Derecho mercantil

Criterios de calificación
- El 40% no tiene nota mínima ni es reevaluable. Esto es la evaluación continua.
- El 60% si tiene nota mínima (5) y si es reevaluable.
- Creo que el examen será sobre 6.
- Si suspendes el examen final no te contará la parte de evaluación continua
- El examen será tipo test, preguntas cortas o micro casos.

Introducción
- Jurídicamente no se dice empresa, se dice persona jurídica.
- Una empresa individual tiene personalidad física y una empresa tiene personalidad jurídica.
- Al autónomo se le llama empresa individual.

El derecho mercantil es un derecho privado que es el conjunto de normas, derechos y obligaciones que rige a unos
sujetos, concretamente a los empresarios. Esto puede ser su creación y su funcionamiento.

- La reglamentación en el derecho mercantil es el código de comercio.

- El empresario actúa en el mercado.
- Hay mucha diferencia entre los plazos de compraventa y mora civil con la mercantil.
- Es mejor decir consumidores antes que clientes.
- En el mercado hay sujetos (empresario) y otros sujetos (consumidores o usuarios).

El derecho mercantil no es el único derecho que se aplica a las empresas porque también se aplica el derecho
laboral, el derecho tributario... Por lo que NO SE PUEDE DECIR QUE EL MERCADO ES IGUAL AL DERECHO
MERCANTIL.

El derecho mercantil es un derecho que está en constante evolución.

Tema 1: Introducción al Derecho Mercantil: Concepto y fuentes

CONCEPTO: FORMACIÓN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO MERCANTIL
El derecho mercantil nace como derecho especial frente al derecho civil en un momento histórico determinado al no
poder responder el derecho civil a las necesidades de la realidad económica.

Aspecto relevante: Conexión del derecho mercantil con la realidad económica y político -social = derecho en
constante evolución = Cambios en la delimitación del ámbito del derecho mercantil.

La íntima conexión entre el derecho mercantil y los factores económicos y políticos sociales de cada momento
histórico explica la relatividad del contenido de la materia mercantil ya que van a evolucionar y al transformarse
aquellos factores, evolucionaba y se transformaba el contenido de nuestra disciplina. Esta evolución descubre la
virtualidad de 3 fenómenos distintos:

- Una corriente de extensión o ampliación del ámbito del derecho mercantil.

- Una constante y paralela tendencia a la generalización y objetivación de su contenido.
- una tendencia, consecuencia del fenómeno anterior, a reducir el ámbito del derecho mercantil, ya que la
generalización de ciertas instituciones aconsejaba de traerlas del contenido de este derecho especial para
someterlas al derecho civil (como ocurre en obligaciones y contratos).

Cuando hablamos del origen y evolución histórica del derecho mercantil debemos destacar dos periodos esenciales:

- Desde su origen hasta el inicio del proceso de codificación del Derecho.

- Desde la codificación al tiempo actual.

Para poder hablar del derecho mercantil como un derecho especial frente al derecho Común, hay que esperar al
inicio de la Edad Media, a partir del siglo XI.
Con anterioridad, en el ordenamiento jurídico de los pueblos antiguos habían surgido instituciones jurídico-
mercantiles, pero no se podía hablar de un verdadero derecho mercantil . Por ejemplo: en Roma no había un
derecho mercantil porque el derecho Romano de ese momento se caracterizaba por ser flexible y de fácil adaptación
a las necesidades de ese momento, y porque el comercio, aunque existía, presentaba una escasa importancia social.

En Roma existieron normas o instituciones específicamente destinadas al comercio. No puede afirmarse que
constituyera auténtico derecho mercantil. La situación económica en Roma hará de esta el centro del comercio
mundial y la conducirá a que sea de alcance importante. La existencia de sujetos que profesionalmente se
dedicaban al comercio sobre todo marítimo y terrestre y la actividad que realizan determina el nacimiento de las
exigencias económicas que deben ser reguladas y resueltas por el derecho. Para ello surgen instituciones jurídicas
NUEVAS o se aplican y TRANSFORMAN las instituciones civiles ya existentes.

Se afirma corrientemente que no surge un derecho especial para el comercio, distinto y separado del ius civile. Las
características del derecho romano hicieron innecesaria la aparición de un derecho especial para el comercio. Estas
características fueron:

- su naturaleza esencialmente dinámica.

- sus extraordinarias condiciones de acomodación y flexibilidad ante las nuevas exigencias sociales.
- y su peculiar sistema de aplicación por el pretor (eran magistrados romanos que administraban justicia y
emitían edictos).

En realidad, el derecho mercantil antes de la edad media si existía, pero era poco importante y como tal no tenía su
propia rama del derecho.

Baja Edad Media. Factores importantes:

Siguiendo la tesis más extendida, parece ser más correcto entender, que el origen de nuestra disciplina se debe a una
serie de factores en un momento histórico más o menos determinado: la baja Edad Media. El surgimiento de una
Nueva Economía urbana frente a la ya existente, feudal y esencialmente agraria, la crisis del feudalismo, la
aparición del comerciante que asume riesgos y opera en base al crédito junto con el auge del comercio ligada al
desarrollo de éste, son hechos que proporcionarán la aparición de un nuevo derecho, con base personal propio de la
nueva clase social de los comerciantes y en parte por la propia incapacidad del ius commune para dar satisfacción a
las necesidades de la época. Los orígenes de este derecho mercantil pues situarse en ciudades-republica del norte de
Italia extendiéndose más tarde.

Se puede considerar que el primitivo ius mercatorum es un derecho propio de una categoría social diferenciada (los
comerciantes) pero limitado en su aplicación a la actividad profesional de estos.

Es usual referirse a la autonomía y uniformidad sustancial como notas básicas de este nuevo derecho. AUTONOMÍA
tanto en el terreno de las fuentes de producción del derecho como en la jurisdicción, van a ser los propios
comerciantes en buena medida los creadores de este derecho a través de la generalización de sus usos y
costumbres (DERECHO ESTATUTARIO). Posteriormente muchos de esos usos serán recogidos en colecciones y
recopilaciones.

La autonomía en el plano jurisdiccional se plasmará en los tribunales corporativos o también llamados

CONSULADOS a los que se le dará el conocimiento de los conflictos en los que intervengan comerciantes inscritos en
la matrícula de la corporación en litigios referidos en materias propias de actividad comercial. No obstante, esta
jurisdicción consular experimentaría una expansión en su competencia en una doble dirección:

- conociéndonos actos mixtos

- unilateralmente mercantiles (solo una parte tiene a condición de comerciante)

Se acabará por considerar comerciante también a aquellos que ejerzan la profesión comercial aún sin estar
matriculados mediante ficción de presumirles inscritos.

Junto a la autonomía, el ius mercatorum se caracterizaba también por la UNIFORMIDAD que contrasta con él
particularismo territorial de derecho y la fragmentación y dislocación de los poderes políticos del marco geopolítico
en el que se origina. Esto se explica por la importancia que desempeñaba el comercio entre lugares distantes y las
ferias a las que acudían los comerciantes, lo que exigía que el nuevo derecho fuera en esencia uniforme.

- El derecho Romano al mezclarse con el derecho Germánico y el derecho Canónico dio lugar al derecho
Común, que se caracterizaba porque ya no era tan flexible.
- Un comercio cada vez más floreciente (economía urbana frente a la existente, de carácter feudal y agraria).
- La presión de los mercaderes que, asociados en corporaciones, dictaron las normas que creyeron
convenientes.

Los comerciantes aparecen como un grupo social, organizados corporativamente y que se diferenciaban por razón de
su profesión. Acudieron a los usos (costumbre), posteriormente recogidos en los Estatutos de las Corporaciones.

Era un derecho propio de los mercaderes, al igual que otros estamentos sociales de la época, pero que se
caracterizaba por:

- No sólo regulaban los meros aspectos organizativos internos de la profesión , sino que también regulaban el
ejercicio de su actividad profesional, ya que el derecho común no se adaptaba al nuevo y dinámico sector
del comercio.
- Ser un derecho de base personal, ya que está referido a los comerciantes por razón de su oficio o profesión.

Rasgos que caracterizan a este primitivo derecho mercantil:

1. Derecho autónomo:
- Fuentes: propia producción, usos, estatutos de las corporaciones de mercaderes
- Jurisdicción: propios tribunales, tribunales consulares.

Sujeción a fuentes y jurisdicción cuando concurrían dos elementos: condición de comerciante del sujeto (matricula
en la corporación) y referencia de la causa o litigio al ejercicio de la profesión. Fuera de esto, derecho común y jueces
ordinarios.

2. Derecho uniforme: por las propias exigencias del comercio y por el carácter cosmopolita de los
comerciantes. Se arrastra de feria en feria los usos, se copian los estatutos.
- Contenido de este derecho mercantil: figuras jurídico-mercantiles ligadas al comercio y al mercado;
compraventa, transporte marítimo, cambio trayectico…

En la Edad media en caso de conflicto se resolvía en los tribunales consulares si cumplían dos requisitos: que sean
comerciantes y que la causa de ese litigio esté relacionada con algo mercantil. (Esto puede preguntarlo en el
examen)

Para ser comerciante en la Edad media te tienen que admitir en el gremio de los comerciantes.

Edad Moderna:

La formación de los estados modernos y la consolidación de la soberanía del monarca habrían de producir
importantes alteraciones en el derecho mercantil. La afirmación del poder del Estado necesariamente implicará el
sometimiento a la soberanía real de los grupos sociales que hasta entonces habían gozado de una notable
autonomía operativa. Además, la voluntad de proceder a una UNIFICACIÓN JURÍDICA hará que se resienta las notas
básicas que hasta ese momento presentaban nuestra disciplina; la autonomía, tanto en el terreno de las fuentes
como en el terreno jurisdiccional.

En el plano de las fuentes este derecho dejará de ser solo de producción autónoma, cediendo paso de los usos y
costumbres de los mercaderes a la ley como expresión de la voluntad soberana. Este proceso no se describirá y
acabará siendo un resultado de una evolución en la que en un primer momento la ley vendrá a colocarse al mismo
nivel de los usos y costumbres para posteriormente imponerse en la jerarquía normativa.

De esta época es característica la tendencia a recopilar las normas de tráfico comercial de los diferentes estados por
impulso real. Es una obsesión rígidamente intervencionista y reglamentista de la economía y del comercio al servicio
del Estado.
La pérdida de autonomía que va a experimentar el derecho mercantil se advierte asimismo en el terreno
jurisdiccional, aunque no con tanta nitidez. Así los tribunales consulares especiales subsisten incluso su
competencia se amplía, aunque quedarán adscritos formalmente a la jurisdicción del Rey.

También se destaca la pérdida de uniformidad experimentada en la etapa histórica y como consecuencia del proceso
de estatalización o nacionalización del derecho mercantil relacionado con la unificación del mismo que acompaña la
consolidación del Estado Moderno.

Se advierte la continuidad de las instituciones surgidas en la época anterior. No puede desconocerse cómo surgen
también algunas nuevas conectadas sobre todo con el desarrollo del sector financiero también destacarán las
compañías coloniales que en buena medida pueden considerarse el primer antecedente de las actuales sociedades a
marcados por una fuerte impronta publicista.

- En el plano político, la formación de los Estados Modernos lleva a la unificación jurídica nacional, a través de
la Ley como expresión del poder normativo estatal.
- En el plano económico, acción del nuevo Estado rígidamente intervencionista, dirigismo y proteccionismo de
la economía nacional al servicio del fortalecimiento del Estado (s. XV al XVIII).

Mayor reconocimiento, por parte del poder soberano a la clase social de los mercaderes.

Rasgos que caracterizan a este DM:

- Pérdida de autonomía:
o Fuentes: se impone la ley emanada por el poder soberano, la norma escrita desplaza los usos:
Ordenanzas francesas del Comercio (1673) y de la Marina (1681), Ordenanzas de Bilbao (1737).
Ahora la fuente emana del poder soberano no de los mercaderes.
o Jurisdicción: se mantienen los tribunales consulares, pero quedan adscritos formalmente a la
jurisdicción del Rey, es decir al poder soberano.
- Pérdida de uniformidad:
o Debido al intervencionismo del Estado, ya que limitó el poder que tenían los mercaderes.
o La internacionalidad pierde frente al fortalecimiento del carácter nacional, se convertirá en un
derecho que se adapta a las necesidades del propio Estado.
- Contenido: se mantiene lo del período anterior y se añade otras nuevas en el sector financiero (Banca y
Bolsa), nuevos fenómenos asociativos Compañías Coloniales (las compañías coloniales son los antecedentes
de las sociedades anónimas)

LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL EN EL S. XIX. LAS CORRIENTES

UNIFICADORAS DE LOS DERECHOS MERCANTIL Y CIVIL. EL DERECHO MERCANTIL
COMO DERECHO DE LA EMPRESA. TENDENCIAS EVOLUTIVAS ACTUALES.
a) Estructura ideológica económico y político social

Los factores determinantes se produjeron un cambio profundo se producen en el ámbito de las ideas filosóficas,
políticos sociales y político económicas que fueron exteriorizadas en el ideario de la Revolución Francesa, que
conducirá a la abolición de los gremios y las corporaciones profesionales. En el plano de las estructuras
socioeconómicas se verá profundamente alterado. Produciéndose la expansión del capitalismo industrial y
financiero (cuyo origen tiene lugar en Inglaterra en el siglo XVIII y se extenderá A Europa en el siglo XIX.

En esta época se produce una profunda transformación económica:

- Aparece el capitalismo industrial y financiero.

- El maquinismo y la revolución industrial transforman la economía.
- La industria tiende a la concentración de los medios de producción, lo cual exige la acumulación de grandes
masas de capital para dotar de máquinas a las a las nuevas industrias.
- La máquina de vapor constituye un importante factor de progreso industrial. Con ello se desarrollará el
transporte ferroviario y el marítimo y, la actividad industrial y mercantil alcanza un crecimiento
insospechado.
- La industria química se convierte en un notable polo de desarrollo económico.
 - Se hace necesaria la acumulación de ingentes masas de capital para posibilitar las grandes realizaciones
económicas.
- La sociedad anónima como instrumento jurídico colector y ordenador de capital de diversa procedencia. El
crédito y su circulación, la inversión de capitales y los instrumentos jurídicos que lo hacen posible, alcanzan
su actual perfección instrumental.
- Las operaciones bancarias se especializan los bancos intervienen en la financiación industrial y las
operaciones de crédito se desarrollan
- La multiplicación y la seguridad de las líneas de transporte sobre todo las marítimas que se convierten en
regulares.
- La inversión de grandes capitales en los sectores industriales fomenta la investigación.

Aparece una ORGANIZACIÓN, una RACIONALIZACIÓN y una ESPECIALIZACIÓN en la explotación de las actividades
económicas qué tienden a la obtención de una ganancia ilimitada. Se instaura un nuevo sistema económico: el
capitalismo industrial y financiero que producirá una honda de transformación en el derecho mercantil de la época,
al que corresponde regular la nueva realidad económica. Pero el nuevo sistema capitalista se sirvió de la ideología
política que triunfa con la revolución francesa sin el cambio político que esta determinó en el capitalismo
industrial no hubiera sido posible. Los principios básicos en esta materia instaurados por la revolución y utilizados
por el capitalismo para la construcción de un sistema son los siguientes:

1. La supresión del intervencionismo estatal en la economía ya que triunfa la concepción de los fisiócratas en
cuya opinión la libertad económica es necesario para el progreso social.
2. La supresión de los privilegios concedidos a las corporaciones de mercaderes en el “Ancien Régimen”.
3. La constitucionalización del principio de que todo ciudadano puede libremente iniciar el ejercicio de
cualquier actividad económica.
4. La constitucionalización de la propiedad privada de los medios de producción.

Tránsito del siglo XVIII al XIX. Periodo de profundos cambios.

- Sistema económico: capitalismo industrial y financiero que transforma el derecho mercantil y lo impulsa.
- Ideología política: la Revolución Francesa 1789. Principios: orden natural en la sociedad que requiere
suprimir las restricciones artificiales, modelo de Estado gendarme.
- En lo jurídico: nueva técnica legislativa = los Códigos, Aportan una ordenación sistemática y dejan de lado la
mera recopilación de normas. Código Napoleónico. Se formulan como una ordenación perenne y total. Pero
este código no puede ser perenne y total porque el mercado está en constante evolución y no se le pueden
poner límites.

La codificación mercantil perseguía:

- finalidad de claridad técnica

- finalidad política: reconocimiento del carácter estatal del DM, que eliminaba producción de normas jurídicas
a las corporaciones de mercaderes.
i. CÓDIGO DE COMERCIO FRANCES DE 1807

El código es ante todo una nueva técnica legislativa que venía casi exigida por los nuevos acontecimientos. En efecto,
puede afirmarse que los códigos constituyeron un instrumento esencial de la revolución política del siglo pasado.

Cabría aislar una serie de notas o postulados cardinales en esta nueva técnica legislativa. Así el código frente a las
recopilaciones anteriores aparecerá trabado de normas, como un sistema, con pretensiones la temporalidad y
perpetuidad. Insistiendo en la idea sistemática se ha recordado la superioridad de la nueva forma de legislar
respecto a la propia del periodo precedente. Ala yuxtaposición de los materiales normativos, característica de la
antigua compilación, sucede y sustituye la integración sistematizada de los mismos.

Merece especial atención el CÓDIGO FRANCÉS DE 1807 el cual tuvo una importante reforma en el año 2000. Con
este código se inicia una nueva etapa en la concepción legislativa del derecho mercantil, ya que con él nuestra
disciplina deja de ser un derecho predominante destinado a regular el tráfico profesional ejercido por los
comerciantes para convertirse en el derecho regulador de determinados actos (actos de Comercio objetivo) que a
él se someten CUALQUIERA QUE SEA LA CONDICIÓN PERSONAL del sujeto que los realiza . Es decir, de ciertos actos
que son mercantiles y se someten al código SEAN O NO COMERCIANTES EL AUTOR. En definitiva, que de un derecho
que se aplica y delimita subjetivamente se ha pasado a otro donde la DELIMITACIÓN Y APLICACIÓN SE REALIZA
OBJETIVAMENTE.

Esta precesión de la doctrina posrevolucionaria resulta inexacta. Tal vez lo primero que sorprende en este código
sean las contradicciones que se advierten entre dicho texto y la ideología que lo impulsa. Resulta de difícil
explicación que, tras el proceso revolucionario (que hubiera debido conducir a una codificación unitaria del derecho
privado) el derecho mercantil no solo se ve afectado en su autonomía, sino que sale reforzado. No deja de ser
paradójico que tras la revolución francesa se mantenga la jurisdicción consular cuando ello parecía contradecir los
principios que animaban a la obra codificadora, habiéndose suprimido por la ley “Le Chapier” todos los cuerpos sin
excepción todas las corporaciones.

La cuestión tendría difícil respuesta si no fuera porque los comerciantes son por antonomasia la fuerza
transformadora, en torno a ellos se sitúa la burguesía que serían los triunfantes en la revolución. En tales términos la
revolución francesa ha de entenderse claramente como una victoria de clase, es decir, la de los comerciantes.

No obstante, sí se aprecia en él la preocupación por borrar de su articulado todo vestigio corporativo de acuerdo
con los postulados revolucionarios. Podría interpretarse que lo que se hace es adoptar un nuevo criterio de
imputación de la materia mercantil: DE SER UN DERECHO PROFESIONAL SE PASARÍA A UN DERECHO DE BASE
OBJETIVA REGULADORA de una clase de OPERACIONES CON ABSOLUTA INDEPENDENCIA DEL SUJETO QUE LAS
REALICE. De hecho, esta es la impresión que se pretendió transmitir. La realidad sin embargo es distinta por eso para
comprender el alcance de la inexactitud del código al que se hace referencia es necesario resolver dos cuestiones:

1. La causa por la que se afirma aquella transformación

2. Cuál es el verdadero sentido de la transformación operada en el código de Comercio francés

Pues bien, la transformación se afirma por la doctrina ya que en su versión original disponía que los tribunales
Comercio juzgarán todos los litigios relativos a los actos de Comercio entre todas las personas, enumerando a
continuación ciertos actos que el código reputa de Comercio, aun cuando sus autores no fueran comerciantes. Por
lo tanto, si ciertos actos se reputan objetivamente mercantiles y se someten al derecho mercantil, nada extraño
tiene que por ello y por otras causas la doctrina posrevolucionaria afirmase que había dejado de ser un
ordenamiento subjetivo para CONVERTIRSE EN UN ORDENAMIENTO OBJETIVO.

En realidad, la transformación obedece a otras razones:

1. De una parte, dado que se mantienen los tribunales de Comercio, se intenta evitar que la jurisdicción
consular aparezca como un fuero privilegiado reservado a una clase o grupo social. Su competencia se
fundará en criterios objetivos.
En el artículo 632 del código se recoge una lista de actos que el código considera de Comercio que son
actividades tradicionales de la profesión mercantil pero desconectadas del ejercicio profesional además la
noción de comerciante no es ni mucho menos ajena al código francés. En el artículo 1 se definirá al
comerciante como aquel que ejerce actos de Comercio haciendo ellos su profesión habitual, de este modo lo
que hace es ABRIR LA PROFESIÓN A TODOS LOS CIUDADANOS. Pero en realidad la esencia no se había
alterado por ello no se produce ningún cambio histórico sustancial en el sistema del derecho mercantil
tradicional.
2. En virtud de la evolución económica fue cada vez más frecuente la utilización por no comerciantes de
instituciones tradicionalmente mercantiles. Cada día era mayor la generalización del derecho mercantil.
3. El código de Comercio quiso someter a la jurisdicción mercantil aquellos actos de instituciones
generalizadas utilizados tanto por comerciantes o por quienes no lo eran SIN NECESIDAD DE PRESUMIR QUE
SUS AUTORES ERAN COMERCIANTES a esto se le llama ACTOS OBJETIVOS DE COMERCIO.

Es pues por una estricta finalidad procesal surge el código francés.

o Todavía están en vigor. Es importante porque es el primer código de comercio

o Reafirma el derecho mercantil frente al derecho civil, pero con un criterio poco claro:
sistema objetivo.
El legislador francés no dudó en mantener el derecho mercantil, a pesar de los intensos perjuicios anti corporativos
del momento. No obstante, intenta borrar las connotaciones corporativas:

- Mantiene la jurisdicción especial mercantil (tribunales de comercio), pero intenta borrar la imagen de fuero
privilegiado, reservado a un grupo social. Es por ello, por lo que intenta fundar la competencia de estos
tribunales mercantiles en unos criterios objetivos: la realización de los actos de comercio determina la
atribución, de competencia a estos tribunales, sin que se tenga en cuenta la condición de los que los
realizan. Con independencia de que estén inscritos o no en una corporación de mercaderes como sucedía en
la época anterior.
- La condición jurídica de comerciante se hace derivar de la realización de los actos de comercio art. 1 , se
abría así la profesión a todos los ciudadanos. Así cualquiera pueda ser comerciante, esto era un intento de
acabar con los derechos privilegiados porque anteriormente tenían que inscribirse en el registro.

Contenido: poco se avanza, sólo destaca la incorporación de la sociedad anónima (grandes empresas), su
antecedente en las Compañías Coloniales. Las COMPAÑÍAS COLONIALES ERAN SEMI PÚBLICAS Y LAS SOCIEDADES
ANÓNIMAS SON PRIVADAS.

No significó un cambio sustancial. Sólo apertura de la profesión de comerciante y ampliación de la condición de

comerciante a quien ejerce otras actividades económicas distintas del comercio, haciendo de ello su profesión
habitual.

Como consecuencia de esta interpretación objetiva dura de la doctrina francesa y la afirmación de la desaparición
del derecho mercantil como ordenamiento profesional y la aparición de un derecho mercantil objetivo el cual atiende
a la naturaleza de los actos más que al carácter profesional de sus sujetos, los códigos europeos posteriores
asumirán tales ideas. Es por ello por lo que el código de Comercio alemán de 1861, el código de Comercio italiano
de 1882 y el código de Comercio español de 1885 que ahora está vigente acentúan la tendencia objetiva. Una
posición singular la asumió el código de Comercio español de 1829 en dicho texto no es posible advertir con tanta
nitidez esa objetivación del sistema más bien, los actos de Comercio (igual que ocurría en el código francés) cuya
influencia en el código de 1829 era indudable, servía sobre todo para delimitar la competencia de los tribunales de
Comercio.

En los códigos irrumpe el acto objetivo de Comercio con una función muy distinta y se codifica un derecho
mercantil que se pretende sin serlo, destinado a regular tanto las actividades profesionales de los comerciantes de
acuerdo con el verdadero sentido del derecho mercantil como ciertos actos que se sometían al derecho mercantil,
aunque el sujeto que lo realizase no fuera comerciante. En muchos casos se trataría de actos que, habiendo sido
privativos de los comerciantes, habrían pasado a ser de uso general la “GENERALIZACIÓN”. EL DERECHO
MERCANTIL SE CONVIRTIÓ EN OBJETIVACIÓN LEGISLATIVA del ya que era necesario justificar que el derecho
mercantil codificado regulase algunas instituciones cuyo uso se había generalizado y por lo tanto eran objetivamente
mercantiles.

SE PASA DE UN DERECHO MERCANTIL A UN DERECHO DE LOS ACTOS DE COMERCIO.

La doctrina mercantilista se percató de que si el sistema objetivo respondía a una exigencia de la realidad económica
encerraba una reuní apreciación del fenómeno de generalización el derecho mercantil. Porque los actos
generalizados deberían haber dejado de ser mercantiles para convertirse en comunes o civiles.

Hecha esta constatación que estaba presente en el código alemán de 1867, la doctrina pretende averiguar por qué
en la realidad económica y en los códigos subsiste un derecho mercantil separado del civil. Para esta tarea la doctrina
realiza un método de atenta observación de la realidad para analizar las reacciones económicas. Se parte de la
convicción de que, si el derecho existe para satisfacer y regular determinadas exigencias que nacen en la realidad
económica, analizándolas será posible conocer la justificación del contenido del derecho mercantil.

Con posterioridad al código francés de 1807 hubo una gran transformación tanto en la vida económica como en el
concepto y contenido del derecho mercantil. En la segunda mitad del siglo XIX hasta nuestros días se consolida un
sistema económico capitalista caracterizado por la producción industrial en masa. La actividad económica realizada
por empresas está dominada por la ESPECIALIZACIÓN RACIONALIZACIÓN y CONCENTRACIÓN INDUSTRIAL.
El progreso tecnológico permite que las grandes empresas realicen en marcha una actividad de producción e
intermediación en mercado de bienes y servicios. Aparecen también dos protagonistas ligados al sector económico

- la empresa en grandes dimensiones

- la producción industrial en masa

Desde una perspectiva política social pueden señalarse 3 épocas:

1.º. Desde la revolución francesa hasta la guerra de 1914 a 1918: no intervención.

2.º. Desde la Primera Guerra mundial hasta finales de los años 80: intervencionismo.
3.º. Desde finales de los años 80 hasta la actualidad: ideas neoliberales.

LA CODIFICACIÓN DEL DERECHO MERCANTIL EN EL S. XIX. LAS CORRIENTES

UNIFICADORAS DE LOS DERECHOS MERCANTIL Y CIVIL. EL DERECHO MERCANTIL
COMO DERECHO DE LA EMPRESA TENDENCIAS EVOLUTIVAS ACTUALES
Tránsito del siglo XVIII al XIX. Periodo de profundos cambios.

- Sistema económico: capitalismo industrial y financiero que transforma el derecho mercantil.

- Ideología política: la Revolución Francesa 1789. Principios: orden natural en la sociedad que requiere
suprimir las restricciones artificiales, modelo de Estado gendarme
- En lo jurídico: nueva técnica legislativa los Códigos. Aportan una ordenación sistemática y dejan de lado la
mera recopilación de normas. Código Napoleónico. Se formulan como una ordenación perenne y total.

La codificación mercantil perseguía:

- finalidad de claridad técnica

- finalidad política: reconocimiento del carácter estatal del DM, que eliminaba producción de normas jurídicas
a las corporaciones de mercaderes.

b) PROLONGACIÓN DEL MODELO FRANCES EN LOS CÓDIGOS EUROPEOS POSTERIORES

i. Código alemán 1861, italiano 1882, español de 1829 y 1885.
ii. La pretendida objetivación del derecho mercantil en todos estos códigos quiera por, las siguientes
contradicciones:
o El derecho mercantil no aparece sólo como un derecho especial regulador de una
categoría determinada de actos, porque también contempla normas dirigidas a los
comerciantes
o Determinados actos son mercantiles porque interviene un comerciante, aspecto subjetivo.
o La regulación se estanca en un momento determinado, aparecen bastantes leyes
espaciales y usos al margen de los códigos. Quiebra el carácter perenne.
c) CÓDIGO DE COMERCIO ALEMAN DE 1897

Es muy importante porque:

- Propone la codificación separada del derecho mercantil frente a los partidarios de la unificación del derecho
privado.
- Propone una configuración subjetiva del derecho mercantil, califica al derecho mercantil como un derecho
especial, referido a una categoría de personas, los comerciantes, por razón del ejercicio de su actividad
profesional

El hecho de ser un derecho especial no hace que sea un derecho privilegiado, solo es una regulación.

- Propone una ampliación del ámbito de aplicación del derecho mercantil, es decir, de las actividades
profesionales que se consideran mercantiles. El art. 2 considera comerciantes a todos aquellos que ejercen
una actividad económico-profesional, que por su índole y volumen requiera de una organización propia de
comerciantes, siempre que se inscriban en el registro mercantil, por lo que resulta incongruente el
 mantenimiento de los términos comercio y comerciante, ya que el código rebasa la esfera del comercio
porque queda afuera la prestación de servicios. Aflora el concepto de empresa como vehículo de entrada a
nuevas actividades económico-profesionales en el ámbito de aplicación del derecho mercantil.

ESTO ES UN DERECHO SUBJETIVO NO OBJETIVO. Aquí cualquiera puede ser comerciante dando igual de la clase
social que seas, pero tienes que inscribirte en el registro mercantil.

d) EL CÓDIGO DE COMERCIO ESPAÑOL DE 1829

Origen: Constitución Española 1812, que establecía códigos únicos para todo el territorio español.

Pretendió recoger la concepción objetiva que se había impuesto en toda Europa. Solo se logra de forma parcial y
contradictoria. Además, se aprecia que las normas del código están pensadas especialmente para los comerciantes,
por tanto, aflora la concepción subjetiva del derecho mercantil.

- Este código era objetivo.

- En 1868 se suprimieron los Tribunales de Comercio, conocían los tribunales ordinarios

e) EL CÓDIGO DE COMERCIO ESPAÑOL DE 1885

El codificador deja claro, tanto en la Exposición de Motivos como en el art. 2, que el derecho mercantil se aplica a los
actos de comercio, sean o no comerciantes los que los realicen y amplia su contenido ¿Cómo? ¿qué problema
plantea? ¿Lo consigue? NO

- Ver art. 4, 16, 26...etc.… ¿qué regulan?

- Ver art. 244, 303, 311…etc.… ¿qué regulan? Regulan el mandato civil, es decir la prestación de servicios. Esto
es subjetivo y se contradice con el artículo 2. También se contradice en que no regula solo los actos, también
pone normas para sujetos (subjetivo).

En el código de Comercio de 1885 que aún está vigente, se sigue un sistema que aspira a ser predominantemente
objetivo. Para comprobar esto basta con mirar el artículo 2, en el que se establece literalmente que: los actos de
Comercio sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén no especificados en este código, se regirán por las
disposiciones contenidas en él. En su defecto por los usos de Comercio observados generalmente en cada plaza, y a
falta de ambas por las reglas del derecho común.

Esto quiere decir que, para el legislador español de 1885, el derecho mercantil no es un ordenamiento del tráfico
profesional realizado por los comerciantes o empresarios sino por el contrario, un ordenamiento de actos
objetivos de Comercio a los que se le aplican las prescripciones del código de Comercio sea o no comerciantes
quienes lo llevan a cabo. La concepción del legislador es mencionada en el artículo 2 del código de Comercio es
altamente criticable y debe postularse su reforma por varias razones fundamentales.

- En primer lugar, porque al analizar el contenido del código de Comercio en su globalidad se descubre que
este no responde íntegramente al sistema objetivo ya que en él se regulan también a los comerciantes en el
ejercicio de su tráfico.
- En segundo lugar, carece igualmente el código de un verdadero concepto de acto de Comercio. Así en
algunos casos un acto jurídico se considera de Comercio cuando lo estipula un comerciante (por ejemplo en
el artículo 349 del código de Comercio en materia de transporte terrestre que ahora está derogado), en otros
cuando además de ser comerciante el autor, el acto posee una finalidad mercantil por ejemplo en los
artículos 244 y 303, en otros cuando sin ser comerciantes el autor la operación se realiza para revender con
lucro una mercancía se encuentra en el artículo 325 y finalmente, otros actos son mercantiles por razones
históricas como por ejemplo la letra de cambio.

Por todo ello, si no podemos definir el acto de Comercio difícilmente podremos comprender la afirmación de que el
derecho mercantil es el destinado a regular y aún más difícil será aplicar el criterio de la analogía presente en el
párrafo segundo del artículo dos del código.

- En tercer lugar, no podemos aceptar el sistema objetivo seguido por nuestro código por las razones
expuestas a enjuiciar con carácter general el sistema.
Finalmente es criticable nuestro viejo código porque el derecho mercantil moderno es el destinado a datos en masa
realizados por los empresarios en la explotación de su empresa y no los “actos de Comercio” objetivos y aislados
realizados ocasionalmente por cualquier persona.

SI ES UN DERECHO SUBJETIVO Y NO CUMPLE SU OBJETIVO DE SER UN DERECHO OBJETIVO.

Contradicción del legislador

- ¿Contenido del código de comercio son todos los actos de comercio? No por lo que ya he dicho antes.
Además, se regulaba la banca y la bolsa que no son actos de comercio.
- ¿Hay diferencia con el código de código de 1829? No, los errores del 29 se repiten en el 85.

LAS FUENTES SON:

1. CÓDIGO DE COMERCIO
2. EN SU DEFECTO POR LOS USOS DEL COMERCIO
3. A FALTA DE AMBAS POR EL DERECHO COMÚN.

(Legislación complementaria en auge). Los actos de comercio son los que están registrado en el código y
cualesquiera otros de naturaleza análoga, esto era un problema porque no ha explicado que es un acto de comercio .
Otro problema eran los nuevos actos de comercio que se crean después de crear este código y no estaría recogido en
ese código. Un código que regula el mercado no puede ser perenne porque el mercado evoluciona.

Corrientes unificadoras del derecho civil y derecho mercantil

Nacen a mediados del siglo XIX, en Suiza, Italia….

¿Supone la desaparición del derecho mercantil como derecho especial? No porque siempre debe existir el derecho
mercantil.

EL DERECHO MERCANTIL COMO DERECHO DE LA EMPRESA

La tesis de los actos en masa tuvo la virtud de acercar el derecho mercantil a la realidad, resaltando de nuevo su
sentido profesional. Posteriormente la teoría de la empresa trasladó el criterio central de disciplina de la actividad en
masa a la organización que la realiza: la empresa.

El mérito de la formulación de la teoría de la empresa corresponde a Wieland, que constata que el tránsito
producido en el plano de la realidad económica, del comercio a la industria, y como esto conferirá al derecho
mercantil un contenido más amplio. Cuanto más se extienda y especializa en la industria, tanto más tenderá a
separarse aquella del comercio, no solo exteriormente, sino también en su esencia. A pesar de las diferencias que se
advierten entre Industria y Comercio este autor tratará de aislar la nota común a ambas, “la forma de explotación
capitalista, el empleo de capital y trabajo con riesgo de ganancia o pérdida. En la medida en que el derecho mercantil
recoge en su seno todas las formas de explotación que ha experimentado una mutación, ha pasado de ser un
derecho de Comercio a ser un derecho de la empresa.

A partir de esta evidencia se trataría de terminar la CONEXIÓN ENTRE EL DERECHO MERCANTIL Y MATERIAL
REGULADA. Y esta conexión radica, a su juicio, en la empresa como “forma de organización”, el elemento que
permite explicar de modo coherente a la evolución sufrida en el tráfico desde el capitalismo comercial presente en el
origen del derecho mercantil hasta la situación actual. Para Wieland, el criterio esencial que permite delimitar
subjetivamente el derecho mercantil es la empresa.

Formulada la teoría que identifica el derecho mercantil con el derecho de la empresa, se produjo su recepción en
gran parte de la doctrina europea sobre todo en Italia y España. Según esa teoría el derecho mercantil es el
destinado a regular a la empresa.

Reconociendo los aciertos de esta doctrina hay que realizarle algunas puntualizaciones; desde el punto de vista
económico la empresa es organización de capital y de trabajo destinada a la producción o mediación de bienes o
de servicios para el mercado, integra dos factores productivos esenciales: el capital y el trabajo. SI EL DERECHO
MERCANTIL NO REGULA 1 DE LOS ELEMENTOS INTEGRANTES DE LA EMPRESA NO PUEDE AFIRMARSE sin más que
el derecho mercantil es el derecho a la empresa. Para que esta afirmación fuera exacta sería necesario que fueran
mercantiles todas las disposiciones que inciden sobre la empresa. Lo cual no es cierto porque el derecho mercantil
se detiene y no penetra en la organización interna de la empresa, cuya regulación corresponde a varias disciplinas
y especialmente al derecho de trabajo.

Por eso es más correcto afirmar que EL DERECHO MERCANTIL ES EL DERECHO REGULADOR DE LA ACTIVIDAD
EXTERNA DE LA EMPRESA.

De todo ello se concluye que no puede afirmarse simplemente que el derecho mercantil es el derecho de la empresa
ya que la regulación jurídica de esta corresponde a varias disciplinas entre ellas el derecho del trabajo.

Lo cual no significa que la empresa no sea relevante para el derecho mercantil, sino que, por el contrario, su
importancia es esencial

En este marco europeo de confusión, entre el sistema objetivo y sistema subjetivo, nace una posición doctrinal que
demanda que se defina con claridad la materia regulada por el derecho mercantil y que se justifique su especialidad
de tratamiento normativo.

El tráfico mercantil es un tráfico en masa. Los actos del ámbito civil y mercantil NO se diferencian en su ENTIDAD,
SIno en la CANTIDAD. La pertenencia a una cadena de actos de la misma clase, la repetición masiva, es lo que
justifica una regulación especial. Su característica principal es que la actividad sustituye al acto aislado.
Podemos afirmar que el tráfico mercantil es un tráfico “en masa” (la reiteración del mismo acto), porque nos
encontramos con sujetos que realizan una actividad profesional caracterizada por la repetición de actos
homogéneos. Si es un acto aislado se regirá por el código civil.
Por tanto, la justificación del derecho mercantil es la característica de que no se hace un solo acto, sino que lo propio
del derecho mercantil es que sea una contratación de carácter masiva. En el civil no hay esa reiteración de actos.
No es lo mismo vender un bolso, que dedicarme a vender bolsos y por tanto necesito mantener separado frente a las
tendencias unificadoras el derecho mercantil frente al derecho civil. Otra diferencia es que el derecho civil se aplica a
todos los sujetos y el derecho mercantil solo a los empresarios.
No debemos, consiguientemente, someter la misma regulación tanto al acto aislado como al acto en masa.
Para que exista una contratación en masa se necesitará una determinada organización económica, a la que se le
llama empresa.
Wieland afirmó que es en la empresa donde radica el criterio definidor del derecho mercantil como disciplina
especial independiente de la parte general del derecho privado.
Frente a las ideas unificadores que existían en el ámbito europeo, Wieland reafirmaba la justificación del derecho
mercantil como derecho especial por razón de la materia. Añadiendo que ahora la materia que iba a delimitar el
ámbito de aplicación del derecho no va a ser el comercio sino una concepción más amplia que es el tráfico
económico organizado bajo la forma de empresa.
Esta tesis defendida por Wieland es la dominante en el ámbito doctrinal europeo y especialmente en España.
Además, la organización empresa pasa a ser adoptada en otros sectores de la actividad económica, es decir, no sólo
en el comercio, también en la industria, minería, los servicios…
Recibía críticas a que se podía decir que el derecho mercantil era el derecho de la empresa, pero esto era incorrecto
porque realmente existen múltiples ramas del derecho que inciden sobre la empresa. Ej.: derechos reales sobre
bienes de la empresa, el derecho laboral, derecho tributario…)
El contenido del derecho mercantil gira en torno a tres elementos esenciales:
1. El empresario mercantil, persona física o jurídica que en nombre propio ejercita por sí mismo o mediante
otros sujetos una actividad económica de forma organizada y profesional, con la finalidad de ofrecer bienes
o servicios o intermediar en el mercado y por ello tienen un estatuto especial. En el ámbito jurídico se
establecen normas que recogen derechos y obligaciones y eso solo se puede imponer al sujeto titular quién,
 es el empresario. Desde el punto de vista jurídico, se justifica la especialidad del sujeto y su inclusión en el
derecho mercantil por el hecho de que el ordenamiento positivo le atribuye un estatus especial por razón de
la actividad que explota y del método de la forma mediante los cuales la realiza.
2. La empresa, que se dedica a la organización de los elementos materiales y personales. Explicó la
especialidad y el fundamento del derecho mercantil, es la organización de capital y de trabajo destinada a la
producción o mediación de bienes o de servicios para el mercado. Es un medio del que el empresario se sirve
instrumentalmente para realizar una determinada actividad económica, el régimen jurídico de la empresa
corresponde a varias disciplinas: derecho laboral, derecho fiscal, derecho mercantil y derecho civil
3. La actividad empresarial son todos los actos y contratos que realice el empresario. Es el tercer criterio o
elemento que justifica la especialidad del derecho además de que limita su contenido.
Desde el punto de vista jurídico QUIEN RESPONDE ES EL EMPRESARIO Y NO LA EMPRESA. Antiguamente como en la
baja edad media se decía que el derecho mercantil era el derecho del comercio y ahora esto no es válido porque hay
otras actividades económicas desarrolladas con carácter profesional porque no estaría incluido la prestación de
servicios, el sector bancario, etc.… Es decir, el ámbito mercantil ha desbordado el derecho mercantil, porque es
mucho más amplio. Por eso hoy en día sustituimos comercio, comerciante con empresa y empresario.

TENDENCIAS EVOLUTIVAS ACTUALES:

A. Actividad económica y derecho mercantil:
1. El derecho mercantil está condicionado por las circunstancias económicas y por el régimen
económico, es decir, está supeditado a la evolución del mercado.
2. El derecho mercantil ofrece seguridad y justicia en el mercado, que se caracteriza por ser una
realidad en constante evolución.
B. La constitución económica y el derecho mercantil:
1. El artículo 38 realiza el reconocimiento de la iniciativa privada de los empresarios (esto significa
libertad de empresa), la unidad de mercado art 149-6 sin prejuicio de las facultades de desarrollo y
ejecución de las Comunidades Autónomas, la protección del consumidor art 51.
C. La crisis del derecho mercantil actual y tendencias de su evolución:
1. Reforzamiento de las relaciones económicas internacionales, impulso a la tendencia unificadora del
derecho mercantil, en especial UE. Al ser todos de la unión europea se intenta que los derechos
mercantiles de los países se asemejen y por tanto haya una armonización.
2. La intervención de la Administración pública en el ejercicio de determinadas actividades económicas
(banca, seguros, transporte…) interferencia de normas administrativas en el estatuto de ciertos
empresarios.
3. Defensa consumidores y usuarios. LGDCU 1984 (derogado). TFLGPCU 2007.
4. Cambios en los procesos legislativos. Hay quien dice que hay descodificación porque existen leyes
como la ley patente y la ley de competencia, es decir como no está todo en el mismo código hay
descodificación. Aunque también hay intentos de codificación como en 2014 una propuesta de
código mercantil.

Fuentes y jurisdicción

Fuentes del derecho mercantil. Jerarquía de fuentes

El artículo 1 del Código Civil en el que se han preminencia los usos de comercio (se refiere a la costumbre) sobre el
derecho común, tiene una EXCEPCIÓN a lo expuesto, prevalecerán las reglas comunes sobre los usos mercantiles,
cuando se trate de la mayoría de las cuestiones relativas al régimen jurídico de los contratos mercantiles de modo
que, cuando para ellos no exista disposiciones legales mercantiles se acudirá al derecho común civil o foral sin
aplicar previamente los usos mercantiles, los cuales solo serán de aplicación si tampoco existieran normas civiles.

Finalmente, y aunque era artículo 2 del código de Comercio invoca el derecho común para regular las relaciones
jurídico-mercantiles, ello no significa que este adquiera la condición de fuente o norma mercantil, al contrario, esta
invocación recuerda y pone de manifiesto el carácter especial del derecho mercantil.

Definición de fuente: en sentido formal el artículo 1 del código civil: “las fuentes del ordenamiento jurídico son la ley,
la costumbre y los principios generales del Derecho.” Pero en sentido material son el Estado, las Comunidades
autónomas y las organizaciones internacionales.
Jerarquía de fuentes: es el orden de aplicación de la norma.
- Artículo 2 del código de comercio: “Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y
estén o no especificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en su defecto, por
los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, y, a falta de ambas reglas, por las del Derecho
común.
Serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga”. En
la jerarquía de fuentes primero se aplicaría el código de comercio, en 2º lugar los usos de comercio y por último el
derecho común que es el derecho civil y el derecho foral. Este artículo es objetivo porque dice los actos de comercio
sean o no comerciantes los que lo ejecuten. Cabe destacar que en otros artículos se contradecirá y si que exigirá que
sean comerciantes y por tanto si será subjetivo.
 - Artículo 50 del código de comercio: “Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos,
modificaciones, excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes, se regirán, en
todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o en las Leyes especiales, por las reglas
generales del Derecho común”. En este artículo hay otra jerarquía de fuentes y desaparece los usos de
comercio, pero porque este artículo regula los contratos y el artículo 2 regula lo actos de comercio.

Ámbito de aplicación: El artículo 2 dice que regirá los actos de comercio. Pero hoy en día debería ser algo más
abierto porque no todo el derecho mercantil es comercio. Otro problema es que el código de comercio no da una
definición de que es un acto de comercio.

Fuentes discutidas del derecho:

- La jurisprudencia que de modo reiterado establezca el tribunal supremo al interpretar y aplicar las fuentes
del Derecho.
- Las condiciones generales de la contratación son un conjunto de cláusulas preestablecidas que no dan lugar
a negociación. Por ejemplo, si quieres una tarjeta de crédito del Santander tienes que aceptar las cláusulas
que el banco te imponga si quieres esa tarjeta. Definición artículo 1 LCGC 1998. La ideología mayoritaria no
cree que sea fuente de derecho porque solo se aplican si aceptas el contrato.

LA LEY MERCANTIL

Desde el punto de vista jerárquico, la PRIMERA NORMA APLICABLE ES LA LEY MERCANTIL, entendido de un sentido
más amplio o en su conjunto de disposiciones promulgadas que, cualquiera que sea su rango, resulten de aplicación
a la materia mercantil. Para delimitar cual sea esta materia y, por ende, qué disposiciones son normas son
mercantiles.
La ley mercantil fundamental es el código de Comercio vigente del 22 de agosto de 1880 y, está en vigor desde el 1
de enero de 1886. Su contenido ha quedado altamente desfasado por las profundas transformaciones económicas,
jurídicas y políticas. La crisis o el desfase entre su contenido y las modernas exigencias de la actividad económica han
sido de algún modo resueltas por dos procedimientos:

- Por la autónoma regulación que las partes pueden otorgar a las relaciones mercantiles prevaleciéndose de
carácter dispositivo de la mayor parte de los preceptos contenidos en el código de Comercio además de la
promulgación de numerosas leyes especiales posteriores que complementan o derogan su insuficiente y a
veces inadecuado contenido.

Esta situación parecía estar llamada a cambiar ya que llegó a aprobarse por el Consejo de ministros del 30 de mayo
de 2014 un anteproyecto de ley del código mercantil. Este anteproyecto reunía en un único texto legal las
disposiciones hasta ahora contenidas no solo en el código de Comercio, sino también en un gran número de leyes
especiales de entre las que destacan: la ley cambiaría y el de cheque, la de sociedades de capital y la de
modificaciones estructurales, competencia desleal, la de contrato de agencia o la de contrato de seguro. Su
elaboración se consideraba necesaria.

La norma proyectada se estructuraba en: un título preliminar (dedicado al ámbito de la aplicación) y 7 libros con las
siguientes rúbricas:

1. Del empresario y de la empresa

2. de las sociedades mercantiles
3. del derecho de la competencia y de la propiedad industrial
4. de las obligaciones y de los contratos mercantiles en general
5. de los contratos mercantiles en particular
6. de los títulos valores e instrumentos de pago y de crédito
7. de la prescripción y caducidad

Abarcaba gran parte de la materia que aquí nos ocupa y tenía vocación de influir de manera decisiva en la evolución
del derecho mercantil en nuestro. Con todo y con eso, el proyecto parece haberse abandonado en la actualidad.
En un sentido amplio (código de comercio y legislación especial): la ley mercantil está formada por todas las
disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, cualquiera que sea su rango o categoría (ley, decretos-leyes,
órdenes ministeriales). Por tanto, hay aplicación de la norma con independencia de su rango normativo.
La ley mercantil se diferencia por la materia que es regulada, es decir que regula el derecho mercantil no civil.
Evolución de carácter dispositivo (voluntario) a carácter imperativo (obligatorio). Esto sucede para conseguir mayor
seguridad jurídica.
Código de comercio de 1885 (remitir a cuando lo hemos dado).
COMPETENCIA LEGISLATIVA DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS EN MATERIA MERCANTIL:
La Constitución española de 1978 configura lo que se ha denominado estado de las autonomías que se encuentra
en el artículo 2, aquí se reconocen y garantizan el derecho de las diversas entidades territoriales a constituirse en
comunidades autónomas (artículos 143 y 151). Autonomía que se refiere no solo a la potestad de ciertos entes de
dotarse a sí mismo de un ordenamiento jurídico, sino que es expresión política del autogobierno con facultades
legislativas, ejecutivas y judiciales.
El reconocimiento en favor de las comunidades autónomas de la potestad legislativa deriva tanto de la
CONSTITUCIÓN (artículos 148, 149, 150.1, 152.1 y 153 a)), como de los ESTATUTOS DE AUTONOMÍA. Este poder de
hacer leyes es de validez general para el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, compartido con el estado.
Está profundamente al sistema de fuentes de nuestro ordenamiento jurídico y obliga a precisar con mucho cuidado
como se ha operado en el ámbito del derecho mercantil la distribución de competencias legislativas y de ejecución
entre el estado y las comunidades autónomas.
A partir de los artículos 148 y 149 de la Constitución española se sabe que no se otorga a las comunidades
autónomas ninguna competencia en el ámbito del derecho mercantil. De hecho, en el artículo 149.1.6 atribuye al
estado una competencia exclusiva sobre lo que denomina legislación mercantil. Además, se otorga al estado
competencia exclusiva en materia de legislación sobre propiedad industrial, bases de ordenación de crédito, banca y
seguros…
Lo cierto es que son diversos los estatutos de autonomía que atribuyen a las comunidades autónomas determinadas
competencias sobre materias propias de derecho mercantil. Del estudio conjunto de la Constitución y de los citados
estatutos de autonomía se pueden extraer las siguientes conclusiones:
1. En términos generales el contenido de derecho mercantil a la ley mercantil es competencia exclusiva del
Estado
2. Sin embargo, en determinados sectores concretos y en virtud de lo dispuesto por los estatutos de
autonomía aprobados existe una potestad legislativa y de ejecución compartida sobre materias jurídico-
mercantiles, ya que o bien deberán colaborar con el estado o respetar la legislación general, o respetar las
leyes de base o normas básicas del Estado.
3. En algunos otros sectores existe tan solo en favor de las comunidades autónomas el reconocimiento de la
potestad ejecutiva, en el caso de la propiedad industrial y salvamento marítimo.
4. Es necesario tener igualmente en cuenta la posibilidad de leyes estatales que atribuyan a las comunidades
autónomas potestades legislativas esto se encuentra en el artículo 150.1.
5. Algunas de las materias que son competencia exclusiva del Estado según el artículo 149 no parecen hacer
referencia al ámbito de derecho mercantil sino más bien se trata de materias propias del Derecho
Administrativo.
6. El derecho y la ley mercantiles del Estado deberán ser aplicables con preferencia en caso de conflicto con
la normativa de las comunidades autónomas, como indica el artículo 149.3 de la Constitución y de
concretos preceptos de los estatutos de autonomía.
Normativa de la Unión Europea

La firma por España del tratado de adhesión a las comunidades europeas y su incorporación como nuevo miembro
de estas (CEE, CECA, CEA o EURATOM) supuso en su día un profundo cambio del ordenamiento jurídico español y
especialmente en el ámbito regulado por el derecho mercantil. En virtud del artículo dos del acta de adhesión y en
los términos del artículo 392 a 399 de la misma “desde el momento de la adhesión las disposiciones de los tratados
originarios y los actos adoptados por las instituciones de las comunidades antes de la adhesión obligarán a los
nuevos Estados miembros y serán aplicables en dichos estados en las condiciones previstas en estos tratados y en la
presente acta”.

La creación de la Unión Europea supuso una nueva etapa en el proceso de integración europea iniciado con la
Constitución de las comunidades europeas. El contenido del Tratado firmado en Maastricht se incorpora a nuestro
ordenamiento jurídico al tratarse de derecho comunitario primario. Por lo que se refiere al Tratado de Ámsterdam,
este no hace sino profundizar en el objetivo de la creación de un Mercado Común e interior y de una Unión
económica y monetaria, mediante el desarrollo de las políticas o acciones comunes contempladas en los artículos 3
y 4, incidiendo en los derechos fundamentales, codecisión e iniciativa legislativa a nivel comunitario, o la política
exterior común. Con la entrada en vigor del Tratado de Lisboa desaparece la comunidad europea, en la que tiempo
atrás se había convertido en la Comunidad Económica Europea al ser absorbida por la propia Unión Europea.
En lo que se refiere al derecho de la Unión Europea, precisamente para lograr la realización de los objetivos y
principios enumerados en los tratados, se ha ido construyendo un acervo comunitario integrado no solo por
normas jurídicas estrictas y por orientaciones políticas definidas, si no expresado también a través de la
interpretación jurisprudencial del Tribunal de Justicia de las comunidades europeas, que con el Tratado de Lisboa
pasa a hacerlo de la Unión Europea (TJUE). Básicamente resolviendo cuestiones en el actual artículo 267 TFUE.
Todo ello ha conducido a la creación de un nuevo y autónomo ordenamiento jurídico europeo, cuyas fuentes son,
por un lado:
- Los tratados constitutivos de la CE (DERECHO ORIGINARIO).
- Y por otro, los diversos actos jurídicos de sus instituciones (sobre todo reglamentos y directivas, pero
también decisiones recomendaciones y comunicaciones (DERECHO DERIVADO).
Se caracteriza esencialmente por los siguientes principios fundamentales:
1. La primacía del derecho europeo sobre las disposiciones nacionales que le fueren contrarias.
2. La aplicabilidad directo en los Estados miembros de algunas de sus disposiciones y de ciertos actos
dictados por las instituciones de la Unión Europea. En principio, esta aplicación directa se predica solo de
los reglamentos comunitarios que no precisan como regla general ulterior desarrollo por parte de las
autoridades nacionales. Por contra las directivas se dirigen a los Estados miembros que deberán adoptar las
medidas necesarias para su transposición o incorporación al ordenamiento interno. Existiendo libertad en
cuanto a los medios empleados para proceder a dicha incorporación. En el ámbito de nuestra disciplina la
mayoría del derecho derivado está contenido en directivas, aunque cada vez es mayor el peso de los
reglamentos de la Unión. En ciertos casos, Los particulares pueden derivar directamente derechos de las
directivas. Así se ha establecido por el TJCE Que en aquellos casos en los que los Estados miembros hayan
incumplido su obligación de incorporación de las directivas al ordenamiento interno dentro del plazo
establecido a tal efecto, los particulares pueden alegar e invocar directamente el contenido de esa directiva
en sus relaciones con el estado (EFECTO DIRECTO VERTICAL). Por el contrario, el Tribunal de Justicia ha
negado con insistencia que los particulares puedan alegar ante los tribunales el contenido de las directivas
no incorporada en sus relaciones con otros particulares (EFECTO DIRECTO HORIZONTAL).
Sin embargo y para compensar de alguna forma la falta de eficacia directa horizontal de las directivas no
incorporadas, el Tribunal de Justicia ha venido imponiendo a los tribunales nacionales la obligación de
interpretar el derecho nacional de conformidad con las directivas aún no incorporadas, cuando se ha
extendido el plazo para ello, con lo que puede lograrse un efecto hasta cierto punto similar.
3. El reconocimiento del carácter vinculante de estas reglas, cuyo respeto es indispensable para garantizar la
eficacia del Mercado Común y la unidad del derecho comunitario (Artículos 37.2, 258, 259, 261, 262 280 y
299 TFUE).
Esto es el derecho derivado
El tratado de roma de 1957 constituyó la CEE a la que se adhirió España con efectos el 1/1/1986.
El establecimiento de un mercado común y de una unión económica y monetaria, exigía una unidad de régimen
jurídico.
Posteriormente modificado entre otros el tratado de la unión europea de 7/2/1992 cuyo objetivo principal era
preparar la unión monetaria europea e introducir elementos de unión política.
Ordenamiento jurídico comunitario:

- Tratados constitutivos.
- Normas emanadas de los órganos de la UE:
o Reglamentos: alcance general de obligado cumplimiento todo su contenido y directamente
aplicables.
o Directivas: obligan al estado destinatario en el resultado, dejan libertad en forma y medios, aunque
hay excepciones.
o Decisiones: obligatorio en todo su contenido para el estado destinatario.
o Recomendaciones y dictámenes: no son vinculantes
LOS USOS DE COMERCIO

El derecho mercantil hoy posee un claro origen consuetudinario, al haberse formado a partir de la inadecuación del
derecho común por los propios comerciantes, quienes con su conducta crearon las instituciones y las normas
necesarias para regular convenientemente las exigencias y los intereses de su tráfico profesional. Posteriormente el
derecho mercantil se convierte en legislador conllevado una progresiva pérdida de importancia del derecho
consuetudinario. No obstante, en la actualidad se asiente una importante revitalización de los usos de Comercio en el
plano internacional.

En el plano interno, el legislador español en 1885, al establecer el dominio jerárquico de las normas legales sobre los
usos de Comercio, no desconoció dos circunstancias de gran interés: la ley no puede recoger todo el derecho objetivo
por esta razón se reconoce la eficacia normativa de los usos en defecto de norma general (artículo dos del código de
Comercio), además se respeta el poder de formación autónoma de normas mercantiles (usos del comercio) por parte
de los comerciantes o empresarios para regular instituciones o situaciones no previstas en la ley.

Del análisis del código de Comercio se desprende que la función de los usos del comercio es cuádruple:

1. Establecer normas cuando la ley no contenga normal alguna (los actos de Comercio se regirán en defecto de
ley por los usos de artículo dos del código de Comercio)
2. Serían los llamados usos normativos qué son los únicos que en sentido estricto han de considerarse fuente
de derecho por aplicación del artículo 1.3 del Código Civil (esta afirmación es puesta en duda en la
actualidad)
3. Fijar el contenido del contrato, cuando ni las partes ni la ley lo hacen expresamente.
4. El uso, en fin, puede servir para resolver las dudas en la interpretación de los contratos

Y los usos de Comercio son verdaderas normas de derecho objetivo, con particularidad de que han sido generadas
por la propia práctica repetida y constante de una determinada conducta en el tráfico mercantil, no cualquier
práctica de esta naturaleza, por reiterada que sea constituye necesariamente un uso de Comercio. Así, no lo son, por
ejemplo, los usos De hecho a los que se refería al artículo 362 del código de Comercio, por el día derogado. Para su
existencia es indispensable que aquella práctica haya creado la conciencia general es decir una opinio iuris de su
existencia y obligatoriedad, con independencia de la voluntad de las partes, a las que obligará o vincular a menos que
se pronuncien en contrario.
Por ello podría pensarse que la existencia del uso de Comercio no debería tener que ser probada por las partes,
puesto que el juez tiene obligación de conocer y de aplicar el derecho. Sin embargo, desde fechas tempranas el
Tribunal Supremo ha resuelto que, a menos que el uso sea notorio, debe ser alegado y probado por quien pretenda
su aplicación. Idéntico criterio se recoge en la actualidad en el artículo 13 del código de Comercio al exigir que la
costumbre resulte probada.

En el sector de la contratación mercantil moderna en el plano del derecho del comercio internacional, los usos de
Comercio están en franca decadencia como resultado del conjunto de causas. Al ser una norma jurídica no escrita
sino presente la convicción de los comerciantes su existencia que puede variar es incierta. Esta incertidumbre es
incompatible con el moderno y ágil tráfico económico. Además de que las partes pueden y suelen establecer
cláusulas que impiden la aplicación o en caso de Laguna de ley los usos de Comercio.

Hay que recordar que la 2º fuente del derecho mercantil son los usos de comercio porque el derecho mercantil
nació de los comerciantes y por tanto es un derecho consuetudinario por insuficiencia del derecho común.
Un uso de comercio que se repite de forma reiterada se acaba convirtiendo en una norma de carácter supletorio
después de la ley.
Diferencia con la ley = No son una manifestación racional o reflexiva de derecho sino una manifestación espontánea.
Podemos decir que el uso es práctica efectiva y repetida de una determinada conducta, que termina convirtiéndose
en una norma completamente objetiva que se impone a los contratantes siempre que no exista pacto en contra.
El uso tiene que ser legítimo es decir no ha de constituir una práctica contraria a la ley, la moral o al orden público
(artículo 1.3 del código civil).

- Ventaja de los usos: se adapta mejor que la ley a las necesidades.

- Desventaja de los usos: la seguridad jurídica, falta de fijeza y claridad, sean sustituidos por condiciones
generales de la contratación. Hay que probar la existencia o inexistencia del uso y esto puede ser difícil,
también sentencias han mantenido el criterio de que el uso mercantil debe ser probado por la parte que
alegue su existencia y que no se sobreentiende que es conocida por el juez. Artículo 1.3 del código civil la
costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable siempre que no sea contraria a la moral o al orden público
y que resulte probada.
El juez también se puede procurar de oficio de otros elementos de juicio. Existe unas recopilaciones de usos de
organismos oficiales, pero no están incluidos todos los usos.
Clasificación de los usos:

- Normativos: el uso regula algo que no se ha previsto en una norma.

- Interpretativos: se interpreta una norma a través de un uso.
Otra clasificación de los usos:

- Usos generales si se aplica a todo el derecho mercantil.

- Usos especiales si se aplica a un sector determinado del derecho mercantil como puede ser el bancario.
Si se pregunta la eficacia del uso hay que remitirse al artículo 2 y 50 del código de comercio, es decir con carácter
general tiene su función de 2º fuente, pero esto pierde el valor cuando se trate temas de contratos.
Nunca un uso puede ir en contra de una norma imperativa, si la norma es dispositiva entonces el uso sí que puede
contradecir a esa norma. (pregunta tipo.)
Jurisprudencia y arbitraje

La jurisprudencia del tribunal supremo es de obligado cumplimiento.

El arbitraje regulado por la ley de arbitraje de 2003 es de carácter voluntario.
Los árbitros resuelven un conflicto, en el que las partes se han obligado en un previo contrato de compromiso a
aceptar la decisión, en sustitución de la ordinaria tutela jurisdiccional del Estado.
El arbitraje es más rápido que el procedimiento judicial.
Condiciones generales de contratación

Artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (ámbito objetivo):

1. “Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea
impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia
externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de
ser incorporadas a una pluralidad de contratos.”
2. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas y hayan negociado
individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la
conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.

Tema 2: El empresario: concepto, clases y capacidad

Se entiende como empresario a la persona física o jurídica que sirve de una empresa para realizar en nombre propio
una determinada actividad económica. Es, pues, el sujeto agente de la actividad económica. El empresario se
caracteriza, por corresponderle normalmente la iniciativa y el riesgo de la empresa. La primera, porque decide su
creación y normalmente salvo excepciones en las que otros lo realizan por él, porque asume su organización y su
dirección. El segundo, no solo porque al empresario le son jurídicamente imputables todas las relaciones establecidas
en su nombre con terceros para la adecuada explotación de su empresa, sino porque es él quien patrimonialmente
soporta el riesgo ya sea favorable o desfavorable que puede surgir en el ejercicio de su actividad económica.

Desde un punto de vista jurídico, el empresario puede definirse como la persona física o jurídica que en nombre
propio y por sí o por medio de otro ejerce orgánica y profesionalmente una actividad económica dirigida a la
producción o a la mediación de bienes o de servicios para el mercado. Pero el código de Comercio vigente sigue
denominando, en muchos de sus preceptos a este sujeto comerciante y no empresario por un mero rastro histórico.
Se trata de una denominación inexacta, porque aquel no solo extiende su actividad al comercio sino también a la
industria. En la actualidad lo que califica es realizar su actividad económica por medio de una empresa. Por ello debe
sustituirse el término comerciante por empresario siendo más exacto y cercano a la realidad actual.

La especial posición que dentro del derecho privado adopta el empresario mercantil bien atribuida por realizar para
el mercado una actividad económica por medio de una empresa, y por tanto una actividad en masa y racionalmente
organizada. Desde una perspectiva jurídica, la atribución de esta actividad se traduce en la atribución del empresario
de un status jurídico privado especial. Ambos datos (LA ACTIVIDAD ECONÓMICA QUE REALIZA Y EL ESTATUS QUE
SE LE ATRIBUYE) permite diferenciar al empresario mercantil de los restantes sujetos que no poseyendo este
especial estatus están sometidos al derecho mercantil.

EMPRESARIO Y EMPRESARIO MERCANTIL

El derecho positivo español en esta materia es confuso. En él se echan en falta al menos los siguientes elementos:
una delimitación clara de cuáles son los sujetos que, por ser considerados comerciantes (o empresarios), van a ser
los destinatarios ordinarios de los preceptos mercantiles, en segundo lugar, una distinción clara entre grandes y
pequeños empresarios y tercero una actualización del catálogo de sujetos sometidos al derecho mercantil, en
orden a incluir sujetos tradicionalmente excluidos por razón de actividad como los ganaderos y agricultores cuando
exploten una actividad organizada en forma empresarial. Solo así podría obtenerse un cuadro claro. En tanto eso no
suceda es necesario ofrecer una interpretación del derecho vigente medianamente coherente. Cabe afirmar la
existencia de empresarios mercantiles (comerciantes) en sentido estricto, al lado de otros empresarios que son
sujetos que organizan su actividad en forma empresarial de los que, sin embargo, no pueden predicarse su
mercantilidad. Aun cuando ambos participen profesionalmente en el mercado y obedezcan al concepto vulgar de
empresario.

Empresario mercantil:

Puede definirse diciendo que es la persona física o jurídica de naturaleza privada que actúa en nombre propio por sí
o por medio de otros y realiza para el mercado una actividad comercial, industrial o de servicios. El empresario
mercantil así definido, queda sometido a un Estatuto jurídico especial es exclusivo para él, precisamente por poseer
las dos circunstancias señaladas: explotar en nombre propio una actividad económica comercial, industrial o de
servicios. Dicho Estatuto implica la facultad o el deber DEPENDE DEL EMPRESARIO ANTE EL QUE ESTEMOS de
inscribirse en el Registro Mercantil, la obligación de llevanza de una contabilidad ordenada y tradicionalmente, el
sometimiento a un régimen concursal especial, situación que, sin embargo, ha cambiado con la entrada en vigor de
la Ley Concursal de 2003.

Ahora bien, esta regla conoce varias excepciones. Ya se ha visto como del concepto de empresario quedan excluidos
por razón de actividad los profesionales liberales con títulos habilitantes es decir médicos abogados…

Clases de empresarios mercantiles, pueden distinguirse los siguientes:

a)

- Empresarios individuales y sociales: aparece cuando una persona física realiza en nombre propio y por
medio de una empresa una actividad económica comercial, industrial o de servicios. Nuestro derecho
positivo le somete a un Estatuto de contenido especial (Estatuto jurídico del comerciante). Su situación
jurídica puede sintetizarse diciendo que le son imputables todas las relaciones establecidas con terceros en el
ejercicio de su actividad económica, que responde frente a sus acreedores con todos sus bienes presentes y
futuros según el artículo 1911 del Código Civil, que su empresa no constituye un patrimonio separado del
resto de su patrimonio civil y finalmente, que no existe en cuanto a su responsabilidad distinción alguna
entre sus obligaciones civiles y mercantiles. Con apoyo a los emprendedores y su internacionalización se
permite que el empresario individual limite en cierta medida sus responsabilidades por las deudas y a este
empresario llamado emprendedor de responsabilidad limitada podrá excluir su vivienda habitual de los
bienes susceptibles de ser agredidos por sus acreedores.
- Empresario social o persona jurídica: existe cuando dos o más personas acuerdan poner en común dinero,
bienes o trabajo para explotar una actividad económica comercial o industrial con el fin de distribuir entre sí
las ganancias que obtengan. En este caso el empresario mercantil no es ninguna de las personas físicas, ni
tampoco los administradores, sino la persona jurídica nueva y distinta que se crea para realizar la actividad.
Esta persona jurídica nace cuando se cumplen determinados requisitos de forma y de publicidad establecidos
por la ley.

b)

- Pequeños y grandes empresarios: el código de Comercio no establece una distinción clara entre los
empresarios en función de su dimensión, de forma que el Estatuto jurídico del empresario es, en principio,
único para todos ellos. No obstante, la clasificación económica que se distingue entre pequeñas medianas y
grandes empresas se fue abriendo paso primero en la legislación administrativa, así ocurre por ejemplo con
las pymes.
De otra parte, tampoco la obligación de llevanza de una contabilidad ordenada, que forma parte del Estatuto
del empresario, se exige en la práctica con igual grado de detalle en el caso de los pequeños empresarios. El
propio código de Comercio contiene base para esta flexibilización, cuando señala que esta obligación de
llevanza de contabilidad deberá ser adecuada a la actividad de su empresa. También el Plan General de
contabilidad de pequeñas y medianas empresas ofrece un tratamiento contable menos exigente a las
empresas de tamaño más reducido e incluso prevé un régimen singular para estas microempresas en su
artículo cuatro. Entiende como aquellas las que durante dos ejercicios consecutivos, reúnan al menos 2 de
las circunstancias siguientes: que el total de las partidas del activo no supere el 1000000 de euros y que el
importe de la cifra anual de negocios no supere los 2000000 de euros sumándole que el número medio de
trabajadores empleados no supere 10.

c)

- Empresarios privados y públicos: Pueden distinguirse entre empresarios públicos y privados. Resulta cada
día más frecuente que la Administración del Estado y otros entes públicos realicen actividades mercantiles e
industriales por medio de empresas públicas para gestionar una situación. Todo ello al amparo constitucional
del artículo 128.2, que reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Para ello puede recurrirse a la
creación de algunos organismos públicos como pueden ser las entidades públicas empresariales reguladas en
el artículo 103 ss. Ley 40/2015. Han ser creadas por ley a pesar de su naturaleza de derecho público se rigen
en su funcionamiento por el derecho privado salvo en lo que se refiere a la formación de su voluntad. El
 procedimiento de privatización no siempre sigue un patrón establecido, sirviéndose, en función de los casos,
de figuras previstas con anterioridad en nuestro ordenamiento como ofertas públicas de venta o de
suscripción excepcionalmente.

Empresarios no mercantiles:

De los empresarios mercantiles, existen sujetos que, pues sí a la aparente paradoja, hemos de calificar de
empresarios no mercantiles, aun cuando realicen en nombre propio una actividad económica para el mercado. Estos
empresarios, que, a la luz del derecho positivo, han de ser civiles por no ser mercantiles son los siguientes:

- Algunos pequeños empresarios: son quienes realizan en nombre propio una actividad económica para el
mercado sin disponer de una verdadera empresa, sino preponderadamente con el trabajo propio y con el de
los miembros de su familia.
- Empresarios civiles por la naturaleza civil y no mercantil de la actividad económica que desarrollan: es el
caso de los empresarios agrícolas y de quienes, disponiendo de una verdadera empresa, ejercen una
profesión liberal. Por cuánto se refiere a los empresarios agrícolas individuales, no son mercantiles porque su
actividad no es la descrita en el artículo 1 del código de Comercio. No obstante, son bastantes las objeciones
que pueden formularse a esta exclusión. De una parte, porque las circunstancias históricas que se tuvieron
en cuenta para excluir la mercantilidad de las actividades agrícolas y ganaderas habrían variado
sustancialmente en la actualidad. En efecto, la exclusión se basa en hechos como la tradicional vinculación de
los agricultores a la tierra o el hecho de que históricamente la agricultura era concebida como una actividad
básicamente de supervivencia, muy alejada de la explotación empresarial. Hoy día, dichas razones han
perdido buena parte de su sentido, por ello y desde una perspectiva quizás deban considerarse mercantiles
los empresarios agrícolas individuales y los que adopten la forma de las sociedades personalistas.

El comerciante o empresario mercantil individual en el código de Comercio:

Régimen general:

El artículo 1 define al comerciante diciendo que lo serán los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio
se dedican a él habitualmente. La condición de comerciante parece depender por tanto de la concurrencia de 2
requisitos

- la capacidad
- la habitualidad

Esta definición es altamente criticable, sobre todo porque olvida el requisito de obrar en nombre propio que es
esencial en el concepto de empresario. Por ello debe diferenciarse entre la capacidad para ser comerciante y la
capacidad para actuar como comerciante. Para obtener la capacidad para ser comerciante basta con poseer
capacidad jurídica general. Para poseer la capacidad para actuar por sí mismo como comerciantes necesarios haber
alcanzado la mayoría de edad y no precisan apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica En este sentido. El
artículo cuatro del código de Comercio establece literalmente que tendrán capacidad para el ejercicio habitual del
comercio las personas mayores de edad y que tengan libre disposición de sus bienes. Este precepto se resolvió de
manera definitiva la tradicional cuestión planteada entre la doctrina acerca de si podía ejercer el comercio el menor
en vaciado mayor de 16 años y menor de 18 años sí disfrutaba de la disposición de sus bienes que se preveían el
artículo 317 del Código Civil. No podría ya que no posee el requisito subjetivo del artículo cuatro del Código Civil que
es la mayoría de edad, sino porque tampoco posee el requisito objetivo de dicho precepto que es la libre disposición
de los bienes.

Para ejercer por sí mismo el comercio es necesario que la persona que lo haga posea tanto la mayoría de edad como
la plena y libre disposición de sus bienes, con total independencia de que la persona esté soltera o casada. No podrán
ejercerlos por sí mismo, ni el menor de edad ni ciertos mayores de edad con discapacidad, que no poseen la libre
disposición de sus bienes, los cuales sin embargo podrán CONTINUAR, pero no iniciar el comercio que ejercían sus
padres o causantes, siempre que lo hagan por medio de sus representantes los cuales explotarán las actividades
mercantiles o industriales en nombre por cuenta de interés de aquellos.
Ejercicio del comercio por persona casada:

Durante un largo tiempo la mujer casada estuvo sometida a una situación de injusta opresión jurídica frente a su
marido, pues no podía iniciar el comercio durante el matrimonio ni continuar el ejercicio del que desarrollaba soltera
sin la autorización marital. Dichas restricciones quedaron eliminadas. Según se dispone en el artículo 66 del Código
Civil los cónyuges son iguales en derechos y deberes. Por ello los cónyuges son iguales y libres ambos ante la ley para
adoptar la decisión de iniciar el ejercicio del comercio y para proseguir su actividad durante el matrimonio, sin que
para ello ninguno necesite la autorización del otro. Ninguno de ellos puede impedir a posteriori que el otro cónyuge
continúe el ejerciendo el comercio.

Sin embargo, el código de Comercio establecía, un régimen especial de responsabilidad patrimonial para el
empresario persona casada que se encontraba en los artículos del 6 a 12 del código de Comercio. Es necesario
señalar que este régimen solo llegaba a aplicarse cuando entre los cónyuges regía el sistema económico del
matrimonio denominado de sociedad de gananciales, qué supletorio en la mayor parte del Estado español. No era
aplicable al sistema de separación de bienes, ya sea por haberlo pactado en las capitulaciones matrimoniales, ya sea
porque ese es precisamente el régimen legal supletorio. En este caso al no formarse propiamente una masa de
bienes gananciales o comunes, no se llegaba a plantear la duda de si responde o no a las dudas empresariales.

En esencia el régimen dispuesto en el código de Comercio era para lo que conviene distinguir diversas situaciones de
responsabilidad. La primera venía dada por la regla general de que del comercio ejercido por un cónyuge solo
respondían los bienes privativos del cónyuge comerciante y los que hubiera adquirido mediante esa actividad
comercial. Esta responsabilidad no podía reducirse por ser imperativa, al establecerse en protección de los
acreedores del comerciante.

La segunda situación de responsabilidad patrimonial que tenía carácter inderogable solo podía producirse por el
consentimiento expresado de varias formas de ambos cónyuges y se realizaba sobre los siguientes bienes:

- sobre los demás bienes comunes o gananciales de matrimonio

- sobre los bienes privativos del cónyuge del comerciante que expresamente lo consintiese

Prohibiciones e incompatibilidades para el ejercicio profesional de actividades mercantiles e industriales:

- La prohibición de ejercer profesionalmente una determinada actividad económica, en atención a la ilicitud

competente que producirá a otros empresarios mercantiles. Este es el caso de la prohibición impuesta al
socio colectivo que se encuentra en los artículos 136 y 137 del código de Comercio o al administrador de una
sociedad de capital, que no puede serlo en otra sociedad competidora
- La incompatibilidad: se encuentran los artículos 13 y 14 del código de Comercio se distinguen en función de
la incompatibilidad que sea absoluta o afecte tan solo al ejercicio del comercio en determinado territorio en
que se desempeñan las funciones. Posee unas leyes especiales que se refiere a los artículos 13.3 y 14.5 los
que por leyes o disposiciones especiales no pueden comerciar, pues son las que en realidad, van actualizando
y dotando de contenidos a estos preceptos en los que se refiere a cada una de las profesiones o cargos. La
incompatibilidad impide que las personas mencionadas ejerzan por sí o por otro el comercio y al mismo
tiempo usted cargo o intervención directa en sociedades mercantiles o industriales. En cuanto a las
incompatibilidades las más relevantes son:
o clérigos y eclesiásticos
o jueces y magistrados
o funcionarios del Ministerio fiscal en servicio activo
o militares
o miembros del Gobierno
o altos cargos de la Administración General del Estado
o Los artículos 98.3 y 159.4 de la Constitución prohíbe el ejercicio de las actividades mercantiles a los
miembros del Gobierno y del Tribunal Constitucional.
- La inhabilitación: por causas distintas de las que motivan a las prohibiciones e incompatibilidades escritas,
tampoco podrán ejercer profesionalmente las actividades mencionadas los deudores concursados, cuyo
concurso hubiera sido declarado culpable, durante el plazo que dura la inhabilitación.
El concepto de comerciante o empresario individual.

Evolución del concepto comerciante al concepto empresario ¿Por qué?

CONCEPTO DE EMPRESARIO:

“Empresario es la persona física o jurídica que profesionalmente y en nombre propio ejercita la actividad de
organizar los medios precisos para la producción de bienes o servicios para el mercado”

Tradicionalmente el DM excluía del concepto empresario a los artesanos, ganaderos y agricultores, debido al carácter
rudimentario de su actividad que no aconsejaba la aplicación del rigor del DM

También sea excluido a los artistas y a las profesiones liberales (médicos, abogados, arquitectos…) debido al carácter
personal de su prestación

Sin embargo, en los últimos años esta clara separación está desapareciendo por cuanto:

- Algunas leyes mercantiles extienden su ámbito de aplicación tanto a los empresarios como los profesionales
(ejemplo: Ley de competencia desleal).
- Porque esta segunda categoría de sujetos suele adoptar formas jurídico-mercantiles para actuar en el tráfico.

Notas características del concepto de empresario:

1. Actividad de organización:

De los elementos personales y materiales. De la organización del comercio a la organización de la empresa. Todos los
elementos organizados pueden adquirir un valor superior al que tendrían individualmente.

2. Actividad profesional. Es decir, es una actividad constante: La habitualidad.

Además, la profesionalidad implica también que la actividad se manifiesta al exterior. Producir bienes o servicios para
terceros.

3. Actuación en nombre propio.

Desde la perspectiva económica el empresario asume el riesgo de su actividad, desde el punto de vista jurídico
asume la responsabilidad.

NO ES IMPRESCINDIBLE QUE SE TENGA UNA PERSONA CONTRATADA PARA SER EMPRESARIO.

Clases de empresarios:

Empresario persona física: individual

Empresario persona jurídica: social

Clases de empresarios por la dimensión de la empresa.

Una persona emancipada (siendo menor de edad) no se permite que sea empresario (art.4 norma general). Los
MENORES DE EDAD PODRÁN CONTINUAR POR MEDIO DE SUS GUARDADORES, EL COMERCIO LO TENÍA SUS
PADRES O SUS CAUSANTES (art.5 regla especial).

Para ser empresario individual y tener la capacidad legal hay que ser mayor de edad y que tenga libre disposición de
sus bienes, un menor emancipado en este caso no puede serlo porque no tiene libre disposición de sus bienes.

Para tener capacidad para ser empresario social hay que ver si tiene capacidad para cumplir con los requisitos del
tipo de sociedad que ha elegido (sociedad anónima o sociedad limitada).

Capacidad y prohibiciones del empresario:

CAPACIDAD:

Personas jurídicas
Personas físicas (art.4 del código de comercio)

- Mayoría de edad
- Plena capacidad de obrar

Excepción el art.5 del código de comercio. Menores o mayores de edad con discapacidad.

PROHIBICIONES / LIMITACIONES:

Prohibición o limitación al principio de libertad económica, en general, tanto en nombre propio, como con cargo de
administrador.

- Prohibiciones, ejemplo: socio colectivo art.136, 137 del código de comercio.

- Incompatibilidades. Por el cargo, función, condición. Interés público.
- Inhabilitación. Deudores concursados en un concurso culpable.
- Autorización administrativa previa. Mayor de edad, libre disposición de bienes… NECESARIA.

Tema 3: El empresario: su estatuto jurídico y sus colaboradores

El empresario mercantil es un sujeto sometido a un especial régimen jurídico distinto denle los restantes sujetos
sometidos al derecho privado. La especialidad es económica y a la vez jurídica. Económica, porque realiza
profesionalmente una actividad mercantil o industrial determinada. Jurídica, porque el ordenamiento positivo le
atribuye un estatus especial que, como todo Estatuto jurídico, se integra por especiales o singulares derechos y
obligaciones que los distinguen de los restantes sujetos jurídicos privados no comerciantes ni empresarios
mercantiles. La existencia de dicho Estatuto jurídico se justifica fundamentalmente por el hecho de que el empresario
mercantil realiza en masa una actividad económica o profesional ya que la adecua explotación de esta actividad les
hace recurrir frecuentemente al crédito y a la confianza ajenas, y finalmente, por el hecho de que los terceros que se
relacionan con el empresario para hacer posible aquella activa y he creído ajeno pueden verse seriamente afectados
por el resultado adverso de su explotación.

Por todo ello el estatus jurídico del comerciante, integrado por prescripciones especiales, se caracteriza por la
imposición de obligaciones profesionales que pueden ser generales para todos o especiales. Hablaremos de las
generales:

1. Obligación de llevar una contabilidad ordenada: todo empresario mercantil estaba obligado a llevar una
contabilidad ordenada y adecuada a la actividad de su que permita el seguimiento cronológico de sus
operaciones mercantiles o industriales, así como a la elaboración periódica de sus balances e inventarios
(artículo 25 de código de Comercio) también encontraremos en esta los resultados de la empresa (artículo
342 del código de Comercio). Se le exige en interés propio, en el de los terceros que mantienen relaciones
económicas con el empresario y en el del Estado, interesado en conocer la verdadera situación y los
resultados.

a) Enumeración de los libros de contabilidad: la contabilidad es llevada por los empresarios mercantiles
mediante un conjunto de libros. Unos son comunes y otros obligatorios para todos los empresarios, junto
a ellos la ley exige también con carácter necesario, pero solo determinados empresarios, la llevanza de
libros adicionales que son libros especiales. Aunque no se trate de libros de contabilidad estrictamente
hablando, con los libros de actas, el libro registro de acciones nominativas y el libro registro de socios,
exigidos en las sociedades. En fin, los empresarios pueden llevar otros libros voluntarios.
En cuanto a la función que cada libro desempeña:
o En el diario se registrará día a día todas las operaciones relativas a las actividades de la empresa
o En el libro de inventarios y cuentas anuales, este se abre con el balance inicial detallado de la
empresa y se transcribe al menos trimestralmente a los llamados balances de comprobación

Por su parte las sociedades, empresarios mercantiles colectivos o sociales, además de los libros anteriores, deberán
llevar otros libros propios.

- El libro o libro de actas que pueden ser 1 o varios y recogerán Junta o separadamente todos los acuerdos
tomados por las Juntas Generales y por los demás órganos sociales.
 - El libro registro de acciones nominativas, sobre todo en la sociedad anónima y la comanditaria por acciones.
- El libro de registro de socios, en la de responsabilidad limitada, mencionará cada una de las acciones o
participaciones sociales con expresa alusión a la persona física o jurídica que sea su titular.

b) Formalidades y requisitos de la llevanza de libros: el código de Comercio se preocupa por el contenido

de los libros contables no sea fácilmente pasado ni falsable. En cuanto a las garantías extrínsecas, sigue
estableciendo el código que los empresarios presentarán los libros que obligatoriamente deben llevar en
el Registro Mercantil del lugar donde tuvieron su domicilio, para que antes de su utilización se pongan en
el primer folio cada 1 diligencia de los que tuviera el libro y, en todas las hojas de cada libro el sello del
registro. Se ha hecho referencia a la legalización a priori, es decir la que se produce antes de la utilización
de los libros.

El segundo requisito que se refiere a las garantías intrínsecas o internas de la contabilidad, cuyos libros deben ser
llevados, cualquiera que sea el procedimiento utilizado con claridad, por orden de fecha, sin espacio en blanco,
interpolaciones, tachaduras ni raspaduras. Deberán salvarse los errores u omisiones padecidos en las anotaciones
contables. Junto a estos requisitos se impone al empresario un deber adicional, que es el de conservar los libros y
toda documentación relativa al negocio de forma ordenada, durante un plazo de 6 años, a partir del último asiento
realizado en los libros.

c) Intereses protegidos por el deber de llevanza de la contabilidad: cuando la ley establece un

determinado régimen jurídico lo hace para tutelar ciertos intereses individuales o colectivos. La
contabilidad fue en su origen y continúa siéndolo un elemento necesario para la organización de la
empresa mercantil, porque por medio de ella al empresario individual o social no solo pueden ver la
situación de su patrimonio y la marcha de sus negocios, sino que apoyado en el presente que la
contabilidad refleja, puede incluso proyectar y programar su situación y decisiones futuras, la
contabilidad de los empresarios es secreta. Hay casos en los que el código permite, con distinto alcance,
solicitar judicialmente el acceso a la contabilidad ajena, son los siguientes: de una parte se permite
solicitar ante el juez la comunicación es reconocimiento general de la contabilidad en los casos de
sucesión universal, concurso, liquidación de sociedades, expedientes de regulación de empleo, o en
aquellos en que los socios o representantes de los trabajadores tengan derecho de examen directo. De
otra parte y Así mismo de oficio o a instancia de parte, podrá decretarse la exhibición parcial de los libros
y documentos contables cuando el empresario a quien pertenezca los libros tenga interés o
responsabilidad en el asunto en qué proceda la exhibición. Tanto la COMUNICACIÓN COMO LA
EXHIBICIÓN habrán de llevarse a cabo en establecimientos del empresario, evitando que salgan del
establecimiento mercantil.

2. Obligación de redactar las cuentas anuales: se impone sobre el empresario la obligación de redactar las
denominadas cuentas anuales. La obligación pesa sobre todo empresario. No obstante, no es cierto que no
exista diferencia alguna en la forma de redactar las cuentas según la clase de empresario. De modo más
concreto, la normativa en materia de sociedades establece la posibilidad, a favor de aquellas sociedades que
no sobrepasen determinados umbrales, de no elaborar ciertos estados financieros o de redactar unas
cuentas abreviadas.
a) Documentos que integran las cuentas anuales: las cuentas se componen, formando una unidad, del balance,
las cuentas de pérdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio neto, el estado de flujos de
efectivo y la memoria. El balance comprende enumera el valor de los bienes y derechos que constituyen el
activo de la empresa, y con la debida separación, la enumeración y el valor de las obligaciones que forman el
pasivo de la misma, especificando el patrimonio neto de la empresa. El balance de cada ejercicio permite
conocer la situación patrimonial de la sociedad en cada momento. Junto a los balances ordinarios o de
ejercicios se encuentran otros, que se calificarían de especiales, que se redactan en ocasiones determinadas
y siguiendo unos principios en cierta forma distintos. Como regla general, los ingresos y gastos del ejercicio
se imputarán al resultado del mismo, salvo cuando proceda, salvo cuando proceda en aplicación de la ley o
una norma reglamentaria, su imputación directa al patrimonio neto.
 b) Redacción de las cuentas anuales: las cuentas anuales, habrán de redactarse por el empresario, con claridad
y tendrán que mostrar la imagen fiel del patrimonio de la situación financiera y los resultados de la empresa.
El objetivo es la imagen fiel. Los criterios de valoración a emplear en la redacción de las cuentas anuales no
son libres. Para garantizar que las cuentas de los distintos empresarios sean homogéneas y puedan
compararse es necesario que los criterios o principios utilizados sean los mismos por todos. Esto es lo que
pretende el legislador cuando declara que la valoración de los elementos integrantes de las distintas partidas
que figuren en las cuentas anuales deberán realizarse conforme a los principios de contabilidad
generalmente aceptados.
c) Verificación y depósito de las cuentas: se puso de relieve la existencia de múltiples intereses en la llevanza
de una contabilidad veraz y adecuada. Al establecer la intervención sobre las cuentas anuales por parte de
los auditores, tiende a dotar de la máxima transparencia a la información económico contable de la empresa.
La auditoría puede ejercerse por aquella persona física o jurídica, que reuniendo una serie de requisitos de
captación se encuentra inscrita en el registro oficial de ICAC. El objetivo de auditoría es determinar si las
cuentas anuales expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la
empresa, para el cual el auditor emite un informe, qué puede ser favorable o puede dar lugar a un informe
favorable pero con salvedades, desfavorable o informe con reservas, para entender el auditor que las cuentas
no reflejan la imagen fiel, y por último, la opinión denegada qué son aquellos casos en el que el auditor se
abstiene de emitir una opinión son aquellos casos en los que existen incertidumbres muy y significativas. No
todas las cuentas anuales han de ser objeto de auditoría. La ley obliga a auditar en determinados casos así
como, aquellas sociedades cuyos títulos coticen en un mercado secundario oficial, hola sociedades de
seguros, es decir, las sociedades de capitales que no cumplen los requisitos que se encuentran en el artículo
263.2 LSC. Una vez elaboradas y adoptadas las cuentas anuales, las sociedades, se encuentran obligadas a
depositar dichas cuentas, junto con el informe de gestión, y en su caso el informe de los auditores en el
Registro Mercantil. Con ello se da publicidad a dichas cuentas. Los empresarios individuales los encuentran
en principio sujetos a este deber, aunque pueden depositar las cuentas siempre que estén previamente
inscritos en el registro. La excepción vendría todo por el emprendedor de responsabilidad limitada el qué
tendrá que depositar siempre y en todo caso sus cuentas anuales en el Registro Mercantil. El incumplimiento
del deber de depositar las cuentas lleva aparejado importantes consecuencias.

3. Publicidad registral: la actividad en masa que realizan los empresarios mercantiles, el hecho de que estos
estipulan numerosos negocios jurídicos con terceros, usan y disponen de crédito, crean una apariencia y una
confianza patrimonial que, a veces, conviene desvanecer o robustecer, se sirven de apoderados
representantes que actúan en su nombre, utilizan nombres comerciales o denominaciones a veces de
fantasía u objetivos, son causas todas ellas las que exigen la creación de adecuados medios de publicidad,
que permitan conocer con facilidad y seguridad todas estas situaciones y circunstancias. Para ello existen
diversos modos de publicidad, siendo varios los registros abiertos a los empresarios y al conocimiento de los
terceros, pero sin duda el instrumento de publicidad más importante es el Registro Mercantil, regulado en el
código de Comercio los artículos 16 a 24 y en el reglamento del Registro Mercantil. Mismo tiene por objeto la
inscripción de los empresarios mercantiles, individuales y colectivos y los actos y negocios que la ley expresa,
así como la legalización de sus libros, depósito y publicidad de sus documentos contables y cualesquiera
otras funciones que le atribuyan las leyes.

¿Qué significa el estatuto?

Conjunto de normas que rigen a estos sujetos (viene en el código del comercio) y esto se aplica por ser meros
comerciantes.

Importancia de la calificación como empresario.

La calificación de un sujeto como empresario tiene dos consecuencias jurídicas relevantes:

1. Sometimiento al estatuto jurídico del empresario. Régimen especial frente a los restantes sujetos (deber
contabilidad, deber publicidad RM…)
2. La intervención de un empresario puede calificar al contrato como mercantil (ej. Prestación de servicios...) ya
que puede acabar convirtiendo el contrato en mercantil.
El deber de contabilidad

Obligación del empresario de llevar una contabilidad ordenada y adecuada a su actividad (art.25.1 C.Com)

Evolución histórica: voluntaria. Se empieza a utilizar como medio de prueba los reflejos contables. Se transforma en
obligación legal. Ejemplo: concurso culpable.

Quien tiene interés:

- Estado
- Acreedores
- Trabajadores
- Socios

Régimen jurídico:

- Art.25 y ss del C. Com

- Plan general de contabilidad 2007

Forma de llevar la contabilidad:

B) Libros obligatorios: art.25 del C.Com el empresario debe llevar necesariamente:

i. El libro de inventarios y cuentas anuales
ii. Libro diario art.28

Determinados empresarios tienen otros libros: libros acta, libro de acuerdo de los órganos…

C) Requisitos de la llevanza de los libros.

i. Contabilidad por el propio empresario o por persona autorizada (art. 25.2)
ii. Requisitos formales:
1. extrínsecos. Legalización libros RM art. 27. Legalización telemática en el RM después
de su cumplimentación en soporte electrónico desde Ley emprendedores 2013. El
registrador certificará electrónicamente su intervención intrínsecos. art. 29 leer: con
claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, salvar los errores u omisiones,
no abreviaturas (salvo oficiales), en euros….
2. Conservar libros 6 años art. 30
3. Principio de contabilidad secreta salvo ley art. 32.1

RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO:

Responsabilidad del empresario:

Principio general. El emprendedor de responsabilidad limitada.

El empresario mercantil responde como cualquier persona, del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus
bienes presentes y futuros esto se encuentra en el artículo 1911 del código de Comercio. Es importante destacar que
este régimen se aplica a cualquier empresario, sea persona física o jurídica. No existe por tanto una distinción entre
lo que podría ser un patrimonio mercantil y un patrimonio familiar.

No obstante, lo anterior debe matizarse, Sobre todo porque desde 1995 se admite que una persona física puede
construir una sociedad de capitales unipersonal, salvando con ello, de facto, su patrimonio personal. La ley 14 barra
2013 del 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, vino a introducir en nuestro
ordenamiento la figura del llamado emprendedor individual de responsabilidad limitada. A pesar de su
denominación equívoca, el empresario o profesional que cumpla con los requisitos establecidos en la propia ley no
goza de una auténtica limitación de su responsabilidad, hoy ni tampoco estaría facultado para separar los
patrimonios mercantil y familiar.

Problema distinto es el de la fuente de responsabilidad. Esta responsabilidad del empresario, al igual que ocurre con
cualquier otro sujeto, puede tener un doble origen. De una parte incurre en responsabilidad por el fiel e íntegro
cumplimiento de sus contratos (responsabilidad contractual), a menos qué frente a la parte con la que contrató
demuestre que el incumplimiento no le es imputable. De otra parte, y frente a los terceros con los que no estipuló
contrato alguno y, por tanto, con quienes no le ligan ninguna relación contractual, responderá al empresario si el
tercero demuestra que el daño sufrido proviene de una acción u omisión del empresario, interviniendo culpa o
negligencia.

Esta es la regla clásica de la responsabilidad extracontractual prevista en el artículo 1902 del Código Civil. Es
igualmente tradicional afirmar que el empresario responde por lo realizado por sus empleados en el desempeño de
sus funciones, tanto en el ámbito contractual como extracontractual artículo 1903.4 el código de Comercio.

PREGUNTAS:

- CON QUE BIENES RESPONDE EL EMPRESARIO

Empresario individual o social

Desarrollar:

- Empresario individual / persona física / emprendedor

- Empresario social / persona jurídica / unipersonalidad / poder de dirección / tesis levantamiento del velo.

El empresario físico responde con todo su patrimonio, hasta incluso del futuro.

Emprendedor de responsabilidad limitada, (INSCRITO COMO TAL EN EL REGISTRO) es una persona individual y
responde con todo el patrimonio menos con la vivienda habitual.

La inscripción del empresario individual es facultativa (tema 4, el registro). Salvo el naviero y como emprendedor
donde es OBLIGATORIO INSCRIBIRSE.

EL EMPRESARIO SOCIAL RESPONDE CON TODO SU PATRIMONIO PRESENTE Y FUTURO, como cualquier deudor del CC.

Empresario social: el socio responde hasta donde se ha acordado a aportar. Desde 1995 se puede crear una sociedad
unipersonal (para la anónima y para la limitada). Clases de empresarios sociales:

- Personalistas (ejemplo: sociedad colectiva). Lo más importante es la persona socio (con gente muy cercana).
No interesa, pero es bueno saber cómo funciona. La responsabilidad del socio tiene 4 características:
subsidiaria, personal, ilimitada y solidaria. (¡¡superimportante!!)

En una sociedad personalista (colectiva) se responde la sociedad ilimitadamente, el acreedor puede exigir el cobro de
la deuda a los socios. 4 características:

- Subsidiaria: va detrás (responde en segundo lugar con respecto a la persona jurídica). Habiendo patrimonio
social, no se puede obligar a poner más dinero a un socio.
- Personal: se puede cobrar del patrimonio social, lo que da lugar a un gran riesgo
- Ilimitada: se puede perder todo.
- Solidaria: todos los socios responden íntegramente por el importe total de la deuda (contrario a
“mancomunado”).

En una sociedad capitalista, la sociedad responde con todo su patrimonio y NO SE TOCA EL PATRIMONIO DE LOS
DEMÁS SOCIOS. En el caso de que te hayas obligado en el contrato depende lo que te hayas obligado a pagar.
(RESPONSABILIDAD DEL SOCIO).

- Capitalistas: la que más se utiliza en la práctica. Lo más importante es el capital. Se obliga el socio con lo que
se ha acordado a pagar

La unipersonalidad es SA o S.L

- Responsabilidad del poder de dirección

DE QUE ACTOS RESPONDE EL EMPRESARIO:

De qué actos responde el empresario. En la esfera contractual y en la extracontractual

Esfera contractual: responde por el fiel e integro cumplimiento de sus contratos (responsabilidad contractual) salvo
que demuestre que su incumplimiento no le es imputable (caso fortuito o fuerza mayor) (art. 1105 Cc)

Esfera extracontractual: respecto a los terceros con los que no celebró contrato, responde el empresario si el tercero
demuestra que el daño sufrido proviene de una acción u omisión del empresario interviniendo culpa o negligencia.
Regla clásica de la responsabilidad extracontractual del art. 1902 Cc. y en el TRLDCU.

Tendencia a la objetivación: actualmente, frente a lo comentado, se afirma que el empresario debe responder
incluso objetivamente ante sus contratantes y frente a terceros, aunque no se presenten las circunstancias
mencionadas, por el simple hecho de la explotación de su actividad económica con ánimo de lucro, del riesgo que
general debe responder aun cuando no concurra ni su culpa ni su negligencia ej. Accidentes navegación aérea. La
responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos en TRLGDCU art. 141

Tendencia a la limitación de la responsabilidad, con la finalidad de asegurar los riesgos. (ESCRIBIR LO DE PG 121)

De que persona responde el empresario:

El empresario normalmente no causa personalmente el daño, sino que lo hacen sus directivos o empleados. Son
éstos los que cometen los ilícitos civiles o penales, de los que resultan los daños para terceros. De acuerdo con el art.
1903 IV C.c., el empresario (tanto social como individual) responde en vía civil de de los daños causados por sus
dependientes y empleados. Esta responsabilidad del empresario se basa en su culpa in eligiendo o in vigilando (es
decir, al seleccionar o vigilar al empleado). Los perjuicios de los que el empresario debe responder son los causados
por sus dependientes “en el servicio de los ramos en que los tuviesen empleados, o con ocasión de sus funciones”.
Aunque el propio artículo prevé que la responsabilidad cesará si el empresario empleó “toda la diligencia de un buen
padre de familia para prevenir el daño”, la jurisprudencia es de marcado rigor en relación con el empresario,
hablando de responsabilidad “cuasi-objetiva” (entre muchas otras STS 19 de febrero de 1998, en la que se
responsabiliza a la empresa que colocó una línea eléctrica de alta tensión a tan solo 6,26 metros de altura). Si los
gestores, dependientes o empleados cometen algún delito o falta “en el desempeño de sus obligaciones o servicios”,
éstos incurrirán personalmente en responsabilidad penal, pero el empresario será civilmente responsable de los
daños causados (art. 120.4 C. p

Especialidades de la responsabilidad del empresario casado:

El C de c 1885 exigía la autorización del marido para que su mujer pudiera ejercitar el comercio. Sin embargo, esto
fue suprimido por la Ley de 2 de mayo de 1975.

La delimitación de la responsabilidad del empresario casado plantea más problemas cuando el régimen económico
matrimonial es el de gananciales, respecto al que existía un régimen especial en el C de c. que ha sido derogado con
la Ley 16/2022, de 5 de septiembre, por lo que ahora se regirá por lo previsto en el CC, en particular, por el art.
1365.2 del CC

(recordar la diferencia: bienes privativos de los cónyuges art. 1346 CC y bienes gananciales art. 1347 CC)

El art. 1365.2 CC prevé "Los bienes gananciales responderán directamente frente al acreedor de las deudas
contraídas por un cónyuge…2°En el ejercicio de la profesión, arte y oficio o en la administración ordinaria de los
propios bienes"

Por consiguiente, en régimen de gananciales, de las obligaciones contraídas en el ejercicio de la actividad mercantil
responden los bienes privativos o propios del cónyuge empresario, sino también los bienes gananciales

Tema 4: El Registro
Mercantil individual o social hoy es una persona física o jurídica que se manifiesta externamente mediante una
actividad económica repetida o en base a que se proyecta sobre el mercado, creando relaciones dentro de él, con
otros empresarios o con los terceros consumidores de bienes o de servicios. Esta actividad se origina la necesidad de
que el empresario mismo, sus circunstancias personales y jurídicas básicas, los datos objetivos de su actividad
económica, así como cualesquiera otras circunstancias que sean relevantes para la explotación de su actividad,
puedan ser en cualquier momento conocidas por los terceros con el que sean relacionados, por los que deseen
hacerlo o incluso por el estado o sus distintos servicios. Este conocimiento posibilidad de ser conocidos se logra
dando publicidad a aquellas circunstancias por medios diversos como por ejemplo el BOE, publicaciones de directos…
entre los que destaca la publicidad que se logra mediante su inscripción en determinados registros públicos y, muy
especialmente, a través del Registro Mercantil, que constituye un registro público, bajo la dependencia del Ministerio
de Justicia. El régimen jurídico el Registro Mercantil está contenido en los artículos 16 y 24 del código de Comercio y
en el reglamento del propio Registro Mercantil.

Funciones y organización:

sin duda alguna, la función esencial del Registro Mercantil consiste en dotar de publicidad legal determinadas
situaciones y actos que afecten a los empresarios en él inscritos. La publicidad legal así concebida constituye 1
obligación que se impone al empresario mercantil, cuyo contenido debe alcanzar a todo lo que pueda directamente
interesar a los terceros y cuya finalidad fundamentalmente es dotar de seguridad al tráfico y proteger a quienes se
relacionan o puedan relacionarse con empresarios allí inscrito. Todo ello con independencia de que en el caso
concreto esos terceros conozcan real y efectivamente el contenido de lo inscrito en el registro. Se viene a establecer
de esta forma, una presunción legal de conocimiento de los hechos inscritos por cuya virtud de los actos sujetos a
inscripción se consideran conocidos por todos desde la fecha de su inscripción.

Ya se ha visto como en la actualidad el Registro Mercantil es la institución encargada de legalizar los libros de los
empresarios debiendo llevar a tal efecto el correspondiente libro de legalizaciones. Así mismo, se encomienda al
registrador mercantil del Domicilio social la misión de nombrar expertos independientes en los casos en que su
intervención es preceptiva. Ello sucede básicamente en los siguientes supuestos:

- de una parte, cuando se constituye una sociedad anónima o comanditaria por acciones y se realizan
aportaciones no dinerarias, que tendrán que ser valoradas por los expertos independientes como forma de
garantizar su realidad y adecuada valoración en garantía de los terceros, o cuando un socio se separa o se ha
excluido de las sociedades de capital y no se alcance un acuerdo entre esta y aquel sobre el valor razonable
de sus acciones o participaciones,
- También resulta preceptiva la intervención de experto independiente nombrado por el Registro Mercantil en
los casos de fusión o escisión de sociedades, cuando alguna de las sociedades que intervenga o surja como
consecuencia de ese proceso revista la forma de sociedad anónima o como comanditaria por acciones.

El Registro Mercantil dispone de gran libertad para efectuar el nombramiento entre aquellas personas, físicas o
jurídicas, qué ejerza una profesión discretamente relacionada con los bienes objeto de valoración o que se hayan
específicamente dedicadas a valoraciones o peritaciones. Igualmente recae sobre el Registro Mercantil del Domicilio
social la misión de nombrar un auditor de cuentas en determinados casos.
Sujetos y actos objeto de la inscripción: el Registro Mercantil es un registro de personas y de actos, aunque
tradicionalmente también lo ha sido determinados bienes, como los buques o aeronaves.

a) Sujetos: en cuanto a los concretos sujetos inscribibles, pueden y / o deben tener acceso al registro de los
empresarios individuales, las sociedades mercantiles, las entidades de crédito y de seguros, cualquiera que
sea su forma, las sociedades de garantía recíproca y las agrupaciones de interés económico; las sociedades
civiles profesionales; así como las sociedades de inversión colectiva y fondos de inversión. También se exige
la intención de determinadas entidades no personificadas (por ejemplo, los fondos de pensiones hola
sucursales) así como las demás personas o entidades que establezcan las leyes. De los sujetos anteriormente
enumerados, todos son de inscripción obligatoria, menos los fondos de inversión, así como los empresarios
individuales, cuya inscripción es igualmente potestativa. No obstante, y en virtud del principio de tracto
sucesivo que domina la institución registral, la falta de inscripción del empresario individual impedirá la
posterior inscripción de cualquier documento o acto relativo a dicho empresario. Por otra parte, y como
excepción el carácter potestativo de la inscripción del empresario individual, el naviero habrá de estar
necesariamente inscrito en el Registro Mercantil.
b) Actos: En el Registro Mercantil se inscriben asimismo determinados actos que afectan a los sujetos inscritos.
Por mencionar los principales, en la hoja de los empresarios individuales han de inscribirse las resoluciones
relativas a la capacidad del empresario, así como las diversas declaraciones relativas al régimen económico
del matrimonio, los poderes generales que se otorguen, la apertura y cierre de sucursales, así como las
declaraciones de concurso. En el caso del empresario persona jurídica y de las demás entidades inscribibles,
habrán de inscribirse en su hoja, entre otras, circunstancias tales como la Constitución (habrá de ser de
inscripción primera) nombramiento y cese de administradores, auditores y liquidadores, los poderes
generales y la delegación de facultades, las modificaciones de los estatutos sociales, las modificaciones
estructurales…
c) Procedimiento de inscripción: en la hoja abierta a cada empresario individual, a cada sociedad mercantil ya
cada entidad inscrita, serán objeto de inscripción todos los datos de identificación de cada 1 de ellos, así
como todas las circunstancias de su organización y de su actividad que la ley enumera que se encuentra en el
artículo 22 del código de Comercio. La inscripción en el Registro Mercantil ha de practicarse en virtud de
documento público, salvo en aquellos casos excepcionales en el que la ley o reglamento del Registro
Mercantil autoricen la inscripción en virtud de documento privado, o de documento judicial o administrativo.
d) Organización territorial:
a. Registros territoriales: en cuanto a su organización territorial, va a estar resaltar que el Registro
Mercantil es una oficina pública, cuya competencia se extiende al territorio de la provincia en cuya
capital está situado, en todas las capitales de provincia, existen registros mercantiles.
b. Registro Mercantil central: junto a los registros mercantiles territoriales se sitúa el Registro Mercantil
central. De carácter meramente informativo y que se encuentra ubicado en Madrid.

Publicidad formal:

Consecuente con su finalidad y función de servir de medio para lograr el efectivo conocimiento de lo inscrito por
parte de terceros. El Registro Mercantil es público, de este modo cualquier persona sin necesidad de justificar su
interés, puede consultar los actos inscritos en el registro, solicitar del registro la expedición de una copia o nota
simple informativa o, incluso, la de una certificación acreditativa de lo inscrito o de la ausencia de inscripción. La
diferencia básica entre la nota simple y la certificación consiste en que tan solo esta última sirve para acreditar
fehacientemente el contenido de los asientos. Todo ello a costa de una mayor lentitud en la expedición: frente a los 3
días desde la solicitud qué, como máximo, establece el reglamento para la expedición de las notas simples, las
certificaciones han de expedirse en el plazo máximo de 5 días desde la solicitud.

Régimen jurídico del Registro Mercantil: principios registrales:

Para la adecuada atención que justifica su existencia, así como para la correcta tutela de los intereses que en aquella
confluyen, el Registro Mercantil, los sujetos inscribibles, así como los actos y contratos inscribibles que se refieren a
ellos, están sometidos a un complejo régimen jurídico que conviene sintetizar. De modo más concreto, todo el
sistema de publicidad a través del Registro Mercantil se basa en una serie de principios normativos de carácter
imperativo que son los siguientes:
 1. Principio de publicidad material: establece consecuencias que frente a terceros de buena fe produce la
inscripción y publicación en el BORME de un acto o contrato sujeto a inscripción, así como los efectos que se
derivan de la no inscripción o publicación de un acto o contrato que debiera estar inscrito. Se habla así, de un
efecto de publicidad material positiva, en cuya virtud se presume iuris et de iure que todo lo inscrito y
publicado es conocido por todos y a todos afectan sus beneficios o perjuicio, aunque lo inscrito y publicado
no fuera efectivamente conocido por ellos, no pudiendo alegar su ignorancia. Se habla por el contrario, de un
efecto de publicidad material negativa, para indicar que frente a terceros de buena fe no producirán efecto
los hechos, actos o contratos que, estando sujetos a la obligación de inscripción, no estuvieron efectivamente
inscritos. Ahora bien, lo anterior en parte de la buena fe del tercero, de modo que si se llegara a probar que
el tercero conocía el acto o hecho no inscrito o no publicado, él mismo le será oponible. En caso de que
exista discordancia entre el contenido de la publicación el contenido de la inscripción, los terceros de buena
fe podrán invocar la publicación si les fuere favorable, y quienes hayan ocasionado la discordancia estarán
obligados a resarcir al perjudicado.
2. Principio de legalidad: el principio anterior se complementa con el llamado principio de legalidad, en virtud
del cual no debe tener acceso al registro ni ser inscrito en él ningún acto ni contrato que no respete las
prescripciones de la ley. Precisamente para dar cumplimiento al mismo es por eso que el Registro Mercantil,
en el momento en qué se le presenta un documento para su inscripción, debe calificar o examinar bajo su
responsabilidad la legalidad del acto o negocio, de sus formas extrínsecas, la capacidad y legitimación de los
otorgantes, examinando si han sido respetados los preceptos legales de carácter imperativo. Para ello se
dispone de un plazo de 15 días a partir de la fecha del asiento de presentación. En el momento de la
calificación puede ocurrir dos cosas:
a. Que por el registrador no se aprecie la existencia de defectos, en cuyo caso se practicarán sin
dilación los asientos solicitados sin que quepa recurso alguno.
b. O que en el título se aprecian defectos.

En el último caso a lo que se llama calificación negativa se suspenderá o denegará la inscripción, En función
de que los defectos sean subsanables o insubsanables. Contra el acuerdo de calificación del registrador por el que se
deniegue el asiento solicitado, los interesados podrán interponer un recurso gubernativo de reforma en el plazo de 2
meses ante el propio registrador que calificó negativamente, éste tendrá que decidir en el plazo de 15 días si reforma
o mantiene la calificación, siendo posible interponer contra esta última decisión recursos de alzada ante la dirección
general de seguridad jurídica y fe pública, esta tendrá que resolver en el plazo de cuatro meses, bien declarar
procedente la inscripción o declarar subsanable el defecto, en cuyo caso podrá este subsanarse por el interesado en
el plazo de 15 días, o bien en fin declarar insubsanable el defecto en cuyo caso el registrador cancelará de oficio las
anotaciones preventivas y notas marginales que se hubieran practicado.

La resolución de la DGSJFP será recurrible ante los órganos del orden jurisdiccional civil conforme a las normas del
juicio verbal.

3. Principio de presunción de validez: una vez inscrito un acto o contrato, se presume iuris tantum su validez y
exactitud, mientras no se inscriba la correspondiente declaración judicial de inexactitud o nulidad. Esto no
significa que la inscripción convalide los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes. Con todo, la
eventual declaración judicial de inexactitud o nulidad no podrá perjudicar los derechos anteriores adquiridos
conforme a lo inscrito por terceros de buena fe. Esta presunción de legalidad es frecuentemente denominada
principio de legitimación o legitimidad formal. De todo ello se desprende que, respecto del acto o contrato
inscrito, la inscripción es normalmente declarativa, en el sentido de que jurídicamente no añade ni quita
nada lo inscrito, aparte de su publicidad. No obstante, y como excepción, la inscripción en el Registro
Mercantil es constitutiva hoy para la escritura de Constitución de las sociedades anónimas, de
responsabilidad limitada y comanditaria por acciones: hoy estas sociedades no adquieren su personalidad
jurídica como tales sociedades si no tiene lugar la inscripción en el Registro Mercantil. Otro tanto cabe decir
de la inscripción de la delegación de facultades en la sociedad anónima de responsabilidad limitada.
El Regristro de bienes muebles (escribir pg 141)