FUENTES.

La palabra fuente significa manantial, lugar de donde brota el agua; llevado este
concepto al derecho sigue manteniendo su sentido original aunque aplicado de
modo figurado.

En este sentido puede ser utilizada la palabra fuente en varias acepciones:

1. Alude al hontanar (sitio en donde nacen las fuentes) en el que ha abrevado el

legislador para redactar una determinada norma. Así se dice por ej. que el
art. 1001 CCCN tiene su fuente en el 941 del Proyecto de reforma de 1998.
2. Pero lo que nos interesa responde a la idea de dónde o cómo nace el
derecho vigente en un momento determinado, ósea cuáles son las formas
de producción o creación de las normas jurídicas del Estado y que
constituyen su derecho positivo. Es decir cómo se positivista en normas
el derecho.

El título preliminar del CCCN distingue derecho de ley, otorgándole a ésta última
carácter de fuente de aquél.

Clasificación de fuentes:

Los civilistas suelen distinguir entre Fuentes Formales y Materiales.

 Formales: Son las dotadas de obligatoriedad en virtud del mandato del

mismo ordenamiento legislativo. Desde este punto de vista la ley es la
principal fuente del derecho. Pero también se la incluye a la costumbre
porque bajo ciertas circunstancias suele ser reconocida como obligatoria.
 Materiales: no tiene autoridad u obligatoriedad nacida del mismo ordenamiento
positivo. Pero contribuyen al conocimiento del derecho y a su más certera
aplicación. Encontramos la jurisprudencia y la doctrina.

Título Preliminar:

Distingue entre Ley y Derecho denominado así dos capítulos diferentes. Ley como
fuente principal de aquél. El título preliminar se aleja del “positivismo legalista”
imperante en el S. XIX y se lo reemplaza por un planteamiento “principialista” o de la
“razón práctico – prudencial” en el que el derecho aparece comprendido un conjunto
de valores, reglas y principios. Ello intenta reflejarse en el art. 1° y 2° aunque con
ciertas inconsistencias debido a que la jurisprudencia y equidad no aparecen siquiera
mencionadas como fuentes, ni como criterios de interpretación.

El art. 1 ha sustituido la mención a la jurisprudencia por un texto que dice “A tal

efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma”. Rivera dice que esta frase
aparece desubicada, porque la finalidad de la norma no es una fuente, sino un
criterio de interpretación, denominado finalista o teleológico, que se encuentra
incluido en el art. 2.

El art. 1° también distingue los usos y prácticas de la costumbre. Los usos y

prácticas son los denominados usos del tráfico o convencionales, están
generalmente relacionados con lo que suelen hacer los comerciantes o
profesionales de determinada actividad. La costumbre es un uso que es
considerado jurídicamente exigible.

El art. omite la mención a los principios generales del derecho como fuente.
Alude a ellos en el art. 2 como medio de interpretación de la ley. Sin embargo
Rivera dice que ellos siguen siendo fuente del derecho en nuestro sistema de derecho
privado. De todos modos en los fundamentos se alude al rol integrador del
ordenamiento que tienen los principios generales. (Principios y valores jurídicos).

Jerarquía de las fuentes:

Hay dos sentidos para hablar de jerarquía de fuentes:

 En sentido propio: alude a la jerarquía entre reglas de distinto origen

(costumbre y ley). En sentido propio no cabe duda que la ley es la principal
fuente del derecho objetivo, ya que la fuente legislativa produce derechos
sin límites. La costumbre y jurisprudencia son fuentes limitadas y los
límites están establecidos por la propia ley, que puede dejar sin efecto
una costumbre inveterada, o una jurisprudencia establecida.
 En sentido impropio: refleja las relaciones entre reglas del mismo origen
estableciendo que por ej. La ley es superior que un decreto, y este a la
ordenanza.

LA LEY:

(Suarez) dice que la ley es el precepto común, justo, estable, suficientemente

promulgado.
  Justo quiere decir, en este caso, igualdad de tratamiento de situaciones
iguales.
 Común significa que se trata de una norma formulada en términos
generales, en el sentido de haberse establecido para un número
indeterminado de actos.
 Suficientemente promulgado hace referencia a que ha de haber sido
establecido por el legislador conforme al mecanismo constitucional.

CARACTERES:

 Obligatoria: la ley no se limita a dar consejos sino que tiene juridicidad y ello
supone obligatoriedad y sanción sino se respeta esa obligatoriedad.
Como consecuencia de haber sido establecida por el Estado, obliga a todos.
Esto dispone el art. 4 del CCCN al establecer que las leyes son obligatorias
para todos los que habiten el territorio de la República, sean ciudadanos
o extranjeros, residentes, domiciliados o transeúntes, sin perjuicio de lo
dispuesto en leyes especiales. TODAS LAS LEYES SON OBLIGATORIAS,
aun las meramente supletorias o permisivas. LAS SUPLETORIAS, porque
si bien se aplican en caso de silencio de la voluntad de las partes, SOLO
ESAS LEYES Y NO OTRAS PUEDEN SER OBSERVADAS EN EL
SUPUESTO DE SILENCIO DE LA CONVENCIÓN. Se dice, también, que la
orden existente en las leyes permisivas no va dirigida a los particulares
sino a los jueces; es una doble orden: una para que los jueces escuchen
las convenciones de las partes, y otra para que suplan las omisiones del
convenio conforme a lo que en la ley esté dispuesto.
Respecto de las permisivas también son obligatorias, aun cuando se
limiten a dar un permiso, pues ese permiso implica de hecho la supresión
de una prohibición anterior, o la prohibición de hacer lo que no es
permitido o de hacerlo de modo diverso al permitido.

 Generalidad: hace referencia a que la ley se establece para un número

indeterminado de personas o de hechos no siendo imprescindible que se
aplique a todos los habitantes, pero sí que su aplicabilidad a los sujetos
contemplados sea indefinida, general y abstracta, que no se agote en un
caso (Llambías); la norma vinculada a un acto determinado o a una
persona determinada no es ley, salvo a lo mejor en sentido formal.
 A la generalidad se liga la permanencia de la ley. No siendo ella dictada para
un caso particular, la ley se aplica de manera permanente desde el día de
su puesta en vigencia hasta su derogación.

 Justicia: el concepto de justicia se vincula a la igualdad; es decir, la ley

debe tener un tratamiento igualitario para situaciones semejantes. Desde
otro punto de vista, la justicia de la ley está también vinculada a su
adecuación a la Constitución, es decir a la supremacía constitucional.

 Autenticidad: La ley debe emanar del poder con función legislativa

ejercido en forma legítima. En consecuencia, el tema se relaciona con la
sanción y la promulgación de la ley.

CLASIFICACIÓN DE LA LEY:

1. Ley en sentido material: es toda norma general y obligatoria emanada de

autoridad competente. Se incluyen la CN, los tratados cuando han sido
incorporados al derecho interno por el mecanismo previsto en la Constitución,
las leyes sancionadas por el Congreso de la Nación. Estas son leyes supremas
de la Nación (art. 31CN) y por ello las autoridades de provincia están obligadas
a conformarse a ellas. También entran en la categoría de leyes en sentido
material las Constituciones provinciales, las leyes provinciales; y la legislación
administrativa (decretos, ordenanzas, edictos) en la medida que emane de las
autoridades administrativas dentro del marco de sus competencias.
2. Ley en sentido formal: toda norma emanada desde el congreso conforme a
los mecanismos constitucionalmente determinados. Ley en sentido material y
formal pueden coincidir, lo que sucede cuando la norma sancionada por el
Congreso conforme al mecanismo constitucional es general y obligatoria;
como el Cód. Civil, el Cód. Penal o la Ley de Trasplantes.

Puede haber leyes en sentido material que no lo sean en sentido formal; tal un
decreto reglamentario del Poder Ejecutivo o una ordenanza o edicto dictado por un
municipio dentro de la órbita de su competencia. Finalmente, pueden existir leyes en
sentido formal, es decir sancionadas por el Congreso de la Nación conforme al
mecanismo constitucional, pero que no lo son en sentido material; tal sucede
cuando el Congreso da una pensión a una persona determinada en virtud de sus
grandes servicios a la Patria u ordena erigir un monumento.
LEYES IMPERATIVAS Y SUPLETORIAS:

 Imperativas: es la que excluye o suprime la voluntad privada, la regulación

que establece se impone a los interesados los cuales no pueden
modificarla ni sustraerse a sus consecuencias; tal sucede en ciertos
sectores del derecho de familia y de los derechos reales.
 Supletoria: respetan la iniciativa y la voluntad de los particulares,
limitándose a reconocer los efectos de la voluntad o establecer los
efectos de una regulación complementaria para el caso de que esa
voluntad no se haya exteriorizado. El ámbito propio de las leyes supletorias
es la materia contractual, donde el principio general es el de la autonomía de la
voluntad de las partes (art. 958 Cód. Civ. y Com.).

El Cód. Civ. y Com. dispone en el art. 2599 lo siguiente: "Normas internacionalmente

imperativas. Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación
inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la
autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido
por las normas de conflicto o por las partes.

Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus

disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo
exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente
imperativas de terceros Estados que prestan vínculos estrechos y manifiestamente
preponderantes con el caso.

De aplicación inmediata del derecho argentino, el Cód. Civ. y Com. alude en este
dispositivo a las denominadas "leyes o normas de policía" también llamadas "de
aplicación inmediata". Son normas que están destinadas a tutelar intereses de
orden social, político o económico que el Estado se encuentra especialmente
interesado en proteger. Se suelen mencionar las leyes sobre corrupción, tráfico
de personas, tráfico de armas o estupefacientes; pero también operan en ámbitos
tales como el comercio exterior o el mercado de divisas. Estas normas excluyen la
aplicación del derecho extranjero que resulte contradictorio con ellas.

LEY PERCEPTIVA Y PROHIBITIVA:

Esta es una clasificación que corresponde a las leyes imperativas.

  La preceptiva es la que ordena positivamente una consecuencia jurídica
forzosa, imponiendo determinados actos y prestaciones; p. ej., la
obligación alimentaria entre los parientes.
 La ley prohibitiva es la que prohíbe algo, sin pronunciar una norma
jurídica positiva que haya de regir en lugar de lo prohibido; p. ej., la
prohibición del matrimonio entre hermanos.

LEY COMPLEMENTARIA E INTERPRETATIVA.

Esta es una clasificación que corresponde a las leyes supletorias:

 Las leyes complementarias: suplen la falta o carencia de una

manifestación de voluntad de las partes. Pueden referirse a un punto o tema
de una relación jurídica (quién carga con los gastos de la locación de un
inmueble), o a la integridad de ella (la sucesión intestada).
 Leyes interpretativas son las que tienden a determinar la voluntad de las
partes cuando ella se ha manifestado de manera dudosa o incompleta, p.
ej., el art. 1065 del Cód. Civ. y Com.

LEY DE ORDEN PÚBLICO.

En general, puede decirse que hoy el orden público se identifica con lo que interesa
al orden social, o a las instituciones fundamentales del Estado.

 Orden Público Social u orden social: tiene una trascendencia muy

importante en algunas ramas del derecho; como el derecho laboral donde el
Estado impone con carácter obligatorio la regulación de muchos aspectos del
denominado contrato de trabajo.
 Orden público de protección de la parte débil; se aprecia su incidencia en la
protección del consumidor.
 Orden público de coordinación: comprende un conjunto de normas
imperativas que controla la licitud en el ejercicio de los derechos,
principalmente su adecuación a los valores esenciales del ordenamiento
jurídico (Lorenzetti). Abarca principios como la buena fe y el abuso del
derecho.
 El orden público económico: importa que el Estado puede regular, por vía
de jurisdicciones excluyentes de la voluntad privada, ciertos aspectos de
la economía, aun en lo tocante a los aspectos que normalmente quedan
 remitidos a la voluntad de las partes. Algunos autores lo califican como
orden público de dirección.

ORDEN PÚBLICO INTERNO Y ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL.

El art. 12 establece que las partes de una relación jurídica que se desenvuelve
exclusivamente en el territorio de la República no pueden prescindir de las
disposiciones de orden público del derecho argentino; están obligadas por ellas.

Pero cuando la relación jurídica de fuente contractual se expande a través del

territorio de dos o más Estados, las partes tienen en principio la posibilidad de
elegir el derecho aplicable (art. 2651). De modo que si en un contrato entre una
parte argentina y otra uruguaya se elige el derecho uruguayo, se está excluyendo la
aplicación de todo el derecho argentino, inclusive con sus normas imperativas o
de orden público interno.

Pero esa exclusión no alcanza a las normas coactivas o de aplicación inmediata

o también llamadas leyes de policía, ni a las que conforman el orden público
internacional (art. 2652, inc. e]).

El orden público internacional alude : a aquellos principios o normas del Estado

que deben aplicarse aun en situaciones internacionales y por lo tanto impide la
aplicación de la ley extranjera. (art. 2600).

LEY DE ORDEN PÚBLICO Y LEY IMPERATIVA.

Alguna parte de nuestra doctrina tiende a identificar la ley de orden público con la ley
imperativa (Borda; en el mismo sentido Castán Tobeñas). Lo cierto es que no toda
norma imperativa es de orden público; verbigracia las que determinan las formas
solemnes para determinados actos o las que regulan la tutela de los menores o
la curatela de los insanos. Pero sí es exacto que toda ley de orden público es
imperativa, es decir no puede ser dejada de lado por la voluntad de las partes
(conf. Marty - Raynaud), con lo cual se define la característica más importante de la
ley de orden público.

La definición del art. 12 sirve de clara apoyatura a la doctrina que las identifica con las
leyes imperativas y sirve a las dificultades de definición del O.P.
¿Quién determina que una ley es de orden público?

Algunas leyes dicen expresamente que ellas son de orden público, y que por lo
tanto son inderogables por los particulares. Ello ha llevado a que el legislador es
el que debe calificar a la norma como tal, pero lo cierto es que el tal criterio ha
sido superado y es unánimente reconocido hoy que el juez puede decir que una ley
es inderogable para los particulares y como tal incluirla en dentro de las leyes
imperativas una de cuyas especies es indudablemente la ley de orden público.

ORDEN PÚBLICO Y LEY EXTRANJERA.

El orden público impide la aplicación de una ley extranjera. Lo dispone

expresamente el art. 2600 del Cód. Civ. y Com., que reza: "Orden público. Las
disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen
a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que
inspiran el ordenamiento jurídico argentino".

OTRAS CLASIFICACIONES.

 Por la esfera territorial:

Existen normas de aplicación nacional, o sea que se extienden en su eficacia en

todo el territorio nacional, y otras que se aplican solo en determinadas provincias
o municipios.

 Por la materia:

Hay códigos de fondo y de forma; los códigos de fondo son el Cód. Civil y el Cód.
Com. —hoy unificados— el Penal, el de Minería, y la Constitución autoriza
también al Congreso Nacional a dictar el Código de Trabajo y Seguridad Social.
Las leyes de forma o códigos de forma o adjetivos regulan la materia procesal,
es decir la reglamentación del ejercicio de las acciones judiciales. Tiene una
gran importancia en el derecho nacional, pues los códigos de fondo son
competencia de la legislatura nacional (art. 75, inc. 12 de la Constitución),
mientras que los códigos de forma son competencia de las legislaturas locales,
es decir, son dictados por las provincias.
FORMACIÓN DE LA LEY:

Sanción: acto por el cual el congreso aprueba un proyecto de ley. En nuestro

derecho, la ley no es tal con la sanción, sino que requiere la promulgación por
parte del Poder Ejecutivo.

La sanción debe seguir el mecanismo establecido por la CN, de tal modo que se
produzca la aprobación del texto por la Cámara de Diputados y la Cámara de
Senadores.

Promulgación: Es acto por el cual el Presidente de la Nación atestigua la existencia

de la ley y ordena a las autoridades que la cumplan y que la hagan cumplir en todas
sus partes.

Veto: El veto es la atribución que da la CN al presidente de la Nación para rechazar la

promulgación de una ley sancionada por el Congreso de la Nación. El veto puede ser
total o parcial. En efecto, de la lectura del art. 80 de la CN se desprende claramente la
facultad del Presidente de la Nación de desechar "en todo o en parte" un proyecto
sancionado por el Congreso. Sin embargo, debe señalarse que para la promulgación
parcial es necesario observar un cauce formal predeterminado. En efecto, el art. 80 de
la CN establece que en estos casos es de aplicación el procedimiento previsto para los
decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3º, CN).

Publicación: En todos los regímenes positivos conocidos, se establece la obligación

de que las leyes sean publicadas para conocimiento general, y a esa publicación
está sometida, por regla general, la entrada en vigencia de la ley. La exigencia de
la publicación se vincula a la idea de obligatoriedad de la ley; no puede ser obligatoria
una ley que no puede ser conocida. Lo cierto es que la obligatoriedad no se funda
en el conocimiento de la ley a través de la publicación, sino en la necesidad
social del cumplimiento de las leyes que, en modo alguno, puede quedar al
arbitrio de las situaciones subjetivas de las personas acerca del reconocimiento
real de aquellas.

El art. 5º del Cód. Civ. y Com. dispone: "Las leyes rigen después del octavo día de
su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen".

 Ley que establece fecha de vigencia pero no ha sido publicada .

Esto puede suceder, pues en ocasiones la publicación de los diarios oficiales sufre
interrupciones o retrasos. La Corte Suprema nacional ha decidido que la ley entra en
vigencia con independencia de la publicación, pues es facultad la legislatura
establecer desde cuándo entran en vigor las leyes.

 Ley no publicada:

La doctrina considera que el particular puede invocar frente al Estado los derechos
que tiene en virtud de una ley no publicada; y el Estado no puede justificarse en la no
publicación.

 Leyes secretas:

Hay ciertas leyes que no se publican, por cuanto pueden afectar la seguridad nacional.
Por las materias a las que ellas se refieren estas leyes no pueden crear normas de
derecho objetivo aplicables a los particulares.

 Publicación oficial:

Se entiende que es la hecha en el Boletín Oficial creado por ley 483 de 1870, si es una
norma nacional.

 Entrada en vigencia de la ley sometida a reglamentación:

En algunos casos la misma ley subordina su entrada en vigencia al dictado de un

decreto reglamentario; en este supuesto mientras no se sancione el decreto, la
ley no entra en vigor.

Puede suceder que ello no haya sido dicho expresamente y, sin embargo, un
decreto reglamentario sea preciso; en este caso se considera que el principio es
que la ley resulta inmediatamente ejecutoria, aun cuando ella prevea actos
reglamentarios relativos a su ejecución, desde el instante que ella no ha
especificado que su aplicación estaría subordinada a la publicación de dichos
actos. Se admite también que la subordinación puede ser implícita y, por lo tanto,
se deba diferir necesariamente la puesta en vigor de la ley, cuando su texto, no
siendo suficiente por sí mismo, necesite ser completado.

JERARQUÍA DE NORMAS:

Supremacía de la CN:

La expresión supremacía constitucional apunta a que la CN, revestida de

supralegalidad, obliga a que las normas y los actos estatales se ajusten a ella;
todo el orden jurídico político del Estado debe ser congruente o compatible con
la Constitución formal.

Dada la estructura general del Estado, la supremacía constitucional reviste un

doble alcance:

a) La CN prevalece sobre todo el orden jurídico del Estado (arts. 27, 28 y 86, inc.
2ºCN).

b) La Constitución en cuanto federal, prevalece también sobre todo derecho

provincial.

Ejercicio del contralor de constitucionalidad

En nuestro país el contralor constitucional lo ejerce la Corte Suprema y por

delegación el resto de los tribunales (art. 43CN). Pero ningún tribunal puede dejar
de aplicar la ley, salvo que la declare inconstitucional.

Declaración de inconstitucionalidad:

De la interacción de los textos constitucionales y la jurisprudencia de la Corte

Suprema, emanan los siguientes principios básicos en materia de control de
constitucionalidad:

 todos los jueces tienen la atribución de controlar la constitucionalidad de las

leyes y demás actos públicos (decretos del Poder Ejecutivo Nacional y otros
actos administrativos);
 obviamente incluye a la legislación provincial;
 ello es consecuencia de que la CN es la norma jerárquicamente superior y
como se ha dicho en algún precedente, no es que se prescinda de aplicar la ley
o norma de jerarquía inferior, sino que se aplica la CN que es la norma de
mayor jerarquía y que por ello desplaza a la inferior.
 de allí que la jurisprudencia actual autoriza la declaración de
inconstitucionalidad, aun de oficio;
 la declaración de inconstitucionalidad lo es para el caso, por lo que la norma
declarada inconstitucional sigue vigente y no existe obligación de quien la dictó
de suprimirla o modificarla (aunque a veces sí lo hace).