CAPITULO CUARTO

DERECHO ROMANO ARCAICO 1

(Desde la fundación de Roma hasta la Ley de las XII Tablas)

SUMARIO: 25. Los orígenes (leyenda e historia). 26. Extensión territorial. 27. Estado
económico y social. 28. La religión y el culto. 29. La familia. 30. La gens. 31. La
clientela. 32. Patricios y plebeyos. 33. La monarquía: el rey. 34. Los comicios
curiados. 35. Los comicios centuriados. 36. El senado. 37. La república consular:
los cónsules. 38. El dictador. 39. Los tribunos de la plebe. 40. Primeras guerras
de conquista. 41. Fuentes del derecho. 42. La costumbre. 43. La ley. 44. Las le-
yes regias. 45. La ley de las XII Tablas. 46. Su autenticidad. 47. Su reconstruc-
ción. 48. Su contenido. 49. Su importancia jurídica y social. 50. Características
del derecho.

25. Los orígenes (leyenda e historia)

Durante muchos siglos el conocimiento acerca de la fundación de Roma

estuvo envuelto en las brumas de la leyenda. Antes del nacimiento de la
historiografía moderna se aceptaban como ciertos los relatos de los histo-
2

riadores romanos, principalmente los>de Tito Livioy Dionisio de Halicarnaso.

Aunque ambos nos contaron estos hechos detalladamente, no hay que ol-
vidar que al hacerlo se referían a acontecimientos sucedidos muchos siglos
antes y que su fuente de conocimiento fue principalmente la tradición oral.
Por otra parte, vivieron en épocas de gran esplendor y su misión consistió
en ennoblecer los orígenes de una ciudad que para esas fechas se había
convertido en la capital de un gran imperio.
Por esta razón los historiadores romanos se empeñaron en relacionarsu
pasado con la guerra de Troya, cantada por Homero, y eligieron como fun-
dadores de su ciudad a unos gemelos descendientes de Eneas, príncipe

' V e r para toda la etapa arcaica, el tomo I de El espíritu del derecho romano, de
Rodolfo Ihering, ya citada. -
2
L a historiografía en su sentido moderno aparece con Juan Bautista V i c o , a princi-
pios del siglo x v i l l y versa sobre el método y material propio de la historia. N o deben
olvidarse desde luego sus ciencias auxiliares, tales como la numismática, la paleografía,
la epigrafía, la papirología, etcétera. Cuando se habla de la historia del derecho se apli-
ca la misma idea en tanto que ésta es una parte de la historia general. Ver de Alvarez
Suárez-.Horizonte del derecho romano, ya citado varias veces. . ... , & ¿ .
•i.-' ••

1
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 DERECHO ROMANO ARCAICO ' 6 3

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62 Los sabinos, también indoeuropeos, habitaban la colina del'Quirinal en
la región montañosa central.
t r o y a n o y del dios Marte, asegurando así una ascendencia noble y divina.
La población romana nació de la fusión de estas tres razas, lo que se
Según la leyenda, Rómulo y Remo eran hijos.de^£a_Sjlyia y_del^dios
ajusta a la tradición clásica que habla de que Roma fué formada por tres
Marte, así como nietos de Numitor, ex~réy de Alba Longa, destronado y
wt tribus diversas; rammenses (latinos), ticienses (sabinos) y ¡áceres (etrus-
encarcelado por su hermano Amulio. Apenas nacidos los gemelos, fueron
cos). Por esta razón, la población estuvo dividida en un inicio en tres gru-
abandonados por su tío en las orillas del Tíber ante el temor de una poste-
pos étnicos que conservaron sus propias características.
rior reclamación como herederos directos del rey destronado. Sobrevivie-
Los etruscos comenzaron en el siglo V I I un proceso de expansión que
ron amamantados por una loba y educados por un pastor y su esposa. Ya
culminó con el sometimiento del Lacio y la Campania y crearon una fuer-
adultos conocieron su origen, derrocaron al usurpador y restablecieron en el 7 te confederación, que fue el preludio de lo que más tarde seria Roma. Esta
trono de Alba Longa a su abuelo. Con esto quedaba demostrado el valor, dominación que duró siglo y medio, sirvió para dar a los pueblos latinos
el desinterés y el sentido de justicia de los fundadores de Roma. conquistados una civilización muy superior a la propia.
Jóvenes inquietos y aventureros, decidieron fundar su propia ciudad en Posteriormente los latinos se rebelaron contra sus dominadores y logra-
el monte Palatino, en la margen izquierda del río Tíber. Así nació ron vencerlos y expulsarlos del Lacio (509 a. C ) . Roma, que debió ser el
Roma, el 2 1 de abril del año 753 a. C. I punto de comunicación entre la Etruria y el Lacio se apropió de estos
triunfos convirtiéndose en la cabeza de las comunidades launas.3 Por tra-
Como la existencia de dos en u n trono constituye casi siempre un exce- tarse de una época prehistórica, todo lo relatado queda lógicamente en el
so^Rómulo, utilizando u n pretexto fútil, dio muerte a su hermano Remo . plano de las conjeturas y con la posibilidad de ser alterado por las nuevas
y se convirtió en el primer rey de la joven ciudad. Esta se nutrió de fugiti- investigaciones.
vos de poblaciones vecinas y para asegurar su continuidad se consumó el Si comparamos la tradición con los hechos históricos, encontramos al-
rapto de las sabinas que culminó con la fusión de ambos pueblos. gunos de éstos implícitos en aquella, aunque deformados. La Roma triun-
A Rómulo le sucedieron tres reyes latinos: Numa Pompilio, que fortale- fante de los siglos posteriores, se creó un pasado digno de su esplendor so-
bre ciertas bases legendarias que sin embargo estaban cimentadas en algo
ció las instituciones religiosas; Tulio Hostilio que inició la conquista some- de verdad.
tiendo a la antigua ciudad de Alba Longa y Anco Marcio que extendió el I
territorio hasta la desembocadura del Tíber. Gobernaron después tres re- ?
yes etruscos; Tarquino el Antiguo, Servio Tulio, a quien se le atribuye una 26. Extensión territorial
importante reforma constitucional y Tarquino el Soberbio, cuyo compor-
tamiento provocó una revolución de los latinos que culminó con el derro- En sus orígenes Roma era una pequeña población de agricultores encla-
camiento de la monarquía y la instauración del régimen republicano. Has- vada en el Lacio y con una extensión territorial no mayor de 500 K m s , l i - 2

mitada por el río Tíber. Durante esta época se produjo la unión de los
ta aquí la historia, que con ligeras variantes, nos cuentan los propios roma
pueblos latinos para formar el Septimoñium, liga de los pobladores de las
nos sobre los orígenes de su ciudad.
siete cimas de las colinas llamadas: Palatino, Esquelino y Celio y es posible
Las modernas investigaciones han llegado a la conclusión de que alrede- que sometieran algunas poblaciones vecinas.*
dor del siglo V I I I a. C. la península itálica se encontraba habitada por pue-
blos diversos, restos de invasiones que por mar y tierra habían llegado a su
27. Estado económico y social
suelo: ligures y vénetos al norte, etruscos, umbrios, sabinos, latinos y
samnitas en la región central y griegos al sur. Tres de esos pueblos nos inte-
La base de la economía era la agricultura, había sobrepasada ya las pri-
resan especialmente: etruscos, sabinos y latinos.
Los etruscos provenían del Asia Menor y ocupaban la región situada aljf
. G r a c i a s a este contacto, los latinos lograron asimilar la civilización etrasca, refina-
3

norte del río Tíber conocida como la Etruria. Poco se conoce sobre ellos,» da y avanzada para la época. V e r Etruscología de Ma.isimo Pallotino, Milano, 1963; y
pues los latinos tuvieron buen cuidado de no dejar rastro acerca de su civi-jf Varíe etrusca de Antonio Frova, Milano, 1963.

lización que se supone fue superior a la de sus vecinos. . . . . . . . .!! tjc * V e r , Introduction to Early Román Law de J . Westrup, Oxford, 1944, tomo I .

"' Los latinos, de origen indoeuropeo, habitaban la colina del Palatino, en

la margen izquierda del Tíber, enclavada en el Lacio.
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familiares.
meras etapas del nomadismo y el pastoreo. E l régimen era de una econo- Como todo pueblo primitivo, practicaba el animismo. Así dotaba de al-
mía familiar cerrada. Cada familia producía cuanto necesitaba y sólo se ma y espíritu a las montañas, los ríos, las rocas, los astros del cielo, etcéte-
cambiaba en el mercado aquello que siendo imprescindible no podía pro- ra. Estas deidades, llamadas numida, no eran mas que la fuerza de la natu-
raleza, a las cuales rendían culto para tenerlas en actitud favorable.
ducirse en la casa -autarquía familiar.
La moneda no existía en un principio, se usaban en su lugar cabezas de La religión doméstica era de gran importancia. Cada familia tenía sus
ganado y posteriormente lingotes de bronce que valían según su peso. E l dioses propios. Se adoraba el dios lar -primer ascendiente- los dioses
instrumental agrícola era primitivo. E l suelo en sus inicios fue dedicado a manes, demás antepasados muertos y a los diosespena tes, genios protec-
pastos para el ganado y al cultivo de ciertos cereales. Más tarde se cultivó tores de la familia.
el trigo, la v i d , el olivo y algunos frutales. Con la dominación etrusca se Por último, por influencia griega, adoraban también a los dioses magnos
conocieron ciertas obras de regadío y disecación.^os pobladores de Roma o nacionales como Júpiter, Marte, Minerva, etcétera.
vivían en el campo y se reunían en la plaza de la ciudad, el forum, cada El culto consistía en un ritual riguroso, constituido por fórmulas preci-
nueve días, para intercambiar sus mercancías. Estas transacciones comer- sas, de necesaria observación para que obtuvieran eficacia. Estos actos de
ciales fueron extendidas posteriormente a los pueblos vecinos hasta llegar adoración no tenían tanto valor por la actitud espiritual del que los llevaba
a las colonias griegas situadas al sur de la península, la Magna Grecia. 6
a cabo, como por el cumplimiento externo del ritual. El romano rendía
culto a sus dioses, más por temor o conveniencia que por verdadera devo-
Roma fue pues una sociedad de agricultores y esa característica se refle-
ción, celebrando con ellos una especie de contrato mediante el cual obte-
j ó por muchos años en sus costumbres, conformando su organización i n -
nía protección. En esto se aprecia el sentido contractualista del pueblo
terna y su legislación. Desde épocas muy tempranas el colectivismo dio pa- romano que entendía el culto a los muertos como un contrato bilateral.
so al individualismo, arraigándose profundamente el sentido de la propie- La religión se hallaba íntimamente ligada a la organización política y a
dad privada. 6 la constitución familiar, presidiendo todos los actos, tanto de la vida públi-
ca como de la privada.
Por otra parte, al contacto directo con la tierra se forjó el carácter del
. El culto doméstico era privativo de cada domus o gens y ejercido por
romano convirtiéndolo en hombre recio, sobrio, perseverante y conser- los miembros de las mismas bajo la dirección del pater o jefe gentilicio. 8

vador. La dirección del culto público ce encontraba en manos del rey, asistido
por otros ciudadanos revestidos de dignidades sacerdotales que cuidaban
Se trataba en resumen de una sociedad integrada por agricultores, aun-
de los sacrificios y las. ceremonias (pontífices), de la consulta de los auspi-
que en transición hacia la sociedad esclavista y clasista que surgiría poste- cios y de la interpretación de los presagios (augures) y de los ritos del dere-
riormente. cho internacional (feciales). Tanto los pontífices, como los augures y los
28. La religión y el culto'' feciales, se integraban en colegios que tuvieron gran importancia desde un
L a religión romana era politeísta y se relacionaba con tres órdenes de punto de vista político y jurídico por ser los detentadores del derecho de
divinidades: los dioses de la naturaleza, los dioses nacionales y los dioses la época.»
5
C o m o es sabido, se denomina Magna Grecia a la porción territorial del sur de Italia
que fue colonizada por los griegos. V e r La Magna Grecia de Jean Bárard, Torino, 1963.1 • V e r infra, sección 30 de este capítulo.
Para la antigua economía de R o m a : Le methode de ¡"histoire economique el l'antiquitéi
C o m o se ve, el derecho se encontraba en los terrenos mismos de la religión y de
9

romaine de R . Besnier, Paris, 1950. . modo muy especial el derecho internacional del mundo antiguo, cuya existencia ha si-
S o b r e el sentido territorialista de los romanos se ha ocupado con agudeza el profe-
6
do negada con frecuencia más por ignorancia que por convicción. Sus normas, muchas
sor Alvaro D ' O r s en Táctica, estrategia y política en la antigüedad clásica, Madrid 1 veces procedentes de tratados, eran consideradas como normas religiosas y los feciales
1 9 6 2 , éste explica el esmerado cuidado con que se construyó la idea jurídica de pro-'! se ocupaban de formularlas e interpretarlas especialmente con ocasión de la guerra y la
piedad y además nos muestra el porqué del carácter conquistador de la sociedad roma*!
paz. V e r , Historia del derecho internacional de Arthur Nusbaum, (traducción de Fran-
cisco J . Osset), Madrid, 1949 e Historia del derecho internacional público de Georpe
7
V e r La cité antique de Fustel de Coulanges, Paris, 1 8 9 5 , además de Friedlander¿] Stadtmüller, (traducción de Francisco F . Jardón y revisión de Antonio Truyol Serra),
La sociedad romana, ya citada, capítulo X I I I .
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DERECHO ROMANO ARCAICO 67

29. Lafamiliaio bre la mujer, los hijos, las nueras, los demás descendientes, los esclavos y
las cosas. Posteriormente se fue desmembrando en varias potestades: la
Constituía el núcleo fundamental de la sociedad romana. Tradicional- 1 manus para la mujer y las nueras; la patria potestas sobre los hijos y demás
mente se define como: " u n grupo de personas unidas entre sí pura y sim- I descendientes ;la dominica potestas sóbrelos esclavosy el mancipium sobre
plemente por la autoridad que una de ellas ejerce sobre las demás para f i - I los dados in nexi, in noxa o in mancipium, así como sobre los bienes que
nes que trascienden del orden doméstico". Descansaba, no sólo en la J integraban el patrimonio familiar. Solo pertenecían a la familia los descen-
unión del hombre y la mujer, sino en la potestad del jefe sobre todos aque- | dientes por línea paterna, por consiguiente, era patriarcal.
líos que la componían. I
Durante la época prehistórica, la familia romana, puramente monogámi- I 30. La gens
ca, presentaba en forma muy acentuada las siguientes características:
1. Tanto en su estructura, como en su función, nació y se desarrolló pa- í Existen muchas dudas sobre la naturaleza y desarrollo de esta institu-
ra fines de orden y defensa social. Era, por consiguiente una institución J ción primitiva. Sabemos que los romanos se hallaban agrupados en gentes
política . i i y que los miembros de las mismas, llamados gentiles, tenían cierta vincula-
2. Se constituía como un organismo compacto e independiente frente a » ción entre sí que era fuente de derechos y obligaciones recíprocas. Sin em-
bargo, esta institución desapareció en épocas muy tempranas, al extremo
los otros grupos familiares y frente a la organización estatal. Era por consi- !
qué los historiadores del Principado hablaban de ella como cosa del pa-
guíente una institución autónoma. a 1
j
sado. Por esta razón, la historiografía moderna, carente de datos precisos,
3. E l vínculo fundamental no estaba determinado por la sangre (cogna- j
ha elaborado una serie de teorías, a veces contradictorias, sobre su origen
ción), sino por la sujeción a un mismo jefe, lo que establecía el parentesco ;
y naturaleza.
de tipo agnaticio.i3
4. La máxima autoridad dentro del núcleo familiar fue el pater familias, | Basándonos en Bonfante, podemos decir que para Niebühr y Girard
1 5

jefe único, supremo juez y sacerdote con poderes ilimitados sobre todos > la gens era una subdivisión artificial de la curia, llevada a cabo por el legis-
los miembros de la misma, que llegaban hasta el ius vitae necisque. * D i - | 1 lador. Aunque ambos autores basan sus teorías en pasajes de Aulo Gelio y
cha potestad fue en un principio la manus que ejercía indistintamente so-j Dionisio de Halicarnaso, ésta ha sido fuertemente combatida por los his-
16

toriadores posteriores.
Madrid, 1 9 6 1 . Entre los romanistas, se ha dedicado a estudiar esta parte del orden jurf-1 Otros como Diering, Maine y Huvelin principalmente, ven en la gens una
dico, Francesco de Martirio en su Storia della costituzione romana, Napoli, 1958. L o s | agrupación natural de familias que poseen un ascendiente común. Se basan
sacerdotes que en el derecho interno conocían de los ritos religiosos eran los augures y principalmente en los texto de Varrón, y de F e s t o y cuentan actual-
17

los arúspicea que predecían el futuro observando el vuelo de las aves y sus entrañas, to- <
dos ellos bajo la jerarquía del pontífice máximo que parece se ocupó en un principio mente con una general aceptación.
de loa puentes, pont faceré, quizás porque loa ríos eran seres divinos en época remota. Por último, el propio Bonfante considera a la gens como un núcleo poli-
l O V e r la obra ya citada de Westrup, The Early. . .y de Ugo Colli, Regnum, Firenze,.;
1951. i 1 5
Para todo lo relativo al origen y desenvolvimiento de la gens romana, ver el tomo
1 1
Ver de Francesco Camelutti, El arte del derecho, ya citada. I I de la Historia del derecho romano de Pietro Bonfante, ya citada. Esta es sin lugar a
dudas una de las más importantes obras del presente siglo sobre la historia del derecho
E s t e es el origen de la potestas del pater familias, independiente del poder políti-
1 2
romano. Ver también de Pietro de Franscisci, Síntesis histórica del derecho romano,
co del rex. Poco a poco se nota u n progreso en sentido inverso, primero a través del Madrid, 1954,de Vicenzo Arangio R u i z , Historia del derecho romano, Madrid, 1963, y
censor, luego por medio de otros magistrados, se restará potestas al pater hasta conver- de Ernesto Dihigo, Apuntes de derecho romano, L a Habana, 1960. Ver también la
tir su poder en una facultad bastante limitada. obra de Westrup, The early . . . y a citada.
Eran agnados entre si todos los que estaban bajo la potestad de u n mismo pater
1 3
A m b o s escritores de la antigüedad clásica, Dionisio de Halicarnaso de origen grie-
1 6

familias, cualquiera que fuese la fuente de la patria potestas: nacimiento, legitimación, go y Aulo Gelio, romano, famoso por sus Noches Aticas.
adopción, conventio in manus, adrogación, etcétera.
1 7
Varrón es uno de los más celebres escritores romanos que se ocuparon de las cosas
1
Significa el derecho de dar vida y muerte a todos los integrantes de la domus y es
4
del campo al lado de Catón y Columela, y Festo fue un gramático de la época republi-
el origen del ilimitado poder*del pater familias. i cana.
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DERECHO ROMANO ARCAICO 69
tico anterior a la chitas, que fué desmembrándose para dar lugar a la fami
lia como institución autónoma e independiente. que debió ser una institución muy práctica en esta época histórica que se
Dejando a un lado las sutilezas de las diversas interpretaciones, podemos! caracterizó por u n excesivo nacionalismo en el derecho. 2 0

llegar a la conclusión de que la gens no fue simplemente una agrupación de El cliente participaba del culto familiar, alcanzando de esa manera la
familias con un antepasado común sino algo más; una unidad política den- protección de los dioses. Su condición era perpetua y hereditaria, razón
tro del Estado, probablemente anterior a él, que constituía una entidad in- por la cual ha sido comparado por algunos con el siervo de la época medie-
dependiente del mismo y que contaba con una organización interna pro- val. ?
pia. Practicaban su propia religión, se gobernaban en forma independiente, 1
Con el tiempo, la sociedad romana se internacionaliza a través de la con-
tenían sus propias fiestas, su patrimonio, y sus propias normas de derecho quista, su economía se transforma y también las característicasde sus insti-
privado, principalmente en materia sucesoria y tutelar. Llevaban un nom- tuciones jurídicas. Es entonces cuando la clientela desaparece al convertir-
bre común (nomen gentilicio) y quizás para poder desenvolverse dentro § se en una institución anacrónica que no responde a las nuevas necesidades
del Estado, cada individuo necesitó pertenecer a alguna gens. Por otra par- • de la época.
te, la gens vigilaba cuidadosamente que el pater familias no ejercitara abu-
sivamente el ius vitae necisque.
Con toda probabilidad el Estado romano, en sus inicios, no fue otra co- 32. Patricios y plebeyos
sa que una federación de gentes. A medida que se fue consolidando su-
Desde su nacimiento, encontramos a la sociedad romana dividida en dos
plantó a la gens en muchas de sus funciones y ésta fue desapareciendo len-
grandes clases: los patricios, detentadores de la riqueza y el poder por un
tamente hasta convertirse en una institución pretérita en los albores de la
lado y los plebeyos, desposeídos, por el otro.
época clásica.
El origen de esta diferencia clasista constituye otro de los puntos oscu-
31. La clientela ros de la historia de Roma. ¿Quiénes eran los plebeyos? Según nos cuenta
la tradición, Rómulo, al crear el Senado, llamó a sus miembros patres,
21

Intimamente ligada a la familia romana nos encontramos la institución integrando así la clase patricia y todos los demás quedaron en calidad de
de la clientela. plebeyos.
Los clientes eran individuos libres que por alguna causa se sometían a la Los historiadores modernos no han aceptado dicha versión y han creado
potestad de u n ciudadano romano, obligándose para con él a llevar a cabo sus propias teorías al respecto. Para algunos la diferencia se originó por ra-
una serie de actuaciones y recibiendo a cambio su protección ante los tri- zones de tipo étnico; el problema estriba en poder determinar quiénes fue-
bunales y la detentación de tierras para el c u l t i v o . 18 ron unos y otros. Quizás los patricios fueron los etruscos que sometieron a
Existen dudas respecto a su origen y naturaleza. Para algunos se trataba latinos y sabinos, o quizás los latinos, o los sabinos mismos. 2 2

de extranjeros que llegaban voluntariamente a Roma y se veían obligados Otros consideran que se debe buscar el origen en la institución de la
a buscar la protección de un ciudadano romano para poder ejercer el co- clientela. Los patricios serían los fundadores de la ciudad y sus descen-
mercio y ver protegidos sus derechos ante los tribunales, Otros consideran dientes y los plebeyos serían los extranjeros y esclavos manumitidos que
que se trataba de esclavos manumitidos que permanecían vinculados a la
familia de su m a n u m i s o r . 19 20Ver de Carlos A . Vogel, Historia del derecho romano, basado en las lecciones de
Caramas Ferro, Buenos Aires, 1 9 5 7 ; ahí se explica con cuidado el procedimiento nece-
Probablemente ambas causas, y algunas más, dieron origen a la clientela,
sario para relacionar al cliente con el pater. Existía en tal relación una cierta subordina-
ción del cliente, parece que etimológicamente cliente es el participio activo del verbo
1 8
S e trataba de un cierto tipo de contrato bilateral, porque ambas partes se obligan "obedecer o escuchar".
y adquieren derechos, semejante a la idea griega de sinalagma. También en el ámbito internacional existían relaciones de esta categoría. Ver de Marti-
rio, su Storia . . . ya citada.
1 9
L a manumisión, que proviene etimológicamente de manumitere -quitar la mano-
era el acto jurídico mediante el cual el amo o señor otorgaba la libertad a su esclavo o 2
"•Principalmente Plutarco, Cicerón y T i t o Livio.
siervo.
2 2
V e r de Arangio Ruiz su Historia del derecho romano, ya citada.
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70 71

quedaron en la ciudad en calidad de clientes. 3 2 tivo) y 2. Aunque el cargo era vitalicio no se obtenía por nacimiento o de-
signación arbitraria. En un principio el rey fue elegido por los comicios y
\s$or último,algunos le atribuyen una causa económica. Los patricios se-
posteriormente, aunque era designado por su antecesor, tenía que some-
rían los que como consecuencia de su éxito económico se convirtieron en terse a la aprobación del senado. Podríamos, por consiguiente, considerar-
terratenientes y los plebeyos los labriegos y jornaleros. * No nos convence 2
la como monarquía electiva o representativa.
ningún tipo de explicación que se base en un monismo económico o El rey era el primer magistrado y tenía diversas funciones: jefe político
_étnico. Creemos que la plebe no tuvo un origen único. Fueron muchas las y militar, supremo sacerdote de la religión nacional y máximo juez en las
fuentes que la nutrieron; extranjeros que se establecieron por su cuenta, controversias. Contaba con funciones legislativas mediante la proposición
clientes que se quedaron sin patrono, esclavos manumitidos y habitantes de las leyes, pero siempre vio limitado su poder por el senado y el pueblo
reunido en los comicios.
de los pueblos vencidos por Roma en los inicios de su carrera conquis-
tadora.
34. Los comicios curiados
Sea como fuere, lo cierto es que los patricios constituían la clase pode-
rosa, rica, que gozaba de todos los privilegios y detentaba los cargos públi-
Desde épocas remotas, el pueblo se reunía o agrupaba para tomar deci-
cos, mientras que los plebeyos constituían el pueblo bajo, desposeído,
siones de interés general en un lugar llamado comitium. A esta primera
prácticamente sin derechos y sin acceso a los cargos públicos.
asamblea de ciudadanos romanos se le llamó comicios curiados. No se tra-
En un inicio la clase mayoritaria debió ser la de los patricios, pero como
taba de una asamblea directa que agrupara individualmente a todos los
ocurre siempre, se encerró en si misma para proteger sus privilegios. Fué miembros de la colectividad, sino que se reunían por grupos dentro de una
disminuyendo lentamente mientras aumentaba la clase plebeya, hasta que unidad llamada curia. A cada una de las tres tribus legendarias correspon-
llegó un momento en que se produjo un verdadero desequilibrio. dían 10 curias, lo que hacía un total de 30. Cada curia a su vez estaba
Cuando los plebeyos, conscientes de su situación de inferioridad, se sin- compuesta por 10 gentes lo que hacía un total de 300.
tieron numéricamente fuertes, comenzaron las luchas para lograr una equi-
La función principal de los comicios por curias fue la elección del nue-
paración política y económica que tiñeron de sangre en muchas ocasiones vo rey a propuesta de cierto miembro del senado llamado el interrex. A
las calles de la ciudad y caracterizaron por su trascendencia los primeros si- pesar de las dudas que ciertos historiadores modernos guardan al respecto,
glos de la época republicana. es muy problable que así fuera, ya que en los tiempos históricos los comi-
33. La monarquía: el rey cios curiados tenían que otorgar el imperium o sea, el poder discrecional a
los magistrados superiores a través de la lex curíala de imperio, probable
Si nos atenemos a) relato de la tradición, el régimen de gobierno impe- reminiscencia de la situación anterior. 2 7

rante en Roma desde su fundación hasta el 509 a. C. fue monárquico. Por Otro problema dudoso es el relativo a sus facultades legislativas. Los his-
consiguiente, el poder supremo residía en una sola persona: el rey. Sin em- toridadores romanos le atribuyen la facultad de tomar decisiones de obli-
bargo, no podemos considerarla como monarquía absoluta por dos princi- j a t o r i o cumplimiento para todos, las leges curíatae. La crítica moderna le
pales razones: niega esta función considerando que estaba limitada a ciertos actos impor-
1 . E l rey no gobernaba solo, sino con la intervención de los c o m i c i o s 28
tantes relacionados con la familia, como la adrogación * y el testamento.
2

(asamblea del pueblo) y el asesoramiento del senado (cuerpo consul- 26

E r a esta lex curíala de imperio, una investidura soberana que el pueblo y el sena-
2 T

do daban al emperador, quizas siguiendo una antigua tradición republicana, en la que

2 3
Rodolfo S o h m , Instituciones de derecho romano privado, traducción de Wences-
el pueblo confería a ciertos magistrados el imperio por decisión democrática. C.S.23.3.
lao Roces, México, 1 9 5 1 . Ver de Filippo Menina Vitrano su estudio sobre esto tema en Studi in onore diPietro
2 4
Ver R . V o n Mayr, Historia del derecho romano, traducción de W. R o c e s , 2 vola., Bonfante, tomo I I I , Milano, 1930.

Madrid, 1 9 4 1 . 2
L a adrogación era una institución típicamente romana a través de la cual un pater
8

2 8
V e r infra, secciones 34 y 3 5 . familias se sujetaba a la potestad de otro pater familias con todo tu patrimonio y los
miembros de su propia familia.
2 6
V e r / n / r a , sección 36. . .,'
72 B E A T R I Z B E R N A L Y JOSE DE JESUS LEDESMA DERECHO ROMANO ARCAICO 73

Es probable que en un inicio tuviesen facultades legislativas generales pero vención de los plebeyos en las funciones públicas a través de su admisión
que con la aparición de los comicios centuriados, estas quedaran limitadas en los comicios por centurias. A partir de ese momento, para la aproba-
en la forma anteriormente mencionada. 29
ción de las leyes se atendería a esta nueva forma de agrupación en donde
Por último, se debate acerca del acceso que pudieron tener los plebeyos cada centuria valdría un voto. Sin embargo, esta liberalidad quedó com-
a este tipo de comicios. En un principio, debió integrarse solamente con
pensada por la distribución de las centurias entre las diversas clases, ya que
miembros de la clase patricia (mayoritaria), obteniendo los plebeyos su i n -
las familias más ricas (que debieron ser patricias) contaban con 80 votos,
greso posteriormente, ya que esta agrupación de ciudadanos debió respon-
der a un criterio gentilicio o de linaje. más los 18 de los caballeros, alcanzando obviamente mayoría. Por otro l a -
do, como eran llamados a votar por orden de clases, las últimas centurias,
integradas por los plebeyos, rara vez pudieron ejercitar su derecho al voto.
35. Los comicios por centurias y por tribus
Sin embargo, la agrupación dentro dé una misma unidad de patricios y
Evidentemente, la anterior organización patricia debió chocar con los plebeyos, especialmente de los ricos de una y otra clase, trajo como conse-
intereses de los plebeyos que quedaron marginados. T i t o Livio atribuye a cuencia la creación de una nueva nobleza patricio-plebeya basada en la r i -
Tarquino el Antiguo la intención de crear nuevas tribus integradas por ple- queza, que desempeñaría un importante papel en la época republicana.
beyos para calmar sus crecientes inquietudes. No pudo lograrlo, pero sentó
Se atribuye también a la reforma serviana la división de la ciudad en 4
las bases para la reforma constitucional que llevaría a cabo su sucesor Ser-
territorios geográficos que se vieron aumentados a 16 en los inicios de la
vio Tulio dentro del comiciado.
República. Efectuada la división, atendiendo al lugar donde se encontra-
Servio comenzó por crear un censo de población que se realizaría cada
ban domiciliados, se agruparon también los ciudadanos integrando los lla-
cinco años. En el mismo quedarían inscritos todos los ciudadanos, patri-
mados comicios por tribus.
cios y plebeyos, así como una constancia de sus respectivas fortunas. Pos-
teriormente se llevó a cabo una nueva agrupación y división del pueblo La reforma serviana constituyó una verdadera revolución política,
atendiendo a este criterio de tipo económico. E l pueblo quedó dividido en pues representó la ruptura total con el pasado genticilio. Por esta razón, la
cinco clases: 1. Los que contaban con más de 100,000 ases; 2. los que te- crítica moderna considera que atribuirla a Servio Tulio constituye una de
nían más de 75,000; 3. más de 50,000; 4. más de 25,000; y 5. más de las tantas anticipaciones cronológicas de la historia de Roma. Lo más pro-
12,500. El resto de la población, desprovista de fortuna, integraba la clase bable, es que esta reforma se llevara a cabo en plena época republicana,
de los proletarios, llamados así porque sólo podían ofrecer al Estado su después del 390 a. C , fecha en que la ciudad fue invadida y saqueada por
prole. Cada una de las clases fue dividida en centurias: 80 centurias para la los galos, razón por la cual se vio compelida a realizar una transformación
primera, 20 para la segunda, tercera y cuarta respectivamente y 30 para radical con el fin de reestructurarse, tanto desde un punto de vista social,
la quinta. Se otorgaron además 18 centurias para los caballeros (equites) como militar, económico y político.
ciudadanos de clase intermedia que podían pagarse el caballo y las armas; En resumen; existieron tres formas de agrupación de los ciudadanos lla-
2 centurias a los carpinteros y herreros, 2 a los músicos y una a los proleta- madas comicios, que atendían a diversos criterios de formacióri .con_diver- r

rios, que hacían u n total de 193. En cada una de las cinco clases había sas funciones, y que probablemente correspondieron a diversas_épQ.c,as«
igual número de centurias de jóvenes-íuníores (menores de 45 años) que de aunque todas coexistieron durante la República: 1. Comicios curiadas,
hombres mayores-séniores (mayores de 45 años). Esta nueva organización corrbase en el linaje, propio de la sociedad gentilicia y con facultades de
debió tener varios fines: 1. Militar, para la integración de las legiones; 2. f i - decisión en asuntos de gran i m p o r t a n c i a r n m n tpütamantn y aH<-igarión; 9 _
nanciero, para el cobro de los impuestos; y 3. político, para la restructura- coiñíCtoT~centuriados, con base económica, facultades legislativas d u r a n t e _
ción de las asambleas popujares. . * el periodo de transición entre la sociedad g e n t i l i c i a y l a snrifldafLf.lasiüta^-y
La reforma constituyó una verdadera innovación al permitir la inter- 3. comicios por tribus, con base territorial y funciones poco coriojüdasJLiL

V e r de CoUi su obra citada y también de Paul Kriiger, Historia, fuente» y lite-

3 0
U n a magistral exposición de la evolución A. i„. , .
lolttoZZ^ZT^T " °"
2 9

R
ratura del derecho romano, México, 1967. ma se encuentra en Román La w de Hans J .
74 B E A T R I Z B E R N A L Y JOSE DE JESUS L È D E S M A DERECHO ROMANO ARCAICO
75

36. Elsenado constituyó una acertada e importante innovación que se dio Roma en un
momento dado de su historia y fue muy elogiado por el constitucionalista
Era un cuerpo consultivo integrado por los ancianos (senes-anciano), es- de origen griego, Polibio de Megalopolis. Después de la expulsión del último
to es, los ciudadanos de mayor experiencia y responsabilidad. Hay dudas de los reyes etruscos, la República consular reemplazó la antigua monar-
con respecto a quiénes y cuántos lo integraban y a la forma como eran quía, y la más alta magistratura, al igual que el poder, fueron confiados a
nombrados. La tradición atribuye a Rómulo la creación del senado. La pri- dos cónsules elegidos anualmente entre los patricios.
mitiva cifra de 100 senadores aumentó hasta llegar a 300 en los albores de Las causas del establecimiento de este nuevo régimen de gobierno se en-
la República. Según Bonfante, 1 lo más probable es que el senado estuvie-
3 cuentran dentro del plano de lo conjetural. Muchos autores consideran que
se integrado por los jefes de cada una de las gentes. Cuando la ciudad cre- se trató de una rebelión de los patricios contra los reyes etruscos que ampa-
ció y se admitieron nuevas gentes, lógicamente aumentó también el núme- raban demasiado los intereses de la plebe. Sin embargo, lo más probable es
ro de senadores. que se tratase de una insurrección que trajo como consecuencia la libera-
Durante la época monárquica su función fue meramente consultiva. Sus ción de los latinos que por siglos habían sufrido la dominación etrusca.
consejos tenían el valor de la experiencia de sus integrantes y aunque de- En un inicio el consulado fue la continuación de la monarquía. Los n u e -
bieron ser tenidos en cuenta en la mayoría de los casos, no obligaban al vos magistrados tenían las mismas funciones que el rey. Sin embargo, exis-
rey en sus decisiones. Cuando éste moría sin elegir u n sucesor, su poder tían una serie de diferencias que fueron acentuándose con el tiempo y ca-
pasaba al senado en forma transitoria y uno de sus miembros, «1 interrex,. racterizaron posteriormente el sistema republicano: 1. Mientras que el rey,
además de su cargos políticos y militares, fungía como supremo sacerdote,
proponía el nuevo monarca.
los cónsules no tuvieron competencia dentro del ámbito religioso. Esta fue
A l caer la monarquía, la importancia del senado aumentó considerable-
atribuida a un nuevo funcionario, el rex sacrorum. Dicha separación tuvo
mente por su carácter permanente en relación con los magistrados tempo-
gran importancia política y jurídica pues constituyó el inicio de la seculari-
rales que sustituyeron al rey. Su función principal consistía e n l a aproba-
zación del derecho que se llevaría a cabo posteriormente; 2. desde un punto
ción de los acuerdos gomados por los comicios formaodfxpaite^así déf ór-
de vista político, el consulado presentó dos rasgos que lo diferenciaron de la
?

gañ^JégisTaTIvo^Esa aprobación, llamada auctoñtas patrum (autoridad de

monarquía; la temporalidad y la anualidad. Mientras el rey era vitalicio, los
íós padres) tuvo gran importancia en el desarrollo de las luchas político-so-
cónsules eran designados por un año y en numero de dos. La temporalidad
ciales de la República romana.
debió constituir un freno para los cónsules que estarían conscientes de que
(i) COGÍ
pJCfxábliCC .
pasado su año de gobierno debían reincorporarse a la vida privada y rendir
37. La República consular: ¡os cónsules
cuentas de su labor. La colegialidad sirvió para disminuir el peligro de tira-
Por gobierno republicano entendemos el no vitalicio que se renueva pe- nía y abuso de poder, no sólo porque este último tenía que ser compartido,
riódicamente mediante la consulta al pueblo. El sistema republicano 32 sino porque la acción de cadá^uno de los cónsules podía quedar paralizada
por su colega a través de la inteicessio. -
3 3

3 1
Ver su obra.H/ítoria del derecho romano, ya citada.
7c. 38. El Dictador
E 1 concepto político de res publica es una creación típicamente romana que no
3 2

encuentra su equivalente exacto en las instituciones helénicas. E l gran paso frente a la

realeza estriba e n que no existe y a un soberano titular del pueblo que sea una persona Ya desde los inicios de la época republicana nos encontramos con la figu-
f fsica al estilo oriental del rex que los romanos eliminaron c o n esta gran innovación. L a
preferencia de los romanos por el gobierno a base de órganos colegiados se manifiesta
super omnia, sobre las cosas, claro está que el principio de que el magistrado saliente de-
por el viejo aserto de la época republicana, Senatiis Populusque Romanas, ésta,a pesar de
signa a los candidatos revela una incipiente democracia, pero el paso estaba dado. Ver las
la existencia de los cónsules anuales, era la visión romana de la democracia, solo inte-
obras de Fustel de Coulanges, De Martino y Ugo Colli, ya citadas.
rrumpida por deseo popular en el caso del dictador. C o n la gran aportación romana a
esta evolución de las formas políticas, se hace posible el surgimiento del concepto de L a intercessio es una especie de veto y oposición, que puede oponer un magistra-
3 3

soberanía de la República, y a que no existe Un titular superior al pueblo, los magistra- do respecto a la decisión de su colega de igual categoría -parí potestas- o de otro de cate-
dos son solamente sus representantes temporales. Soberanía deriva precisamente de goría inferior -infra potestas ,
76 BEATRIZ B E R N A L Y JOSE DE JESUS LEDESMA
DERECHO ROMANO ARCAICO
77
ra del dictador; magistrado único y extraordinario que asumía todos los
Uantes que velarían por sus intereses: había nacido el tribunado de la
poderes, a semejanza del rey, en los momentos críticos. Este cargo sólo
1 plebe. ->
podía ejercerse por 6 meses, periodo en el cual quien lo ocupase gozaba de
absoluta libertad para tomar todo tipo de decisiones sin que se viera frena- "I Los tribunos no eran en realidad verdaderos magistrados, pues carecían
do por las limitaciones existentes para los cónsules. de funciones públicas dentro del cuadro administrativo de Roma. Pero co-
Esta vuelta temporal a la monarquía, impuesta por las circunstancias, mo su misión consistía en defender a los plebeyos, contaban con el veto,
demuestra que, desde los tiempos más remotos, se consideraba ventajoso ¡H mediante el cual podían paralizar las órdenes, decisiones y acuerdos de to-
el sistema de unificación del mando supremo en los momentos de peligro • dos los funcionarios y organismos de gobierno. Probablemente en el 494 a.
Ü ¡ C, mediante la promulgación de las leyes Valeria-Horatia y para que estu-
para la nación. * 3

viesen amparados debidamente en sus funciones, fueron declarados invio-

S ?r- -39. Los tribunos de la plebe-Ir B lables (sacrosanta potestas) de manera que cualquier persona que los ataca-
fp se podía ser muerta impunemente.
¿Cómo, cuándo y en qué forma nació esta magistratura, cuya función
El papel que desempeñaron los tribunos fue de gran importancia; como
principal estuvo determinada por la protección de los intereses de la clase representantes y voceros de la plebe pidieron y obtuvieron para ella mejo-
plebeya? La respuesta a estas preguntas constituye otro de los puntos más ras económicas y políticas en su lucha contra el patriciado hasta llegar al -
discutidos de la historia de Roma. C triunfo total.
La instauración de la República en nada había favorecido a los plebe-
i Para entrar en contacto con sus representados, establecieron la costum-
yos, quienes quedaron excluidos del gobierno a pesar de soportar junto a
bre de reunirlos por tribus y esas reuniones fueron llamadas concilla
los patricios el peso de las guerras de conquista. Como integrantes de las
plebis. Los acuerdos tomados por las mismas fueron llamados plebiscitos
legiones partían a las campañas bélicas, dejando abandonadas sus tierras; a
(de p/ebs-plebe y sc/fum-mandato) que constituyeron una de las fuentes
su regreso, necesitaban contraer préstamos para poder desenvolverse nue-
vamente. En resumen, o perdían sus tierras o se endeudaban gravemente, formales del derecho romano. En un inicio, fueron de obligatorio cumpli-
pudiendo inclusive llegar a enajenar su libertad por esta causa. miento sólo para los plebeyos y posteriormente llegaron a alcanzar fuerza
Esta situación no podía perdurar. Según cuentan los historiadores roma- de ley inclusive para los patricios, probablemente a través de la promulga-
nos, en el año 494 a. C. se produjo la primera secesión de la plebe que se ción de la Lex Hortensia.**
retiró de la ciudad y se estableció en el Monte Sacro. Como consecuencia
de esta actuación, sobrevino un arreglo entre ambas clases beligerantes. • 3
3 6
E n este sentido la crítica más autorizada cita tres leyes; la Valeria-Horatia del 449
Los patricios concedieron a los plebeyos el derecho a tener dos represen- a. C , la cual, según T i t o Livio, dispuso que lo que la plebe ordenara en los comicios
por tribus, fuera lex para el pueblo (Livio, 3.55.3.). E n el mismo sentido, Dionisio,
11.45; la segunda ley seríala Publilia Philonis del 339 a. C , que prescribió que los ple-
3 4
N o se trata del dictador en el sentido más reciente de la palabra, sino de un ma- biscitos fueran observados por los quirites, esto es, por los ciudadanos, Livio, 8.12.14,
gistrado en el que se concentraban todos los poderes en caso de algún peligro o calami- y por último la ley Hortensia de 287 a. C . reiteró la misma situación. E l problema es
dad. L o s romanos recurrieron con frecuencia a este extremo sobre todo en caso de gue- determinar porque se dictaron tres leyes en el mismo sentido. Una corriente represen-
r r a ; uno de losmás famosos y antiguos dictadores fué Cincinato que en 458 a. C . acep- tada por Bonfante considera la ley Hortensia, como la única que impuso en verdad la
tó la dictadura para hacer frente a los ecuos; después de haberlos derrotado, regresó a obligatoriedad de los plebiscitos; la otra, encabezada por ISloch, entiende que la pri-
sus tareas agrícolas. Véase como en los modernos regímenes también ha sido necesario mera (Valeria-Horatia) debió dar fuerza de ley a los plebiscitos si eran aprobados por el
recurrir al sistema de restricción o suspensión de garantías constitucionales que no deja senado, la segunda (Publilia-Philonis) se refería a que la oueforicos del senado se diera
de recordar, guardadas las distancias, a la magistratura romana de la dictadura. Otros antes de la aprobación de los concilio y la tercera (Hortensia) suprimiría el requisito de
casos célebres de dictadores republicanos fueron Sila, 82 a. C , y César, 49 a. C . la susodicha auctoritas. L o s tratadistas no han conjeturado hasta la fecha la posibilidad
de que el mandato contenido en la primera ley hubiese sido derogado y vuelto a refren-
dar en la Publilia, repitiéndose el proceso hasta llegar a la Hortensia. Véase que hasta
3 5
S e g ú n la leyenda se atribuye a Menenio Agrippa el haber logrado que los plebe-
cierto punto es natural que en una época de inestabilidad política y legislativa acaecie-
y o s regresaran a R o m a después de la primera secesión de la plebe, explicando a aque- ran fenómenos de este tipo. Sabemos que los romanos no eran afectos a la derogación
llos la imposibilidad de que subsistiera una sociedad dividida, conTo imposible es que legislativa en épocas pacíficas, pero ante las presiones de la lucha de clases, las conse-
sobreviva un organismo si no se alimenta debidamente. cuencias escapaban al deseo de los mismos patricios.

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^N¡ytRS¡TAR!A
 78 BEATRIZ B É R N A L Y JOSÉ DE JESUS LEDESMA DERECHO ROMANO ARCAICO 79

40. Primeras guerras de conquista ¡ H ' mo el temperamento latino, propenso más a la inducción que a la deduc-
m jón, formula su derecho con base casuística.
c
38

Aunque en pequeña escala, ya durante este periodo se inicia la expan- ;< d) Fuentes_jQrmaks±_ü\xe significancias formas de producción de la
sión territorial de Roma. Es muy probable que después de la expulsión de norma jurídica; esto es, cómo una r e g l a J l e j a j i _ ^ t ^ e c g r s T y hacerse de
los reyes etruscos, comenzaran las guerras con los pueblos vecinos, ven-. obligatorio cumplimiento para todos los miembros de una sociedad.) Esta
ciendo a los ecuos y a los volscos (458 a. C) en las inmediaciones de Roma última acepción es la que ahora nos interesa pues vamos a estudiar las dos
y penetrando inclusive en la propia Etruria. fuentes formales del derecho romano durante este periodo: la costumbre y
De esta época data la primera alianza con la liga latina en el 493 a. C. y , la ley.
el primer tratado internacional celebrado con Cartago en el 508 a. C. Este
convenio, en parte militar y en parte de comercio, revela, no sólo las inci-* -'!' 3, 42. La costumbre
pientes relaciones de Roma con potencias extranjeras, sino también la pri-
mera formación de esferas de influencias en el campo político, económico i " L a fuente más natural en las sociedades primitivas es sin lugar a dudas
e internacional. ' 3
S la costumbre pues la función legislativa no está aún reconocida con clari-
'vM dad ni confiada expresamente a un órgano determinado. Podemos definir-
4 41. Fuentes del derecho la como la conducta positiva o negativa efectuada repetidamente de gene-
K ración a generación, que crea una conciencia determinada de comporta-
La palabra fuente, dentro de nuestra disciplina jurídica, tiene varias | re miento, convirtiéndose por ello en norma de carácter obligatorio.
acepciones que es necesario explicar al encontrarnos por primera vez fren- m R La costumbre, por consiguiente, cuenta con dos elementos: uno de ca-
te a ella: l í rácter objetivo -inveterata consuetudo- determinado por la repetición de la
a) Fuentes históricas, oue expresan el conjunto de.textos y documen- W- conducta y otro de carácter subjetivo -opinio iuris seu necesítate- determi-
tos que nos permiten conocer el derecho de una sociedad determinada ep_ E nado por el convencimiento íntimo de todos y cada uno de los miembros
.<-. de la colectividad, de que necesariamente tienen que llevar a cabo dicha
un momento histórico también determinado; ejemplo, las Instituciones de
|| conducta. En un inicio los romanos las llamaron mores maiorum -costum-
Gayo o el Corpus luris Civilis de Justiniano.
H bre de nuestros mayores- y posteriormente consuetudo.
b) Fuentes reales, que son los acontecimientos sociales, políticos y
económicos que dan lugar al nacimiento y desarrollo de una determifladaj La costumbre da lugar al llamado derecho consuetudinario, en contra-
institución jurídicas por ejemplo, la expansión territorial de Roma deriva-: aposición al derecho escrito que tiene como fuente principal la ley. En rea-
n u d a d , la sanción de la norma consuetudinaria se alcanza en ocasiones a
da de las guerras de conquista trajo como consencuencia una intensificación
« ¿ I través de la sentencia judicial. Cuando el magistrado, al surgir la controver-
de las relaciones comerciales entre ciudadanos romanos y peregrinos; esto,^
||p sia, reconoce la obligatoriedad de la regla consuetudinaria y la impone en
a su vez, determinó la creación de un procedimiento flexible y abierto a'
ftísu fallo, la costumbre adquiere plena eficacia. » 3

los extranjeros como sustituto del rígido y nacionalista de las legis actio-
i nis que resultaba ya anacrónico. > y
^_cj___Fuentes psicológicas, que derivan deljemperamento característico E s t a s fuentes
3 8
psicológicas derivan del temperamento y del carácter del pueblo,
— « = 1_
por eso los griegos fueron propensos a buscar la armonía en la línea recta y los pueblos
del pueblo _y_queen un momento aaao ! dado determinan la configuración de susj |¿ itálicos desarrollaron la línea curva, especialmente el arte etrusco, que dio nacimiento
instituciones sociales, políticas y jurídicas.)Vemos, por ejemplo.la naturali al arco tan característico del arte romano, más utilitario y menos soñador que el helé-
nico. Ver Los Etruscos, de Raymond Bloch, Buenos Aires, 1961. E s interesante, en
dad con que los romanos de ía época preclásica consideraban el dolo; o s
i materia de legislación urbanística ver la monografía de José L . Murga Gener "Protec-
repugnancia por la donación. En este mismo orden de ideas se explica co 1 ción a la estética en la legislación urbanística del Alto I m p e r i o " , A. U. H., Serie dere-
cho público, Sevilla, 1976, núm. 2 2 . '
E s a s esferas de influencia han existido siempre y subsisten a la fecha, es evidcn
3 7

que R o m a y Cartago mutuamente respetaban sus propios dominios y se ofrecían auxi 3

E l otro caso en el que la costumbre recibe fuerza normativa es cuando el legisla-
9

lio recíproco para la navegación y el comercio. Pensemos actualmente en las esferas d dor la reconoce y la eleva a la categoría de norma escrita como acaeció en l a elabora-
ción de las leyes de las X I I Tablas.
influencia entre el mundo socialista y el mundo occidental
 BEATRIZ B E R N A L Y JOSE DE JESUS LEDESMA |> ' '•' •, CJERECHO ROMANO 'ARCA IC# •' ' ' h\
80

regias que estudiaremos a continuación. Por último debemos hacer refe-

e
43. La ley
rencia a la famosa Ley de las X I I Tablas, con la cual se. cierra la primera
t. '4 etapa de nuestra periodización.
La ley es la norma jurídica que emana del órgano del Estado investido j
con facultad legislativa. 44. Las leyes regias
El poder legislativo recaía sóbrenlos comicios curiados* o y centuriados, I
quienes tenían en sus manos la aprobación de las leyes, previa proposición^ Con base en ciertas referencias ofrecidas por algunos historiadores, gra-
del rey, durante la monarquía, o de los cónsules, en la fase inicial de la re- máticos y juristas romanos -Pomponio, Tito Livio, Dionisio de Halicarnaso
pública; siendo necesaria posteriormente la ratificación por parte del sena- y principalmente Granio Flacco- han llegado hasta nosotros noticias sobre
do (auctoritas patrum).* i las llamadas leyes regias. Se dice que fueron propuestas por los tres prime-
Mientras que la costumbre nace en forma tácita, sin que pueda precisar-' ros reyes a los comicios curiados y que al. ser aceptadas por ellos se convir-
tieron en leyes.* Se dice también que fueron recopiladas por un jurista
3

se ni la forma ni el instante de su aparición, la ley nace en forma expresa,

de fines de la monarquía o inicios de la República llamado Papirio, quien
siendo la exteriorización de la voluntad normativa del Estado a través del 1
publicó un libro llamado el Ius Civilis Papiriarum (D. civil papiriano). Sin
organismo creado al efecto. '|
embargo, gran parte de la crítica moderna considera que fueron disposi-
Durante el periodo de referencia, el campo de la costumbre es tan ex-J
ciones de carácter religioso emanadas del colegio de los pontífices y que el
tenso, como reducido el de la ley. A medida que el Estado va cobrando!'
título exacto de la obra debió ser De ritu sacrorum.**
fuerza, el ámbito de la l t y se amplía y el de la costumbre se reduce paula-J
tinamente, y aunque no desaparece completamente, queda relegado a u n í
45. La ley de las X I I Tablas
plano secundario. I
Por esta razón, los problemas relativos a la forma de votación de las le-1
El relato que nos ofrecen los historiadores antiguos, principalmente L i -
yes y a los elementos que la componen se estudiarán en el segundo perio- A vio, Dionisio y Cicerón, sobre la promulgación de esta ley y las causas que
do histórico. || la determinaron es el siguiente: en el año 464 a. C , un tribuno de la plebe
La actividad legislativa durante esta etapa es muy pequeña. Las fuentes llamado Térentilo Arza, propúsola los cónsules y al senado hacer conocer
hacen mención de algunas leyes como por ejemplo, la ley Valeriae de Pro-, a toda la población las normas consuetudinarias vigentes hasta la fecha, a
uocatione.* A la época de la monarquía se atribuyen las llamadas leyes
2
través de la promulgación de una ley donde quedarían contenidas. El f i n
que se proponía, cómo vocero de la plebe, era el de finalizar con el estado
i O S o b r e el origen de e . t o . c o m i d o . exUten muchas dudas, tampoco estamos* de incertidumbre de los\plebeyos por desconocer el derecho por el cual se
seguro, de que estuviesen facultado, en e s U época para leguüar. E n el terreno de|
regían, dado que éste se encontraba en manos de los pontífices y magistra-
la h i s t o r i a , que se nutre en e . t a época de gran parte de conjetura, se presume que
hubo alguna, l e y e . en la f a * monárquica que debieron haber « d o aprobadas por^ dos patricios.
esto" comicios. V e r las obra, y a citada, de Woif, Vogel, y Kruger. así como la secetón^ El senado se opuso tenazmente a este proyecto, pero los plebeyos, deci-
44 de este m U m o capítulo. |
didos a alcanzar sus objetivos, reeligieran durante varios años consecutivos
al mencionado tribuno hasta que en el año 454 a. C. (una década después)
X&e trataba de 1. autorización que debí, dar el senado a las leyes r o ^ < ^ ™ 1
do especialmente el respeto de la tradición y 1. no a l t e r a r o n de ' J D los patricios cedieron, dando oídos a tan perentoria e inquietante solici-
pueblo. Ver de Antonio Guarino. L 'ordinamento jurCd.co romano. Napoh, 1956 y la tud. Ese mismo año se designó una comisión integrada por tres patricios
leyes Maen/a y ValeriaHoratia. que partió quizás, a la Magna Grecia, para estudiar sus leyes. Regresaron 3
r ^ 2 L a provoca.Uo era una consulta que lo» magistrados hacían al pueblo en casos d |
1
c o W e n a s capitales; provocatio. significa precisamente un llamado a consulta, este pro| ;
S i n embargo, una importante distinción entre las leyes regias y las rogadas es que
4 3

c a i m i e n t o es una importante expresión del sistema democrático De acuerdo con la l e j - estas últimas se elaboraban entre el pueblo y los magistrados, por lo que varios autores
yenda el hermano sobreviviente de los Horacios comet.ó un frat.c.d.o pero u senteaj ¡
modernos han visto en ella, una especie de contrato. '•//'
cia fue revisada por los comicios centuriados y la pena conmutada, de aquí surg.o | | 4 4
V e r la obra de Pablo Krüger, Historia, fuentes . . .,ya citada.
precedente.
82 BEATRIZ BERNAL Y JOSE DE JESUS LEDESMA DERECHO ROMANO ARCAICO 83

años después (451 a. C) y presentaron un proyecto de ley elaborado por /

WMOS a la libertad de las personas, o quizás, con alguna de las asambleas de
ellos con el auxilio de u n jurista griego, Hermodoro de Efeso. Se suprimie- MlO senadores que asesoraban al general que conquistaba una provincia en
ron entonces todas las magistraturas y se nombraron 10 patricios que inte- ¡?la tarea de redactar la ley o estatuto que habría de regir en la misma. Nie-
graron el decenvirato legislativo (decenviri legibus scribundis) que tuvo | igan, por consiguiente, la veracidad de los decenviratos contenidos en los
una doble función: ejercer las labores de gobierno durante un año y redac- ¡f fastos capitolinos afirmando que se perdieron en el incendio del 390 a. C ,
y que al ser reconstruidos pudieron ser falsificados.
tar el derecho existente.
2. Las contradicciones que presenta su contenido. Por un lado, normas
A l cumplirse su año de gobierno habían redactado ya 10 tablas, pero la
• derecho primitivo, casi salvaje, como las tablas referentes al procedi-
labor de compilación no había finalizado. Por esta razón, se nombró otro
miento, y por otro, normas de derecho muy avanzado, como el estable-
decenvirato, del cual se dice formaron parte también los plebeyos. Este se-
cimiento del principio de la libertad testamentaria y las tablas relativas a
gundo decenvirato gobernó tiránicamente y fue derrocado por una revolu-
la regulación de los funerales y a la prohibición de inhumar cadáveres den-
ción que restableció el consulado. Durante su gobierno, solo elaboraron
tro de la ciudad, considerando que era imposible que pudieran correspon-
dos tablas. Los dos primeros cónsules que le sucedieron, Valerio y Hora-
der a la misma época histórica.
cio, promulgaron la obra de los decenviros, la hicieron grabar en 12 tablas
3. La falta de correspondencia entre el lenguaje y la época.
de madera o bronce y la mandaron publicar en el foro para conocimiento
4. La incertidumbre de la embajada a Grecia, en una época en que los
de todos. Así nació laJ.<ey_de las X I I Tablas, también llamada Código 6
romanos no pudieron tener contacto directo con Atenas o Esparta, pues
Ley Decenviral atendiéndola sus realizadores.
prácticamente no habían salido más allá de sus fronteras.
Dos siglos más tarde, cuando la ciudad fue saqueada e incendiada por
5. La imposibilidad de la intervención de los plebeyos en el segundo de-
los galos (390 a. C.) las tablas desaparecieron del foro romano y a fines de
cenvirato, siendo que durante ese periodo no habían alcanzado todavía el
la República sólo se conocían por tradición o r a l . 4 6

acceso a los cargos públicos.

- a 6. La falta de consecución de los propósitos de la plebe, que se deduce
46. Su autenticidad
del contenido de la propia ley decenviral.
Con base a estos argumentos, ambos autores llegan a la conclusión de
Hasta el primer tercio del siglo X V I I I fue aceptado sin discusión por to-
que las famosas leyes no existieron y que el relato tradicional está plaga-
dos los historiadores e intérpretes del derecho romano el anterior relato.
do de contradicciones históricas que pueden derivarse del lenguaje y el
Fue Juan Bautista Vicco, a fines del mencionado s i g l o , quien lanzó la 46

contenido de las. mismas. Pais las identifica con el ius flavianum** y

primera piedra, atacándolo y señalando sus incongruencias y contradiccio-
Lambert va más allá, identificándolas con el ius aelianum.* 9

nes. A Vicco le siguió Lewis y más tarde Héctor Pais y Eduardo Lambert,
quienes plantearon sobre bases serias y argumentos más o menos sólidos Independientemente de la veracidad de los argumentos ofrecidos por es-
el problema de la falta de autenticidad de la legislación decenviral. 47
tos dos historiadores, lo cierto es que sus investigaciones provocaron el
apasionamiento de los estudiosos del derecho romano. Durante años, ro-
Pais y Lambert basan sus argumentos en cinco cuestiones principalmen-
manistas de la talla de Lenel, Girard, Franscisci, Appleton y otros, se dedi-
te:
caron a refutar estos argumentos. Bonfante principalmente, nos ofrece en
1. La inexistencia de los decenviratos legislativos; alegando que fueron
su tantas veces citada Historia del derecho romano, un detallado análisis
confundidos con ciertos decenviratos judiciales integrados por 10 magis-
del problema en donde con gran habilidad destruye, paso a paso, todos los
trados encargados de la administración de la justicia en los procesos relati-
argumentos esgrimidos por Pais y Lambert en aras de la autenticidad de la
ley decenviral. El litigio parece hoy resuelto y el fallo ha sido favorable a
C i c e r ó n , De Leg. 2.31, nos relata que en su época los niños y los jóvenes apren-
46

dían de memoria en las escuelas trozos importantes de estas leyes.

L o s procedimientos antiguos o acciones de la ley (legis actionis) que fueron publi-
4 8
4 8
E n su célebre Storia nuova, ya citada en su versión castellana.
cados por el escriba, Cneo Flavio, en 304 a. C , bajo la censara de Apio Claudio el
V e r de Vogel,Hisron'a . . , , y a c i t a d a e n la p a r t e r e s p e c t i v a y l a Historia del dere-
4 7
Ciego.
cho romano de Pietro Bonfánte, y a c i t a d a , t o m o I I , l a p a r t e r e l a t i v a . 4 9
E 1 Tripertito, elaborado y publicado en 189 a. C , por el jurista Sexto Aelio Paeto.
 DERECHO ROMANO ARCAICO
35
84 BEATRIZ BERNAL Y JOSE DE JESUS LEDESMA
%a) * Derecho procesal: resulta rígido y formal, lo que revela que se en-
las X I I Tablas. Eliminando los anacronismos y contradicciones que el rela- cuentra en una etapa primitiva no muy lejos todavía de la época de la con-
to tradicional encierra, como la embajada a Grecia, o la intervención de los isecusión de la justicia por propia m a n o . 52

plebeyos en la magistratura suprema, podemos concluir siguiendo las di- Derecho de familia: el parentesco se basa en la agnación. Se regu-
rectrices de V . Arangio Ruiz que: "estimamos auténtica la Ley de las X7J lan las facultades del pater /bmi7ías pudiendo observarse una atenuación de
;

Tablas, cierto el decenvirato legislativo y segura, dentro de los límites"en ; las mismas aunque en forma incipiente (triple venta del hijo). Se sanciona
los cuales puede aceptarse la cronología de los antiguos, la fecha tradicio- fe\ matrimonio sine manu. Se regulan las instituciones tutelares (tutela y
nal que se da a su publicación". 50
cúratela del menor, la mujer, el enajenado mental y el pródigo) que tienen
como finalidad la protección del patrimonio en beneficio de los agnados,
10 47. Su reconstrucción . más que la protección del incapaz mismo. Se observa el decaimiento paula-
t i n o de la sociedad gentilicia.
El texto de la ley de las X I I Tablas no ha llegado hasta nosotros. La tra-
- i , cj Derecho sucesorio: resulta extraordinariamente avanzado para su
dición inclusive nos dice que aquellas que fueron fijadas en el Foro para
época al sancionar el principio de la libertad de testar.* 3
conocimiento del pueblo, desaparecieron en el incendio de Roma, y que
\ dj Derechos reales: la propiedad se presenta ya con carácter indivi-
después de este acontecimiento sólo se conocieron por tradición oral.
d u a l , aunque con huellas del colectivismo anterior. Se regula su adquisi-
Sin embargo, historiadores, juristas, gramáticos y literatos romanos, de-
ción a través de la mancipatio** y la usucapio^^ y se reconocen ciertas l i -
jaron en sus obras frecuentes alusiones a la mencionada legislación y con | mitaciones a la misma por razón de vecindad.
?

estos elementos los historiadores modernos del derecho han logrado re-
|, e) Derecho agrario: hay un buen número de disposiciones en benefi-
construirla.
cio de la agricultura, que demuestran el carácter eminentemente agrícola
Los trabajos de reconstrucción comenzaron con Jacobo Godofredo,
de la sociedad romana en esta época.
uno de los máximos exponentes dé la Escuela de los Humanistas Franceses
f-.v f) Contratos: la contratación, eminentemente formal, era exigua, ex-
en 1653. Esta reconstrucción fue superada posteriormente por las realiza-
plicable en una sociedad que respondía todavía a una organización de eco-
das por Dirksen (1824), Schóell (1866) y Voigt (1883). Las versiones más
respetadas actualmente son las de Brüns -Fontes iuri romani antiqui- y m-
B l E s t o se observa claramente en las tres primeras tablas dedicadas al procedimiento,
Riccobono. 51

•donde se establece el partís secanto; sistema mediante el cual, en caso de pluralidad de

acreedores, éstos podían llegar a matar al deudor, dividiéndose, " s i n fraude", las partes
4 A 48. Su contenido , 'de su cuerpo.

6 3 E s t e es uno de los argumentos más definitivos para probar la originalidad y certe-

Si nos ajustamos a las más autorizadas reconstrucciones, el contenido de ría de estas leyes. Y a desde esta época los romanos formaban una comunidad típica-
mente agrícola que mediante el testamento trataba de evitarse el exceso de minifundios,
la ley es el siguiente: las tres primeras tablas se refieren al procedimien-
al repartirse la tierra entre todos los hijos; como se buscó hacer también en algunas zo-
to, la cuarta y parte de la quinta a la organización familiar, conteniendo nas españolas de Cataluña. V e r de Alvaro D'Ors su Táctica y estrategia y a citada, p a r a
esta última disposiciones de derecho sucesorio, la sexta y la séptima versan entender la tendencia romana a la propiedad de la tierra. Ver de Filippo Cancelli:
¡Leggenda e storia della dodici lavóle, R o m a , 1959.
sobre derechos reales, la octava sobre delitos, la novena y la décima sobre
derecho público y derecho sacro respectivamente y las dos últimas contie- ; w s
* * L a mancipalio era una compra-venta al contado de carácter formal y abstracto,
mediante la cual se transmitía la propiedad de las cosas mancipi. Estas, a su vez, eran
nen disposiciones adicionales. las cosas dedicadas a la agricultura como fundos, animales y aperos de labranza, escla-
Las características que presenta el derecho contenido en las mismas son vos, servidumbres rurales, etcétera, a las cuales los antiguos romanos les daba mayor va-
lor, por tratarse de una sociedad eminentemente agrícola.
las siguientes:
t ;,
L a usucapió era la prescripción adquisitiva conforme a) d e r e c h o civil romano. M e -
5 5

5 0
E n su Historia del derecho romano, ya citada. diante ella, y cumpliendo ciertos requisitos, el poseedor de una cosa mueble se conver-
5 1
V e r de José de Jesús Ledesma: Las leyes de las Doce Tablas, México, 1965, con tía en propietario quiritario de la misma con el transcurso de u n año. S i se t r a t a b a de
amplias referencias bibliográficas, y de Silvio B . Meira, A. lei das XII Tabuas, Brasil, una cosa inmueble, se requerían d o s años.
1961.
86 BEATRIZ B E R N A L Y JOSE DE JESUS LEDESMA DERECHO ROMANO ARCAICO
87

nomía doméstica. El contrato por excelencia era el nexum* préstamo|» ¿Resolvió los problemas que inquietaban a la numerosa y sufrida clase
6
0 ?

solemne y primitivo que traía como- consecuencia la ejecución

- sobre l a | | | l e b e y a ? Quizás contestando a estas preguntas podremos L e m i n g p

persona del deudor. La importancia del precepto que habla del nexum e * | ¡§ verdadera importancia social y jurídica y situarla en su justo lugar,
Uld U C l IJICV-CJ/W > j — • f L a s leyes de las X I I Tablas sancionaron un conjunto de variadas normas
tríba"eñ la n««Ciip<lfia que al dar valor a las palabras pronunciadas por las f consuetudinarias, una mezcla de reglas primitivas como la muerte al deu-
partes, constituye el germen de la obligac •' • dor incumplido, el talión, la muerte a niños deformes, etcétera, con otras
g) Derecho penal: se encuentra en una e u t y a "<= «*«——• - j - realmente progresistas para su época, como el principio de la libre testa-
venganza privada (tallón)
sociedad másyavanzada.
la composicón pecuniaria forzosa, c o r r e s p o n j • rnentificación, la intención en el delito, la regulación de las servidumbres
Destaca
sancionar n a sociedad más
. u ruertemente avanzada.
ciertos Destaca -el—carácter de la sociedad a l | ".'prediales, la prescripción adquisitiva, y otras. Por consiguiente, esta com-
hechos dañinos B

meritoria diferenciación entre la culpa y el dolo en relación con • pilación no es realmente una codificación en el sentido que actualmente le
de incendio.»7.Establece 'crimina) yi
la diferencia entre delitos públicos fci
de incendio damos a la palabra, por carecer de la estructura y sistematización propias
privados (delicta o maleficia) 'i de un código y por no regular todas las situaciones jurídicas posibles. 6 2

Después de un análisis de su contenido podemos concluir que se trató| Sin embargo, a pesar de las limitaciones antes apuntadas, creemos que la
de un derecho civil, rígido, torpe y severo, propio de una sociedad de la ley decenviral tuvo una gran importancia como factor de la evolución del
briegos. \> derecho y de la sociedad romana por las siguientes razones:
yi :.a) Sancionó la igualdad civil de los romanos, patricios y plebeyos; el
49. Su importancia social y jurídica ^reconocimiento de la autonomía del individuo y la defensa de la libertad
•personal a través del principio de la publicidad del derecho. A pesar de la
Los juristas, historiadores, filósofos y políticos romanos se dedicaron! \ ./rigidez en ciertos casos de su contenido, representó una verdadera conquis-
durante siglos a exaltar la magnificencia de la legislación decenviral. Cice-J, ! - ta para los plebeyos traducida en certidumbre y seguridad. 8 3

r o n al hablar de ella nos dice que cualquier otro derecho resultaba rudo y;
casi ridículo al comparársele. T i t o Livio la proclamaba como fuente de
59 iu Lucha por el derecho, (traducción de Adolfo González P . ) , Madrid, 1881, para valo-
• rar la importancia de este fenómeno. O t r a , ediciones, B u e n o . A i r e . , 1 9 3 9 , 1 9 4 7 , 1 9 5 8 ,
todo derecho público y privado. » 6
1México, 1967.
¿Se trató realmente de una hazaña jurídica? ¿Fue un verdadero códi^
f
61

^Compilación es la yuxtaposición d e disposiciones legislativa, completa., ordena

das cronológicamente, recopilación e . l a yuxtaposición de las disposiciones legislativas
u u » , —« refundidas y ordenadas sistemáticamente, código, en el sentido moderno, procedente
5 * V e r de Beatriz B e m a l : "Metamorfosi, de la " ^ 1969 vol. V núm. 1, PP-j ', del iusnaturalismo racionalista, es el cuerpo sobre una rama especial del derecho, orde-
r e 8

v la Lex Poetelia Papiria", R.U.I.P.R-. enero-junio . -| tLgfo sistemáticamente. Históricamente las recopilaciones de carácter privado siguen
1QRK i jgeneralmente la forma de compilación y la» de carácter oficial la de recopilación. Ver.
1
. , £ 1 ¿ recho
e romano privado, México, 196o, P | K Lalinde Abadía, Derecho histórico español, ob. cit., pp. 86-90 y A . García-Gallo,
57 Ver de Guillermo F . Margaaan , a ^ U a n u a ¡ o b c i t p p 2 2 2 - 2 2 6 . Sobre el concepto moderno de código ver también:
47. . . , o civil c o m o del h o n o l ' M . R . González, " N o t a s para el estudio d e l proceso de la codificación civil en México
r e c n

58 E r a n deUtos privado, (delicta o maleficia). U n l o d e e^ ^ pe] >(1821-1028)", L i b r o del cincuentenario del Código civil, México, 1978 y Fernando A .
a f e c t a d a y g u

na . generalmente
e U o 8 que
aaU era
sólo
pecuniaria
podían sery se
perseguido,
traducía enauinsta
n . multa privada Eran
Eran delitos i p t W jVázquez Pando, " N o t a , para el e.tudio de la historia de la codificación del derecho ei-
d e l . o públi-j n r i v a a a

reos
á (crimina)
> "H
1 1 0
• iducfa en una muiva p « >
aquello, que se perseguían por cualquier miembro de «colectividad, m
M
J _ J _ - *W|- v
j jUi e n MÍ»¡/>~
México, 4de. U I » .a 1
1810 < 8« 3
* 4' »" , Jurídica
» ••• I V , México, 1972. e n

diante accione, también pública, y M pena consistía en la m w r í U i perdida de toj K .

. , . . . . .. „ ... :n :x_ :A — .a>M
«¡« •«
m o H I H a d e s d e *.la sociedad
• j j an |i -í nd emm s i g i u A v i l u e s i a c a , en l o r m i
a {
u ? " !Í! I O ,
. d e
f .
t e C a d o
. " í*.
j r t a n d i
« n o
» ««»o x v n destaca, en form.
bertad, el destierro, e teétera" Sutipificación varió en gran medida desde la ° * s c l
i s t o r i c i l i q u e m á t i c a , la importancia de la publicidad d e l derecho como principio básico de su se-
tigua ñas ta ía jusiinianea, "^.nendiendo
u e p e n u i c u u u de los
.v~ valores
.— que en cada momen o 1 3
R i g u r i d a d y certidumbre. Así, en su Discurso sobre la importancia, forma y disposición
tigua ha»U
protegió másla la
l sociedad
* °romana.
^„"„
u s t i m a n e , e
d a m o s cara
Recomendamos
r
este tema l a Sinfesi:
para este
R e P o m e n "'Mde la recopilación de las Leyes de las Indias. F o n d o Histórico y Bibliográfico José T o r i -
del derecho romano, y a citada, de Pietro de Franscisci. bio Medina, Santiago de Chile, 1956, p p . 1 3 7 - 7 6 , dice que las leyes no sólo deben ser
&9£>e O r a i , 1.42.44. justas, sino también pública, y patente, a todos (manifiesta.) pues ocultarlas es provo-
car su quebrantamiento (Discurso . .. fol. 1 v . ) y considera que la publicación de l a . le-
60Livio 3.34. „ yes es u n principio del derecho de gentes, común a todos los pueblo. " . . . que han te-
« I V e r El espíritu del derecho román o de Ihering,ya citado, además.del mismo a u l l i d o policía" (Discurso . . . f o l . 2).
88 BEATRIZ BERNAL Y JOSE DE JESUS LEDESMA
DERECHO ROMANO ARCAICO Ü9

b) Constituyó una etapa de transición entre el derecho estricto y rígi-

aun en detrimento de la equidad, dura lex sed / e x . 67

do anterior y el derecho basado en la voluntad que se perfeccionaría pos- í c) Formal y solemne. Encontramos una gran preocupación por la for-
teriormente. * nía en los negocios jurídicos, en parte por influencia de concepciones reli-
c) La compilación como obra humana dio a la ley un carácter laico, giosas en la realización de los m i s m o s . 66

libre de todo aspecto religioso, iniciándose así el proceso de secularización' ¡ ... Es la época de vigencia de los negocios per aes et ¡ibram, celebrados an-
que arrancaría el derecho del recóndito rincón del templo y lo convertiría' ' te la presencia de testigos y perfeccionados por el pronunciamiento de pa-
en instrumento flexible y fresco para provecho de todos y no sólo de las 1 f labras rituales. E l incumplimiento de las formalidades previamente estable-
clases dominantes integradas en una aristocracia religiosa. cidas traía como consecuencia la invalidación del negocio en cuestión.
d) Los preceptos, escasos y lacónicos, contenidos en la ley, fecunda-i d) Oral. Los actos jurídicos se perfeccionaban a través de la palabra y
dos por la ciencia de los jurisconsultos y bajo la presión de las nuevas ne- f el procedimiento vigente durante esta época (legis actionis) se caracteriza
cesidades que se presentaron, fueron la fuente abundante de un proceso Y también por su oralidad. Posteriormente, y por influencia del mundo helé-
jurídico continuo que desembocaría en el perfeccionamiento de la juris-f nico, es que aparece la escritura en el derecho. 69

prudencia clásica. * 8 e) Nacionalista. E l derecho en esta época es eminentemente naciona-

En f i n , como acertadamente nos dice F . de Coulanges: " E l derecho ? lista. Creado para los cives (ciudadanos) dentro de la civitas. La mayoría
cambió así de naturaleza. Desde entonces ya no pudo contener las mismas? de los actos jurídicos no pueden celebrarse sino por ciudadanos romanos.
Esta es la razón fundamental del desarrollo de la clientela estudiado ante-
prescripciones que en la época anterior. Las X I I Tablas se escribieron en
riormente. Poco a poco, a través del fenómeno de la expansión, esta situa-
un momento de transformación social. La hicieron los patricios pero a re-;
ción variará y llegará a su momento culminante con la creación de la pre-
querimientos de los plebeyos y para uso de éstos. Tal legislación no es el'
tura peregrina y posteriormente el procedimiento formulario.
derecho primitivo de Roma y todavía no es el derecho pretorio, es una
f) Escasez de instituciones jurídicas. Unas cuantas figuras, principalmen-
transición entre a m b o s " . 66

te el nexum y la mancipatio, regulaban toda la vida jurídica de la época, tan-

XI 50. Características del derecho to en el campo de las obligaciones, como en el de los derechos reales. Sin
embargo, a través de la interpretatio llevada a cabo posteriormente, estas
a) E l derecho privado en esta época tenía su base no en el Estado, sino. pocas figuras sirvieron para llenar las lagunas existentes, adecuándose a las
en la familia y la gens, principalmente en el campo de los derechos de famif nuevas necesidades que se le presentaron a la sociedad romana. Así, la
lia y sucesiones. Sin embargo, el conjunto de derechos personales, desde! mancipatio, compraventa al contado transmisora de la propiedad quirita-
épocas antiquísimas, correspondían a las relaciones entre grupo y grupo. ? 66
ria, sirvió para regular la emancipación de un hijo (triple venta), un matri-
b) Estricto y riguroso. Sustenta como principal
• — la
• t valor i seguridad,*
: J .
monio cum manu (coemptio), una garantía real (emancipación con pacto

8
Ver de Beatriz Bernal: " S o b r e la jurisprudencia romana; sus características y U n '
4
6 7
V e r de Ihering su Espíritu del derecho romano, y a citado.
denciaa, la literatura jurídica y l a i escuela* de d e r e c h o " , Jurídica V I , México, 1974. Pa-
ra entender el fenómeno de la expresión lingüística de las X I I Tablas ver de David f
Q u i z á s en los remotos orígenes de algunos contratos, se notan huellas de la época
66

Daube, F o r m i of Roman Ltgitlation, Oxford, 1962, de Alfredo D i Pietro, Ver6urí| en que la religión, la magia y el derecho formaban una sola unidad. E n efecto, varios
iuris y de José de Jesús Ledesma "Contribución de R o m a a la formación del lenguaje estudiosos se han ocupado de este importante tema, las mismas leyes dé las X I I Tablas
se ocupan de penar a aquel que encantara las cosechas de otro, considerando en este
jurídico", y a citadas.
delito, no solo un atentado contra la propiedad, sino un sacrilegio de gravedad extre-
I o ciudad antigua, y a citada.
6 5
ma. V e r de A . Hagestrón, Romische obligations-begriff, Upsala, 1927-1941. Estudiar
P o r eso, esa es la época de preminencia de la gens que engendraba las complej
6 6 también en torno a este punto la mitología y la religión pública de los romanos en la
relaciones intergrupales que explican el origen de muchas instituciones políticas y jurf- época arcaica.
dicas. V e r de Pietro de Franscisci, su obra Síntesis histórica del derecho romano, y a ci* 6
Aunque y a en el 580 a. C . las ciudades aqueas del sur de Italia acuñaron las pri-
9

tada y de Max Kaser, Derecho romano privado, (traducción de José Santa Cruz Teijef
meras monedas, seguramente siguiendo la influencia procedente de la metrópoli, estas
ro) Madrid, 1968. Kaser, muy acertadamente, nos habla de "relaciones de d o m i n a d o ! ion las más antiguas huellas numismáticas en la península, es por ello seguro que la es-
o señorío critura en este año se practicaba ya en esas regiones de Italia.
 90 BEATRIZ B E R N A L Y JOSE DE JESUS LEDESMA
91

de fiducia), la disposición de un patrimonio como acto de última voluntadn

(testamento mancipatorio), etcétera. |*
La conjunción de las anteriores características, dio lugar a que el deré
A . Extensión territorial -Roma- ciudad.
cho arcaico se distinguiera por su forma plástica y estuviese dotado u
gran publicidad. Por tratarse de un derecho oral y formal, para la conse~i
B . Régimen de gobierno -monarquía y advenimiento de la
cución de la seguridad, necesitó desarrollar los actos jurídicos en forma tí- .República consular.
de pequeñas obras teatrales y ante la presencia de todo el pueblo o de su 1

representantes. o 7
C . Instituciones
rey por curias
comicios por centuarias
políticas
senado por tribus*

dioses de la naturaleza
D . Religión-politeísta dioses manes o familiares
I dioses nacionales

[esclavitud
diferencia de clases:
E . Situación social origen de patricios y
plebeyos

F . Situación económica Economía familiar c e n a d a

"Etapa del Dere-
cho R o m a n o Ar-
domus
caico (desde la G . Instituciones familiares
gen*
-fundación de R o - propias de la época''
clientela
*ma, 753 a. C . has-
ta las Leyes de las
costumbre
- X I I Tablas, 449 a. H . Fuentes del derecho
leyes regias
ErC).
a) estricto y riguroso '
b) formalista y solemne
c) "nacionalista
d) 'privativo de la familia y la gens
I. Características e) de escasas instituciones
del derecho f) oral
g) dotado de gran publicidad
~4:
h) influido por el fas,
i ) principal valor: seguridad
jurídica.
-1

A n t e s de la aparición de la escritura, como hemos visto, predomina el derech

7 0

consuetudinario y por ello es U n importante la presencia de los testigos en las cerem<

nias jurídicas, que además presentan perfiles mágicos y religiosos por la indiferencl
ción del derecho; es ésta,por lo mismo,una de las más destacadas peculiaridades de
fi' i- estructura y de la forma jurídica de la época arcaica. V e r de Diering, El espíritu . .
* Aunque históricame , ya sabemos que los centuriados y los tribales aparecieron
ob. cit, en la parte respectiva. |¿a la época preclásica.