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Conviene A Un Asegurador Negociar RC

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RCyS Federico Ferreyra Marquesto

¿Conviene a una aseguradora negociar un caso


de responsabilidad civil automotor de daños
materiales a la luz del nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación?
POR FEDERICO FERREYRA MARQUESTO

Sumario: I. Objeto de este trabajo.— II. El analista ante un siniestro


de responsabilidad civil (RC).— III. Daño reparable.— IV. Conve-
niencia de la negociación.— V. Concepto de reserva. Objeto. Incenti-
vo.— VI. Conclusiones del modelo.

“En el contexto regulatorio actual, Del mismo modo este trabajo se demostrará
provechoso en brindar una herramienta prácti-
con la disponibilidad de instru- ca por intermedio de la cual establecer los lími-
mentos y opciones de inversión tes hasta los que, en su caso, será conveniente
para aseguradores nacionales en negociar.
Argentina, en casos de responsa- Con el objeto de no caer en laberintos teóricos
bilidad comprometida conviene e introducciones legales y doctrinales comple-
la indemnización temprana de los tas de la materia, que no harían más que apar-
tarnos del objeto de este trabajo, intentaremos
terceros en lugar de defender los replicar la secuencia de análisis de un siniestro
siniestros y soportar más tarde una de responsabilidad civil (RC).
sentencia condenatoria”. Recorreremos entonces el proceso de análi-
sis de un caso, deteniéndonos en los motivos
I. Objeto de este trabajo legales y reglamentarios que justifican cada
decisión, intentando leer las implicancias eco-
El objeto de este trabajo es determinar la con- nómicas detrás de ellas. Dicha tarea suele ser
veniencia para las compañías de seguros de ne- obviada, dada la dinámica propia y el volumen
gociar en instancia administrativa los siniestros de trabajo en una aseguradora, dando origen a
de responsabilidad civil automotor que involu- mitos incuestionables como “antes del juicio
cren exclusivamente daños materiales. Nos cen- no se reconoce lucro cesante”, “conviene siem-
traremos aquí exclusivamente en el beneficio pre transar antes que ir a un juicio de tres años”,
en términos económicos y financieros, aunque y otros que pasan de una generación de ana-
cabe aclarar que una respuesta rápida por par- listas a otra, aplicándose a diario, escasamente
te del asegurador también traerá aparejadas las revisados y adaptados al objetivo de cada ge-
externalidades positivas del valor de reputación. rencia.
Ello con el fin de fundamentar o desmitificar II. El analista ante un siniestro de responsa-
la creencia intuitiva ampliamente difundida en bilidad civil (RC)
el mercado asegurador sobre la conveniencia de
la negociación temprana de reclamos de terce- Cabría antes que nada definir al siniestro
ros. como el suceso a partir de cuya ocurrencia se

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materializa el riesgo (1) asumido por el asegu- cliente, y en su caso soportando la condena, o
rador en el contrato de seguro, desencadenando alcanzando una transacción (5) liberatoria pre-
el nacimiento de obligaciones y derechos recí- via.
procos entre asegurado y asegurador (2).
II.1. Confirmación de cobertura temporal
En el caso puntual de la responsabilidad civil,
a diferencia de otras coberturas donde surge la Al recibir la denuncia de siniestro, el analista
obligación del asegurador de indemnizar (en deberá registrarla en el libro de denuncias; lo
términos de reponer, reparar o entregar sumas que vulgarmente se conoce como “abrir el si-
de dinero), el objeto de la cobertura es “(...) niestro”. En dicho registro se asocia al evento de-
mantener indemne al asegurado por cuanto nunciado con la póliza en el marco de la cual se
deba a un tercero en razón de la responsabili- la denuncia; y se le asigna un número de orden
dad prevista en el contrato, a consecuencia de correlativo, pasando a ser esta la referencia para
un hecho acaecido en el plazo convenido” en el el asegurador, el siniestro (6). Esto que parece
mismo texto del art. 109, LS. De allí que la obli- un simple proceso administrativo requiere de
gación del asegurador no sea pagar al asegura- varias observaciones.
do, ni siquiera pagar al tercero como las teorías
más clientelistas así nos lo han hecho querer Primero identificar cuál es el riesgo vincula-
pensar (3), sino que en mérito de la redacción do al suceso, en nuestro caso será un automo-
de la misma norma el objeto del contrato de tor. Con ese dato podrá rastrearse si existe en la
seguro de responsabilidad civil es preservar el compañía un contrato que ampare dicho riesgo,
patrimonio del asegurado de las pretensiones y si estaba vigente al momento de ocurrencia
que un tercero pueda formular en su contra (4). del hecho dañoso, tal como exigiera el art. 109,
He allí que el asegurador, frente a la pretensión LS antes citado (7). Surgirían aquí tres alterna-
de un tercero, deba elegir razonablemente si in- tivas. No ha existido nunca póliza que vincule a
demnizar le conviene o no en términos econó- dicho riesgo con la aseguradora (8). El contrato
micos.

Es a fin de poder cumplir con las obligacio- (5) Entendemos transacción en este caso, no solo como
nes a cargo del asegurador que nuestro analista una forma anormal de conclusión de un proceso juris-
deberá llevar adelante varios pasos con el fin de diccional, con todas sus consecuencias (KIPER, Claudio
confirmar, primero si la compañía se encuentra M., “Proceso de Daños”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, t.
II, p. 185), sino también como un contrato de naturaleza
obligada a responder por el hecho denunciado; declarativa de la extinción de derechos acordada por las
y en segunda medida de qué modo le es más partes (sujetos con legitimación activa y pasiva en un po-
rentable cumplir con dicha obligación. Esto tencial reclamo jurisdiccional) que puede ser celebrado
puede ser, o bien sosteniendo la defensa de su en cualquier momento, aún con anterioridad a la media-
ción conciliatoria o la constitución en mora; LORENZET-
TI, Ricardo L., “Contratos Parte Especial”, Ed. Rubinzal-
(1) Considerando el texto del art. 2º, LS, entenderemos Culzoni, Buenos Aires, 2003, t. II, ps. 552 y 553.
de ahora en más como Riesgo “(...) la posibilidad de que
se produzca un hecho o un acto del hombre que pueda (6) MECCA, Roberto, “Manual del Profesional del Se-
ocasionar un daño al interés asegurable (...)” que hace guro”, Ed. Mecca, Buenos Aires, 2012, 14ª ed.
nacer la obligación del asegurador. LÓPEZ SAAVEDRA, (7) Esto es lo que se conoce como cobertura sobre la
Domingo, “Ley de Seguros Comentada y Anotada”, Ed. La base de ocurrencia, p. ej. el contrato que ampara el su-
Ley, Buenos Aires, 2007, p. 45. ceso es aquel vigente al momento en que ocurrió el ac-
(2) LÓPEZ SAAVEDRA, Domingo, ob. cit., p. 66. cidente con independencia de la fecha del reclamo. Exis-
ten a su vez pólizas cuya cobertura temporal se basa en el
(3) VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto, “Reforma a la Ley reclamo (claims made), pero su aplicación para la rama
de Defensa del Consumidor”, Ed. La Ley, edición espe- automotores no es frecuente, y su constitucionalidad se
cial, Buenos Aires, abril 2008, en particular los artículos haya cuestionada en Argentina, LÓPEZ SAAVEDRA, ob.
de Federico ÁLVAREZ LARRONDO, p. 25 y Ariel ARIZA, cit., p. 505, y BARLOW LYDE & GILBERT LLP, “Insuran-
p. 49. ce Law Handbook”, Tottel Publishing, Londres, 2008, 4th
edition, ps. 25 y ss. y 255 y ss.
(4) COMPIANI, María Fabiana, “Seguro Automotor
Obligatorio y Voluntario”, publicado en Diario La Ley (8) En este caso nos encontraremos frente a un caso de
Buenos Aires, jueves 12 de abril de 2012. “No Seguro”, por lo que la compañía no estaría siquiera

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que alguna vez existió sobre el riesgo no tenía II.1.b. Plazo para el reclamo del tercero
vigencia al momento del suceso (9); o el que nos
interesa a nosotros, se ha identificado una póli- Si bien para el caso de estudio en particu-
za que ampara al automotor al momento de la lar hemos asimilado la fecha de denuncia del
ocurrencia (art. 18, LS). siniestro a la de la presentación del reclamo
por parte del tercero esto no es siempre así.
II.1.a. Plazo de denuncia En un escenario ideal el asegurado presen-
tará primero la denuncia del hecho (aun-
En el art. 46, LS se establece el plazo de 72 que como hemos visto no es óbice para la
hs. para que el asegurado realice la denuncia cobertura) y más tarde el tercero presentará
del hecho. Al no establecer la ley sanción es- su reclamo. Para este último acto el tercero
pecífica para el incumplimiento, debería apli- cuenta con el plazo de tres años propio de la
carse la sanción de caducidad genérica del RC extracontractual (12) [art. 2561, Cód. Civ.
art. 34, solo cuando la demora en la denuncia y Com. (13)].
hubiese empeorado la posición de la compa-
ñía para indemnizar (10). Sin embargo, del II.2. Confirmación de cobertura financiera
juego de los arts. 115 y 118 de la sección espe-
cífica de RC, surge patente que dicho incum- Entre las obligaciones del asegurado están la
plimiento es inoponible al tercero, por lo que buena fe contractual (14) y el pago de la prima
el siniestro debe ser abierto y atendido por el (15) en al plazo convenido. Su incumplimien-
asegurador (11). to, implica la suspensión de la cobertura (art.
31, LS), no siendo responsable el asegurador
por los siniestros ocurridos entre la fecha de
incumplimiento y las cero horas del día poste-
obligada a cumplir con el plazo de expedirse respecto de rior al pago. Si bien la mora opera ipso facto,
la cobertura en el plazo de 30 días so pena de tener por es pacífica la jurisprudencia y doctrina de que
asumida la cobertura sobre este. El mismo caso tendría la suspensión de la cobertura (rechazo del si-
lugar ante un hecho donde un asegurado con su denun-
cia pretendiera ser indemnizado sobre daños por los que
nunca contrato cobertura, Díaz Funes, José, “Sobre la Di-
ferencia entre falta de cobertura y no seguro”, publicado
en Mercado Asegurador, 2012, p. 49, y el reciente fallo “T.
R. A. c. Royal & Sun Alliance Seguros”, sala C, CNCom.,
2012. (12) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ
CABANA, Roberto M., “Derecho de Obligaciones Civiles
(9) Cabría aquí distinguir si la póliza llego al fin de su y Comerciales”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000,
vigencia por el cumplimiento del plazo pactado, o si por 2ª ed.
el contrario tuvo alguna terminación anormal, en dicho
caso cabría a su vez distinguir si se debió a la voluntad (13) En su apartado referido exclusivamente a automo-
del asegurador, y el modo en que dicha terminación se tores, Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación
notificó. De allí que será para el asegurador imperativo del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión
expedirse respecto de la asunción o no de cobertura. de Reformas designada por el dec. P. 191/2011, publica-
AMADEO, José L., “Ley 17.418 de Seguros Anotada”, Ed. do por Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2012, refería un
Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005, comentarios y jurispru- plazo de dos años. En su redacción definitiva el Cód. Civ.
dencia a los art. 18 Principio y fin de Cobertura, art. 56 y Com. (Código Civil y Comercial de la Nación), respeto
Obligación de Expedirse dentro de los 30 días de denun- el plazo de 2 años para los reclamos nacidos del contrato
ciado el siniestro. de transporte (art. 2562), mientras que estableció un pla-
zo de 3 años para los casos devenidos de responsabilidad
(10) STIGLITZ, Rubén S., “Derecho de Seguros”, Ed. La civil en general (art. 2561).
Ley, Buenos Aires, 2005, 4ª ed., ts. II, ps. 204 y ss.
(14) Además de la presunción de Buena Fe Contrac-
(11) En ese sentido se han expresado: CNCom., sala tual plasmada en al art. 1198, Cód. Civil, y art. 961, PCód.
E, 27/03/1991, “Transporte Automotores Riachuelo SA Civ. y Com., en el ámbito del seguro se refiere la Ubérrima
c. Zarza, Omar”, 1992; SC Mendoza en i)” Laspada, S. c. Buena Fe, como concepto desprendido de los arts. 4º y 5º,
Ojeda, H.”, JA 1991-III-541 y ii) “Bordon B. c. Muni. de LS, LÓPEZ SAAVEDRA, Domingo, ob. cit., p. 75.
Luján de Cuyo”, 20/06/1991; CNFed. Civ. y Com., sala
3ª, 23/02/1994, “Heredia, Nery c. Fontanta, J.”, C.7ª Civ. (15) STIGLITZ, Rubén S., ob. cit., ts. III, p. 49, en el mis-
y Com. Córdoba, “Hernández, Emilio c. Red Vial Centro mo sentido CNCom., sala A, 28/08/1973, “Domínguez, J.
SA”, JA 2000, I-181. c. Satélite Cía. Arg. de Seguros”.

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niestro) debe ser notificada al asegurador en En este orden de ideas, y adicionalmente a las
los términos del art. 56, LS (16)(17). normas de protección al asegurado incorpora-
das en la ley específica (ley 17.418 de Seguros),
De allí que surja imperativo, previo a aden- como en la normativa del Regulador (SSN), el
trarnos en cualquier evaluación de un siniestro codificador procede a estipular las pautas mí-
confirmar el efectivo pago de la prima por el nimas que no deberán desatenderse frente a los
asegurado. contratos de adhesión, de modo independiente
a la normativa de Derecho de Defensa del Con-
II.3. Confirmación de la cobertura técnica sumidor (DDC).
El siguiente paso consiste en encuadrar el he- En este mismo entendimiento, el Cód. Civ. y
cho denunciado dentro de las coberturas brin- Com. define los requisitos que los contratos de
dadas por el contrato que vincula a asegurador y adhesión deberán respetar a fin de ser reputa-
asegurado. Aquí será fundamental la evaluación dos por válidos.
de los hechos narrados, y la claridad del texto de
póliza, dado que en caso de duda se estará a la En cuanto a las Cláusulas Generales, llamadas
interpretación más beneficiosa para el asegura- Condiciones Generales en la póliza, el art. 985
do. indica que deben ser comprensibles y autosu-
ficientes. Para ello deben ser: (i) de redacción
El Cód. Civ. y Com. viene a zanjar una dis- clara, (ii) legibles con facilidad, y (iii) bastarse
cusión que se había instalado en los últimos por sí mismas sin que sea necesaria la remisión
años en la doctrina argentina, en relación con a otros textos o normas no acompañadas al mo-
la tipificación del contrato de seguro como uno mento de la firma o con anterioridad a este.
de consumo o no. En el art. 984 se define como
Contrato por Adhesión, a aquellos en los cuales Por su parte el art. 986 define que las cláusu-
uno de los contratantes adhiere a un clausu- las particulares serán aquellas que, negociadas
lado pre-estipulado sin haber participado en individualmente, modifican el alcance de las
su redacción. Esta definición se ajusta perfec- cláusulas generales ya sea ampliándolo o limi-
tamente a la naturaleza y funcionamiento del tándolo. Esto es exactamente lo que tiene lugar
mercado asegurador, permitiendo regularlo, y en el caso de las condiciones particulares, que,
apartándolo de la normativa genérica del dere- si bien no es negociada su redacción individual
cho del consumidor, a la cual define y regula por cláusula a cláusula, el asegurado elige cuales
separado, en el art. 1092 y ss. Ello desde que esta serán incorporadas en su póliza en mérito del
desatendería los principios técnicos del seguro, precio que esté dispuesto a abonar.
fundados en la evaluación de riesgo y la previ- En caso de diferencias entre las cláusulas par-
sión. ticulares y generales, se estará a lo estipulado
por las primeras (art. 987) en atención a que
(16) STIGLITZ, Rubén S., ob. cit., ts. III, ps. 64, 65 y en la decisión de incorporación o redacción de
ss. El art. 56, LS obliga al asegurador a expedirse sobre estas han participado ambas partes. Del mismo
la extensión de la cobertura a su cargo en el plazo de 30
días desde conocido el hecho, o cumplidas por el ase- modo, aquellas cuya redacción no sea com-
gurado los pedidos de información del art. 46, párr. 2º, pleta, al remitir por ejemplo a documentos no
LS. La omisión de expedirse, aún frente a la existencia de acompañados, se tendrán por no convenidas
defectos en la cobertura como el presente caso, implica (art. 985). En caso de duda, la interpretación del
su aceptación y, por ende, la cobertura sobre el siniestro. contrato o de las cláusulas será en contra del
(17) STIGLITZ, Rubén S., ob. cit., ts. III, ps. 60 y ss., se predisponente (art. 987), en una clara alusión al
incluye un interesante análisis económico del contrato principio in dubio pro asegurado, como un des-
de seguro, y de la importancia que tiene para las asegura- prendimiento de la buena fe contractual.
doras el cobro en plazo de las primas debidas. Nos limi-
taremos a decir que la suspensión de la cobertura apa-
Con el objetivo de simplificar la interpreta-
rece como el incentivo más eficiente para forzar el pago
en plazo, dado la insostenible onerosidad que implicaría ción judicial de las pólizas de seguros y sus cláu-
forzar la ejecución del cumplimiento de cada asegurado sulas, como así brindar transparencia y claridad
mientras se indemnizan los siniestros acaecidos. para los asegurados la SSN, por intermedio de

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la res. 36.100/2011 (18) organizo un clausulado berá rechazarse el siniestro al asegurado de co-
obligatorio para la rama automotor. rresponder (24).

Habrá entonces que evaluar el siniestro a la II.3.b. Límite de la suma asegurada


luz del objeto del seguro, y las condiciones esta-
blecidas en las cláusulas del contrato; expidién- El asegurador se encuentra obligado a respon-
dose en su caso en los términos del art. 56, LS. der hasta la medida del contrato celebrado entre
las partes (art. 61, LS). Es así que en el análisis de
II.3.a. Análisis de las exclusiones cada siniestro se deberá evaluar en qué medida
debe responder el asegurador frente a un caso.
En el apartado CG-RC 2.1. establece las exclu-
siones propias de la Cobertura de Responsabi- En el caso de las pólizas de RC dicha suma
lidad Civil. No nos adentraremos en el análisis deberá estar consignada en el frente de póliza,
pormenorizado de cada exclusión, pareciendo y esta solo se verá ampliada cuando el contrato
práctico destacar un orden de análisis: a) suje- considere que las costas de la defensa civil pu-
to a cargo de la unidad al momento del hecho dieran ser un adicional (25). La suma asegura-
(19), b) lugar del hecho (cobertura territorial) da de este como de otros adicionales, o los de
(20), c) circunstancias del hecho (21), d) bienes sub-límites (26), deberá ser controlada en cada
dañados (22), e) actos del asegurado posteriores póliza a la luz de las circunstancias del caso.
al hecho (23). Tras el análisis pormenorizado, y Del mismo modo deberá tenerse en cuenta si la
la interpretación restrictiva de la exclusión, de- suma asegurada consignada está fijada sobre la

(18) Modificado a su vez por la res. 36.696/2012 y otras,


con escaza injerencia en la cobertura de RC y este trabajo
(si bien se ha modificado la redacción de las exclusiones).
(19) Sobre este punto cabe destacar el desapode- art. 118, LS. STIGLITZ, Rubén S., ob. cit., ts. II, ps. 429, 437
ramiento de la unidad (CG-RC.2.1.1), la conducción y ss.
por personas no habilitadas para la conducción (CG- (24) AGUIRRE, Felipe F., “Cuestiones Teórico-Prácti-
RC.2.1.9), incapacitados físicos (CG-RC.2.1.26), o bajo la cas de Derecho de Seguros”, Ed. Lexis Nexis, CABA, 2006,
influencia de alcohol o drogas (CG-RC.2.1.19). p. 136, y del mismo autor, “Seguros y Defensa del Consu-
(20) Cabría destacar la limitación de la cobertura fuera midor”, Ed. Abeledo Perrot, CABA, 2012, ps. 14 y ss.
del territorio nacional (CG-RC.2.1.2), o en situaciones de (25) Esto es lo que pasa en el caso de la RC automo-
riesgo incremental (CG-RC.2.1.3). Para estos casos cabrá tor a la luz de la cláusula estándar CG-RC 4.1. En dicho
analizar la presencia en la póliza de las ampliaciones de sentido: Martín ARGAÑARAZ LUQUE, en la Conf. Nuevas
cobertura para ingreso a zonas de riesgo (e.g. CA-RC 5.1.y Tendencias en el Mercado de Seguros y Reaseguros, Dic-
5.2. para el ingreso a aeródromos o campos petrolíferos), tado en Estudio Allende y Brea 2009, explico que debe-
o la extensión de cobertura de RC fuera del territorio na- rían ser contemplados entre los i) gastos y costas judicia-
cional (CO-EX 1.1. Conosur, 2.1. Mercosur, y ss.). les y extrajudiciales para resistir la pretensión del tercero,
(21) Cuando el siniestro haya ocurrido en circuns- ii) costas de defensa penal si es asumida por el asegura-
tancias de violencia o inseguridad (e.g. CG-RC.2.1.4, 5 y dor, iii) sentencia ejecutable contra el asegurador hasta
6), de clara violación a la ley (e.g. CG-RC.2.1.20 a 25) o la medida del seguro. Martín ARGAÑARAZ LUQUE, conf.
cuando la estructura de la unidad, su carga, su utiliza- “Nuevas Tendencias en el Mercado de Seguros y Rease-
ción, o destino hayan sido modificadas (e.g. CG-RC.2.1.7, guros”, dictado en Estudio Allende y Brea 2009.
8 GNC, 10 animales transportados, 11 estibaje, 12 carga (26) En los casos de exposición especial del objeto del
peligrosa, 13, 14, y 18). seguro a condiciones de riesgo particulares, la técnica de
(22) En mérito del sujeto pasivo (e.g. CG-RC.2.1.16 y aseguramiento suele tomar dos vertientes. A) Excluir el
17), en mérito de la materia del daño (CG-RC.2.1.27 daño riesgo per se, y concederle cobertura con una prime ex-
al ambiente). Tanto para este punto como para el ante- tra exclusivamente a quienes a contraten ad hoc, tal el
rior cabrá el análisis de la inclusión de ampliaciones tales “adicional” de la CA-RC 9.1. que extiende la cobertura
como la CA-RC 11.1 o 12.1, que amplían la cobertura es- a vehículos de auxilio, o B) Limitar la suma asegurada
pecíficamente al daño al ambiente. para situaciones particulares en las pólizas generales, tal
como el “Sublímite” de Cobertura de RC de la CA-RC 5.1.
(23) Ejemplos de esto son el reconocimiento o transac- para unidades que ingresen a aeródromos o aeropuertos.
ción del asegurado con el tercero sin la anuencia del ase- Para detalles de técnica de suscripción automotor, RI-
gurador (art. 116, LS). Como refiriéramos anteriormente, VERO, José A. B., “El Reaseguro”, Ed. Fundación Mapfre
estos incumplimientos deben ser ponderados a la luz del Estudios, Madrid, 2001, p. 297.

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base de la ocurrencia de un suceso (27), en base sino según el mérito del caso pueden conducir a
con el agregado anual (28) o cuenta con cual- una investigación del siniestro.
quier otro tipo de consideración especial.
Dicha investigación pretenderá, en primer lu-
Del mismo modo, será también un límite a la gar, verificar la verdadera ocurrencia del hecho
obligación en cabeza del asegurador la existen- tal como fue denunciado; y en su caso reunir las
cia de un deducible a cargo del asegurado, tal pruebas del ardid.
como ha incorporado para el seguro automotor
individual la CG-RC 1.2 (29). Esto es una suma A los fines de nuestro estudio, nos interesa
de dinero determinada o determinable a cargo contemplar dos extremos objetivos formales,
del asegurado que debe agotarse en la repara- con independencia de la verdadera existencia
ción del daño causado, previo a la intervención material de fraude. Si hay elementos proba-
del asegurador. torios que puedan acreditar la efectiva con-
ducta fraudulenta, el siniestro no debe ser in-
II.4. Elementos de fraude demnizado, sino defendido como un caso de
Confirmados los puntos anteriores, el analista responsabilidad cero, o incluso rechazado sin
llevará adelante un relevamiento de los indica- defender al asegurado, según cuál sea su invo-
dores de fraude que varían entre rama de seguro, lucramiento en la maniobra. Por el contrario,
tipo de evento y los manuales internos de cada aun cuando se conozca la efectiva conducta
aseguradora. Mediante indicadores de fraude, fraudulenta, pero esta no pueda ser probada
se analizan datos objetivos y subjetivos que por judicialmente, el caso deberá ser atendido.
sí solos no implican la existencia de fraude (30), Cabe destacar para este último punto que la
prueba debe ser contemplada bajo los pará-
metros restrictivos del Código Procesal Penal
(31), dada la tipificación especial del art. 174,
(27) Esto es, la suma asegurada es única por evento,
con independencia de la cantidad de damnificados. inc. 1º, Cód. Penal (32).
(28) La suma asegurada debe distribuirse entre todos II.5. Análisis de responsabilidad
los reclamos que se desprendan de eventos ocurridos du-
rante la vigencia.
Una vez confirmados los extremos de cober-
(29) La utilización de estas era ya habitual en el seguro tura de seguro sobre el siniestro bajo análisis,
automotor en argentina en los vehículos de transporte
público de pasajeros, aunque su oponibilidad al terce-
avanzaremos sobre la carga de responsabilidad
ro es actualmente cuestionada y la jurisprudencia no es en cabeza de nuestro asegurado.
pacífica. LÓPEZ SAAVEDRA, Domingo, ob. cit., p. 608, y
Directorio Judicial, 2 de noviembre 2011 “Seguro. Oponi- De este análisis intentaremos concluir si: a)
bilidad de la franquicia al tercero damnificado. Cambio no hay responsabilidad en la cabeza de nuestro
del Criterio actual” Comentario al fallo CS, 2011/09/06, asegurado [siendo este defendible judicialmen-
“Nieto, N. c. La Cabaña SA s/ ds. y ps.”.
te con los elementos probatorios a nuestro al-
(30) Entenderemos como fraude el artificio engañoso
que persigue perjudicar a un tercero que implica un lucro
como fin y el engaño o abuso de confianza como medio
(art. 172, Cód. Penal). Siendo sus elementos centrales daño padecido, o aún peor, por un hecho que nunca ocu-
(i) Ardid (artificio o maniobra), (ii) El engaño (falsear la rrió, o no ocurrió en las circunstancias alegadas.
verdad con ánimo de perjudicar a otro), y (iii) Perjuicio (31) LLERA, Carlos E., “La disposición patrimonial ile-
(consecuencia disvaliosa en términos económicos, en gítima de la estafa”, publicado en Diario La Ley, Buenos
este caso para la aseguradora), MECCA, Roberto, ob. cit., Aires, martes 1º de octubre 2013.
ps. 323 y ss. En el mismo sentido se ha definido a fraude
como “(...) una falsa declaración para adornar o mejorar (32) La tipificación específica del código penal implica
los hechos en torno a una reclamación genuina (...)”, GUI- que, para poder resistir la pretensión judicial sobre un
LLAMOUNT, Alex en “¿Cuándo es una mentira un meca- siniestro reprochado de fraudulento, deberá probarse el
nismo fraudulento? El fallo Agapitos y su impacto”, elDial. beneficio desmedido o ilegal consecuencia de la acción
com, 28/05/2009. Entendemos como fraude en seguros, del perpetrador, sujeto a los requerimientos de evalua-
la conducta intencional del asegurado o de un tercero, ción restrictivas del Código Procesal Penal. FONTÁN
coludido o no con el primero, de obtener una indemni- BALESTRA, Carlos, “Derecho Penal Parte Especial”, Ed.
zación indebida de la aseguradora desproporcionada al Abeledo Perrot, CABA, 2008, 17ª ed., p. 560.

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cance (33)], o b) hay alguna responsabilidad en Entenderemos daño (37) como el perjuicio de
cabeza de nuestro asegurado. De confirmarse el apreciación pecuniaria sobre la persona o bie-
primero de los supuestos, convendrá al asegu- nes de un sujeto (art. 1737, Cód. Civ. y Com.),
rador defender el sin contemplar la posibilidad sin el cual no podrá configurarse un ilícito pu-
de la indemnización. En el segundo habrá que nible (Antijuricidad) (arts. 1737 y 1738, Cód. Civ.
evaluar la conveniencia entre negociar el caso o y Com.). A los fines del análisis de la responsa-
esperar la sentencia por el daño proporcional a bilidad en accidentes de tránsito, entenderemos
la responsabilidad de nuestro asegurado. Causalidad como la consecuencia que pueda
ser objetivamente atribuida “(...) a la acción u
II.5.a. Método del Código Civil y Comercial de omisión de un hombre o al hecho de una cosa
la Nación. La responsabilidad civil objetiva (...)” (38) (la cita original aludía a los arts. 1068,
1072 y ccs. del Cód. Civil, y encontrando hoy su
Los arts. 1724 y 1725, Cód. Civ. y Com. estable- equivalencia en el art. 1726, Cód. Civ. y Com.).
cen los parámetros de responsabilidad subjetiva
en nuestra legislación. Sin embargo, adoptando II.5.b. Ley de Tránsito Nacional
la jurisprudencia y la doctrina pacíficas en la
interpretación de los automotores como cosas La ley nacional 24.449 de Tránsito establece a
riesgosas incorporadas al tránsito, el art. 1769 partir del art. 36 las condiciones de circulación.
sujeta a los Accidentes de tránsito a los pará- Esta incorpora el concepto de responsabilidad
metros de la responsabilidad objetiva (34) (en objetiva al exigir dominio pleno sobre la unidad
cuanto en dicho artículo se remite a las con- como requisito para la circulación (art. 39, LT),
dicione del a Sección 7 del Libro Tercero, arts. y establecer prioridades de circulación para di-
1757, 1758 y 1759, con la definición adicional de rimir las diferencias de criterios entre los con-
responsabilidad objetiva en los arts. 1722 y 1723, ductores (39). Esta norma es de aplicación en
Cód. Civ. y Com.). las Jurisdicción Federal y en las de todas las pro-
vincias que han adherido a ella (40).
Contemplaremos entonces como elementos
de la responsabilidad civil extracontractual (35), III. Daño reparable
el Daño, la Antijuricidad y la Causalidad (36).
El daño en un sentido amplio es la ofensa o
lesión de un interés o derecho de orden patri-
(33) Siendo ejemplos de estos, los que pueden pro- monial o extrapatrimonial. Por su parte el daño
barse por pruebas mecánicas accidentológicas, como resarcible como presupuesto de la responsabi-
ser la intervención de la unidad asegurada sujeto pasivo lidad civil (arts. 1737, 1738 y 1739, Cód. Civ. y
en una colisión por alcance, mero objeto desplazado en Com.) se identifica como la consecuencia per-
una colisión en cadena, o estar estacionada reglamenta- judicial o menoscabo que se desprende de di-
riamente. JOUVENCEL, M. R., “Biocinemática del Acci-
dente de Tráfico”, Ed. Díaz de los Santos SA, Madrid, 2000,
ps. 10 y ss. en la responsabilidad objetiva; y simplificar el análisis.
(34) CNCiv. Plenario “Valdez F. c. El Puente SAT s/ ds. STORDEUR, Eduardo, “Análisis Económico del Derecho”,
y ps.” 10/11/94 “(...) La responsabilidad de dueño o guar- Ed. Abeledo Perrot, CABA, 2011, p. 213.
dián emergente de accidentes de tránsito producidos (37) RINESI, Antonio J., “El deber de Seguridad”, Ed.
como consecuencia de una colisión plural de automoto- Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2007, p. 361.
res en movimiento no debe encuadrarse en la órbita del
art. 1109, Cód. Civil”; SCBA, “Pérez, Carlos M. c. Hernán- (38) TRIGO REPRESAS, Félix A. - LÓPEZ MESA, Mar-
dez, J. P. s/ ds. y ps.”, 03/03/2004, “(...) Cuando en la pro- celo J., “Tratado de la Responsabilidad Civil”, Ed. La Ley,
ducción del daño interviene un automotor, la ley toma CABA, 2005, 1ª reimpresión, t. I, ps. 579, 582 y ss.
en cuenta como factor para atribuir responsabilidad el
riesgo creado que regula el art. 1113, Cód. Civil”. MARCO- (39) Por. ej. art. 41 establece las prioridades de paso en
NI, Horacio M., “Cálculo de Accidentes de Tránsito”, Ed. caso de arribar dos unidades a una intersección simul-
Gowa, Buenos Aires, 2007, 3ª ed., p. 37. táneamente.

(35) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ (40) Las únicas provincias que no han adherido a esta
CABANA, Roberto M., ob. cit., p. 159. son Córdoba y Mendoza, con escaza diferencia en sus
normativas locales. PAGÉS LLOVERAS, Roberto M., “In-
(36) Excluiremos de nuestro análisis el factor de atri- demnización a las víctimas de accidentes de tránsito”, pu-
bución, culpa o dolo, a fin de centrar nuestro análisis blicado en elDial.com, el 28/11/2013.

AÑO XX • Nº 11 • NOVIEMBRE 2018 - RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS • 243


RCyS DOCTRINA

cha lesión. Es el efecto resultante de la lesión rridos en la reparación (47), o simplemente in-
causada. demnizando al tercero con la cantidad suficien-
te de dinero que potencialmente le permitirá
La reparación debe ser integral (41), eximien- realizar las reparaciones necesarias (48).
do de todo daño y perjuicio, retrotrayendo las
cosas al estado anterior del ilícito, o indemni- En la práctica, tras recibir el reclamo por parte
zando en metálico si ello fuere imposible (art. del tercero, el asegurador sobre la base de la do-
1740, Cód. Civ. y Com.) (42). Podrían encon- cumentación de este procederá a la cotización
trarse los límites a esta indemnización; en la del daño a fin de considerar una negociación
necesidad de causalidad adecuada (art. 1726, extrajudicial. Sobre el monto de esta cotización
Cód. Civ. y Com.) (43), entre el hecho dañoso, y cabe destacar que, de avanzar el siniestro en la
las consecuencias cuya reparación se pretende instancia judicial, se ve incrementada. Por dos
(art. 1727, Cód. Civ. y Com., donde se definen las motivos: i) la obligación nacida de la respon-
“consecuencias inmediatas”). sabilidad civil extracontractual es de valor y no
dineraria. Por ello su valuación no debe hacerse
El daño resarcible debe ser i) cierto, ii) personal, al momento en que nace, sino al momento de
y iii) provenir de una lesión a un interés jurídica- la reparación efectiva (49). Dicho supuesto se
mente protegido o a un derecho subjetivo (44). satisface al realizarse la pericia oficial duran-
te el período de prueba mucho posterior a la
III.1. Rubros indemnizables. Cómputo extra- ocurrencia del hecho, adicionándosele intere-
judicial y judicial ses hasta la sentencia. Del mismo modo, cabe
destacar que ii) hay un incentivo de los peritos
III.1.a. Daño patrimonial directo oficiales a practicar valuaciones mayores atento
El daño emergente (45) implicará la recompo- a que el monto de sus honorarios se ve indirec-
sición el patrimonio dañado por el responsable tamente atado a ellas (50).
del hecho (46), ya sea reparando la unidad del
tercero, haciéndose cargo de los gastos incu-
(47) “La posesión de la factura que da cuenta del pago
de las reparaciones efectuadas a un automotor, debida-
mente reconocida por quién la extendió, crea la presun-
(41) Como lo refiere la CS en los fallos “Aquino” y “Cue- ción juris tantum de que su poseedor fue quién efectuó
llo” para ser constitucional (principio de no dañar del el pago”, Trib. Colegiado de Resp. Civ. Extracontractual Nº
art. 19, párr. 1º, CN). LAPLACETTE, Carlos J., “Derecho 1 Santa Fe, “Martínez c. Carignano”, LLLitoral 1997-486.
Constitucional a la Reparación de Daños”, publicado en
Diario La Ley Buenos Aires, lunes 17 de septiembre 2012, (48) “Si e actor demandó el resarcimiento de daños
ps. 1 y 2. sufridos por su rodado con motivo de un accidente de
tránsito de conformidad con la opción otorgada por el
(42) ALTERINI, Atilio A. - AMEAL, Oscar J. - LÓPEZ art. 1083 in fine, Cód. Civil, no resulta procedente exigir-
CABANA, Roberto M., ob. cit., p. 257. le la prueba de la efectiva reparación del rodado”. Cám.
(43) No siendo indemnizables los hechos que no en- Apel. Civ. Com. Lo. y de Paz Letrada de Curuzú Cuatiá,
contrarán en el ilícito su causal adecuada, o en su caso 15/10/1997, “López c. Guglielmone”, LA LEY 98-B, 860 -
estas no hubieren podido ser previsibles (art. 1730, Cód. LLLitoral 1998-2, 250.
Civ. y Com.). (49) Confer. LÓPEZ MESA, Marcelo J. - TRIGO REPRE-
(44) MOISA, Benjamín, “Teoría del Riesgo, Cinco So- SAS, Félix A., “Tratado de la Responsabilidad Civil, Cuan-
fismas fundamentales”, LA LEY, 23 de octubre 2012. tificación del Daño”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 36.

(45) PREVOT, Juan Manuel, “Jurisprudencia de Daños (50) Inicialmente los honorarios de los peritos están fi-
y Perjuicios”, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2008, t. I, p. 177. jados por la reglamentación de cada cámara, con partici-
pación de los colegios profesionales de cada jurisdicción,
(46) “La obligación del responsable de un accidente de como puede ser el ejemplo de Ciencias Económicas en
tránsito consiste en recomponer el patrimonio menosca- la Capital Federal. Sin perjuicio de ello, gran parte de la
bado de la víctima, por lo que el hecho de que la repa- regulación suele estar dada por la prudencia de los ma-
ración no haya sido asumida por el propio perjudicado, gistrados, los montos involucrados, y la extensión de las
no constituye sino una mera contingencia circunstancial tareas a cargo de los peritos. Es habitual encontrar que la
que no es óbice para su resarcimiento”. CCiv. y Com. 2ª regulación de honorarios de peritos mecánicos oscile en-
Nominación de Córdoba, 23/05/2002, “Soler c. Doesse- tre el 3% y el 5% de del daño cotizado. En nuestro modelo
rich”, LLC 2003-714. simplificaremos involucrando los costos de honorarios

244 • RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS - AÑO XX • Nº 11 • NOVIEMBRE 2018


RCyS Federico Ferreyra Marquesto

Consecuencia de esto, se suele percibir una constatado por el perito, y el valor de plaza del
diferencia de hasta un 30% entre las valuaciones vehículo (54). A los fines de nuestro cálculo
realizadas independientemente por las asegu- adoptaremos el valor incremental en sede judi-
radoras en instancia administrativa, y aquellas cial del 15%.
practicadas en sede judicial (51).
III.1.c. Lucro cesante
A los fines de nuestro cálculo, con indepen-
dencia de la incorporación de intereses, distin- Es el valor de las ganancias frustradas dejadas
guiremos la valuación extrajudicial de la judi- de percibir por el damnificado consecuencia del
cial, adicionando el porcentual equivalente al siniestro. En nuestro caso el concepto se haya
aumento de precio de la canasta básica de pre- íntimamente relacionado con la privación de
cios (52). uso del bien con fines comerciales (55).

III.1.b. Desvalorización o pérdida del valor La valuación de este rubro es ab initio tema
venial de discusión. Quien la alegue deberá acreditar:
a) el uso comercial del bien afectado (56), b) la
Consiste en la pérdida o disminución del va- reducción en la operación habitual consecuen-
lor de la unidad pasiva en el siniestro. Su con- cia del siniestro (57), así como c) la ganancia
templación procede cuando se ven dañadas que dicha operación habitual generaba. De la
partes vitales o estructurales del automotor, cu-
yas secuelas subsistirán aún tras la reparación
de la unidad (53). (54) Cám. Apel. Civ. Com. Lo. y de Paz Letrada de
Curuzú Cuatiá, 10/11/1997, “Mengarelli c. Badaracco”
Es costumbre del mercado no reconocer este LLLitoral 1998-2, 59-LA LEY 1999-B. El valor de plaza
de referencia se obtiene de publicaciones aceptadas co-
rubro en instancia administrativa. Fijar un mon- múnmente por el mercado (p. ej. Cámara Val, InfoAuto,
to estadístico es per se difícil. Principalmente etc.). En dichas fuentes, y en el mercado de compra de
porque este debería solo afectar a los casos de usados, se contempla un 18-20% en autos de mediana y
mayor envergadura. Judicialmente el valor se alta gama, y un 10-12% en las restantes unidades. Ello en
fija comparando el potencial valor de venta mérito de las conversaciones sostenidas con miembros
de compraventa de usados de los Concesionarios Sauma
Automotores, Guido Guidi y Taraborelli. En los casos de
de peritos, mediadores y abogados requirentes en una bienes para los que no haya un mercado con valores de
única cifra porcentual. referencia, debería aplicarse un proceso de Costo del
Bien de Cambio, considerando la devaluación del precio
(51) MAITA NAVEIRA, “Valoración del Daño Resarci- del bien desde su compra (contemplando los porcentajes
ble”, publicado en el Anuario de Derecho, UBA 2011. Los establecidos por categoría por la Ley de Ganancias y su
valores referidos en este párrafo son en términos reales. RG 4320) y el costo de reponerlo, con el costo remanente
Estos, a su vez, se condicen con la experiencia conversa- del bien post-siniestro, GHERSI, Carlos A. - WEINGAR-
da entre las aseguradoras miembro del Asociación Ar- TEN, Celia, “Tratado de Daños Reparables”, Ed. La Ley,
gentina de Compañías de Seguros. CABA, 2008, t. I, p. 166.
(52) Tomar un valor intermedio entre los valores de (55) Cámara 2ª de Apelaciones en lo Civ. y Com. Para-
Inflación del INDeC y los de consultoras privadas, es ná, sala II, 05/12/2002 “Savio c. Petrussi”, LLLitoral 2003-
una simplificación. Podría argumentarse que sería más 831.
correcto ponderar el aumento porcentual de los repues-
tos de la unidad afectada en boca de fábrica o en mérito (56) Para lo cual no bastará la simple habilitación o
de consultas a importadores, debiendo a su vez agregar registro de la unidad como transporte de mercadería o
el impacto de costos incrementales que pudiera tener el de pasajeros (AGOST CARREÑO, Oscar, “Análisis prácti-
tallerista; siendo estos elementos que abrirían, la puerta co del Régimen Jurídico Automotor”, Ed. Advocatus, pu-
a nuevos debates. De allí que optamos por esta simpli- blicación de la Facultad de Derecho y Cs. Soc. Univ. Nac.
ficación aceptada por la mayoría de las aseguradoras. de Córdoba, Córdoba, 2011), sino además demostrar
Cabe destacar que en nuestro estudio dejaremos de lado que, al momento del hecho, y en el período posterior al
el incremento en sus valuaciones a los que podrían estar del siniestro la unidad estaría afectada a servicio. En la
tentados los peritos de oficio, por no contar con pruebas práctica esto puede hacerse con los libros comerciales de
de que ese sea el fundamento. transportistas o intermediarios.
(53) CNCom., sala H “Acosta c. Boch” 15/05/1996, LA (57) P. ej. imposibilidad de circulación por daño en
LEY 1996-E, 270-DJ, y misma sala “Gómez c. Barbosa” partes esenciales, tiempo en taller, secuestro de la uni-
23/05/2000, LA LEY 2001-A, 312 RCyS 2000. dad, etcétera.

AÑO XX • Nº 11 • NOVIEMBRE 2018 - RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS • 245


RCyS DOCTRINA

contemplación de dichos elementos podrán No podemos dejar de desatender, sin embar-


los peritos determinar el monto que se dejara go, las nuevas tendencias (63) más flexibles al
de percibir. Por estas complejidades, y como momento de reconocer daño moral, como un
herramienta del negociador, a cambio de com- padecimiento e incomodidad derivado de la
prometerse a un pago rápido que minimizaría privación privada del goce del bien (64).
su impacto, este rubro no suele ser reconocido
en instancia administrativa. III.1.f. Gastos razonables

III.1.d. Pérdida de la chance Fiel a la idea de reparación integral y reconoci-


miento de perjuicios mediatos, se incorporarán a
La entenderemos como la frustración de obte- la sentencia los gastos normales en los que haya
ner un beneficio futuro, cuya concreción cuenta incurrido la víctima. En un caso como el nuestro,
con un gran porcentaje de certeza. Como refirié- de una colisión entre dos unidades automotores,
ramos en el caso del lucro cesante por la com- sería esperable ponderar en la sentencia gastos
plejidad de su prueba, este no será contemplado como: i) gastos de remolque de la unidad, ii) gas-
en instancia administrativa. En el caso puntual tos de traslado de la víctima mientras fuere priva-
de daños materiales devenidos de accidentes da del uso particular de su unidad, etcétera.
de tránsito, entenderemos que su perfecciona-
miento no es frecuente, y no los consideraremos Específicamente el art. 1744 permite la pre-
en nuestra ecuación en ninguna instancia. sunción de daños, o bien cuando sean de origen
legal (como el caso de los gastos de tratamiento
III.1.e. Daño moral médico en el párrafo segundo del art. 1746, Cód.
Civ. y Com.), o bien cuando surjan de modo no-
Comprenderemos a este como el perjuicio no torio de la mecánica del hecho.
patrimonial padecido por la víctima de un ilícito
en los términos del art. 1741, Cód. Civ. y Com. Entendiendo que la incorporación de los ru-
Sujeto a sus especiales condiciones de prueba bros contemplados en los aparts. IV.1.5 y IV.1.6.
y valuación, y a la jurisprudencia que no reco- así como su valuación, es ab initio muy comple-
noce este rubro en sucesos que no involucran ja, asumiremos que estos incrementan el valor
lesiones corporales (58), no suele reconocérselo de la sentencia en un 5% (65).
en instancia extrajudicial. Han existido siempre
sin embargo excepciones en los casos de sinies- III.1.g. Intereses
tros automotores cuando se trata de autos de
colección (59), la destrucción del a unidad fue El fin de adicionar intereses a la indemniza-
total (60), o por cuando su propietario es una ción por daños pretende posicionar a la vícti-
persona con movilidad reducida (61) o una per-
sona humilde (62).
(63) KIPER, Claudio, ob. cit., t. I, p. 249.
(64) No podemos dejar de referir que no compartimos
esta postura, pero somos conscientes de su existencia y
de que, aun cuando no sea discriminada entre las sen-
(58) Cám. Apel. Civ. y Co. CA, San Francisco, tencias condenatorias, esta suele ser incorporada a en los
17/04/1996, “Gutiérrez c. Lupi”, LLC 1997, y Cám. Apelac. cálculos realizados por el sentenciador. Esto se pone en
Civ. y Com. 7ma Nom. Córdoba, 24/10/1996, “Bas c. Mal- evidencia durante las audiencias donde participa perso-
donado”, LLC 1997, 227. nal de los juzgados. Por dicho motivo la contemplaremos
como un incremental en nuestro cálculo.
(59) Cám. Civ. Lo. de Rafaela, 17/10/2003, “Bartmus c.
Suárez de Maggi”, LLLitoral 2004 (mayo). (65) Nos tomaremos aquí la libertad de suponer que
tendrá una cotización más alta, la reparación de una uni-
(60) Cám. Apelac. Civ. y Co. San Isidro, sala I, dad de mayor costo, que hará presumir un propietario
05/07/2002 “Rocha c. Camaño”, LLBA 2003. de mayores ingresos, cuyos gastos por privación de uso
(61) Cám. Apelac. Civ. y Co. 6ª Nom. Córdoba, serían mayores. Esto pareciera ser contradictorio con la
24/09/2002, “Pérez c. Lipcen”, LLC 2003 (diciembre). asunción de que el daño moral se calcula en virtud de la
víctima. Sin embargo, entendemos que exclusivamente
(62) Cám. Civ. Lo. Rafaela, 17/10/2003, “Bravo c. Ra- para el caso de reclamo para daños materiales es una
mallo”, LLLitoral 2004 (agosto). aproximación aceptable.

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ma en la misma situación en la que se hubiera y el efectivo pago de la indemnización, se le


encontrado por el cumplimiento de la obliga- aplicará la tasa activa (70).
ción a cargo del demandado. En el caso de la
obligación genérica de no dañar a cargo de un Para nuestros cálculos tomaremos como
conductor, estos suelen ser contemplados aun tasa mensual pasiva 0,740% y como activa el
cuando no han sido solicitados por el actor (66). 1,55% (71).
Surgen entonces dos problemas: a) qué tasa
aplicar, y b) desde cuándo aplicarla. III.1.h. Los rubros usualmente reconocidos en
cada instancia
a) El art. 622, Cód. Civil establecía que el
deudor moroso deberá los intereses legales de El juzgador penal falla en mérito de la verdad
no haber otros convenidos en la obligación, material presentada ante sus ojos. Si esta no le
desde su vencimiento. En caso de no haber in- parece suficiente, podrá abstenerse de deci-
tereses fijados por la ley, será el juez quien los dir. Por el contrario, el juez civil está obligado
fije. Por su parte los decs. 529/1991 y 941/1991 a sentenciar. Aun cuando por su complejidad o
identificaron que la tasa pasiva sería aquella el transcurso del tiempo las circunstancias so-
a aplicar por los jueces en caso de incumpli- bre las que le toque dirimir no estén suficiente-
miento civil. Estos intereses persiguen paliar mente esclarecidas. Es así que intenta, por in-
el perjuicio económico que la víctima pudiera termedio de la prueba aportada por las partes y
haber padecido por la privación del uso del la solicitada de oficio, minimizar las diferencias
capital. En los términos del art. 565 del Cód. entre lo que las partes saben del hecho, y lo que
Com., se había entendido que la tasa pasiva él puede percibir. Sin embargo, la asimetría de la
deja de lado los efectos de la inflación, siendo información subsiste, existiendo el riesgo de po-
entonces la tasa activa la única que contem- der indemnizar a alguien quien no se lo mere-
pla sus efectos (67). En estos términos el nue- ce. O no hacerlo en la medida que corresponde.
vo art. 1747, Cód. Civ. y Com. materializa esta Peor aún es el escenario para quien se enfrenta
postura en la legislación. en la misma disyuntiva de serle reclamada una
indemnización y no contar con el herramental
b) El cómputo de intereses corresponde probatorio de la Justicia.
desde la fecha de constitución en mora, que
en el caso de los ilícitos es automática. Desde Dicha asimetría de la información entre lo
ese punto de vista el cómputo de intereses co- que el reclamante conoce de las consecuen-
menzaría desde el mismo momento de gene- cias del hecho, y las que conoce el Asegurador
rarse el daño (68), tal como lo establece el art. a quién se le reclama, genere un mercado de
1748, Cód. Civ. y Com. Desde entonces hasta
la fecha en la que se actualiza el valor del daño
debería aplicarse la tasa pasiva, dado que la
valuación actualizada, materializada en la (70) Interpretando a lo establecido en el Plenario CN-
sentencia de primera instancia, absorbe las Civ., “Samudio”, 20/04/2009, se ha entendido que la apli-
distorsiones que pudieran devenir de la infla- cación de tasas activas a valores actualizados generaría
ción (69). Al plazo que transcurra entre la fi- un enriquecimiento sin causa en beneficio del acreedor,
VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A., “La tasa de Interés
jación de una sentencia de primera instancia,
Aplicable en los Juicios de Responsabilidad Civil”, pu-
blicado en Revista Mercado Asegurador, octubre 2010, p
32. En el mismo sentido se ha expedido CNCiv., sala A,
(66) Contrario a lo establecido en el art. 330, Cód. Proc. 06/06/2012 “Flores c. Herrero”, CNCiv., 14/06/2012 “Ro-
Civ. y Com., la justicia ha reconocido su incorporación senchtejer c. Microómnibus Sáenz Peña”, y CNCiv., sala
aun cuando el actor no hubiese solicitado el cómputo de J, 29/03/2012, “Ibáñez c. Arzobispado de Buenos Aires”
intereses, CNCiv., sala M, 21/09/2006, “Matuk, Alicia c. todos estos conf. Suplemento Mensual del Repertorio
Transporte Automotor Riachuelo SA”, LA LEY 22/02/2007. General, Ed. La Ley, enero 2013.
(67) KIPER, Claudio M., ob. cit., t. II, p. 296. (71) Datos corroborados de Colegio Prof. Santa Fe,
(68) Plenario CNCiv., “Gómez c. Empresa Nac. de http://www.cpcesfe1.org.ar/tasas-activas-y-pasivas-bna.
Transportes”, 16/12/1958. html, Col. Pub. Abogados Capital Federal, http://www.
cpacf.org.ar/index.php, y Banco de la Nación Argentina
(69) CNCiv., sala K, “Avendaño c. Galán” 14/06/2007. http://www.bna.com.ar/.

AÑO XX • Nº 11 • NOVIEMBRE 2018 - RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS • 247


RCyS DOCTRINA

limones (72). Mercado en el que al asegura- del letrado requirente, y iii) honorarios del me-
dor, materialmente, nunca conocerá si ha diador.
indemnizado correctamente o en exceso a
quién le reclama. Una negociación en la audiencia 360 contem-
plará i) la reparación de la unidad (cotización
Ello dado por el excesivo costo que implicaría privada), ii) los intereses incurridos hasta ese
una investigación completa de cada caso, lo an- momento, iii) los honorarios del letrado requi-
tieconómico frente a reclamos de escaza magni- rente incrementados por su tarea de presentar
tud, o por la imposibilidad de obtención de ele- la demanda, iv) los honorarios del mediador
mentos probatorios (73). Es así que, aunque sea que hubiese intervenido anteriormente, v) las
contra intuitivo, a fin de no incentivar los recla- costas judiciales.
mos excesivos en instancia administrativa, y no
ingresar en laberintos probatorios inagotables, Un acuerdo celebrado con posterioridad al
el asegurador ofrece (y los reclamantes aceptan) período de prueba necesitará reconocer: i) la
una diferenciación en los rubros a reconocer en reparación de la unidad (cotización oficial), ii)
cada instancia. un incremento por la pérdida venial de la uni-
dad, iii) los intereses incurridos hasta ese mo-
Es así que un acuerdo extracontractual reco- mento, iv) los honorarios del letrado requirente
nocerá: i) la reparación de la unidad (según los incrementados por su accionar en el periodo
daños cotizados por el asegurador), ii) los hono- probatorio, v) los honorarios del mediador que
rarios del letrado requirente (74). hubiese intervenido anteriormente, vi) las cos-
tas judiciales, vii) a las que se les agregarán los
Un acuerdo de mediación: i) la reparación de honorarios del perito oficial.
la unidad (cotización privada), ii) los honorarios
Una condena en primera instancia implicará: i)
la reparación de la unidad (cotización oficial), ii)
un incremento por la pérdida venial de la unidad,
(72) En este contexto la asimetría de la información
entre las partes dará lugar al riesgo moral de que una par- iii) un incremento por la privación de uso priva-
te abuse de su mayor información, protegiéndose la otra do o daño moral, iv) los intereses incurridos hasta
o bien tendiendo a abonar menos por los reclamos pre- ese momento, v) los honorarios del letrado requi-
sentados (a modo de defensa), o incurriendo en gastos rente incrementados por su accionar hasta dicha
de obtención de la información (costos transaccionales). instancia, v) los honorarios del mediador que hu-
El asegurador reducirá en parte estos costos, y estará más biese intervenido anteriormente, vi) las costas ju-
dispuesto a negociar con reclamantes que a) abran ma-
yor información en la etapa extrajudicial, b) letrados a los diciales, vii) los honorarios del perito oficial.
que ya conozca (valor de la reputación) o c) aquellos con
los que tenga muchos reclamos y sabe que no se arries- Un sentencia de segunda instancia implicará:
garan a arruinar su relación (bonding). IPPOLITO, Rich- i) la reparación de la unidad (cotización oficial),
ard, “Economics for Lawyers”, Princeton University Press, ii) un incremento por la pérdida venial de la uni-
2005, ps. 237, 284, 286, 288, 290 y ss., y AKERLOF, George, dad, iii) un incremento por la privación de uso
“The Market for ‘Lemons’: Quality Uncertainty and the privado o daño moral, iv) los intereses incurri-
Market Mechanism”, The Quarterly Journal of Economics
(1970), disponible en http://qje.oxfordjournals.org/. dos hasta ese momento, v) los honorarios del le-
trado requirente incrementados por su accionar
(73) Ejemplo de esto es la inexistencia de actuaciones hasta dicha instancia, vi) los honorarios del me-
policiales de oficio en siniestros que no involucren lesio-
nes desde el año 2007 en la mayoría de las jurisdicciones
diador que hubiese intervenido anteriormente,
provinciales (con la excepción de Mendoza y Córdoba vii) las costas judiciales, viii) los honorarios del
según sea el caso). Conf. MARCONI, Horacio M., ob. cit., perito oficial, y ix) los costos incrementales aso-
ps. 37 y ss. ciados a la apelación (75).
(74) No consideraremos los costos de cotización por
parte del asegurador, al considerarlos un costo no dife- (75) El solo ingreso de la disputa en la esfera judicial
rencial del acuerdo en instancia administrativa, dado es un consto incremental a la solución óptima a la que
que, si no es en esta, la cotización se realizará en otra pudiesen haber arribado las partes per se, el costo social
instancia. Del mismo modo en muchos casos, la pericia del emplazamiento de la ley (SHAVELL, Steven, “Liability
será un costo fijo de la aseguradora al ser realizada por un for Harm versus Regulation of Safety”, 13 Journal of Legal
empleado en relación de dependencia. Studies, University of Chicago, 1984, p. 370), cuyo incre-

248 • RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS - AÑO XX • Nº 11 • NOVIEMBRE 2018


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A los fines de nuestro modelo tomaremos IV. Conveniencia de la negociación


como tope máximo el límite del 25% de la sen-
IV.1. Obteniendo el MAAN
tencia incorporado por el art. 730, Cód. Civ. y
Com. (76), para el total de honorarios y gastos La razón de negociar es obtener algo mejor de
causídicos. Este será el monto que incorporare- lo que se obtendría sin hacerlo (80). En nuestro
mos como máximo en el caso de la sentencia de caso, el contrato de responsabilidad civil que nos
segunda instancia. Para la sentencia de primera vincula con el asegurado nos obliga a mantener-
instancia contemplaremos un porcentual de cos- lo indemne frente a las pretensiones que terceras
tas y honorarios del 21% (77). Para las transaccio- personas puedan tener contra él devenido de la
nes anteriores a la apertura a prueba contempla- circulación vehicular. Esto implica que el asegu-
remos el adicional de costas y honorarios del 20% rador deberá incurrir en todos los gastos nece-
(78). A los acuerdos en mediación agregaremos sarios para defender a su asegurado y en su caso
un 18% en concepto de honorarios, y un 12,5% abonar la sentencia y los costos del litigio. En ese
para los casos en etapa administrativa (79). orden de ideas, le convendrá al asegurador plan-
tearse negociar siempre que el costo que para él
tenga la negociación sea inferior que las conse-
mento marginal es decreciente a medida que avanza el cuencias de no negociar (81). Mirando entonces
proceso. En ese orden de ideas el incremento en costos esto desde el punto de vista opuesto, podremos
por la apelación será menor que aquel resultante de la decir que el asegurador negociará hasta el límite
interposición de la demanda; teniendo entonces un peso fijado por su Mejor Alternativa a un Acuerdo Ne-
relativo menor en la consideración de una negociación gociado. Su MAAN. La diferencia entre el precio
(STORDEUR, Eduardo, “Análisis Económico del Dere-
de la valuación extrajudicial del caso y el MAAN
cho”, Ed. Abeledo Perrot, CABA, 2011, p. 382).
(valuación judicial) del asegurador será su precio
(76) PORZIO, Paula E., “El nuevo Código Civil y Co- de reserva. Si este es nulo, no habrá posibilidad
mercial de la República Argentina, persistencia de una de acuerdo extrajudicial (82).
deficiente técnica legislativa en materia de costas”, elDial.
com, publicado el 26/05/2015. Es así que el asegurador negociará cuando el
(77) Esto partiendo del límite máximo del 25%, subs- resultado que espera obtener del litigio tiene un
trayendo el 35% adicional (respecto de lo que pudiera re- mayor costo (83), bajo la condición:
gulársele a la parte requirente por su actuación en segun-
da instancia), tal lo referido por el art. 14, ley 21.839 de T < (EC × S) ± CD
Honorarios Profesionales (el resultado es 20,625%, pero Donde:
redondearemos en 21%).
(78) Ello entendiendo que los honorarios de perito T: Transacción negociada hoy (en nuestro
suelen fijarse en torno al 2-5% de lo cotizado, pero al no caso en instancia administrativa).
haber cotización oficial, los montos se sujetaran a las pe-
ricias de instancia privada de menor porte. Conf., GRI-
EC: Esperanza de condena (84) - Que para
SOLÍA, Julio A. - BERNASCONI, Ana María, “Manual de nuestro análisis será del 100%=1.
Práctica Forense”, Ed. Estudio, Buenos Aires, 2004, 2ª ed.,
p. 119 y sobre la apreciación del daño MARCONI, Hora-
menor cuantía). BERNASCONI, Ana M., “La Mediación”,
cio M., ob. cit., ps. 290 y ss.
Ed. Estudio, Buenos Aires, 2008, p. 87.
(79) El monto del 12,5% en instancia administrativa
(80) Conf. FISHER, Roger - URY, William - PATTON,
corresponde a un promedio entre los montos del 10% y
Bruce, “Sí... de acuerdo”, Ed. Norma, Buenos Aires, 2006,
15% habituales en el mercado. Nos parece adecuado del
6ª reimpresión, p. 114.
mismo modo al cumplir con la prerrogativa del art. 57,
ley 21.839 de que los honorarios por labores extrajudi- (81) RAIFFA, Howard, “El arte y ciencia de la negociación”,
ciales no podrán ser menores al 50% de lo que hubiese Fondo de Cultura Económica, México DF, 1982, ps. 43 y ss.
correspondido en caso de ser judiciales. El monto del
18% en instancia de administración pretende mostrar (82) BATTOLA, Karina, “La cooperación en situacio-
la diferencia respecto de las costas en instancia judicial, nes de conflicto”, La Ley Actualidad, 28 de agosto 2012.
deduciendo los costos de sellados y bonos, etc., pero sin (83) STORDEUR, Eduardo, “Utilizad social de la prácti-
caer en la aplicación de los montos establecidos por el ca privada de la abogacía: consideraciones económicas”,
dec. 1495/2007, art. 21 y sus continuas actuaciones (este La Ley Actualidad, Buenos Aires, 23 octubre 2012, p. 1.
establece un monto porcentual que a medida que se in-
crementa el monto de la transacción se aproxima al 5%, (84) Que en sí mismo es un ponderador de la respon-
haciendo proporcionalmente más caro los acuerdos de sabilidad, esperamos que nos condenen en la medida en

AÑO XX • Nº 11 • NOVIEMBRE 2018 - RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS • 249


RCyS DOCTRINA

S: Monto de la sentencia

CD: Costos de defensa.

Así el MAAN del asegurador estará dado por el costo que deberá enfrentar en una sentencia judi-
cial con sus costas y accesorios.

Queda aquí en evidencia que el litigio (como un proceso que requiere de la intervención de terceros
y formalidades procesales), es asimilable a una externalidad (85) que adiciona costos de ineficiencia
al libre acuerdo entre partes (86), al que se arribará por la influencia de cuatro factores i) asimetrías
entre el optimismo de cada parte respecto del valor de Sentencia (S) al que pueden alcanzar, ii) monto
del reclamo, iii) costo del proceso y iv) el efecto de las externalidades al proceso (87).

IV.2. Un árbol de decisiones

Deberá entonces el asegurador ordenar las posibilidades frente a las que se encuentra a fin de po-
der definir el mejor camino a seguir. Estas decisiones suelen realizarse de modo intuitivo, fundadas
en la confianza y en la creencia de la repetición de experiencias pasadas (88). Entendemos que sería
mejor ordenarlas de modo secuencial como un árbol de decisiones (89) que exprese las diferentes
etapas del proceso.

que seamos responsables, y en su caso, seremos condenados proporcionalmente a la responsabilidad incurrida (p. ej.
concurrencia de culpas).
(85) En cuanto a que implica un costo de obtener y confirmar la información que las partes no comparten con
anterioridad al proceso (IPPOLITO, Richard, ob. cit., p. 237), o en su caso arribar a una decisión sobre la base d las
dicha información; como así también el costo adicional que puede conllevar el error judicial (MACKAAY, Ejan, “The
Coase eTherorem”, 2009, p. 21 y “Extra Contractual Civil Liability”, 2009, p. 24, capítulos adelanto a su obra, “Law and
Economics for Civil Law Sistems”, Edward Elgar Publishing, Northhampton, 2013).
(86) STORDEUR, Eduardo, “Análisis Económico del Derecho”, Ed. Abeledo Perrot, CABA, 2011, p. 376.
(87) Con el concepto de “externalidades al proceso” quiero referir los efectos que influencian la conducta ajenos
a los involucrados en los costos propios de nuestro cálculo referidos en los primeros tres elementos. Ya sea aceptar
negociar para evitar los costos asociados a un embargo o medida precautoria, o no hacerlo por un tema asociado a
la fama (COOTER, Robert D., “Why Litigants Disagree: A comment on George Priest’s Measuring Legal Change” en
la página del docente en Berkeley University, citando el Journal of Law, Economics and Organization, vol. 3, 1987), o
de no generar expectativa o incentivar más reclamos (BAIRD, Douglas - GERTNER, Robert - PICKER, Randal, “Game
Theory and Law”, Ed. Harvard University Press, 2003, 6ª reimpresión, p. 159).
(88) Si bien entendemos que es esencial en el mundo de la negociación el pensamiento intuitivo y la capacidad de
respuesta, entendemos que el pensamiento rápido y frugal (Gladwell, Malcolm - Blink, Penguin, London, 2005) propio
del sistema uno o intuitivo (KAHNEMAN, Daniel, “Pensar Rápido, Pensar Despacio”, Ed. Debate, Buenos Aires 2012),
suele ser escaso y debe ordenarse de modo tal que permita concentrarse en el proceso y su desarrollo, y no solo en los
resultados (AUGUSTE, Sebastián, “Arboles de decisiones”, nota de clases a la Materia Decisiones Gerenciales I, Escuela
de Negocios, UTDT).
(89) KIRKWOOD, Craig W., “Decision Tree Premier”, Ed. Arizona State University Press, Arizona, 2002, ps. 4 y ss., del
que tomaremos los elementos gráficos del proceso, y WEISSMAN, Ernesto, “Los Objetivos de la toma de decisiones”,
trabajo publicado Facultad de Ciencias Económicas, Universidad de Buenos Aires, septiembre 2006.

250 • RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS - AÑO XX • Nº 11 • NOVIEMBRE 2018


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En un gráfico como el presente, ante cada eta- f ) Sentencia de segunda instancia: dos meses
pa el asegurador puede, o bien optar por indem- desde la sentencia de primera instancia (26 me-
nizar (ya sea negociar un acuerdo o abonar una ses acumulados).
sentencia) o realizar los actos para defender el
IV.3. Primera aproximación a una ecuación
caso y avanzar a la siguiente instancia (p. ej., ce-
rrar la mediación sin acuerdo, apelar, etc.) (90). Con la información detallada hasta este mo-
Así, ente la esperanza de éxito que tenga en cada mento entonces, procederemos a una primera
nodo de decisión, el Asegurador se posicionará aproximación entre los costos del litigio en cada
imaginariamente en la última alternativa que tie- etapa. Esta consistirá en la suma directa de los
ne, y desde allí hará una inducción regresiva a fin valores de cada etapa.
de evaluar que acción tomar en cada momento.
A) Costo por transacción administrativa:
En esta oportunidad nos concentraremos en
los casos de responsabilidad plena por parte de Capital (valor cotizado) + Honorarios requi-
nuestro asegurado, por lo que la esperanza de rente (12,5% del capital)
que de una etapa a la siguiente el proceso avan- B) Costo de transacción en mediación:
ce es de uno [1].
Capital (valor cotizado) + Honorarios requi-
El gráfico incorpora no solo el orden secuen- rente y mediador (18% del capital)
cial, sino también un continuo temporal, el que
en promedio implicará (91): C) Costo de transacción en negociación en
audiencia 360.
a) Reclamo (comenzamos aquí nuestra cuen-
ta dado que los casos sin reclamo no nos inte- Capital (valor cotizado) + Intereses (0,740% /
resarán), cuatro meses desde la ocurrencia del mensual por 12 meses) (92) + Costas (20% del
siniestro. capital + Intereses)

b) Mediación, tres meses desde el inicio del D) Costo de transacción posterior al cierre del
reclamo (7 meses acumulados). período de prueba:

c) Audiencia 360 (entendemos que la deman- Capital (cotización oficial = Valor cotizado +
da será presentada dentro de los tres meses de 30%) + Intereses (0,740% / mensual por 21 me-
que fuera iniciada le mediación infructuosa, y ses) + Costas (21% del capital + Intereses)
llevará tres meses más las notificaciones, con- E) Costo de abonar sentencia de primera ins-
testación de demanda, etc.), seis meses desde la tancia:
mediación (13 meses acumulados).
Capital (Cotización oficial + 15% Pérdida valor
d) Cierre del período de prueba: nueve [9] meses venial + 5% Gastos) + Intereses (0,740% / men-
desde la audiencia 360 (22 meses acumulados). sual por 24 meses) + Costas (21% del capital +
e) Sentencia de primera instancia: dos meses Intereses)
desde el cierre del período de prueba (24 me- F) Costo de abonar sentencia de segunda ins-
ses). tancia:
Capital (sentencia de primera instancia) + In-
tereses (0,740% / mensual por 24 meses + 1,55%
(90) Adaptado de COOTER, Robert - ULEN, Thomas, / mensual por 2 meses) + Costas (25% del capi-
“Law and Economics”, Ed. Pearson, Boston, 2007, 5th edi- tal + Intereses)
tion, ps. 425 y ss.
Aplicaremos estas ecuaciones a tres casos
(91) El Cód. Proc. Civ. y Com. establece plazos, como imaginarios donde las valuaciones privadas del
el límite de 40 días hábiles del art. 367 para el período de asegurador serán de I) $5.000, II) $20.000 y III)
producción de prueba. Sin embargo esto no se cumple,
$100.000.
por las postergaciones que implican la interposición de
impugnaciones, dilaciones, audiencias ampliatorias, etc.
Por dicho motivo hemos en su lugar tomado los plazos
que más se ajustan a nuestra experiencia en el ejercicio (92) Nos mantendremos aquí a los valores referidos en
tribunalicio. la p. 15 de este trabajo, y de su nota 72 al pie de página.

AÑO XX • Nº 11 • NOVIEMBRE 2018 - RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS • 251


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A la luz de estos resultados, parecería ser evi- Al rendimiento esperado de nuestro dinero
dente que el asegurador soporta el menor costo llamaremos factor de descuento. En ese orden
al negociar e indemnizar sus casos de responsa- de ideas, si nuestra mejor alternativa de inver-
bilidad civil lo antes posible, esto es, en la etapa sión es en bonos del tesoro americano, nuestra
de Negociación Extrajudicial. No podemos sin tasa de descuento será 0,03, y nuestro factor de
embargo tener como aceptadas estas conclusio- descuento 1 + 0.03.
nes, dado que estas estarían asumiendo que es
lo mismo para el asegurador, indemnizar hoy,
que indemnizar mañana. Esto es, no contempla
el momento en el que el asegurador dispone de
dichas sumas de dinero para indemnizar a ter-
ceros. El monto de la tasa de descuento incorpora
tanto el rendimiento esperado de la inversión
IV.4. El valor tiempo del dinero y el costo de como el riesgo implícito de que esta pueda o no
oportunidad materializarse.

Existe una diferencia entre indemnizar hoy e IV.4.a. La búsqueda de una tasa de descuento (95)
indemnizar mañana en términos financieros.
Ello desde que un peso hoy no vale lo mismo Podría utilizarse entonces el método CAPM
que un peso mañana. Un peso hoy es certero, y para la obtención de una tasa de descuento tal
vale tanto como para indemnizar a un tercero que nos permita evaluar al costo de oportuni-
como para invertirse y obtener un rendimiento dad de nuestra decisión en cada etapa (96).
futuro por una determinada cantidad de tiem-
po. Por el contrario, un peso mañana vale por su
valor propio, pero sufre la disminución de que Donde:
no permite ya, hacer una inversión hoy, que ge-
nere algún rendimiento hasta mañana (93). A R: es la tasa resultante anual
esa diferencia entre ambos valores, llamaremos
el Valor Tiempo del Dinero. Este concepto no t: Tasa
hace más que incorporar el Costo de Oportu-
nidad del Capital, o sea aquel rendimiento que β: Beta del mercado
podamos obtener por el uso del dinero por un
determinado lapso (94).
(95) Optaremos aquí por utilizar el método de valuación
de bonos a los solos fines de comparar una posible tasa de
descuento con aquella de instrumentos de bajo riesgo que
podrían ser la posibilidad de inversión del asegurador.
(93) BREALEY Richard - MYERS, Stewart - ALLEN, Como veremos más adelante esta elección es solo a los
Franklin, “Principles of Corporate Finance”, Ed. McGrew fines de ejercicio intelectual, sin consecuencias prácticas.
Hill, Nueva York, 2000, 9ª ed., p. 14; así como SERROT,
Daniel, “Nota Técnica sobre la metodología Discounted (96) ESTRADA, Javier, “Finanzas en Pocas Palabras”,
Cash Flow (DCF)”, Materia Innovación y Start Ups, Escue- Ed. Pearson, Madrid, 2006, p. 77. Nos permitiremos en
la de Derecho y Escuela de Negocios, UTDT. este punto en lugar de tomar una tasa libre de Riesgo
como estipula el método CAPM, tomar la Tir de los Bo-
(94) ROSS, Stephen - WESTERFIELD, Randolph - JA- nos Soberanos del Estado Argentino, en lugar de la tasa
FFE, Jeffrey, “Finanzas Corporativas”, McGrew Hill, Nue- Libre de Riesgo Absoluto, ello dado que nuestra asegura-
va York, 2007, 7ª ed., p. 184 y GENONI, Gustavo, “¿Cuánto dora incorpora en su operatorio los riesgos sistémicos del
tiene que rendir una inversión?”, eClass, Escuela de Ne- mercado local. Confr. Prof. Juan José CRUCES, notas de la
gocios, Universidad Alfonso Ibáñez. materia Análisis Financiero, Escuela de Negocios UTDT.

252 • RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS - AÑO XX • Nº 11 • NOVIEMBRE 2018


RCyS Federico Ferreyra Marquesto

Tomaremos entonces la tasa anual resultante de la ecuación, y obtendremos entonces la Tasa


Efectiva Mensual (97):

Donde:

R: la tasa anual

N: la cantidad de meses

T: la cantidad de años.

Sin perjuicio de lo que antecede, y en el contexto regulatorio actual, las alternativas de las ase-
guradoras locales se enfocan en inversiones en obligaciones negociables y fideicomisos (98), que
miden su rendimiento sobre el Índice BADLAR (99). Tomaremos entonces una tasa del 25% (100).

IV.5. Segunda ecuación

Tomaremos entonces los valores de nuestra primera ecuación para cada uno de los tres reclamos
promedios en cada instancia, y los actualizaremos bajo el coeficiente:

Donde:

N: la cantidad de meses entre la negociación extrajudicial y la evaluada.

El resumen de los resultados llevados al valor presente es:

(97) ESTRADA, Javier, ob. cit., p. 7.


(98) Para datos de rendimientos promedio de Fideicomisos, http://www.cnv.gob.ar/infoFinan/selFF.asp?Lang=0.
(99) Al día de la escritura de este trabajo, 20,7% anual. Para datos actualizados e históricos del índice, ver http://
www.bcra.gov.ar/index.asp.
(100) Resultante de los promedios de puntos de rendimiento extra de fideicomisos y obligaciones negociables de
corto y largo, por sobre el rendimiento del Badlar.

AÑO XX • Nº 11 • NOVIEMBRE 2018 - RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS • 253


RCyS DOCTRINA

De estos resultados podemos observar que: el asegurador no podrá disponer, llamaremos


reservas. Una vez deducidas las primas debi-
i) A diferencia de lo que pasaba cuando com- das a los reaseguradores, solo podrán invertirse
parábamos el costo en términos absolutos, la en bienes establecidos por la ley (102) (art. 34,
actualización de los montos de transacción/ LEAC).
sentencia, cambia el orden de conveniencia res-
pecto del mejor momento para negociar o no un El modo en que se registra [art. 37, LEAC
caso. (103)], y en el que se computan las reservas (art.
39, LEAC) se rigen por la misma norma, y por su
ii) El incremento en costos transaccionales, se decreto reglamentario res. 38.708/2014 SSN, Re-
ve en varias etapas contrarrestado por el efecto glamento General de la Actividad Aseguradora
de la desvalorización del dinero por su actuali- (RGAA) (104).
zación.
La obligación legal de mantener reservas
iii) Estos efectos se verán atados a la tasa de persigue garantizar la solvencia y capacidad de
descuento que se utilice, lo que en la práctica se respuesta de las Aseguradoras. Esto genera a su
traduce a las posibilidades de inversión con las vez la externalidad positiva de incentivar a la in-
que cuente cada asegurador. Ante la oportuni- demnización de siniestros, al “gravar” la poster-
dad de mejores alternativas de inversión, debe- gación del pago.
rán replantearse los objetivos de negociación.
V.1. Cómputo de reservas en instancia admi-
IV.5.a. Falla del modelo. La existencia de re- nistrativa
servas
El RGAA simplemente afirma sobre este tipo
Las conclusiones hasta aquí arribadas, si bien de casos, que deberán ser valuados “(...) tenien-
son válidas, no son de aplicación al mercado do en cuenta la mayor cantidad de elementos
del seguro. Ello dado que, el asegurador, desde posibles, a fin de pasivar el costo final (...)” (105).
el momento en que conoce de un siniestro, y lo
registra en sus libros, no dispone libremente de
los fondos con los que cubrirá dicha erogación (102) El Art. 34 indica un listado taxativo refiriendo que
en el futuro, como asume nuestro modelo. Por el los aseguradores deberán optar siempre por los más lí-
quidos: a) Títulos de deuda pública nacional o provincial,
contrario, el asegurador está obligado a guardar o garantizados por la Nación, b) Títulos públicos de paí-
las sumas de dinero suficientes para garantizar ses extranjeros en la medida de la emisión de pólizas en
el cumplimiento de sus deudas cuando le sean la moneda de dichos países, c) Obligaciones negociables
exigibles. Dichas sumas llevarán el nombre de con oferta pública, d) Prestamos con garantías prenda-
Reserva Técnica, y distorsiona nuestro modelo. rias o hipotecarias, e) Inmuebles situados en el país, f )
Acciones de sociedades anónimas, g/h) Préstamos y ope-
V. Concepto de reserva. Objeto. Incentivo raciones financieras garantizadas.
(103) Cabe mencionar la res. 31.135/2006 donde se es-
La ley 20.091 de Entidades Aseguradoras y de tablecen los parámetros de registro y asiento individual
Control, rige el método de organización y ad- de siniestros,
ministración contable de estas entidades. En (104) Esta reglamentación abarca tanto la evaluación
esta se define que las aseguradoras que tengan individual de siniestros, como su ponderación como car-
pendientes obligaciones (101) deberán tener tera. A fin de no desviarnos del objeto de este trabajo no
disponibles las sumas de dinero necesarias para abordaremos estos puntos, sin embargo cabría destacar
poder enfrentarlas. A estas sumas de las cuales que la suma de los tres elementos de la proyección sinies-
tral, i) reserva de siniestros (en las cuales nos centramos),
ii) IBNR (coeficiente de ajuste de reserva para cubrir las
deficiencias de reserva por hechos incurridos pero no
(101) El art. 33, LES refiere las obligaciones pendientes reportados, art. 39.6.9.4, RGAA y su anexo complementa-
con asegurados. Si bien en nuestro caso se reservarían rio) y iii) los pagos de siniestros, son el fundamento para
fondos para indemnizar a terceros, entendemos que la la fijación de primas (pricing) y la evaluación de rentabi-
acepción es correcta. Ello dado que, si bien el beneficia- lidad mínima solicitada por SSN, art. 39.9, RGAA.
rio del pago podría ser un sujeto diferente del asegurado,
este se realizará con el fin de mantener indemne al patri- (105) Esta es toda la referencia que sobre la materia hay
monio del asegurado, tal el objeto del seguro de RC. en el RGAA, al que se refiere marginalmente su art. 39.6.2.

254 • RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS - AÑO XX • Nº 11 • NOVIEMBRE 2018


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La práctica del mercado tiene entonces por costumbre en casos de RC Automotor Daños Materia-
les, fijar la reserva del caso en un valor suficiente para indemnizar al tercero (sobre la base de la
pericia mecánica privada) cuando corresponda, con más los honorarios de la parte actora y los de
sus propios proveedores (106).

V.2. Cómputo de reservas en RAJ

Una vez interpuesta cualquier acción “jurisdiccional” por un siniestro, ya sea una mediación pre-
judicial o una demanda, se deberá asentar en el libro de actuaciones judiciales (107). El RGAA hace
una distinción inicial en como reservar siniestros automotores i) con monto de reclamo determi-
nados, e ii) indeterminados.

Para los primeros el art. 39.6.6.1. establece el porcentaje que debe reservarse con la siguiente
distribución:

El “monto de demanda actualizado” al que se refiere es el monto agregado de capital indemniza-


torio y costas (art. 39.6.2.3.2, RGAA). En caso de no estar estas determinadas se adicionará al monto
de demanda o el monto reclamado consignado en la mediación, un 20% en dicho concepto (art.
39.6.3.2, RGAA).

En el caso de siniestros con RAJ por montos indeterminados, su pasivo se determinará por el
promedio que arrojen las sumas de pasivo constituido por los restantes juicios o mediaciones (108),
según sea el caso, calculados independientemente aquellos con y sin lesiones (o muertes de terce-
ros) (art. 39.6.2.3.4, RGAA) (109). En los casos con reclamos en parte determinados y parte no, se
hará un promedio ponderado incorporando ambos métodos.

(106) Esto guardaría coherencia con los parámetros del art. 39.6.2.3.2. que refiere que, a reserva por un caso con
sentencia dictada, debe ser equivalente a las sumas necesarias para enfrentar el capital de la condena con más sus
gastos. En esta instancia no se contempla dentro de la reserva los montos que pudieran corresponder a intereses, dado
que por los plazos que se manejan, es práctica habitual excluirlos de la negociación.
(107) Existe un debate respecto de la obligación del asegurador de registrar procesos en los que no ha sido for-
malmente citado en garantía o notificado. Entendemos que no tiene fundamento, contemplando la obligación del
asegurador de mantener indemne al asegurado, considerando el texto el art. 15, LS por el cual el asegurador no puede
desconocer la información que ha conocido por vías diferentes al asegurado y lo estipulado en el art. 39.6.2.3.1. en
cuanto a que deben computarse las reservas incluso de los casos en los que el asegurador haya asumido la defensa del
asegurado, aun cuando no haya sido citado en garantía.
(108) Se excluirá a los casos indeterminados del cómputo de la base imponible.
(109) Cabe destacar que la incorporación de reclamos por monto indeterminado es concebida por el RGAA como
un caso excepcional, y requieren de la justificación en el balance del asegurador con un informe suscripto por el Ge-
rente del Área, Auditor y Síndico.

AÑO XX • Nº 11 • NOVIEMBRE 2018 - RESPONSABILIDAD CIVIL Y SEGUROS • 255


RCyS DOCTRINA

En el caso de los siniestros con un juicio in- contemple por un lado (i) el rendimiento de la
terpuesto, su reserva podrá modificarse, o bien proporción que puede invertirse sin restriccio-
tras la prueba pericial oficial, cuando de esta se nes, tal como en el escenario anterior, represen-
desprenda prueba suficiente de la divergencia tando el monto de la indemnización que puede
entre el monto demandado y el verdaderamen- no estar congelada en la reserva, al que definire-
te comprometido (110), o con el dictado de una mos como Rendimiento Libre (RL). Por el otro
sentencia (aunque no sea definitiva), o la cele- (ii) el rendimiento menor vinculado a los instru-
bración de un acuerdo transaccional debida- mentos contemplados por la normativa SSN, en
mente instrumentado (111). la proporción de las sumas reservadas, a la que
llamaremos Rendimiento Restringido (RR).
En el caso de las mediaciones, en adición a los
criterios propios de los juicios, podrá aplicarse Entiendo que el modo más sencillo de arribar
un factor de corrección que permite cada 12 a dicha tasa es por intermedio de un promedio
meses desde la notificación de la acción redu- ponderado:
cir la suma reservada, al 75% transcurridos doce
meses, al 25% transcurridos 24 y a 0% alcanza-
dos los treinta y seis (112).
V.3. Las reservas como un costo de oportunidad
Consideraremos entonces a las reservas como Será de aplicación aquí la misma RL que para
una suma de fondos congelados que no pueden el cálculo anterior. Para el caso de la RR, podría-
ser utilizadas para invertir libremente, sino ex- mos armar otra tasa con el método CAPM, pero
clusivamente en los títulos y bajo los parámetros evaluando exclusivamente los rendimientos (ta-
establecidos por SSN. Serán aquellas inversio- sas) de los instrumentos de corto plazo.
nes a las que deberemos renunciar para contar
con la disponibilidad suficiente de fondos para En una mirada práctica del contexto en el cual
responder ante las obligaciones asumidas por el operan los aseguradores argentinos en la actuali-
asegurador (113). Este es un costo implícito que dad, utilizaremos como RL el 25% de rendimien-
no implica un desembolso de dinero, sino que to anual de los plazos fijos mayoristas (115).
se medirá por el valor, en términos monetarios,
de los ingresos a los que se debe renunciar (114). V.5. Tercera ecuación

V.4. Una tasa de descuento que contemple las Con esta información recalcularemos nues-
restricciones de la reserva tros tres reclamos imaginarios, en cada una de
sus etapas, según el monto.
Cabría entonces frente a este nuevo escena-
rio conformar otra tasa de descuento. Una que a) En las etapas de mediación y juicio, recono-
ceremos como reserva el monto proporcional in-
(110) Art. 39.6.2.3.3, RGAA. dicado por la norma según el monto agregado de
(111) Art. 39.6.2.3.2, RGAA, 2º y 4º párrafos respectiva- capital y costas (65% para casos de hasta $20.000,
mente. 40% hasta $100.000 y 30% hasta $250.000).
(112) Ello con independencia que previo a ello pueda b) Una vez cerrado el período de prueba, ajus-
operar la prescripción de la acción si se ha consumido el
plazo bianual, con más los plazos de suspensión o inte-
taremos la reserva a lo efectivamente cotizado,
rrupción que fuesen de aplicación. Si bien el RGAA no reconociendo entonces que el monto que se re-
explica la lógica detrás de este “factor de corrección”, serva es el 100% (116), asignando en la misma
entiendo que se funda en permitirle a las aseguradoras proporción la tasa RR.
ajustar sus reservas en consonancia con la decreciente
propensión que tiene un tercero a interponer una de-
manda con el paso del tiempo. (115) Redondeo de tasa Badlar, www.bcra.gov.ar.

(113) KRUGMAN, Paul - WELLS, Robin, “Introducción (116) Si bien en la práctica, la carga operativa de una
a la Economía: Microeconomía”, Ed. Reverte, Madrid, empresa a veces impide esto, tras la realización de las pe-
2007, p. 7. ricias oficiales, podría ajustarse la reserva en la medida
de la pericia (y su adicional de costas). Esto en la práctica
(114) Ibidem, p. 161. cuando se realiza implica una importante reducción en

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RCyS Federico Ferreyra Marquesto

c) El mismo criterio que en el punto (b) aplicaremos a las sentencias de primera y segunda ins-
tancia.

El factor de descuento será entonces:

Del cual se obtendrían los siguientes resultados:

De este nuevo cálculo, incorporando la reducción en las ganancias, sigue demostrándose que
tiene el menor valor para el asegurador el transar temprano este tipo de casos.

Sin embargo cabe destacar que, como viéramos al momento de tratar la reglamentación de SSN,
hasta tanto haya una pericia oficial o una sentencia, las aseguradoras están obligadas a reservar en
mérito del monto del reclamo y no de la valuación del caso.

V.6. Incorporando el monto de reclamo

No hay en la práctica sanciones para la plus petito, por lo cual los letrados reclamantes no cuen-
tan con incentivos para ajustar sus montos de demanda a la verdadera valuación del caso. Por el
contrario, pretenden utilizar los montos inflados de demanda: i) como un anclaje para iniciar la
negociación, ii) un elemento de convicción ante los jueces, y iii) como un incentivo para presionar
a los aseguradores, a sabiendas de que estos deberán incurrir en reservas asociadas a sus excesos.

Es así que en los períodos para los que se debe reservar en mérito del monto del reclamo, no
debería descontarse el costo del caso en la proporción de RR y RL que refiriéramos anteriormente,
sino: a) Descontar a Tasa RR la Reserva SSN (el 65% del monto reclamado en casos de hasta $20.000)
y b) descontar a RL la diferencia entre capital indemnizatorio y la Reserva SSN. Esto podría plas-
marse como:

las reservas, dado que hay una importante costumbre de reclamar montos excesivos (ello incentivado por la falta de
sanciones por plus petito).

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RCyS DOCTRINA

Donde:

Res SSN: Monto de reserva SSN

K: Capital indemnizatorio (incluyendo gastos y costas)

RR: Tasa de rendimiento restringido

RL: Tasa de rendimiento libre

Ahora bien, para los casos cuando la reserva equivale al valor ajustado del caso, y no a una pro-
porción de intereses, al momento del pago sigue siendo válida nuestra premisa de:

Sin embargo, para los períodos anteriores al cierre del período de prueba, momento P (medido
en meses en nuestro modelo), debería realizarse el descuento en relación con la reserva SSN sobre
la base del monto del reclamo. Esto nos conduciría a una ecuación:

Donde:

K: Capital indemnizatorio (incluyendo gastos y costas)

Kp: Capital indemnizatorio al momento P-1 (incluyendo gastos y costas)

%Res: es la proporción de reserva estipulada por SSN dado el monto del reclamo.

RR: Tasa de rendimiento restringido

RL: Tasa de rendimiento libre

Res SSN: Monto de reserva SSN.

N: Número de meses hasta le fecha de la valuación del costo del caso.

P: Número de meses hasta la fecha de cierre del período de prueba.

Es con esta construcción que el analista caso a caso, debería contemplar y utilizar en la ecuación
los valores de su cotización, y los del efectivo monto del reclamo para comparar el costo total de
indemnizar en cada instancia.

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Si bien no hemos podido encontrar valores o estadísticas convincentes en cuanto a la exageración


de los montos reclamados, se entiende que oscilan entre el 35% y 50% de la verdadera valuación
del caso. En nuestro ejemplo numérico utilizaremos un promedio de estos valores (+42,5%) para
“establecer” un valor de reclamo imaginario sobre la base del cual fijar nuestras reservas. Con tales
números los nuevos resultados serían:

Apuntándolos a la conveniencia de la negociación temprana de los siniestros de RC.

VI. Conclusiones del modelo

De lo aquí descripto podemos entonces concluir que:

Previo a cualquier ponderación de conveniencia respecto de una negociación, el asegurador


debe confirmar que se encuentra obligado a responder por el siniestro bajo su análisis.

La obligación del asegurador de responsabilidad civil no es indemnizar al tercero, sino mantener


indemne a su asegurado, y procederá a indemnizar tempranamente siempre que ello represente
para él un menor costo que implementar la defensa.

Dicha evaluación de conveniencia entre indemnizar hoy o resistir la pretensión del tercero, incor-
pora no solo factores de compromiso de responsabilidad, y de suma directa de los rubros y costos
transaccionales incrementales, sino también elementos financieros.

Entre dichos valores financieros el asegurador no puede dejar de observar el valor actual
del dinero. Esto es el valor agregado que tienen los usos alternativos del dinero con el que hoy
puede indemnizar; y como estos se contrarrestan con los costos incrementales del avance del
proceso.

Estos costos incrementales del proceso deben contemplar tanto los crecientes costos de litigar,
como así el costo de oportunidad (Reserva) que morigera su capacidad de inversión y minimiza
aprovechar las alternativas financieras a indemnizar.

En el contexto regulatorio actual, con la disponibilidad de instrumentos y opciones de inversión


para aseguradores nacionales en Argentina, en casos de responsabilidad comprometida conviene
la indemnización temprana de los terceros en lugar de defender los siniestros y soportar más tarde
una sentencia condenatoria.

Es evidente que las políticas transaccionales de siniestros deben verse influenciadas por el uso
alternativo que las aseguradoras puedan darles a sus fondos. Esto es; los aseguradores deben fijar
(y replantear cuando corresponda) sus políticas y objetivos de atención de siniestros de RC, en mé-
rito de los rendimientos que puedan obtener de sus inversiones, frente a la evolución de la tasa de
interés que pudiera afectarlos en una sentencia.

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RCyS DOCTRINA

VI.1. Áreas de crecimiento del modelo to, iii) las diferencias entre los parámetros de re-
serva requeridos por SSN al haber involucradas
VI.1.a. Ponderadores de responsabilidad lesiones o muertes.
Podría incorporarse la evaluación de respon- VI.1.c. Contemplaciones sobre reaseguros de
sabilidad de dos modos. O bien, atribuyendo exceso de pérdida
esperanzas ponderadas en nuestro árbol de
decisión, o lo que entendemos más sencillo, in- Los reaseguros de exceso de pérdida, im-
corporando un ponderador (número entre 0 y plican que el asegurador local se hace cargo
1) como multiplicador delante de las variantes de los gastos del siniestro hasta el límite a su
dependientes. De ese modo en un caso de con- cargo (prioridad), respondiendo el reasegura-
currencia de culpas (117) se multiplicarían por dor por el excedente. En dicho caso, deberá el
0,5 la valuación, las costas, y demás elementos asegurador local comparar el costo total del
componentes de la valuación privada del caso, siniestro, entendiendo que el incremento del
mientras que se mantendrían al 100% los mon- costo que pueda tener por la dilación no re-
tos representativos de reclamo, etcétera. caerá sobre él. Habrá sin embargo que evaluar
caso por caso las condiciones del contrato de
Incluso podría llegarse al extremo de evaluar
reaseguro que puedan incorporar actualiza-
los casos de 0% responsabilidad y analizar si
ciones.
conviene defenderlos o, a pesar del éxito espe-
rado en un juicio, indemnizarlos cuando así lo VI.1.d. Extensión a otras ramas del seguro
ameriten los costos incrementales de.
A diferencia de lo que pasa con la responsabi-
VI.1.b. Incorporación de lesiones lidad civil automotor, SSN en su RGAA establece
Habrá aquí que hacer tres contemplaciones al un sistema de reservas de siniestros de RC ba-
momento de adecuar nuestra ecuación al aná- sados en los antecedentes de cada asegurador
lisis de lesiones: i) la mayor cantidad de rubros para dicha rama. Deberemos entonces rempla-
involucrados y su apreciación (118), ii) la mayor zar los montos de reserva calculados en nuestro
cantidad de reclamantes potenciales por even- modelo por aquellos resultantes del promedio
de reclamos interpuestos al amparo de dicha
rama.
(117) Aquel caso en que la responsabilidad se encuen-
tra dividida, y la obligación del juez civil hará que deba
sentenciar, en la medida de la responsabilidad de cada VI.1.e. Utilización fuera del ámbito de seguros
parte.
Cabría en los escenarios donde no hay obli-
(118) P. ej. del fallo “Vuoto, Dalmero S. y ot. c. AEG Te- gación de reservas, la aplicación de la ecuación
lefunken Argentina SAIC”, CNTrab., sala 3ª, 06/06/1978,
para el cálculo del daño padecido por la víctima en mé- del apart. V.5, a fin evaluar la conveniencia de
rito de la reducción en su capacidad de generar ingresos, negociar, sin sobre ver, el mejor uso alternativo
etcétera. de nuestro dinero.

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