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MatDoctrin Vs3
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RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
El deseo común de las provincias de tener leyes circulación de los alimentos de consumo
uniformes en la materia, junto al fuerte poder humano, en cuanto se refiere a las condiciones
centralizador del Poder Ejecutivo de aquella época, se higiénico-sanitarias, bromatológicas y de
estaba concretando.- identificación comercial que deben satisfacer"
Con el gobierno de facto surgido en (mensaje de la ley 18.284)11.-
1955 el panorama cambia. Las provincias retoman sus
facultades legislativas en la materia 7. Los industriales y 4.- FACULTADES DE LA NACIÓN PARA
comerciantes que desean comercializar alimentos en DICTAR LEYES SOBRE BROMATOLOGIA
más de una jurisdicción deben cumplir con farragosos Como hemos mencionado, la
registros en cada una de ellas. En algunos casos, los Constitución Nacional dispone que "las
alimentos que legítimamente elaboran en una provincias conservan todo el poder no delegado
jurisdicción no pueden ser vendidos en otra por no por esta Constitución al Gobierno federal ..."
resultar aceptables sus ingredientes. Les resulta difícil (art. 121, Const. nac.). Sobre la base de este
cumplir con cada una de las normas aplicables, ya que texto hay quienes entienden que como el tema
ni siquiera saben cuáles son las normas que tienen bromatológico no ha sido delegado, solamente
que cumplir. Esta caótica situación afecta muy las provincias y no la Nación, podrían dictar
seriamente al comercio interjurisdiccional de normas sobre bromatología, las que resultarían
alimentos, perjudicando un fluido abastecimiento de vigentes en sus respectivas jurisdicciones12.-
alimentos a la población.- Pensamos que se trata de una
interpretación estática que no permite la
3.- ANTECEDENTES DEL CODIGO ALIMENTARIO adecuación de la Constitución a los cambios
ARGENTINO históricos. El campo de los alimentos es
Ante la situación descripta, la industria elocuente al respecto, puesto que cuando se
de la alimentación encuentra un ambiente receptivo en dictó la Constitución su producción y consumo
el gobierno constitucional surgido en 1963. Merced a eran eminentemente locales, circunstancia que
la actuación de la Unión Industrial Argentina y a la cambió cuando se industrializaron y
intervención del doctor Oñativia, ministro de Salud comenzaron a circular por todo el país. Esta
Pública de dicho gobierno, se celebra en abril de 1964 doctrina fue uno de los obstáculos que
en Rosario, provincia de Santa Fe, un Congreso impidieron durante mucho tiempo la
Argentino de Legislación Alimentaria, con la asistencia uniformidad legislativa hasta que el gobierno
de representantes del Poder Ejecutivo nacional y de central sancionó la ley 18.284.-
todas las provincias. Allí se recomienda que es Por nuestra parte, entendemos
oportuno y necesario que se dicte una ley alimentara que el poder central tiene competencia para
de alcance nacional.- legislar en esta materia. Los fundamentos son
Con fundamento en la recomendación los siguientes:
aludida, en agosto de 1964 se dicta el decr. 5883/64, a) El art. 75, inc. 18, de la Constitución,
encomendándose a una comisión el estudio y la le da atribuciones al Congreso para "proveer lo
redacción de un proyecto de ley nacional de conducente a la prosperidad del país, al
alimentos8.- adelanto y bienestar de todas las provincias".
Como resultado de toda esta Es la conocida cláusula del progreso o de la
actividad, en 1969 un gobierno de facto, dicta la ley prosperidad. Evidentemente, legislar
18.284, que adopta para la Nación el reglamento uniformemente en materia de alimentos,
alimentarlo aprobado por decr. 141/539.- posibilitando el fluido abastecimiento de los
Esta ley y su decr. reg. 2126/71 mismos a la población hace a dichos
conforman el sistema administrativo de la legislación objetivos13.
alimentaria argentina10. Su propósito fundamental ha b) El tema de la jurisdicción competente
sido “la implantación de normas comunes para todo el para legislar en un campo no previsto
país en lo concerniente a la producción, elaboración y específicamente por la Constitución está
tratado acertadamente por José Luis Martínez
7
.- En 1960,. la provincia de Santa Fe, mediante decr. 8441 deja sin Peroni, quien concluye: "No porque advirtamos
efecto la adopción del reglamento alimentarlo, declarando válido su
que una atribución no está otorgada en forma
Código Bromatológico de 1941.-
8
.- Es útil transcribir alguno de los fundamentos de esta norma: a) "la
expresa al gobierno federal hemos de concluir,
determinación de proteger la salud pública constituye una actividad sin más, que le está acordada a las provincias.
del Estado destinada al logro del bienestar general, principio Éstas ejercen su 'residuo' de autoridad sobre
enunciado en el preámbulo de la Constitución nacional como una de
11
sus grandes finalidades ...”; b) “el dictado y estricto cumplimiento de .- Es importante destacar que el nuevo sistema exceptuó el
normas técnicas genéricas y uniformes sobre tipificación, vino, el cual continúa siendo regulado por la ley 14.878 por el
industrialización, comercialización y fiscalización de alimentos ha de Instituto Nacional de Vitivinicultura. La Corte Suprema ha
contribuir a corregir los hábitos incompatibles con la salud y economía entendido que la ley 18.284 no ha derogado la ley 14.878, ya
de la población ...”; e) “la actual multiplicidad normativa y la disparidad que una y otra tienen distintas finalidades, contemplan
de criterios existentes en la materia y que rigen en las distintas distintas infracciones y autoridad de aplicación "sin que
jurisdicciones, perjudican el comercio interprovincial e internacional de exista entre sus normas incompatibilidad indudable y
los alimentos atentando contra la economía del productor y del manifiesta” (Fallos, 282:285). En el Código Alimentario
consumidor".- Argentino se dispone que aquel instituto aplicará
9
.- El art. 1º de la ley expresa: “Decláranse vigentes en todo el supletoriamente las normas pertinentes de este
territorio de la República, con la denominación de Código Alimentario ordenamiento. También serán de aplicación supletoria dichas
Argentino, las disposiciones higiénico-sanitarias. bromatológicas y de normas a los productos, subproductos y derivados de origen
identificación comercial del reglamento alimentarlo aprobado por animal previstos en la ley 3959 de control sanitario (ganado,
decr,. 141/53, con sus normas modificatorias y complementarias”. La pescado, aves).-
12
remisión a normas especificas bromatológicas del reglamento de .- Julio E. Alfaro y Julius G. Zimmerman, The Food Law of
1953, se explica porque éste, en su cap. XX, contiene normas sobre Argentina, "Food Drug Cosmeti Law Journal”, octubre 1976,
artículos de uso doméstico, que si bien no son alimentos, pueden ser p. 550, ed. Commerce Clearing House.-
ingeridos accidentalmente o entrar en contacto con los usuarios de 13
.- La Corte Suprema abona nuestra interpretación, puesto
los mismos, provocándoles daño. Entre éstos encontramos artículos que ha asimilado la ley 18.284 a “las leyes de policía federal
de escritorio, tintas y afines, combustibles caseros, desinfectantes, de alcance nacional, dictadas por el Congreso nacional
desodorantes, germicidas, insecticidas, fungicidas, juguetes y útiles como consecuencia de la facultad que le otorga el art. 67,
de colegio, artículos de tocador, cosméticos y productos de inc. 16, de la Ley Fundamental” (CSJN, competencia 492,
maquillaje, etc. Estas normas, que continúan en vigencia, no se han XXI, 4/8/88, “Scarpatti Hnos. s/ apelación de multa"). El art.
incorporado al Código Alimentario Argentino.- 67, inc. 16, es el actual art. 75, inc. 18, de la Constitución
10
.- ídem n. 9.- reformada en 1994.-
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RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
las materias locales correspondientes a sus intereses han reconocido las atribuciones del Gobierno
domésticos. Al contrario, el gobierno federal dispone nacional para legislar respecto de las
de un residual implícito para encarar los temas que actividades relacionadas con la alimentación.
afectan el interés general y nacional"14. Éste se hace Dichas facultades emanan del art. 75, inc. 18,
efectivo mediante la mencionada cláusula de la de la Constitución nacional21.-
prosperidad y la cláusula instrumental genérica (art. Habiendo quedado en claro las
75, inc. 32) en función del bienestar general invocado atribuciones del poder central en esta materia,
en el Preámbulo15.- pasamos a exponer los aspectos esenciales de
c) La cláusula de comercio de la Constitución16 nuestra legislación.-
implica que las provincias no pueden legislar sobre
ningún aspecto que pueda interferir con el libre tránsito 5.- EL SISTEMA DE LA LEY 18.284
de mercaderías en todo el territorio nacional. Si los Los aspectos más importantes
productores debieran efectuar algún trámite de de este sistema son los siguientes:
aprobación previo al ingreso al territorio provincial se a) Autoridades de aplicación.- La ley
dificultaría dicho tránsito. Asimismo, si las provincias establece que el Código Alimentario Argentino
pudieran regular las condiciones en que deben ser se hará cumplir por la autoridad nacional, las
elaborados los alimentos, se originarían situaciones provincias y la Municipalidad de la ciudad de
por las cuales un alimento sería legítimo en un estado Buenos Aires en sus respectivas jurisdicciones
e ilegítimo en otro17. El libre comercio dentro de las (art. 2º). La Autoridad Sanitaria Nacional22 se
fronteras hace al concepto mismo de Nación. La Corte reserva la facultad de "concurrir para hacer
Suprema se ha expedido acerca de la extensión que cumplir dichas normas en cualquier parte del
debe darse a la interpretación de la cláusula país" (art. 2º).-
comercial18.- De acuerdo con las
En la práctica se ha logrado la disposiciones mencionadas la Nación debe
uniformidad, ya que casi todas las provincias han intervenir en cuestiones referentes al comercio
incorporado el sistema de la ley 18.284 y el Código interprovincial e internacional de alimentos, y
Alimentario Argentino a sus propias legislaciones. En las provincias y la Municipalidad de la ciudad
algunos casos mediante leyes19, y en otros mediante de Buenos Aires en cuanto a la elaboración y
decretos20.- comercialización local de los mismos. Las
La provincia de Buenos Aires no ha provincias no sólo aplican las normas del
dictado una norma aceptando expresamente el Código sino además el sistema administrativo
sistema mencionado. Sin embargo existe una decisión creado por la ley 18.284, consistente en la
de la Suprema Corte de esa provincia en la que se autorización para la venta e inscripción de los
alimentos y los establecimientos elaboradores
14
.- Dardo Pérez Guilhou, y otros, Atribuciones del Congreso en un registro.-
argentino, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 459. El autor reflexiona b) Aprobación previa para la elaboración
sobre la circunstancia de que tanto las provincias como la Nación
cuentan con poderes residuales. "Las provincias tienen facultades y circulación en el país de productos
residuales (ilimitadas) y no enumeradas. pero su 'residuo' de alimenticios.- El art. 3º de la ley establece que
autoridad refiérese únicamente a las materias locales y domésticas. una vez que la autoridad competente autoriza
Al contrario, el gobierno federal dispone un poder 'residual implícito' la elaboración de un alimento, éste puede
que le permite afrontar los asuntos no previstos en el texto
constitucional, pero que por su índole y tendencia son esencialmente circular sin trabas por todo el territorio de la
nacionales en su ejercicio' (ps. 457 y 458).- Nación23.-
15
.- Art. 75, inc. 32: “Hacer todas las leyes y reglamentos que sean
convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y 21
todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno .- Ha dicho el alto tribunal provincial: “Como se aprecia de
de la Nación Argentina".- lo normado por la ley 18.284 el Gobierno nacional ha
16
.- Art. 10: “En el interior de la República es libre de derechos la asumido la regulación de las actividades relacionadas con la
alimentación -sanitarias, de comercialización, etc.- en la
circulación de los efectos de producción o fabricación nacional, así
medida en que las circunstancias exigieron esa regulación
como la de los géneros y mercancías de todas clases, despachadas
federal. Facultades ellas que emanan del art. 67, inc. 16,
en las aduanas exteriores”.-
17 Const. nac., ejercitando lo que ha dado en llamarse 'policía
.- Por ejemplo, una bebida edulcorada con sacarina no podría ser de prosperidad'. La ley 18.284 es una ley nacional cuya
vendida en una provincia que prohíba la utilización de dicho aplicación se ha encomendado a los gobiernos provinciales
edulcorante. Estas prohibiciones legales podrían ser adoptadas ante (art. 110, Const. nac.). Sabido es que en nuestro sistema los
la presión de intereses sectoriales en lugar de por razones arts. 86 y 100 atribuyen a los órganos federales la
estrictamente científicas (por ejemplo en una provincia productora de competencia para la aplicación de las leyes nacionales
azúcar, que ve amenazada su estructura productiva por el uso de otro salvo: a) la aplicación judicial de los Códigos que el art. 67,
tipo de edulcorantes) en forma similar a las trabas para-arancelarias inc. 11 de la Constitución confía a las administraciones de
que afectan el comercio internacional.- justicia provinciales; b) las leyes nacionales cuya aplicación
18
.- “Al conferirse al Gobierno nacional la facultad de reglar el se encomiende a los gobiernos provinciales (art. 100, Const.
comercio marítimo y terrestre con las naciones extranjeras y de las nac.) ya sea mediante una ley o por un decreto del Gobierno.
provincias entre sí (art. 67, inc. 12), se han limitado las atribuciones nacional (Const. nac., arts. 67, inc. 28, y 86, inc. 2º). La
provinciales, que no pueden afectar el comercio o la libre circulación Corte Suprema se ha pronunciado sobre la
de mercaderías (arts. 9 a 11, Const. nac.)" (Fallos, 298:341).- constitucionalidad de estas delegaciones y ha equiparado los
19
.- Unas provincias adoptan el sistema de la ley 18.284 declarando actos desempeñados en el ejercicio de esta función, a la de
expresamente su adhesión mediante ley provincial. Tales los casos los funcionarios ordinarios de la Nación" (Fallos, 115:266,
de Córdoba (ley 5313, del 20/12/71), Entre Ríos (ley 5631, del año 212:259 y 457; causa B-46.103, 10/11/81, "Molinos Río de la
1974), La Rioja (ley 3248, del 18/10/73; se trata de una ley muy Plata c/ pcia. de Buenos Aires", JA, 1982-11-407).-
22
completa que adapta los términos de la ley 18.284 a la operatoria .- La Autoridad Sanitaria Nacional es el Ministerio de Salud
local); Santa Fe (ley 6884; resulta interesante ver cómo esta y Acción Social.-
provincia, haciendo honor a su liderazgo en la materia, dispone en el 23
.- El texto del art. 3º dice: “Los productos cuya producción,
art. 4º de esta ley que las modificaciones que resulte necesario elaboración y lo fraccionamiento se autorice y verifique de
introducir en el Código Alimentario Argentino 'deberán contar con la acuerdo con el Código Alimentario Argentino, y con esta ley
participación del organismo específico de esta Provincia'); Santiago y con sus disposiciones reglamentarias, por la autoridad
del Estero (ley 3798); Chaco (ley 3214).- sanitaria que resulte competente de acuerdo con el lugar
20
.- Otras provincias adhieren a la ley 18.284 en forma indirecto a donde se produzcan, elaboren o fraccionen, podrán
través de decretos donde determinan el organismo local de comercializarse, circular y expenderse en todo el territorio de
aplicación, implementando lo dispuesto en el art. 2º de la ley 18.284 y la Nación, sin perjuicio de la verificación de sus condiciones
su reglamento. De esta manera reconocen la vigencia del Código higiénico-sanitarias, bromatológicas y de identificación
Alimentario Argentino. Entre éstas encontramos a Catamarca (decr. comercial en la jurisdicción de destino". Mediante esta
395/72); Chubut (decr. 2310/71); Formosa (decr. 1672/72); San Luis norma, la Argentina sigue el sistema europeo de la
(decr. 1186/73); Tucumán (decr. 4582-21/71), y Salta (decr. aprobación administrativa previa al lanzamiento del producto
4833/72).- al mercado.-
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RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
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RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
elaborador de alimentos decide en qué jurisdicción (art. 2º, Cód. Alim. Arg., modif.. por decr.
correspondiente a cada una de sus plantas 2092/91)36. En cualquier otro caso, “la
industriales tramitará la autorización para la circulación composición, la denominación o el nombre de
de un producto, y una vez obtenida, se la considerará venta y los rótulos y etiquetas deberán estar de
válida para todas las otras jurisdicciones. Por su parte, conformidad a las disposiciones que rigen para
las autoridades que no hayan otorgado la autorización los productos elaborados en el país”
y en cuya jurisdicción se encuentre una planta donde (reglamento del art. 4º, ley 18.284, según decr.
se fabrique un producto alimenticio, tienen facultades 2092/91).-
para establecer si el alimento es susceptible de ser Para importar un alimento se
elaborado de acuerdo con el Código Alimentario deben cumplir similares requisitos a los
Argentino en dicha planta. Esta acertada disposición establecidos para elaborarlos en el país37.
facilita mucho la comercialización de alimentos, Salvo en el caso de alimentos provenientes de
evitando demoras en el lanzamiento al mercado de países que cuenten con niveles de contralor
productos nuevos32.- equiparables a los de la República Argentina o
c) Importación y exportación de productos de países con los que existan tratados de
alimenticios.- La legislación argentina establece que integración económica o acuerdos de
los alimentos que se importen o se exporten deberán reciprocidad, todo ello a criterio de la Autoridad
satisfacer las exigencias del Código Alimentario Sanitaria Nacional, o cuando utilizan las
Argentino y que la Autoridad Sanitaria Nacional tiene normas del Codex Alimentarius, la
facultad para “verificar las condiciones higiénico- composición, la denominación o nombre de
sanitarias, bromatológicas y de identificación comercial venta y los rótulos y etiquetas deberán estar
de los productos que entren o salgan del país” (art. 4º, conformes a las disposiciones que rigen para
ley 18.284). Sin embargo, el mismo artículo permite la los productos elaborados en el país38.-
exportación de productos no encuadrados en aquel Se ha procurado últimamente
Código cuando su elaboración sea autorizada por la agilizar la entrada de alimentos importados al
Autoridad Sanitaria Nacional, se satisfagan las normas país. En el pasado ocurrían grandes demoras,
del país de destino y tales circunstancias se consignen atento que las normas requerían la inscripción
en los rótulos de envases y envolturas 33. El sentido de en un registro nacional y el previo análisis de
esta norma es posibilitar la elaboración muestras del producto a fin de determinar su
exclusivamente para la exportación de productos cuya aptitud para el consumo como requisitos
comercialización está prohibida para el mercado previos para otorgar la autorización de venta.-
interno, con el consiguiente beneficio para el comercio Una economía abierta exije un
exterior argentino34.- fluido paso de mercaderías por la Aduana. Con
Del mismo modo en que pueden salir el dictado del decr. 2092/91, la importación de
del país productos alimenticios que no estén de alimentos se ha agilizado considerablemente,
acuerdo con el Código Alimentario Argentino, también mediante los siguientes recaudos: a) Se ha
puedan entrar productos que, aunque no estén de eliminado del trámite de inscripción en el
acuerdo con aquél “que provengan de países que Registro la exigencia del análisis previo. b) El
cuenten con niveles de contralor alimentario interesado en importar productos alimenticios
equiparables a los de la República Argentina a criterio puede realizar el trámite ante la autoridad
de la Autoridad Sanitaria Nacional, o cuando utilicen sanitaria competente en razón de su domicilio.
las normas del Codees Alimentarius (FAO/OMS)” 35 Esta última actúa como intermediaria con la
producto en una jurisdicción, ella se considerará válida para todas las para los productos domésticos o importados. Sin embargo,
demás; cada autoridad sanitaria deberá establecer, en su jurisdicción, no están obligados a aceptarlo. Inicialmente formada por
si el producto autorizado es susceptible de ser elaborado o treinta países miembros hoy tiene más de ciento cincuenta.
fraccionado de acuerdo con las exigencias del Código Alimentario Dentro de la comisión funcionan varios comites divididos por
Argentino en el establecimiento(s) o planta(s) en essa área. Cualquier regiones y por materias. Dentro de la comisión funcionan
modificación en las condiciones establecidas en la autorización que varios comités divididos por regiones y por materias. La
se conceda en virtud de este artículo deberán ser previamente labor de dicha comisión ha sido incesante no sólo en la
aprobada por la autoridad sanitaria competente que haya concedido la formulación de estándares de identidad de alimentos sino
autorización anterior”.- también en la promoción de técnicas adecuadas y uniformes
32
.- Hacemos notar que esta norma soluciona el tema de quienes en el control de la elaboración de los mismos, promoción de
deciden comercializar sus productos a través del licenciamiento de legislación uniforme, habiéndose redactado una legislación
sus marcas a terceros (sistema de franchising) o en caso de alimentaria modelo. También ha elaborado un código de
subcontratar la elaboración mediante los sistemas de maquila o façon, ética para el comercio internacional que tiene el objetivo de
evitando duplicaciones innecesarias.- prevenir la entrada al comercio mundial de alimentos no
33
.- El tema está además en el art. 10 del Cód. Alim. Arg., que seguros.-
36
expresa: “Las disposiciones del presente Código rigen para los .- Para el caso de productos alimenticios acondicionados
alimentos destinados al consumo dentro del país, pudiendo para su venta directa al público, se considera que satisfacen
adicionarse sustancias no autorizadas a los productos alimenticios o las exigencias del Código Alimentario Argentino los
bebidas elaboradas para la exportación, siempre que el interesado provenientes de la Comunidad Económica Europea, Estados
demuestre que ellas son permitidas en el país de destino”.- Unidos de Amércia, Nueva Zelanda, Reino de Suecia,
34
.- Supongamos que la Argentina tiene prohibido el uso de un Confederación Suiza, Japón, Australia, Noruqga, Canadá,
determinado ingrediente alimenticio. En este caso la legislación Estado de Israel, Austria y aquellos con los que rijan tratados
permite elaborar para la exportación un alimento donde se incluya de integración económica o acuerdos de reciprocidad en
dicho ingrediente. La exigencia de que el rótulo de tal producto indique materia higiénico-sanitaria (art. 18, decr. 1812/92).-
37
que dicha elaboración ha sido autorizada exclusivamente para la .- Se debe presentar la siguiente documentación: a) datos
exportación se justifica para advertir de tal circunstancia a cualquier de identificación del importador; b) marca o nombre
consumidor que en el país tome contacto con el mismo.- propuesto para el producto y denominación que le
35
.- En 1963, la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la corresponda de acuerdo con el Código Alimentario
Organización para la Alimentación y Agricultura (FAO), actuando Argentino; c) declaración jurada de la composición del
dentro del marco de las Naciones Unidas, constituyeron una comisión producto, materiales de envase, volumen o peso neto de la
para desarrollar y establecer estándares internacionales para unidad de venta, de acuerdo con el Código Alimentario
alimentos. El objetivo perseguido es proteger la salud del consumidor Argentino; d) copia del certificado de habilitación del
y facilitar el comercio internacional. Los lineamientos adoptados por la establecimiento o depósito del importador; e) condiciones
comisión son publicados en el denominado Codex Alimentarius, ambientales en que el producto debe conservarse; período
donde se incluyen estándares de identidad (composición, aditivos, durante el cual se mantiene inalterable, las alteraciones que
rotulación, etc.) y de calidad mínima para los alimentos. Cuando un pueden producirse por simple transcurso del tiempo y
estándar es aprobado por la comisión se circula a los países ensayos efectuados para establecer su estabilidad.-
38
miembros para que lo consideren. Si lo aceptan deben modificar su .- Ver texto del art. 2º del Cód. Alim. Arg. y reglamentación
legislación interna, ya que están obligados a respetar dicho estándar del art. 4º de la ley 18.284, según decr. 2092/91.-
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Ejecutivo reglamente la inspección de los mercados de sanitaria provincial según la ley 18.284 y
ganado, ferias, mataderos y en general de todos los también al Servicio de Sanidad Animal
establecimientos donde se elaboren productos de la (SENASA)71. En ese caso deberá cumplir con
ganadería destinados al consumo interprovincial. ambos organismos, lo que incrementará sus
Quedaba en claro que lo que se trataba de proteger, costos72.-
básicamente, era la salud animal, mediante el control Los costos implícitos en el
de los productos de los frigoríficos, es decir, la carne y cumplimiento de condiciones ante dos
sus derivados destinados al consumo de la población, organismos se agravan, ya que la inspección
sin industrializar. Asimismo, la jurisdicción nacional del SENASA conlleva gastos altísimos que
quedaba limitada a los casos en que hubiere comercio involucran la presencia de inspectores
interprovincial68.- permanentes en las plantas elaboradoras
En 1967, la ley 17.160 modificó dicho cuyos estipendios deben ser abonados por la
art. 10, incorporando al objeto de la reglamentación empresa, mediante tasas cuyo importe excede
que debía efectuar el Poder Ejecutivo no sólo los considerablemente la retribución de los
productos de la ganadería, sino también "mataderos servicios.-
de aves, acopio, comercialización e industrialización Toda esta duplicidad genera
de huevos, industrialización de la caza y de la pesca, y ingentes gastos y afecta la competitividad de
en general de todos los establecimientos donde se los productos argentinos en los mercados
elaboren o depositen productos de origen animal". internacionales, sin razones que lo justifiquen.-
Mediante esta ley se expande el ámbito de lo que se Tomemos como ejemplo el
pretende fiscalizar. Ya no se trata de productos de la caso de la industria lechera. La leche ha sido
ganadería sin industrializar sino que el control se incorporada al control del SENASA por tratarse
extiende a todos los productos de origen animal, de un producto de origen animal. El Poder
incluyendo los industrializados.- Ejecutivo ha dictado el decr. 2687/77, el que
En 1968, sobre la base de las comprende normas para la habilitación y el
facultades acordadas por el art. 10 de la ley 3959, funcionamiento de establecimientos lácteos.
modificada por la ley 17.160, se dicta el decr. 4238/68, Las normas mencionadas están en conflicto
denominado reglamento de inspección de productos, con los arts. 60 a 106 del Código Alimentario
subproductos y derivados de origen animal. El art. 1º Argentino, que reglamentan las condiciones
de este decreto dispone que sus normas regirán "en que deben tener los establecimientos
todos los aspectos higiénico-sanitarios, de elaboración elaboradores de productos lácteos. Por lo
e industrialización de las carnes, subproductos y tanto, los establecimientos lecheros deben
derivados, y de todo producto de origen animal". Este someter el control de sus fábricas y de los
reglamento no sólo dispone las condiciones que deben productos allí elaborados tanto al SENASA
reunir las construcciones donde estén instalados los como a la autoridad provincial competente, de
establecimientos, sino que también define acuerdo con la ley 18.284. No hay duda de que
determinados alimentos, indicando sus características de esta situación no deriva ningún beneficio.-
esenciales (estándares de identidad).- En nuestra opinión, el control
Como la vigencia del Código del SENASA debería estar restringido a los
Alimentario Argentino es posterior a este reglamento, productos de origen animal en su estado
y según aquél sus disposiciones son supletorias para natural y a los vehículos en que se transportan.
"los productos, subproductos y derivados de origen Una vez que un producto de éstos ha llegado a
animal previstos en la ley 3959, sus modificatorias y otro establecimiento a fin de ser sometido a
su reglamentación", queda configurado el primer industrialización el control tendría que ser el de
conflicto: el de las normas aplicables.- la autoridad sanitaria competente de acuerdo
Ocurre que con el tiempo las con la ley 18.284.-
disposiciones del reglamento han ido incorporando La duplicidad descripta ha sido
cada vez más alimentos al control y el estándar de remediada, en parte, de la manera que
identidad elegido muchas veces no coincide con el del exponemos seguidamente:
Código Alimentario Argentino69.- b) Alimentos importados: el decreto
El problema se origina en que con la 1812/92. Mediante este decreto, el Poder
frase "productos, subproductos y derivados de origen Ejecutivo dispone cuáles serán los controles
animal", el control de estos productos no tiene límite, previos y posteriores al ingreso a plaza en caso
ya que en definitiva cualquier alimento que contenga de importaciones de productos de origen
aunque sea una mínima parte de producto de origen animal o vegetal.-
animal estaría alcanzado70.- El decreto está fundado en el
El segundo conflicto es el de los art. 32 del decr. 2284/91, ratificado por ley
organismos que efectúan el control. En el caso de las 24.037, el cual establece la obligatoriedad de
normas derivadas de la ley 3959 el mismo ha estado a publicar un texto ordenado de normas
cargo de las autoridades nacionales que aplican el aplicables a la importación de alimentos.-
reglamento, mientras que los alimentos elaborados en
el país regidos por el Código Alimentario Argentino
71
están bajo la órbita de las autoridades provinciales. .- La ley 23.899 creó el Servicio de Sanidad Animal
Por lo tanto, puede darse el caso de un (SENASA) como ente autárquico encargado de ejecutar la
política que el Gobierno dicte en materia de salud animal
establecimiento que esté sometido a la autoridad (arts. 1º y 2º, ley 23.899).-
72
68 .- Un ejemplo muy claro fue el de un elaborador de pastas
.- Por lo tanto, un frigorífico que producía para la venta en la
secas y frescas elaboradas con carne, verdura, queso y
provincia donde estuviera instalado el establecimiento quedaba fuera
jamón. El establecimiento elaborador se encuentra ubicado
del control nacional.-
69 en la provincia de Buenos Aires y debe cumplir con la
.- Un ejemplo está dado por la mayonesa, ya que el art. 1280 del normativa de la ley 18.284 en cuanto al registro de
Código Alimentario Argentino exige sin extracto etéreo (éter etílico) no establecimiento y de los productos. Pese a que los
menor de 70%, mientras que para el Servicio de Sanidad Animal, ingredientes de carne que adquiere ya llevan aprobación del
organismo que aplica el reglamento de inspección de productos, SENASA, de acuerdo con la interpretación de este último
subproductos y derivados de origen animal, dicho porcentaje se eleva organismo, debe hacer aprobar el establecimiento, los
al 78%.- productos elaborados (las pastas) y sus rótulos por el
70
.- Cualquier producto que contenga huevo, como por ejemplo una SENASA. Si no lo hace el SENASA puede afectar el tránsito
torta. federal de estos productos por todo el territorio nacional.-
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18.284, la Nación sólo tiene jurisdicción sobre deberían controlarse mediante inspecciones a
alimentos importados o a exportarse, ya que las los comercios donde se expenden, tomándose
autoridades provinciales y la Municipalidad de la las respectivas muestras conforme a las
ciudad de Buenos Aires son las que aplican las disposiciones del Código Alimentario Argentino
normas (art. 2º, ley 18.284). Si ello es así, el control y y aplicándose las sanciones que
la fiscalización están a cargo de aquéllas, en ningún correspondieren de acuerdo con la ley 18.284.-
caso de la Nación, que únicamente está facultada Sin embargo, con los
para concurrir para hacer cumplir las normas regímenes comentados se afecta el libre
bromatológicas en cualquier parte del país (art. 3º, ley comercio, cargándoles a los industriales costos
18.284).- innecesarios (ya que no retribuyen servicios
En segundo lugar, los incs. k y ll del efectivamente prestados sino mucho más) que
art. 8º, permiten a la ANMAT autorizar, certificar y en definitiva paga la población con mayores
registrar alimentos, y habilitar a elaboradores de los precios. Eso sí, sin beneficio para la salud
mismos. Por idénticas razones a las mencionadas en pública que se pretende asegurar con las
el párrafo anterior, debe hacerse hincapié en la ordenanzas ante la ausencia de un efectivo
circunstancia de que estas funciones sólo las podrá control.-
cumplimentar la ANMAT respecto de alimentos Este régimen municipal atenta
importados o a exportarse.- contra el art. 3º de la ley 18.284 que establece
Por lo tanto, es necesario que este la libre circulación en el país de los productos
decreto sea interpretado en contexto con la ley 18.284 cuya elaboración se autorice y verifique de
y su decreto reglamentario, a efectos de que la acuerdo con el Código Alimentario Argentino.-
actividad de la ANMAT no entre en colisión con las Por otra parte, dichos
jurisdicciones locales.- regímenes municipales presentan las
siguientes objeciones:
8.- LAS TASAS BROMATOLÓGICAS 1) En primer lugar, debe hacerse
MUNICIPALES referencia al marco de los principios de la
Otro de los problemas derivados de la tribulación. El Estado financia su actividad
superposición de controles sobre los alimentos está básicamente a través de impuestos (cantidad
dado por la profusión de ordenanzas municipales, de dinero o parte de riqueza del sujeto
especialmente en la provincia de Buenos Aires, que contribuyente, que la Nación o cada provincia
imponen la obligación a quienes ingresen con le exige obligatoriamente con el objeto de
alimentos dentro de los partidos de someterse a un realizar servicios públicos) o tasas (la cantidad
control bromatológico.- de dinero que el Estado percibe en virtud de la
Este régimen funciona generalmente prestación de un determinado servicio).-
mediante el establecimiento de estaciones de control La Constitución no autoriza a
donde los vehículos que transportan los alimentos los municipios a crear impuestos. En cuanto a
comprendidos en las ordenanzas municipales deben la percepción de una tasa, es requisito
detenerse y abonar una tasa de inspección indispensable el respeto de los siguientes
bromatológica o de denominación similar. Es común principios: a) que exista efectiva prestación de
que las autoridades municipales no practiquen ningún un servicio; b) que exista una correlación entre
análisis de los alimentos transportados sino que se dicho servicio y la tasa efectiva que se imponga
limiten a visar la documentación comercial que llevan por el mismo; c) que sobre la base de dicha
los transportistas, cobrando por ello la tasa correlación necesaria la tasa sea razonable en
mencionada, que está fijada en la respectiva su cuantía90.-
ordenanza. Las tasas están tarifadas a tanto por Los regímenes que estamos
unidad. A veces se establecen distintas alícuotas comentando generalmente incurren en las
según las cantidades.- siguientes deficiencias:
Este tipo de controles tradicionalmente a) Crean un impuesto, ya que la tasa
se les ha efectuado a los productos frescos, bromatológica se cobra por volumen (riqueza)
denominados de abasto (carnes, verduras, etc.), y ingresada en lugar de por la contraprestación
resultaría justificado con excepción del caso en que se del servicio de análisis del producto en
pretende aplicar estos controles a productos que cuestión. En otras palabras, no se cobra por la
vienen verificados por alguna autoridad sanitaria, verificación de los alimentos ingresados al
como por ejemplo el SENASA, que visa los productos partido sino por la cantidad. Por lo tanto, no se
cárnicos y otros de origen animal.- cumple con el requisito de que el precio de la
Las ordenanzas establecen severas tasa sea retributivo del servicio91. Como los
penas para quienes no pasen por las estaciones de
control89.- 90
.- “El servicio o actividad como presupuesto de la tasa
Pero lo más grave es que últimamente debe tener dos características esenciales que se relacionan
muchos municipios han incorporado al control todo una con otra: individualización del servicio, esto es, que
corresponda a una actividad específica del Estado hacia el
tipo de alimentos, incluyendo en el pago de la tasa, contribuyente y divisible, es decir la posibilidad de que el
productos industriales.- servicio sea susceptible de dividirse en forma de poder
Carece de sentido aplicarle este individualizar a quienes reciben las prestaciones” (Valdés
régimen a distintos productos que vienen envasados Costa, Curso de derecho tributario, Montevideo, 1970, ps.
298 a 308).-
en condiciones tecnológicas de avanzada. Se han 91
.- La Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires tiene
incluido también bebidas (aguas gaseosas, leche, el siguiente punto de vista: “No existe norma constitucional o
bebidas sin alcohol, vinos, etc.). Estos productos legal que obligue a que las tasas exhiban proporcionalidad
entre el costo del servicio y el monto del gravamen, ya que
midiendo lo que se percibe no debe atenderse únicamente a
89
.- Como ejemplo podemos mencionar el art. 40 de la ordenanza los gastos de la oficina que lo prestan, ya que tanto la
fiscal del municipio de San Vicente, provincia de Buenos Aires, el que existencia de ésta como el cumplimiento de sus fines
dispone: “Será penado con multa del 1 al 5% y/o arresto hasta 30 días dependen de la total organización municipal, cuyas
y/o inhabilitación hasta 60 días la introducción al partido de San erogaciones generales deben incidir en las prestaciones
Vicente y la tenencia de alimentos, sus materias primas, carnes y sus particulares en una medida cuya determinación es cuestión
derivados, bebidas y sus materias primas con destino al consumo propia de la política financiera” (SCBA, 28/11/95, "Nobleza
público, sin someterlos a los controles bromatológicos o veterinarios Piccardo S.A. c/ Municipalidad de General San Martín s/
reglamentarios o eludiendo los mismos".- demanda contencioso administrativa").-
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únicamente cuando el contenido de jugo sea como gran diferencia con respecto al sistema de las
mínimo del 50%.- leyes 18.284 y 22.802. Debe respetarse la
La Corte Suprema ha dictado un fallo designación que para cada tipo de alimento
con respecto a las normas de rotulación del Código utiliza el Código Alimentario Argentino, ya que
Alimentario Argentino que, aun cuando éstas ya la definición prevista en el reglamento técnico
fueron derogadas, mantiene su interés, puesto que fija se refiere a los patrones de identidad y calidad
ciertos parámetros para la interpretación de las del producto, y en nuestro país, dichos
vigentes104; sólo debe prohibirse el uso de este tipo de patrones constan en los distintos artículos del
calificativos cuando los mismos sean idóneos para Código109.
causar engaño o confusión en el consumidor, de b) Lista de ingredientes: En este aspecto
manera tal que éste se disponga a adquirir o consumir se produce una modificación total del Código
el producto influido por ese rótulo105.- Alimentario Argentino. De acuerdo con el art.
Está prohibido efectuar en los rótulos 233, inc. 1º, la composición del producto debía
y/o publicidad de los alimentos indicaciones que se ir incluida en el rótulo sólo en aquellos casos
refieran a propiedades medicinales terapéuticas o particulares previstos en el Código110.-
aconsejar su consumo por razones de estímulo, Con la vigencia del reglamento
bienestar o salud (art. 3.1.e y f). Obviamente, en este técnico, ello se torna obligatorio para todos los
aspecto también la infracción debe ser idónea para alimentos, ya que salvo que estén conformados
suscitar error o engaño en el consumidor, de manera por un solo componente (azúcar, harina, yerba
que se vea inducido a elegir el producto por causa de mate, vino, etc.) deberá figurar una lista de
ese rótulo106, el que tampoco puede resaltar ingredientes (art. 6.2.1 del reglamento técnico).
cualidades que el alimento no tenga.- Los mismos deberán enumerarse en un orden
El interés de los consumidores en un decreciente de acuerdo con su peso. Cuando
producto se acentúa cuando el mismo se promociona se trate de alimentos deshidratados,
como novedoso. ¿Podría prohibirse el uso del vocablo condensados, concentrados, o evaporados
nuevo en un rótulo? Entendemos que sí, siempre y destinados a ser reconstituidos para su
cuando exista el potencial de engaño o confusión para consumo con el agregado de agua, se podrán
el consumidor, como se ha señalado. Ante la mayor enumerar los ingredientes en el orden de
posibilidad de engaño, el uso que se haga de esta proporciones en el alimento reconstituido. En
expresión debe ser muy cuidadoso 107. Por lo tanto, las estos casos, deberá incluirse la siguiente
autoridades deben aplicar la ley severamente si expresión: "ingredientes del producto cuando
encuentran que no se justifica el uso de tal se prepara según las indicaciones del rótulo"
calificativo108.- (art. 6.2.2.e del reglamento técnico).-
De acuerdo con el reglamento técnico, e) Contenido neto: Se mantiene el uso
la rotulación de los alimentos envasados deberá de las unidades del Sistema Internacional de
presentar, en forma obligatoria, la siguiente Pesas y Medidas, que son las empleadas de
información: acuerdo con el sistema de la ley 19.551 de
a) Denominación de venta: Se trata de la metrología legal. No existen mayores
designación técnica del alimento y también de su novedades con respecto a la normativa vigente
marca (art. 6.1, reglamento técnico). No existe una en el país.-
El art. 6.3.4 establece que no
104 es obligatorio declarar el contenido neto para
.- El Laboratorio Central de Salud Pública de la provincia de
Buenos Aires, en su carácter de autoridad de aplicación del Código los alimentos que se pesen ante el consumidor.
Alimentario Argentino, rechazó el rótulo del producto "malta torrada Esta disposición es sobreabundante puesto
con azúcar" distinguido con su marca “Manjar”, basado en que esta que el reglamento técnico se refiere a "la
palabra le atribuía al producto una calidad especial. El titular del rotulación de todo alimento que se comercialice
producto demandó al Estado provincial ante la Corte Suprema,
aduciendo que: a) el art. 234 era inconstitucional, puesto que no en los Estados partes del MERCOSUR,
establecía con carácter taxativo los vocablos prohibidos, dejándolos cualquiera que sea su origen, envasado en
librados al arbitrio de la autoridad administrativa, violándose el art. 18 ausencia del cliente, listo para ofrecerlo a los
de la Const. nac. (“nadie puede ser penado sin juicio previo fundado consumidores" (art. 1º). Por lo tanto, los
en ley anterior al hecho del proceso”); b) no podía la autoridad
administrativa privarlo del derecho de usar su marca registrada. El alimentos que se venden pesándose ante el
tribunal expresó que el art. 234 no era inconstitucional, puesto que cliente están excluidos de dichas normas.-
luego de ejemplificar con los vocablos transcritos se agregaba “… u d) Identificación del origen: Se debe
otras expresiones semejantes que a juicio de la autoridad sanitaria
induzcan a la atribución de valor o calidad especial", con lo cual se
consignar el nombre del fabricante, productor o
delimitaba adecuadamente la materia de la prohibición. Asimismo, fraccionador, el país de origen111, la localidad y
definió que el uso de marcas podía limitarse, si la misma era el número de registro del establecimiento ante
susceptible de provocar engaño o confusión en el consumidor, la autoridad competente (art. 6.4.1). Resulta
aplicándose la legislación sobre identificación de mercaderías, y que
el cap. V del Código Alimentario Argentino constituye una regulación
significativo advertir que, al contrario de lo que
específica en materia de alimentos del régimen de identificación de disponía el art. 223, inc. 3º, del Código
mercaderías (hoy ley 22.802, de lealtad comercial). Por ello, eran Alimentario Argentino, no se exige consignar el
válidas las restricciones que en virtud de las normas de dicho título domicilio del productor. Dicha indicación es
pudiesen limitar el uso de una marca. Sin embargo, consideró
irrazonable la decisión administrativa puesto que la voz “manjar”,
pese a ser un adjetivo, no puede asignársela el carácter de atributivo 109
.- Se define la denominación de venta del alimento como
de valor o calidad especial según el art. 234. Sería difícil admitir que el
la “descripción específica y no genérica que indica la
público pueda verse inducido a adquirir el producto sólo por ese rótulo
verdadera naturaleza y las características del alimento. Será
(CSJN, 4/5/81, “El Monaguillo S.A.C.I.F. e I. c/ provincia de Buenos
fijado en el reglamento técnico en el que se indiquen los
Aires).-
105 patrones de identidad y calidad inherentes al producto” (art.
.- Por ejemplo, ningún consumidor podría verse engañado por el 2.9 del reglamento técnico).-
uso de "gran”, “mejor”, “insustituible", u otros vocablos comúnmente 110
.- Como ejemplo podemos mencionar el art. 3º del Cód.
utilizados.-
106 Alim. Arg., donde se prevé la autorización para elaborar
.- La frase “calma la sed” no estaría prohibida.- alimentos no definidos en el mismo. En ese caso, es
107
.- En Estados Unidos dicha expresión sólo puede utilizarse por el condición de la misma la indicación en el rótulo de "la nómina
término de seis meses, transcurridos los cuales la ley considera que de los ingredientes y aditivos en el orden decreciente de sus
la tal novedad ya no existe. Sería conveniente incorporar una norma proporciones”.-
similar a nuestra legislación.- 111
.- Para identificar el origen deberá utilizarse una de las
108
.- Por ejemplo, si se cambia levemente la formulación de un siguientes expresiones: ‘Fabricado en …'; 'Producto de …';
producto sin alterarse sus componentes esenciales.- 'Industria ..’ (art. 6.4.2, reglamento técnico).-
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superflua al estar el mismo referenciado en el registro contener las instrucciones necesarias sobre el
correspondiente al establecimiento (R.N.E. o su similar modo de empleo, incluida la reconstitución, la
en los otros países). El reglamento técnico tampoco descongelación o el tratamiento que deba
exige consignar el número de inscripción en el registro realizar el consumidor para el uso correcto del
de autorización del producto (R.N.P.A. o su similar producto (art. 6.7, reglamento técnico).-
provincial), dato que era obligatorio indicar según el Existen indicaciones cuya
art. 223, inc. 5º, de aquel Código112.- mención en el rótulo es facultativa (art. 7º,
e) Identificación del lote: El art. 6.5.1 establece reglamento técnico). Un ejemplo es la
que el rótulo debe llevar una indicación en clave o en designación de calidad. Sólo se podrá
lenguaje claro, en forma fácilmente visible, que consignar cuando “hayan sido establecidas las
permita identificar el lote al que pertenece el alimento. correspondientes especificaciones para un
Se le otorga libertad al fabricante para decidir, según alimento determinado por medio de una norma
su criterio, la mejor manera de determinar el lote (art. específica” (art. 7.2.1, reglamento técnico) 116. El
6.5.3).- art. 1º, inc. c, de la ley de lealtad comercial
Esta información obligatoria es de 22.802, exige en forma obligatoria, consignar la
gran utilidad para el caso de contaminación de "calidad, pureza o mezcla" de los productos
alimentos, ya que permite rápidamente localizar los envasados que se comercialicen en el país.
productos cuestionados retirándolos del circuito Esta norma es en algunos casos de
comercial. En caso de utilizarse un código se lo debe cumplimiento imposible, por no estar
poner a disposición de la autoridad competente y determinada en ninguna norma tal definición117.-
figurar en la documentación comercial cuando se h) Presentación de la información
efectúe intercambio entre Estados partes (art. 6.5.4).- obligatoria: Debe colocarse la denominación, la
f) Fecha de duración mínima: El Código marca, el nombre del país de origen, la calidad,
Alimentario Argentino únicamente establecía la pureza o mezcla y el contenido neto en "la cara
obligatoriedad de esta información en caso de que el principal del envase o rótulos en su forma más
alimento tuviere una vida útil limitada (derogado art. relevante en conjunto con el dibujo alegórico, si
223, inc. 4º). En el reglamento técnico esta lo hubiere, y en contraste de colores que
información se hace obligatoria para todos los asegure su correcta visibilidad" (art. 8.1,
productos alimenticios, aun cuando con ciertas reglamento técnico).-
excepciones113.-
Dicho reglamento dispone que 11.- RÉGIMEN DE INFRACCIONES Y
siempre que no esté indicado de otra manera en una SANCIONES
norma más específica debe consignarse en el rótulo la a) Infracciones.- El art. 9º de la ley
fecha de duración mínima (art. 6.6.1).- 18.284 dispone que "las infracciones a las
Cuando los productos tengan una disposiciones del Código Alimentario Argentino,
duración mínima menor a tres meses se debe indicar a las de esta ley y a las de su reglamentación,
en el rótulo el día y mes de vencimiento. Si es de más serán pasibles" de las sanciones allí
de tres meses se debe indicar el mes y año de establecidas.-
vencimiento114. El reglamento admite utilizar varias Dicho artículo establece las
alternativas para esta indicación115. También, permite sanciones y los criterios para su aplicación. Sin
optar entre colocar el día y mes (o mes y año) de embargo, no tipifica las conductas punibles
vencimiento luego de la frase respectiva o hacer (infracciones) sino que remite a otras normas
referencia al lugar del rótulo donde aparece la fecha jurídicas relacionadas con la materia tratada.-
(art. 6.6.1, reglamento técnico).- Se adopta lo que se ha dado en
g) Preparación e instrucciones del producto: Por denominar "ley penal en blanco". En este tipo
último, en caso de corresponder, el rótulo debe de leyes "está determinada la sanción, pero el
precepto a que se asocia esa consecuencia (la
112
.- En realidad, el sistema de la inscripción de los productos pena) sólo está formulado como prohibición
alimenticios en un registro como condición para su libre genérica, que deberá ser definido por una ley
comercialización no ha resultado exitoso en la República Argentina. presente o futura, por un reglamento o incluso
Debido a fallas estructurales el Registro Nacional de Productos
por una orden de la autoridad" (ED en disco
Alimenticios (R.N.P.A.) nunca ha estado al día. Además, la notoria
falta de fiscalización de los alimentos por el Estado ha facilitado el láser (c), Albremática, 1995, Récord Lógico:
incumplimiento de sus obligaciones por elaboradores de alimentos 904825 )118.-
inescrupulosos que denunciaban números falsos de R.N.P.A. en sus En el caso de la ley 18.284 las
rótulos. Otros, amparados en la misma falta de control, presentaban
muestras adecuadas de sus productos sobre la base de cuyos
conductas punibles quedan descriptas en
análisis obtienen la inscripción en el R.N.P.A. Sin embargo, la normas de menor jerarquía, como el decreto
composición de aquéllas no se compadece luego con la del producto reglamentario de la ley y el Código Alimentario
que ofrecían al consumidor. Por ello, toda la actividad pública y Argentino. Este último, como hemos visto,
privada que origina el cumplimiento con la obligación del registro en el
R.N.P.A., o registros similares llevados por las autoridades sanitarias
puede mortificarse con una simple resolución
provinciales, configura un enorme dispendio para la economía ministerial, con lo que aquéllas pueden variar
nacional, en tanto insume recursos del erario público y de la empresa unilateralmente. En el caso de las
privada, sin razones de salud pública que lo justifiquen. En nuestra modificaciones técnicas al Código, la
opinión, por las razones mencionadas, se justifica que en apoyo de lo
dispuesto en estas normas se haya derogado expresamente la delegación al Ministerio de Salud es correcta,
obligación de inscripción en el R.N.P.A.- ya que existen permanentemente cambios
113
.- Se exceptúan: a) las frutas y hortalizas frescas, incluidas las
patatas, que no hayan sido peladas, cortadas o tratadas de forma
116
análoga; b) los vinos; c) bebidas alcohólicas que contengan 10% o .- Un ejemplo de ello lo constituye el caso de los vinos
más de alcohol por volumen; d) productos de panadería o confitería donde existen normas específicas de calidad: vino común,
destinados a ser consumidos dentro de las veinticuatro horas vino fino, vino reserva, etcétera.-
siguientes a su fabricación; e) vinagre; f) azúcar sólido; g) goma de 117
.- Es el caso de las bebidas sin alcohol, que aun cuando
mascar, y h) productos específicamente exceptuados por el sean diferentes en su composición son todas de la misma
reglamento del MERCOIUR.- calidad.-
114
.- Si el mes es diciembre debe indicarse "fin de año” (art. 6.6.1.b, 118
.- La Suprema Corte entiende que "La ley penal en blanco
reglamento técnico).- es aquélla donde las conductas punibles sólo se hallan
115
.- “Consumir antes de ...”; "Válido hasta ...”; "Validez …”, “Vence genéricamente determinadas en la ley y ésta remite, para su
…"; "Vencimiento …'” “Venc. ...”; "Consumir preferentemente antes de especificación, a otra instancia legislativa o administrativa"
..." (art. reglamento técnico).- (CSJN, 19/10/89, ED, 136-404, voto de la mayoría).-
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RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
tecnológicos que justifican una cierta celeridad en las defraudar a los consumidores121 y en algunos
modificaciones de normas.- casos al fisco122.-
Sin embargo, debería existir una d) Alimento falsificado es “el que tenga la
descripción de conductas ilícitas respecto de los apariencia y los caracteres generales de un
alimentos que tuvieran jerarquía legislativa, por producto legítimo protegido o no por marca
ejemplo dentro del marco de la ley 18.284. Ello registrada, y se denomine como éste sin serio
facilitaría el conocimiento de las infracciones más o que no proceda de sus verdaderos
típicas por parte de los interesados que, como hemos fabricantes o zona de producción conocida y /o
manifestado, es uno de los problemas que existen.- declarada". Un claro ejemplo estaría dado si
En este orden de ideas el art. 6 bis, una persona embotella agua común y la rotula
agregado mediante resolución ministerial 49 del y vende como agua mineral.-
27/1/86, y que por su importancia pasamos a Algunas infracciones al Código
comentar, dispone: "Queda terminantemente prohibida Alimentario Argentino pueden configurar ilícitos
la tenencia, circulación y venta de alimentos y sus penales. En ese caso el art. 9º de la ley 18.284
materias primas, alterados, contaminados, remite al Código Penal. Los delitos contra la
adulterados, falsificados y lo falsamente rotulados, salud pública están previstos en el tít. VII
bajo pena de multa, prohibición de venta y comiso de ("Delitos contra la seguridad pública”), cap. IV
la mercadería en infracción".- (Delitos contra la salud pública") de dicho
En esta disposición encontramos todo Código.-
lo necesario para una eficaz represión de los ilícitos Destacamos las conductas
alimentarios. El Código define los términos utilizados previstas en los siguientes artículos del Código
para encuadrar las conductas reprimidas de la Penal:
siguiente manera: a) El art. 200, que reprime con prisión de
a) Alimento alterado es el que “ha sufrido 3 a 10 años al “que envenenare o adulterare123,
deterioro en sus características organolépticas, en su de un modo peligroso para la salud, aguas
composición intrínseca y/o en sin valor nutritivo" (art. potables o sustancias alimenticias o
6º, inc. 5º). De acuerdo con esta definición no existe medicinales, destinadas al uso público o al
un problema intrínseco en el alimento sino que a raíz consumo de una colectividad de personas". Si
de alguna causa se ha afectado. Dentro de las causas el hecho fuere seguido de muerte de alguna
podemos encontrar aquellas derivadas de un persona, la pena será de 10 a 25 años de
deficiente equipamiento técnico en la planta prisión.-
elaboradora, o el incumplimiento de normas en cuanto El elemento calificante del
al cuidado que debe tenerse luego de la delito es que el envenenamiento o la
elaboración119.- adulteración sea peligrosa para la salud. Nos
b) Alimento contaminado es el que contenga: 1) encontramos ante un delito doloso.-
"agentes vivos (virus, microorganismos o parásitos La jurisprudencia tiene
riesgosos para la salud), sustancias químicas, entendido que comete este delito quien le
minerales u orgánicas extrañas a su composición agrega agua a la leche luego de destapar la
normal, sean o no repulsivas o tóxicas"; 2) tapa de la botella colocada por el industrial
“componentes naturales tóxicos en concentración lechero y luego tapándola con una falsificada.
mayor a las permitidas por las exigencias Se sostuvo en este caso que "la leche
reglamentarias” (art. 6º, inc. 6º). En este caso, se trata adulterada es inapta para el consumo
de condiciones que afectan intrínsecamente al significando peligrosidad en su ingestión por la
alimento, ya sea por haber ingresado al mismo
determinados agentes o por contener el alimento 121
.- Tomemos el caso de un fabricante de una bebida sin
elementos tóxicos en proporción mayor a la alcohol que desea lucrar mediante no agregarle el mínimo de
permitida120. Por ejemplo, si una bebida sin alcohol jugo de naranja declarado en el rótulo. El jugo de naranja
dietética contiene más de 15 Mg/100 cm3 del debe tener un mínimo de 16 mg/100 ml de nitrógeno amínico
(art. 1050, Cód. Alim. Arg.). Si la bebida a prepararse
edulcorante no nutritivo sacarina (art. 1370, inc. c, contiene 10% de jugo de naranja, la bebida debe contener un
Cód. Alim. Argentino).- mínimo de 1,6 mg/100 ml. Cuando el análisis de la bebida da
c) Alimento adulterado es “el que ha sido un valor menor, está indicando que no se le ha agregado a la
bebida la cantidad de jugo declarada. Para disimular esta
privado, en forma parcial o total de sus elementos o
circunstancia, el defraudador puede agregarle a la bebida
útiles o característicos, reemplazándolos o no por productos que contengan nitrógeno amínico no provenientes
otros inertes o extraños; que ha sido adicionado de del aminoácido del jugo en cantidad tal que se llegue a los
aditivos no autorizados o sometidos a tratamientos de valores exigidos. Esta conducta es una de las reprimidas por
la norma que comentamos.- Afortunadamente existe un
cualquier naturaleza para disimular u ocultar análisis denominado índice de Walrauch que tiene por objeto
alteraciones, deficiente calidad de materias primas o determinar si el valor de nitrógeno amínico presente en un
defectos de elaboración" (art. 6º, inc. 7º). Esta figura jugo ha sido aumentado mediante el agregado de productos
es dolosa, ya que requiere que exista conducta químicos. Dicho índice se obtiene del cociente entre el índice
de formol y el contenido de 1-prolina (aminoácido
humana con intención de dañar. Un ejemplo es el proveniente del jugo de naranja). Se considera que el
agregado de sustancias a los alimentos destinadas a cociente está fuera de lo normal cuando supera la cifra de
cubrir una determinada deficiencia, con el objeto de 40, lo que indicaría el agregado de sustancias químicas.-
122
.- Ver nota anterior. La ley de impuestos internos grava a
determinadas bebidas sin alcohol. De este tributo se
encuentran exentas aquellas bebidas sin alcohol que
contengan un mínimo de 10% de jugo en volumen (5% en
caso del jugo de limón). Por lo tanto, el móvil del defraudador
119
.- Por ejemplo, en algunas bebidas analcohólicas la exposición al en el caso de la nota anterior será además de perjudicar al
sol puede producir cambios en el sabor y en el color. Por ello. se consumidor, obtener un beneficio a costa del fisco.-
aconseja que los camiones transportadores lleven lonas o techo para 123
.- A los efectos de la tipificación de la conducta prevista en
protección. Otro ejemplo de alimento alterado sería el de aquel que ha esta norma resulta útil la definición de alimento adulterado
dejado de estar refrigerado, como los lácteos.- que da el art. 6, inc. 7º del Cód. Alim. Arg.: "El que ha sido
120
.- Algunos alimentos contienen elementos tóxicos o patógenos. Las privado, en forma parcial o total, de sus elementos útiles o
disposiciones que dentro del Código Alimentario Argentino fijan el característicos, reemplazándolos o no por otros inertes o
estándar o patrón de identidad del producto establecen los extraños; que ha sido adicionado de aditivos no autorizados
parámetros que deben ser respetados para asegurar la calidad del o sometido a tratamientos de cualquier naturaleza para
alimento. Por ejemplo, la leche entera pasteurizada no debe contener disimular u ocultar alteraciones, deficiente calidad de
mas de 50 cm3 de bacterias conformes (art. 558).- materias primas o defectos de elaboración”.-
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a ser factor de disuación para quien quiere cometer un Artículo 2º.- El Código Alimentario
fraude alimentario. Las ganancias que puede obtener Argentino, esta ley y sus disposiciones
sirven para pagar la eventual multa138. Sin embargo, la reglamentarias, se aplicarán y harán cumplir
publicación de la sanción en un diario de gran por las autoridades sanitarias nacionales,
circulación puede significar la muerte del producto y tal provinciales o de la Municipalidad de la Ciudad
vez de la empresa, ya que los consumidores se de Buenos Aires, en su respectiva jurisdicción.
abstendrán de consumirlo en el futuro. Si esta pena se Sin perjuicio de ello, la Autoridad Sanitaria
aplicara intensamente el número de los que cometen Nacional podrá concurrir para hacer cumplir
este tipo de infracciones disminuiría dichas normas en cualquier parte del país.-
considerablemente.-
En forma coherente con el resto de Artículo 3º.- Los productos cuya
sus disposiciones, la ley 18.284 otorga competencia a producción, elaboración y/o fraccionamiento se
las autoridades sanitarias mencionadas en el art. 2º autorice y verifique de acuerdo con el Código
para entender en las causas motivadas por infracción Alimentario Argentino, con esta ley, y con sus
al Código139.- disposiciones reglamentarias, por la autoridad
Contra las decisiones de la autoridad sanitaria que resulte competente de acuerdo
sanitaria correspondiente existe un recurso de con el lugar donde se produzcan, elaboren o
apelación ante la justicia, el que deberá interponerse fraccionen, podrán comercializarse, circular y
fundándose los agravios dentro de los cinco días de expenderse en todo el territorio de la Nación,
notificada la resolución administrativa140.- sin perjuicio de la verificación de sus
condiciones higiénico-sanitarias,
12.- CONCLUSIÓN bromatológicas y de identificación comercial en
Contrariamente a lo que se supone, la jurisdicción de destino.-
nuestro país cuenta con un cuerpo de normas sobre
alimentos al nivel de los más avanzados del mundo. El Artículo 4º.- Los alimentos que se
sistema vigente respeta las jurisdicciones provinciales importen o exporten deberán satisfacer las
a la vez que asegura la uniformidad legislativa. De normas del Código Alimentario Argentino.
esta manera se facilita el accionar empresario de la Podrán, no obstante, exportarse productos que
industria de alimentos, única manera de asegurar un no alcancen a satisfacer dichas normas
fluido abastecimiento de productos alimenticios a la cuando:
población.- a) Su producción, elaboración y/o
Los problemas de índole fraccionamiento hayan sido autorizados a tal
bromatológica que tiene nuestro país se deben a dos efecto por la Autoridad Sanitaria Nacional.
causas, fundamentalmente: a) falta de control por b) Satisfagan las normas del país de
parte de las autoridades acerca de las condiciones de destino.
elaboración de los alimentos, y b) ignorancia acerca c) Expresen claramente en sus rótulos,
de las normas jurídicas aplicables.- envases y envolturas el cumplimiento de los
Existe una creencia generalizada en el requisitos indicados en los incs. a) y b) de este
sentido de que los problemas se solucionan mediante artículo e indiquen el país de destino.-
el dictado de nuevas leyes. Como ello no es necesario La Autoridad Sanitaria Nacional
y hasta sería contraproducente, es menester corregir podrá verificar las condiciones higiénico-
las dos causas mencionadas en el párrafo anterior. La sanitarias, bromatológicas y de identificación
primera corresponde al rol indelegable que tiene el comercial de los productos que entren o salgan
Estado como custodio de la salud pública. Esperamos del país.-
que el presente trabajo sirva para corregir la segunda.-
Artículo 5º.- En caso de grave peligro
para la salud de la población, que se considere
LEY 18.284141 (t.o. decreto 2126/71)142 fundadamente atribuible a determinados
alimentos, la Autoridad Sanitaria Nacional
Artículo 1º.- Decláranse vigentes en todo el podrá suspender por un término no mayor de
territorio de la República, con la denominación de 30 días, la autorización de comercialización y
Código Alimentario Argentino, las disposiciones expendio que se hubiere concedido en
higiénico-sanitarias, bromatológicas y de identificación cualquier parte del país. Al término de la
comercial del Reglamento Alimentario aprobado por medida precautoria dispuesta en virtud de este
decr. 141/53, con sus normas modificatorias y artículo, la Autoridad Sanitaria Nacional deberá,
complementarias. El Poder Ejecutivo nacional en todos los casos, dar a publicidad el
ordenará el texto de dichas normas con anterioridad a resultado de las investigaciones practicadas,
la reglamentación de la presente ley.- para difundir la rehabilitación del producto o las
sanciones que pudieran corresponder por
aplicación del art. 9º.-
recursos legales contra la resolución sancionatoria.-
138
.- Supongamos el caso de una empresa que para bajar sus costos Artículo 6º - La observancia de las
utiliza en sus productos, edulcorantes artificiales más baratos que el normas establecidas por el Código Alimentario
azúcar, sin declarar tal circunstancia en el rótulo. Si de tal manera Argentino será verificada con arreglo a
obtiene una ganancia de $ 1.000.000, puede perfectamente pagar una métodos y técnicas analíticas uniformes para
multa de $ 1.000, sin que se le afecte la ecuación económica de su
negocio.- toda la República, que determinará la Autoridad
139
.- Art. 11, ley 18.284. Inclusive se dispone que las actuaciones Sanitaria Nacional. Dicha autoridad prestará la
serán "conforme al procedimiento de cada jurisdicción”, debiendo asistencia técnica necesaria y supervisará la
asegurarse “audiencia de prueba y defensa de los presuntos habilitación, organización y el funcionamiento
infractores".- de los establecimientos, institutos o servicios
140
.- Art. 12, ley 18.284. El decreto reglamentario prevé la
oficiales de cualquier denominación que hayan
competencia de los tribunales en lo federal y contencioso
administrativo en la Capital Federal y de los juzgados federales en de tener a su cargo el cumplimiento de lo
jurisdicción provincial.- dispuesto en el párrafo anterior, de acuerdo
141
.- Sanc. y prom.: 18/7/69; B.O., 28/7/69.-
142
.- B.O.: 20/9/71.-
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con un sistema de cobertura nacional, cualquiera que comercializado ni expandido en ninguna parte
sea la jurisdicción de que dependan.- del país, cualquiera que sea la jurisdicción en
que se aplique la medida.-
Artículo 7º.- Las autoridades sanitarias Ii) Productos que no pueden ser
nacionales, de las provincias y de la Municipalidad de identificados en forma fehaciente y clara como
la Ciudad de Buenos Aires, establecerán y producidos, elaborados y/o fraccionados en un
mantendrán actualizados los registros establecimiento determinado. En tal caso, no
correspondientes a los productos que respectivamente podrán ser elaborados en ninguna planta del
autoricen de acuerdo con los arts. 3º, 4º y 8º, así país, ni comercializados o expendidos en el
como de las sanciones que apliquen en virtud del art. territorio de la República durante el tiempo de
9º. Dichos registros serán organizados mediante un vigencia de la sanción impuesta.-
sistema uniforme para todo el país, a fin de facilitar el
procesamiento de la información que Artículo 10.- Las infracciones a las
permanentemente deberán intercomunicarse las disposiciones del Código Alimentario Argentino,
referidas autoridades inmediatamente después de a las de esta ley y a las de sus disposiciones
producidas las novedades.- reglamentarias prescribirán a los dos (2) años.
El registro que de acuerdo con las Los actos de procedimiento administrativo o
disposiciones de este artículo, esté a cargo de la judicial interrumpirán la prescripción.-
Autoridad Sanitaria Nacional, tendrá carácter de
registro nacional de establecimientos productores y de Artículo 11.- Las infracciones a las
productos autorizados en todo el país, de acuerdo con disposiciones del Código Alimentario Argentino,
el Código Alimentario Argentino.- a las de esta ley y a las de sus disposiciones
reglamentarias serán sancionadas por la
Artículo 8º.- Los productos que a la fecha de autoridad sanitaria que corresponda, de
vigencia de esta ley, se encuentren autorizados de acuerdo con el art. 2º, previo sumario, con
conformidad con las disposiciones del decr. 141/53 y audiencia de prueba y defensa de los
sus normas modificatorias, serán reinscriptos a simple presuntos infractores, conforme al
solicitud de los interesados, la que deberá formularse procedimiento de cada jurisdicción. Las
en el tiempo y la forma que establezca la constancias del acta labrada en forma, al
reglamentación ante la autoridad sanitaria que hubiera tiempo de verificarse la infracción y en cuanto
concedido la autorización anterior.- no sean enervadas por otras pruebas, podrán
ser consideradas como plena prueba de la
Artículo 9º.- (Texto según Res. 979/86 MSAS) responsabilidad del imputado.-
Las infracciones a las disposiciones del Código
Alimentario Argentino, a las de esta ley y a las de su Artículo 12.- Contra las decisiones
reglamentación, serán pasibles de las siguientes administrativas que la autoridad sanitaria
sanciones, que se graduarán, pudiendo acumularse de competente dicte en virtud de esta ley, podrá
acuerdo con las circunstancias, gravedad y interponerse recurso de apelación por ante
proyecciones de cada caso, sin perjuicio de las tribunal competente, según la jurisdicción en
pertinentes disposiciones del Código Penal: que se hayan dictado, con expresión concreta
a) Multa no inferior a ciento nueve mil de agravios y dentro de los cinco (5) días de
seiscientos treinta y siete australes (A 109.637) ni notificarse de la resolución administrativa.-
mayor a un millón noventa y seis mil quinientos En caso de multas, el recurso
sesenta y nueve australes (A 1.096.569) 143, los que se otorgará previo ingreso del 30% de su
podrán ser aumentados hasta el décuplo del máximo importe, cantidad que será reintegrada en caso
en caso de reincidencia.- de prosperar la apelación.-
Los montos máximos y mínimos Cuando la sanción apelada
establecidos en el párrafo precedente se considerarán fuera alguna de las previstas en los incs. c) y d)
automáticamente modificados, teniendo en cuenta la del art. 9º, el recurso se concederá con efecto
variación que se opere en el índice del Nivel General suspensivo, salvo que a juicio de la autoridad
de Precios al por Mayor, elaborado por el Instituto sanitaria pueda de ello resultar riesgo grave
Nacional de Estadística y Censos, entre el mes para la salud de la población.-
anterior al de la sanción de la presente ley y el mes
inmediato anterior al de la comisión de la infracción.- Artículo 13.- La falta de pago de las
b) Comiso de los efectos o las mercaderías en multas aplicadas hará exigible su cobro por vía
infracción. de ejecución fiscal, constituyendo suficiente
c) Clausura temporal, total o parcial del título de ejecución el testimonio de la resolución
establecimiento. condenatoria firme, expedido por el organismo
d) Suspensión o cancelación de la autorización de aplicación o la autoridad judicial.-
de elaboración, comercialización y expendio de los
productos en infracción. Artículo 14.- Los funcionarios
e) Publicación de la parte resolutiva de la encargados de vigilar el cumplimiento de las
disposición que resuelva la sanción. disposiciones del Código Alimentario Argentino,
La aplicación de la medida prevista en de esta ley y de sus disposiciones
el inc. d) puede corresponder en dos circunstancias: reglamentarias, tendrán facultades para
i) Productos identificados en forma fehaciente y proceder al secuestro de elementos
clara como producidos, elaborados y/o fraccionados probatorios, disponer la intervención de
en un establecimiento determinado. En tal caso, la mercaderías en infracción y el nombramiento
suspensión o cancelación de su producción, de depositarios.-
elaboración y/o fraccionamiento quedará circunscripta Para el cumplimiento de su
a la planta de origen, pero el producto no podrá ser cometido, la autoridad sanitaria podrá requerir
el auxilio de la fuerza pública y solicitar órdenes
143
.- Estos valores fueron modificados por el art. 1º del decr. 341/92,
de allanamiento de jueces competentes.-
elevándolos a pesos mil ($ 1.000) y pesos un millón ($ 1.000.000)
respectivamente.-
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actualización científica y elaborando mecanismos de por las normas insertas en los Códigos de Etica
participación, como puede ser el funcionamiento de los de los Colegios de Abogados Departamentales
consultorios jurídicos gratuitos o los centros de y estaduales.-
atención comunitaria.- Resulta imperioso y necesario
Por último, es sabido que la que los principios deontólogicos que podríamos
enseñanza del derecho no sólo incluye el saber, el resumir en la lealtad, la dignidad y el decoro
saber hacer, sino además el deber ser o, mejor dicho, sean transmitidos sistemáticamente a los
lo que se debe hacer. Por lo general en los programas estudiantes con firmeza y profundidad, de tal
de enseñanza vigentes en las Facultades de Derecho manera que los egresados puedan satisfacer
no se exige —como se debiera— un estudio con plenitud, en el cumplimiento de tan ilustre y
profundizado de la deontología forense, vacío que honorable profesión, las exigencias que tiene el
debe llenarse imprescindiblemente, sin demoras.- alto destino de estar al servicio de los
Estamos convencidos que la tarea es semejantes y de la sociedad y no incurrir en las
prioritaria para la Universidades, porque en ellas se responsabilidades e incumplimientos antes
está templando al ser humano integralmente, no sólo señalados.-
brindándole instrumentos cognoscitivos y técnicos que Aquellos que canalicen su
le permitan resolver con absoluto criterio jurídico los labor en la función jurisdiccional no están
eventuales tópicos que le ean presentados, sino que, exentos de la enseñanza axiológica, por cuanto
además, debe recibir la información que se refiere a nos enseña Morello que el juez,
los comportamientos precisamente virtuosos que debe imprescindiblemente, debe ser un hombre de
observar en el desempeño de su actividad abogadil o probado coraje moral, frente a las presiones de
jurisdiccional. Cuando esa formación deontológica es los poderes públicos y —de no menos
discontinua a la formación académica, la síntesis que peligrosidad en la persistencia y métodos — del
se efectúa es diacrónica y con ello queda habilitada la acoso de los poderes de hecho, las fuerzas
conformación intelectual de que la ética no es económicas y la presencia perturbadora de los
intrínseca al acto jurídico-judicial, sino que es lobbies (no institucionalizados) que tantas
complementario al mismo y por ello, podrá no existir, sutilezas saben desplegar169.-
lo cual es intrínsecamente equivocado167. La ética no Existe un estrecho vínculo
puede enseñarse como un compartimento separado entre los problemas éticos y la independencia
de los problemas que el derecho pretende solucionar.- judicial, por ello en la medida que la enseñanza
Si bien es cierto que la honestidad es universitaria tenga aptitud para moldear el
común a las profesiones, sin excepción, y aun propia comportamiento de los jóvenes que asisten a
de la conducta humana, ese carácter tiene especial sus aulas dentro de ciertos y determinados
relevancia en el caso de los abogados por la función parámetros axiológicos, coadyuvaremos a la
social que cumple. Una de sus misiones principales es formación de futuros funcionarios y
la de ser consejero, que mal cumplirá si está ausente magistrados que demostrarán en el ejercicio de
en él la probidad. Al ejercer su ministerio, muchas su cometido hombría de bien, prudencia,
veces fustiga abusos, enjuicia conductas y denuncia serenidad de juicio, eficiencia, neutralidad,
arbitrariedad; para hacerlo, se requiere rectitud, integridad e independencia,
fundamentalmente la propia honestidad, no sólo presupuestos indispensables para afianzar la
intelectual, sino también la moral168.- justicia.-
La primera norma de ética profesional
aprobada por la Federación Argentina de Colegios de IV.- Conclusiones
Abogados exige al letrado en su actuación, probidad y
una irreprochable dignidad en su propia vida, no 1. Investigación jurídica
pudiendo desempeñarse con autoridad sino a Para que los resultados de las
condición de ser él mismo respetable, para lo cual no investigaciones que se realizan en la propia
debe infringir jamás, ni en su conducta profesional ni universidad o en otros centros lleguen al aula
en su conducta privada las normas del honor, de la es conveniente aplicar las siguientes
delicadeza y de la dignidad, que caracterizan al estrategias170:
hombre de bien.- 1. Elevar significativamente las
Debe tenerse en cuenta asimismo que competencias en metodología de la
el abogado no es un mero defensor de intereses investigación de los profesores universitarios
particulares, es el obligado intermediario entre los mediante cursos de capacitación.-
particulares y el juez. La Justicia no podría funcionar 2. Fomentar el uso de los
sin la existencia de los profesionales de derecho. Esa resultados de investigación en docencia.-
actividad monopólica, traducida en una función 3. Alentar en los estudiantes de
privilegiada, genera, en consecuencia, una postgrado la publicación de artículos con
multiplicidad de deberes, cargas y obligaciones.- referato.-
A las responsabilidades civiles que 4. Facilitar en los profesionales
corresponden por impericia profesional o conducta la participación en congresos nacionales e
negligente, debe adicionarse las responsabilidades internacionales para la presentación de
penales contempladas en los arts. 156 (secreto ponencias.-
profesional) y 271 (prevaricato) del Código Penal, las 5. Comprometer a los
sanciones procesales o profesionales emergentes de investigadores en actividades de docencia.-
la violación de los deberes de lealtad, probidad y 6. Incorporar a los alumnos de
buena fe que el art. 34 inc. 5°, ap. d) del Código determinados niveles a las actividades de
Procesal Civil y Comercial de la Nación impone a los investigación que se realizan en la universidad,
jueces prevenir y sancionar, como asimismo las que pues de los mismos saldrán los futuros
surgen por incumplimiento de los deberes impuestos investigadores, por lo tanto su participación
169
.- MORELLO, Augusto M., “Los Abogados”, p. 252, 2ª ed.,
167
.- ANDRUET (h), Armando S., “La enseñanza universitaria de la Ed. Abeledo-Perrot, 1999.-
ética de la abogacía”, ED, 189-920.- 170
.- DARIN, Susana, “Docencia e investigación”, trabajo
168
.- NIETO BLANC, Ernesto E., “La ética en la abogacía”, ED, 160- presentado en el Curso de postgrado en Docencia
873.- Universitaria, U.B.A., 2002.-
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temprana significa una socialización oportuna en la En todas estas tareas sería secundado,
disciplina a encarar.- apoyado, por el Consejero o Procurador.-
7. Los profesores deben formar El rango de Abogado
equipos con investigadores de la universidad o de Especialista o Doctor en Jurisprudencia
centros especializados para examinar y profundizar requiere un plan de estudios equiparable a una
temas de importancia para las actividades académicas maestría, con una duración no menor de dos
(investigación cooperativa).- años y la aprobación de tesinas, ensayos y
8. Publicar en la universidad una monografías.-
revista o boletín periódico en la cual se presenten las Este tomaría intervención en la
investigaciones relevantes.- litigación ante los superiores tribunales de
9. Los programas de doctorado, de los provincia y ante la Corte Suprema de Justicia
cuales provienen o deberían provenir un número cada de la Nación, asesoraría en un nivel de
día mayor de profesores universitarios, deben excelencia sobre temas específicos o
considerar la incorporación de cursos de preparación interdisciplinarios e incluso brindaría sus
para la docencia.- servicios a otros abogados en un reciclaje de
10. Los resultados de la labor capacitación más intenso.-
investigativa deben señalar su relevancia para la
práctica docente.- 3. La habilitación profesional.
Como es sabido en la mayoría
2. Replanteo de la carrera universitaria del de los países se distingue el grado
abogado. universitario, el título de abogado y la
No obstante estar plenamente habilitación para la práctica forense y se
convencido que para solidificar la idoneidad requiere para poder litigar, o bien la realización
profesional de los abogados resulta imperioso de pasantías, o bien el ejercicio limitado de la
impulsar una modificación sustancial en el sistema de profesión de abogado en tribunales de menor
habilitación profesional, teniendo en cuenta la falta de cuantía o también la reválida ante tribunales
consenso por parte de los sectores involucrados y a examinadores de los propios Colegios de
fin de articular una propuesta mínima pero susceptible Abogados.-
de concreción, coincido con lo sustentado El sistema liberal de acceso
oportunamente por Morello y Grillo Ciocchini171 en libre a la profesión rige entre nosotros desde
limitar la misma a un replanteo de la carrera fines del siglo XIX, cuando se extendió a todos
universitaria del abogado, cuyos planes de estudio los ámbitos académicos el ejemplo de la
deberán contemplar las pautas antes esbozadas.- Universidad de Salamanca, que desde 1772
El nuevo diseño de la carrera tuvo el privilegio de expedir diploma de
universitaria de Derecho debe estar dividida en tres doctores y licenciados en Derecho que podían
escalones: El Consejero —o equivalente moderno del abogar exclusivamente en los Tribunales reales
Procurador —, el Abogado y el Abogado Especialista y eclesiásticos de esa provincia sin otro título
o Doctor en Jurisprudencia.- que el de su grado172.-
La obtención del título de la primera Como expresión de una política
categoría llámese Consejero o Procurador debe exigir universitaria, plasmada en la Ley Avellaneda
un mínimo de veinte materias, todas ellas que consten sancionada el 3 de julio de 1885, que
de dos cuatrimestres cada una, de las cuales debe reclamaba la potestad de concentrar en sí el
preverse seis cuatrimestres de Derecho Procesal, seis poder de otorgar un título único, se reformaron
cuatrimestres de Práctica Forense, o bien, dos los planes de estudio de las universidades y
cuatrimestres y un contrato de entrenamiento durante éstas gozaron de la atribución de expedir título
dos años en un estudio de abogados o consultorio de abogado.-
jurídico gratuito y dos cuatrimestres de Etica Actualmente la ley 24.521 de
Profesional.- Educación Superior (Adla, LV-D, 4369)
El Consejero o Procurador, amén de prescribe en su art. 42 que los títulos con
encontrarse involucrado en la organización reconocimiento oficial certificarán la formación
empresarial del estudio jurídico, se halla habilitado académica recibida y habilitarán para el
para actuar en los procedimientos de mediación y ejercicio profesional respectivo en todo el
conciliación obligatorias previstas por las Leyes 24.573 territorio nacional, sin perjuicio del poder de
y 24.635, como asimismo en todas las diligencias policía sobre las profesiones que corresponde
tendientes a la prevención de conflictos judiciales; a las provincias.-
tendría a su cargo la instrucción preliminar y Esta ausencia de distinción
preparación de casos judiciales. Deberá facilitar en entre el grado universitario y la habilitación
concreto el deber de colaboración con la actividad profesional, a contrapelo de los sistemas
jurisdiccional en tareas de apoyo, notificaciones y vigentes en la mayor parte de los países, se
facilitación de audiencias; impulso regular del trámite, encuentra excesivamente arraigada en nuestra
subsanación de defectos y plena capacitación en la sociedad. Prueba fehaciente de ello han sido
cultura informática.- los fracasos en que culminaron los diversos
El título de Abogado exige un mínimo intentos articulados tendientes a implementar
de ejercicio profesional en calidad de Consejero o cambios sustanciales.-
Procurador y llevar a cabo Cursos de Técnica Defectuosa defensa de la
Profesional comprendiendo un número de módulos en abogacía se lleva a cabo cuando se tolera el
diferentes temas que cada Universidad considerará.- desconocimiento elemental de leyes, la
El Abogado se haría cargo de la ausencia de criterio jurídico y la más rayana
litigación general, del grueso de los procesos judiciales inexperiencia tribunalicia, sumado a actitudes
y del asesoramiento jurídico, esencialmente de permisivas de inconductas éticas, por parte de
aquellos seriados o que no revisten alta complejidad. jueces —timoratos en la aplicación de
172
.- LUQUE COLOMBRES, Carlos, “Notas para la Historia
de la Abogacía”, Revista del Instituto de Historia del
171
.- Comunicación efectuada a la Academia Nacional de Derecho y Derecho, N° 9, p. 156, cit. por MAHIQUES, Carlos A., “Título
Ciencias Sociales en julio de 2002.- académico y habilitación profesional”, ED, 178-846.-
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RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
sanciones que castigan la temeridad y malicia al día y le obliga a contestar; procurando jugar
procesal— y de tribunales de disciplina de Colegios de a más y mejor174.-
Abogados, que imbuidos de un acendrado espíritu Esta propuesta oportunamente
sectorial, no recepcionan adecuada y exigentemente formulada por Grillo Ciocchini175 debe referirse
los requerimientos y pretensiones de los justiciables, no sólo a los conocimientos teóricos sino a la
víctimas inocentes de colegas incapaces.- aptitud para desarrollar variados enfoques
sobre un conflicto, a la forma de razonar en el
4. La certificación de aptitud profesional. marco jurídico, al articulado de estrategias de
Convencido de que debemos defensa o impugnación, a la interpretación de
desterrar la concepción de que los diplomas normas jurídicas y al conocimiento de las
universitarios gocen de legitimidad permanente —de responsabilidades profesionales. Tal como lo
por vida, como los títulos nobiliarios—, se impone un reclama aquél, el examen debe satisfacer dos
juicio de verificación de la competencia técnica y ética presupuestos liminares: Eficacia y seriedad.-
del profesional173 totalmente escindida de la El trabajo mancomunado de los
problemática de la habilitación profesional. No se claustros universitarios, de los colegios de
trataría ya de una evaluación para habilitar el ejercicio abogados y de los magistrados judiciales
de la abogacía sino de un test de calidad entre garantizarán tales exigencias.-
quienes ya la ejercen.- A los integrantes del Poder
Es el sistema vigente entre los Judicial les cabe también la responsabilidad de
galenos. En 1990, la ley 23.873 (Adla, L-D, 3731) realizar periódicamente los cursos de
modificó los arts. 21 y 31 de la ley 17.132 de Ejercicio perfecccionamiento y cumplir los objetivos de
de la Medicina, Odontología y Actividades Auxiliares los mismos, integrando esta obligación la
de las mismas (Adla, XXVII-A, 44), estableciendo la conducta debida en el ejercicio del cargo y su
recertificación cada cinco años de la especialidad. incumplimiento debe constituir causal de falta
Establecen dichas disposiciones que la autorización disciplinaria. Así lo prevé la ley 31 sancionada
oficial tendrá una duración de cinco años y podrá ser el 28/5/1998 (Adla, LVIIIC, 3494) para los
revalidada cada cinco años mediante acreditación, funcionarios y magistrados de la Ciudad
durante ese lapso, de antecedentes que demuestren Autónoma de Buenos Aires que organiza el
continuidad en la especialidad y una entrevista Consejo de Magistratura y crea el Centro de
personal o examen de competencia, de acuerdo a la Formación y Capacitación Judicial como uno de
reglamentación.- sus órganos.-
Dada la estructura federal de nuestro La propuesta formalizada
país, la reforma establecida por la ley 23.873 rige constituye el inicio de un proceso que
exclusivamente en el ámbito de la Ciudad de Buenos inexorablemente debe arribar a la instauración
Aires, sin embargo, cada provincia ha ido de un sistema en que la habilitación profesional
estableciendo normas, inspiradas en la ley nacional, y las evaluaciones periódicas obligatorias se
que ponen en vigencia un sistema de recertificación encuentren a cargo de un Consejo Profesional
para las especialidades; la Provincia de Buenos Aires integrado por representantes de las
adoptó el sistema en 1993, la de Santa Fe en 1994, y Universidades, de los Colegios de Abogados y
así sucesivamente se fueron sumando las restantes de la Magistratura.-
provincias.- A modo de colofón sostenemos
La recertificación médica y que la formación de los operadores jurídicos es
odontológica se ha convertido en una herramienta un asunto de todos, de los organismos
necesaria para acceder a puestos de trabajo, ya que estatales a través de la supervisión y control de
cada vez más es una condición impuesta por los los sistemas de enseñanza y de la carrera
sistemas de salud para que el profesional ingrese o docente, formando parte de una política de
permanezca en ellos. La no satisfacción de la prueba estado a nivel educacional, de la abogacía
de competencia teóricopráctica cada cinco años le organizada, para que desprovistas de espíritu
hace caducar su calidad de especialista, salvo que se corporativo controlen con severidad la
desempeñe como docente universitario en materia idoneidad técnica y ética de sus matriculados
afín o reúna determinada cantidad de antecedentes.- con el objeto de dignificar la profesión y
El establecimiento de un examen reivindicar la credibilidad de los abogados ante
diagnóstico que mida la aptitud de los abogados en la sociedad, de las Universidades impulsando
diversas áreas del conocimiento jurídico no constituirá la excelencia académica y desarrollando
requisito para el ejercicio profesional, es totalmente programas destinados a dotar a los egresados
voluntario; su utilidad estriba en permitir una de sus mejores armas para cumplir sus
discriminación de los profesionales conforme a su deberes con eficiencia y calidad a tenor de la
grado de preparación y su aptitud técnica.- realidad que presenta el nuevo milenio, de los
Más allá de la demostración clara y educadores, para que encaren su tarea con
terminante acerca del nivel de excelencia de los que verdadera vocación y responsabilidad,
se sometan a él, constituirá un antecedente curricular asumiendo el compromiso educativo que exige
importante para su futuro profesional. Elementales su elevada misión ante las futuras
razones de sana competencia y jerarquización técnica generaciones y de los alumnos, para que con
y científica motivará a los colegas a su cumplimiento amor al estudio, aborden los nuevos cambios
paulatino, por cuanto, como expresa Morello: El metodológicos y con disciplinado accionar y
sentirse en nivel suscita autoestima y confianza. El visión de futuro redescubran los méritos y
profesional que se esmera en alcanzar —con el ventajas de afrontar la formación con
estudio, esfuerzo, intensificación del aprendizaje— su renovadas expectativas, convencidos de querer
nivel óptimo de competencia abre el horizonte a los estar a la altura de las actuales exigencias.-
difíciles retos de una realidad cambiante y compleja,
que cada vez con mayor intensidad le demanda estar
174
.- MORELLO, Augusto M., “Formación de los operadores
jurídicos”, p. 136, Librería Ed. Platense, 2005.-
173 175
.- MORELLO, Augusto M., “La habilitación de la matrícula .- GRILLO CIOCCHINI, Pablo A., “Prueba diagnóstica de
profesional para ejercer la abogacía”, JA, 1997-III-807.- aptitud en ciencias jurídicas”, La Plata, 2001.-
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jerarca aplicar las sanciones que la conducta del de “cumplir eficientemente con las obligaciones
agente merezca, previo cumplimiento de los propias de su cargo" -obligación que, palabras
procedimientos establecidos al efecto en salvaguarda más, palabras menos, contienen todos los
del derecho de defensa, por lo que aquel tipo de estatutos en materia de empleo público-,
castigos disimulados bajo el manto de otras deberá ser analizado razonablemente para
disposiciones, aparece de manera evidente como determinar si la conducta constituye
contrario a derecho.- efectivamente una omisión a dicho deber, y en
su caso, si ella es leve, o grave, para
Principio de (no) tipicidad finalmente, y también de manera razonable,
Hemos dicho anteriormente que no es aplicar una sanción acorde con la gravedad de
aplicable al ámbito disciplinario, este principio por el- la falta, los antecedentes disciplinarios del
cual está vedada la posibilidad de sancionar agente y demás elementos que inciden en
penalmente a una persona, sino lo es en base a la dicha valoración discrecional, pero en ningún
subsunción de su conducta por un “tipo” penal o caso arbitraria.-
descripción acabada de aquella y su calificación como Por ello y a los fines de evitar
antijurídica.- que a partir de la modalidad -necesariamente
En el campo del derecho disciplinario abierta e imprecisa- con que se escriben los
administrativo la potestad sancionatoria del Estado deberes de lo agentes públicos, cuyo
aparece mucho más amplia y flexible que en material incumplimiento constituye falta, pueda filtrarse
penal. Así en el territorio disciplinario, la sanción no se la posibilidad de sanciones arbitrarias, injustas
da no sólo como consecuencia de haber desplegado o irrazonables, es que resulta conveniente
una conducta legalmente prevista como sancionable, recurrir a parámetros que puedan servir de
sino también por haber incurrido en el incumplimiento medida para la adecuada evaluación de la
a un deber impuesto en su condición de agente conducta supuestamente disvaliosa.-
público.- En este orden y escamoteando
Es decir que la falta se constituirá figuras utilizadas en el derecho común, hemos
cuando el dependiente de la administración incurra en expresado que "atento a que la descripción de
una conducta expresamente prohibida, o bien cuando la conducta entendida como antijurídica ...
omita el cumplimiento de un deber impuesto.- puede no ser acabada ni de márgenes
Se ha expresado en este orden que demasiado precisos, ello hace que la
"Si hacemos el cotejo respectivo podemos advertir que interpretación de la misma, en el caso
en el ilícito penal, la conducta tipo censurada es concreto, deba ser restrictiva y
fácilmente definida (el que matare ...); en cambio, en fundamentalmente razonable, a la luz de lo que
el ilícito administrativo tal claridad no se visualiza con denominaríamos ‘la conducta esperada de un
nitidez, pues al querer censurar el incumplimiento de buen empleado público’ …”187.-
una multiplicidad de normas administrativas (que no En definitiva, este parangón
permiten, por ello, una única tipificación, como se resultará útil a la hora de determinar si tal o
advierte en el derecho penal), resulta menester cual conducta ha sido propia de un "buen
construir normas prohibitivas, utilizando tipos empleado público", o si, por el contrario, una
normativos que no definen inequívocamente las persona calificable como tal jamás hubiese
conductas que se pretende encuadrar”183.- incurrido en un obrar de ese tipo, y a partir de
De igual forma se ha expresado que ello podrá determinarse la calificación legal de
"La legislación no puede -por razones obvias- detallar la conducta y la eventual aplicación de
específicamente todas y cada una de las posibles sanciones disciplinarias.-
faltas que un (agente) puede cometer, señalando con
rigor los detalles que identifican cada comportamiento "Nulla pena sine culpa”
anómalo”184. Y ello es así porque "... según amplia Se introduce aquí un elemento
doctrina, legislación y jurisprudencia, las subjetivo. No alcanza para la configuración de
responsabilidades del agente público no se producen la falta, la mera materialidad de la conducta
por cometer alguna falta tipificada sino por no haber ilícita; debe además haber existido
cumplido con cualquiera de las obligaciones que los intencionalidad o alguna de las formas de la
agentes públicos tienen establecido"185. En ese sentido culpa (negligencia, impericia, imprudencia), y, a
se ha sostenido también que “tratándose de sanciones su vez, no debe haberse dado ninguna de las
de naturaleza disciplinaria se admite la utilización de causales de exención de responsabilidad.-
conceptos jurídicos indeterminados, lo que ha sido En este sentido vale traer aquí
justificado frente a la imposibilidad de precisar de lo dicho en cuanto a que "la violación del deber
antemano y en forma detallada los deberes funcional presupone ... un comportamiento
profesionales del agente sin que ello excluya la doloso o culposo del agente ... lo que a su vez
exigencia de concretar en cada caso, la conducta importa: I) su imputabilidad, o sea que tenga la
computable y su conexión con la violación antijurídica posibilidad de valorar las consecuencias de su
de los deberes administrativos”186.- actitud (lo que no ocurriría por ejemplo, en
Desde esta perspectiva corresponde estado de enajenación mental, hipnosis, falta
también puntualizar que en la determinación de la de desarrollo psíquico); II) la inexistencia de
ilicitud de la conducta, es decir su calificación legal causas de justificación: por ejemplo la
como falta disciplinaria, a diferencia de lo que sucede obediencia debida -dentro de sus límites …-,
en el derecho penal, entra a jugar fuertemente un estado de necesidad, o legítima defensa; III)
elemento central en todo el obrar administrativo: la que la voluntad no esté excluida por error
razonabilidad. Así por caso, el incumplimiento al deber esencial excusable (en principio sólo el de
183
hecho) o coacción irresistible ...” 188.-
.- Carlos A. Apesteguía, Sumarios Administrativos, Ed. La Rocca,
Bs. As, 1998, pág. 41.-
184
.- Sticca, Op. cit., pág. 27.- 187
.- Angel Rodolfo Zunino – Luis Alberto Fanchin, Temas de
185
.- Gregorio Halaman, Sistema de Determinación de Derecho Docente, “ª. Edición actualizada, Ed. Espartaco,
Responsabilidades en el Sumario Administrativo Interno, ED Año Córdoba, 2000, p. 340.-
XXXII – Nº 8425, p. 2.- 188
.- Guillermo A. Posse, Régimen Jurídico Básico de la
186
.- Cassagne, Op. cit., pág. 184.- Función Pública, Ed. Depalma, Bs. As., 1985, pág. 94.-
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Por otro lado, es claro que el derecho Por otro lado, debe subrayarse
a ser oído debe ser ejercido de manera previa a la que la validez de la prueba depende de que su
adopción de la decisión administrativa, no resultando sustanciación se haya producido con antelación
procedente el argumento sostenido en ocasiones en a la adopción de la decisión sancionatoria.-
cuanto a que la interposición de los recursos en contra Finalmente, en lo que hace a
de la sanción aplicada, constituye un modo válido de este punto, agréguese que de este principio
ejercicio de este derecho.- emana asimismo el derecho a controlar la
Ello es así porque “… Los recursos sustanciación de la totalidad de la prueba, sea
posteriores a la sanción no convalidan la omisión del que se trate de la ofrecida por la administración
debido proceso previo ... El derecho disciplinario o por el imputado.-
moderno enmarcado en los principios constitucionales Asimismo tienen origen en el
de las nuevas constituciones no consienten el criterio principio sub examine el derecho a obtener una
descripto por la demandada. En efecto, el recurso es decisión y que esta sea fundada, como así
una impugnación de un acto administrativo ante un también el derecho a impugnar administrativa y
órgano de ese carácter que obviamente se interpone judicialmente tal determinación, principios todos
“a posteriori” de la imposición de una sanción. Su éstos propios del derecho procesal
objetivo es agotar la vía administrativa como paso administrativo, y cuyo desarrollo excede el
previo a la judicial, procurando, generalmente sin marco del presente trabajo.-
sustanciación, la revisión de un acto ya dictado. Nada
tiene que ver con el debido proceso que procura El principio de "gradualidad".
tutelar una garantía constitucional clarificando la Este principio tiene una
comisión de los hechos y la determinación de las aplicación desde dos ópticas distintas: a) la
responsabilidades. Su omisión significaría colocar al primera de ellas está vinculada a la necesidad
personal en una evidente situación de indefensión, de aplicación de sanciones manera escalonada
puesto que le privaría la posibilidad de destruir en el en cuanto a su entidad; y b) una segunda
momento oportuno las falsas imputaciones que le perspectiva de este principio apunta a la
pudieran hacer, convirtiendo de esa forma en ilusorias proporcionalidad que debe guardar la sanción
las garantías de acierto y ecuanimidad de la sanción a con la falta cometida, teniendo presente las
dictarse. ... En definitiva, no lo mismo garantizar el circunstancias agravantes y atenuantes en
debido proceso previo que el acceso al control cada caso.-
administrativo a través de la vía recursiva …”193.- La primera de las cuestiones
Asimismo, del principio analizado tiene fundamento en que la sanción no puede
deriva también el derecho a ofrecer y producir prueba. constituir un fin en si misma, sino que debe
Esto significa primeramente que toda prueba que apuntar a evitar la una la prosecución de una
resulte pertinente y útil debe ser admitida. Esto conducta disvaliosa. Por ello debe propenderse
conlleva una mirada amplia respecto de la admisión de primero a la aplicación de sanciones menores
la prueba ofrecida, cualquiera sea su naturaleza que sirvan de advertencia –ello por supuesto,
(testimonial, documental, informativa, pericial, etc.), siempre que la gravedad de la falta no sea tal,
ello en consonancia con el principio de inocencia que que resulte ineludible la imposición ab initio de
rige en la materia.- sanción mayor.-
Por otro lado debe tenerse en En cuanto a la graduación de la
consideración además que frente a la duda sobre la sanción de conformidad a las circunstancias
interpretación de la prueba, ésta debe hacerse desde agravantes o atenuantes, deben tenerse
una perspectiva favorable al empleado imputado.- presente -aún cuando la legislación no haga
En estos aspectos se ha sostenido referencia a todas ellas-, las siguientes pautas:
que "El procedimiento resulta viciado ya que se obvió a) los antecedentes del agente y su
la notificación a la actora de la apertura a prueba y la conceptuación pública general; b) la
fijación de fecha para la recepción de las pruebas intencionalidad o su ausencia en la conducta
testimoniales ... Asimismo el dictamen no profundizó sancionada; c) la existencia o no de perjuicio
en las pruebas rendidas pues no se deslindaron las patrimonial o de afectación en la prestación del
responsabilidades en cuanto al hecho imputado - servicio; d) el grado de responsabilidad en la
distribución de leche maternizada-, el testimonio en escala jerárquica detentada por el agente
que se apoya emanó de la reemplazante de la actora incurso en falta.-
y ni siquiera se intentó probar que algún niño menor El vicio de un acto
de dos años hubiera carecido de la mencionada administrativo sancionatorio, por haberse
leche”194.- apartado de los criterios que hacen a este
Es claro también que las falencias en principio de gradualidad, está dado por el
que incurre la administración en la sustanciación de la denominado “exceso de punición”, que se
prueba, pueden acarrear la nulidad de la sanción que concreta cuando una norma que prevé
se aplique a posteriori, en la medida en que se habrá determinadas sanciones o una resolución
afectado un derecho esencial y constitucional del sancionatoria en particular, "no guarden
imputado: el derecho de defensa. Por ello se ha adecuada proporcionalidad con la télesis
señalado que "... La prueba tendiente a determinar la represiva que sustentó -es razonable suponer-,
existencia o no de los hechos en que se basa la tanto el dictado de la norma como la emisión
sanción, inexplicablemente y en contra de las del acto individual que hace aplicación de
imposiciones legales, no fue diligenciada y tales ella”196.-
deficiencias en el procedimiento descriptas y probadas Esto quiere decir que el exceso
resultan en el caso suficientes para descalificar el acto de punición puede darse tanto en una norma -
impugnado”195.- cuando ésta prevé una sanción mayor a la que
razonablemente hubiese correspondido para la
Plena Jurisdicción”.-
193
.- TSJ Cba., in re “Esteban” ya citado.-
falta en cuestión, o en la aplicación concreta de
194
.- TSJ Cba., Sala Cont. Adm., in re “Argüello de Guarderion,
Ramona c/ Municipalidad de Morteros”, Sentencia Nº 30, del 3/9/87.-
195
.- TSJ Cba., Sala Cont. Adm., in re "Placci de Cesci, Hayde Elena
196
c/ Superior Gob.”, Sentencia Nº 11, del 7/6/88.- .- Comadira, Op. cit., pág. 274.-
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aquella, si no es simétrica la sanción con la conducta validez de la orden por parte del agente, quien
reprochable desarrollada por el agente.- puede y debe analizar la competencia
Merece mencionarse finalmente que (territorial, material, etc.) del funcionario de
son aplicables al campo de lo disciplinario quien emana el dispositivo; puede y debe
administrativo, otros principios tales como el de “In analizar el cumplimiento extrínseco de las
dubio pro agente", el de la "verdad real" e formalidades que hacen a la existencia misma
“Inocencia", que constituyen basamentos del del acto (como por ejemplo que el mismo esté
derecho penal sustancial o del derecho procedimental, firmado), y puede y debe finalmente analizar la
lo que -por suponerse suficientemente conocidos-, nos orden desde la óptica sustancial, esto es
libera de ahondar en su tratamiento.- aquello en lo que consiste concretamente la
manda, lo que no puede ser ostensiblemente
contrario a derecho, es decir que debe tener, al
II.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL SISTEMA menos apariencia de legitimidad.-
DISCIPLINARIO EN EL MARCO DEL CONTRATO Por su lado la legítima defensa
DE EMPLEO PUBLICO es la "reacción necesaria contra una agresión
Sostenemos que el plexo normativo injusta, actual y no provocada”198, en
que conforma el sistema disciplinario aplicable a los tanto, el Estado de Necesidad consiste en la
agentes públicos, está compuesto por tres aspectos, “situación de peligro para un bien jurídico, que
imbricados, entre sí, pero que resulta conveniente, solo puede salvarse mediante la violación de
desde el punto de vista metodológico, analizar de otro bien jurídico"199.-
manera diferenciada. Dichos elementos son:
- Régimen de faltas II.2.- EL REGIMEN INVESTIGATIVO
- Régimen investigativo-sumarial.- SUMARIAL
- Régimen sancionatorio.-
Noción
II.1.- REGIMEN DE FALTAS Un segundo componente de la
Siguiendo una metodología similar a la estructura del sistema disciplinario en estudio,
utilizada para la definición del delito, se ha expresado está dado por el régimen investigativo-sumarial,
que "Falta disciplinaria es el hecho de incumplimiento - que alude -resumidamente- a los
concretamente exteriorizado por acción u omisión- no procedimientos destinados al esclarecimiento
justificado y culpable, de un deber impuesto por las de los hechos considerados faltas
normas que regulan la relación de empleo público, administrativas, la determinación de los
cometido por un agente imputable”.- responsables de aquellos y la aplicación de las
De lo dicho se colige que para que sanciones que resultan pertinentes, todo ello en
exista "falta", deben darse, simultáneamente, los el marco de salvaguarda del derecho a la
siguientes elementos: a) Materialización efectiva de la defensa.-
conducta, sea que se trate de una conducta activa u Lo dicho abarca tanto el
omisiva. Sin un hacer o no hacer efectivo, no habrá elemental procedimiento a seguir en los casos
falta; b) Tal conducta debe vulnerar una obligación de de faltas levísimas, cuanto la investigación y el
hacer o no hacer impuesta por los estatutos que rigen sumario administrativo, en los supuestos de
la actividad (ver arts. 38 y 42 de la Ley 643); c) No hechos de mayor entidad.-
deben existir causales de justificación, siendo Desmenuzando entonces el
admisibles sólo el error de hecho, la obediencia debida concepto, podemos sostener que se trata un
-con los alcances que esta figura posee-, legítima procedimiento para:
defensa y estado de necesidad; d) En el obrar que se - determinar la existencia de los hechos
tribuye al imputado debe haber dolo o culpa; e) El que constituyen la supuesta falta.-
agente a que se le achaca la falta debe ser imputable.- - Identificar a los responsables.-
En este orden de ideas se ha - Aplicación de sanciones.-
sostenido que "en principio dentro de nuestro - Todo en un marco de derecho de
ordenamiento jurídico, sólo el error de hecho es defensa.-
excusante -y no el de derecho"197. Ello implica que no
podría un agente excusarse en el desconocimiento de La investigación previa (Información
la norma que le imponía desarrollar determinada sumaria en el ámbito nacional)
conducta o abstenerse de ella.- Existen estatutos que regulan
Por su parte, en lo que hace a las el contrato de empleo público, en los que se
causas de justificación, pueden mencionarse, como se establece una clara diferencia entre este
ha visto, la "obediencia debida", la "legítima defensa" y instituto y el Sumario Administrativo. En efecto,
"el estado de necesidad".- en estos marcos normativos la investigación
La "obediencia debida" es la causal de está destinada a “producir los elementos de
justificación frente a determinada conducta disvaliosa, convicción que funden la instrucción sumarial,
fundada en el acatamiento a una orden dada. como así también la individualización de él o
Adviértase a este respecto que esta causal de los presuntos responsables ...” -art. 76 del Dto.
justificación adquiere suma relevancia en el campo de reglamentario 1080/86-.-
la Administración Pública, toda vez que ella es una La investigación aquí está
estructura jerárquica, en la que el superior da órdenes establecida como "condición previa a la
a las que el subordinado está obligado a obedecer sustanciación del sumario", salvo cuando
(véanse al respecto los deberes impuestos en tal respecto del hecho existan pruebas
sentido por los estatutos).- documentales que la tornen innecesaria, en
Sin embargo, y más allá de entender razón de aparece prima facie acreditada la
que la cuestión hace más al estudio del contrato de comisión del mismo y su autoría.-
empleo público y excede por tanto el alcance de este
trabajo, debe sostenerse sí que no cabe duda de que
existe un campo para el análisis sobre la legitimidad y 198
.- Sebastián Soler, “Tratado de Derecho penal”, Bs. As.,
1978, T. I, p. 344.-
197 199
.- Baró, Daisy L., Op. cit., pág. 53.- .- Soler, op. cit., p. 359.-
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carácter preventivo, entendiendo por tales aquellas disciplinaria deberá expresar con total y
que constituyen una advertencia o aviso de una absoluta claridad y fundamento cuál es la
posterior sanción correctiva o depurativa, en caso de norma jurídica violentada y cómo, cuando y por
reiterarse la falta”210.- qué se configura la falta respecto del deber
Esto está estrechamente vinculado a impuesto por esa disposición legal. Si no lo
lo ya dicho en cuanto a la necesidad de que la sanción hace está excediendo sus atribuciones y la
aplicada sea proporcional a la falta cometidas y uno de medida puede ser recurrida por carecer de los
los aspectos para valuar tal proporcionalidad será sin extremos mínimos que aseguren el legítimo
dudas, el hecho de si la sanción impuesta sirve a los derecho a la defensa del docente afectado"212.-
fines de provocar una reacción positiva en el agente
castigado o si tal objetivo pudo haberse cumplido con Suspensión de los efectos del acto
una sanción menor.- sancionatorio
En general, las normas de
Autoridad competente para sancionar trámite administrativo prevén expresamente la
Una cuestión relevante es la atinente posibilidad de que cuando así lo peticiona el
a quién es la autoridad con competencia para disponer agente, a través de los recursos administrativos
sanciones disciplinarias administrativas. La regla en de ley, el Estado podrá disponer la suspensión
este caso es que a mayor gravedad de la sanción de los efectos de cualquier acto administrativo,
mayor jerarquía del funcionario actuante.- "cuando siendo este susceptible de causar un
Así, por ejemplo, de acuerdo al grave daño al administrado, estimare que de la
régimen sancionatorio del Estatuto del Empleado suspensión no se derivará una lesión al interés
Público, la suspensiones de hasta cinco días corridos público" -Art. 91 Ley 5350 Cba-.-
podrán ser aplicadas por el jefe de la repartición o En el caso de las sanciones
dependencia de que se trate, las suspensiones de disciplinarias, tal posibilidad aparece en forma
hasta sesenta días, por los Ministros o jefes de las frecuente, pero lamentablemente no es común
entidades autárquicas, y la cesantía y la exoneración, que la Administración suspenda la ejecución de
por el Poder Ejecutivo (Gobernador).- una sanción de esta naturaleza. Decimos
“lamentablemente", porque en el caso de estos
La sanción: ¿una cuestión de oportunidad castigos, el daño que se le provoca al
y conveniencia? empleado es a todas luces grave y casi
Una discusión aún vigente es la irreparable posteriormente y la suspensión de
relativa a si determinada la responsabilidad de un su aplicación efectiva no siempre acarrea un
agente respecto de hechos irregulares, puede la perjuicio al interés publico.-
Administración, discrecionalmente, aplicar o no la Entendemos que la petición de
sanción que corresponde en derecho. A nuestro modo suspensión debe ser resuelta -como en todos
de ver, no se trata aquí de una cuestión "discrecional", los casos- con un criterio de razonabilidad, y
ni de criterios de oportunidad o conveniencia, sino de salvo que la falta haya sido de suma gravedad,
una obligación legal ineludible. Dados los flagrante y afecte sensiblemente la imagen de
presupuestos para el castigo, su no concreción "buen empleado público" o del "buen docente",
conlleva no ya una decisión discrecional, sino lisa y la Administración debe acoger el pedido y no
llanamente una arbitrariedad gravísima que afecta el aplicar la sanción hasta que se hayan
principio de igualdad, sobreponiendo favoritismos por sustanciado los recursos de ley.-
sobre la ley, y colocando en riesgo el Estado de
Derecho mismo.- Renuncia y Sanción
Se ha dicho que "No parece pues Resultan comunes en la
aceptable a la luz de las pautas expuestas que práctica profesional, situaciones en las que el
operado el proceso de subsunción legal -y personal se libera de verse imputado en un
determinado por tanto que la conducta del funcionario sumario administrativo, o de la aplicación de
que configura el concepto aprehendido por la norma una sanción adoptada en el marco de un
como supuesto de la sanción-, competa al órgano trámite sumarial, por la razón de haberse
administrativo la potestad discrecional -es decir la acogido a los "beneficios” de la jubilación o por
opción entre indiferentes jurídicos- de castigar o no la la renuncia lisa y llana. Esta forma de
falta consumada"211.- "salvarse" de las potenciales consecuencias de
un sumario, es a nuestro modo de ver
Necesidad de motivación de la resolución objetable.-
sancionatoria En efecto, si bien es cierto que
Dijimos en un comienzo que el "La subsistencia de la relación d empleo
"Debido Proceso Adjetivo" implica, entre otras cosas, público constituye el presupuesto necesario
el derecho a una "decisión fundada". Tal vez más que para el ejercicio de la potestad disciplinaria” 213,
en ningún otro caso, en los supuestos de sanciones no lo es menos que la relación de empleo
administrativas que conllevan el cercenamiento de público no cesa por la mera presentación de la
derechos del agente público, la necesidad de la renuncia, sino que la ruptura del vínculo
motivación suficiente aparece palmaria.- jurídico que une al empleado con la
Ello es así ya que la expresión de las Administración, recién se produce con la
razones y de la merituación que ha llevado a la aceptación de la renuncia. Así se ha dicho
Administración a disponer la aplicación de una que "Una vez aceptada la renuncia del agente,
sanción, es la ineludible garantía con que debe contar la desvinculación pertinente impide la ulterior
el agente a fin de analizar la razonabilidad, legalidad, aplicación de sanción alguna al ex empleado o
etc. del castigo y, en su caso , para cuestionarlo, funcionario”214.-
atacando las fallas detectadas en la fundamentación.- En el campo de aplicación de
Así se ha dicho que "En un regular la ley 7233, debe estarse a lo dispuesto por su
ejercicio de la autoridad, quien imponga una medida
212
.- Sticca, Ademar Alberto, “El Régimen …”, p. 27.-
210 213
.- Sticca, op. cit., “El Régimen …”, pág. 26.- .- Baró, op. cit., p. 71.-
211 214
.- Comadira, Julio Rodolfo, op. cit., p. 284.- .- Baró, op. cit., p. 72.-
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art. 63, que establece que "Si al presentar la renuncia, de él se tiene socialmente, afectando sus
el agente tuviera pendiente sumario en su contra, relaciones familiares, laborales y sociales"215.-
podrá aceptarse la misma sin perjuicio de la Además, la prolongación en el
prosecución del trámite y de la responsabilidad tiempo de los procesos sumariales, va en
emergente que pudiera corresponderle, y contra de los objetivos de la propia
transformarse en cesantía o exoneración, si de las Administración, al no esclarecerse los hechos y
conclusiones del sumario así se justificare".- no castigarse a los responsables.-
De todas maneras, creemos que la En definitiva creemos que en
posibilidad de no aceptar la renuncia del agente, sólo estos casos se produce una "afectación del
puede darse en aquellos supuestos en los que la falta derecho a la paz y a la libertad, que implica la
imputada pudiera merecer eventualmente una sanción vulneración de un principio sustancial de
de cesantía o de exoneración. En los demás casos, es nuestro ordenamiento, cual es el de la
decir cuando la pena máxima a aplicar nunca pueda seguridad jurídica, principio que está por
llegar a las antes mencionadas, llamadas expulsivas, encima aún de la pretensión punitiva del
la Administración no podrá -a nuestro criterio- negarse Estado …”216.-
a aceptar la renuncia.-
Por su lado, en base al principio de Derecho aplicable. Soluciones.
inocencia, y en la hipótesis en que sea posible prever Ello debe llevar a una
que el sumario culmine con una sanción de las interpretación armónica del derecho positivo,
aludidas, la no aceptación de la renuncia tiene único que determine los plazos que la Administración
efecto el que se suspenda tal convalidación, a la necesariamente debe respetar en orden a los
espera del resultado del sumario administrativo, procesos sumariales.-
pudiendo en tal caso transformarse la renuncia en Los Estatutos en muchos
cesantía o en exoneración.- casos no contiene norma alguna respecto a
esta cuestión, por lo que en muchos casos se
Sumario, ascensos y otros movimientos ha recurrido a los Códigos de Faltas generales,
También en base al principio de aplicables supletoriamente respecto del
inocencia, debe sostenerse tajantemente, que el régimen disciplinario.-
hecho de encontrarse vinculado a un sumario
administrativo no puede impedir ascensos en el
escalafón administrativo o docente, quedando en todo
caso supeditada la confirmación de aquel, a las *-*-*-*-*-*-*-*-
resultas del trámite sumarial. Es decir que en caso de
que el sumario culmine con una sanción, y ella esté 27.-: LA DOCTRINA DEL RIESGO
prevista como impedimento para el ascenso, este CREADO Y SU POSIBILIDAD DE
deberá ser dejado sin efecto, debiendo designarse al APLICACION AL ESTADO (Análisis de las
siguiente en el orden de mérito.- jurisprudencias francesa, española y
A este respecto el art. 84 de la ley argentina actual), por MARCELO L. LOPEZ
7233 establece que "La instrucción del sumario y la MESA.-
suspensión preventiva del agente no obstará al
ascenso que pudiera corresponderle en su carrera CAPITULO I - DOCTRINA DEL RIESGO
administrativa, el que quedará sujeto al resultado final CREADO
del sumario".-
a) Hesitaciones sobre la responsabilidad civil.
Pérdida de la potestad sancionatoria del En estos días, no existe un
estado por el transcurso del tiempo mínimo acuerdo doctrinal sobre diversos
aspectos atinentes a lo que tradicionalmente se
Casos en los que la Administración ha conocido como responsabilidad civil en el
incurre en mora en su actividad disciplinaria pasado, más allá de matices y diferenciaciones
Existen, en la práctica diaria, doctrinales más o menos atendibles, había un
numerosas situaciones en las que la Administración respetable nivel de consenso autoral sobre el
incurre en conductas omisivas en la investigación o papel que desempeñaba la responsabilidad
sanción de faltas, a saber: a) porque no dispone la civil217, sobre su actualidad, su futuro y hasta su
iniciación de sumario administrativo cuando la falta así propio nombre.-
lo amerita; b) porque iniciado el sumario éste se Hoy ese acuerdo se ha
prolonga indefinidamente en el tiempo; c) porque desvanecido. Con el recuerdo en la mente de
dispuesta una sanción en un sumario, no la aplica Las tribulaciones de un chino en China, título
efectivamente; d) porque en los casos en que la de aquel libro de aventuras de Julio Verne -uno
sanción no requiere sustanciación de sumario previo, de los menos conocidos de tan celebrado
no la impone; e) en la misma hipótesis, cuando autor-, ante las dudas y zozobras que genera
dispuesta una sanción no la aplica.- en esta hora la obligación de reparar daños, es
menester hablar de las hesitaciones o las
Fundamentos de la necesidad de tribulaciones actuales respecto de la
plazos a cuyo vencimiento se produce la pérdida responsabilidad civil.-
de la potestad sancionatoria. En este sentido, en primer
En este sentido se ha dicho que "es lugar, merecen consignarse las dudas más que
evidente que quien se encuentra vinculado a razonables que genera el papel actual de la
actuaciones sumariales o sujeto a la aplicación de
sanciones disciplinarias, durante largos períodos, se
215
ve afectado por una permanente "carga de sospecha" .-
216
que empaña y pone en tela de juicio su honorabilidad, .- Zunino – Sterponne, op. cit., p. 1030.-
217
su capacidad profesional, la conceptuación moral que .- Cfr. el extraordinario trabajo póstumo que, desde una
perspectiva clásica, se publicó del maestro José María
López Olaciregui, bajo el título Esencia y fundamento de la
responsabilidad civil, "Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros", "La Ley", año 1, nº 1, ps. 165 y ss.-
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RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
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respuesta al interrogante puede ser de índole subjetiva general de raigambre teórica, sino una multitud
(reproche moral generado por una conducta del de casos concretos y puntuales, donde se
dañador), o de naturaleza objetiva (razones de evidenciaba que una persona había obrado con
solidaridad social que aconsejan el reparto de los negligencia crasa o ignorancia supina.-
perjuicios, de modo tal que no sean en su totalidad La idea de culpa, entendida
asumidos por la víctima).- como reproche moral, es en puridad un aporte
Afirma el profesor Vallet de Goytisolo de la denominada "escuela clásica del derecho
que este fenómeno de la reparación de los daños natural" (Grocio, Puffendorf, Heinecio),
"encuadra en la justicia conmutativa o en la justicia pudiendo apreciarse a simple vista la relación
distributiva, según se trate de reparar un daño existente entre el concepto de culpa y dogma
causado por el propio responsable (justicia de la autonomía de la voluntad, que no es otro
conmutativa), o bien de reparar un daño no causado que el culto de la libertad del individuo y su
por el responsable, caso en el cual la justicia actúa en responsabilidad sólo por sus actos
función distributiva, no buscando una reparación del deliberados.-
daño por parte de la persona que lo ha cometido, sino Esas elaboraciones llevaron
una distribución de ese daño entre los demás, por medio de Domat y Pothier al Código Civil
cargándolo a la persona o personas que se considera francés, el cual acogió expresamente el
más equitativo que lo satisfagan"225.- principio "pas de responsabilité sans faute": no
hay responsabilidad sin culpa. Del Código
c) Doctrina del riesgo creado. francés, el sistema de responsabilidad civil
En lo concerniente a la doctrina del basado en el reproche moral subjetivo emigró a
riesgo creado, cabe acotar, como primera la mayoría de las legislaciones europeas y
aproximación, que la jurisprudencia ha caído en americanas, en su mayor parte tributarias de la
excesos ponderables en cuanto a la conceptualización máxima obra napoleónica.-
de qué significa o qué involucra, en los hechos, la Pero el uso cada vez más
"doctrina del riesgo creado", responsabilizando a intensivo de la máquina de vapor y del
individuos que en verdad ni por asomo habían automóvil habrían de poner en crisis tan
contraído obligación alguna, porque nada tenían que absoluto principio, surgiendo por la necesidad
ver con la generación o causación del daño; en lo que de las circunstancias lo que luego se conocería
sigue voy a permitirme repasar esta espinosa como "teoría del riesgo creado"; la
cuestión, de modo de asegurarme de que hablamos responsabilidad por el riesgo creado es una
de lo mismo al decir "riesgo creado".- responsabilidad socializada y responde a la
Existe consenso hoy día en que la necesidad productiva de valerse de cosas
culpabilidad, en cuanto elemento y fundamento de la peligrosas. Como enseñó el maestro Mosset
responsabilidad civil, es producto de una lenta Iturraspe, esta responsabilidad "comenzó a raíz
evolución de lo conceptos jurídicos, y que en los del maquinismo y el trabajo en las fábricas, por
pueblos primitivos de Oriente (Israel, Egipto, China, los accidentes sufridos por el obrero en el
India, Persia y Babilonia), como también en el derecho desempeño de sus tareas; luego fueron los
romano antiguo, la responsabilidad era objetiva y accidentes causados por automóviles los que
resultaba de la simple circunstancia de haberse llevaron a los jueces a aplicar la idea del riesgo
producido el daño, extremo que acarreaba por sí solo, aunque invocando el sistema de la culpa; más
sin otras indagaciones, la imposición de la pena al tarde, al difundirse el uso de aeronaves, ocurrió
autor del hecho y -en ocasiones- hasta a su otro tanto (...); las instalaciones de energía
comunidad226.- eléctrica y de gas, y en los últimos años la
No pocos autores sostienen, incluso, explotación de la energía nuclear, sugieren se
que en el derecho romano nunca se llegó a formular consagre una responsabilidad basada en el
una teoría general de la responsabilidad civil, y que la riesgo que tales hechos entrañan"229.-
"culpa" constituyó siempre un concepto huidizo, cuya La recepción de esta teoría
necesidad nunca se planteó en forma global, implica para autores como Atilio Alterini "un
existiendo siempre casos de responsabilidad sin destacado fenómeno del derecho
culpa227. Aun después de la sanción de la Lex Aquilia, contemporáneo, el retorno a formas primitivas
los romanos nunca contaron con un principio general, de imputación de responsabilidad,
equivalente a nuestro art. 1109. Se puede decir, prescindentes de la exigencia de culpabilidad
entonces, que para los romanos no existió nunca "la en el sujeto para atribuirle las consecuencias
culpa", sino "las culpas"228, esto es, no un principio de un hecho del que es autor material"230.-
Esta teoría, "que sin duda
225
.- Juan Vallet de Goytisolo, Panorama del derecho civil, 2ª ed., ocupa un lugar destacado dentro del proceso
Bosch, Barcelona, 1973, p. 221.- de socialización de la ciencia jurídica, se va a
226
.- Cfr., entre otros, Félix Trigo Represas, Lineamientos actuales de plantear la primacía del bien común de la
la responsabilídad civil, "Ley, Razón y Justicia" (Neuquén), año 1, nº
1, primer semestre de 1999; Jorge Bustamante Alsina, Teoría general
colectividad por encima de los meros intereses
de la responsabilidad civil, 9ª ed., Bs. As., 1997, ps. 27 y ss., nos 1 y individuales, en miras de procurar una
ss. y ps. 40 y ss.- adecuada protección al público en general,
227
.- Bustamante Alsina, ob. cit., ps. 36 y ss. H. y L. Mazeaud y André atribuyendo el riesgo de la actividad económica
Tunc, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y privada a quien o a quienes reciban provecho
contractual, EJEA. Bs. As. 1961, t. 1. vol. 1. p. 44. nº 28. Estos
supuestos de responsabilidad sin culpa, de obligación objetiva de de ella"231. El principio es simple: "ubi
responder, se daban en Roma en casos bien diversos: a) la emolumentum ibi onus" o "ubi commodum ibi
obligación del dueño de animales feroces; b) la obligación del dueño incommodus": quien goza de las ventajas no
de una posada respecto de los efectos recibidos de los pasajeros puede excluir su responsabilidad por las
(caupones); c) la obligación del dueño de una embarcación también
respecto de los efectos recibidos de los viajeros (nautas); d) la
Clarendon Press, Oxford, 1988. cap. 1, esp. ps. 1/9).-
responsabilidad de los dueños de establos respecto de los animales 229
recibidos (stabularii); etc.- .- Jorge Mosset Iturraspe, La responsabilidad por riesgo,
228 "J.A.", t. 1970, Doctrina, p. 726.-
.- En similar sentido el profesor Masnatta afirma que para los 230
romanos no existía el contrato, sino los contratos -ocho tipos de .- Atilio A. Alterini, Responsabilidad civil. Límites de la
contratos: cuatro reales y cuatro consensuales- (Héctor Masnatta, El reparación civil, 2ª ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1974. p.
contrato atípico, Abeledo-Perrot, Bs. As. p. 42). Lo propio afirma el 106.-
231
profesor de Oxford Paul Atiyah (cfr. Paul Atiyah, Essavs on contracts, .- F. Trigo Represas, Lineamientos actuales ..., cit..-
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señalarse en este papel, por un lado, la existencia de el riesgo, al no haber sido desplazada por éste
presunciones de culpa241 y, por otro, de casos de como factor de atribución de la obligación de
obietivización de la responsabilidad242.- reparar el daño.-
Mucho antes de la reforma de 1968 Conviene recordar que, como
hubo, entre nosotros, autores progresistas y eruditos bien postulan Ripert y Boulanger, la teoría del
como el maestro Alfredo Colmo, que sustentaban la riesgo creado nunca puede tener acogida en su
necesidad de aplicar la doctrina del riesgo creado a estado puro, como dando una regla general de
determinados supuestos (daños causados por la responsabilidad que pueda sustituir a la que
industria y accidentes de la circulación). Respecto de está fundada sobre la culpa247.-
los accidentes de trabajo, este prestigioso civilista
postulaba que "en punto al riesgo profesional de los d) Cosas peligrosas e inofensivas.
accidentes del trabajo, fuera de toda culpa del patrón, Aunque con algunas
y aun mediando la misma culpa (a veces hasta la diferencias de matices, una importante
grave) del obrero, éste tiene derecho a la consiguiente corriente doctrinal postuló que en art. 1113 del
indemnización en caso de accidente. Quien crea el Código Civil reformado se habría adoptado el
riesgo, tan inherente al nocivo quimismo, a la distingo entre cosas que normalmente no son
proverbial antihigiene y al peligroso maquinismo de la peligrosas, y entonces el daño se considera
industria moderna, debe responder por las ocasionado "con" la cosa, y de cosas que sí
consecuencias correspondientes, máxime si se tiene son peligrosas, que por sí mismas son aptas
en cuenta que el obrero perjudicado lo es en su único para provocar la continencia de un daño o
patrimonio, su persona, que ha comprometido por implicar un riesgo, constituyendo dichas
entero en el trabajo, y que ese daño debe ser hipótesis un supuesto de daño "por riesgo o
soportado por alguien que no puede ser el obrero vicio de la cosa"248. En este sentido, enseñaba
mismo"243.- el maestro Acdeel Salas que revestirían el
La innegable recepción en el régimen carácter de cosas peligrosas: a) las cosas que
del Código Civil de la doctrina del riesgo creado, por se hallan movidas por una fuerza de la cual el
imperio de la reforma impuesta en el art. 1113 del hombre no tenga un control absoluto; b) los
Código Civil244 mediante la llamada ley 17.711245, mecanismos que multiplican la fuerza humana;
introdujo entre nosotros un factor de atribución nuevo c) las cosas que en combinación con las
de responsabilidad, llamado a coexistir con la culpa, fuerzas o accidentes de la naturaleza causen
factor primordial hasta allí.- daños; d) las cosas que modifiquen el medio
Posteriormente, algunos tribunales ambiente natural, produciendo humo, olor,
argentinos, al interpretar el art. 1113. Cód. Civil, se luminosidad, humedad, ruidos, vibraciones,
excedieron en el ámbito de aplicación de la doctrina radiaciones u otros efectos similares249.-
del riesgo creado, haciendo que, en los hechos, Pese a la versación de los
"riesgo creado" significara "causalidad material", lo autores que sostienen esta postura, por
cual estaba lejos de ser el objetivo buscado por el nuestra parte consideramos que resulta
legislador y significa un factor perturbador para las extremadamente dificultoso, en la práctica,
relaciones sociales. Aplicada de esta manera excesiva distinguir en abstracto entre cosas riesgosas y
la tesis del riesgo, equivaldría al dicho popular "el que no riesgosas. Lo procedente, más que atenerse
rompe paga", lo que en muchos supuestos significa in genere a la naturaleza intrínseca (peligrosa o
una solución antisocial246. La culpa debe coexistir con inofensiva) de las cosas, es tener en cuenta si,
conforme a las circunstancias concretas del
241
.- En caso de incumplimiento se presumió la culpa del deudor, caso que se presenta, se puede considerar a la
siendo la suya una obligación de resultado. No bastaba por ello con "cosa" en cuestión como causante del daño; lo
que probara su no culpa, sino que debía acreditar la culpa del
acreedor para librarse de responsabilidad ante el incumplimiento de esencial y decisivo es la incidencia causal de
su obligación.- ella en el resultado dañoso, al margen de su
242
.- Desde su redacción originaria había en el Código de Vélez condición o no de riesgosa 250. Incluso más: es
algunos casos de objetivización de responsabilidad: 1) el deudor posible imaginar situaciones -y hasta que ellas
responde por su incumplimiento aun cuando se halle privado de se presenten en la realidad- en que una cosa
discernimiento, intención o libertad; 2) los daños causados por
animales feroces, a tenor de lo dispuesto por el art. 1129 del Código de por sí riesgosa actúe en dicha emergencia
Civil, también se reparan con base en un principio de responsabilidad
objetiva del propietario de éstos; 3) la responsabilidad por evicción y desaprensivos" degenera en un puro materialismo,
vicios redhibitorios también es objetiva; 4) el deudor constituido en resultando inconveniente. Choca contra la realidad que se
mora respondía aun por el caso fortuito (art. 513, Cód. Civil); 5) caso vive en nuestras ciudades esta idea de que el conductor de
del gestor que ha hecho operaciones arriesgadas (art. 2294, Cód. automotores debe mantener a todo trance el dominio del
Civil); 6) acción de restitución originada por enriquecimiento sin causa rodado. Cuando el peatón o el ciclista aparecen de noche, de
(art. 907, Cód. Civil); 7) responsabilidad refleja por el hecho de los improviso o de la nada, cruzándose al paso del automotor en
dependientes; 8) dueños de hoteles (recordemos la actio de receptum una ruta o una avenida, obligar a éste a resarcir implica, a
de los romanos); 9) patrones de embarcaciones, buques, etc.- nuestro juicio, consumar una iniquidad. Lo propio juzgamos
243
.- Alfredo Colmo, Tratado teórico-práctico de las obligaciones en respecto de algunas decisiones de cámaras del interior del
el derecho civil argentino, 2ª ed., Menéndez. t. I, 1928, p. 89.- país que siguen ese derrotero.-
247
.- Georges Ripert y Jean Boulanger, Tratado de derecho
244
.- El profesor Salas juzgaba ásperamente el nuevo texto dado al civil, según el tratado de Planiol, "La Ley", Bs. As., 1965, t.
art. 1113 del Código Civil por la reforma de 1968, como uno de los V, p. 33, nº 910.-
248
más desafortunados de ésta, agregando luego: "lo que no es poco .- Acdeel Salas, La responsabilidad en la reforma del
decir" (Acdeel Salas, Relaciones entre el dueño y el guardián de la Código Civil, "J.A.". 1969, secc. Doctrina. p. 431, nº 40;
cosa inanimada dañosa. en Temas de responsabilidad civil. En honor Jorge Bustamante Alsina, Función de la culpa en la
al Dr. Augusto M. Morello, Platense, La Plata, 1981, p. 370).- responsabilidad objetiva, "L.L.". 1994-C- 165; Rarnón D.
245
.- Coincidimos en general con la opinión del maestro Acdeel Salas, Pizarro, Responsabilidad civil por el riesgo o vicio de la cosa,
plasmada en el último aporte que hizo al país días antes de fallecer Universidad, Bs. As. 1983. ps. 315 y ss., Aída Kemelmajer
prematuramente. Juzgaba Salas que "aunque la reforma (de 1968) de Carlucci, su participación en Belluscio y Zannoni, Código
estuvo bien inspirada, no se tuvo una idea clara del nuevo principio civil y leyes complementarias, comentado, concordado y
que se quería adoptar, lo que trajo como resultado una redacción anotado, Astrea, Bs. As., 1985. t. 5, ps. 457/460, par. 13.-
249
confusa, y que a más de diez años de su vigencia subsisten .- Acdeel Salas, Relaciones entre el dueño y el guardián
incertidumbres y convicciones que no han sido posible superar ni en de la cosa inanimada dañosa, en Temas de responsabilidad
doctrina ni en jurisprudencia" (Acdeel Salas, ob. cit., p. 370).- civil. En honor al Dr. Augusto M. Morello, Platense, La Plata.
246
.- Nos parece que en algunos supuestos la doctrina de la S.C.B.A. 1981, p. 375.-
250
acerca de la obligación del conductor de automóviles de resarcir los .- Cazeaux-Trigo Represas, Derecho de las obligaciones,
daños causados a los "peatones discidos" o a los "ciclistas t. V, p. 253.-
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como mero instrumento del obrar humano, o, dicho de sino también los daños ordinarios derivados de
otro modo, "que podría haber incluso un vicio de la esa explotación o uso en instalaciones
cosa, pero no encontrarse allí la causa eficiente del permitidas a las que son inherentes peligros
daño"251.- (chispas, escapes, ruidos) para que la
En suma, no se trata de tipificar a explotación se desarrolle, ya que la afecta
priori las cosas de peligrosas o no per se, sino de entonces el principio reconocido de la
considerar ex post facto, después de acontecido el responsabilidad por ataques o trasgresiones
evento dañoso, de qué manera se produjo el perjuicio lícitas"253.-
y si la cosa por sí sola era idónea para provocarlo, Agrega el maestro Santos Briz
pudiendo normal o regularmente llegar a producirlo, de que "es decisivo que el amenazado tenga que
acuerdo al curso natural y ordinario de los soportar estas trasgresiones, ya que en otro
acontecimientos (art. 901, Cód. Civil); en verdad, se caso se le permitiría actuar preventivamente
trata de un problema de relación de causalidad y por contra las causas del daño, pero ha de quedar
ello no interesa tanto "como es" la cosa, sino más bien indemne por las consecuencias nocivas que se
"de qué manera" intervino ella o, lo que es lo mismo, le obliga a tolerar"254.-
"qué papel le cupo en la producción de un resultado
perjudicial252.- i) Factores o elementos que caracterizan
Hay cosas -las menos- que por su la responsabilidad por riesgo.
propia naturaleza son peligrosas, su empleo normal o A esta altura parecería útil
conforme a su esencia lleva ya implícito un serio encarar un intento de acotamiento del instituto
riesgo para las personas (energía nuclear, eléctrica, del riesgo creado, repasando sus notas
explosivos). Más allá de dichos casos, es menester esenciales. En ese sentido, se puede decir lo
concluir que todas las cosas pueden ser peligrosas en siguiente:
determinadas circunstancias, pero no todas son 1) Su fundamento se halla en la equidad
igualmente peligrosas, ni lo son en todas las y en la justicia distributiva.
ocasiones, de donde no procede fijar criterios rígidos a 2) Presupone cierto grado de peligro
priori, sino analizar con cuidado cuál ha sido la (riesgo específico de la empresa o de
intervención de la cosa en la causación del daño.- circunstancias objetivas).
Un ejemplo permite comprender mejor 3) La imputación no se basa en el
cuanto decimos: ¿Qué puede ser más inofensivo que materialismo inevitable de que "quien rompe
una bolsa de residuos, de esas bolsas negras de paga", por lo cual no equivale a la meta
consorcio? Presencié una vez en Monte Hermoso, causación material del daño.
hace años, durante un carnaval, a unos muchachones 4) Debe existir tolerancia del peligro por
que tenían la bonita costumbre de llenarlas de agua y todos, y el perjudicado, carecer de medios para
arrojarlas, desde los pisos superiores de un edificio, defenderse. La coacción que somete al
sobre los techos de los autos estacionados en la particular a los riesgos creadores de
acera. Si se halla un responsable no hay problema; los responsabilidad se caracteriza por ser
inconvenientes surgen cuando se diluye la ineludible.
responsabilidad por no encontrar a las personas que 5) El daño sobreviene en relación interna
obraron con culpa o dolo. El hundimiento del techo del con la fuente del riesgo (no se responde por los
automóvil en este ejemplo jamás podría ser imputado riesgos extraños a la explotación o al uso de la
al riesgo generado por una bolsa de plástico y, sin cosa calificada de peligrosa debidos a fuerza
embarco, la suma de bolsa más agua, más mayor o sucesos inevitables).
aceleración, fue lo que lo produjo.- 6) No se trata de una responsabilidad
Bolsa + Agua + Altura + Aceleración ilimitada ni de una reparación plena. Al
La jurisprudencia argentina ha sido contrario, se produce una fijación de máximos
munificente en la concesión de resarcimientos por indemnizatorios255.-
riesgo. Ha utilizado el carácter riesgoso de una cosa
para afinar el criterio de culpa del guardián, CAPITULO II - RESPONSABILIDAD DEL
empleando sin decirlo el art. 1109, C.C., interpretado a ESTADO
la luz del art. 1113. lo cual manifiestamente no
procede.- Cuando la Administración, en el
ejercicio de sus actividades, causa un daño,
e) Concepto ¿de "riesgo creado". ¿puede la víctima, por el solo hecho de sufrir
Para dar una primera aproximación al un perjuicio, demandar reparación, como se
concepto parece atinado trascribir una definición de haría respecto de un particular?; ¿son
Esser: "La responsabilidad por riesgo es aplicables idénticos principios a la
responsabilidad por un resultado dañoso derivado de Administración que a los particulares?
riesgos no completamente controlables (tenencia de La respuesta no es simple. No
animales, explotación de ferrocarriles, instalaciones de siempre se pensó en una Administración
energía nuclear), cuya dificultad de dominación pudo responsable por los perjuicios que causaba; la
haber inducido al legislador a prohibir su explotación o idea de una Administración pública sometida a
uso de no darse para su admisión un interés general la ley ha terminado por imponerse andando el
predominante: pero como su explotación o uso tiempo. La frecuencia -y hasta la banalización-
benefician en primer lugar al empresario o al usuario, de la responsabilidad de la Administración en la
es justo que sean estos, y no la comunidad, los que época actual es el fruto de una trasformación
soporten los riesgos específicos no controlables. total, en el espacio de un siglo, en los principios
Riesgos no dominables, que imponen la obligación de y en las reglas en esta materia256.-
resarcir daños, son no solamente los derivados de 253
.- Citado por Jaime Santos Briz, La responsabilidad civil,
accidentes de explotación o uso propiamente dichos,
7ª ed., Montecorvo. Madrid, 1993, t. II, p. 555.-
254
251
.- Enríque T. Bianchi, Daños por el hecho del hombre y por el .- Santos Briz, ob. y lug. cits.-
255
hecho de las cosas, "J.A., 20-1073. p. 270, nº 3.- .- Santos Briz, <o. y lug. cits.-
252 256
.- S.C.B.A. 12/10/93, "L.L.", 1993-E-579; S.T. Corrientes, 21/2/87, .- Georges Dupuis, Marie José Guédon y Pauice Chrétien,
"L.L.", 1988-D-340; C.N.Civ., C, 18/9/87. "J.A.", 1988-IV-304.- Droit administratif, 5ª ed. refondue, Armand Colin edit., Paris,
1996, ps. 486/487.-
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una reparación de dos millones de francos en favor de dañada también obtenga reparación debe
una persona contagiada por el H.I.V.. Si bien se utilizó haber solicitado previamente ayuda a las
allí la herramienta de la falta de servicio, se hicieron autoridades, admitiendo luego la intervención
consideraciones en dicho arrét que permiten espontánea del comedido ante la urgencia.-
considerar que en supuestos similares en que hubiese Luego de este repaso, es
habido contagio con H.I.V. -antes de noviembre de menester advertir que en Francia la
1984- se podría aplicar la idea del riesgo.- responsabilidad del Estado por riesgo creado
Se argumentó allí que por una ley del constituye una causal excepcional y acotada a
16 de enero de 1954 el Estado tiene a su cargo la supuestos muy puntuales. Si bien algún autor
organización general del servicio público de trasfusión había postulado que al término de esta
de sangre, el control de los establecimientos que se evolución era posible que se consagrase como
encargan de su ejecución y el dictado de las reglas principio general, en Francia, la responsabilidad
pertinentes para asegurar la calidad de la sangre del Estado por los daños causados a terceros,
humana, del plasma y sus derivados. Por la extensión según el sistema de la responsabilidad por
de los poderes que le han sido atribuidos, la daño anormal265 -reservando la responsabilidad
responsabilidad del Estado puede verse comprometida par faute para los usuarios del servicio-, lo
por toda falta cometida en el ejercicio de sus cierto es que tanto la doctrina como la
atribuciones.- Jurisprudencia han sustentado la
Se sostuvo que en caso de que su responsabilidad del Estado en el principio de la
responsabilidad aparezca comprometida, el Estado no igualdad ante las cargas públicas, corolario del
puede exonerarse dividiendo culpas o invocando las principio general de igualdad frente a la ley,
faltas cometidas por dichos establecimientos. Y que aplicable aun en ausencia de texto positivo266.-
en vista del carácter contradictorio e incierto de las
informaciones anteriormente disponibles (tanto sobre 2.- LA CUESTION EN
la evolución del mal como sobre las técnicas que ESPAÑA.
pueden ser utilizadas para evitar la trasmisión), no se La posibilidad de que la
puede reprochar a la Administración no haber Administración del Estado responda por el
dispuesto la adopción de medidas para la limitación de riesgo generado por algunas actividades
los riesgos de contaminación por trasfusiones especialmente riesgosas ha sido admitida
sanguíneas, especialmente la prohibición de la doctrinalmente en España desde hace muchos
distribución de productos sanguíneos no esterilizados, años, si bien, como principio subsidiario y
en informar a los hemofílicos y a sus médicos de los acotado a casos verdaderamente de
riesgos que corren, implantar test del virus y una excepción; en los últimos años ha florecido una
selección de donantes.- cantidad de contribuciones doctrinales de
Una omisión culposa de la importancias267.-
Administración (notificar tarde del riesgo de infección a Uno de los supuestos
la población, especialmente a quienes se hallaban arquetípicos de responsabilidad del Estado por
bajo tratamiento de salud) tiene la aptitud de la causación de daños a particulares, en el
comprometer la responsabilidad del Estado por la marco de la doctrina del riesgo creado, es el de
contaminación provocada por las trasfusiones la utilización de armas por las fuerzas de
sanguíneas practicadas entre el 22 de noviembre de seguridad. La doctrina ibérica ha estudiado con
1984 y el 20 de octubre de 1985.- ahínco el tema, como lo demuestra la cita de
3) La utilización de armas de fuego263. Los importantes contribuciones268.-
daños causados por el empleo de armas por los
servicios de seguridad implican la responsabilidad del collaborateur occasionnel et bénévole du service public,
Estado por riesgo, y no por culpa, en beneficio de las "R.D.P.", París, 1980, ps. 1971 y ss.-
265
.- Francis Paul Benoit, Droit administratif, Toulouse, 1968,
víctimas. La jurisprudencia ha distinguido entre los
p. 712, citado por Juan Carlos Cassagne, Derecho
terceros (un transeúnte) y los destinatarios del administrativo, 6ª ed. actual., Abeledo-Perrot., Bs. As. 1998,
ejercicio de la fuerza (un manifestante o un agitador). t. I.-
En el primer caso se responde por riesgo, en el 266
.- Juan Carlos Cassagne, ob. cit., t. I. p. 269.-
segundo, por culpa.- 267
.- Inquietos doctrinarios españoles se han ocupado de
diversas aristas del tema que aquí nos convoca, realizando
aportes que desde diversas ópticas iluminan la cuestión. A
c) Intervención de colaboradores ocasionales.
mayor abundamiento, se puede leer con provecho las obras
La responsabilidad sin culpa fundada de Vicente Alejandro y Torres, Procedimiento para obtener
en el riesgo anormal y especial ha sido aplicada indemnización derivada de daños causados por vehículos
también por los jueces al caso de los daños sufridos del Ministerio de Defensa, "Revista de Derecho de la
Circulación" ("R.D.Cir."), nº 2, marzo-abril de 1985, España,
por los colaboradores ocasionales de la ps. 59 y ss.; Javier Alvarez Gálvez y Rosalina Díaz
Administración. Se aplicó el principio inveterado de Valcarcel, Acerca de la responsabilidad patrimonial del
que la Administración debe reparar los daños sufridos Estado en los daños causados por el terrorismo, "La Ley"
por sus agentes, sometidos a riesgos en el ejercicio de (España), t. 1985-3, ps. 921 y ss.; Francisco Benito Alonso,
Hacia un sistema de indemnización estatal a las víctimas del
sus funciones, al caso de personas ajenas que no son delito en España, "La Ley" (Esp.), t. 1988-3, p. 885: Martín
parte de la Administración, pero aportan su concurso a Fernández y Mariano Granizo, La obligación de indenmizar
la colectividad ocasional y benévolamente (p.ej.: por parte del Estado en los supuestos de daños a las
auxilio a personas en peligro)264. Para que la víctima personas causados por bandas o grupos armados. "Anuario
de Derecho Civil" ("A.D.C."), t. XXXIII, nº IV, octubre-
diciembre de 1980, y también reseña en "La Ley". t. 1981-1,
faute commise par des établissements de transfusion sanguine p. 1085; Blanco Jiménez y Antonio Carrillo, Responsabilidd
(contamination d'hemophiles par le virus de sida), donde se analizan administrativa por culpa "in vigilando" o "in omittendo",
con detenimiento los aspectos centrales de tales decisorios, como el "Revista del Poder Judicial" ("PJ."), nº 2, junio de 1986, 117;
grado de gravedad de la falta requerida para comprometer la José Leandro Martínez-Cardos Ruiz, La obligación estatal de
responsabilidad del Estado, la determinación del período de indemnizar los daños causado, por las bandas armadas,
responsabilidad, la prueba del nexo de causalidad, el carácter "Revista Española de Derecho Administrativo" ("R.E.D.A."),
exoneratorio del hecho de tercero, efectuando, además, un repaso nº 48, octubre-diciembre de 1985; Mario Signes Pascual, La
detallado de las contribuciones doctrinales existentes en Francia responsabilidad de los educadores según el art. 1903 del
sobre la responsabilidad por contagio de sida.- Código Civil, tras su reforma por ley 7 de enero de 1991, "La
263
.- Consejo de Estado, arrét del 24/6/49, Consorts Lecomte, cit. por Ley" (España), t. 1992-1, ps. 958 y ss.-
Dupuis, Grédon y Chrétien. ob. cit. p. 506.- 268
.- Javier Barcelona Llop, El uso de las armas de fuego por
264
.- Cfr. el excelente artículo de Jean François Prévost, La notion de los miembros de fuerzas y cuerpos de seguridad, "Revista
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demandante, que generaron así una situación de dependencia y a cuyo servicio se hallaba aquél,
riesgo al abrir inopinadamente fuego283.- en aplicación del principio de la creación del
En vez, en un caso diverso de los riesgo o por una evidente culpa in vigilando de
anteriores, en el cual la actuación de la Guardia Civil los llamados a prevenir acciones
fue desproporcionado a las circunstancias, en un imprudentes287.-
episodio en que diversos particulares sufrieron daños, A modo de colofón, se puede
participando de una reunión espontánea para recibir resumir la tendencia jurisprudencial que se
los restos mortales de una persona, a consecuencia advierte en España afirmando que la
de una carga de la policía contra la manifestación, sin jurisprudencia, en forma progresiva, viene
que se efectuara cualquier género de intimación o manteniendo un criterio de interpretación
aviso previo para que se disolvieran los concentrados, extensiva sobre la responsabilidad civil
la justicia consideró injustificada la acción policial; se subsidiaria, en la cual, con cierto abandono de
dijo allí que no cabía sostener que los particulares los principios de la culpa in vigilando o in
reunidos se hubiesen colocado en una situación de eligendo, se va dando paso a determinados
riesco asumido que implicara el deber jurídico de efectos de la responsabilidad objetiva, bien se
soportar las consecuencias inherentes a la actuación tenga en cuenta la doctrina de la creación del
de las fuerzas de seguridad del Estado284.- riesgo o la que determina que quien tiene los
beneficios de ciertas actividades debe pechar
Policías francos de servicio. con los daños y perjuicios de ellas288.-
En lo referente a la más ardua También se han presentado
cuestión todavía -si cabe- de la responsabilidad del otros supuestos en los cuales se ha obligado al
Estado por los hechos ocasionados por los policías Estado a reparar un daño, con fundamento -
francos de servicio, existe una divergencia aun parcial en el riesgo generado por sus
jurisprudencial entre dos salas del Tribunal Supremo, actividades. Uno de ellos fue en un caso en
dado que una de ellas ha juzgado que si bien a los que no se habían adoptado previsiones para
cuerpos de seguridad se los considera en servicio evitar que una ruta de montaña sufriera
permanente, ese supuesto servicio permanente ha de desprendimientos de rocas sobre la acera 289; en
ser entendido como larvado, latente y expectante y, en otro caso, en el cual un ciclista se lesionó
suma, inexistente, en tanto y en cuanto una situación gravemente al quedar atrapada la rueda de su
conflictiva no le obligue a intervenir, siendo a partir de bicicleta en el agujero de una alcantarilla,
ese momento cuando sus miembros están en servicio también se meneó la idea del riesgo creado290.-
real y efectivo, fuera del cual se debe absolver a la
Administración del Estado de la condena de 3. LA RESPONSABILIDAD
responsabilidad subsidiaria285.- DEL ESTADO POR RIESGO CREADO EN LA
En sentido divergente de este
precedente, en otro caso se sostuvo que la 287
.- Tribunal Supremo, Sala 2ª, sent. del 21/1/93; ponente:
Administración del Estado tenía el deber de Sr. Cotta y Márquez de Prado, "Archivo L.L.". 1993, nº 2629.-
indemnizar los daños sufridos por un ciudadano al ser 288
.- Tribunal Supremo, Sala 2ª, sent. del 2/2/88; ponente: Sr.
agredido por un guardia civil vestido de paisano, Moner Muñoz, "La Ley", t. 1988-2, p. 190; en similar postura,
usando su arma reglamentaria, y fuera de servicio, cfr. sentencias del Tribunal Supremo, Sala 2ª, del 18/1/84,
20/4/85 y 28/5/85.-
pues el agresor, como miembro de una institución que 289
.- Se dijo allí que la inexistencia de omisión o inactividad
impone a sus componentes un estado de servicio administrativa, por estar debidamente señalizada la carretera
permanente, no puede ser considerado en ningún con un indicador que advertía de la frecuencia de los
momento como "un simple ciudadano", fallando el desprendimientos de rocas, es precisamente tal hecho
servicio porque previamente falló la disciplina, tan indiscutido el que demuestra que, a pesar de ser frecuentes
tales desprendimientos, la Administración demandada no
inherente a este cuerpo, de carácter militar, dando adoptó medida alguna para evitar la caída de las piedras
lugar con ello a que este guardia se permitiera recorrer sobre la calzada, puesto que con la mera indicación, para
el día del hecho diversos bares de la localidad, a altas advertir a los conductores, no es suficiente para eliminar el
horas de la noche, hasta hallarse en estado de riesgo, porque, aunque éstos se den por enterados y
avisados, nada pueden hacer para eludir los efectos y
embriaguez en el lugar de los hechos enjuiciados, lo consecuencias de los despeñamientos como no sea
cual implica un alto riesgo para los demás ciudadanos, abstenerse de transitar por la carretera, lo que resulta ilógico
al estar en posesión de un arma de fuego dada la propia existencia de ésta como vía de comunicación,
y, en consecuencia, en el caso existe un evidente vínculo de
reglamentaria286.-
causalidad entre la inactividad del servicio público de
Resta analizar, finalmente, la cuestión carreteras, al omitir la realización de obras que evitasen la
del daño causado por un policía con su arma de fuego caída de las rocas sobre la calzada, cuyas medidas son
en ocasión de hacerle una broma a un compañero de técnicamente posibles en la forma al efecto puesta en
práctica en otras vías que discurren por zonas susceptibles
tareas. Se sostuvo en tal precedente que si el acusado de desprendimientos, y el resultado dañoso producido
sacó de su taquilla particular la pistola reglamentaria (Tribunal Supremo, Sala 3ª, Secc. 6ª, sent. del 30/9/95;
que tenía en su poder, con la cual, jugueteando y a fin ponente: Sr. Peces Morate, "Archivo L.L.", 1995, p. 356; en
de gastar una broma a un compañero, lo encañonó similar sentido, cfr. T.S., sent. del 26/5/91, 27/11/93,
19/11/94 y 25/2/95.-
con ella, no obstante las advertencias y 290
.- El Tribunal Superior de Cataluña consideró en un
recomendaciones que le hizo otro compañero, precedente que existía obligación del Estado de indemnizar
montándola, acercándosela al rostro y accionando el a un ciclista que había sufrido daños, dado que el accidente
gatillo, que al percutir el cartucho produjo el disparo que provocó las gravísimas lesiones al demandante, se
que lo alcanzó, es claro que de tal hecho es produjo a consecuencia de quedar bloqueada la rueda de su
bicicleta en la rejilla del sumidero situado en la calzada, que
responsable civil subsidiario el Estado, bajo cuya permanentemente creaba una situación de riesgo -lo
suficientemente ancha (60 cm.) como para dificultar
283 cualquier maniobra de evasión a quien transitara por la
.- Audiencia Nacional de España, Sala de lo Contencioso-
Administrativo, sent. del 6/10/90, ponente: Sr. Requero Ibáñez, "La calzada-, y, por otra parte, no es atribuible a conducta
Ley" (Esp.), t. 1991-2, p. 335.- culpable del perjudicado porque el ciclista venía precisado a
284
.- Tribunal Supremo, Sala 3ª, Secc. 6ª, sent. del 17/5/94; ponente: circular arrimado al bordillo (donde se hallaba el sumidero)
tanto porque así lo exige el art. 133, y C.Civ., como por la
Sr. Mateos García, "Archivo (Repertorio) L.L.", 1994, nº 6680.-
285 estrechez de la calzada y su intenso tránsito (T.S.J. de
.- Tribunal Supremo, Sala 2ª, sent. del 11/6/81; ponente: Sr. Latour Cataluña, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sent. del
Brotóns, "La Ley", t. 1981-3, p. 528. y "R.A.J.". 1981. nº 2645.- 22/5/91; ponente: Sr. Saura Lluviá, "La Llei" ("La Ley"
286
.- Tribunal Supremo, Sala 4ª, sent. del 25/4/86; ponente: Sr. Martín Cataluña), t. 1991-2, p. 97; en similar sentido, Tribunal
del Burgo y Marchán", "La Ley", t. 1986-3, p. 286.- Supremo, Sala 3ª, sent. del 19/5/87, 2/2/88 y 13/5/89.-
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RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
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RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
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RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
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RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
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RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
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RECOPILADO POR: EDUARDO OSCAR COLLADO – ABOGADO, 06 de abril de 2023.-
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.- C.Civ. San Martín, Sala II, 14/5/95, "Batsios, Andrés, c. Coca 340
.- José D. Ray, Derecho y realidad (En la tarea del
Cola S.A., s./ Daños y perjuicio", "Juba7", sum. B-1.950.351.-
338 legislador, el juez y la doctrina), "Derecho y Realidad",
.- C.N.Civ., B. 17/10/89, "E.D.", 136-419 (voto de la Dra. Estévez Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias
Brasa).- Sociales de Buenos Aires, Serie II, Obras, nº 22, Bs. As.,
339
.- C.S.N., 1/12/92, "E.D.", 157-83.- 1990. ps. 691.-
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