Derechos Provisionales de Los Menores Extranjeros
Derechos Provisionales de Los Menores Extranjeros
Derechos Provisionales de Los Menores Extranjeros
OBLIGACIONES, PRAXIS Y
ESTRATEGIAS DE LITIGIO PARA LA
EFECTIVA PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS CONVENCIONALES DE
LOS MENORES EXTRANJEROS NO
ACOMPAÑADOS
CARMEN MONTESINOS PADILLA
SUMARIO
LA DETERMINACIÓN DE LA EDAD.
OBLIGACIONES, PRAXIS Y
ESTRATEGIAS DE LITIGIO PARA LA
EFECTIVA PROTECCIÓN DE LOS
DERECHOS CONVENCIONALES DE
LOS MENORES EXTRANJEROS NO
ACOMPAÑADOS
CARMEN MONTESINOS PADILLA1
Universidad Complutense de Madrid
La intensificación de los flujos migratorios durante los últimos años nos permite
ya hablar de una verdadera globalización social sin que, sin embargo, la misma pueda
decirse aparejada a una simultánea globalización jurídica en el campo concreto de la
extranjería2. Las razones de esta dualidad no son difíciles de entender pues, en un
1
Profesora Ayudante Doctora de Derecho Constitucional. Facultad de Ciencias Políticas y
Sociología. Desp. 1206, Universidad Complutense de Madrid, Campus de Somosaguas, 28223 Madrid.
Email: cmonte08@ucm.es
2
Rebato, Mª E. (2019). «Los extranjeros como titulares de derechos. Una cuestión recurrente», en
Cuartero Rubio, Mª V. (dir), Inmigración: Retos para el Derecho en el siglo XXI, Cizur Menor, Thomson
Reuters Aranzadi, p. 68. Sobre la necesidad de armonización en el terreno de los menores, Rinaldi, P.
(2019). «Unaccompanied Migrant Minors at the Frontier of Human Rights. The Spanish Case»,
International Journal of Children’s Rights, n. 27, pp. 798-799. El Plan de acción sobre los menores no
acompañados 2010-2014 (COM (2010) 213 final), adoptado por la Comisión al amparo del Programa
de Estocolmo (2010/C 115/01), supuso un punto de partida en el establecimiento de una estrategia
comunitaria en materia de menores no acompañados, al proponer un planteamiento común basado en
el interés superior del menor y unas líneas de actuación compartidas relativas a la prevención, la
protección y la búsqueda de soluciones duraderas. En esta dirección apuntan las Conclusiones aprobadas
por el Consejo de Justicia y Asuntos de Interior de 3/6/2010. Con posterioridad, el Parlamento Europeo
solicitó a la Comisión la elaboración de líneas estratégicas comunes para los Estados miembros
(COM(2017) 200 final). Otros instrumentos europeos que incorporan directrices sobre la protección,
integración y, en su caso, la posible devolución de estos menores son la Comunicación de la Comisión
sobre la protección de niños migrantes COM(2017) 211 final, el Plan de acción sobre la integración de
nacionales procedentes de terceros COM(2016) 377 final) y la Comunicación de la Comisión sobre un
nuevo Plan de acción en materia de devoluciones COM(2017) 200 final.
3
Vid. Arce Jiménez, C. (2012). Los derechos políticos de los residentes extranjeros. La ciudadanía inclusiva,
Madrid, Defensor del Pueblo, pp. 28-29. Sobre la erosión de los elementos constitutivos del Estado,
entre otros, Held, D. (2009). «¿Hay que regular la globalización? La reinvención de la política», en
Carbonell, M., Vázquez, R., Globalización y Derecho, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos,
pp. 76-78.
4
Desde Maastricht, la ciudadanía de la Unión Europea (UE) depende de la nacionalidad de los
Estados. No obstante, desde su Sentencia en el asunto Micheletti (C-369/90), el Tribunal de Luxemburgo
ha advertido que las decisiones de los Estados sobre la transferencia de la nacionalidad deben adoptarse
con «la debida consideración del Derecho comunitario».
5
En su Resolución 2299(2019), la Asamblea General del Consejo de Europa se refiere a los
esfuerzos de los Estados en la protección de sus fronteras y a la generalización de las expulsiones sin previa
valoración de las necesidades de protección. Sobre los instrumentos para el ejercicio de dicho control,
Castles, S., De Haas, H., Miller, M.J. (2014). The Age of Migration. International Population Movements in
the Modern World, 5th Ed., London, Palgrave Macmillan, pp. 215-239.
6
En España, de la lectura del art. 13 de la Constitución de 1978 (CE) podemos deducir que
nacionales y extranjeros no son considerados en el mismo plano. El desarrollo legislativo del estatuto
jurídico de los extranjeros ha mostrado así ciertas fluctuaciones en su configuración, cuyos excesos fueron
sometidos al escrutinio del Tribunal Constitucional (TC) a través de sus Sentencias 115/1987 y
236/2007. Su doctrina fue finalmente asumida por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de
reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en
España y su integración social. Ahora bien, la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, autorizó el rechazo
de los extranjeros que intenten franquear de forma irregular la frontera de Ceuta y Melilla.
7
Sobre la óptica excluyente del actual neoliberalismo y su traducción en la proliferación de vallas
fronterizas, Han, B.-C. (2019). La expulsión de lo distinto, Barcelona, Herder, pp. 25-32. En un sentido
similar, para Ferrajoli las políticas europeas sobre inmigración se basan en una discriminación por razones
de identidad, reflejo de una radical asimetría entre «nosotros y los otros». Vid. Ferrajoli, L. (2019).
«Políticas contra los migrantes y crisis de la civilización jurídica», Revista Peruana de Derecho
Constitucional, n. XI, pp. 32-37. Las críticas en esta dirección son también mínimo común denominador
en la extensa bibliografía del profesor De Lucas quien, por poner un ejemplo, considera que la regulación
jurídica de los flujos migratorios es el caldo de cultivo para la creación del «fobotipo del inmigrante
19
Aunque esta Sentencia será analizada en el epígrafe IV de este trabajo, para una primera
aproximación al caso se recomienda consultar la información suministrada por la Fundación Raíces en
http://www.fundacionraices.org/?p=3120.
20
Por todos, Martín y Pérez de Nanclares, J. (2015). «La Ley de tratados y otros acuerdos
internacionales: Una nueva regulación para disciplinar una práctica internacional difícil de ignorar».
Revista Española de Derecho Internacional, vol. 67, n. 1, pp. 13-60.
21
Por todas, STC 36/1991, Fundamento Jurídico (FJ) 5.
22
El art. 1 CDN identifica como niño a todo ser humano menor de 18 años salvo que, en virtud
de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad. Vid. CRC/GC/2005/6, de
1/9/2005,
23
Vid. CRC/C/GC/12, de 20/7/2009.
24
Los derechos de la CDN suelen clasificarse en cuatro categorías: protección contra abusos y
explotación (arts. 11, 19, 32 y 34-36, entre otros); prevención de daños (por ejemplo, arts. 6, 7, 8 y 25);
satisfacción de necesidades básicas (arts. 24, 26 ó 27); y participación (por ejemplo, arts. 12-15 y 17).
25
El CRC es creado con la finalidad de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de
las obligaciones contraídas por los Estados (art. 43 CDN) que, en virtud del art. 44 CDN, aceptan la
obligación de presentarle informes periódicos sobre las medidas adoptada para ponerla en práctica. Pero,
además, desarrolla otras muchas funciones, como la emisión de Observaciones Generales y, en virtud del
correspondiente Protocolo Facultativo (A/RES/66/138), la resolución de comunicaciones individuales.
26
CRC/GC/2003/5, de 27/11/2003.
27
CRC/GC/2005/6, de 1/9/2005. Como principales motivos que impulsaron su elaboración, el
CRC se refiere a las frecuentes dificultades a las que se enfrentan estos menores en cuanto a la
determinación de su edad, la obtención de documentos de identidad y el acceso a registros y a sistemas
de tutela (apdo. 3).
olvidar que el interés superior del niño habrá de ser tenido en cuenta y documentado
al preparar cualquier decisión que tenga repercusiones fundamentales en su vida
(apdo. 19), exigiéndose para su determinación una evaluación en profundidad de la
identidad del menor (apdo. 20). Además, en todas las decisiones que le conciernan,
incluidas las relativas a la tutela, custodia y representación legal, habrán de recabarse
y tenerse debidamente en consideración sus deseos y opiniones (apdo. 25), no pudien-
do ser trasladados a un país respecto del que hubiera motivos para pensar que existe
un peligro real de daño irreparable (apdo. 27). El proceso de evaluación inicial com-
prenderá la inmediata determinación de la condición de MENA, para lo que habrá
de tenerse en cuenta tanto el aspecto físico, como la madurez psicológica. La evalua-
ción deberá realizarse con criterios científicos, basados en la seguridad y la imparcia-
lidad, evitando todo riesgo de violación de su integridad física, respetando debida-
mente su dignidad y, en caso de incertidumbre, otorgándole el beneficio de la duda.
Cumplidos tales requisitos y tan pronto como fuera posible, habrá de entregarse al
menor sus documentos de identidad (apdo. 31), teniendo que proceder de inmediato
al nombramiento de un tutor, función de la que tendrán que excluirse los organismos
o individuos cuyos intereses pudieran entrar en conflicto con los del niño (apdo. 33)
a quien, por regla general, no podrá privarse de libertad (apdo. 61-63). Una vez deci-
dida su permanencia en territorio nacional, las autoridades competentes tendrían que
evaluar su situación y determinar las medidas necesarias para facilitar su integración,
debiendo garantizarse en todo caso el acceso a los mismos derechos que a los niños
nacionales (apdos. 95-96).
Pocas dudas parecen así poder tener cabida en cuanto al contenido y alcance de
la CDN en general, y respecto de las obligaciones de la misma derivadas en relación
con los MENA, más concretamente. Sin embargo, en España todavía hoy observamos
sangrantes violaciones de nuestras obligaciones convencionales en la materia. Ahora
bien, sin obviar la conveniencia de su modificación, el problema no parece radicar
tanto en el tenor literal de las normas que regulan el tratamiento y estatuto de los
MENA, como en su interpretación y aplicación por las autoridades competentes28.
Apropiándonos en este punto de las palabras de Jiménez Álvarez, parece que en Espa-
28
A lo largo de este trabajo se intentará demostrar que, a pesar de la apariencia protectora de dichas
normas, su aplicación práctica resulta difícilmente cohonestable con nuestras obligaciones internacionales.
En todo caso, en los últimos años han proliferado las iniciativas de reforma. Así, por ejemplo, distintas
organizaciones han firmado recientemente una propuesta conjunta de reforma de diversos preceptos del
Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (Reglamento de Extranjería). En lo que al procedimiento de
determinación de la edad respecta, se propone la modificación de su art. 190 para exentar del mismo a
quienes dispongan de documentos acreditativos de la identidad expedidos por las autoridades de su país
de origen y prohibir prácticas intrusivas. El documento está disponible en: https://sjme.org/wp-content/
uploads/2020/06/Propuesta-conjunta-reforma-RD-RLOEX.pdf Existen, además, otras recomendaciones
que, aún excediendo el objeto de este trabajo, resultan también de interés. Es el caso de las del Defensor
del Pueblo sobre las autorizaciones de residencia y trabajo, disponibles en: https://www.defensordelpueblo.
es/resoluciones/modificacion-el-reglamento-de-extranjeria/.
29
Jiménez Álvarez, M.G. (2014). «Como si fuera invisible. Niños, niñas y adolescentes que migran
de forma autónoma en la trama fronteriza», en Empez, N. (coord.), Dejadnos crecer. Menores migrantes bajo
tutela institucional, Barcelona, Virus Editorial, pp. 91-92.
30
La creciente atención prestada al fenómeno de los MENA se explica fácilmente si atendemos al
incremento de las cifras en los últimos años. En este sentido puede consultarse la Memoria de la Fiscalía
General del Estado (FGE) correspondiente a 2018 (pp. 836-838), disponible en: https://d3cra5ec8gdi8w.
cloudfront.net/uploads/documentos/2019/09/10/_memoria2019_76609dd4.pdf.
31
Troller se refiere a la confluencia de las normativas migratoria y de menores como causa principal
de la insuficiente protección dispensada a los MENA. Troller, S. (2010). «En la trampa de la migración.
Menores extranjeros no acompañados en España», en Human Rights Watch, Informe Mundial 2010, p.
4, disponible en: https://www.hrw.org/sites/default/files/related_material/migration_sp.pdf .
32
Los apdos. 3 y 4 del art. 10 LOPJM se referían originariamente al derecho a la asistencia sanitaria
y a los demás servicios públicos de los menores extranjeros bajo la guarda y tutela de la administración,
así como a la obligación de otorgarles la documentación acreditativa de su situación. La Ley Orgánica
8/2015, por un lado, incorporó disposiciones sobre niños migrantes que hubieran sido víctimas de trata
y, por otro, añadió previsiones relativas a algunos derechos de suma importancia para valorar la situación
de los menores que ingresan en España a través de su frontera sur, como los derechos a ser escuchado y
al debido proceso. Por su parte, la Ley 26/2015 adicionó nuevas cláusulas al art.10 LPJM, siendo lo más
destacado la modificación del art. 12.4 para dar cobertura a la realización de un juicio de proporcionalidad
sobre la fiabilidad de la documentación aportada por el niño. Vid. Paniza Fullana, A. (2015). «La
modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia: La Ley Orgánica 8/2015, de 22
de julio y la Ley 26/2015, de 28 de julio». Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, n. 8.
les y extranjeros, de modo que los derechos en la misma consagrados son igualmente
atribuibles a los MENA33. Además, el art. 10.3 LOPJM califica a este colectivo de
especialmente vulnerable, razón por la cual dispone que las administraciones deberán
velar por ellos. Pero más allá de estas disposiciones, es la normativa de extranjería la
que se ocupa de regular más detalladamente la materia.
Si bien en su redacción originaria el art. 32 Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero,
sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social (LOEX) se decan-
taba por una protección del menor a través tanto de la deducción de su situación de
residencia legal desde el momento de la asunción de la tutela administrativa y del
reconocimiento a los Juzgados de Menores de competencia para resolver las dudas
sobre la edad34, la reforma operada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre,
mudó en cierto modo el sentido del precepto, que pasaría a ser el número 35, condi-
cionando el reconocimiento de la residencia legal a la acreditación de la imposibilidad
de repatriación, y otorgando competencia al Ministerio Fiscal (MF) para resolver las
dudas sobre la edad. Aunque el cambio en el órgano competente ha sido muy cues-
tionado35, según la Consulta de la Fiscalía General del Estado 1/200936, con el mismo
se pretendía activar las funciones tuitivas de la Fiscalía y agilizar la resolución del
expediente37. En todo caso, la regulación vigente, resultado de la reforma de la LOEX
por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, nos sitúa ante un marco regulatorio
que, al menos formalmente, podría efectivamente calificarse de protector.
De conformidad con el vigente art. 35 LOEX, el Gobierno central y las Comu-
nidades Autónomas promoverán el establecimiento de acuerdos de colaboración con
los países de origen con objeto de prevenir la inmigración irregular y procurar la
integración de los menores en su entorno de procedencia38. La devolución del menor
33
Flores González, B. (2018). «La protección jurídica de los menores inmigrantes no acompañados
en España». Revista de Derecho Civil, vol. V, n. 2, pp. 329-331.
34
Según el referido art. 32: «1. Se considerará regular (…) la residencia de los menores que sean
tutelados por una Administración Pública. A instancia del organismo que ejerza la tutela, se le otorgará
un permiso de residencia, cuyos efectos se retrotraerán al momento en el que el menor hubiere sido puesto
a disposición de los servicios competentes de protección (…) 2. En los supuestos en los que los Cuerpos y
Fuerzas de seguridad localicen a una persona indocumentada, respecto de la que no pueda ser establecido
con exactitud si es mayor o menor de edad, lo pondrán en conocimiento de los Juzgados de Menores para
la determinación de la identidad, edad y comprobación de las circunstancias familiares y personales (…)».
35
La propia Fiscalía, según su Memoria anual correspondiente a 2018 (nota 30), parece apuntar a
la judicialización del procedimiento como posible respuesta a su cuestionamiento.
36
Vid. epígrafe III.1 de este trabajo.
37
La cuestión del órgano competente ha sido, de hecho, ampliamente debatida por la doctrina. Así,
por ejemplo, a favor de la competencia del MF, entre otros, Adroher Biosca, S. (2003). «Menores
extranjeros no acompañados. Una nueva emigración», en Lázaro González, E., Mayoral Narros, I.V.
(coords.), Jornada sobre derecho de los menores, Madrid, Universidad Pontificia Comillas, pp. 264-265 y
Armenteros León, M. (2015). Tratamiento jurídico de los menores extranjeros en España. Actualizado con el
contenido del protocolo marco de 22 de julio de 2014, Valencia, Tirant lo Blanch, p. 105.
38
Con fundamento en el art. 148.1.20 CE, las Comunidades Autónomas han asumido la protección
de los menores. Consecuentemente, han ido elaborando su propia legislación sobre la materia. Podemos
así recordar la Ley 6/1995, de 28 de marzo, de garantías de los derechos de la infancia y la adolescencia
en la Comunidad de Madrid; la Ley 1/1997, de 7 de febrero, de atención integral a los menores de
Canarias; la Ley 1/1998, de 20 abril, de los derechos y la atención al menor de Andalucía; la Ley 14/2010,
de 27 de mayo, de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia de Cataluña; o la Ley
3/2011, de 30 de junio, de apoyo a la familia y a la convivencia de Galicia. Sobre la materia, Cabedo
Mallol, V., Cloquell Lozano, A. (coords.) (2012), Los menores extranjeros no acompañados en los sistemas de
protección a la infancia de las Comunidades Autónomas, Valencia, Tirant lo Blanch.
39
En sus arts. 189-198 el Reglamento establece el deber de poner al menor a disposición de los
servicios de protección competentes y concreta el deber de determinar la edad en los casos en que la misma
no pueda ser establecida con seguridad. Los arts. 191-195 regulan el procedimiento de repatriación
consagrando, cuando la misma no fuera posible, el deber de otorgar la autorización de residencia.
40
Según la STS 453/2014, el inmigrante que tenga un documento válido del que se desprenda su
minoría de edad, no puede ser sometido injustificadamente a las pruebas médicas. Vid., Rubio Torrano,
E. (2014). «Menor de edad extranjero no acompañado y con pasaporte, en situación irregular en España»,
Aranzadi civil-mercantil. Revista doctrinal, vol. 2, n. 8, pp. 11-13. Esta doctrina ha sido acogida, entre
otras, por las Sentencias 452/2014, de 24 de septiembre; 11 y 13/2015, de 16 de enero; 318 y 320/2015,
En términos formales podría decirse, por tanto, que nuestro marco regulatorio en
la materia es efectivamente protector del menor que llega solo a España41. Ahora bien,
la intervención del MF en el procedimiento de determinación de la edad ha sido
ampliamente cuestionada por el CRC, especialmente crítico también con el recurso
a técnicas demasiado intrusivas42. Desde luego, no es nuestra intención confirmar o
desmentir el presunto sometimiento de la Fiscalía a las órdenes del Ejecutivo, ni la
conformidad o no de la política migratoria nacional con el debido respeto al principio
del interés superior del menor43. Se trata aquí, sencillamente, de constatar, como lo
han hecho tanto el propio CRC, como el Defensor del Pueblo y diversas organizacio-
nes y fundaciones, que las prácticas de nuestras autoridades competentes han supuesto
reiteradas vulneraciones de nuestras obligaciones convencionales, muchas de ellas
relacionadas con el procedimiento de determinación de la edad44. Aunque, eso sí, ello
sin obviar las críticas suscitadas por otras actuaciones, como las relativas al otorga-
miento al menor de su documentación personal de identidad y residencia45.
1. Un análisis genérico
48
Vid. la Circular (p. 83) en: http://intermigra.info/modules.php?name=News&file=article&sid=657
49
Vid. apdo. VI de la Consulta, disponible en: https://www.boe.es/buscar/abrir_fiscalia.
php?id=FIS-Q-2009-00001.pdf También, Durán Ruiz, F.J. (2011). «Derechos de los menores
extranjeros y la determinación de su edad: cuestiones sustantivas y procesales», en García Castaño, F.J.,
Kressova, N. (coords.), Actas del I Congreso Internacional sobre Migraciones en Andalucía, Granada, Instituto
de Migraciones, pp. 856-861. La determinación de la edad ha sido objeto de otros documentos de la
FGE, como la Circular 3/2001, sobre la actuación de MF en materia de extranjería y las Instrucciones
2/2001, acerca de la interpretación del art. 35 LOEX y 6/2004, sobre tratamiento jurídico de los MENA.
50
Sobre el uso de la negativa al sometimiento a las pruebas como una ficta confessio, Armenteros León,
M. (2015), Tratamiento jurídico de los menores extranjeros en España (…), op. cit., p. 107.
51
Vid. Apdo. sexto del Capítulo I del Protocolo Marco sobre determinadas actuaciones en relación
con los menores extranjeros no acompañados. BOE n. 251, de 16/10/2014. Los supuestos de aplicación
de cada uno de los criterios aparecen en el documento Menores extranjeros no acompañados. Valoración de los
documentos de identidad extranjeros en los expedientes de determinación de la edad: https://web.icam.es/bucket/
VALORACI%C3%93N%20DOCUMENTOS%20INDENTIDAD%20EXTRANJEROS.pdf.
52
Así lo ha denunciado la Fundación Raíces, conjuntamente con Noves Vies, en el informe
elaborado para el Examen Periódico Universal del Consejo de Derechos Humanos (nota 41). Previamente,
Raíces impugnó el Protocolo Marco en vía contencioso-administrativa, siendo inadmitido el recurso por
Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 7ª) de la Audiencia Nacional 236/2016,
por considerar que no es un acto susceptible de impugnación autónoma. La decisión fue confirmada por
Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 5ª) del TS 131/2018, de 31 de enero.
53
Además, el Capítulo V del Protocolo Marco no prevé posibilidad de recurso contra los actos
desarrollados para concluir el expediente que, de hecho, es calificado de diligencia preprocesal. Estas
circunstancias, sin embargo, no son consideradas como causa de alteración de los afectados por Lapuerta
Irigoyen a tenor precisamente de la posibilidad de recurso indirecto. Vid. Lapuerta Irigoyen, C. (2018).
«La determinación de la edad de los menores extranjeros indocumentados (…)», op. cit., p. 10.
54
En este sentido puede verse la Resolución del Parlamento Europeo 2012/2263(INI). El apdo.
Quinto del Capítulo V del Protocolo Marco no concreta las técnicas a utilizar, limitándose a recomendar
el seguimiento de las pautas de actuación fijadas por los Institutos de Medicina Legal. En todo caso, en
una encuesta realizada en 2018 por el Comité Científico-Técnico del Consejo Médico Forense, se constató
el reducido porcentaje de casos en el que participan los referidos Institutos. Vid. Garamendi-González,
P.M., López Alcaraz, M. (2019). «Situación actual de la estimación forense de la edad en menores
extranjeros no acompañados en España». Revista Española de Medicina Legal, vol. 45, n. 4, pp. 133-135.
55
Fundación Raíces (2020), Violencia institucional (…), op. cit., pp. 25-33.
56
Vid. Ceriani Cernadas, P. (2019). Los derechos de los niños y niñas migrantes no acompañados en la
frontera sur española, Madrid, Unicef Comité Español, en especial pp. 57-66.
57
El Informe se encuentra disponible en https://www.defensordelpueblo.es/wp-content/
uploads/2019/10/Los_ni%C3%B1os_y_adolescentes_informe2018.pdf
58
Según el mismo Informe del Defensor del Pueblo, la presencia de menores en centros de
internamiento sigue siendo una cuestión muy preocupante. En 2015, año en que se facilitó este dato por
primera vez, fueron 19 los menores detectados, 51 en 2016 y 48 en 2017. En 2018, 88 inmigrantes
fueron puestos en libertad tras acreditar su minoridad. Este último año, en visita no anunciada al CIE
de Madrid, 13 internos manifestaron su minoría de edad, 3 fueron puestos en libertad. En 2018 se
recibieron además numerosas quejas en los CIEs de Tenerife, Algeciras, Valencia y Barcelona.
59
Martínez Rodríguez, J.A. (2017), Los derechos humanos ante la esclavitud en la globalización: la
inmigración irregular, Barcelona, Bosch Editor, p. 164. Sobre las principales causas de los desplazamientos
transfronterizos de los menores, vid. el Informe de UNICEF Ni ilegales ni invisibles. Realidad jurídica y
social de los menores extranjeros en España (pp. 48-49), disponible en: https://www.unicef.es/sites/unicef.es/
files/informe_infancia_inmigrante_UNICEF_CGAE_2009.pdf
60
CRC/C/80/DR/4/2016.
61
En materia de asilo, el Comité se pronunció en su Dictamen CRC/C/82/D/27/2017. R.K., salió
de Guinea huyendo de los enfrentamientos entre cristianos y musulmanes. Llegó a España en junio de
2017, siendo en ese momento trasladado a los calabozos de una comisaría, donde permaneció 3 días. A
pesar de que mantuvo en todo momento que era menor, las autoridades españolas determinaron su
mayoría de edad, incoándose orden de devolución y resolviéndose judicialmente su ingreso en el CIE de
Aluche (Madrid). En julio, R.K. acudió a una entrevista para solicitar asilo, siéndole denegada la
posibilidad de formalizar su solicitud por no contar con tutor. El CRC concluyó la vulneración de los
arts. 3, 12, 8 y 20 CDN, así como del art. 22, por considerar que la no asignación de un tutor a R.K.,
a pesar de contar con documentación oficial que acreditaba su minoría de edad, tuvo como consecuencia
que se viera privado de la especial protección que deben tener los MENA solicitantes de asilo. Un caso
muy similar es el resuelto por el Dictamen CRC /C/82/D/17/2017, relativo al caso M.T.
62
El Comité recordó que, de conformidad con el art. 37 CDN, y a la luz del principio de no
devolución, el Estado tiene la obligación de realizar una evaluación previa sobre la existencia de un riesgo
de daño irreparable para el menor. Obligación que consideró incumplida. En atención a todo lo anterior,
el CRC identificó como medidas a adoptar por España: 1) una reparación adecuada, incluida una
indemnización financiera y rehabilitación por el daño sufrido; 2) revisar, a efectos de evitar futuras
vulneraciones de la CDN, la Ley Orgánica 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana, en especial
su Disposición Adicional 10ª. Vid. nota 5.
63
CRC/C/79/D/11/2017.
64
España alegó la posibilidad de recurrir ante la jurisdicción contencioso-administrativa contra la
orden de devolución y contra la eventual denegación de asilo pero, también, la de instar un acto de
jurisdicción voluntaria para la determinación de la edad ante la jurisdicción civil, conforme a la Ley
15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria.
65
A diferencia de lo que ocurriera en el anterior, en este caso el CRC no concretó las medidas
específicas a adoptar para remediar las vulneraciones constatadas, sino que se limitó a declarar que España
está obligada a «evitar que se cometan violaciones similares en el futuro», debiendo asegurar «que todo
proceso de determinación de la edad de posibles niños no acompañados sea acorde a la Convención»
señalando, eso sí, la importancia de que «durante los procedimientos se designe rápidamente a las
personas sometidas a los mismos una representación calificada y gratuita».
66
CRC/C/81/D/16/2017.
67
España alegó incumplimiento del deber de agotamiento de los recursos internos, refiriéndose de
nuevo a la posibilidad de haber presentado nuevas pruebas ante la Fiscalía, haber solicitado la revisión
de la decisión conforme al art. 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de recurrir su orden de devolución
ante la jurisdicción contencioso-administrativa y de instar un acto de jurisdicción voluntaria para la
determinación de edad. En su Dictamen, el CRC descartó la inadmisibilidad. Por un lado, porque
entendió que A.L. ofreció un relato detallado y consistente de los hechos, de modo que si España tenía
dudas sobre la validez de su acta de nacimiento, debería haberse dirigido a las autoridades consulares de
Argelia. Y, por otro, porque España no justificó que los recursos invocados suspenderían su deportación.
68
En opinión del Comité, España no tomó el interés superior del niño como consideración
primordial en el procedimiento de determinación de la edad. Además, las autoridades nacionales no
respetaron la identidad del A.L. al negarle cualquier tipo de valor probatorio a la copia de su acta de
nacimiento, sin un examen formal de los datos incluidos en dicho documento realizado por autoridad
competente y sin haber alternativamente cotejado los datos del acta con las autoridades del país de origen
del autor, resultando de ello una vulneración del art. 8 de la Convención. Finalmente, apreciada también
J.A.B. dejó Camerún en mayo de 2015, pasando por Nigeria, Benín, Níger,
Argelia y Marruecos antes de llegar, en abril de 2016, a Ceuta. Tras declarar ser menor
de edad y pasar por comisaría, fue trasladado al Centro de Estancia Temporal de
Inmigrantes de esta ciudad, donde permaneció 5 meses. En septiembre ingresó en un
centro para adultos, que abandonó por las condiciones en las que se encontraban los
internos. J.A.B. pasó así tres meses durmiendo en parques y albergues. En octubre de
2016, recibió de su familia su acta original de nacimiento. J.A.B. acudió con dicho
documento a la Embajada camerunesa en Madrid para solicitar la expedición de un
pasaporte. En noviembre obtuvo su tarjeta de identidad consular y su certificado de
inscripción y, en diciembre, a la vista de su situación y su documentación de identidad
oficial, J.A.B. fue trasladado al Centro de Primera Acogida de Menores de Hortaleza.
En enero de 2017 compareció, sin tutor ni abogado, ante la Fiscalía, que le solicitó
que se sometiera a la realización de pruebas de determinación de la edad, informán-
dole de que si se negaba, sería considerado mayor. A pesar de las advertencias, J.A.B
se negó y, tras decretarse su mayoría de edad, fue trasladado a un centro para personas
sin hogar. Con posterioridad, durmió en la calle, en un albergue municipal y en casas
de particulares que lo acogieron. En marzo, la Embajada le entregó su pasaporte, y
en abril se dictó resolución de expulsión a su país. Un año más tarde, el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo nº. 24 de Madrid revocó su orden de expulsión, sen-
tencia declarada firme mediante diligencia de mayo de 2018. A pesar de ello, la
Fiscalía Provincial decidió no proceder a la revisión del decreto y, en noviembre, se
dictó sentencia desestimatoria en el procedimiento de oposición al cese de tutela. El
CRC concluyó que, teniendo en cuenta la falta de consideración de los documentos
de identidad emitidos por un país soberano, la declaratoria de mayoría de edad frente
a la negativa de J.A.B. a someterse a las pruebas, y el rechazo de su representante para
acompañarlo durante dicho procedimiento, España no tomó el interés superior del
niño como consideración primordial, violando por ello los arts. 3 y 12 CDN. También
declaró vulnerado el art. 8 CDN, al entender que nuestro país no respetó la identidad
de J.A.B. al negarle cualquier tipo de valor probatorio a todos los documentos oficia-
les aportados, apreciando además una violación de los arts. 20.1 y 24 CDN. España,
concluyó el CRC, desatendió su deber de protección reforzada de J.A.B. dada la
desconsideración de su situación de desamparo con grado de vulnerabilidad muy
elevado y la contradicción observada entre el reconocimiento del autor como mayor
de edad y la simultánea exigencia al mismo de un tutor para dispensarle tratamientos
y vacunas69.
vulneración del art. 6 del Protocolo Facultativo por los mismos motivos que en el caso anterior (riesgo
de enviar a un posible menor a un centro de internamiento de adultos).
69
El CRC profundizó en la cuestión del agotamiento de los recursos internos al advertir que: las
pruebas adicionales no son un recurso adecuado a la luz de las decisiones del TS de prohibir los exámenes
médicos con el fin de determinar la edad de menores documentados; una apelación ante un tribunal civil
de la decisión por la que se deniega la tutela no constituye un recurso efectivo para un MENA que no
disponga de tutor ni asistencia letrada; tampoco lo es el recurso ante la jurisdicción contencioso-
De los Dictámenes del CRC hasta aquí analizados podemos deducir, entre otras
muchas cosas, tanto el deber de presunción de autenticidad de la documentación de
identidad presentada por el niño y la obligación de otorgarle el beneficio de la duda
como, en caso de ausencia de documentación, la exigencia de proceder a una evalua-
ción que, eliminando técnicas intrusivas, no se limite a pruebas exclusivamente
físicas. El Comité es meridiano al diagnosticar nuestros principales males y al pres-
cribir sus principales remedios. Así puede constatarse en sus Dictámenes en los
asuntos R.K y M.T. en los que junto a las indicadas, identifica como medidas con-
cretas a adoptar por España para garantizar el pleno cumplimiento de nuestras obli-
gaciones convencionales, la asignación gratuita y sin demora de un representante legal
cualificado, el nombramiento de un tutor a los solicitantes de asilo que aleguen ser
menores, el desarrollo de mecanismos de reparación efectivos y la capacitación de
funcionarios70. El problema es que tradicionalmente las autoridades españolas han
justificando el incumplimiento de los pronunciamientos de los Comités de Naciones
Unidas con fundamento tanto en su pretendida falta de vinculatoriedad, como en la
negativa a considerarlos como una interpretación autorizada del respectivo tratado o
convención.
En el marco de Naciones Unidas, el único procedimiento de cumplimiento obli-
gatorio para los Estados partes de los principales tratados sobre derechos es la presen-
tación de informes periódicos, considerado como el menos conflictivo de los mecanis-
mos de cumplimiento posibles. Pero precisamente por su limitado poder coercitivo71,
la mayoría de los tratados que integran el sistema universal se han dotado ya de un
procedimiento que legitima a los particulares para la presentación de comunicaciones
individuales, considerado desde hace tiempo como un elemento clave para garantizar
el efectivo cumplimiento del DIDH72. Este procedimiento es el que permite describir
a los órganos creados en virtud de dichos tratados como órganos cuasi-jurisdiccionales.
Una vez admitida la comunicación, y si no se ha logrado un acuerdo entre el peticio-
nario y el Estado objeto de queja, el respectivo comité analizará jurídicamente las
actuaciones controvertidas, determinando si ha habido o no vulneración del corres-
pondiente tratado. Al hacerlo, el comité de que se trate efectivamente actuará como
lo haría un tribunal internacional de derechos, excepto por un detalle no menor, y es
administrativa contra la orden de devolución en tanto que el mismo no suponga una revisión del decreto
fiscal, ni lo puede ser la vía a la jurisdicción voluntaria, pues en los casos en los que el recurso se había
interpuesto hasta el momento, siempre fue desestimado.
70
Vid. nota 61.
71
Buergenthal, T. (2001). «The U.N. Human Rights Committee». Max Planck Yearbook of United
Nations Law, vol. 5, p. 347.
72
Shelton, D. (2013). «Enforcement and Remedies», en Rodley, N., Sheeran, S. (eds), Routledge
Handbook of International Human Rights Law, London, Routledge, p. 675.
que, se afirma, sus decisiones no son vinculantes73. Ahora bien, esta pretendida falta
de vinculatoriedad no puede equiparse con una plena ausencia de efectos
jurídicos74.
Los pronunciamientos de los comités de Naciones Unidas tienen, sin duda, sig-
nificación jurídica real75. Como se advirtió en la STC 70/2002 (FJ 7), no es posible
establecer una plena analogía entre las resoluciones de estos órganos y las sentencias
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ahora bien, tanto los tratados del sis-
tema universal como el desarrollo que de los mismos hacen sus respectivos comités,
son de obligado cumplimiento para los Estados. Y lo son con fundamento tanto en la
ya mencionada Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, como en el
propio articulado del tratado o convención de que se trate76. Además, en el caso con-
creto del ordenamiento español, dicha obligatoriedad en el cumplimiento tiene su
reflejo en los arts. 10.2 y 96 CE y en el art. 31 de la citada Ley de Tratados. Y es
precisamente en el primero de los preceptos señalados en el que ahora centraremos
nuestra atención, pues es en el mismo que se impone un ajuste interpretativo entre
los sistemas nacional e internacional de protección de derechos77. Acomodo que habrá
de cumplirse respecto tanto de las sentencias de los tribunales internacionales, como
de los pronunciamientos de los comités no jurisdiccionales78.
73
Bernaz, N. (2013) «Continuing Evolution of the United Nations Treaty Bodies System», en
Rodley, N., Sheeran, S. (eds), Routledge Handbook of International Human Rights Law, op. cit., pp. 710-711.
Esta «falta de vinculatoriedad» es generalmente considerada como uno de los principales defectos del
sistema: Nowak, M. (2007), «The Need for a World Court of Human Rights». Human Rights Law
Review, vol. 7, núm. 1, p. 252.
74
Entre nuestra doctrina no ha faltado quien observe, en la negativa al cumplimiento de los
dictámenes de los comités ONU, una vulneración de los principios de legalidad y jerarquía normativa.
Vid., Fernández De Casadevante Romaní, C. (2009). «La ejecución de sentencias y decisiones de
tribunales y comités», en Escobar Hernández, C., Pastor Palomar, A. (coords.), Los derechos humanos en
la sociedad internacional del siglo XXI, vol. 2, Madrid, Colección Escuela Diplomática, pp. 179-198.
75
Rodley, N. (2013). «The Role and Impact of Treaty Bodies», en Shelton, D. (ed.), The Oxford
Handbook of International Human Rights Law, Oxford, Oxford University Press, pp. 621-648.
76
En lo que a la CDN respecta, debemos recordar tanto su art. 24, que establece la obligación de
los Estados de adoptar todas las medidas necesarias para garantizar una completa realización de los
derechos en la misma contenidos, como el art. 7.4 de su Protocolo Facultativo, en virtud del cual las
autoridades nacionales deben dar una «debida consideración» a los pronunciamientos del CRC.
77
Por todos, Arzoz Santisteban, X. (2014), La concretización y actualización de los derechos
fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales y Saiz Arnaiz, A. (1999), La
apertura constitucional al derecho internacional y europeo de los derechos humanos: el artículo 10.2 de la constitución
española, Madrid, Consejo General del Poder Judicial.
78
Piénsese, por ejemplo, en la generalización de la doble instancia en todos los procesos penales a
partir de los dictámenes del Comité de Derechos Humanos. Vid. González García, J.M. (2008). «¿Son
vinculantes los Dictámenes del Comité (...)», op. cit., pp. 128-129.
79
CCPR/C/GC/33, apdo. 13.
80
Rodley, N. (2013), «The Role and Impact of Treaty Bodies», op. cit.
81
Vid. el Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre su 70ª periodo de sesiones
celebrado en 2018: DOC A/73/10, pp. 117, 118, 123-125.
82
Doek, J.A. (2011). «The CRC: Dynamics and Directions of Monitoring its Implementation»,
en Invernizzi, A., Williams, J. (eds), The Human Rights of Children. From Visions to Implementation,
Ashgate, p. 101; Kilkelly U. (2011). «Using the Convention on the Rights of the Child in Lawand
Policy: Two ways to improve Compliance», en ibídem, p. 192.
83
El art. 10.2 CE lleva asociada «una regla de interpretación evolutiva» que no puede prescindir de la
exégesis «que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía establecidos por esos mismos tratados» (SSTC
81/1989, FJ 2; 31/2018, FJ 4)», sean éstos jurisdiccionales o no. Recordemos que, en este sentido, se
pronunció ya el TC en su Sentencia 116/2006 (FJ 5), en relación con el Comité del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos. Finalmente, en su Sentencia 64/2009, el TC utiliza ya expresamente las
observaciones del CRC como argumento de autoridad tanto para delimitar el contenido y alcance de la CDN,
como para justificar la plasmación de sus exigencias en la LOPJM. En este sentido, también, STC 23/2020.
84
Por ejemplo, en sus alegaciones en el mencionado asunto N.B.F. (CRC/C/79/D/11/2017, apdo.
6.5), España fundamentó su postura en la Observación n. 6 del CRC.
85
Gómez Fernández, I. (2017). (2017). «Tutela judicial para menores extranjeros en conflicto con
la Administración». Revista Aranzadi Doctrinal. Estudios, n. 2 y Gutiérrez Espada, C. (2018). «La
aplicación en España de los dictámenes de comités internacionales: La STS 1263/2018, un importante
punto de inflexión». Cuadernos de Derecho Transnacional, vol. 10, n. 2, pp. 841-842.
86
Recordemos que, en importantes resoluciones sobre la materia, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha basado su pronunciamiento en la CDN. Entre otras, Sentencias en los asuntos Mubilanzila
Mayeka y Kanili Mitunga c. Bélgica, de 12/10/2006; Maslov c. Austria [Gran Sala], de 23/06/2008; Rahimi
c. Grecia, de 5/04/2011. Además, de su jurisprudencia puede deducirse el valor de interpretación
auténtica que en Estrasburgo se reconoce a los dictámenes del CRC. Así, por ejemplo, en la Sentencia
(Gran Sala) en el asunto N.D. y N.T., de 13 de febrero de 2020, el Tribunal de Estrasburgo utilizó (apdo.
68) el Dictamen del CRC en el analizado asunto D.D., como parte del marco jurídico a considerar.
No obstante lo hasta aquí apuntado, tampoco debe olvidarse que aún albergando
significación jurídica, los dictámenes de los comités de Naciones Unidas no son títu-
los ejecutivos. Por ello, respuestas como las de la STS 1263/2018 en el asunto Carre-
ño, en la que el carácter jurídico vinculante del Dictamen del Comité para la Elimi-
nación de la Discriminación contra la Mujer fue considerado como fundamento válido
para la formulación de una reclamación patrimonial por el mal funcionamiento de la
Administración de Justicia, aunque deben ser bienvenidas, no pueden considerarse
sino como circunscritas al caso concreto88. Así, aunque no es del todo descartable una
evolución de los efectos de los dictámenes de los comités del sistema universal en una
dirección similar a la seguida por las sentencias del propio Tribunal de Estrasburgo89,
lo que es evidente es la urgencia de operar modificaciones de nuestro ordenamiento
87
No obstante, en el Auto de la Audiencia Provincial (AAP) de Madrid (sección 10ª) 343/2019, de 18
de noviembre, se afirmó que para el debate sobre la validez de un documento para fijar la edad, la jurisdicción
civil es competente por la vía del art. 158.4 Código Civil. Y en el mismo pronunciamiento se afirmó la
posibilidad de seguir el procedimiento del art. 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en los supuestos de
contradicción entre pasaporte y pruebas, cuando no haya resolución administrativa. Por su parte, según el
AAP de Barcelona 341/2019, de 18 de septiembre, el acuerdo del ente de protección confirmando el
alzamiento del desamparo ante un decreto que deniega la revisión de la mayoría de edad, puede recurrirse
judicialmente aunque no se hubiera recurrido la resolución originaria alzando el desamparo.
88
Cfr. Escobar Hernández, C. (2019). «Sobre la problemática determinación de los efectos jurídicos
internos de los dictámenes adoptados por comités de derechos humanos. algunas reflexiones a la luz de
la STS 1263/2018, de 17 de julio». Revista Española de Derecho Internacional, vol. 71, n. 1, pp. 241-250;
Gómez Fernández, I. (2019). «Qué nos enseña el caso de Ángela González Carreño sobre el recurso al
derecho internacional de los derechos humanos en los procedimientos ordinarios (Comentario a la
Sentencia 1263/2018 del Tribunal Supremo)». Revista Aranzadi Doctrinal, n. 7; Gutiérrez Espada, C.
(2018), «La aplicación en España de los dictámenes de comités internacionales (…), op. cit., pp. 836-851.
89
En este sentido parece apuntar Gómez Fernández, I. (2019), en ibídem.
Title:
Age determination. Obligations, practices and litigation strategies for
effective protection of foreign unaccompanied minors treaty rights
Summary:
I. PROTECTION VS. EXPULSION. WHAT DO WE DO WITH
UNACCOMPANIED MIGRANT MINORS? II. MINORITY, MIGRA-
TION AND HUMAN RIGHTS 1. Our International Commitments. The
Convention on the Rights of the Child 2. Our Internal Obligations. Chil-
dren as Foreigners Formally Protected III. A FORWARD-LOOKING
DIAGNOSIS BASED ON SOME PARADIGMATIC EXAMPLES 1. A
General Analysis 2. Some Specific Cases IV. POSSIBLE STRATEGIES 1.
The Res Interpretata Doctrine Feasibility 2. The Convenient Convergence
Between the Constitutionality and the Conventionality Controls. V. BI-
BLIOGRAPHY.
Resumen:
El progresivo incremento del número de Menores Extranjeros No Acom-
pañados (MENA) que llegan a España desde finales de la década de los
ochenta, ha puesto en un brete a nuestras autoridades, que desde entonces
96
Jimena Quesada, L. (2019). «La consagración del control de convencionalidad por la jurisdicción
constitucional en España y su impacto en materia de derechos socio-laborales (Comentario a la STC
140/2018, de 20 de diciembre). Revista General de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, n. 53, p.
452. A la necesidad de «avanzar hacia una fusión o interacción de ambos controles» se refirió hace ya
más de un lustro el profesor García Roca, pero en exclusiva relación a la inclusión de una referencia
expresa de la CDFUE y del Convenio Europeo de Derechos Humanos en los arts. art. 10.2, 53.1 y 161
CE. Vid. García Roca, J. (ed.) (2014). Pautas para una reforma constitucional. Informe para el debate, Cizur
Menor, Thomson Reuters Aranzadi, pp. 33-35.
Abstract:
The growing number of Unaccompanied Foreign Minors (UFM) arriving
in Spain since the late eighties, puts our authorities in a difficult position
between their obligations for protection towards minors and the necessary,
although not always well managed, border control. In a first reading, the
Spanish legislation on migration and children could indeed be described
as protective. However, practice shows its application is not always fo-
llowing the Convention on the Rights of the Child. Nor its development
by the Committee responsible for monitoring its compliance. Criticisms,
focus on the age determination procedure, are well known. The reports
and recommendations of national and international institutions and
organizations have multiplied since the UFM group was classified as a
new migratory phenomenon. In any case, it was during 2019 when the
Committee on the Rights of the Child finished outlining our conventio-
nal failures to identify minors. The problem, once again, is to outline the
strategies of compliance with a kind of decisions traditionally deprived of
any binding force.
The objective of this paper is twofold. On the one hand, it aims to de-
monstrate that, despite the protective appearance of our legal system, its
application is still far from meeting international standards. To this end,
it analyzes the instruments on the UFM status and legal treatment. Fur-
thermore, it also studies some of the latest Committee on the Rights of
the Child’s resolutions regarding the procedure for determining age. On
the other hand, to contribute to avoid future breaches of our international
commitments, both the ‘res interpretata’ doctrine and the conventionality
control implementation are pointed out as possible litigation strategies.
All this without forgetting the necessary proposals for legal reforms. The
hermeneutic mandate of article 10.2 of the Spanish Constitution guided
a recent ruling of the Supreme Court on a case directly linked to the in-
sufficient consideration of identity documentation presented by migrant
minors arriving alone in our country. For its part, the Constitutional
Court endorsed the practice of the conventionality control by the judi-
ciary. Without ignoring all the necessary nuances, the operability of both
strategies seems to be beyond doubt.
Palabras clave:
Comités de Naciones Unidas; Control de convencionalidad; Convención
sobre Derechos del Niño; Menores Extranjeros No Acompañados, Pruebas
de determinación de la edad
Keywords:
Age Determination Tests; United Nations Committees; Convention on
the Rights of the Child; Conventionality Control; Unaccompanied Fo-
reign Minors.