CEDULARIO HISTORIA DEL DERECHO.

S1

1. Explique cuál es y cuáles son las principales características del sistema jurídico
denominado Civil Law y compárelo con el sistema del Common Law.

Existen en el derecho occidental contemporaneo dos familias jurídicas:

1. La del Civil Law.

2. La del Common Law o del precedente judicial.

1. Civil Law: posee una importante influencia del derecho Romano y derecho
Germánico. Utiliza la codificación (ley) como principal fuente para el ejercicio del
derecho. En este sistema las decisiones judiciales (jurisprudencia) no se constituyen
como fuentes del derecho y las decisiones de los jueces son interpretativas de los
códigos y leyes existentes. Toma como principal eje de funcionamiento a las normas
jurídicas (leyes, constitución, códigos) Y confluyen en él aquellos aspectos históricos
del derecho romano, y romano canónico que consiguieron a lo largo de la historia
llevar y hacer prevalecer la codificación de las normas jurídicas.
2. Common Law: familia jurídica de origen anglosajón, que encuentra su origen
en la Inglaterra del siglo XI (11), como una fusión del derecho de los pueblos
normandos (escandinavos, celtas e irlandeses) y las practicas jurídicas de los
anglosajones. Se caracteriza por que su principal fuente del derecho es de carácter
jurisprudencial (derecho del precedente) en el que basan sus decisiones judiciales a
partir de jurisprudencia anterior (fallos y sentencias de los jueces) y donde el derecho
romano no ha significado un aporte significativo. Este sistema jurídico paso de
Inglaterra a sus colonias en África y Asia e influyo en el derecho que hoy conocemos
en Estados Unidos y Canadá.
La diferencia entre ambas familias radica principalmente en las fuentes en que
basan su ejercicio, mientras la primera basa su actuación en las normas jurídicas, la
segunda familia basa su accionar en la jurisprudencia (sentencias y decisiones
judiciales) emanada de los jueces. En nuestro país la jurisprudencia no se constituye
fuente obligatoria del derecho, e incluso se especifica en nuestro civil, en el Art. 3 inc.
2 que; “las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en las que actualmente se pronunciaren”.
2. Explique los elementos formativos del Derecho occidental y del derecho de la
península ibérica.

Los elementos formativos del Derecho occidental que conocemos hoy en día
confluyen desde ciertos aspectos como:

• Período prerromano (s. X a.C- III a.C): al periodo comprendido antes de la

llegada de los romanos a península ibérica se le conoce como periodo
prerromano.
• Romanización y cristianización (218 a. C- 409 d. C): se entiende por
romanización al proceso por el cual Roma logra incorporar territorios y
poblaciones conquistadas, incorporación mediante la cual hace participes a las
colonias en sus costumbres, religión, idioma y organización política, en un
proceso llamado transculturización (proceso bidireccional). Y es mediante este
proceso que multitud de naciones conquistadas se hacen parte del imperio en
una vida en común, con un mismo régimen político y un mismo orden imperial
de suelos. Añadiendo además la influencia que tuvo la religión católica en
cuanto al derecho civil romano por intermedio del derecho canónico. sus
instituciones (dominio y propiedad) y la importante influencia sobre el derecho
de familia. Es importante considerar también algunos acontecimientos ligados
a la expansión del cristianismo en el imperio Romano:
• Concilio de Iliberis: año 303. Siendo el primer concilio
celebrado por Obispos en tierras de España. Y sobre el
cual se dice que se llegó a acuerdos en materia de
matrimonio, bautismo, cementerios y relaciones entre
cristianos, judíos y paganos.
• Edicto de tolerancia de Constantino: edicto por el cual, el
Emperador Constantino autoriza a todos sus súbditos,
incluidos los cristianos, a seguir la religión que profesen.
• Declaración del cristianismo como religión oficial del
imperio por parte del emperador Teodosio.
• Germanización (s. V-VIII): al contrario de lo que se pensó por mucho tiempo
respecto a la germanización del imperio romano, este no fue un proceso
catastrófico para el estatuto romano, puesto que los pueblos germanos
adoptaron una actitud conservadora de los valores culturales del imperio que
caía. Un elemento de importancia en este proceso fue la iglesia católica, sobre
la que recaían gran parte de las costumbres del imperio romano y cuya
doctrina fue progresivamente asumida por los diversos pueblos germánicos.
• Ruptura de la unidad peninsular (711): la invasión musulmana desintegro
políticamente a España, dividiéndola en 2 mundos culturales distintos; el
musulmán (califato de Córdova) y el cristiano (Reino de Asturias y el condado
de Castilla, que tras convertirse en reino el año 1035 inicia la reconquista del
territorio español)
• Derecho Común (s. XI-XVIII): periodo de unificación jurídica facilitado por la
adopción del latín como idioma común y que facilito la difusión del derecho
por el orbe. A medida que los siglos se sucedieron se originaron en las
 universidades dos escuelas de vital importancia: glosadores y comentaristas.
(ver detalle en pregunta 17)
• Codificación y Constitucionalismo (s. XVIII-XX): posterior a la independencia y
mientras se mantenía la vigencia de la legislación española llamada Derecho
de Indias, se promulgo, el año 1811 (al alero del primer congreso nacional),
un “Reglamento Para el Arreglo de la Autoridad Ejecutiva Provisoria de Chile”,
texto considerado como el primer texto constitucional del país. Posteriormente
cuando ya habían sucedido varios intentos y proyectos constitucionales y bajo
el mandato del gobierno se da la partida a un proceso de codificación del
derecho nacional. En el año 1840 una ley creo una “comisión de legislación”,
encargada de codificar las leyes civiles chilenas, designando en representación
del Senado a Andrés Bello y Mariano Egaña y en representación de los
diputados a Manuel Montt, Ramon Luis Irarrázaval y Juan Manuel Cobo.
Comisión que por lo demás no prospero siendo Andrés Bello quien asumió
personalmente la responsabilidad de elaborar un nuevo Código Civil Chileno.
De entre las fuentes que Andrés Bello empleo para su trabajo, se encentran:
▪ El derecho romano de Justiniano y las obras de algunos
romanistas como Arnoldo Vinnio y Savigny.
▪ El derecho español de las 7 partidas, con las glosas de Gregorio
López.
▪ El derecho civil francés del Código de Napoleón.
▪ El derecho canónico y especial las “Instituciones del Derecho
canónico americano”, del chileno Justo Donoso.
▪ Los códigos civiles de Austria, Prusia y Luisiana, Dos Sicilias y
Cerdeña.
• Descodificación (s. XX-XXI): la descodificación es un fenómeno moderno que
ocurre a la inversa de lo que se venía sucediendo en los últimos siglos, donde
las normas jurídicas se incluían dentro de ciertos códigos (compilaciones de
normas jurídicas relacionadas en una misma materia) y ocurre como ejemplo
en materias de índole mercantil, bursátil y en algunos aspectos del derecho
civil, que ve como algunas de sus ramas de incumbencia se separan de sí
mismo (matrimonio civil a modo de ejemplo).

Ahora bien, es necesario destacar que, para el derecho occidental moderno, en

nuestro caso para el derecho chileno. No se trata este de una invención moderna,
sino que es el resultado de un largo proceso de adaptación de los principios jurídicos
que han regido en distintos periodos históricos en occidente.

3. Derechos primitivos. Concepto, explicación y características.

Entendiendo que el derecho es una disciplina que atiende a la vida social del
hombre, es posible fijar el origen del derecho en el momento en que el hombre
comenzó a vivir en sociedad. Y la ciencia, a falta de testimonios escritos originados
en las primeras civilizaciones y valiéndose de herramientas auxiliares (arqueología,
paleontología y antropología, entre otras) nos permite apreciar y obtener
conclusiones respecto a las primeras manifestaciones jurídicas (derechos primitivos)
de nuestra civilización. Y son estas conclusiones las que permiten entender que en
sus inicios el derecho tuvo un tremendo carácter religioso (por la forma de enterrar a
los muertos), además de dar luces sobre las primeras manifestaciones de comercio
primitivo y de entregar antecedentes de que fueron sociedades matriarcales, en las
que el parentesco se daba a través de la línea materna, puesto que era la mujer,
ligada a los periodos de embarazo la que debía permanecer en el hogar, a cargo de
la rudimentaria agricultura, mientras el hombre debía salir en busca de alimentos o
de cacería.
En estos derechos primitivos se desarrolla un derecho de familia que busca
proteger el patrimonio familiar, se extiende al derecho de propiedad y en forma
incipiente al derecho de obligaciones y contratos como aparición del comercio
primitivo. Y entre sus características destacan las siguientes:

Indiferenciación de la norma: todas las normas se encuentran entremezcladas entre sí,

y no separadas por ámbito (religiosa, moral y trato social).
Carácter consuetudinario: basado en la repetición de sus usos por parte de una
comunidad (conductas).
Heterogeneidad o falta de uniformidad: corresponde al establecimiento según su
grado de desarrollo en un derecho específico para cada comunidad.

4. Romanización como fenómeno cultural y romanización jurídica.

Se entiende por romanización al proceso en el que Roma, junto con incorporar

nuevos territorios a través de la conquista también los hace participes de aspectos
relevantes de su imperio, como lo son; el idioma, la religión, las costumbres, la
organización política y el derecho, conocido también como proceso de
transculturización. Este proceso involucra una amplia cantidad de variables, pero sin
duda, para nuestro interés, la más rica es la que al derecho se refiere. Y es por lo que
conviene destacar y profundizar en la romanización jurídica., la que se constituye
como la última etapa de la romanización, antecedida de la ocupación militar y la
implementación política y aportación cultural.
Hispania, llamada así por los romanos. No poseía, hasta la llegada de estos,
una unidad política, ni cultural, ni jurídica.
Conviene destacar que el proceso de romanización jurídica no posee las
mismas características que la conquista militar (instantáneo y violento). Sino que, por
el contrario, preservo y mantuvo en sus inicios las normas jurídicas indígenas.
Considerando pues, que al derecho civil romano solo podían acogerse aquellos que
fueran considerados ciudadanos y no aquellos considerados peregrinos, para los
cuales se llevaron en su debido contexto histórico distintos estatutos jurídicos que les
permitieron a los distintos habitantes del imperio y los territorios conquistados el
hacerse participes del derecho civil romano, mediante distintas medidas como el Ius
Latti, que permitía a los habitantes la capacidad jurídica para lo concerniente al
régimen de bienes.
5. Romanización: estructura imperial y provincial y estatuto del suelo.
Ciudadanos / Peregrinos.

Dentro de la estructura imperial cabe destacar que en territorio italico

prevalecía la figura del Cónsul, mientras que en las provincias destacaba la figura del
Gobernador, esto se hizo necesario dada la distancia entre las provincias y Roma.
Importa mencionar que posterior a la anexión militar de las provincias, les
seguía un informe y pacto con senadores, del que derivaba una Lex Provinciae (ley
provincial) la que contenía la demarcación territorial, la organización político-
administrativa, las facultades del gobernador y el régimen político por el cual debían
regirse las ciudades.
En relación con el estatuto del suelo provincial se debe hacer la distinción
entre el tipo de régimen al que estaba sometido el imperio:

Régimen Republicano:
▪ Imperiales
▪ Senatoriales

Principado:
• Fiscus

Al hacer la distinción entre Ciudadano v/s Peregrino: las diferencias radican en

los derechos a los que podían acceder. (complementar con preguntas 5,6 y 7).

6. Romanización y tipos de ciudades. Colonias, municipios y ciudades de tipo

indígena.

La colonia es una ciudad ocupada o instalada por Roma en una conquista

militar (vista también como un área de influencia cultural). Viven en ella ciudadanos
romanos. Roma instala dentro de la provincia Hispana un asentamiento urbano (no
uno específicamente, sino que varios). Roma en su afán imperialista no podía detener
el proceso expansionista (dada la explosión demográfica en sus ciudades) por lo que
muchos de sus ciudadanos se trasladaban a las colonias, arrastrando consigo no sólo
sus costumbres, sino que también el ejercicio del derecho romano, que era de
carácter personal. Por lo que cualquier ciudadano se regía por el derecho romano
estando en cualquier lugar del orbe romano.
Municipios: ciudades preexistentes a la llegada del imperio romano. Habitados
por hispanos, Iberos (considerados peregrinos para Roma). En cuanto al estatuto
jurídico Roma se ve enfrentada a cuál estatuto jurídico tendrán estos municipios
(antes de la llegada de los romanos eran considerados peregrinos).
Existen municipios de 2 tipos: municipio romano o municipio latino. La ley
provincial señalaba cuando un municipio latino pasaba a ser municipio romano y a su
vez, cuando este ya era considerado municipio romano la ley provincial distinguía
entre municipio romano de pleno derecho (óptimo iure-mejor derecho) o municipio
romano sin esufragi (sin derecho a sufragio - voto).
La ley provincial otorgaba la ciudadanía a los habitantes de los municipios
romanos de óptimo iure, lo que aumentaba la cantidad de ciudadanos para el imperio
y en las ciudades declaradas romanas sin esufragi se les otorgaba la ciudadanía, pero
sin el derecho a votar en las asambleas públicas.
Hay que considerar que las leyes provinciales permitían a todos los
ciudadanos. Cualquiera fuere el tipo de ciudades, el acceso a los estatutos jurídicos
romanos (derecho romano).
Respecto a la institucionalidad de los municipios (no se desarrolló una
representación indirecta para las provincias, lo que marco un quiebre entre
ciudadanía y ejercicio de la democracia- considerando que en Roma la participación
siempre fue de carácter directo). Se replica el estatuto administrativo del principado,
compuesto por: las asambleas, curia de senadores y comicios

Municipios Latinos: dentro de las ciudades de tipo romano existen las

ciudades o municipios latinos; son ciudades indígenas a las que a través del Ius Latis
(derecho de latinidad) se les entrega a sus habitantes la posibilidad de regirse por el
derecho Romano. Lo que les otorgaba acceso a efectuar actos y negocios jurídicos de
los romanos, como el: Ius comercium (derecho a participar del derecho privado
patrimonial romano, por lo que podían ser dueños civiles, permite ejercer la acción
reivindicatoria - no respecto al suelo por tener este un estatuto propio), Ius connubi
(derecho a celebrar justo y legitimo matrimonio, lo que permitía tener descendencia
legítima), Pater familias. (herencia y testamento) y adquirir obligaciones (deudor y
acreedor).

Existían dos tipos de latinidad: maius y minius (mayor y menor).

Menor: se convertían en latinos aquellos que desarrollaban cargos
públicos unipersonales (edil, cuestor, magistrados y duo-viri; cargo similar al
cónsul, pero establecido en las provincias) y también su cónyuge y su
descendencia legítima).
Mayor: además de los que ejercían cargos unipersonales lo hacían
también aquellos que participarán en órganos públicos de ejercicio del poder
(Curias; senado y concejos municipales)

¿Por qué estatuto jurídico se rige el habitante de un municipio romano?

Es necesario hacer la distinción sobre el tipo de municipio; latino o romano y a
su vez de maius y minius.

Ciudades de tipo indígena o peregrina: destacan también las ciudades de tipo

indígena, en las cuales para sus habitantes destaca el carecer del carácter de
ciudadanos. Si bien están asentados en territorio dominado por Roma conservan la
calidad de peregrinos o indígenas.
Roma respetaba para estas ciudades su propio estatuto administrativo,
respetando su derecho y organización institucional. Y para las cuales Roma tenía la
siguiente clasificación:

Estipendiarías: se encontraban sometidas a la vigilancia y control del gobernador provincial, y

obligadas al pago de un estipendio en especies o vectigal (pago de tipo tributario). Además,
debían albergar tropas romanas y facilitar contingente para el ejercito romano.
Libres: eran aquellas ciudades no sometidas a la intervención ni tutela del
gobernador de la provincia, aunque estaban obligadas a pagar tributo al imperio
existían tan solo unas pocas libres e inmunes, exentas de ese pago. Estas ciudades
podían ser federadas y no federadas.

Federadas: obtienen su libertad de un tratado celebrado con Roma

(foedus). Mediante el cual les garantizaba su autonomía administrativa
en forma interna, no externa, puesto que no podían declarar la guerra
ni celebrar la paz con otros pueblos sin la autorización de Roma.
No federadas: adquieren su libertad mediante una concesión emanada
unilateralmente desde Roma, por medio de una ley o de un
senadoconsulto.

7. Romanización. Homogenización de la península ibérica.

Se entiende como homogenización al proceso de igualación de los estatutos

jurídicos existentes. Entendiendo que antes de ser homogéneos son heterogéneos,
por lo tanto, diversos y dispersos. Se debe ver a esta etapa de homogeneización
como un proceso unificador.
Entrando al principado y hacia el dominado las fuentes del derecho comienzan
a tornar su origen hacia el príncipe y el emperador. Los plebiscitos, la ley rogada, los
senadoconsultos desaparecen. (fuentes del período post clásico). Surgen las leyes
generales que no son aprobadas en asamblea.
Conviene destacar que la concesión del Ius Latii Minus a todos los habitantes
de la provincia de Hispania, por Vespasiano el año 74 d.C advierte una política de
homogenización del mundo romano.
Al momento de la constitución imperial de Vespasiano la mayoría de las
ciudades del imperio eran estipendiarías, por lo que tuvieron que organizarse al
modelo administrativo romano, como municipios latinos. A pesar de que solo fue
alcanzada la provincia Hispania y con un grado de latinidad menor.
Cabe destacar que posteriormente la Constitutio Antoniniana, 212 d.C (que
entrego la ciudadanía a todos los habitantes libres del imperio) permitió que la
diferencia entre peregrinos y ciudadanos desapareciera, lo que se consolida aún más
entendiendo que Roma ya no solo es el territorio Italico, sino también Britania, Galia,
Hispania, Iliria, Panonia, etc. Lo que hace coincidir a la ciudadanía con el imperio. Lo
que trajo consigo la provincialización del derecho romano, al mezclarse este con
aspectos tan importantes en las provincias, como lo son la religión, la cultura, la raza
y la vida social y económica. (complementar romanización con pregunta 4)
8. Derecho Romano vulgar. Concepto, explicación y características.

La definición de Derecho Romano Vulgar es nueva, utilizada por primera vez

en 1880 por Heinrich Brunner. Este sostiene que en el momento en que el Derecho
Romano hizo contacto con las culturas indígenas al momento de la romanización de
las provincias este tuvo que adaptarse a la realidad de los nuevos territorios. Lo que
hizo que perdiera características que lo distinguían hasta ese entonces; riqueza y
sofisticación. Lo que se tradujo en una pérdida de su carácter técnico y su calidad
científica y en influir en que el contexto se convirtiera en uno de alta dispersión
normativa y falta de certeza jurídica.
El vulgarismo se traduce en la aceptación de criterios propios del VULGUS
(pueblo). Lo que le da un carácter de acientífico y no técnico.

Características del derecho romano vulgar:

1. Tendencia a la simplicidad y confusión conceptual: confusión y no distinción
entre dominio y posesión.
2. Deficiente tipicidad nominal: diferentes conceptos bajo un mismo nombre.
3.Cabida de criterios extrajurídicos para la solución de problemas jurídicos:
recurrir a criterios morales y afectivos para enfrentar juicios.

4. Frecuencia epitomadora y compiladora en sus fuentes de conocimiento:

desarrollo de resúmenes (epitomes) y abreviaciones (breviarios) de textos jurídicos de
mayor complejidad con el fin de simplificarlos.
Entre estas fuentes destacan: Sentencias de Paulo, Epitome de Ulpiano,
Código Gregoriano, Código Hermogeniano y Código Teodosiano.

9. Derecho Romano vulgar. Concepto, explicación y fuentes.

La definición de Derecho Romano Vulgar es nueva, utilizada por primera vez

en 1880 por Heinrich Brunner. Este sostiene que en el momento en que el Derecho
Romano hizo contacto con las culturas indígenas al momento de la romanización de
las provincias este tuvo que adaptarse a la realidad de los nuevos territorios. Lo que
hizo que perdiera características que lo distinguían hasta ese entonces; riqueza y
sofisticación. Lo que se tradujo en una pérdida de su carácter técnico y su calidad
científica y en influir en que el contexto se convirtiera en uno de alta dispersión
normativa y falta de certeza jurídica.
El vulgarismo se traduce en la aceptación de criterios propios del VULGUS
(pueblo). Lo que le da un carácter de acientífico y no técnico.

Características del derecho romano vulgar:

Tendencia a la simplicidad y confusión conceptual: confusión y no distinción entre

dominio y posesión.
Deficiente tipicidad nominal: diferentes conceptos bajo un mismo nombre.
 Cabida de criterios extrajurídicos para la solución de problemas jurídicos: recurrir
a criterios morales y afectivos para enfrentar juicios.

Frecuencia epitomadora y compiladora en sus fuentes de conocimiento: desarrollo

de resúmenes (epitomes) y abreviaciones (breviarios) de textos jurídicos de mayor
complejidad con el fin de simplificarlos.
Entre estas fuentes destacan: Sentencias de Paulo, Epitome de Ulpiano,
Código Gregoriano, Código Hermogeniano y Código Teodosiano.

Para profundizar en las fuentes conviene destacar entre estas a:

• Reelaboraciones resumidas de jurisprudencia clásica, como las sentencias de

Paulo y Epitome de Ulpiano.
• Reelaboraciones resumidas de jurisprudencia clásica:
1. Codex Gregorianus (código Gregoriano). 293 d.C. Rescriptos desde Adriano
a Dioclesiano.
2. Codex Hermogenianus (código Hermogeniano). Rescriptos de Dioclesiano
293-294 d.C.
3. Codex Theodosianus (438 d.C). Leges generales desde Constantino hasta
Teodosio II.

Contexto de la época: alta dispersión normativa y falta de certeza.

10. Derecho germánico. Concepto, explicación, fuentes y características.

Para entender el concepto de Derecho germánico es necesario entender que

no existió un único pueblo germánico, sino que se les denomino así a aquellos
pueblos o tribus que se extendieron a través de Europa central y oriental
(Escandinavia, Jutlandia e Islas bálticas).
El derecho germánico no es un conjunto orgánico y uniforme de normas que
existieran como tal, sino que es una elaboración intelectual de ciertos autores
modernos, en relación con lo que se detalla en las obras de:

• Julio Cesar, De bello gallico (I. a.C) Consideradas fuentes

Describe la guerra de las Galias. del derecho germánico
• Tacito, Germania (II d.C).

De entre las fuentes del derecho germánico destacan las 2 antes mencionadas,
que no son textos de la época, sino que relatos de autores latinos que describen las
instituciones de algunas tribus germánicas. Estos autores hablan del matrimonio, el
testamento, el delito, etc. Dichas obras no son fuentes jurídicas de conocimiento ya
que se trata de trabajos meramente narrativos o históricos en general, y carecen de
sentido técnico.
Entre las principales características del primitivo derecho germánico se
encuentra
 • Preeminencia de la costumbre: el derecho germánico fue generado por la
propia comunidad a través de la costumbre, y como tal vivía arraigado en su
conciencia y en sus hábitos. Los usos del derecho se transmitían de forma oral
ya que no conocían la escritura, utilizando generalmente refranes o versos
como recurso nemotécnico (para retenerlos en la memoria).
• Derecho primitivo: no es posible calificar a este derecho como vulgar, sino que
solo calificarlo de primitivo o arcaico por su bajo nivel científico y técnico. La
razón de esta calificación radica en que la responsabilidad de la creación
jurídica yace en la misma comunidad (ruda en este caso). Además, debe
destacarse que este aspecto de primitivismo se hace notorio en lo espontaneo
e irreflexivo de la resolución de los conflictos, la carencia de autonomía entre
lo jurídico y lo religioso y la riqueza de manifestaciones sensibles como
elementos de solemnidad para concluir ciertos actos o negocios.
• Carácter asociativo centrado en la tribu o grupo (sippe): como unidad
deliberante o actuante el grupo tiene gran preminencia. Si bien el derecho
primitivo germánico conoció una variedad de asociaciones no tuvo la
capacidad de reconocer figuras jurídicas distintas de un grupo y en este caso
haber reconocido la figura independiente de cada uno de los individuos que
componen un grupo.
• Privilegio tribal. El no poseer un espacio de suelo que delimitara su
asentamiento geográfico hizo que el derecho primitivo germánico estuviera
estrechamente vinculado a la raza y no al suelo. Hacia donde los pueblos
germanos se moviesen llevaban consigo su propio derecho. De ahí el hecho
de su encuentro con el derecho romano en el momento que penetraron el
imperio.

11. Derecho germánico. Concepto, explicación e instituciones.

Complementar con pregunta 10.

Inicialmente el poder político está en el pueblo reunido en asambleas.

(supremo poder político). Situación que sufrirá un cambio posterior a la guerra de las
Galias.
Instituciones del derecho germánico: los pueblos germanos al no poseer un
territorio geográfico determinado carecieron también de una forma de estado
territorial, por lo que se debe entender comunidad o población como el grupo de
tribus, grupos parentales o sippe.
En la comunidad germana hay hombres libres, semilibres y esclavos, y el poder
político residía en la asamblea de los hombres aptos para guerra. Con lo que su
organización política adquiere un carácter de democracia tribal-militar. Y a través de
estas asambleas se tomaban decisiones como; migraciones, guerras y paz.
El rey en esa época es electivo y no hereditario y es elegido entre los
miembros de alguna estirpe noble. Y es siempre acompañado de jóvenes armados
(comitatus), quienes le juraban fidelidad a cambio de protección y auxilio.
Posterior a la guerra de las Galias las asambleas pierden fuerza y la figura del
Rey toma protagonismo.
 La primera organización territorial que desarrollan los germanos es la de los
distritos o cantones (guau) entre los que se repartía la tribu, mediante el
asentamiento en cada uno de ellos de ciertas unidades militares (centenas). Sobre
esta base es que se desarrollan las asambleas cantonales que menciona tácito,
presididas por los príncipes, quienes ejercen una función con poderes semejantes al
rey. El conjunto de los príncipes forma un cuerpo de asesores del rey.

Instituciones:

Organización política: el supremo órgano político es el mismo pueblo reunido

en asamblea, siendo el rey tan solo un guía elegido por su prestigio y valor. Se
generan organizaciones intermedias, “los cantones”, se concentra la administración
de justicia, estos grupos operan como jueces, sentencia entre todos los integrantes
del cantón.
Sippe o parentela: grupo amplio de parientes unidos por consanguineidad,
genera un espacio de paz (venganza de sangre), cojuradores (pueden participar en
juicio a declarar), Wergeld (el dinero que deberá pagarse en caso de homicidio o
daño).
Familia: Matrimonio (acto de convivencia permanente), ¿Dote?, potestad
marital (se prolonga sobre los hijos comunes, hasta que abandonen el hogar y se
emancipen), herencia sin testamento (ordenes sucesorios, hijos y cónyuges).
Bienes y dominio: comenzaron a tomar dominio sobre cosas muebles y no inmuebles.
Su dominio era colectivo y rotativo, y finalmente dominio privado, casa y huerto.

Derecho de obligaciones: se dice que es la parte menos desarrollada porque

es la parte más sofisticada del derecho privado. Es un derecho abstracto, ideal. Son
cosas que consisten en derecho. Desarrollaron algunas instituciones como, por
ejemplo: permuta y compraventa real (realizar actos corporales para garantizarlos) no
hay una relación directa entre las personas y las cosas.
Derecho penal: es una concepción materialista (causalidad directa) y ausencia
de consideraciones, culpabiliza (culpa o dolo), es principalmente un derecho público.
Lo que se intenta analizar es que si un hecho es causa de un determinado
comportamiento.
Dolo: es acto teniendo conciencia de ello (delito).
Derecho procesal:
- testimonio (declaración de una persona)
- juramentos
- ordalías (eran jurídicas) desde una perspectiva moderna
es la renuncia al derecho.
12. Derecho visigodo. Contexto histórico, marco territorial y geográfico,
desplazamiento y asentamiento. Consecuencias.

El marco temporal del derecho visigodo comprende desde la caída del imperio
romano, en el año 467 d.C hasta el año 711 d.C, con la invasión musulmana. Los
visigodos mantuvieron desde sus inicios una acentuada convivencia con el imperio
romano, al cual en reiteradas oportunidades irrumpen violentamente en las
provincias.
En la segunda mitad del siglo IV, los visigodos cruzan el Danubio y se
establecen en los márgenes del mar negro (en Mesía y Tracia), en virtud de un foedus
celebrado con Teodosio en el año 382. Este pacto fue breve y una vez finalizado los
visigodos abandonan la zona e inician su marcha hacia el oeste. Realizaron varias
correrías por el imperio en busca de un territorio con el objetivo de contemplar su
unidad política. En el siglo V al mando de Alarico I, invaden Italia y saquean Roma.
En el año 418 se establece un foedus entre el emperador Honorio y el rey
godo Valia, por el cual se les permite asentarse en calidad de federados en la
Aquitania II. A cambio de ayuda militar, ya que existían otros barbaros (suevos,
alanos, vándalos) cuya presencia resultaba incómoda para los romanos. Este pacto se
identifica con la fundación del reino visigodo en Tolosa. A partir de este instante se
inicia la historia del pueblo visigodo como estado. Cuyo fundador fue el rey Eurico.
Dicho acuerdo, fija relaciones entre dos comunidades políticas con las que coexisten
autónomamente romanos y visigodos, lo que gobiernan con absoluta independencia
de las potestades romanas. Desde entonces los visigodos dejan de ser nómades y se
forman una estructura política bajo una forma de gobierno. Durante el reinado de
Eurico en Tolosa se produce la caída del imperio romano de occidente. Su derrumbe
comprendió la del prefecto romano de las Galias, con sede en Arles. La caída del
prefecto romano de las Galias significo a su vez la ruptura de los lazos existentes
entre romanos y visigodos derivados del foedus Honorio-Valia. Desde entonces
Eurico impone desde la corte de Tolosa su poder “NO” solo sobre los visigodos, sino
también sobre los romanos.
El establecimiento de los visigodos en el sur de las Galias estaba sujeto a
peligros, ya que los francos deseaban establecerse en aquellas zonas en busca de
tierras fértiles. En el año 507 los francos derrotan a los visigodos en la batalla de
Vogladum. Posteriormente Clodoveo ocupa Tolos, hecho que significo la desaparición
del reino tolosano, con lo que los visigodos perdieron la mayor parte del territorio
ocupados al norte de los Pirineos. Producida esta catástrofe los visigodos inician su
marcha masiva hacia el sur, con el propósito de ingresar a Hispania. Su nuevo
peregrinaje va del reino de Tolosa hacia el reino de Toledo.
Atanagildo es quien traslada la corte regia a Toledo, pero quien consolida el
dominio territorial en la península ibérica fue Leovigildo. La existencia de este reino
durara hasta la invasión musulmana en el año 711.
13. Derecho visigodo. Sucesión en el trono y órganos de gobierno.
(Complementar con pregunta 12)

Se elegia originalmente al rey en la asamblea, pero hubo casos en que asume

el reinado el hijo (hereditario) o también puede acceder al trono quien de la muerte al
rey y se tome el poder (vía armada, morbo gótico).
Los órganos de gobierno estaban divididos en 3:
• El rey
• Aula regia: Asamblea permanente que asesora al rey en funciones de
gobernó y administración de estado. También lo asesoraban en las finanzas, se
consolida bajo el reinado de Leovigildo.
El aula regia habría tenido solo funciones consultivas. En la práctica colaboro
estrechamente en diversas materias:
-Tiene funciones legislativas: preparan las leyes que serán aprobadas
por el rey.
-También tiene funciones judiciales: asesoran al rey en los casos en los
que se aplica el referimiento al legislador. (mayor poder del rey).
• Concilios nacionales: Son reuniones de eclesiásticos, convocados para la
definición e interpretación oficial de la doctrina de la iglesia.
Concilios de Toledo: asambleas de obispos de la iglesia hispano-goda.
El monarca (Rey), convoca e inaugura.

¿Qué naturaleza tienen los acuerdos de los concilios (no considerados textos
jurídicos)?
Lo que apruebe un concilio llega a tener validez jurídica hasta que el rey lo
apruebe. Ley que confirme el concilio (Lex in confimationi concilii)
El órgano es el concilio que NO tiene valor normativo y tenemos otro órgano
que es el monarca que tiene la potestad normativa del derecho.

14. Derecho visigodo. Legislación de los monarcas.

Complementar con pregunta 12 y 13.

En la labor legislativa de los monarcas podemos encontrar: el Código de

Eurico, Breviario de Alarico, el Código Leovigildo y el Liber Iudiciorum.

Código de Eurico:
Fue promulgado en las Galias en el año 467 d.C, fecha de la caída del imperio
romano de occidente, por el rey godo Eurico, quien ha sido considerado por
esta obra como el primer legislador medieval.
• Técnicamente sería un edicto que vino a llenar el vacío de autoridad
dejado por prefecto de arles
• Creación jurídica estructurada en títulos y leyes. Abarca amplia variedad
de materias
• Originalmente 365 capítulos, de los cuales solo se conocen
directamente 50 (palimpsesto de Paris)
• Algunas normas de este código tuvieron tal vigencia en el tiempo, que
se aplicaron en Chile durante el S. XIX (19)
• Recoge principalmente derecho romano vulgar (D`Ors)
Breviario de Alarico:
Esta obra fue promulgada por Alarico II en el año 506 d.C, hijo y sucesor de
Eurico. Por el carácter de su creación y la importancia de su vigencia, el
breviario de Alarico debe ser considerado como el parangón en occidente del
corpus ius civilis de Justiniano. Surge como uno de los textos más importantes
del derecho europeo y fue tenido como el derecho romano por excelencia en
occidente. Permitiendo que el derecho romano llegase a ser conocido, si bien
imperfectamente, en varios de los reinos germánicos de la alta edad media.
El breviario de Alarico es una compilación casi cien por ciento de derecho
romano vulgar. Su redacción recoge dos tipos de fuentes: leges y iura. Entre
las leges constituciones imperiales del código de Teodosiano. Entre los iura,
epitome de Gayo, algunas constituciones de los códigos de Gregoriano y
Hermogeniano, sentencias de Paulo y un fragmento de Papiniano.
Se complementa con unos comentarios llamados “interpretatio” que explican y
adaptan los textos a las necesidades del momento.
Se considera la ley romana-bárbara más importante de su época, (es el corpus
iuris civilis de occidente)
Código de Leovigildo: (Toledo 572.586 d.C)
Nadie ha encontrado este texto, aparece recopilado en un libro posterior libro
de los jueces.
1. Revisión del Código de Eurico.
2. Corrige leyes confusas y añade otras olvidadas, suprime
superfluas.
3. Zeumer reconstruye el texto perdido.
4. Compuesto por 300 leyes antiquae en el Liber Iudiciorum
Liber Iudiciorum:
Es el último gran texto de la fecunda labor legislativa del reino hispano-godo.
Fue promulgado en el año 654 d.C. El Liber Iudiciorum fue uno de los aportes
más importantes, es una compilación de toda la legislación, se aplicó con
carácter territorial, derogo toda la legislación anterior, se destinó al uso de los
jueces, predomina tradición jurídica romana, se conservan ejemplares
completos.
La materia del Liber Iudiciorum está distribuida en 12 libros:
• Ley y legislador
• Organización de los tribunales y procedimientos judiciales
• Derecho matrimonial
• Derecho de familia y sucesorio
• Contratos
• Algunos delitos, sus penas y aplicación del tormento
• Hurtos y engaños
• Violencia y daños contra la propiedad rural y pecuniaria
• Sobre fugitivos y derecho de asilo
• Derecho de propiedad
 • Materias varias: médicos, sepulturas, comercio marítimo Sobre
funcionarios públicos, herejes y judíos.
Se reconocen dos redacciones oficiales del Liber Iudiciorum: la de
Recesvinto y Ervigio.
Redacción de Recesvinto:
• Año 654 en el VIII concilio Toledo
• 500 leyes
• Orden sistemático del código justiniano
Redacción de Ervigio:
• Años 680-687
• Leyes relativas al deber militar
El texto fue objeto de manipulaciones privadas, realizadas por juristas
anónimos, durante los últimos años del reino hispano-visigodo. Esta versión se
reconoce con el nombre de vulgata, y en ella se introducen alteraciones al texto
oficial del Liber en base a exigencias de la vida practica y se le añade un título
preliminar sobre algunas materias relativas a derecho público, como por ejemplo
algunas normas sobre sucesión al trono.

15. Derecho musulmán y castellano. Contexto histórico, surgimiento del derecho

castellano, Reconquista y derecho musulmán.

El derecho musulmán pasa por la cultura occidental sin dejar impronta (de un
carácter personal y religioso mucho más restringido, puesto que exige la conversión
del sujeto regulado al islam). La penetración musulmana en tierras ibéricas se inicia el
año 711, año en el que gran parte de la península Ibérica queda entre dos realidades
culturales y religiosas distintas. La musulmana y la cristiana. Y cuyas representaciones
políticas mas importantes se hallan en el califato de Córdoba, para el área musulmana
y en el condado de Castilla para el área cristiana, lugar desde donde, en el año 1035
y ya transformado el condado en reino, se inicia el periodo de reconquista de la
península Ibérica.
Fernando III rey de castilla, mando a traducir el Liber del latín a la lengua
romance (castellano antiguo) con el nombre de fuero juzgo y lo aplico a las ciudades
que iba reconquistando del dominio musulmán. El Liber tiene un triple carácter: el
derecho es de vigencia territorial, personal y local.
Respecto al derecho musulmán cabe preguntarse: ¿Por qué no perduro el
derecho musulmán en la península ibérica aun después de la expulsión de los
musulmanes de este territorio? Y la respuesta es que fue por su carácter personal y
religioso. Este obliga a quienes deben regirse por él, la conversión al islam. Algo
imposible de aplicar dado la religiosidad de estos territorios hispanos.
La vigencia del Liber comienza a desvirtuarse entre los siglos XI XII con la
aparición de los privilegios, cartas pueblas y fueros. (el privilegio es de carácter
personal y la carta puebla es de carácter general)

El privilegio es una ley particular que está destinada a beneficiar a un sujeto

singular.
Los fueron son precursores del derecho, conjunto de las normas jurídicas que
regulan la vida local y las cargas y derechos de los vecinos y moradores.
 Cuando las monarquías son débiles, el rey no tiene la capacidad de gobernar
de manera general.
Los fueros locales son los que rigen una determinada ciudad.
Los fueros territoriales son de aplicación general en un reino. (época tardía)

La costumbre se configura como una norma jurídica obligatoria que emana de

los usos y tradiciones de la propia comunidad, es creado por los particulares y es
elevado a normas jurídicas. Tiene mayor valor que el incipiente derecho legislado y
Pueden incluso ir contra las normas dictadas por el rey o los señores. (Reyes y
señores recogen costumbres para darle fuerza a sus normas u otorgar privilegios y
fueros)
En esta época, y a propósito de esta característica, el derecho viene desde un
nivel inferior al de la codificación y el constitucionalismo, el derecho-ley viene desde
arriba.
Jurisprudencia: la fuerza de la costumbre y su vigencia local da valor jurídico a
la jurisprudencia de los tribunales.
• El juez debe aplicar costumbres que carecen de fijación y certeza.
• El juez se convierte en un órgano creador de derecho y sus decisiones
en una fuente autónoma.
• Los jueces son nombrados por la comunidad. A medida que se afianza
el poder real, los tribunales regios monopolizan esta función.
• Creación judicial del derecho. Y en la época de la codificación y el
constitucionalismo.

16. Derecho castellano altomedieval. Características, fuentes del derecho, tendencia

unificadora.

Se entiende como derecho castellano altomedieval (siglos VIII, IX, X, XI) al del
reino Castellanoleonés. Debido a que fue este reino el que realiza la conquista de
América en años posteriores. Lo que implico el traspaso de su propio derecho e
instituciones.
Características del derecho alto medieval
- Hay una dispersión normativa, es decir, que el derecho NO este contenido
en una sola fuente.
- No hay unidad jurídica
- Se crea espontáneamente, es decir, un derecho a doc que se va
condicionando a las nuevas situaciones.
- Es una época sin jurista
- El derecho romano clásico se ha perdido en el tiempo
- Es un derecho de origen divino, esto trae consecuencias, en el cual se
desarrollan ordalías.

Ordenamiento de Alcalá
El proceso de unificación del derecho en castilla, se cierra con la promulgación del
ordenamiento de Alcalá, una ley de cortes de 1348, debida a Alfonso XII y cuyo
ámbito de vigencia se extiende a todo el reino.
17. Derecho común. Contexto histórico. Régimen de estudios medievales. Escuela de
glosadores y Escuela de comentaristas.

Se señala a la *baja Edad Media 1217-1474 como la época en que ocurre la

unificación jurídica conocida como Derecho Común, el que tuvo su origen en las
universidades, facilitado por la adopción del latín como idioma común, y con base en
los estudios realizados en Italia del derecho de Justiniano y del derecho canónico
pontificio, lo que facilito
que existieran ideas comunes respecto al derecho. Esto influyo en la difusión y
reelaboración de aquel derecho germánico que venía de épocas anteriores. Aquí es
donde cobra importancia la codificación (leyes) por sobre la costumbre.
Para nosotros es de suma importancia el derecho común y propio que
caracteriza a la península ibérica. En especial al Reino de Castilla, en donde en el
*siglo XIII (13) se dicta una especie de codificación llamado; Las 7 partidas, (del rey
Alfonso el sabio) texto que tiene una gran influencia en nuestro código civil actual
(elaborado por Andrés Bello-gran conocedor de esa obra) en el que su autor
especifica a modo de notas, de que artículos de las 7 partidas toma razón para
algunos de los artículos y aspectos de nuestro código.
*
Escuela de los glosadores: escribían glosas (comentarios al margen de los
párrafos). Se considera que Irnerio fue el fundador de la escuela de los glosadores y
es considerado como la piedra fundante del derecho común. Ocurrió en la
Universidad de Bologna (Primera Universidad) en el momento en que encontró un
manuscrito del Corpus Iuris. (formado por 4 partes; instituciones, código de
justiniano, novelas y digesto, siendo este el más importante, por ser elaborado por
varios juristas romanos).
Los glosadores tienen una actitud casi reverencial hacia los textos del derecho
romano. Lo que les impide hacer una interpretación subjetiva de ellos. Solo se limitan
a realizar una aclaración del sentido literal del texto.
Entre los textos que destacan como fuente del derecho en este periodo
destaca la Suma
*Escuela de los comentaristas o postglosadores: elaboraron un análisis más
profundo y critico respecto del derecho contenido en los textos antiguos, realizando
comentarios de ellos. Surgen en reacción a la idea que los glosadores tenían de la
interpretación de los textos jurídicos romanos. Consideraban pobre y deficiente al
análisis jurídico realizado por los glosadores, ya que se perdía la riqueza dogmática
mas alla del texto. Se atrevieron a hacer el salto interpretativo que los glosadores no
estuvieron dispuestos a dar.
Este movimiento al igual que el de los glosadores surge dentro de las
Universidades. (Perugia, entre los siglos XIV y XV).
Los comentaristas niegan el valor directamente vinculante del antiguo derecho
romano y consideraban de mayor relevancia el nuevo derecho que se desarrollaba en
la época. En síntesis, los comentaristas realizan una interpretación y conciliación del
texto, que no se agota en lo literal, sino que contribuye en lo dogmático (problema
jurídico). Buscan aclarar y explicar pasajes que son contradictorios al interior del
Corpus Iuris. Considerando que en el mundo romano existiera el Ius Controversium; la
posibilidad de que un jurista no estuviera de acuerdo con otro en una misma materia.