedades son notas esenciales del concepto de Constitución32.
Sobre la primera, se sostiene que «[l]a separación de poderes como
dogma en los sistemas constitucionales va dejando paso a la idea-fuerza
de control de las instituciones»33. En cuanto a la segunda, se afirma
la consustancialidad de los derechos fundamentales al concepto de
Constitución34 y al Derecho del Estado constitucional35. La SC define
estos derechos como las «facultades o poderes de actuación reconocidos
a la persona humana como consecuencia de exigencias ético-jurídicas
28 GUASTINI, Riccardo, Las fuentes del Derecho. Fundamentos teóricos, 2ª ed. corregida, Ediciones Legales, Perú,
2017, p. 277. En sentido similar: BALAGUER CALLEJÓN, Francisco, et. al., Manual de Derecho Constitucional.
Volumen I, 11ª ed., Tecnos, España, 2016, p. 129.
29 Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis, El constitucionalismo de los derechos. Ensayos de filosofía jurídica, 1ª ed., Trotta,
España, 2013, p. 161. El autor expresa que «no resulta infrecuente considerar la rigidez, no como una garantía, sino
como un rasgo estructural de la [C]onstitución».
30 BENÍTEZ ROJAS, Vicente Fabián, “El control de constitucionalidad de reformas constitucionales. Algunas salidas
para la encrucijada contramayoritaria”, en MORA RESTREPO, Gabriel y BENÍTEZ ROJAS, Vicente Fabián, Retos
del derecho constitucional contemporáneo, 1ª ed., 1ª reimpresión, Astrea – Universidad de La Sabana, Argentina –
Colombia, 2015, pp. 177-181. Aunque la Constitución de Colombia no prevé cláusulas pétreas, la Corte Constitucional
ha sostenido el carácter limitado del poder de reforma a la Constitución, debido a la existencia de «restricciones
implícitas», que consisten, básicamente, en que la reforma no puede significar su derogación o destrucción o la creación
de una nueva. Sobre esto último, ver: CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, sentencia de 9 de julio de 2003,
C-551/03, y CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, sentencia de 19 de octubre de 2005, C-1040/05.
31 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 16 de diciembre de 2013, inconstitucionalidad 7-2012.
32 ANAYA BARRAZA, Salvador Enrique, “Concepto de Constitución”, en ANAYA BARRAZA, Salvador Enrique,
et. al., Teoría de la Constitución salvadoreña, 1ª ed., Proyecto para el fortalecimiento de la justicia y de la cultura
constitucional en la República de El Salvador – Corte Suprema de Justicia, El Salvador, 2000, pp. 29-34.
33 JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael, Los frenos del poder. Separación de poderes y control de las instituciones, 1ª ed.,
Marcial Pons, España, 2016, p. 132. Nuestra Constitución cumple con esta propiedad limitadora del poder político. A
manera de ejemplo, el art. 86 inc. 3° Cn. prescribe que «[l]os funcionarios del Gobierno son delegados del pueblo y
no tienen más facultades que las que expresamente les da la ley». De igual forma, la Constitución reconoce una serie
de controles interorgánicos e intraorgánicos que sirven para limitar y controlar el ejercicio del poder, como el veto
(art. 137 Cn.), el control constitucional abstracto (arts. 149 inc. 2° y 183 Cn.) y la interpelación (art. 131 ord. 34° Cn.).
34 ETO CRUZ, Gerardo, El Derecho Procesal Constitucional: su desarrollo jurisprudencial, 3ª ed., Temis, Colombia,
2011, pp. 94-95.
postpositivista”, en PEÑA, Lorenzo y AUSÍN, Txetxu, Conceptos y valores constitucionales, 1ª ed., Plaza y Valdés
Editores, Madrid, España, 2016, p. 42; y ATIENZA, Manuel, Filosofía del Derecho y transformación social, 1ª ed.,
Trotta, Madrid, España, 2017, p. 130.
303
derivadas de su dignidad, su libertad y su igualdad inherentes, que han

sido positivadas en el texto constitucional y que, en virtud de dicha
positivación, desarrollan una función de fundamentación material de
todo el ordenamiento jurídico, gozando asimismo de la supremacía y la
protección reforzada de las que goza la Constitución»36.
Las garantías de los derechos fundamentales son entendidas
como las prohibiciones u obligaciones correlativas a las expectativas
positivas o negativas que constituyen tales derechos37. De ahí que
estas pueden ser positivas o negativas: las primeras corresponden a las
obligaciones correspondientes a las expectativas positivas que son, por
ejemplo, los derechos sociales; y las segundas designan a las prohibiciones
correspondientes a aquellas expectativas negativas que son, por ejemplo,
los derechos de libertad38. Las garantías también pueden ser primarias
o secundarias. Las primeras son la suma de las garantías positivas y
negativas, y las segundas son las obligaciones, por parte de los órganos
judiciales, de aplicar la sanción o declarar la nulidad cuando se constaten
actos ilícitos o actos no válidos que violen los derechos fundamentales39.
C. La Constitución debe ser practicada. Según Aguiló Regla,
«para hablar de Estado constitucional tiene que haberse consolidado una
práctica jurídica y política que permita afirmar que de hecho en torno a
la Constitución formal se ha producido la estabilización de las conductas
jurídicas y políticas de la comunidad de referencia, de forma que ella pueda
ser considerada como norma fundamental y en consecuencia, desempeña
su papel en los problemas de identificación, de unidad y de continuidad del
sistema jurídico-político»40.
4. Interpretación de la Constitución: una definición por género y

diferencia.
Se sostiene que la definición del término «interpretación
de la Constitución» está más condicionada a lo que se entienda por
36 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 23 de marzo de 2001, inconstitucionalidad 8-97.
37 FERRAJOLI, Luigi, La democracia constitucional, 1ª ed., Porrúa, México, 2017, p. 44.
38 FERRAJOLI, Luigi, Democracia y garantismo, 2ª ed, Trotta, Madrid, España, 2010, p. 64.
39 Ídem. Como ejemplo de las garantías secundarias pueden ser mencionados el proceso penal (garantía secundaria
ordinaria) y los procesos constitucionales de amparo y hábeas corpus (garantía secundaria de protección reforzada de
los derechos fundamentales).
40 AGUILÓ REGLA, Josep, La Constitución del Estado constitucional, Op. Cit., p. 53. Como se advierte de la
lectura del texto transcrito, esta, más que una propiedad de la Constitución de un Estado constitucional, parecería
ser una característica del Estado constitucional en sí mismo. Y es que, en efecto, la Constitución solo puede pretender
normar los ámbitos de la vida social, institucional y política que regula, pero de ello no se sigue que sus preceptos
sean cumplidos. A esto se llega mediante una cultura constitucional sólida y arraigada. De ahí que esta es, de las tres
propiedades que se han mencionado, la más debatible.
41 COMANDUCCI, Paolo, “Modelos e interpretación de la Constitución”, en CARBONELL, Miguel, Teoría de
la Constitución. Ensayos escogidos, 5ª ed., Editorial Porrúa - Universidad Nacional Autónoma de México, México,
2012, p. 124.
304
«Constitución» que al concepto de «interpretación» que se asuma41.

Entonces, lo más adecuado es elaborar una definición por género y
diferencia42. Sin embargo, como ya se dijo, los términos «interpretación»
y «Constitución» no tienen un significado claro y unívoco, pero, conforme
con lo sostenido, se puede definir como un proceso y resultado, a veces
intuitivo (noético) y otras discursivo (dianoético), mediante el cual se
atribuye significado a una o más disposiciones constitucionales, con base
en argumentos que justifican esa forma de entenderlas y con el fin de
resolver un problema interpretativo concreto.
III. DEBATES RELATIVOS A LA INTERPRETACIÓN DE LA

CONSTITUCIÓN.
1. Especificidad vs no-especificidad.
Hay dos posturas diferenciadas sobre la especificidad de la
interpretación de la Constitución. Por un lado, la de quienes afirman su
existencia43. Aquí cabe hablar de dos sub-categorías: la de autores como
Aguiló Regla, que reconocen que las propiedades de la Constitución
suponen diferenciar su interpretación de la de otros textos normativos,
sugiriendo que tal diferencia no descansa en el uso de criterios específicos
para interpretarla, sino en una determinada actitud del intérprete
(procurar la interpretación evolutiva y remitirse a la idea de práctica
constitucional)44; y la de autores como Díaz Revorio, para quienes la
especificidad se traduce en el uso de criterios específicos de interpretación
que complementan a los tradicionales (que son útiles, pero insuficientes)45.
Por el otro lado están quienes niegan que haya necesidad de
elaborar, adoptar y/o aplicar criterios o actitudes específicos para
42 Según Weston, las definiciones por género y diferencia se forman identificando primero una categoría relevante
(en este caso, «interpretación jurídica»), aunque amplia, a la que pertenecen las cosas que se definen. Los lógicos
llaman «género» a esta categoría. Luego, dicho género se restringe hasta la medida correcta agregando lo que los
lógicos llaman «diferencia»: lo que distingue las cosas que son definidas de cualquier otra cosa en el género (en este
caso, la Constitución como objeto particular de esta clase de interpretación jurídica). Sobre las definiciones por género
y diferencia, véase: WESTON, Anthony, Las claves de la argumentación, 1ª ed., 4ª reimpresión, Ariel, España, 1998,
pp. 143-144.
43 Cfr. CARMONA TINOCO, Jorge Ulises, La interpretación judicial constitucional, 1ª ed., Instituto de
Investigaciones Jurídicas – Comisión Nacional de Derechos Humanos, México, 1996, pp. 72-73.
44 AGUILÓ REGLA, Josep, “Interpretación constitucional. Algunas alternativas teóricas y una propuesta”, Op. Cit.,
pp. 242-248.
45 DÍAZ REVORIO, Francisco Javier, “Interpretación de la Constitución y juez constitucional”, en Revista del
Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, año X, n° 27, México, enero-junio de 2016, pp. 16-24. Díaz Revorio afirma
que «las peculiaridades del objeto de la interpretación constitucional penetran de forma inevitable en el método
de la misma. Ello no significa que en la interpretación constitucional no sean útiles los elementos o argumentos
tradicionalmente empleados en la interpretación jurídica. […] Aunque presentan sus propias peculiaridades cuando
se utilizan para interpretar la norma fundamental. De esta manera, no actúan de idéntica forma a como lo hacen
generalmente en la interpretación de normas infraconstitucionales. Pero, por otro lado, se muestran insuficientes
en esta labor, de manera que han de ser completados con otros criterios o elementos propios de la interpretación
constitucional».
46 Por ejemplo, GUASTINI, Riccardo, Teoría e ideología de la interpretación constitucional, 2ª ed., Trotta, España,
2010, pp. 53-58. En el apartado citado, Guastini aduce razones que, desde su perspectiva, sirven para controvertir los
argumentos que usualmente se usan para justificar la necesidad de emplear criterios específicos para la interpretación
de la Constitución.
305
interpretar la Constitución46. Dentro de esta categoría pueden citarse

a Ferrajoli y Dworkin, que sostienen la inexistencia de la especificidad
desde dos extremos opuestos: para el primero, centrado en el elemento
autoritativo del Derecho, «el modelo prescriptivo de interpretación para la
legislación se extiende a la [C]onstitución»; y para el segundo, enfocado
en el elemento valorativo, toda la interpretación (la «de la ley» y «de la
Constitución») es dependiente de valores47.
2. Originalismo vs no-originalismo.
Otro debate interesante en relación con la interpretación de la
Constitución es el que se produce entre quienes defienden el originalismo
y los que sostienen la necesidad de la interpretación evolutiva48. La noción
de originalismo remite a una familia de teorías sobre la interpretación de
las disposiciones constitucionales que tienen como punto común la tesis
de la fijación (su contenido semántico fue fijado al crearse la Constitución)
y la de la contribución (el sentido original e histórico contribuye a las
prácticas constitucionales actuales)49. Aquí se estipulará un significado
del «originalismo» como aquella postura sobre la interpretación de
la Constitución que afirma que sus disposiciones tienen un significado
unívoco que debe hallarse en su texto y en la voluntad de quienes la
crearon50.
Frente a los originalistas están los no-originalistas, que defienden
la existencia de una «Constitución viviente», «una constitución que
evoluciona, que cambia con el paso del tiempo y que se adapta a las
nuevas circunstancias, pese a que no es formalmente modificada mediante
el procedimiento de reforma constitucional»51. Esto se traduce en la
necesidad de adaptar el significado de las disposiciones constitucionales
47 AGUILÓ REGLA, Josep, “Interpretación constitucional. Algunas alternativas teóricas y una propuesta”, Op.
Cit., pp. 244-245. Se puede profundizar sobre el modelo interpretativo de Ronald Dworkin en LIFANTE VIDAL,
Isabel, La interpretación jurídica en la teoría del Derecho contemporánea, 1ª ed., Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, España, 1999, pp. 249-332.
48 Hay un estudio sumamente interesante sobre el originalismo y el no-originalismo en Estados Unidos que puede
servir para hacerse de un panorama general sobre el estado de cosas relacionado con la temática. Ver: DORADO
PORRAS, Javier, El debate sobre el control de constitucionalidad en los Estados Unidos. Una polémica sobre la
interpretación constitucional, 1ª ed., Instituto de Derechos Humanos “Bartolomé de las Casas”, Universidad Carlos
III de Madrid – Dykinson, España, 1997.
49 LAISE, Luciano, “El originalismo de intenciones originales: tres tesis y dos objeciones”, en Revista de Derecho.
Universidad Católica del Norte, año 22, n° 2, Chile, 2015, pp. 200-201.
50 Cfr. DORADO PORRAS, Javier, El debate sobre el control de constitucionalidad en los Estados Unidos. Una
polémica sobre la interpretación constitucional, Op. Cit., p. 8.
51 CARBONELL, Miguel, “Sobre la Constitución viviente”, en Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas,
vol. 42, n° 117, Colombia, julio-diciembre 2012, p. 349. En igual sentido: CARBONELL, Miguel, “La Constitución
viviente”, en Isonomía, n° 35, octubre 2011, p. 187. También se recomienda: SAGÜÉS, Néstor Pedro, “Reflexiones
sobre la Constitución viviente”, en Díkaion. Revista de fundamentación y actualidad jurídica, vol. 12, Colombia, 2003.
306
a las situaciones actuales, con el fin de evitar la sujeción del presente al

pasado, o dicho de otra manera, la tiranía de los muertos sobre los vivos52.
3. Consideraciones aplicables a El Salvador respecto de la

especificidad y el no-originalismo.
Aunque los debates reseñados son hartamente interesantes,
todos ellos pertenecen (en buena medida) al Derecho de otros Estados.
Esto invita a adecuarlos a nuestra realidad para que no sean inocuos o
contraproducentes frente a nuestros problemas (que no sirvan para
solucionarlos o los agrave)53. Así, respecto de la especificidad, la SC ha
oscilado en su postura y en ciertas ocasiones ha asumido que (i) dicha
especificidad existe y (ii) exige de criterios interpretativos distintos que
complementen a los tradicionales (no se trata, pues, de una cuestión de
«actitud interpretativa»)54; y en otras, sin que la SC lo diga expresamente, se
puede inferir que (i) admite la especificidad, pero (ii) solo como justificante
de cierta actitud del intérprete, quien debe procurar la evolución de la
Constitución55.
Caso distinto es el de la interpretación evolutiva (originalismo vs
no-originalismo). Esta discusión parece carecer de sentido en El Salvador,
pues se presenta una circunstancia diferente a la de Estados Unidos, donde
este debate tiene pleno sentido. En nuestro país, el propio constituyente
previó el uso de ciertos instrumentos para la «interpretación fidedigna
de la Constitución» (art. 268 Cn.), entre los cuales figura el Informe
Único de la Comisión de Estudio del Proyecto de Constitución56 . Dicho
52 Cfr. AGUILÓ REGLA, Josep, “Interpretación constitucional. Algunas alternativas teóricas y una propuesta”,
Op. Cit., pp. 242-245. Aguiló Regla afirma que «[e]n la constitución, los muertos ponen las palabras y los vivos las
interpretan a la luz de los valores que hacen que esas palabras sigan teniendo sentido para ellos; en la legislación,
todos están “vivos”: tanto la autoridad que pone las palabras como aquellos que ponen los valores que las dotan de
sentido». Este autor reconoce que «[l]a metáfora de los “vivos” y de los “muertos” puede resultar ambigua». Por
esta razón, precisa que «[c]uando se usa en términos constitucionales alude no sólo al mero paso del tiempo, pues
es evidente que es perfectamente posible que una ley sea mucho más “vieja” (tenga más años) que la constitución. La
diferencia es que el paso del tiempo en la ley es consentido en términos democráticos por los vivos, pues siempre tienen
a su alcance la modificación de la misma. Eso es precisamente lo que trata de excluir la rigidez constitucional haciendo
la modificación de la constitución altamente improbable o incluso imposible».
53 Cfr. LÓPEZ MEDINA, Diego, “El nacimiento del derecho comparado moderno como espacio geográfico y como
disciplina: instrucciones básicas para su comprensión y uso desde América Latina”, en International Law, Revista
Colombiana de Derecho Internacional, n° 26, Colombia, enero-junio 2015, p. 138.
54 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 24 de octubre de 2014, inconstitucionalidad 33-2012.
55 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 13 de mayo de 2011, inconstitucionalidad 7-2011. En esta
sentencia, la SC mantuvo que la Constitución «no se presta a una interpretación literal cerrada y exige, además,
una interpretación evolutiva». Aunque en ella afirmó que el criterio de unidad de la Constitución aplicado en la
sentencia «es un principio interpretativo autónomo en el Derecho constitucional», no se puede negar que este
«criterio específico» no es más que una forma del criterio sistemático que también es aplicable a la ley. Entonces, la
no literalidad y la práctica constitucional evolutiva no son, bien vistas las cosas, criterios específicos, sino, más bien,
«actitudes específicas».
56 Según el art. 268 Cn., «[s]e tendrán como documentos fidedignos para la interpretación de esta Constitución,
además del acta de la sesión plenaria de la Asamblea Constituyente, las grabaciones magnetofónicas y de audiovideo
que contienen las incidencias y participación de los Diputados Constituyentes en la discusión y aprobación de ella,
así como los documentos similares que se elaboraron en la Comisión Redactora del Proyecto de Constitución» (las
itálicas son propias).
307
informe zanja el asunto, pues en él se afirma que «[s]i la Constitución

puede llamarse ley fundamental es porque existe un organismo y unos
procedimientos capaces de hacer valer sus disposiciones y de interpretarlas
de acuerdo, no solo con el espíritu y la intención de sus autores sino de las
necesidades cambiantes de los pueblos» (itálicas propias)57.
Esto significa que el originalismo queda descartado, ya que la
única manera de poder mantenerse «originalista» es pasando por alto la
voluntad del constituyente. En consecuencia, existe lo que podría llamarse
«la paradoja del originalista», porque la única manera de sostener que
la interpretación de la Constitución debe ser textual y acorde con la
intención de sus creadores es, precisamente, negando la interpretación
textual del art. 268 Cn. y del Informe Único de la Comisión de Estudio
del Proyecto de Constitución e ignorando la voluntad del constituyente
en relación con el tema.
IV. LA ESPECIFICIDAD DE LA INTERPRETACIÓN DE LA

CONSTITUCIÓN SEGÚN LA SALA DE LO CONSTITUCIONAL.
1. Criterios específicos para la interpretación de la
Constitución.
En aquellas sentencias en que la SC ha afirmado que existen
criterios específicos para interpretar las disposiciones constitucionales58
ha señalado que “[e]ntre los principios específicos de interpretación
constitucional se encuentran: (a) el de unidad del ordenamiento […];
(b) el de concordancia práctica […]; (c) el de corrección funcional […];
(d) el de fuerza normativa […]; (e) el pro libertate […]; y, (f) el de
interpretación no-programática” (algunas itálicas han sido suprimidas). Se
analizarán uno a uno, con excepción del pro libertate, pues será abordado
57 Es posible dar algunos ejemplos de disposiciones constitucionales que ameritan una interpretación acorde con
la época actual: (i) el art. 24 inc. 1° Cn., que prevé que «[l]a correspondencia de toda clase es inviolable», pues
en la actualidad el secreto de las comunicaciones debe superar el concepto tradicional para incluir a aquellas que
se generan mediante tecnologías de la información y comunicación y excluir a las llamadas «comunicaciones
abiertas» (ver: RIVERO SÁNCHEZ-COVISA, Fernando José, Revisión del concepto constitucional del secreto de las
comunicaciones, 1ª ed., Dykinson, España, 2017, pp. 31-114); (ii) el art. 167 ord. 7° Cn., que establece la competencia
del Consejo de Ministros para convocar extraordinariamente a la Asamblea Legislativa «cuando los intereses de la
República lo demanden», en tanto que su origen proviene de constituciones en las que dicho órgano fundamental
sesionaba por períodos, y no de forma permanente como en la actualidad (de momento, ese tema se ha admitido para
sentencia en SALA DE LO CONSTITUCIONAL, admisión de 10 de febrero de 2020, inconstitucionalidad 6-2020;
SALA DE LO CONSTITUCIONAL, admisión de 17 de febrero de 2020, inconstitucionalidad 7-2020; y SALA DE
LO CONSTITUCIONAL, admisión de 17 de febrero de 2020, inconstitucionalidad 10-2020); y (iii) el art. 180 inc. 2°
Cn., que prevé que en casos excepcionales el Consejo Nacional de la Judicatura puede proponer para el cargo de juez de
paz a personas que no sean abogados, en tanto que hoy en día la profesión cuenta con personas suficientes para suplir
todas las judicaturas de paz vacantes (lo cual contribuiría a una administración de justicia más preparada y calificada).
58 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, inconstitucionalidad 33-2012, ya citada; y SALA DE LO CONSTITUCIONAL,
sentencia de 6 de junio de 2008, inconstitucionalidad 31-2004.
308
en el apartado siguiente.
A. Unidad del ordenamiento (y de la Constitución). Se parte de
la idea de que el ordenamiento59 y/o la Constitución60 forman una unidad,
un todo armónico que no se puede interpretar aisladamente61. La unidad
de la Constitución está ligada al principio de eficacia integradora62, que
parte de la teoría de la integración de Smend63. Un ejemplo del uso de
este criterio es la resolución del proceso de referencia 49-2011, seguido
ante Corte Plena64. Básicamente, se tuvo que responder cuál es el tribunal
competente para conocer del proceso de amparo, pues el art. 182 ord. 1°
Cn., según su literalidad, confiere esta competencia a la Corte Suprema de
Justicia (lo cual fue entendido por los actores como sinónimo de «Corte
en Pleno»), mientras que los arts. 174 y 247 Cn. la confieren a la SC. Si
se aplica este criterio, el resultado interpretativo de dichas disposiciones
es que corresponde conocer del proceso de amparo a la Corte Suprema de
Justicia, mediante la SC.
B. Concordancia práctica. Indica que los bienes
constitucionalmente protegidos deben ser compatibilizados en la solución
de los problemas interpretativos, de manera que cada uno conserve su
entidad65. La SC ha dicho que mediante este criterio «se trata de disipar
la tensión que pueda surgir en un caso concreto entre dos normas
constitucionales, mediante la ponderación de valores, principios, intereses
o bienes constitucionales protegidos, tratando de favorecer la fuerza
expansiva de ambos»66. Un ejemplo del empleo de este criterio es el
cambio de precedente en relación con el control constitucional de normas
preconstitucionales. La SC sostuvo que negar esta forma de control
significaría restarle fuerza normativa al art. 249 Cn. en favor del art. 271
Cn67.
59 Idem.
60 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, 7ª ed., Tecnos, España,
2001, p. 276. Según él, dicha unidad remite, a su vez, a la necesidad de coherencia, o sea, a la falta de contradicciones
o antinomias entre las distintas partes que integran «el todo» o sistema constitucional.
61 Esto corresponde en cierta forma con el concepto de «integridad» de Dworkin, en el que el Derecho es visto como
un conjunto moralmente coherente. Sobre ello, ver: PÉREZ BERMEJO, Juan Manuel, “El concepto de integridad en
la teoría del Derecho como integridad”, en SAUCA, José M., El legado de Dworkin a la filosofía del derecho. Tomando
en serio el imperio del erizo, 1ª ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, España, 2015, pp. 181-210.
62 La SC ya se ha referido a la eficacia integradora de la Constitución y ha sostenido que «el criterio de eficacia
integradora […] considera que si la Constitución se propone la creación y mantenimiento de la unidad política, de
ello deriva la necesidad de otorgar preferencia en la solución de los problemas jurídico-constitucionales a aquellos
puntos de vista que promuevan y mantengan dicha unidad». Ver: SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de
19 de marzo de 2002, inconstitucionalidad 22-98.
63 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Derechos humanos, Estado de Derecho y Constitución, Op. Cit., p. 277.
64 CORTE PLENA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, resolución de 3 de noviembre de 2015, referencia
49-2011.
309
C. Corrección funcional. Obliga al intérprete a respetar el marco

de distribución de funciones estatales consagrado por la Constitución68. Un
ejemplo de aplicación de este criterio es la sentencia de inconstitucionalidad
5-9969, en la que la SC determinó que «la evaluación realizada por el
[Consejo Nacional de la Judicatura] a los funcionarios judiciales debe
entenderse vinculada con el cumplimiento de la función conferida por la
Constitución al Consejo, consistente en proponer candidatos a promociones
y ascensos en la carrera judicial; y […] cuando la información recopilada
se refiera a la imposición de sanciones a Magistrados y Jueces, la misma
no será vinculante para la [Corte Suprema de Justicia], tribunal a quien
la Constitución encomienda la administración de la carrera judicial»,
respetando así el ámbito competencial de cada uno de estos órganos.
D. Fuerza normativa de la Constitución. Debe garantizarse
la máxima y permanente eficacia de la Constitución70. Según la SC, la
fuerza normativa constitucional se expresa «[en] su fuerza jurídica
activa, que significa la capacidad de las disposiciones constitucionales
para intervenir en el ordenamiento jurídico creando [D]erecho o
modificando el ya existente; y […] la fuerza jurídica pasiva, que implica
la capacidad de resistirse a las modificaciones pretendidas por normas
infraconstitucionales»71. Para la SC, el argumento de fuerza normativa
justifica la inconstitucionalidad por omisión72.
E. Interpretación no-programática. Según este criterio,
la interpretación siempre debe conceder aplicabilidad directa a las
disposiciones constitucionales, a menos que se trate de un mandato
constitucional de desarrollo normativo73, ya que en ese supuesto el
juzgador ordinario a veces no puede hacer aplicación directa de la
Constitución74. Tales mandatos se caracterizan por su estructura
relativamente incompleta, y generalmente se traducen en una serie de
órdenes al legislador75. Este criterio parece no distar en nada del de
fuerza normativa de la Constitución, por lo que no es compresible su
distinción respecto de aquel en la jurisprudencia constitucional. Además,
aparentemente no es un criterio de interpretación de la Constitución, sino
71 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 28 de mayo de 2018, inconstitucionalidad 96-2014.
72 Entre otras: SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 1 de febrero de 2013, inconstitucionalidad 53-
2005; y SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 23 de enero de 2015, inconstitucionalidad 53-2012.
73 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, inconstitucionalidad 33-2012, ya citada.
74 Por ejemplo, el art. 252 Cn. prevé que «[e]l derecho establecido en el ordinal 12o. del artículo 38 de esta
Constitución, tendrá aplicación hasta que sea regulado en la ley secundaria, la cual no podrá tener efecto retroactivo».
75 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 10 de noviembre de 2017, inconstitucionalidad 8-2015.
310
de la interpretación constitucional.
2. Criterios específicos para la interpretación de las
disposiciones de derecho fundamental.
La SC también se ha referido a los criterios particulares que, a
su juicio, se deben emplear al interpretar las disposiciones que estatuyen
directamente un derecho fundamental. Dichos criterios son: (i) no
alteración del contenido esencial; (ii) principio de dimensión institucional
u objetiva de los derechos fundamentales; (iii) principio de armonización;
y (iv) principio de fuerza expansiva y optimizadora76.
A. No alteración del contenido esencial. Esta es una exigencia
que deriva del art. 246 inc. 1° Cn77. La jurisprudencia comparada reconoce
esta garantía institucional78, y afirma que hay dos formas de determinar
el contenido esencial de un derecho fundamental: la primera es la tesis de
la recognoscibilidad, según la cual debe acudirse a lo que se suele llamar
la naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada derecho
(su «forma reconocible»); y la segunda es la tesis de la esencialidad, que
propone tratar de buscar «lo que una importante tradición ha llamado los
intereses jurídicamente protegidos como núcleo y médula de los derechos
subjetivos»79.
No obstante, en la doctrina pesa la discusión sobre si el contenido
esencial se puede determinar en abstracto (tesis absoluta) o si es
algo determinable solo después de la ponderación de los derechos en
conflicto (tesis relativa)80. Al margen de eso, lo cierto es que las formas
de determinación establecidas por el Tribunal Constitucional de España
no son lo suficientemente claras, por lo que parece más adecuada la
postura de la Corte Constitucional de Colombia, para quien los criterios
de determinación de dicho contenido, aunque no siempre proporcionan
la solución definitiva, son principalmente dos: (i) hacen parte del núcleo
esencial las características y facultades que identifican el derecho, sin las
cuales se desnaturalizaría; e (ii) integran el núcleo esas atribuciones que
77 Esta disposición establece: «Los principios, derechos y obligaciones establecidos por esta Constitución no pueden
ser alterados por las leyes que regulen su ejercicio». Según la sentencia de inconstitucionalidad 103-2007, ya citada,
«tal como lo establece el art. 246 Cn., el contenido esencial de los derechos fundamentales, esto es, el derecho como
tal, no puede ser alterado por las leyes que regulen su ejercicio. Dicho contenido está configurado por los límites
internos del derecho, es decir, lo que configura el ámbito de actuación humana por sí protegido». Sin embargo,
esta conceptualización no será retomada en el análisis de este criterio, debido a que parece ofrecer un margen de
subjetividad demasiado amplio y no provee criterios mínimamente objetivos para determinar, caso a caso, qué es lo
que configura el contenido esencial de un derecho.
78 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA, sentencia de 22 de febrero de 1999, 18/1999.
79 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA, sentencia de 8 de abril de 1981, 11/1981. Estos criterios son
concebidos por el tribunal como complementarios, en tanto que no se trata de nociones contrapuestas o irreconciliables.
80 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, sentencia de 30 de julio de 2008, C-756/08.
311
permiten su ejercicio, de tal forma que al limitarlas el derecho fundamental

se hace impracticable81.
B. Principio de dimensión institucional u objetiva de los
derechos fundamentales. Para la SC, «los derechos fundamentales
figuran como principios rectores del ordenamiento jurídico, por lo que las
autoridades deben contribuir con su realización»82. La dimensión objetiva
de los derechos fundamentales implica reconocer83 su: (i) efecto irradiente
(el derecho se debe proyectar en todas las esferas del ordenamiento
jurídico); (ii) efecto recíproco (régimen de concurrencia normativa entre
los derechos y las leyes que norman su ejercicio o desarrollo); y (iii) la
prohibición de desaliento del ejercicio de dichos derechos84. En síntesis,
exige la asunción de un derecho fundamental como un bien colectivo, de
forma tal que deben tomarse las medidas necesarias para favorecer su
ejercicio (ámbito positivo) y no debe actuarse de forma contraria a las
expectativas positivas y negativas de un derecho (ámbito negativo)85.
C. Principio de armonización. En caso de colisión entre
derechos, debe buscarse una respuesta que ofrezca a cada uno un espacio
de efectividad que lleve a un equilibro86. Este principio puede ser visto
como una manifestación muy propia de la naturaleza de los derechos
fundamentales, que son, por definición, mandatos de optimización, normas
que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de
las posibilidades jurídicas y fácticas existentes87. Sin embargo, no ofrece
nada distinto de lo que ofrece el criterio de concordancia práctica, de
manera que parece existir una distinción sin diferencia.
D. Principio de fuerza expansiva y optimizadora (pro homine o
81 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, sentencia de 16 de diciembre de 2009, C-942/09.
83 En lo que se dice a continuación se sigue la línea doctrinaria de Bastida y otros, quienes en una obra sumamente
interesante sobre los derechos fundamentales en la Constitución española abordan las manifestaciones (o implicaciones,
si se les quiere llamar así) de la dimensión objetiva de tales derechos. Si se desea consultar la obra íntegra, ver:
BASTIDA FREIJEDO, Francisco, et. al., Teoría general de los Derechos Fundamentales en la Constitución española
de 1978, 1ª ed., Tecnos, España, 2004.
84 MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis, “Ámbito material de los derechos fundamentales, dimensión institucional
y principio de proporcionalidad”, en Persona y Derecho, n° 54, 2006, p. 83. Para el autor, «la dimensión institucional
de los derechos fundamentales tiene también una vertiente negativa: si el legislador ha de favorecer el ejercicio
efectivo de los derechos fundamentales, resulta obvio que le está vedada la actuación contraria, es decir, desalentar
el ejercicio de tales derechos». Una de las principales formas de desaliento es el establecimiento de tipos penales
que sancionan ciertas actuaciones que, bien vistas, podrían ser reconocidas como parte integrante del contenido del
derecho fundamental. Otra es la fijación de condiciones de ejercicio prácticamente irrealizables.
86 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 24 de septiembre de 2010, inconstitucionalidad 91-2007.
En esta sentencia la SC afirmó que un conflicto entre derechos fundamentales no se puede resolver mediante el
desconocimiento o anulación de uno de los derechos contrapuestos.
87 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, 2ª ed. en español, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, España, 2012, p. 67. Entonces, la medida debida del cumplimiento de un derecho fundamental
depende de sus posibilidades reales (fácticas) y jurídicas, conformadas, respectivamente, por el grado de seguridad
empírica de las afirmaciones de hecho que se hagan y por las reglas o principios opuestos en el caso concreto.
312
pro libertatis). La SC admite este principio88 al igual que otros tribunales

de reconocido prestigio, como la Corte Interamericana de Derechos
Humanos89, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos90, la Corte
Constitucional de Colombia91, el Tribunal Constitucional de España92 y
el Tribunal Constitucional de Perú93. En síntesis, este criterio impone que
en caso de que una disposición de derecho fundamental admita más de
una interpretación se escoja la que sea más favorable al ser humano y
sus derechos, esto es, la prevalencia de la que propenda por el respeto
de la dignidad humana y consecuentemente por la protección, garantía
y promoción de los derechos humanos y fundamentales de forma más
amplia94.
V. EL TEST DE PROPORCIONALIDAD.
1. Nociones generales. La necesidad de mejorar la
jurisprudencia constitucional sobre la proporcionalidad.
El test de proporcionalidad, que tiene fundamento en el art. 246 Cn.95,
es un criterio estructural que sirve para articular las tensiones entre
las disposiciones constitucionales y sus concreciones96. Hoy en día, el
«principio de proporcionalidad» se considera como un parámetro de
examen del control de los derechos fundamentales en las democracias
liberales, un criterio universal de constitucionalidad y el fundamento
de un «constitucionalismo global»97. Esto se advierte en la práctica de
89 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Atala Riffo y niña vs Chile, sentencia de 24
de febrero de 2012, párr. 83.
90 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Tyrer v. Reino Unido, sentencia de 25 de abril de 1978,
párr. 31.
91 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, sentencia de 16 de febrero de 2012, T-085/12.
92 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA, sentencia de 22 de mayo de 2017, 60/2017. En esta sentencia,
el Tribunal Constitucional español se refiere al principio pro actione, que es la forma en que aplica el principio pro
homine o de fuerza expansiva y optimizadora de los derechos fundamentales cuando su objeto es el derecho de acceso
a la jurisdicción.
93 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE PERÚ, sentencia de 16 de octubre de 2009, EXP. N.º 02005-2009-PA/TC.
94 Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, sentencia de 10 de julio de 2013, C-438/13.
95 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 21 de septiembre de 2012, inconstitucionalidad 60-2005. La
SC afirmó que en dicha disposición se establece la prohibición de alterar los derechos y principios contenidos en la
Constitución, con lo cual el constituyente ha pretendido racionalizar las concreciones legislativas que se realicen sobre
las disposiciones constitucionales.
96 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 20 de enero de 2009, inconstitucionalidad 84-2006.
97 Cfr. KLATT, Matthias y MEISTER, Moritz, La proporcionalidad como principio constitucional universal, 1ª ed.,
1ª reimpresión, Universidad Nacional Autónoma de México — Instituto de Investigaciones Jurídicas — Universidad
Autónoma de Yucatán, México, 2017, pp. 4-5.
98 Cfr. SÁNCHEZ GIL, Rubén, “El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia mexicana”, en CARBONELL,
Miguel y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro P., El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporáneo, 1ª ed.,
Palestra Editores, Perú, 2010, pp. 217-256; AGUADO CORREA, Teresa, “El principio de proporcionalidad en el
Derecho Penal peruano”, en CARBONELL, Miguel y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro P., El principio de proporcionalidad
en el Derecho contemporáneo, 1ª ed., Palestra Editores, Perú, 2010, pp. 257-296; y GRÁNDEZ CASTRO, Pedro P.,
“El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del TC peruano”, en CARBONELL, Miguel y GRÁNDEZ
CASTRO, Pedro P., El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporáneo, 1ª ed., Palestra Editores, Perú,
2010, pp. 337-376.
99 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS, Caso Kimel Vs. Argentina, sentencia de 2 de mayo
de 2008, párr. 83.
313
ciertos países latinoamericanos98, la Corte Interamericana99 y el Tribunal

Europeo de Derechos Humanos100. Según el criterio mayoritario, la
proporcionalidad es un instrumento metodológico que sirve como límite
de los límites de los derechos fundamentales101.
Este test se usa cuando el legislador, autoridad administrativa u
órgano jurisdiccional emite una norma o adopta una decisión que limita
un derecho fundamental, con el objeto de determinar si dicha limitación
es constitucionalmente aceptable. Cuando la SC se ha pronunciado sobre
el tema, ha dicho que el test posee esta estructura: idoneidad, necesidad
y proporcionalidad en sentido estricto102. Además, ha sostenido que tiene
un carácter escalonado que impide el uso de la acumulación eventual
de pretensiones103 cuando se alega que una medida es simultáneamente
inidónea, innecesaria o desproporcional en sentido estricto (en los 3
escaños del test o en solo 2 de ellos)104.
Aunque lo dicho por la SC es razonable, hay dos cuestiones a mejorar
en la jurisprudencia constitucional sobre el test de proporcionalidad
que existe hasta esta fecha: (i) se debe sistematizar y pormenorizar el
contenido del test en caso de prohibición de exceso, ya que para la SC
este solo requiere analizar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto de la medida, sin determinar sus presupuestos
ni sistematizar y detallar las exigencias de cada escaño; y (ii) como el
100 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Sunday Times v. Reino Unido, sentencia de 26 de abril
de 1979; y TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Pretty v. Reino Unido, sentencia de 29 de abril
de 2002.
101 Cfr. BARAK, Aharon, Proporcionalidad. Los derechos fundamentales y sus restricciones, 1ª ed., Palestra Editores,
Perú, 2017, p. 159.
102 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, inconstitucionalidad 84-2006, ya citada; SALA DE LO CONSTITUCIONAL,
inconstitucionalidad 60-2005, ya citada; SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia 14 de diciembre de 2004,
inconstitucionalidad 42-2003; SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sobreseimiento de 10 de diciembre de 2018,
inconstitucionalidad 23-2018; y SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sobreseimiento de 14 de diciembre de 2018,
inconstitucionalidad 35-2018.
103 Según el art. 99 del Código Procesal Civil y Mercantil, de aplicación supletoria al proceso de inconstitucionalidad,
«[s]i el demandante plantea la acumulación de forma eventual, podrá intentar la acumulación de pretensiones
incompatibles entre sí. En este caso, será requisito indispensable para la admisión de la acumulación que se determine
en forma precisa la pretensión que se reputa principal, así como aquella otra u otras que se ejercitan para el solo
supuesto de que la ejercitada a título principal no se estime fundada, debiéndose indicar también el orden de prelación
entre ellas».
104 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, inconstitucionalidad 23-2018, ya citada; y SALA DE LO
CONSTITUCIONAL, inconstitucionalidad 35-2018, ya citada. Para la SC, la proporcionalidad «es un test cuya
aplicación se desarrolla en tres etapas sucesivas y cuya prosecución hacia la siguiente depende […] del agotamiento
de la etapa anterior».
314
principio de proporcionalidad se manifiesta en «prohibición de exceso»

y «prohibición de protección deficiente o prohibición de insuficiencia»105,
la SC ha incurrido en una falacia de olvido de alternativas, porque se ha
centrado en desarrollar el contenido de la primera, como si fuese la única,
sin fijar el análisis diferenciado que debe hacerse cuando se trate de la
segunda106.
En lo que sigue se tratará de proveer de algunos insumos
doctrinarios y jurisprudenciales que sirvan para proponer soluciones a
los dos problemas mencionados.
2. Test de proporcionalidad en casos de prohibición de exceso.
El principio de proporcionalidad opera de esta forma cuando la
medida limitadora interviene en posiciones iusfundamentales de defensa,
que son aquellas de origen liberal que exigen del sujeto pasivo (usualmente
el Estado) el cumplimiento de deberes correlativos de abstención107. En
este caso, la estructura del test de proporcionalidad debe ser la que se
detalla a continuación.
A. Presupuestos de aplicación del test. Es necesario cumplir
con dos presupuestos. El primero es adscribir prima facie una posición
de derecho fundamental de defensa a una disposición de derecho
fundamental. El segundo es determinar la existencia de una intervención
o injerencia en tal norma o posición iusfundamental108. El primer
presupuesto hace necesario considerar tres conceptos clave: (i) disposición
de derecho fundamental: el enunciado normativo contenido en una fuente
105 MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, et. al., “La actualidad del principio de proporcionalidad y de la
ponderación en Alemania”, en MONTEALEGRE LYNETT, et. al., La ponderación en el Derecho. Evolución
de una teoría, aspectos críticos y ámbitos de aplicación en el Derecho alemán, 1ª ed., Universidad Externado de
Colombia, Colombia, 2014, p. 15. En la actualidad se acepta que «[a]unque el principio de proporcionalidad se define
principalmente como “prohibición de exceso”, a partir de su función especial del control jurídico a las restricciones
de los derechos fundamentales, el derecho […] ha reconocido la aplicación del principio de proporcionalidad como
“prohibición de defecto” […] en la determinación del grado mínimo de cumplimiento de ciertos deberes estatales de
protección a la persona».
106 Sobre la existencia de la prohibición de protección deficiente: CASAL H., Jesús María, Los derechos humanos
y su protección (estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales), 2ª ed., Universidad Católica Andrés
Bello, Venezuela, 2008, p. 94; LOPERA MESA, Gloria-Patricia, “El principio de proporcionalidad y los dilemas
del constitucionalismo”, en Revista Española de Derecho Constitucional (Nueva Época), n° 73, España, enero-
abril 2005, p. 392; y SALA DE LO CONSTITUCIONAL, inconstitucionalidad 91-2007, ya citada. Aunque en la
sentencia de inconstitucionalidad 91-2007 la SC, en principio, resolvió un problema de protección deficiente, el test
de proporcionalidad realizado (debido a las exigencias del caso) no superó el escaño de idoneidad, de manera que
no fue posible establecer el contenido subsiguiente que tendría el test en un supuesto en que se analicen medidas
supuestamente desproporcionadas por el incumplimiento de esta prohibición de protección deficiente.
107 LOPERA MESA, Gloria-Patricia, “El principio de proporcionalidad y los dilemas del constitucionalismo”, Op.
Cit., p. 388 y 392.
108 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, 4ª ed. actualizada,
Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2014, pp. 785-874.
109 Cfr. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Op. Cit., p. 46. Conforme con el sistema de fuentes de
Derecho salvadoreño, las únicas fuentes que pueden contener una norma de derecho fundamental son la Constitución
y la jurisprudencia constitucional, toda vez que la ley y los tratados internacionales no tienen la jerarquía que poseen
estas otras. Al respecto, ver: VELA ÁVALOS, Marcos Antonio, “Breves apuntes sobre Constitución y fuentes de
Derecho”, en Ley. Derecho. Jurisprudencia. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Tecnológica de El
Salvador, año 12, n° 21, El Salvador, enero 2020, pp. 149-159.
315
de Derecho apta para contener un derecho fundamental109; (ii) norma

de derecho fundamental: significado expresado por la disposición de
derecho fundamental110; y (iii) posición de derecho fundamental o derecho
fundamental en sentido estricto: correlato de las normas de derecho
fundamental que tiene siempre por objeto una conducta de acción u
omisión, prescrita por la norma, que el sujeto pasivo debe desarrollar a
favor del sujeto activo, y sobre cuya ejecución el sujeto activo tiene un
derecho susceptible de ser ejercido sobre el sujeto pasivo111.
El segundo presupuesto requiere que se trate de una injerencia,
restricción o limitación de un derecho fundamental112. En términos
generales, las limitaciones son las normas o pautas que restringen o
inhiben las posiciones iusfundamentales en que el derecho se manifiesta113,
y pueden provenir de actos de aplicación de normas o de las normas en
sí mismas. En el segundo escenario, dado que en nuestro país existe la
reserva de ley114, además de la propia Constitución, solo mediante ley
formal pueden imponerse limitaciones a los derechos fundamentales. Las
normas que los restrinjan y que estén contenidas en fuentes distintas a la
ley o la Constitución son inconstitucionales115.
La SC ha tenido la oportunidad de abordar el tema y, al hablar
sobre las medidas normativas contenidas en cualquier cuerpo jurídico, ha
distinguido entre la regulación y la limitación de un derecho fundamental116.
La primera es su dotación de contenido material, es decir, disposiciones
que establezcan sus manifestaciones y alcances, las condiciones para su
ejercicio, la organización y procedimientos que sean necesarios para
hacerlos efectivos y la estructuración de sus garantías117. Por otra parte,
su limitación o restricción implica la modificación de su objeto o sujetos,
de forma que impide o dificulta el ejercicio de las acciones, propiedades o
situaciones habilitadas por el derecho afectado118.
B. Primer escaño: idoneidad. Toda intervención en los derechos
fundamentales debe ser objetiva y adecuada para contribuir a la obtención
110 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Op. Cit., p. 48.
111 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Op. Cit., pp.
104-106.
112 Ibidem, p. 838.
113 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 25 de junio de 2009, inconstitucionalidad 26-2008.
114 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 20 de septiembre de 2017, inconstitucionalidad 148-2014.
En esta sentencia, la SC expresó que «[l]a reserva de ley se caracteriza como el ámbito de producción normativa
que corresponde exclusivamente al Órgano Legislativo, como una forma de garantía institucional acerca de que
determinadas materias únicamente pueden ser reguladas por dicho ente constitucional».
316
de un fin constitucionalmente legítimo119. Entonces, este subprincipio

responde a tres exigencias: (i) que la medida limitadora tenga un fin
constitucionalmente legítimo; (ii) principio de adecuación, ya que la
medida debe ser apta para fomentar la obtención de dicho fin120 (relación
medio-fin: «no se puede afectar o limitar un bien o derecho constitucional
si con ello no se gana nada»121); y (iii) principio de razonabilidad, pues la
medida debe responder a criterios o parámetros objetivos122. En suma, se
trata de una relación teleológica entre medio y fin, pues sin este último el
primero no puede ser escogido y, a su vez, tampoco es posible comprobar
con posterioridad si el medio es adecuado para su fomento123.
Interesa profundizar en la noción de «fin legítimo» por ser la
más vaga de las tres. Para que un fin sea constitucionalmente legítimo
no debe estar prohibido expresa o implícitamente por la Constitución.
Las prohibiciones expresas aparecen de modo manifiesto en el texto
constitucional, mientras que las segundas se deducen mediante su
interpretación124. Ambas prohibiciones pueden tener carácter definitivo
o prima facie. Serán definitivas cuando no puedan ser ponderadas con
otros principios que jueguen a favor de la legitimidad del fin y que entren
en colisión con ellas. Serán prima facie cuando eventualmente puedan
dejar de tener efecto si en una ponderación ceden ante otros principios
constitucionales susceptibles de fundamentar la legitimidad definitiva del
fin prohibido prima facie, es decir que son prohibiciones derrotables125.
C. Segundo escaño: necesidad. Toda medida limitadora debe ser,
120 BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Op. Cit., p. 875.
121 GASCÓN ABELLÁN, Marina, “Particularidades de la interpretación constitucional”, en GASCÓN ABELLÁN,
Marina, Argumentación jurídica, 1ª ed., Tirant lo Blanch, España, 2014, p. 306. Según afirma esta autora, el
subprincipio de idoneidad representa un criterio negativo que permite determinar qué medios no son idóneos. Su
función no consiste, por tanto, en fijar lo idóneo, sino en excluir lo no idóneo.
122 SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 14 de enero de 2016, inconstitucionalidad 109-2013, y SALA
DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 17 de noviembre de 2017, inconstitucionalidad 105-2014. Para la SC,
«el juicio de razonabilidad constituye la primera etapa del análisis de la idoneidad de un acto del poder público, en
el sentido que, previo a determinar si una medida cuestionada es adecuada o no para la obtención de una finalidad
jurídicamente relevante, […] debe verificarse si se encuentra justificada por parte del ente que lo realiza o emite de
acuerdo con parámetros o criterios objetivos». Por ejemplo, el monto de una multa debe tener una base objetiva que
justifique su cuantía (estudios técnicos).
123 CLÉRICO, Laura, El examen de proporcionalidad en el Derecho Constitucional, 1ª ed., Eudeba, Argentina, 2009,
p. 46.
Algunos ejemplos de prohibiciones expresas en la Constitución salvadoreña son los que siguen: (i) la prohibición
de estatización o nacionalización, ya sea por expropiación o cualquier otro procedimiento, de las empresas que se
dediquen a la comunicación escrita, radiada o televisada, y demás empresas de publicaciones (art. 6 inc. 3° Cn.); (ii) la
esclavitud (art. 4 inc. 2° Cn.); y (iii) la prisión por deudas, las penas perpetuas, las infamantes, las proscriptivas y toda
especie de tormento (art. 27 inc. 2° Cn.).
125 Ibidem, pp. 884-885.
126 Cfr. SCHLINK, Bernhard, “El principio de proporcionalidad”, en MONTEALEGRE LYNETT, et. al., La
ponderación en el Derecho. Evolución de una teoría, aspectos críticos y ámbitos de aplicación en el Derecho alemán,
1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2014, p. 132. Schlink eleva una crítica contra esta concepción
del subprincipio de necesidad. Él entiende que este es un examen controvertido, porque no está claro el estatus
metodológico y normativo de la valoración exigida.
317
entre las igualmente eficaces, la menos gravosa126. Este examen presupone

la existencia de, por lo menos, un medio alternativo con el cual comparar
la medida adoptada127. En esta comparación se examina si alguno de
los medios alternativos logra cumplir dos exigencias: (i) si reviste por
lo menos el mismo grado de idoneidad que la medida cuestionada para
la obtención del fin inmediato; y (ii) si afecta al derecho fundamental en
un grado menor (si es más benigno). Si existe un medio alterno (aun
hipotético) que llene estas dos exigencias, la medida debe ser declarada
inconstitucional128.
C. Tercer escaño: proporcionalidad en sentido estricto. Equivale
a la «ley de la ponderación» e indica que, dado el inevitable sacrificio que
debe sufrir uno de los derechos o principios en juego, «cuanto mayor es
el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios,
tanto mayor debe ser la importancia de la satisfacción del otro»129. En
consecuencia, la intervención debe estar justificada por la importancia de
la realización del fin perseguido por ella130. Los subprincipios de idoneidad
y necesidad derivan del carácter de los principios como mandatos de
optimización en relación con las posibilidades fácticas131, mientras que
el de proporcionalidad en sentido estricto hace lo propio respecto de
las posibilidades jurídicas132, determinadas por los principios y reglas
opuestas133.
Todas las formulaciones de este subprincipio reconocen una
misma estructura formal cuyo centro es la ponderación134, a veces llamada
erróneamente «razonabilidad» o «interdicción de la arbitrariedad»135.
Básicamente es una estructura que sirve para resolver la colisión entre
principios, entendiéndose que tal colisión existe cuando en un caso
concreto son relevantes dos o más disposiciones que fundamentan prima

129 ALEXY, Robert, “Los derechos fundamentales y la proporcionalidad”, en ALEXY, Robert, Ensayos sobre la
teoría de los principios y el juicio de proporcionalidad, 1ª ed., Palestra Editores, Perú, 2019, p. 240. Para la SC, la
ponderación consiste en la comparación de la intensidad de la medida respecto del fin legítimo que ella persigue. Ver:
SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 29 de julio de 2010, inconstitucionalidad 61-2009.
131 ALEXY, Robert, “Los derechos fundamentales, la ponderación y la racionalidad”, en ALEXY, Robert, Ensayos
sobre la teoría de los principios y el juicio de proporcionalidad, 1ª ed., Palestra Editores, Perú, 2019, p. 112.
132 ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, Op. Cit., pp. 92-93.
133 BERNAL PULIDO, Carlos, El Derecho de los derechos, Op. Cit., p. 97.
134 CLÉRICO, Laura, El examen de proporcionalidad en el Derecho Constitucional, Op. Cit., p. 172.
135 Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia constitucional y derechos fundamentales, 3ª ed., Trotta, España, 2014,
p. 189. Esta es una imprecisión terminológica, ya que la razonabilidad y la interdicción de arbitrariedad quedan
comprendidas dentro del subprincipio de idoneidad.
318
facie dos normas incompatibles entre sí, y que pueden ser propuestas
como soluciones para el caso136. Para sustentar la racionalidad de la
ponderación se ha dicho que, en términos analíticos, su estructura es: ley
de la ponderación, fórmula del peso y cargas de la argumentación137.
(i) Ley de la ponderación o de colisión. Como ya se dijo, esta ley
consiste en que cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o de
afectación de uno de los principios, tanto mayor debe ser la importancia
de la satisfacción del otro138.
(ii) Fórmula del peso. Como la legitimidad de la ponderación depende
de su racionalidad139, es necesaria una elaboración teórica que muestre de
forma más profunda, precisa y completa que la ley de la ponderación es
racional. Esta mayor elaboración equivale a la fórmula del peso140, que
no es propiamente una fase de la ponderación, sino que es un intento de
explicación de su racionalidad a partir de sus elementos estructurales.
Esta fórmula se explicará en el siguiente recuadro, en el que se identifican
sus elementos y los posibles valores que se le puede adjudicar a cada uno
FÓRMULA DEL PESO
IPiC . GPiA . SPiC

GPi, jC =
WPjC . GPjA . SPjC
IPiC = Grado de afectación del Posibles valores, según el grado de afectación o

derecho o principio. satisfacción:
WPjC = Grado de satisfacción del Leve = 1.
derecho o principio contrapuesto.Medio = 2.
Intenso = 4.
GPiA y GPjA = Peso abstracto del Leve = 1.
derecho o principio. Medio = 2.
Intenso = 4.
SPiC y SPjC = Certeza de las No evidentemente falso = ¼ o 0.25.
premisas fácticas. Plausible = ½ o 0.5.
Seguro = 1.
136 BERNAL PULIDO, Carlos, El Derecho de los derechos, Op. Cit., p. 98. Alexander Aleinikoff escribe que «[l]
a metáfora de la ponderación está referida a las teorías de la interpretación constitucional que se fundamentan en la
identificación, valoración y comparación de intereses contrarios. Cuando califico a una decisión como propia de la
“ponderación” me refiero a una decisión judicial que analiza una cuestión constitucional identificando los intereses
implicados en el caso y llega a una decisión; o crea una norma de Derecho Constitucional al asignar —explícita o
implícitamente— valores a los intereses identificados». Sobre lo anterior, ver: ALEINIKOFF, Alexander, El Derecho
Constitucional en la era de la ponderación, 1ª ed., Palestra Editores, Perú, 2010, p. 23.
137 BERNAL PULIDO, Carlos, El Derecho de los derechos, Op. Cit., p. 99.
138 ALEXY, Robert, “Los derechos fundamentales y la proporcionalidad”, Op. Cit., p. 240.
139 ALEXY, Robert, “La fórmula del peso”, en ALEXY, Robert, Ensayos sobre la teoría de los principios y el juicio
de proporcionalidad, 1ª ed., Palestra Editores, Perú, 2019, p. 141.
140 ALEXY, Robert, “¿Cómo proteger los derechos humanos? Proporcionalidad y racionalidad”, en ALEXY, Robert,
Argumentación, derechos humanos y justicia, 1ª ed., Astrea, Argentina, 2017, pp. 31-32.
141 Aquí se retomará lo escrito en BERNAL PULIDO, Carlos, El Derecho de los derechos, Op. Cit., pp. 101-102.
319
de ellos141.

La SC ya ha recurrido a la
asignación implícita de estos valores. Así, en la inconstitucionalidad 61-
2009142 sostuvo que «es claro que son leves las ventajas que el sistema de
lista cerrada y bloqueada supone para el fortalecimiento de los partidos
políticos en su función de mediadores en la representación política
[…]. En cambio, la intensidad de la afectación al derecho a ejercer el
sufragio libremente que provoca el sistema de lista cerrada y bloqueada,
es intermedia». Si se aplica la fórmula del peso al caso, se tiene que:
143
Para concluir la aplicación de la fórmula es necesario hacer una segunda

operación en la que se inviertan los valores asignados en la primera. Esto
resultaría en lo que sigue:

143 Los valores números asignados se explican así (izquierda a derecha de fila superior e inferior, en tal orden): (i)
2: el grado de afectación al derecho al sufragio pasivo fue calificado por la SC como intermedio, ya que: a) una de las
exigencias constitucionales para considerar plenamente democrático al sufragio es su ejercicio en libertad; b) mientras
el voto genuinamente libre (con plena capacidad de opción) da a los electores la posibilidad de expresar preferencias
y potencia la autonomía de los individuos, el voto parcialmente libre (como el que suponía el sistema de lista cerrada
y bloqueada) anula esas propiedades de los electores; c) entre las funciones del derecho al sufragio encontramos la
de producir representación, es decir, garantizar procedimentalmente la representación política, y la de legitimar al
Estado. Para el cumplimiento de ambas funciones es de vital importancia el reconocimiento del derecho al sufragio con
plena capacidad de opción; y d) el derecho al sufragio libre (con plena capacidad de opción) contribuye a la realización
de otros principios constitucionales. (ii) 4: se estima que el peso abstracto del derecho al sufragio pasivo es intenso.
Esto se debe a que: a) es un presupuesto indispensable para la democracia; b) potencia la concepción personalista de
la Constitución (art. 1 inc. 1° Cn.); y c) es una exigencia de la dimensión política del ser humano. (iii) 1: el sistema de
lista cerrada y bloqueada producía una afectación segura del derecho al sufragio pasivo, pues permitía un ámbito de no
incidencia ciudadana en la designación libre de los representantes populares, al tener que decidir por los candidatos
propuestos por los partidos políticos. (iv) 1: el grado de satisfacción de la protección a los partidos políticos como
mediadores en la representación política (llamado «ventajas» por la SC) fue calificado como leve en la sentencia de
inconstitucionalidad 61-2009; (v) 2: el peso abstracto de la protección a los partidos políticos como mediadores en la
representación política es intermedio, pues son asociaciones que cumplen una función instrumental en la democracia,
y, por tanto, no son fines en sí mismos, sino medios al servicio de la satisfacción de los intereses de la sociedad que,
en principio, canalizan. (vi) 1: si se eliminaba el sistema de lista cerrada y bloqueada se produciría una afectación
segura a la protección de los partidos políticos como mediadores en la representación política, ya que se sustraería
definitivamente un ámbito de incidencia de su actuación, pues ya no sería preceptivo ni necesario que postulasen a los
candidatos a diputados.
320
Y como 4 es mayor que 0.25 (4 > 0.25), entonces, era desproporcionada

e inconstitucional la opción en la que se afectaba el derecho al sufragio
pasivo mediante el sistema de lista cerrada y bloqueada instaurado para la
protección constitucional de los partidos políticos como mediadores en la
representación política.
(iii) Cargas de la argumentación. Dichas cargas «operan cuando
existe un empate entre los valores que resultan de la aplicación de la fórmula
del peso, es decir, cuando los pesos de los principios son idénticos»144.
En este caso, según la postura más reciente, la medida que se enjuicia
debe considerarse no desproporcionada y, por tanto, constitucionalmente
aceptable145.
3. Test de proporcionalidad en casos de prohibición de
protección deficiente o prohibición de insuficiencia.
En este supuesto se hace referencia a «un criterio estructural
[…] con cuya aplicación puede determinarse si un acto estatal —
por antonomasia una omisión— vulnera un derecho fundamental
de prestación»146. Dicho de otra forma, esta modalidad del test de
proporcionalidad aplica cuando la insuficiencia de las medidas adoptadas
interviene una posición iusfundamental de prestación147, una «expectativa
positiva» propia de un derecho fundamental148. En lo que sigue se tratará
de fijar la estructura de esta modalidad del test.
A. Presupuestos de aplicación. Los presupuestos del test
de proporcionalidad por protección deficiente son los que siguen:
(i) adscripción prima facie a un derecho fundamental de la posición
iusfundamental prestacional o de protección afectada; y, (ii) que la medida
examinada se trate de una intervención a tal posición iusfundamental149.
Aquí la diferencia respecto de la prohibición de exceso descansaría
en que la posición de derecho fundamental debe tener necesariamente
un carácter prestacional o de protección (es decir, imponer un deber de
144 BERNAL PULIDO, Carlos, El Derecho de los derechos, Op. Cit., pp. 102-103.
145 Ibidem, p. 103. Esto quiere decir que los empates jugarían a favor del acto que se enjuicia.
147 En lo que sigue se hablará de «medida» (en singular) bajo el entendido de que en algunos casos se trata de más
de una medida adoptada, pues la dimensión prestacional de los derechos requiere, en la mayoría de las veces, de más de
una actuación estatal para su plena satisfacción. Por otro lado, la SC se ha referido a la doble dimensión de los derechos
fundamentales y ha sostenido que «frente a la contraposición entre derechos civiles y políticos, y derechos económicos,
sociales y culturales, ha adquirido fuerza la idea de que todos los derechos fundamentales presentan, unos más que
otros, dimensiones negativas y positivas de libertad, razón por la cual dan lugar tanto a obligaciones de hacer como de
abstenerse». Ver: SALA DE LO CONSTITUCIONAL, inconstitucionalidad 53-2005, ya citada.
148 Cfr. FERRAJOLI, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, 4ª ed., Trotta, España, 2014, p. 26. En
la definición formal de los derechos fundamentales que defiende Ferrajoli, tales derechos, de la misma manera que los
demás (los no-fundamentales), consisten en expectativas negativas o positivas a las que corresponden obligaciones (de
prestación) o prohibiciones (de lesión).
149 BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Op. Cit., pp. 1029-
1030.
321
actuación) y en que el contenido de la intervención es que la autoridad no

favorezca la realización de la posición iusfundamental en la mayor medida
posible150.
B. Primer escaño: idoneidad. En este escaño debe determinarse
lo mismo que en el supuesto de prohibición de exceso (fin legítimo,
adecuación y razonabilidad). Sin embargo, el contenido de ciertos sub-
exámenes varía respecto de dicha prohibición. En relación con la idea de
fin legítimo, este pasa de ser «un fin no prohibido por la Constitución»
a ser «un fin necesario de acuerdo con la Constitución»151, de manera
que puede advertirse un error conceptual en la inconstitucionalidad 91-
2007, ya citada, pues la SC afirmó que en el test de proporcionalidad por
protección deficiente «[l]o primero que procede —al igual que en el juicio
de proporcionalidad en su vertiente de prohibición de exceso— es dilucidar
si la finalidad de la omisión legislativa es constitucionalmente legítima, o
sea, que no está prohibida de modo definitivo por la Constitución»152.
Respecto de las diferencias en el principio de adecuación, cabe citar
al Tribunal Constitucional Federal de Alemania, que afirma que en este test
el examen de idoneidad consiste en determinar: (i) si la medida adoptada
es enteramente inadecuada o totalmente insuficiente para alcanzar el fin
de protección iusfundamental ordenado, o está considerablemente lejos
de alcanzarlo («acción positiva insuficiente»); y (ii) si el poder público no
adoptó ninguna medida preventiva153.
C. Segundo escaño: suficiencia. Lo que en el test de
proporcionalidad por prohibición de exceso se conoce como «necesidad»,
150 Ibidem, p. 1030.
151 La razón por la que se afirma lo anterior es porque, por definición, si una disposición de derecho fundamental
permite adscribir una posición iusfundamental prestacional, entonces la autoridad tiene una obligación positiva de
satisfacer ese derecho (es decir, pasa de «lo constitucionalmente permitido» a «lo constitucionalmente necesario» o,
como lo llamaría Ferrajoli, la esfera de lo «indecidible que no»). Si esto es así, entonces en el examen de proporcionalidad
por protección de deficiente no cabría nunca el supuesto de «fines no prohibidos por la Constitución», pues serían
dos nociones contradictorias, debido a que esta figura (la de los fines no prohibidos) solo se presenta en el caso de lo
constitucionalmente permitido, donde se dispone de margen de acción, pero no en lo constitucionalmente necesario
(como en el caso de la obligación de satisfacer un contenido prestacional de un derecho fundamental). Por ello, la
única razón virtualmente posible que pudiera justificar la no satisfacción óptima de una posición iusfundamental de
prestación (su satisfacción deficiente) es la existencia de una norma constitucional que establezca otro fin necesario que
concurra en el caso concreto como contrapeso del fin necesario que aduzca quien alega la desproporción de la medida
insuficiente. Esto último se puede advertir en SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 26 de julio de 2017,
inconstitucionalidad 1-2017, donde se dijo que «la prohibición de regresividad no es absoluta, sino que las medidas
regresivas pueden ser legítimas siempre que sean justificadas. La razón radica en que los derechos no son absolutos
y admiten limitaciones cuando se debe proteger otros derechos fundamentales u otros bienes constitucionalmente
relevantes». Sobre la distinción entre lo constitucionalmente permitido y lo necesario, ver: ALEXY, Robert, “Epílogo
a la teoría de los derechos fundamentales”, en Revista Española de Derecho Constitucional, año 22, n° 66, España,
septiembre-diciembre 2002, p. 22. Sobre la idea de la esfera de lo «indecidible que no», ver: FERRAJOLI, Luigi, Los
fundamentos de los derechos fundamentales, Op. Cit., p. 53.
153 CLÉRICO, Laura, “Proporcionalidad, prohibición de insuficiencia y la tesis de la alternatividad”, en BEADE,
Gustavo y CLÉRICO, Laura, Desafíos a la ponderación, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2011,
p. 405.
322
en caso de protección deficiente debe llamarse más apropiadamente

«suficiencia o examen de medio alternativo más idóneo»154. Para Bernal
Pulido, la «necesidad» se manifiesta en esta versión del test como la
exigencia de que no exista otra abstención o medida alternativa que
favorezca la realización del fin por lo menos con la misma intensidad, y a
la vez favorezca más la realización del derecho fundamental de protección
(la posición iusfundamental prestacional)155. En igual sentido, Laura
Clérico afirma que la «limitación al derecho de prestación afectado que
deviene del medio atacado puede ser injustificadamente insuficiente o
defectuosa, si pudo haberse evitado a través de la implementación de un
medio alternativo más idóneo; es decir, que permita una mayor realización
del derecho de prestación»156.
D. Tercer escaño: proporcionalidad en sentido estricto. La
proporcionalidad en sentido estricto en el test de proporcionalidad por
protección deficiente sigue básicamente las mismas reglas que en caso
de prohibición de exceso157. Aquí, la ligera reestructuración de la ley de
colisión se traduce en la siguiente máxima: «una [medida] que no proteja
un derecho fundamental de manera óptima es contraria a las exigencias
del principio de proporcionalidad en sentido estricto cuando el grado de
favorecimiento del fin [constitucional] es inferior al grado en que no
se realiza el derecho fundamental de protección»158. En consecuencia,
los elementos de la fórmula del peso tendrían el mismo valor que en la
otra versión del test y serían: (i) grado de no-satisfacción del derecho
de prestación/grado de favorecimiento del fin constitucional159; (ii) peso
abstracto del derecho/peso abstracto del fin; y (iii) certeza de las premisas
fácticas. Las cargas de la argumentación no variarían en absoluto.
4. Algunas críticas a la ponderación.
La ponderación no está exenta de críticas160. Estas giran en
torno a su racionalidad y, a manera de resumen, puede decirse que son
las que siguen161: (i) La indeterminación de la ponderación: Se señala
155 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Op. Cit., p. 1032.
156 CLÉRICO, Laura, “El examen de proporcionalidad: entre el exceso por acción y la insuficiencia por omisión
o defecto”, en CARBONELL, Miguel, El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional, 1ª ed.,
Ministro de Justicia y Derechos Humanos, Ecuador, 2008, p. 150.
159 Cfr. CLÉRICO, Laura, “Proporcionalidad, prohibición de insuficiencia y la tesis de la alternatividad”, Op. Cit.,
pp. 421-423.
160 Una crítica a la tesis de Alexy acerca de la ponderación (y, en general, a su obra) puede verse en: GARCÍA
AMADO, Juan Antonio, Iusmoralismo(s), 1ª ed., Legisprudencia.pe, Perú, 2014, pp. 109-158.
161 Cfr. BERNAL PULIDO, Carlos, El neoconstitucionalismo y la normatividad del Derecho, 1ª ed., Universidad
Externado de Colombia, Colombia, 2009, pp. 22-24.
323
que esta no es más que una fórmula retórica o una técnica de poder que
carece de un concepto claro y de una estructura jurídica precisa162. (ii)
La inconmensurabilidad en la ponderación: Se sostiene que es irracional,
porque implica la comparación de dos magnitudes que, debido a sus
radicales diferencias, no serían comparables163. (iii) La imposibilidad de
predecir los resultados de la ponderación: Todos los resultados de la
ponderación son particulares, dependen de las circunstancias de cada caso
y no de criterios generales164. El punto convergente de estas críticas es
la inexistencia de una medida común que posibilite definir el peso de los
principios relevantes en cada caso concreto165. Sin embargo, estas deben
rechazarse por hiperracionales166 y porque el modelo de ponderación que
aquí se propone ostenta una estructura determinada.
VI. BIBLIOGRAFÍA.
DOCTRINA.
1. ABA CATOIRA, Ana, “Interpretación constitucional e
interpretación de la Constitución”, en ESPINOZA DE LOS MONTEROS,
Javier y NARVÁEZ, José Ramón, Interpretación jurídica: Modelos
históricos y realidades, 1ª ed., Instituto de Investigaciones Jurídicas,
Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2011.
2. AGUADO CORREA, Teresa, “El principio de proporcionalidad
en el Derecho Penal peruano”, en CARBONELL, Miguel y GRÁNDEZ
CASTRO, Pedro P., El principio de proporcionalidad en el Derecho
contemporáneo, 1ª ed., Palestra Editores, Perú, 2010.
3. AGUILÓ REGLA, Josep, “Interpretación constitucional. Algunas
162 Ibidem, p. 22. La objeción mantiene que no existen criterios jurídicos vinculantes para el juez que garanticen la
objetividad de la ponderación y que puedan utilizarse para controlar las decisiones judiciales en las que se ponderan
principios.
163 Ibidem, p. 23. La inconmensurabilidad aparecería en la ponderación porque no existiría una organización
jerárquica de los principios que se ponderan, ni una medida común entre ellos que permitiera determinar el peso que
les corresponde en cada caso. En este ámbito no existiría una unidad de medida, como tampoco una «moneda común»
que posibilite la ponderación entre los principios que en cada caso entren en colisión.
164 Idem. Las decisiones judiciales que emergen de la ponderación conforman una jurisprudencia ad hoc que
tiende a magnificar la «justicia» del caso concreto mientras, correlativamente, sacrifica la certeza, la coherencia y la
generalidad del Derecho.
165 BERNAL PULIDO, Carlos, “¿Es la ponderación irracional y contraria al principio democrático? Una discusión
sobre la teoría de los derechos fundamentales como principios en el contexto de España”, en SIECKMANN, Jan, La
teoría principialista de los derechos fundamentales, 1ª ed., Marcial Pons, Madrid, España, 2011, p. 229.
166 BERNAL PULIDO, Carlos, El neoconstitucionalismo y la normatividad del Derecho, Op. Cit., pp. 24-26. Este
autor señala que «[a]lguien actúa de forma hiperracional cuando no reconoce que la racionalidad tiene ciertos límites
[…]. Es claro que la ponderación no garantiza una perfecta objetividad. Ello se debe, sobre todo, a que la perfecta
objetividad es un ideal que no puede alcanzarse en ningún ámbito normativo, y mucho menos en un ámbito tan
controversial como el de los principios, tan estrechamente vinculado con las ideologías. Una perfecta objetividad
[solo] podría alcanzarse en un sistema jurídico ideal, cuyas disposiciones determinaran por completo el contenido
de los principios. En un sistema semejante, la Constitución y las demás fuentes jurídicas establecerían explícitamente
normas individuales que prescribirían con exactitud qué está permitido, prohibido u ordenado para cada supuesto de
hecho concebible y, como consecuencia, atribuirían a cada decisión judicial una justificación objetiva».
324
alternativas teóricas y una propuesta”, en Doxa, Cuadernos de filosofía

del Derecho, n° 35, España, 2012.
4. AGUILÓ REGLA, Josep, La Constitución del Estado
constitucional, 1ª ed., Palestra – Temis, Colombia, 2004.
5. ALBALADEJO, Manuel, Derecho Civil I. Introducción y parte
general, 15ª ed., Bosch, España, 2002.
6. ALEINIKOFF, Alexander, El Derecho Constitucional en la era de
la ponderación, 1ª ed., Palestra Editores, Perú, 2010.
7. ALEXY, Robert, “¿Cómo proteger los derechos humanos?
Proporcionalidad y racionalidad”, en ALEXY, Robert, Argumentación,
derechos humanos y justicia, 1ª ed., Astrea, Argentina, 2017.
8. ALEXY, Robert, “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”,
en Revista Española de Derecho Constitucional, año 22, n° 66, España,
septiembre-diciembre 2002.
9. ALEXY, Robert, “La fórmula del peso”, en ALEXY, Robert,
Ensayos sobre la teoría de los principios y el juicio de proporcionalidad,
1ª ed., Palestra Editores, Perú, 2019.
10. ALEXY, Robert, “Los derechos fundamentales y la
proporcionalidad”, en ALEXY, Robert, Ensayos sobre la teoría de los
principios y el juicio de proporcionalidad, 1ª ed., Palestra Editores, Perú,
2019.
11. ALEXY, Robert, “Los derechos fundamentales, la ponderación
y la racionalidad”, en ALEXY, Robert, Ensayos sobre la teoría de los
principios y el juicio de proporcionalidad, 1ª ed., Palestra Editores, Perú,
2019.
12. ALEXY, Robert, El concepto y la validez del derecho, 2ª ed.,
Editorial Gedisa, Barcelona, España, 2004.
13. ALEXY, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, 2ª ed. en
español, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, España, 2012.
14. ANAYA BARRAZA, Salvador Enrique, “Concepto de
Constitución”, en ANAYA BARRAZA, Salvador Enrique, et. al., Teoría
de la Constitución salvadoreña, 1ª ed., Proyecto para el fortalecimiento de
la justicia y de la cultura constitucional en la República de El Salvador –
Corte Suprema de Justicia, El Salvador, 2000.
15. ATIENZA, Manuel, “Ni positivismo jurídico ni
neoconstitucionalismo: una defensa del constitucionalismo
postpositivista”, en PEÑA, Lorenzo y AUSÍN, Txetxu, Conceptos y
valores constitucionales, 1ª ed., Plaza y Valdés Editores, Madrid, España,
2016.
325
social, 1ª ed., Trotta, Madrid, España, 2017.

17. BALAGUER CALLEJÓN, Francisco, et. al., Manual de Derecho
Constitucional. Volumen I, 11ª ed., Tecnos, España, 2016.
18. BARAK, Aharon, Proporcionalidad. Los derechos fundamentales
y sus restricciones, 1ª ed., Palestra Editores, Perú, 2017.
19. BASTIDA FREIJEDO, Francisco, et. al., Teoría general de los
Derechos Fundamentales en la Constitución española de 1978, 1ª ed.,
Tecnos, España, 2004.
20. BENÍTEZ ROJAS, Vicente Fabián, “El control de
constitucionalidad de reformas constitucionales. Algunas salidas para
la encrucijada contramayoritaria”, en MORA RESTREPO, Gabriel y
BENÍTEZ ROJAS, Vicente Fabián, Retos del derecho constitucional
contemporáneo, 1ª ed., 1ª reimpresión, Astrea – Universidad de La Sabana,
Argentina – Colombia, 2015.
21. BERNAL PULIDO, Carlos, “¿Es la ponderación irracional y
contraria al principio democrático? Una discusión sobre la teoría de los
derechos fundamentales como principios en el contexto de España”, en
SIECKMANN, Jan, La teoría principialista de los derechos fundamentales,
1ª ed., Marcial Pons, Madrid, España, 2011.
22. BERNAL PULIDO, Carlos, El Derecho de los derechos, 1ª ed., 5ª
reimpresión, Universidad Externado de Colombia, Colombia, 2008.
23. BERNAL PULIDO, Carlos, El neoconstitucionalismo y la
normatividad del Derecho, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia,
Colombia, 2009.
24. BERNAL PULIDO, Carlos, El principio de proporcionalidad y
los derechos fundamentales, 4ª ed. actualizada, Universidad Externado de
Colombia, Colombia, 2014.
25. CARBONELL, Miguel, “La Constitución viviente”, en Isonomía,
n° 35, octubre 2011.
26. CARBONELL, Miguel, “Sobre la Constitución viviente”, en
Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 42, n° 117, Colombia,
julio-diciembre 2012.
27. CARMONA TINOCO, Jorge Ulises, La interpretación judicial
constitucional, 1ª ed., Instituto de Investigaciones Jurídicas – Comisión
Nacional de Derechos Humanos, México, 1996.
28. CARRETERO SÁNCHEZ, Santiago, Sobre la filosofía del
Derecho moderna. Vuelta a los clásicos y el desconcierto actual, 1ª ed.,
Tirant lo Blanch, España, 2017.
29. CASAL H., Jesús María, Los derechos humanos y su protección
(estudios sobre derechos humanos y derechos fundamentales), 2ª ed.,
326
Universidad Católica Andrés Bello, Venezuela, 2008.

30. CLÉRICO, Laura, “El examen de proporcionalidad: entre el exceso
por acción y la insuficiencia por omisión o defecto”, en CARBONELL,
Miguel, El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional,
1ª ed., Ministro de Justicia y Derechos Humanos, Ecuador, 2008.
31. CLÉRICO, Laura, “Proporcionalidad, prohibición de insuficiencia
y la tesis de la alternatividad”, en BEADE, Gustavo y CLÉRICO, Laura,
Desafíos a la ponderación, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia,
Colombia, 2011.
32. CLÉRICO, Laura, El examen de proporcionalidad en el Derecho
Constitucional, 1ª ed., Eudeba, Argentina, 2009.
33. COMANDUCCI, Paolo, “Modelos e interpretación de la
Constitución”, en CARBONELL, Miguel, Teoría de la Constitución.
Ensayos escogidos, 5ª ed., Editorial Porrúa - Universidad Nacional
34. DE LUCAS, Javier, et. al., Introducción a la teoría del Derecho, 3ª
ed., Tirant lo Blanch, España, 1997.
35. DÍAZ REVORIO, Francisco Javier, “Interpretación de la
Constitución y juez constitucional”, en Revista del Instituto de Ciencias
Jurídicas de Puebla, año X, n° 27, México, enero-junio de 2016.
36. DORADO PORRAS, Javier, El debate sobre el control de
constitucionalidad en los Estados Unidos. Una polémica sobre la
interpretación constitucional, 1ª ed., Instituto de Derechos Humanos
“Bartolomé de las Casas”, Universidad Carlos III de Madrid – Dykinson,
España, 1997.
37. ETO CRUZ, Gerardo, El Derecho Procesal Constitucional: su
desarrollo jurisprudencial, 3ª ed., Temis, Colombia, 2011.
38. FERRAJOLI, Luigi, “Constitucionalismo principialista y
constitucionalismo garantista”, en Doxa, Cuadernos de filosofía del
Derecho, n° 34, España, 2011.
39. FERRAJOLI, Luigi, Democracia y garantismo, 2ª ed, Trotta,
Madrid, España, 2010.
40. FERRAJOLI, Luigi, La democracia constitucional, 1ª ed., Porrúa,
México, 2017.
41. FERRAJOLI, Luigi, Los fundamentos de los derechos
fundamentales, 4ª ed., Trotta, España, 2014.
42. FERRAJOLI, Luigi, Poderes salvajes. La crisis de la democracia
constitucional. Prólogo y traducción de Perfecto Andrés Ibáñez, 2ª ed.,
43. GARCÍA AMADO, Juan Antonio, Iusmoralismo(s), 1ª ed.,
327
Legisprudencia.pe, Perú, 2014.

44. GARCÍA-PELAYO, Manuel, Derecho constitucional comparado,
1ª ed., Alianza Editorial, España, 1999.
45. GASCÓN ABELLÁN, Marina y GARCÍA FIGUEROA, Alfonso,
Interpretación y argumentación jurídica, 1ª ed., Consejo Nacional de la
Judicatura, Escuela de Capacitación Judicial, San Salvador, 2003.
46. GASCÓN ABELLÁN, Marina, “Particularidades de la
interpretación constitucional”, en GASCÓN ABELLÁN, Marina,
Argumentación jurídica, 1ª ed., Tirant lo Blanch, España, 2014.
47. GRÁNDEZ CASTRO, Pedro P., “El principio de proporcionalidad
en la jurisprudencia del TC peruano”, en CARBONELL, Miguel y
GRÁNDEZ CASTRO, Pedro P., El principio de proporcionalidad en el
Derecho contemporáneo, 1ª ed., Palestra Editores, Perú, 2010.
48. GUASTINI, Riccardo, Estudios de teoría constitucional, 1ª ed., 2ª
reimpresión, Fontamara, México, 2007.
49. GUASTINI, Riccardo, Interpretar y argumentar, 1ª ed., Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, España, 2014.
50. GUASTINI, Riccardo, Las fuentes del Derecho. Fundamentos
teóricos, 2ª ed. corregida, Ediciones Legales, Perú, 2017.
51. GUASTINI, Riccardo, Teoría e ideología de la interpretación
constitucional, 2ª ed., Trotta, España, 2010.
52. ITURRALDE SESMA, Victoria, Interpretación literal
y significado convencional. Una reflexión sobre los límites de la
interpretación jurídica, 1ª Ed., Marcial Pons, España, 2014.
53. ITURRALDE, Victoria, “Interpretación jurídica”, en VEGA
REÑÓN, Luis y OLMOS GÓMEZ, Paula, Compendio de lógica,
argumentación y retórica, 3ª ed., Trotta, España, 2016.
54. JIMÉNEZ ASENSIO, Rafael, Los frenos del poder. Separación de
poderes y control de las instituciones, 1ª ed., Marcial Pons, España, 2016.
55. KLATT, Matthias y MEISTER, Moritz, La proporcionalidad como
principio constitucional universal, 1ª ed., 1ª reimpresión, Universidad
Nacional Autónoma de México — Instituto de Investigaciones Jurídicas
— Universidad Autónoma de Yucatán, México, 2017.
56. LAISE, Luciano, “El originalismo de intenciones originales: tres
tesis y dos objeciones”, en Revista de Derecho. Universidad Católica del
Norte, año 22, n° 2, Chile, 2015.
57. LASARTE, Carlos, Principios de Derecho Civil. Parte general y
derecho de la persona, 18ª ed., Marcial Pons, España, 2012.
58. LIFANTE VIDAL, Isabel, “La interpretación jurídica y el
paradigma constitucionalista”, en Anuario de Filosofía del Derecho, n°
328
25, España, 2008-2009.

59. LIFANTE VIDAL, Isabel, La interpretación jurídica en la teoría
del Derecho contemporánea, 1ª ed., Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, España, 1999.
60. LOPERA MESA, Gloria-Patricia, “El principio de proporcionalidad
y los dilemas del constitucionalismo”, en Revista Española de Derecho
Constitucional (Nueva Época), n° 73, España, enero-abril 2005.
61. LÓPEZ MEDINA, Diego, “El nacimiento del derecho comparado
moderno como espacio geográfico y como disciplina: instrucciones básicas
para su comprensión y uso desde América Latina”, en International Law,
Revista Colombiana de Derecho Internacional, n° 26, Colombia, enero-
junio 2015.
62. MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio-Luis, “Ámbito material de
los derechos fundamentales, dimensión institucional y principio de
proporcionalidad”, en Persona y Derecho, n° 54, 2006.
63. MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo, et. al., “La actualidad
del principio de proporcionalidad y de la ponderación en Alemania”, en
MONTEALEGRE LYNETT, et. al., La ponderación en el Derecho.
Evolución de una teoría, aspectos críticos y ámbitos de aplicación en el
Derecho alemán, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Colombia,
2014.
64. NINO, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, 2ª ed.
ampliada y revisada, 12ª reimpresión, Astrea, Argentina, 2003.
65. PÉREZ BERMEJO, Juan Manuel, “El concepto de integridad en
la teoría del Derecho como integridad”, en SAUCA, José M., El legado de
Dworkin a la filosofía del derecho. Tomando en serio el imperio del erizo,
1ª ed., Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, España, 2015.
66. PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique, Derechos humanos, Estado de
Derecho y Constitución, 7ª ed., Tecnos, España, 2001.
67. PÉREZ ROYO, Javier, Curso de Derecho Constitucional, 12ª ed.,
Marcial Pons, Madrid, España, 2010.
68. PRIETO SANCHÍS, Luis, El constitucionalismo de los derechos.
Ensayos de filosofía jurídica, 1ª ed., Trotta, España, 2013.
69. PRIETO SANCHÍS, Luis, Justicia constitucional y derechos
fundamentales, 3ª ed., Trotta, España, 2014.
70. RIVERO SÁNCHEZ-COVISA, Fernando José, Revisión del
concepto constitucional del secreto de las comunicaciones, 1ª ed.,
Dykinson, España, 2017.
71. SAGÜÉS, Néstor Pedro, “Reflexiones sobre la Constitución
viviente”, en Díkaion. Revista de fundamentación y actualidad jurídica,
329
vol. 12, Colombia, 2003.

72. SÁNCHEZ GIL, Rubén, “El principio de proporcionalidad en
la jurisprudencia mexicana”, en CARBONELL, Miguel y GRÁNDEZ
CASTRO, Pedro P., El principio de proporcionalidad en el Derecho
contemporáneo, 1ª ed., Palestra Editores, Perú, 2010.
73. SCHLINK, Bernhard, “El principio de proporcionalidad”, en
MONTEALEGRE LYNETT, et. al., La ponderación en el Derecho.
Evolución de una teoría, aspectos críticos y ámbitos de aplicación en el
Derecho alemán, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Colombia,
2014.
74. VELA ÁVALOS, Marcos Antonio, “Breves apuntes sobre
Constitución y fuentes de Derecho”, en Ley. Derecho. Jurisprudencia.
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Tecnológica de El
Salvador, año 12, n° 21, El Salvador, enero 2020.
75. VELA ÁVALOS, Marcos Antonio, “Corrientes relevantes del
pensamiento jurídico. Las concepciones del Derecho según el art. 186 inc.
3° de la Constitución: un análisis y una propuesta evaluativa”, en XIII
certamen de investigación jurídica, 1ª ed., Comisión Coordinadora del
Sector de Justicia, El Salvador, 2019.
76. WESTON, Anthony, Las claves de la argumentación, 1ª ed., 4ª
reimpresión, Ariel, España, 1998.
77. WRÓBLEWSKI, Jerzy, Constitución y teoría general de
la interpretación jurídica, traducción de Arantxa Azurza, 1ª ed., 1ª
reimpresión, Civitas, España, 1988.
78. WRÓBLEWSKI, Jerzy, Sentido y hecho en el Derecho, 1ª ed., 2ª
reimpresión, Fontamara, México, 2008.
JURISPRUDENCIA NACIONAL, INTERNACIONAL Y

EXTRANJERA.
1. CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA, sentencia de 9
de julio de 2003, C-551/03.
de octubre de 2005, C-1040/05.
de julio de 2008, C-756/08.
de diciembre de 2009, C-942/09.
de febrero de 2012, T-085/12.
330
de julio de 2013, C-438/13.

7. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS,
Caso Kimel Vs. Argentina, sentencia de 2 de mayo de 2008.
8. CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS,
Caso Atala Riffo y niña vs Chile, sentencia de 24 de febrero de 2012.
9. CORTE PLENA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
resolución de 3 de noviembre de 2015, referencia 49-2011.
10. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, admisión de 10 de febrero
13. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia 14 de diciembre
14. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 1 de febrero de
15. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 10 de noviembre
16. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 11 de julio de
18. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 14 de diciembre
19. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 14 de enero de
20. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 15 de febrero
24. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 20 de abril de
331

27. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 20 de
septiembre de 2017, inconstitucionalidad 148-2014.
32. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 24 de octubre
34. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 25 de abril de
35. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sentencia de 25 de junio de
43. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sobreseimiento de 10 de
diciembre de 2018, inconstitucionalidad 23-2018.
44. SALA DE LO CONSTITUCIONAL, sobreseimiento de 14 de
diciembre de 2018, inconstitucionalidad 35-2018.
45. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE ESPAÑA, sentencia de 8
de abril de 1981, 11/1981.
332
de febrero de 1999, 18/1999.

de mayo de 2017, 60/2017.
48. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DE PERÚ, sentencia de 16 de
octubre de 2009, EXP. N.º 02005-2009-PA/TC.
49. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Tyrer v.
Reino Unido, sentencia de 25 de abril de 1978.
50. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Sunday
Times v. Reino Unido, sentencia de 26 de abril de 1979.
51. TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS, Pretty v.
Reino Unido, sentencia de 29 de abril de 2002.
NORMATIVA.
1. Código Procesal Civil y Mercantil.
2. Constitución de la República de El Salvador.
333

Estudios Sobre Argumentacion Juridica - Universidad Gerardo Barrios

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Estudios Sobre Argumentacion Juridica - Universidad Gerardo Barrios

Cargado por

Información del documento

Descripción original:

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Estudios Sobre Argumentacion Juridica - Universidad Gerardo Barrios

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

UNIVERSIDAD GERARDO BARRIOS

Primera edición, 2022

Estudios Sobre Argumentación Jurídica

José Salvador Alvarenga Rivera | Rector de la Universidad Gerardo Barrios

© Universidad Gerardo Barrios, 2022

ISBN 978-99961-60-81-3 (E-Book, pdf)

1. Derecho – El Salvador. 2. Lenguaje jurídico. 3. Lógica jurídica. I. Aguilar, Francisco,

COORDINADOR: MARCOS ANTONIO VELA ÁVALOS

1. Nociones respecto a la valoración de los hechos probados 14

2. Los hechos y la prueba como elementos integrantes de la

3. Justificación de las decisiones judiciales 47

4. La concepción postpositivista del Derecho y su

5. El principio pro homine: mecanismo hermenéutico para

7. La estructura de la sentencia en el proceso de familia.

8. Retos del pensamiento crítico-jurídico

II. TRABAJOS COLABORATIVOS DE LETRADOS

1. Activismo, interpretación y teorías de los derechos

3. Originalismo y fidelidad a la Constitución:

5. Concepciones de la prueba judicial 260

6. Constitución y concepciones del Derecho 273

7. Especificidad de la interpretación de la Constitución

en ellos muchas cosas útiles y novedosas, las cuales están en la palestra de

II. No se puede negar (aunque sí se puede discutir el quantum)

Se espera que el lector encuentre en este libro algo de su interés y que

NOCIONES RESPECTO A LA VALORACIÓN

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LOS HECHOS A PROBAR. III. TEORÍAS

II. LOS HECHOS A PROBAR.

En ese sentido, es pertinente referir que el autor supra citado, alude

III. TEORÍAS RESPECTO A LA VERDAD.

A. Teorías semánticas de la verdad como correspondencia:

adecuación con la realidad, es decir, será verdadero en tanto corresponda

judicial, se convertiría al juez en infalible, con la consiguiente eventual

IV. SOBRE LA PRUEBA.

“Esta ambigüedad se puede disipar –o al menos se puede determinar el

Como ya se dijo, uno de los sentidos del término prueba se refiere al

10 GONZÁLEZ LAGIER, Daniel, Ob. Cit.

“La definición de la prueba jurídica en clave subjetivista se caracteriza,

Sin embargo, según Ferrer Beltrán15, la aludida concepción no es

actividad encaminada a conocer o averiguar la verdad sobre hechos controvertidos

2. Momentos de la actividad probatoria en el Derecho.

16 SALA DE LO CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sentencia de Inconstitucionalidad

el de la prueba legal o tasada y el de la libre valoración, en cuyo caso deberá

3. Limitaciones a la verificabilidad de la actividad probatoria.

IV. LA INFERENCIA PROBATORIA.

Ahora bien, eventualmente deben aportarse justificaciones que

“El primero de ellos es el hecho que se quiere probar. El segundo es la

En otro orden de ideas, las inferencias que permiten conectar las

V. EL DERECHO A LA PRUEBA COMO PRESUPUESTO DE LAS

Esto es, el ciudadano tiene el derecho a probar o demostrar si han acaecido

1. La probabilidad lógica o inductiva, para la cual la probabilidad

VI. REGLAS SOBRE LA PRUEBA Y VALORACIÓN DE LOS

Las reglas que prescriben cuándo tales elementos son suficientes

Ahora bien, para intentar evaluar el grado de credibilidad

1. FERRAJOLI, L. (1997). Derecho y razón. Teoría del garantismo

LOS HECHOS Y LA PRUEBA COMO ELEMENTOS INTEGRANTES DE LA

son continuamente citados, estudiados y ponderados como materiales de

Principia el presente trabajo haciendo un análisis de los hechos

II. LOS HECHOS.