TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE

Sincelejo, veintitrés (23) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

SALA TERCERA DE DECISIÓN

Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas

ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

RADICADO: 70001-33-33-009-2012-00113-01
M. DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA
DEMANDANTE: LUZ MARY RUEDA PUENTES Y OTROS
DEMANDADO: ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE
SINCELEJO Y SALUDVIDA EPS

OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede el Tribunal a resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte

demandante y la entidad demandada SALUDVIDA EPS, en contra de la sentencia
proferida el 31 de octubre de 2016, por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del
Circuito de Sincelejo, en la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

1. ANTECEDENTES

1.1 LA DEMANDA.

En ejercicio del medio de control de reparación directa, la señora LUZ MARY RUEDA
PUENTES Y OTROS, por conducto de apoderado judicial, presentaron demanda en
contra el DEPARTAMENTO DE SUCRE, ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE
SINCELEJO Y SALUDVIDA EPS, solicitando se les declare responsable
administrativa y patrimonialmente y se s acceda a las siguientes pretensiones:

(i) En la modalidad de perjuicio extrapatrimonial, por concepto de daños

morales, se ordena el pago de CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES
MENSUALES VIGENTES para LUZ MARY RUEDA PUENTES, OSCAR
ANTONIO BUELVAS PEREZ, YULIETH PAOLA BUELVAS RUEDA y los
menores de edad XXXX1.

1
En el presente caso debe aclarase que por estar involucrados menores de edad la Sala ha decidido no hacer mención de
sus nombres como medida para garantizar su intimidad, su buen nombre y su honra. En este sentido se tomaran medidas
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 Igualmente, la suma de CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES

MENSUALES VIGENTES para el señor GUSTAVO RUEDA OCHOA en su
condición de abuelo materno del menor fallecido según los hechos de la
demanda.

 Así mismo, como perjuicios a la vida de relación la suma equivalente a CIEN

(100) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para LUZ
MARY RUEDA PUENTES, OSCAR ANTONIO BUELVAS PÉREZ, YULIETH
PAOLA BUELVAS RUEDA.

 El equivalente a CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES

VIGENTES por concepto de perjuicio moral del menor fallecido transmisible
mortis causa.

(ii) Como perjuicios patrimoniales, debido al acaecimiento de una perdida de

oportunidad del menor quien al momento de su muerte contaba con dieciséis
(16) años de edad y cursaba 11°, en un monto no inferior a DOSCIENTOS
(200) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

Como supuestos fácticos, se afirmó en la demanda, que:

El día ocho (8) de diciembre de 2009, a las 2 p.m., el menor óscar David Buelvas Rueda
fue llevado por sus padres al servicio de urgencias de la ESE HOSPITAL SAN
FRANCISCO DE ASÍS donde se le diagnosticó un presunto dolor abdominal
secundario de una posible apendicitis por lo cual ordena su remisión inmediata al
HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO, donde es atendido y dejado en
observación por seis (6) horas, en las cuales es valorado por el Dr. OSSIAN DÍAZ,
quien le diagnostica “APENDICITIS”, según consta en la historia clínica.

En la historia clínica no se evidencia el consentimiento informado de sus padres y la

explicación del procedimiento quirúrgico al que iba ser sometido su hijo menor, a quien
tampoco le brindaron información.

A las 08:15 pm del mismo día, se ordena ingresarlo a la Sala de Cirugía para practicarle
la cirugía de apéndice, siendo anestesiado por el Dr. JUAN DE DIOS GARCIA, quien
en dicho procedimiento le administró al paciente "ANESTESIA RAQUÍDEA FENTANIL:
25 CC, MIDAZOLAM 3CC V BUPIROP PESADO: 10 CC" (de los cuales, los dos

para impedir su identificación, remplazando el nombre por convenciones a las que se hará referencia en el relato de los
hechos que enmarcan el caso. Articulo 33 Ley 1098 de 2006

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primeros a pesar de su uso rutinario para este tipo de cirugía, su utilización a la vez
produce sinergismo medicamentoso produciendo depresión respiratoria y
desencadenando un cuadro clínico con posibles secuelas neurológicas o la muerte
como evento adverso), dicho procedimiento duró entre 10 y 12 minutos.

Fue trasladado a sala de recuperación y recibido por el grupo de enfermeras de esa

área a las 8:45 pm, quienes le hicieron múltiples llamados, sin obtener respuesta,
incluso al dolor.

Posteriormente, esto es, a las 9:00 p.m., el menor entra en paro cardiorrespiratorio,
siendo atendido por el médico de la sala, y luego, trasladado a la unidad de cuidados
intensivos para un manejo mucho más especializado, ordenándosele estudios
imagenologicos, los cuales concluyeron secuelas de encefalopatía hipoxia cerebral,
valorado en UCI y hospitalización por el neurólogo, dos médicos internistas y fisiatra,
quienes en diferentes oportunidades conceptuaron y de manera escrita solicitaron la
remisión de manera prioritaria a III nivel de complejidad para tratamiento especializado
para rehabilitación física, nutricional, respiratoria y neurológica por no poseer en
Sincelejo un centro especializado, tal como consta en la correspondiente historia
clínica.

Pese a las diferentes solicitudes de remisión por parte de los médicos tratantes, no se
observa en la historia clínica que la EPS-S SALUDVIDA, haya autorizado su traslado
a un centro especializado en la alta complejidad requerida, ocasionando con ello la
pérdida de oportunidad del menor para su recuperación, terminando con su
fallecimiento. Debido a lo anterior, hubo una clara negligencia por parte de la empresa
prestadora de los servicios de salud en cita, a pesar de la solicitud de cuatro (4)
especialistas de remisión del menor y la intervención de la Defensoría del Pueblo.
Agrega, que de habérsele realizado una buena rehabilitación se hubiese podido evitar
su muerte.

Durante su estancia en el Hospital Universitario de Sincelejo, el menor fue remitido en

diferentes ocasiones a la ciudad de Montería y Barranquilla para la práctica de
exámenes en ambulancias sin ningún acompañamiento de profesionales de la salud,
poniéndose en riesgo su salud, toda vez que debido a la situación crítica necesitaba
una ambulancia TAM.

1.2 ACTUACIÓN PROCESAL

Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas:

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 Presentación de la demanda: 13de noviembre de 2012 (folio 14).

 Inadmisión de la demanda: 15 de enero de 2013 (folio 92 a 94).
 Admisión de la demanda: 04 de febrero de 2013 (folio 100).
 Notificación a las partes: 05 y 25 de febrero de 2013 (folio 101 a 108).
 Contestación a la demanda HUS: 07 de mayo de 2013 (folio 126 a 138).
 Contestación a la demanda Departamento de Sucre: 17 de junio de 2013 (folio
144 a 164).
 Audiencia inicial: 27 de agosto de 2013 y 17 de septiembre de 2014, (folio 213-
217, 238 y 241)).
 Audiencia de pruebas: 05 de febrero, 09 de abril y 11 de junio de 2015 (folio 290
a 293, 330 a 333 y 337 a 339).
 Sentencia: 31 de octubre de 2016 (folio 384 a 403).
 Recurso de Apelación Salud Vida -EPS: 11 de noviembre de 2016 (folio 409 a
421)
 Recurso de apelación parte demandante: 18 de noviembre de 2016 (folio 439-
440).
 Audiencia de conciliación y concesión de los recursos: 03 de febrero de 2017
(folio 448-449).

1.3 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

 DE LA ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO2.

La entidad demandada contestó la demanda dentro de la oportunidad procesal,

aceptando algunos hechos, negando otros y oponiéndose a las pretensiones,
argumentando que, no se demuestra una causa, ni nexo causal, ni culpa, ni falla
presunta o daño antijurídico, como elementos constitutivos de la responsabilidad
administrativa.

En su defensa, expresó que durante la estancia del menor en el hospital se procuró

brindarle la mejor atención al alcance de la institución, se brindaron todos los cuidados
de enfermería, terapia física y rehabilitación, terapia ocupacional, entre otros, hasta el
día de su fallecimiento, agrega que en la historia clínica que en ningún momento hubo
fallas en la atención del menor, siendo atendido adecuadamente, él fallece en virtud de
las lesiones irreversibles que presentó al momento de ingresar a la Sala de Urgencias
del HUS.

2
Folio 126 a 138 C.Ppal 1.

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Propuso como excepciones: i) Inexistencia de la relación de causa y efecto entre los

actos de carácter institucional y los actos del equipo médico y los daños que
supuestamente puedan haberse causado al paciente (Q.E.P.D.); ii) Inexistencia de
responsabilidad de acuerdo con la ley por cumplimiento de las obligaciones de medio;
iii) Exoneración de responsabilidad por estar probado que el equipo médico empleó la
debida diligencia y cuidado; iv) Inexistencia de la obligación de indemnizar por ausencia
de los elementos estructurales de la responsabilidad; v) Falta de Legitimación en la
causa por pasiva y vi) Caducidad.

 DEL DEPARTAMENTO DE SUCRE3.

Al responder la demanda manifiesta, luego de hacer un resumen de la responsabilidad

en el ámbito de la prestación del servicio médico, que no le asiste el derecho reclamado
a los actores, pues no se configuran para tal efecto las causales de responsabilidad
médica, dichos argumentos los soporta a través de las excepciones de i) Ineptitud de
la demanda por falta de requisitos formales; ii) Ineptitud sustantiva de la demanda por
falta de legitimación por pasiva y iii) Caducidad de la acción.

 DE LA EPS SALUDVIDA4:

No contestó la demanda.

1.4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el 31 de

octubre de 2016, declaró responsable por perdida de la oportunidad a la EPS SALUD
VIDA y absolvió de las pretensiones a la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO DE
SINCELEJO y al DEPARTAMENTO DE SUCRE.

Lo anterior, partiendo de un análisis de la Responsabilidad del Estado, por la prestación

de los servicios médicos asistenciales, bajo la óptica en la actuación de las entidades
demandadas, esto es, HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO, y SALUDVIDA
EPS, para concluir por un lado, que de acuerdo al material probatorio, más
concretamente, de la epicrisis y los testimonios recaudados, no dejaban duda acerca
de la atención adecuada y oportuna que le suministraron los funcionarios del Hospital
Universitario de Sincelejo al paciente, pues se logró constatar que los médicos que lo
atendieron realizaron los procedimientos recomendados por la ciencia médica para

3
Folio 144 a 164 Cuaderno principal No. 1.
4
Cabe resaltar, que esta entidad intervino a partir del momento procesal de los alegatos de conclusión, aduciendo, la falta de
legitimación en la casusa por pasiva, ausencia de responsabilidad, ausencia de elementos que configuren la falla del servicio,
ausencia del nexo de causal, ausencia del daño y ausencia de solidaridad (folio 353 a 362).

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mantenerlo con vida, demostrando en todo momento diligencia y cuidado durante su

estancia en el Hospital.

Indicó que si bien, se tiene que la cirugía de apendicectomía no fue realizada

inmediatamente al ingreso a urgencia, no se podía concluir con grado de certeza, que
de haberse prestado el servicio con mayor prontitud se habría evitado el resultado fatal
del que hoy los demandantes pretenden derivar la responsabilidad estatal.

Bajo ese entendido, el A quo resolvió denegar las pretensiones de la demanda frente
al HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO, argumentando además, que a pesar
de haberse configurado cierta tardanza en la práctica de la cirugía, no existió nexo
causal entre el actuar de la institución médica - Hospital Universitario de Sincelejo- y el
daño causado a los demandantes con el deceso del menor, pues no se evidenció que
los procedimientos aplicados, los medicamentos utilizados y las actitudes asumidas por
el personal médico y asistencial hayan sido determinantes en el episodio sufrido por el
menor en la sala de recuperación (paro cardiorespiratorio).

Por otro lado, con relación al DEPARTAMENTO DE SUCRE, sostuvo el A quo, que del
material probatorio allegado al plenario se advirtió que, efectivamente, el daño cuya
reparación reclaman los actores, le es imputado al HOSPITAL UNIVERSITARIO DE
SINCELEJO y a la EPS SALUDVIDA, por lo que resultaba imperioso desligar a esa
entidad territorial, pues a pesar de tener vigilancia sobre las empresas prestadoras del
servicio, la misma no tuvo participación activa u omisiva en la configuración del hecho
dañoso.

Respecto de la EPS SALUDVIDA, las pretensiones fueron resueltas parcialmente

favorables, luego del estudio particular de la teoría de la “pérdida de la oportunidad”, a
la luz de la prueba documental y testimonial de los galenos internistas y quienes
intervinieron en los procedimientos médicos hechos al menor, concluyendo para al
efecto, que dentro del sub examine, se cumplían los presupuestos para aplicar dicha
figura, pues atendiendo al estado de salud del menor, el estado de rehabilitación y las
múltiples solicitudes de los médicos tratantes hechas a la EPS, para la remisión del
menor a un centro médico especializado, de alta complejidad, se deja entrever, que la
remisión del menor no se hizo bajo los parámetros y especificaciones que su caso
requería, por lo que, todos los obstáculos de carácter administrativo que hubiera tenido
la entidad y que se tradujeron en la tardanza de brindar al paciente la atención médica
que este requirió, no la exoneran de responsabilidad. Siendo que esta debió superar
de manea ágil esos escollos de carácter administrativo y financiero, porque la situación
del paciente así lo ameritaba.

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En ese orden, manifiesta el juez de primera instancia, que si bien, no puede concluirse
con certeza que la no remisión del menor a un centro especializado de alta complejidad,
hubiese ocasionado el deceso del mismo, lo que sí resulta absolutamente claro es que
las omisiones en que incurrió la entidad prestadora de salud, excluyen la diligencia y
cuidado con que se debió actuar para una eficaz prestación del servicio. Luego, que
aunque tampoco existía certeza de que aún si la EPS SALUDVIDA hubiere actuado
con la mencionada diligencia, la víctima habría recuperado su salud, lo cierto es que si
la misma hubiese obrado de esa manera, esto es con la diligencia y el cuidado
necesario, no le habría hecho perder al paciente el chance u oportunidad de intentar
recuperarse.

Afirmó en su argumentación el juez de instancia, que la pérdida de oportunidad sirve

como un instrumento de imputación en este caso, porque como se dijo no existe
certeza de que la falla en la prestación del servicio médico haya sido la causa del
resultado dañoso (muerte del menor), comoquiera que su diagnóstico no era bueno, y
la posibilidad de muerte siempre estuvo presente debido a la gravedad de su lesión,
empero la tardanza para su remisión a un centro de alta complejidad le restó
probabilidad de mantenerse con vida o por lo menos mejorar su calidad de vida. Y es
la pérdida de ese chance lo que será indemnizado en el caso.

Bajo esta óptica resuelve el juez de primera instancia, declarar patrimonialmente

responsable a la EPS SALUDVIDA, de los perjuicios sufridos por los actores, con
ocasión de la pérdida de oportunidad que se le restó en aras de conservar y mejorar
su condición de vida al menor, en consecuencia, condenó a la entidad, a pagar la suma
equivalente a cincuenta (50) S.M.L.M.V., para cada uno de ellos, a título de pérdida de
la oportunidad de la recuperación de la salud de su hijo.

A pagar a los demandantes, la suma equivalente a veinticinco (25) S.M.L.M.V., para

cada uno de ellos, a título de pérdida de la oportunidad de la recuperación de la salud
de su hermano y nieto.

Y por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas:

 LUZ MARY RUEDA PUENTES 30 SMMLV

 OSCAR ANTONIO BUELVAS PÉREZ 30 SMMLV
 YULIETH PAOLA BUELVAS RUEDA 15 SMMLV
 MARIA JOSE BUELVAS RUEDA 15 SMMLV
 SARAY ANDREA BUELVAS RUEDA 15 SMMLV
 MARLON YESID BUELVAS RUEDA 15 SMMLV
 GUSTAVO RUEDA OCHOA 15 SMMLV

Las demás pretensiones de la demanda, fueron despachadas de manera desfavorable

para los intereses de los actores.

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1.5. DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN.

Inconformes con la sentencia de primera instancia, formularon recurso de apelación,

tanto la entidad condenada SALUDVIDA EPS como la Parte Actora, en los siguientes
términos:

 SALUDVIDA EPS5:

Mediante escrito fechado 11 de noviembre de 2016, recurre la sentencia exponiendo:

“(SIC)…El Ad-quo desconoció lo manifestado y lo allegado dentro del acervo

probatorio por parte de SALUDVIDA EPS, en el cual relacionó las gestiones
realizadas por parte de SALUDVIDA EPS frente al traslado del paciente OSCAR
DAVID BUELVAS RUEDA para el proceso llamado TRAMITE DE REFERENCIA Y
CONTRARREFERENCIA, el cual se explicó de la siguiente manera:

El paciente es presentado en referencia el día 12/02/2010 por el HOSPITAL

UNIVERSITARIO DE SINCELEJO Para valoración y manejo por
NEUROPEDIATRIA, GASTROENTEROLOGIA, MEDICINA INTERNACIRUGIA
GENERAL por Diagnostico de ENCEFALOPATIA NOESPECIFICADA, se procede a
comentar el paciente en las siguientes IPS:

- CLINICA GENERAL DEL NORTE 12/02/2010 Katy Hernández

• E.S.E HOSPITAL SAN RAFAEL 12/02/2010 DeivysPenenrey
• CLINICA MONTERIA S.A. 15/02/2010 Dr. Llama
• CLINICA DEL SOL 16/02/2010 Juliet García
• CLINICA EL PRADO 16/02/2010 Domingo Obregón
• FUNDACION CARDIOINFANTIL 16/02/2010 Margarita Sánchez
• HOSPITAL LA MISERICORDIA 16/02/2010 Javier Palma
• CLINICA PREVENIR 16/02/2010
• CLINICA LOS ANDES LTDA. 17/02/2015 Jimena Garzón
• HOSPITAL PEDIATRICO DE BARRANQUILLA 17/02/2010 Geovanny
• VIDELMEDICA INTERNACIONAL S.A. 18/02/2015 Milena Erida
• DIOSALUD 18/02/2015 MaryliVillalva
• CLINICA TELETON 25/02/2010 Sandra González
• CLINICA SHAIO 02/03/2010 MAURICIO RODRIGUEZ
• COMPAÑIA COLOMBIANA DE SALUD COLSALUD S.A. 02/03/2010
• HOSPITAL LA VICTORIA Ese 03/03/2010 Liney Cifuentes
• CLINICA CHICAMOCHA S.A 05/03/2010 Rosa Garcés
• CLINICA MATERNO INFANTIL SAN LUIS 05/03/2010 Fabiola Noriega
• HOSPITAL METROPOLITANO 11/03/2010 Ana Laborde
• HOSPITAL CARI ESE 18/03/2010 Jefe Maibeth Munive Casares
• CLINICA DE LA COSTA 18/03/2010 Alexandra Noches

Se recibe respuesta de negación en las siguientes IPS por no disponibilidad de

camas:

• COMPAÑIA COLOMBIANA DE SALUD COLSALUD S.A 12/02/2010

• HOSPITAL SIMON BOLIVAR III NIVEL ESE 12/02/2010 JAIME RUIZ
• CLINICA MONTERIA 14/02/2010 Juan Carlos
• CLINICA MONTERIA 16/02/2010 Gerardo Hernández
• HOSPITAL PEDIATRICO DE BARRANQUILLA 16/02/2010 Dr. Duvan
• CLINICA DE LA SABANA 16/02/2010 Elber Mercado.
• CLINICA DEL SOL 16/02/2010 Juliet García
• CLINICA MAR CARIBE 17/02/2010 Cyntia Gámez
• IPS UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA-IPS UNIVERSITARIA 17/02/2010
Aidé Orozco

5
Folio 409 a 421, C.Ppal. 2.

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• HOSPITAL GENERAL DE BARRANQUILLA ESE 18/02/2010 Carlos

Miranda
• HOSPITAL PEDIATRICO. 18/02/2010 Carlos Miranda.
• CORPORACION CLINICA PUENTE DEL COMUN 25/02/2010 Jefe
Carolina Mora
• HOSPITAL SAN VICENTE DE PAUL 02/03/2010 Andrea
• HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN VICENTE DE PAUL 03/03/2010 Diana
• FUNDACION HOSPITAL SAN CARLOS 03/03/2010 Daisy Padilla
- FUNDACION HOSPITAL SAN CARLOS 11/03/2010 Viviana García
• HOSPITAL CARI ESE 18/03/2010 Wilson Ojeda

Se recibe respuesta de negación en las siguientes IPS por no disponibilidad del

servicio solicitado:
• CLINICA LAURA DANIELA 14/02/2010 ArafakCeledón
• CLINICA LA MISERICORDIA 16/02/2010 Javier Palma
• HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS 20/02/2010 Monica Albear.
• FUNDACION SANTAFE 25/02/2015 Martha Ardíla
• CORPORACION CLINICA UNIVERSITARIA COOPERATIVA DE C
28/02/2010 Jenny Barbosa
• CLINICA ONCOCARE 02/03/2010 Eliana
• CLINICA NAVARRA 02/03/2010 Dora
• CLINICA DE LA SABANA 02/03/2010 Eleida Díaz
• HOSPITAL EL TUNAL III NIVEL E.S.E 03/03/2010 Mariela Pulido
• INSTITUTO DEL CORAZON DE BUCARAMANGA 05/03/2010 Gloria
Martínez
• CLINICA VIDA 11/03/2010 Leydis

Se recibe respuesta de negación en las siguientes IPS:

• CLINICA GENERAL DEL NORTE 16/02/2010 Zeinet Barrera

• CLINICA MEDILASER LTDA. 17/02/2010 Magali Botia
• DIOS ALUD 18/02/2015 MaryliVillalva
• CLINICA CRECER 20/02/2015 Juan Carlos Burgos
• CLINICA LEON XIII 01/03/2010 Constanza Barrero
• CLINICA MEDELLIN 16/03/2010 Janeth Correa

El día 12/02/2010 paciente aceptado en CLINICA MONTERIA S.A. por la Dra.

Victoria Lora, la Jefe Kathia Pérez de Hospital Universitario de Sincelejo que la
familia no acepta el traslado a montería (Señor Oscar Buelvas).

El día 14/02/2010 el Jefe Katia Pérez de Hospital Universitario de Sincelejo que la

familia acepta el traslado a montería, pero en comunicación con clínica montería
informan que no hay ya disponibilidad de camas.

20/02/2010 Paciente pendiente de valoración por fisiatría en el HOSPITAL

UNIVERSITARIO DE SINCELEJO para definir manejo y especialidades requeridas,
se toma resonancia nuclear magnética de cerebro pendiente valoración.25/02/2010
paciente valorado por fisiatría.

19/03/2010 en comunicación con Fredy Moreno informa que el paciente es

aceptado por el Dr. PEDRO BADEL quien informa que el paciente debe llegar a la
institución el día 23/03/2010.

23/03/2010 OMAR MENDOZA informa que el paciente ingreso.

De lo anteriormente se puede denotar que la EPS, cumplió con las obligaciones

legales administrativas a su cargo, toda vez que direccionó en forma oportuna y
diligente el trámite de referencia y contrarreferencia del menor, por lo que la
SALUDVIDA no obró con mala fe ni dilató procedimientos para con el usuario, de
ello no se demostró que SALUDVIDA en ningún momento actuó con negligencia,
puesto que se realizaron los trámites de referencia y contra referencia para
trasladar al usuario como se evidencia en la relación de las IPS descritas
anteriormente y durante el proceso jurídico.

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En efecto, el planteamiento de defensa emitido por nuestra entidad, se puede

resumir en:

1.Existencia de una red adscrita que atendía a los afiliados de la EPS en los niveles
de complejidad requeridos, es así como la Entidad HOSPITAL UNIVERSITARIO
DE SINCELEJO quien para la fecha de los hechos tenía un contrato de prestación
de servicios de salud de la población de SALUDVIDA EPS, para el primer nivel de
complejidad, que incluía los servicios de urgencias, atendió al menor BUELVAS,
prestándole la atención que requería, lo cual va en concordancia con las
declaraciones testimoniales, el recuento de las atenciones que de manera
cronológica están plasmadas en la historia clínica del paciente desde su ingreso al
centro de salud.

Para ratificar este hecho me permito traer a colación el soporte normativo que
definía para la fecha, la forma como se debía prestar el servicio de urgencia.

La atención inicia! de urgencias debe ser prestada en forma OBLIGATORIA

por todas las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud a
todas las personas, independientemente de su capacidad socioeconómica y
del régimen al cual se encuentre afiliado. (Artículo 2 Ley 10 de 1990, Artículo
2 Decreto 412 de 1992 y Artículo 168 Ley 100 de 1993). No se requiere
convenio o autorización previa de la Entidad Promotora de Salud respectiva o
de cualquier otra entidad responsable o remisión de profesional médico, o
pago de cuotas moderadoras. (Artículo 168 Ley 100 de 1993, Artículo 10
Resolución 5261 de 1994 Min. Salud). Esta atención, no podrá estar
condicionada por garantía alguna de pago posterior, ni afiliación previa al
Sistema General de Seguridad Social en Salud (Artículo 67 - Ley 715 de 2001),
esta atención tendrá el carácter de obligante y será parte de la misma la
clasificación de riesgo TRIAGE según el estándar internacionalmente
aceptado, en el que la clasificación I y II serán atendidos en forma inmediata,
mientras que los de clasificación III y IV se diferirán a atención prioritaria o
discrecional a criterio de quien es responsable de esta evaluación.

Administrar el riesgo en salud de sus afiliados, procurando disminuir la

ocurrencia de eventos previsibles de enfermedad o de eventos de enfermedad
sin atención (...)" (decreto 1485 de 1994, Art. 2 literal b).

Ahora en cuanto a la atención del paciente este mismo podía ser atendido en
cualquier centro de salud y en cualquier ciudad, gestión que debió realizar de igual
forma la IPS encargada del paciente desde el instante en que ingresó al HOSPITAL,
dado que primordialmente era la vida de un paciente sin importar que la EPS haya
tenido o no contrato con las mismas, con el solo hecho que el centro de salud hubiese
aceptado al paciente bastaría para que se le garantizaran los servicios por parte de
la EPS, puesto que por encima de cualquier situación estaba la vida del paciente, de
esta forma SALUDVIDA respondería por los gastos ocasionados del mismo.

En cuanto al traslado requerido por el paciente, es menester anotar que la atención

de un paciente es responsabilidad de la IPS tratante y en el momento en que la
Institución Prestadora de Servicios no cuente con capacidad Técnico Científica o
avances tecnológicos para atenderlo y deba remitirlo, esta tendrá que lograr su contra
referencia directamente o través del centro regulador de urgencias, lo cual se
encuentra plasmado en nuestras relaciones contractuales, quedando en el contrato
que en el evento de traslado de pacientes estos corren a cargo de la IPS, notificando
a la línea 018000124440 para su respectiva autorización, es decir, SALUDVIDA EPS,
emite las autorizaciones a las diferentes IPS, a las cuales se le solicito el traslado por
la IPS referente y la IPS notifica del traslado del paciente y la posible ubicación según
disponibilidad de cama y la línea 018000124440 emite esa autorización con prueba
de la disponibilidad de cama, es decir que la EPS siempre está disponible para
autorizar cualquier tipo de servicio de referencia y contra referencia de los afiliados,
sin importar que haya o no contrato con la IPS donde se consiga el servicio, y más
aun siendo un caso vital o Urgente, puesto que lo más importante es la vida del
paciente.

Si bien es cierto la Ley 100 de 1993 plantea lo siguiente:

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ARTICULO. 177.-Definición. Las entidades promotoras de salud son las

entidades responsables de la afiliación, y el registro de ios afiliados y del
recaudo de sus cotizaciones, por delegación de! fondo de solidaridad y
garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o
indirectamente, la prestación del plan de salud obligatorio a los afiliados y girar,
dentro de los términos previstos en ia presente ley, ia diferencia entre los
ingresos por cotizaciones de sus afiliados y ei valor de las correspondientes
unidades de pago por capitación ai fondo de solidaridad y garantía, de que
trata el título III de la presente ley.

ARTICULO. 178.-Funciones de las entidades promotoras de salud. Las

entidades promotoras de salud tendrán ¡as siguientes funciones:
1. Modificado por el art. 43. Decreto Nacional 131 de 2010. El Decreto 131
de 2010 fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante
Sentencia C-289 de 2010. Ser Delegatarias del fondo de solidaridad y garantía
para la captación de los aportes de los afiliados al sistema general de
seguridad social en salud.
2. Promover la afiliación de grupos de población no cubiertos actualmente
por la seguridad social.
3. Organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus
familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional.
Las empresas promotoras de salud tienen ia obligación de aceptar a toda
persona que solicite afiliación y cumpla con los requisitos de ley.
4. Definir procedimientos para garantizar el Ubre acceso de los afiliados y sus
familias, a las instituciones prestadoras con las cuales haya establecido
convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio
nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia.
5. Remitir al fondo de solidaridad y compensación la información relativa a la
afiliación del trabajador y su familia, a las novedades laborales, a los recaudos
por cotizaciones y a los desembolsos por el pago de la prestación de servicios.
6. Establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente,
oportuna y de calidad en los servicios prestados por las instituciones
prestadoras de servicios de salud.
7. Modificado por el art. 43, Decreto Nacional 131 de 2010. El Decreto 131
de 2010 fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante
Sentencia C-289 de 2010. Las demás que determine el consejo nacional de
seguridad social en salud.
ARTICULO. 179.-Campo de acción de las entidades promotoras de salud.
Para garantizar el plan de salud obligatorio a sus afiliados, las entidades
promotoras de salud prestarán directamente o contratarán los servicios de
salud con las instituciones prestadoras y los profesionales

De lo anterior se denota claramente que las EPS ejercen diferentes funciones a las
IPS, es decir que les compete a estas instituciones prestar directamente los servicios
de Salud y a su vez son los responsables de los pacientes al momento que estos
ingresan a las IPS.

De las instituciones prestadoras de servicios de salud:

ARTICULO. 185.-Instituciones prestadoras de servicios de salud.

Son funciones de las instituciones prestadoras de servicios de salud prestar
los servicios en su nivel de atención correspondiente a los afiliados y
beneficiarios dentro de los parámetros y principios señalados en la presente
ley.

Las instituciones prestadoras de servicios deben tener como principios básicos

la calidad y la eficiencia, y tendrán autonomía administrativa, técnica y
financiera. Además propenderán por la libre concurrencia en sus acciones,
proveyendo información oportuna, suficiente y veraz a los usuarios, y evitando
el abuso de posición dominante en el sistema. Están prohibidos todos los
acuerdos o convenios entre instituciones prestadoras de servicios de salud,
entre asociaciones o sociedades científicas, y de profesionales o auxiliares del
sector salud, o al interior de cualquiera de los anteriores, que tengan por objeto
o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la libre competencia dentro del
mercado de servicios de salud, o impedir, restringir o interrumpir la prestación
de los servicios de salud.

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Para que una entidad pueda constituirse como institución prestadora de

servicios de salud deberá cumplir con los requisitos contemplados en las
normas expedidas por el Ministerio de Salud.

Es así como me permito controvertir la decisión del Juez de primera instancia donde
decide "DECLARAR patrimonialmente responsable a la EPS SALUDVIDA, de los
perjuicios sufridos por los señores LUZ MARY RUEDA PUENTES, OSCAR
ANTONIO BUELVAS PÉREZ, YULIETH PAOLA BUELVAS RUEDA, MARLON
YESID BUELVAS RUEDA, SARAY ANDREA BUELVAS RUEDA, MARÍA JOSÉ
BUELVAS RUEDA y GUSTAVO RUEDA OCHO A, con ocasión de la pérdida de
oportunidad que se le restó en aras de conservar y mejorar su condición de vida al
meno " O en su defecto por la pérdida de oportunidad, no siendo así es de aclarar
que la EPS siempre estuvo atenta y en disposición de brindar toda la atención en
salud que requería el menor, para realizar el traslado y oportuna prestación de
servidos en Salud, contrario a esto sería que la EPS de manera caprichosa le hubiese
negado la garantía, protección y el acceso a los servicios de salud al que tenía
derecho como afiliado de nuestra entidad, de esta forma así se daría lugar a una
vulneración al principio de oportunidad del paciente lo cual no sucedió de esa
manera, sino que ello no conllevó a motivos ajenos a nuestra voluntad, lo cual no es
culpa de la EPS, ya que existe una problemática social que se presenta a nivel
nacional frente a la crisis DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN
SALUD, lo que acarrea como consecuencias que las diferentes IPS del sector en
salud no se encuentren preparadas para sucesos como el del presente caso, al no
contar con disponibilidad para recibir a pacientes que se encuentran en trámite de
traslados, puesto que, si bien se entiende y se analiza las funciones de las EPS es
garantizar el acceso a los servicios en salud de los afiliados, por lo que nuestra
entidad promotora de salud en su momento lo hizo, y no podríamos entrar a
responsabilizar patrimonialmente a la SALUDVIDA porque nunca existió una actitud
negligente o renuente en la garantía de un servicio y mucho menos vulnerando el
principio de oportunidad, puesto que como se denota en las autorizaciones anexas
al paciente se le garantizaron todos los servicios que requería y se gestionó su
servicio de traslado pero que desafortunadamente las IPS no lo recibían por los
motivos anteriormente relacionados.

De igual forma, es importante aclarar frente a la existencia de un contrato con alguna

IPS, este no es necesario cuando exista un trámite de referencia y contra referencia
(traslado de un paciente) puesto que en cualquier centro de salud donde se hubiese
aceptado al paciente SALUDVIDA hubiese corrido con todos los gastos que se
generan, por tanto el proceso hubiese sido mucho más ágil si la IPS donde se
encontraba hospitalizado el menor BUELVAS hubiese realizado este trámite de
referencia y contrareferencia de igual forma como lo hizo la EPS; de esta forma si
bien analizamos no solamente era responsabilidad de EPS tramitar el traslado del
paciente sino como se manifestó anteriormente el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE
SINCELEJO, también tenía la obligación de agilizar los trámites y buscar el servicio,
para el paciente, sin embargo este despacho tampoco tuvo en cuenta y que fue
manifestado dentro del proceso.

Así las cosas no existe una real falla del servicio por parte de esta entidad, dejando
entrever que nunca se dejó de gestionar el traslado del paciente, igualmente
SALUDVIDA EPS, autorizó los demás servicios en salud que requirió el menor
BUELVAS, tanto así que en la demanda no se vislumbra razones para endilgar algún
tipo de responsabilidad a la EPS en esta acción, por lo que no puede predicarse que
exista nexo causal entre el actuar de SALUDVIDA EPS, y el resultado dañoso que
alega el demandante y las situaciones de hecho en que se fundamentan las
pretensiones de la demanda. Teniendo en cuenta lo anterior, es necesario realizar
unas diferencias tanto legales como reglamentarias como la Ley 100 de 1993 que
permiten establecer una diferencia clara entre rol de ASEGURADOR y el de
PRESTADOR de servicios de salud, por lo que resulta pertinente relacionar las
normas que hacen mención expresa de la referencia y contra referencia de pacientes:

LEY 10 DE1990:
'!'Artículo 1. Servicio Público de Salud. Organizar y establecer el régimen de
referencia y contra referencia de pacientes, de los niveles de atención
inferiores a los superiores y el régimen de apoyo tecnológico y de recursos

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humanos especializados que los niveles superiores deben prestara los

inferiores"

'!'Artículo 8o Dirección Nacional del Sistema de Salud. La Dirección Nacional

del Sistema de Salud estará a cargo del Ministerio de Salud, al cual por
consiguiente, le corresponde formular las políticas y dictar todas las normas
científico-administrativas, de obligatorio cumplimiento por las entidades que
integran el sistema, de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 4o. Parágrafo:...
"Con base en las normas técnicas y administrativas se regularán regímenes
tales como información, planeación, presupuestario, personal, inversiones,
desarrollo tecnológico, suministros, financiación, tarifas, contabilidad de
costos, control de gestión, participación de la comunidad, y referencia y contra
referencia"

‘Artículo 11° Funciones de la Dirección Seccional del Sistema de Salud. En los

Departamentos, Intendencias y Comisarias, corresponde a la Dirección
Seccional de Salud:

II) Adaptar y aplicar las normas y programas señalados por el Ministerio de

Salud, para organizar los regímenes de referencia y contra referencia, con el
fin de articular los diferentes niveles de atención en salud y de complejidad, los
cuales serán de obligatoria observancia para todas las instituciones o
entidades que presten servicios de salud en ¡a respectiva sección territorial"
(Subrayado del autor).
'!'Artículo 12° Dirección Local del Sistema de Salud. En los municipios, el
Distrito Especial de Bogotá, el Distrito Cultural y Turístico de Cartagena y las
áreas metropolitanas, corresponde a la Dirección Local del Sistema de Salud,
que autónomamente se organice:

I) Aplicar los sistemas de referencia y contra referencia de pacientes, definidos

por el Ministerio de Salud y la Dirección Nacional y Seccional de Salud. Sin
embargo, cuando los costos del servicio así lo exija, podrá autorizar la
celebración de contratos entre instituciones o entidades que presten servicios
de salud, para establecer sistemas especiales de referencia y contra
referencia".

DECRETO 2759 DE 1991. Por El Cual Se Organiza Y Establece El Régimen

De Referencia Y Contra referencia.

El Decreto que se menciona constaba de 12 artículos en su orden:

• Artículo 1 ° Del ámbito de aplicación.

• Artículo 2o De la Definición.
• Artículo 3o De la finalidad.
• Artículo 4o De las modalidades de solicitud de servicios.
• Artículo 5o De la remisión en caso de urgencias.
• Artículo 6o De la responsabilidad de la Institución referente.
• Artículo 7o De la responsabilidad del nivel central.
• Artículo 8o De las funciones de las Direcciones Seccionales y Locales de
Salud.
• Artículo 9o Del pago de los servicios.
• Artículo 10° De la subsidiariedad.
• Artículo 11° De la complementariedad.
• Artículo 12° De la adecuación institucional.
• Artículo 13° De la vigencia.

Es de particular importancia transcribir el artículo Io ya que ofrece elementos

para explicar el estado del régimen de referencia y contra referencia; de esa
fecha

Artículo I. Del ámbito de aplicación. El régimen de referencia y contra

referencia es de obligatorio cumplimiento para las entidades del subsector
oficia! señaladas en el artículo 5o. numera! 1. literales a. b v c de la Lev 10 de
1990. v para las del subsector privado con las cuales tenga el Estado contrato
celebrado para la prestación de servicios de salud o que participen en las
formas asociativas, dentro de! proceso de integración funciona!. Las entidades

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a que se refiere el literal d) del numeral I de! Artículo 5° del Lev 10 de 1990.
Deberán aplicar las normas de! Régimen de Referencia v Contra referencia en
los términos establece el artículo 4o de la citada Lev" (Subrayado del autor)
El Artículo 5° numeral 1, literales a, b y c de la LEY 10 de 1990 menciona lo
siguiente: "Artículo 5o Sector Salud. El sector salud está integrado por 1. El
subsector oficia!, al cual pertenecen todas las entidades públicas que dirijan o
presten servicios de salud, y específicamente: a) Las entidades
descentralizadas directas, o indirectas, del orden nacional, b) Las entidades
descentralizadas directas, o indirectas, del orden departamental, municipal,
distrital o metropolitano, o las asociaciones de municipios, c) Las
dependencias directas de la nación o de las entidades territoriales.

Como se puede apreciar, la aplicación del Decreto queda circunscrita a las

entidades públicas de todo orden y las privadas con contrato con el estado.

DECRETO 4747DEL 2007 (el cual deroga el2759 de 1991)

ARTÍCULO 17. PROCESO DE REFERENCIA Y CONTRARREFERENCIA. El

diseño, organización y documentación del proceso de referencia y contra
referencia y la operación del sistema de referencia y contra referencia es
obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud,
quienes deberán disponer de una red de prestadores de servicios de salud que
garanticen la disponibilidad y suficiencia de los servicios en todos los niveles
de complejidad a su cargo, así como la disponibilidad de la red de transporte
y comunicaciones.

Con el fin de garantizar la calidad, continuidad e integralidad en la atención,

es obligación de las entidades responsables del pago de servicios de salud la
consecución de institución prestadora de servicios de salud receptora que
garantice los recursos humanos, físicos o tecnológicos así como los insumos
y medicamentos requeridos para la atención de pacientes.
La responsabilidad del manejo y cuidado del paciente es del prestador remisor
hasta que ingrese en la institución receptora. Cuando el transporte se realice
en una ambulancia debidamente habilitada, que no dependa de la IPS
remisora, la entidad que tiene habilitado el servicio de transporte será
responsable de la atención durante el mismo, con la tecnología disponible de
acuerdo con el servicio de ambulancia habilitado, hasta la entrega del paciente
en la entidad receptora definida por la entidad responsable del pago.
PARÁGRAFO. Las entidades responsables del pago de servicios de salud
podrán apoyarse para la operación del proceso de referencia y
contrarreferencia a su cargo, en los centros reguladores de urgencias y
emergencias, para lo cual deberán suscribir contratos o convenios según sea
el caso.

ARTÍCULO 18. ORGANIZACIÓN Y OPERACIÓN DE LOS CENTROS

REGULADORES DE URGENCIAS, EMERGENCIAS Y DESASTRES. Sin
perjuicio de las funciones asignadas a las entidades promotoras de salud de
los regímenes contributivo y subsidiado, las entidades adaptadas, las
administradoras de riesgos profesionales, las entidades que administran
regímenes de salud especiales y de excepción y a los prestadores de servicios
de salud, corresponde a las direcciones territoriales de salud, regular los
servicios de urgencias de la población de su territorio y coordinar la atención
en salud de la población afectada por emergencias o desastres en su área de
influencia. El Ministerio de la Protección Social establecerá las condiciones y
requisitos para la organización, operación y funcionamiento de los centros
reguladores de urgencias y emergencias y desastres, - CRUE.

Las normas citadas nos permiten dar alcance a las siguientes conclusiones Jurídicas:

1. Todo individuo que llegue a una institución prestataria de servicios de salud con
una de las patologías de manejo clínico de urgencias, debe ser atendido en el servicio
de urgencias, aplicándole las medidas necesarias para proteger su vida y mejorar su
pronóstico, luego se procederá a definir el sitio donde se continuará su atención en
forma integral, según las normas de Referencia y Contra referencia.

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2. La responsabilidad de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud con

respecto a la atención inicial de urgencias está enmarcada por los servicios que
presten y estén habilitados por la Secretaría de Salud, acorde con el nivel de atención
y grado de complejidad que a cada entidad le determine el Ministerio de la Protección
Social.

3. Toda entidad que haya prestado la atención inicial de urgencias tiene

responsabilidad sobre el paciente hasta el momento que el mismo haya sido dado
de alta, si no ha sido objeto de remisión. Si es remitido su responsabilidad llega hasta
el mismo momento en que ingrese en la entidad receptora y sea formalmente
aceptado por el responsable del servicio receptor, no será argumento para negar la
aceptación del paciente por parte del receptor la carencia previa de comunicación,
pues si bien se propende porque está dentro del proceso de atención, se entiende
que existen situaciones que por la urgencia expresa o por dificultad técnica en los
medios de comunicación, no permiten que se realice esta acción previa.

4. Las entidades públicas o privadas del sector salud, que hayan prestado la atención
inicial de urgencias, deben garantizar la remisión adecuada de estos usuarios hada
la institución de grado de complejidad requerida, que se responsabilice de su
atención. La institución referente, será responsable de la atención del usuario o del
elemento objeto de la remisión, hasta que ingrese a la institución receptora.

Es por ello que la prestación deberá organizarse por grados de complejidad

relacionados entre sí mediante un régimen de referencia y contra referencia que
provea las normas técnicas y administrativas con el fin de prestar al Usuario servicios
de Salud, acorde con sus necesidades atendiendo los requerimientos de eficacia y
calidad ..(…) ”

Bajo los anteriores argumentos, solicita la entidad recurrente, que se revoque la

sentencia de fecha 31 de octubre de 2016 y a consecuencia de ello declarar que no
existe responsabilidad patrimonial por SALUDVIDA EPS, y en caso de no acceder a la
solitud del presente recurso solicita, que sea vinculado el HOSPITAL UNIVERSITARIO
DE SINCELEJO, para que también sea declarado responsable patrimonialmente.

 PARTE DEMANDANTE6:

La parte demandante interpuso Recurso de Apelación dentro del término oportuno,

expresando que si bien compartía el criterio de responsabilidad expuesto por el A quo,
disentía respecto de la condena al daño moral, perjuicios a la vida de relación y la
pretensión de las condena en costas, a Salud vida E.P.S, exponiendo:

“(SIC)… Considero que este despacho debe tener como pruebas las mismas
declaraciones que rindieron los señores FERNANDO ANTONIO FERIA ALVAREZ,
ANA GABRIELLA CORRALES CARRASCAL Y CARMEN CECILIA SALGADO
PEREZ, las cuales están en el acta número 012 de fecha cinco (05) de febrero del
año 2015, donde ellos más que nadie conocen del dolor padecido por la familia
Buelvas Rueda (con el cual se pretende probar el daño a la vida de relación)tal como
lo manifestaron los testimonios dados por los señores en mención.

PETICIONES.

1. Que se revoque la decisión en su numeral SEXTO Y SEPTIMO en la parte

resolutiva del fallo fechado el 31 de octubre del 2016 proferido por este honorable
Juzgado, por el cual se niega la pretensión de reconocerle el perjuicio inmaterial

6
Folio 439-440 C.Ppal 2.

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(DAÑO A LA VIDA DE RELACION) a la señora LUZ MARY RUEDA PUENTES Y

OTROS, en la demanda promovida por los mismos, contra SALUD VIDA E.P.S.

2. Que se le reconozca cada uno de los demandantes los perjuicios daño a la vida
de relación, lo correspondiente a los perjuicios inmateriales.

3.De igual manera solicito que revoque la decisión en el numeral TERCERO en la

parte resolutiva del fallo fechado el 31 de octubre del 2016 proferido por este
honorable Juzgado, en el cual solo se le reconoce CINCUENTA (50) S.M.L.M.V. a
cada padre, la señora LUZ AAARY RUEDA PUENTES OSCAR ANTONIO
BUELVAS PEREZ, pido que se le reconozca CIEN (100S.M.L.M.V; Teniendo en
cuenta, “el dolor, la ficción, y en general los sentimientos de desesperación,
congoja, desosiego, temor zozobra” que los invade a ellos como padre del menor,
lo expuesto

4.De igual manera solicito que revoque la decisión en el numeral QUINTO en la

parte resolutiva del fallo fechado el 31 de octubre del 2016 proferido por este
honorable Juzgado, en el cual solo se le reconoce TREINTA (30) S.M.L.M.V. a cada
padre, (por concepto de perjuicios morales) la señora LUZ MARY RUEDA
PUENTES y OSCAR ANTONIO BUELVAS PEREZ, pido que se le reconozca CIEN
(100) S.M.L.M.V; Teniendo en cuenta lo expuesto por el consejo de estado, sala de
lo contencioso administrativo sección tercera. De igual manera que se revoque en
el numeral QUINTO del mismo fallo, los porcentajes a cada uno de los hermanos y
abuelos, los cuales fueron de QUINCE (15) S.M.L.M.V., por lo que pido sea mínimo
de CINCUENTA (50) S.M.L.M.V, para cada uno de ellos.

5. Que se revoque el numeral SEPTIMO, del mismo fallo, y en su defecto que se

condene en costas a la parte demandada SALUD VIDA E.P.S. (..)”

1.6. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. ALEGATOS DE LAS

PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El conocimiento de los recursos de apelación le correspondió por reparto al Tribunal

Administrativo de Sucre el 06 de febrero de 2017 (folio 2), posteriormente sube a
despacho el 21 de marzo de 2017 (folio 3).

Mediante escrito de fecha 09 de mayo de 2017, la Magistrada de conocimiento se

declara impedida (folio 6 a 8), impedimento que es aceptado por la Sala Dual mediante
auto de fecha 07 de julio de 2017 (folio 10).

El suscrito Magistrado sustanciador, mediante auto de fecha 02 de agosto de 2017,

resuelve admitir los recursos de apelación interpuestos (folio 14). Y por auto del 04 de
septiembre de 2017, ordenó correr traslado para alegar y al Ministerio Público para
conceptuar (folio 18 C. de Apelación).

En esta instancia procesal, solo concurre la EPS SALUDVIDA7, en escrito que reitera
los argumentos del recurso de apelación al tiempo que señala que, de acuerdo al
acervo probatorio, de todas y cada una de las pruebas arrimadas al proceso,
examinadas individualmente y en contexto, se puede deducir que entre SALUDVIDA

7
Folio 21 a 28 C.Ppal.

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.S.A. E.P.S. y los hechos acaecidos al menor, no existe un nexo causal por un hecho
generador de parte de la entidad.

Manifiesta que, las pretensiones de índole material y moral, no pueden prosperar, ni

mucho menos las pretensiones relacionadas con el pago de daños y perjuicios a los
demandantes impuestas en la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado
Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo.

Solicita que, se haga una valoración de acuerdo a los principios de la sana crítica, sobre
aspectos tan importantes para el fallo que el despacho proferirá en segunda instancia;
y que tienen que ver con el hecho cierto determinado que no existe daño y como
consecuencia de lo anterior, mucho menos un nexo causal de responsabilidad entre la
parte demandante y la EPS.

El Ministerio Público no presentó concepto de fondo en esta oportunidad.

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

2.1. COMPETENCIA. El Tribunal es competente para conocer de la apelación

interpuesta en el presente medio de control de Reparación Directa, según lo
establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO.

Acorde con los antecedentes reconstruidos, corresponde a la Sala determinar, ¿si hay
lugar a declarar la responsabilidad de la EPS SALUDVIDA por el daño- pérdida de la
oportunidad?

Superado lo anterior, se deberá entrar a resolver sobre la indemnización de perjuicios

otorgados por el Juez de primera instancia.

2.3. ANÁLISIS DE LA SALA Y RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO.

A efectos de resolver el problema jurídico planteado, la Sala analizará los siguientes

aspectos: (i) cláusula general de responsabilidad de Estado, ii) régimen de
responsabilidad del Estado por la prestación de los servicios médico – asistenciales y
los iii) la pérdida de oportunidad o chance, iv) el caso concreto.

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I. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO.

CLAUSULA GENERAL.

La responsabilidad8 extracontractual del Estado, es entendida en términos generales

como aquél deber que se encuentra en cabeza de la Administración, de resarcir los
daños que cause a una persona en su esfera patrimonial y/o extrapatrimonial, o al decir
de Parada, al referirse a la responsabilidad de la Administración, que es la posición del
sujeto a cargo del cual la Ley pone la consecuencia de un hecho lesivo a un interés
protegido9.

En este escenario, al lado del principio de legalidad, la consagración de la

responsabilidad del Estado, constituye una limitación o regulación al ejercicio de los
poderes públicos dentro del Estado de Derecho, conceptualización que ha encontrado
eco en la doctrina nacional, señalándose por CORTES EDGAR, que “el derecho es
uno de los mecanismos de los que se vale la sociedad para tratar de fijar límites, y en
este sentido, el derecho de la responsabilidad civil adquiere una relevancia especial,
pues una de las formas como los nuevos intereses que emergen dentro de un grupo
social buscan acogida es por medio de la instancia jurisdiccional, en un juicio de
responsabilidad que determine si el interés reclamado merece en verdad, protección
por parte del ordenamiento”10.

Este mismo autor, manifiesta que la responsabilidad así entendida pasa de un modelo
clásico entendida como sanción derivada de la realización de un comportamiento
prohibido a un modelo que pone en el centro del debate el hecho dañoso y su función
reparadora, no con una finalidad represiva, pues a la víctima lo que le interesa es ser
resarcida, respondiendo a una necesidad de devolver a la víctima lo que ha perdido,
prueba de lo cual es la pregonada necesidad de una reparación integral; sin dejar de
lado que la responsabilidad civil puede cumplir funciones diferentes a la de
compensación de daños, hablándose así de una función preventiva, según la cual la
responsabilidad puede servir para evitar que se produzcan futuros daños, función11 que
se traduce en la influencia que las reglas sobre la materia pueden tener sobre la forma
en que se despliega determinada actividad que podría dar lugar a la producción de un
daño.12

8
Barros Bure, citando a Kelsen, señala que “desde el punto de vista lógico, la responsabilidad civil es un juicio normativo
que consiste en imputar a una persona una obligación reparatoria en razón del daño que ha causado a otra persona”.
BARROS BOURE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, abril
de 2010, página 15.
9
PARADA, Ramón, Derecho Administrativo I Parte General. Decima octava edición. La Responsabilidad de la
Administración, Editorial Marcial Pons 2012. Madrid.Pagina559.
10
CORTES EDGAR, Responsabilidad Civil y daños a la persona. Universidad Externado de Colombia. Primera Reimpresión,
2012. Bogotá. Página 15.
11
Sobre fines o funciones de la responsabilidad civil, se puede consultar BARROS BOURE, Enrique. Tratado de
Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, abril de 2010. Páginas 216-218.
12
Op cita 3.

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En ese orden, el artículo 90 de la Constitución Política de 1991 en su inciso primero

establece la que se ha denominado, clausula general de responsabilidad patrimonial
del Estado y de sus entidades públicas, como principio constitucional que opera
siempre que se verifique (I) la producción de un daño antijurídico (II) que le sea
imputado a causa de la acción u omisión de sus autoridades públicas.

El daño antijurídico13, siguiendo la línea de pensamiento expuesta por la Sección

Tercera – Subsección C del Consejo de Estado, “consistirá siempre en la lesión
patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”14;
en donde, la antijuridicidad del daño no estriba en que la conducta sea contraria a
derecho, sino, siguiendo la orientación española, en que quien lo sufre no tiene el deber
de soportarla15. Por ello, el precedente jurisprudencial constitucional señala que la:“(…)
antijuridicidad del no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la
Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”16.

La Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado ha expuesto que sólo habrá daño
antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material
respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la
persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir,
no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga17, a lo
que podemos agregar que aun imponiéndola no exceda de las cargas que razones de
solidaridad, igualdad imponen la vida en comunidad, violando los principios de igualdad
antes las cargas públicas y de confianza legítima.

Se puede apreciar que el daño constituye la directriz del sistema de responsabilidad

patrimonial, pues sólo a partir de su existencia surge el derecho de reclamar la
reparación de perjuicios y la obligación de quien lo haya causado de repararlo o
indemnizarlo; ahora bien, el daño como primer elemento de la responsabilidad, exige

13
Daño injusto de la doctrina italiana.
14
Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; C.P. Enrique Gil Botero.
15
La Corte Constitucional en sentencia C – 336 de 1996, sobre la conceptualización del daño antijurídico expuso: “El perjuicio
que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo. La Corte considera que esta acepción del daño
antijurídico como fundamento del deber de reparación del Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios
del Estado Social de Derecho, pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los
particulares frente a la actividad de la administración. Así, la responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces
como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede
ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa
o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por
ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado de responder por los
perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una
vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio
de la víctima por medio del deber de indemnización. Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser
además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una
autoridad pública”.
16
Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003.
17
Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección C, Sentencia del 26 de marzo de 2014. Expediente No, 28741.

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para su configuración unos presupuestos, a saber, tiene que ser cierto, personal,
legítimo, licito y directo, señalándose que la certidumbre del daño hacer referencia a la
materialidad del daño, a su realidad, lo cual sólo puede resultar de su prueba 18.

Por su parte, la imputación del daño en su doble connotación fáctica y jurídica permite
la atribución de la lesión, en donde la imputación jurídica supone establecer el
fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio
derivado de la materialización de un daño antijurídico, siendo allí donde intervienen los
títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad
que tienen cabida en el artículo 90 de la Constitución Política”19-20; en el análisis fáctico
de la imputación deberá establecerse la atribuibilidad material del daño, no solo en
punto de identificar el autor del hecho dañoso, sino comprobando el actuar o no actuar
(omisión) que permite fenomenológicamente o en el plano material conectar la
conducta activa o pasiva que se dice genera el daño con quien se reclama debe reparar
el daño, razón por la cual, para que la determinación sea favorable a los intereses de
la parte demandante no es suficiente con verificar que la víctima o sus beneficiarios no
estaban en el deber jurídico de soportar el daño padecido, sino que se requiere que el
mismo sea imputable a la Administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera
sido la causa del mismo, siendo necesario descartar la existencia o no de causas
excluyentes de responsabilidad21, ello, porque la consagración del daño antijurídico,
per se, no implica que se deba obviar el juicio de imputación como elemento necesario
para que surja el derecho a la reparación de perjuicios.

Precisando por consiguiente, que el concepto de daño antijurídico en manera alguna

puede entenderse como la consagración de un régimen de responsabilidad general
objetivo, puesto que la imputación como factor para enrostrar responsabilidad
intervienen y así lo ha decantado jurisprudencia títulos de imputación subjetivos y
objetivos, siendo los hechos o circunstancias específicas del caso concreto, los que
delimitan la aplicación de uno y otro y la imputabilidad del mismo22.

18
BARROS, Bourrie Enrique. Tratado de responsabilidad extracontractual. Página 237. Editorial Jurídica Chile 2006.
19
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 1994. Exp. 9276. C.P. Daniel Suarez Hernández
20
Sentencia del 25 de mayo de 2011, expediente No. 52001-23-31-000-1997-08789-01(15838, 18075, 25212 acumulados).
Igualmente, sentencia del 26 de marzo de 2009, expediente No. 17794.
21
Tomas Ramón Fernández, refiriéndose al tópico de la Responsabilidad de La Administración, ha señalado que, “el centro
de gravedad del sistema no está ya, ciertamente, en la culpa, sino, en la lesión que la persona afectada por actividad de la
Administración experimenta en su patrimonio sin justa causa alguna que los justifique. Es esto, la falta de justificación del
perjuicio, lo que convierte a éste en una lesión resarcible. Ver Responsabilidad del Estado, pagina 15. Departamento de
Publicaciones de la Facultad de derecho de la universidad de Buenos Aires. Edit. Rubinzal-Culzoni. 1ª reimpresión 2011.
22
Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 1994. Exp. 9276. C.P. Dr. Daniel Suarez Hernández.
Igualmente, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2010. Expediente No. Radicación número:
50001-23-31-000-1996-05291-01(18997). C. P. Enrique Gil Botero. Demandante: Bonifacio Cubillos Barbosa y otros.
Demandado: Nación Ministerio de Defensa. Acción de reparación directa.

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II. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS GENERADOS EN LA

PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS MÉDICOS- ASISTENCIALES. VULNERACIÓN
DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y DIGINIDAD HUMANA. FALLA DEL
SERVICIO.

Es importante mencionar sobre el particular, que el Honorable Consejo de Estado,

aplica la llamada teoría de la falla del servicio, en ciertas ocasiones de manera
presunta, en otras con fundamento en la carga dinámica de la prueba, atendiendo que
al ente de salud pública se encuentra en mejor condición de probar la diligencia y
cuidado que el administrado la falla, falta o actuar negligente, imprudente o imperito del
ente demandado, por carecer de los conocimientos científicos y técnicos requeridos
para ello. Sin embargo, la posición actual del máximo órgano de la jurisdicción
contenciosa, ha cambiado, aplicando la teoría de la falla del servicio probada, dado que
los jueces en sus providencias, se encuentran sometidos al imperio de la ley (artículo
230 de la C.P.) que para el caso de la carga de la prueba desarrolla el artículo 167 del
C.G.P., morigerando la pesada carga en cabeza del accionante, con la posibilidad de
demostrar la falla a través de prueba indirecta, es decir, de indicios.

En este sentido, la siguiente providencia del Honorable Consejo de Estado:

“19. En lo que tiene que ver con la imputación del daño, la Sala considera pertinente
precisar que en el asunto sub judice el régimen bajo el cual se puede estructurar la
responsabilidad del Estado es la falla probada del servicio, con las consecuencias
probatorias que le son propias, tal y como se ha reiterado 23, en el sentido de precisar que
“… en la medida en que el demandante alegue que existió una falla del servicio médico
asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización, …deberá en
principio, acreditar los tres extremos de la misma: la falla propiamente dicha, el daño
antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y ésta…”24.

19.1. Así las cosas, corresponde a la parte actora la carga ineludible de demostrar la
existencia de los elementos que estructuran responsabilidad a cargo del Estado por una
falla en la prestación del servicio médico brindado.
19.2. Ahora bien, para que pueda predicarse una falla en la prestación del servicio médico,
la Sala ha precisado que25:

Es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con

estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica,
vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso [16]26. Del mismo
modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma
diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada
uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se
tengan al alcance [17]27.”28

23
Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, del 22 de agosto de 2012, exp. 26025, C.P Danilo
Rojas Betancourth.Ver, entre otras las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: sentencia del 10
de febrero de 2000, exp. 11878, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, y la sentencia del 23 de abril de 2008, expediente
17750, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
24
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
25
[15] Ibídem.
26
[16] Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, del 22 de agosto de 2012, exp. 26025, C.P Danilo
Rojas Betancourth. Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, del 25 de febrero de 2009, C.P.
Ruth Stella Correa Palacio, exp.17149, actor: Fair Benjamín Calvache y otros.
27
[17] En este sentido puede consultarse de la Sección Tercera, la sentencia del 11 de febrero de 2009, C.P. Ramiro
Saavedra Becerra, radicación No. 54001-23-31-000-1993-08025-01(14726), actor: Domingo Antonio Bermúdez y otros,
demandado: Caja Nacional de Previsión Social.
28
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”.
Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 27 de marzo de 2014. Expediente: 26660. Radicado:

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Como se observa, el H. Consejo de Estado ha consolidado una posición en materia de

responsabilidad del Estado por la prestación del servicio de salud, en virtud de la cual
aquella es de naturaleza subjetiva, advirtiendo que es la falla probada del servicio el
título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la
actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente
dicha.29-30.

En ese orden, es claro entonces el régimen que se va a aplicar para el caso que nos
ocupa, el que será el de la falla del servicio, abordando los elementos que se deben
configurar y que debieron ser probados por la parte demandante (Artículo 167 del
C.G.P. aplicable al proceso contencioso administrativo por remisión expresa del 211
de la Ley 1437 de 2011.) pues esta es la forma inequívoca para establecer la
responsabilidad extracontractual de las entidades demandadas y el deber de reparar
de la misma por la configuración de un daño antijurídico, pues como se advirtió de la
jurisprudencia en cita, la posición que predomina actualmente respecto se funda en la
acreditación de los presupuestos de la responsabilidad de la administración por la
ausencia, deficiente o inoportuna prestación del servicio, y con ello la acreditación de los
elementos que estructuran la teoría de la llamada “Falla del Servicio”31.

II. DE LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD COMO DAÑO AUTÓNOMO-

ACTUALIDAD JURISPRUDENCIAL.

El daño, como elemento básico de la responsabilidad ostenta una especial relevancia,

pues su acreditación deber ser plena, en aras que surja en forma efectiva el deber
indemnizatorio, no en vano, la doctrina en la materia ha referido que el mismo no solo

25000232600020000192401. Actor: Dalio Torrente Bravo y otros. Demandado: Instituto de Seguros Sociales y Ministerio de
Salud. Naturaleza: Acción de reparación directa.

29
CONSEJO DE ESTADO, Sección III, Subsección B, expediente No. 66001-23-31-000-2001-00063-01(25075). CP. Danilo
Rojas B.
30
Sobre los elementos a demostrar, se puede consultar, providencia del 26 de marzo de 2008, Sección Tercera. C.P. Ruth
Stella Correa Palacio, Rad. 73001-23-31-000-1995-02349-01(15725)
31
“La Sala de manera reciente ha recogido la reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica
y de la distribución de las cargas probatorias, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad
médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se debe echar mano de
todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda
construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal
entre la actividad médica y el daño. Consejo de Estado, Sentencia de 23 de septiembre de 2009, expediente 17986. Ver
igualmente sentencia del 31 de mayo de 2013, expediente No, 54001-2331-000-1997-12658-01(31724), Consejo de Estado,
Sección III, Subsección B, CP. Danilo Rojas B. “Al respecto, es importante recordar que de tiempo atrás la jurisprudencia del
Consejo de Estado abandonó la teoría de la falla presunta para acoger la regla general que señala que en materia de
responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la
actividad médica y el nexo de causalidad entre ésta y aquel31, sin perjuicio de que para la demostración de este último
elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia
la prueba indiciaria”

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debe ser cierto sino también personal, es decir que el perjuicio sea sufrido por la
persona que solicita su reparación.32

En materia de responsabilidad médica, en principio, el Consejo de Estado acogió en

su jurisprudencia la tesis de la “pérdida de un chance u oportunidad”33 consistente en
que la falla en la prestación del servicio de salud se configuraba por el sólo hecho de
no brindar acceso un tratamiento, incluso si desde el punto de vista médico la
valoración de la efectividad del mismo, muestra que pese a su eventual práctica, el
paciente no tenía expectativas positivas de mejoría. Así mismo, en pronunciamiento
del 10 de febrero de 2000, la Jurisprudencia Contenciosa Administrativa precisó que
en estos casos, cuando ocurre la muerte de la persona, el daño pérdida de oportunidad
se torna cierto y actual pero no puede confundirse con la muerte sino que éste consiste
en “la disminución de la probabilidad de sanar”. 34

Se precisó que no se trata de especular con el nexo de causalidad o que la referida

doctrina se aplique para solventar una ausencia probatoria; al contrario, se busca
determinar de manera cierta cuál era la posibilidad de sobrevivir o recuperar la salud

32
El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual de estado en derecho colombiano y francés. Juan
Carlos Henao. Universidad Externado. 1998.
33
Tomado de la doctrina francesa “perted’une chance”. En sentencia de la Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Ricardo
Hoyos Duque. Exp. 10.755. Actora Elizabeth Bandera Pinzón. Demandado: I.S.S. dictada el día 26 de abril de 1999 se dijo: “Si bien
es cierto que no existe certeza en cuanto a que de haberse realizado un tratamiento oportuno el paciente no hubiera muerto pues
nunca se tuvo un diagnóstico definitivo de la enfermedad que padecía, sí lo es en cuanto a que el retardo de la entidad le restó
oportunidades de sobrevivir. Se trata en este caso de lo que la doctrina ha considerado como una ‘pérdida de una oportunidad’.
Al respecto dice Ricardo de AngelYaguez: ‘Es particularmente interesante el caso sobre el que tanto ha trabajado la doctrina
francesa, esto es, el denominado la perted’une chance, que se podría traducir como ‘pérdida de una oportunidad’.

‘CHABAS ha hecho una reciente recapitulación del estado de la cuestión en este punto, poniendo, junto a ejemplos extraídos de
la responsabilidad médica (donde esta figura encuentra su más frecuente manifestación), otros como los siguientes: un abogado,
por negligencia no comparece en un recurso y pierde para su cliente las oportunidades que éste tenía de ganar el juicio; un
automovilista, al causar lesiones por su culpa a una joven, le hace perder la ocasión que ésta tenía de participar en unas pruebas
para la selección de azafatas.

‘Este autor señala que en estos casos los rasgos comunes del problema son los siguientes: 1. Una culpa del agente. 2. Una
ocasión perdida (ganar el juicio, obtención del puesto de azafata), que podía ser el perjuicio. 3. Una ausencia de prueba de la
relación de causalidad entre la pérdida de la ocasión y la culpa, porque por definición la ocasión era aleatoria. La desaparición de
esa oportunidad puede ser debida a causas naturales o favorecidas por terceros, si bien no se sabrá nunca si es la culpa del
causante del daño la que ha hecho perderla: sin esa culpa, la ocasión podría haberse perdido también. Por tanto, la culpa del
agente no es una condición sine qua non de la frustración del resultado esperado.

‘En el terreno de la Medicina el autor cita el caso de una sentencia francesa. Una mujer sufría hemorragia de matriz. El médico
consultado no diagnostica un cáncer, a pesar de datos clínicos bastante claros. Cuando la paciente, por fin, consulta a un
especialista, es demasiado tarde; el cáncer de útero ha llegado a su estado final y la enferma muere. No se puede decir que el
primer médico haya matado a la enferma. Podría, incluso tratada a tiempo, haber muerto igualmente. Si se considera que el
perjuicio es la muerte, no se puede decir que la culpa del médico haya sido una condición sine qua non de la muerte. Pero si se
observa que la paciente ha perdido ocasiones de sobrevivir, la culpa médica ha hecho perder esas ocasiones. El mismo
razonamiento se puede aplicar a un individuo herido, al que una buena terapia habría impedido quedar inválido. El médico no
aplica o aplica mal aquella terapéutica, por lo que la invalidez no puede evitarse. El médico no ha hecho que el paciente se
invalide, sólo le ha hecho perder ocasiones de no serlo’. (RICARDO DE ANGEL YAGUEZ. Algunas previsiones sobre el futuro de
la responsabilidad civil (con especial atención a la reparación del daño). Madrid, Ed. Civitas S.A., 1995, págs. 83-84).

En conclusión la falla del servicio de la entidad demandada que consistió en la falta de diligencia para realizar un diagnóstico
oportuno de la enfermedad sufrida por el paciente e iniciar de manera temprana el tratamiento adecuado, implicó para éste la
pérdida de la oportunidad de curación y de sobrevivir” [Énfasis del texto]. Reiterada en la Sentencia 12548 del quince (15) de junio
de dos mil (2000). Consejera Ponente MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ.

34
Exp. 11.878, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo.

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del paciente. Dentro de esa línea jurisprudencial35. Por ello, la Sección Tercera del
Consejo de Estado, se encargó de explicar que “la pérdida de la oportunidad debe ser
estudiada y definida desde la causalidad, como el elemento que permite imputar daños,
a partir de la aplicación concreta de estadísticas y probabilidades en cuanto a las
potencialidades de mejoramiento que tenía la persona frente a un determinado
procedimiento u obligación médica que fue omitida o ejecutada tardíamente 36sin que
ello pueda ser una mera especulación, sino que es “necesario que de manera científica
quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o
preservar su vida, y que esa expectativa haya sido frustrada por omisiones o erradas
acciones en la actuación médica.”37

No obstante lo antes expuesto, la Jurisprudencia en esta materia continuó su evolución

y precisó sus alcances38; con tal propósito, la Sección Tercera del Consejo de Estado
en el año 2010, consolidó varios criterios que delimitan la pérdida del chance o de
probabilidades de recuperar la salud, estableciéndose como un verdadero daño
autónomo indemnizable. Al respecto, se afianzó la siguiente doctrina:

“… con el fin de precisar los alcances de la noción de “pérdida de oportunidad”

conviene identificar con la mayor claridad posible sus límites: así, de un lado, en
caso de que el “chance” constituya en realidad una posibilidad muy vaga y
genérica, se estará en presencia de un daño meramente hipotético o eventual que
no resulta indemnizable y, de otro lado, no puede perderse de vista que lo perdido
o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr
o la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen rubros distintos del
daño. En consecuencia, la oportunidad difuminada como resultado del hecho
dañoso no equivale a la pérdida de lo que estaba en juego, sino a la frustración de
las probabilidades que se tenían de alcanzar el resultado anhelado, probabilidades
que resultan sustantivas en sí mismas y, por contera, representativas de un valor
económico incuestionable que será mayor, cuanto mayores hayan sido las
probabilidades de conseguir el beneficio que se pretendía, habida consideración
de las circunstancias fácticas de cada caso 39. (…)

De acuerdo con lo anterior, puede sostenerse que los requisitos cuya concurrencia se
precisa con el propósito de que pueda considerarse existente la pérdida de oportunidad
como daño indemnizable en un caso concreto, son los siguientes:

35
Sobre pérdida de oportunidad del Consejo de Estado, Sección Tercera, véase: exp. 11878, de febrero 10 de 2000; exp.
12548, de junio 15 de 2000; exp. 15772, de agosto 31 de 2006; exp. 13542 de julio 13 de 2005 y exp. 17725 de abril 28 de
2010.

36
Ver sentencias de 31 de agosto de 2006, exp. 15772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, y de 13 de julio de 2005, exp.
13542, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.
37
Exp. 17.725, Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo.
38
C.E., Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, 11 de Agosto de 2010. Rad. 18593, véase también Sentencias: 8 de
junio de 2011, Rad. 19001-23-31-000-1997-03715-01(19360), C.P. Hernán Andrade Rincón, 16 de septiembre de 201,
Radicación número: 88001-23-31-000-1998-00031-01(22030), C.P. Gladys Agudelo de Ordoñez.
39
En la anotada dirección, se ha sostenido lo siguiente en punto de aquello en lo que consiste la pérdida de oportunidad: “La
desaparición de la probabilidad de un evento favorable, siempre y cuando esta oportunidad aparezca suficientemente seria.
Cuando la pérdida de una oportunidad es establecida, constituye un perjuicio indemnizable. Pero este se limita a dicha
pérdida; sólo la pérdida de la oportunidad será compensada, y no la totalidad del beneficio que la víctima habría obtenido en
caso de que hubiese ocurrido el evento cuya realización ha sido impedida por culpa del deudor”. Cfr. LE TORNEAU, Philippe,
La responsabilidad Civil Profesional, Legis, Bogotá, 2006, p. 85. Nota propia de la cita.

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(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la

misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de
daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de
un derecho subjetivo ─pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una
expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual─,
siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de “una esperanza
en grado de probabilidad con certeza suficiente” de que de no haber ocurrido el
evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia
o de evitar el detrimento correspondientes40;
(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale
decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues
si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio
eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el
porvenir podría convertir en indebida41; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que
si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada
habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si
dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar
el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio ─material o
inmaterial─ del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás.
(…)

(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para

pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el
afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en
una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el
cual propugnaba, posición jurídica que “no existe cuando quien se pretende
damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o
evitar la pérdida”42. (…)

“…El concepto de pérdida de oportunidad implica que se demuestre la relación

causal existente entre el acontecimiento o la conducta dañosa y la desaparición,
exclusivamente, de la probabilidad de acceder a la ganancia o de evitar el deterioro
como rubros que se integran efectivamente en el patrimonio del afectado, con
independencia de los demás tipos de daño cuya ocurrencia pudiere tener
lugar;…”

En otros términos, la noción de pérdida de oportunidad sí comporta un análisis en sede

de causalidad, pero se trata de un examen circunscrito a la existencia de vínculo causal
entre la conducta o el hecho dañino y la desaparición de las probabilidades de ganancia
o de evitación del deterioro, sin que en manera alguna deba extenderse al estudio de la

40
A este respecto se ha sostenido que “… la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un
beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso
sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el
daño… Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente ésa no puede ser la del beneficio que
posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido). Cfr. MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ
TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, p. 260.

En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy
probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible,
debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.

La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto,
se indemniza (…) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable,
pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de
probabilidad” (subrayas fuera del texto original). Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., p. 263.

41
HENAO, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho
colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, pp. 159-160.

42
ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, cit., pp. 110-111.

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relación de causalidad entre tales acontecer o proceder enjuiciados y el beneficio que

finalmente perseguía la víctima.43.” (Negrillas y subraya fuera de texto)

Actualmente la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, con ponencia del
Dr. RAMIRO PAZOS GUERRERO44, se ha encargado del estudio de los diversos
escenarios en que ha sido tratada la figura de la pérdida de la oportunidad como
determinante de la responsabilidad del Estado por la falla del servicio médico
asistencial, concluyendo para tal efecto:

“B. De la pérdida de la oportunidad en la jurisprudencia administrativa

colombiana.

La jurisprudencia administrativa en Colombia ha oscilado entre diferentes posturas

que admiten tanto la aplicación de una teoría jurídica de la pérdida de oportunidad
en el derecho de daños -posición mayoritaria-, como aquellas que la rechazan de
plano y, por ende, niegan la posibilidad de que ante supuestos donde se presentan
oportunidades cercenadas surja el débito resarcitorio -posición minoritaria y en
desuso-. Al margen de esta tensión, la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha
inclinado a declarar, después de haber abandonado la teoría del “todo o nada”, la
responsabilidad del Estado cuando existe una probabilidad, seria, cierta y razonable
de que el daño no se hubiera concretado de haberse presentado la conducta
correspondiente.

12.1. Si bien la posición mayoritaria -que se puede denominar moderada- acepta que
no se debe exonerar de responsabilidad al agente -probablemente dañoso por las
dificultades de orden probatorio, también está de acuerdo en que no se le puede
imponer el débito resarcitorio de la totalidad del daño que pudo muy probablemente
no haber causado; no obstante, subsisten serias diferencias respecto a la manera
como se debe solventar el problema causal, lo que repercute directamente en la
tasación de la indemnización53. Así, en unas ocasiones la pérdida de oportunidad
se indemniza como un rubro independiente y acompañado del reconocimiento de
perjuicio moral; en otras, únicamente en el perjuicio moral, y finalmente, en otras, se
reconoce proporcionalmente respecto del daño final, incluyendo daño emergente,
lucro cesante y perjuicio moral.

12.2. Así las cosas, existen dos variantes jurisprudenciales que han sido adoptadas
por la posición mayoritaria de la Sección Tercera del Consejo de Estado y replicadas
por la doctrina54: la primera, con fundamento en la causalidad probabilística55,
afirma que la responsabilidad es proporcional en función de la probabilidad de la
causa, esto es, que se imputa al actor una fracción o porcentaje del perjuicio final, en
virtud de la posibilidad de que con su conducta haya incidido en la producción del
daño56 -teoría relacionada con la imputación; la segunda, considera que la pérdida
de oportunidad representa un fundamento de daño, cuya reparación se efectúa no
en función de la probabilidad de existencia del vínculo de causalidad entre el hecho
dañoso y el daño final, sino en función de la frustración de la expectativa legítima -
teoría relacionada con el daño-

12.3. Por no existir consenso unificado en cuanto al alcance de la pérdida de

oportunidad, la Sala considera pertinente, desde un punto de vista meramente
descriptivo, presentar las diferencias que subsisten al respecto en la Sección Tercera
de esta Corporación. Por tanto, se revisará estas dos posturas jurisprudenciales (13-
14), los elementos de configuración (15) y los supuestos de responsabilidad en la
pérdida de oportunidad.

43
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006; C.P. Ruth Stella Correa Palacio; Radicación:
15.772.

44
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B.
Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO. sentencia del 5 de abril de dos mil diecisiete (2017). Radicación número:
17001-23-31-000-2000-00645-01(25706). Actor: ÁNGELA MARÍA GUTIÉRREZ CAMPIÑO Y OTROS. Demandado:
CAJANAL Y OTRO

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13. La pérdida de oportunidad: criterio alternativo de imputación basado en la

causalidad probabilística

13.1. La teoría jurídica de la pérdida de oportunidad ha sido aplicada bajo esta

postura para superar las dificultades probatorias de la relación causal entre la
conducta del accionado y el daño final; dicho de otro modo, es un instrumento de
facilitación probatoria aplicada a casos donde establecer la certeza del vínculo causal
resulta una tarea imposible de alcanzar y, por ende, se imputa al actor de la conducta,
el incremento de la probabilidad de haber ocasionado el daño -muerte, afectación a
la integridad física o psíquica, etc.-, bajo el presupuesto de la causalidad
probabilística.

13.2. En efecto, el nacimiento de esta postura en Consejo de Estado se originó en el

salvamento de voto formulado por el consejero Gil Botero a la sentencia del 1º de
octubre de 2008, en donde se declaró la responsabilidad de un hospital público por
pérdida de oportunidad, al no contar con bolsas de sangre para trasfundir a una
paciente que sufría de una atonía uterina. La Sala condenó al cien (100%) por ciento
de las pretensiones formuladas en la demanda.

13.3. Posteriormente, en otro fallo, el mismo Consejero sostuvo que la pérdida de

oportunidad es un instrumento que permite demostrar la existencia del nexo causal
entre el hecho dañoso y el daño final45

(…)

13.4. En este orden, la diferencia de esta postura frente a otros casos de

responsabilidad civil extracontractual del Estado donde se acredita el vínculo causal
entre la falla y el resultado final, es que ante la incerteza de que la conducta
negligente fue la causa del daño final, la pérdida de oportunidad figura como una
técnica de facilitación probatoria que interviene como criterio alternativo de
imputación del daño final en el porcentaje de probabilidades ciertas.

(…)

14. La pérdida de oportunidad como daño autónomo

14.1. Esta postura jurisprudencial al interior de la Sección Tercera del Consejo de

Estado precisa que la pérdida de oportunidad es un daño en sí mismo con identidad
y características propias, diferente de la ventaja final esperada o del perjuicio que se
busca eludir y cuyo colofón es la vulneración a una expectativa legítima, la cual debe
ser reparada de acuerdo al porcentaje de probabilidad de realización de la
oportunidad que se perdió. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado
en sentencia del 11 de agosto de 2010, señaló:

La pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos

en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un
provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero
ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o
conducta éste que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el
efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da
lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible
una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad
perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría
catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo
ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura

45
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de octubre de 2013, rad. 25869, M.P. Enrique Gil
Botero. Igualmente se puede consultar esta postura en la sentencia de la Subsección C del 8 de abril del 2014, rad. 29809,
M.P. Enrique Gil Botero.

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de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual
la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el
derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento. (…):

La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste
no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola
esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye
un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una
reparación que debe limitarse a la extensión del “chance” en sí mismo, con
prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que
dicha oportunidad perdida “tiene un precio por sí misma, que no puede
identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser,
necesariamente, inferior a él”, para su determinación (…). En consecuencia,
tratándose de eventos en los cuales se accede a la reparación de la pérdida
de un chance, lo indicado no puede ser el reconocimiento, en favor de la
víctima, del valor total de la ventaja de la cual fue privado o del deterioro
patrimonial que no pudo evitar a raíz del hecho del demandado, sino tener en
cuenta que la oportunidad desaparecida tenía un valor y que es éste el que
debe ser restablecido; ese valor, según antes se indicó, ha de resultar
indiscutiblemente inferior a aquél que hubiere correspondido en caso de
haberse demostrado el vínculo causal entre la pérdida del beneficio esperado
por la víctima y el hecho de aquel a quien se imputa la correspondiente
responsabilidad resarcitoria; es más, como también precedentemente se
indicó, el monto de la indemnización por la pérdida de la oportunidad habrá de
establecerse proporcionalmente respecto del provecho que finalmente
anhelaba el afectado, en función de las mayores o menores probabilidades
que tuviere de haber alcanzado ese resultado en el evento de no haber
mediado el hecho dañino.(…) En cuanto corresponde a esta clase perjuicios,
dado que ninguna incompatibilidad existe entre el reconocimiento de los
perjuicios ocasionados por el daño autónomo consistente en la pérdida de
oportunidad que aquí se ha detallado y la aflicción, angustia y congoja que en
el plano puramente moral o inmaterial les generó la mencionada pérdida de
oportunidad –que no los perjuicios morales por la muerte de la víctima directa–
se hará un reconocimiento por este específico concepto -se subraya

14.2. Por otra parte, esta decisión señaló los requisitos que estructuran la pérdida de
oportunidad como daño autónomo indemnizable, así: (i) la certeza de la oportunidad
que se pierde; (ii) la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el
detrimento; y (iii) la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta
para pretender la obtención del resultado esperado, es decir que debe analizarse si
el afectado se encontraba en condiciones fácticas y jurídicas idóneas para alcanzar
el provecho por el cual propugnaba o evitar el mal del cual buscaba escapar (..)”

Bajo los anteriores argumentos, la H. Corporación concluye, que la postura que mejor
solventa los dilemas suscitados es aquella que concibe a la pérdida de oportunidad
como un fundamento de daño derivado de la lesión a una expectativa legítima,
diferente de los demás daños que se le pueden infligir a una persona, como lo son,
entre otros, la muerte (vida) o afectación a la integridad física, por lo que así como se
estructura el proceso de atribución de estos últimos en un caso determinado, también
se debe analizar la imputación de un daño derivado de una vulneración a una
expectativa legítima en todos los perjuicios que de ella se puedan colegir, cuya
naturaleza y magnitud varía en función del interés amputado y reclamado46

46
Ídem 46.

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Sugiere además dicho pronunciamiento, que la pérdida de oportunidad es un

fundamento de daño, que si bien no tiene todas las características de un derecho
subjetivo, autoriza a quien ha sido objeto de una lesión a su patrimonio -material o
inmaterial- a demandar la respectiva reparación, la cual será proporcional al coeficiente
de oportunidad que tenía y que injustificadamente perdió.

Luego entonces, el objeto de reparación no es, en sí, la ventaja esperada o el

menoscabo no evitado sino, únicamente, la extinción de una expectativa legítima, esto
es, la frustración de la oportunidad en sı́ misma, pues si el beneficio o el mal que se
quería eludir estuvieran revestidos de certeza no se podría hablar del daño consistente
en la pérdida de una oportunidad, sino del daño frente a un resultado cierto cuya
reparación es total y no proporcional: se repara la pérdida del chance, no la pérdida
del alea.

Decantado esto, es necesario arribar a la conclusión jurisprudencial sobre la materia,

la cual determina los requisitos para estructurar el daño de pérdida de oportunidad,
que son: i) certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde; ii)
imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento; y iii) la víctima
debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución
del resultado esperado.

Estos a su vez, fueron reorganizados y explicados por la doctrina contenciosa

administrativa, así47:

 Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado. En primer lugar,

para determinar si se está en presencia de un daño de pérdida de oportunidad,
es necesario establecer que, en efecto, el titular de la expectativa legítima se
encontraba, para el momento en que ocurre el hecho dañino, en una situación
de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada, o de evitar un
perjuicio indeseado. La oportunidad debe encontrarse en un espacio
caracterizado por no existir certeza de que su resultado habría beneficiado a su
titular, pero tampoco en el que sólo exista la conjetura de una mera expectativa
de realización o evitación. Si se tiene certeza sobre la materialización del
resultado final, no es posible hablar del daño consistente en la pérdida de
oportunidad sino de la privación de un beneficio cierto, o si se trata de una mera
conjetura o ilusión, tampoco habría lugar a la configuración de una oportunidad
por no tener la intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad
razonable de alcanzarse o evitarse. Así, el requisito de la “aleatoriedad” del

47
Ibídem, plurimencionada sentencia del 5 de abril de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 17001-23-31-000-2000-
00645-01(25706). Actor: ÁNGELA MARÍA GUTIÉRREZ CAMPIÑO Y OTROS. Demandado: CAJANAL Y OTRO

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resultado esperado tiene enormes incidencias en el plano de la indemnización,

ya que si se trata de la infracción a un derecho cierto que iba a ingresar al
patrimonio de la víctima o frente al cual se debía evitar un menoscabo, su
indemnización sería total, mientras que si el truncamiento es solo respecto de
la expectativa cierta y razonable de alcanzar o evitar un resultado final, la
posibilidad truncada sería indemnizada en menor proporción. En ese orden de
cosas, la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado consistente en
la obtención de un beneficio o la evitación de un perjuicio que se busca evitar
es el primer elemento para proceder a estudiar los otros que se exigen para la
configuración de la pérdida de oportunidad.

 Certeza de la existencia de una oportunidad. En segundo lugar se debe

constatar que, en efecto, existía una oportunidad que se perdió. La expectativa
legítima debe acreditar inequívocamente la existencia de “una esperanza en
grado de probabilidad con certeza suficiente” de que de no haber ocurrido el
evento dañoso, la víctima habría mantenido incólume la expectativa de obtener
el beneficio o de evitar el detrimento correspondiente.

 Pérdida definitiva de la oportunidad. En tercer lugar se debe acreditar la

imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento. Es
indispensable que se tenga la certeza de que la posibilidad de acceder al
beneficio o evitar el perjuicio fue arrancada definitivamente del patrimonio -
material o inmaterial- del individuo tornándola en inexistente, porque si el
beneficio final o el perjuicio eludido aún pendiera de la realización de una
condición futura que conduzca a obtenerlo o a evitarlo, no sería posible afirmar
que la oportunidad se perdió, ya que dicha ventaja podría ser aún lograda o
evitada y, por ende, se trataría de un daño hipotético o eventual; dicho de otro
modo, si bien se mantiene incólume la incertidumbre respecto de si dicho
resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir el beneficio o de
evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido de modo irreversible, en la
medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no
estaría perdido y, entonces, no habría nada por indemnizar.

 Replanteamiento del requisito“ que, la víctima [se] encuentre en una

situación potencialmente apta para pretender la consecución del
resultado esperado” El análisis de si el afectado se hallaba, para el momento
en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como
jurídicamente idónea para alcanzar el provecho o evitar el perjuicio por el cual
propugnaba o pretendía escapar no es un elemento del daño de pérdida de

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oportunidad sino que constituye un criterio para definir la imputación de la

entidad demandada. Lo anterior por cuanto probatoriamente puede llegar a
concluirse que la víctima no se encontraba en una posición idónea a partir de
la cual pueda reclamar la existencia de una pérdida de oportunidad, lo que
conllevaría a configurar una causal eximente de responsabilidad estatal. Así las
cosas, dicha causal exonerativa puede liberar de responsabilidad al
demandado en forma total cuando la víctima con su actuación contribuyó de
modo definitivo al truncamiento de la oportunidad y, por ende, debe asumir las
consecuencias de su actuación, o puede demostrarse que su actuación, en
asocio con el proceder del demandado, incidió de modo relevante en la pérdida
de oportunidad, lo que conduciría a afirmar que se presenta un fenómeno de
concausalidad, circunstancia en la cual el resultado no será, en principio, la
exoneración total de responsabilidad, sino que se aplicará una reducción a la
indemnización.

En ese orden, la actual postura del Tribunal Rector apunta a sostener que el estado
de idoneidad de la víctima no es un elemento del daño de la pérdida de oportunidad
sino un criterio de análisis de la imputabilidad y, por ende, su estudio se aborda al
momento de dilucidar la atribución del daño de pérdida de oportunidad.

Por último, precisó el Honorable Consejo de Estado, que:

“cuando se considera la pérdida de oportunidad como un supuesto en el que la

secuencia fáctica podría conducir a la víctima a recibir un beneficio, pero su proceso
de concreción es paralizado como consecuencia de la acción de un tercero, el juicio
de responsabilidad depende de la prueba de la relación causal, es decir, un vínculo
fáctico entre la conducta del agente y la frustración de las posibilidades, pues para la
Sala sería absurdo proferir un juicio de imputación en su contra cuando este no ha
causado la privación de la oportunidad; pero, en eventos en los que la pérdida de
oportunidad de evitar un perjuicio se manifiesta como una omisión absoluta, es
innecesario el estudio de la causalidad, ya que este no participó desde un punto de
vista fáctico en el despojo de la oportunidad; sin embargo, esto no significa que se
descarte de plano una atribución de responsabilidad por la pérdida de la
oportunidad, ya que este es un problema que deberá ser resuelto
necesariamente no mediante el vínculo causal entre la omisión y la pérdida de
probabilidades de evitar el menoscabo de un derecho, sino mediante el juicio
de imputación por infracción a sus obligaciones que incidieron en el
truncamiento de la oportunidad48”(Destacado de la Sala).

En consecuencia, bajo los precedentes jurisprudenciales actuales se puede extraer

que en los casos de pérdida de chance u oportunidad debe demostrarse con
suficiencia la probabilidad cierta que tenía el perjudicado de evitar el resultado del cual
se duele se produjo; motivo por lo cual, en materia de responsabilidad médica debe

48
Conclusiones jurisprudenciales del más reciente pronunciamiento del H. Consejo de Estado, en torno a la figura de la
“Perdida de la Oportunidad en los escenarios de las falla del servicio médico asistencial”. SECCIÓN TERCERA.
SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO. sentencia del 5 de abril de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 17001-23-31-000-2000-00645-01(25706). Actor: ÁNGELA MARÍA GUTIÉRREZ CAMPIÑO Y OTROS.
Demandado: CAJANAL Y OTRO

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quedar establecido en el proceso la probabilidad suficiente, si se quiere, verosímil de

recuperación del paciente o por lo menos de redimir las consecuencias de la patología
sufrida, si se hubiese brindado un adecuado e integral servicio médico.

Resultando entonces, que para entender configurado el daño, debe existir

comprobación suficiente basada en estadísticas de las probabilidades serias de mejoría,
razón por lo cual, la probabilidad suficiente en si misma envuelve la actividad probatoria,
puesto que el Juez no puede presumir la existencia del daño como tampoco el necesario
juicio de imputación bajo la tesis causal49.

IV. DEL CASO CONCRETO.

En el sub examine, se estudia la responsabilidad patrimonial y extracontractual del

HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO y la EPS SALUD VIDA, con ocasión del
la perdida de oportunidad generada por la falla en el servicio de la dichas instituciones,
frente al padecimiento de salud presentado por el menor OSCAR DAVID BUELVAS
RUEDA (QEPD). .

-.DEL DEBATE PROBATORIO

Fueron aportadas al proceso, por la parte actora, las siguientes documentales50:

 Copia de la Historia Clínica51 del menor (QEPD)

 Copia de Artículo científico “"Encyclopédie Médico-Chirurgicale - E - 26-455-A-
10 Rehabilitación en caso de accidente cerebro vascular. Estudio general y
tratamiento"
 Copia de requerimiento de fecha 12 de marzo de 2010 suscrito por la Defensoría
del Pueblo y dirigido a Saludvida EPS.
 Copia auténtica del registro civil de nacimiento del menor (QEPD)
 Copia auténtica del certificado de defunción N° 803975557-0, del menor
(QEPD). Folio 60.
 Copia auténtica de Registros Civiles de los familiares demandantes.
 Diploma de bachiller técnico en informática, dado en Sincelejo el día seis (06)
de diciembre del año 2010, expedido por el Instituto Educativo Para Poblaciones
Especiales al menor (QEPD).

49
Concretamente sobre la prueba del daño expone Juan Carlos Henao “Recordando al maestro Antonio Rocha, se puede
anotar que dicha regla es apenas natural porque “los elementos que lo integran (el daño) son conocidos, mejor que nadie,
por el mismo acreedor que los ha sufrido, y a él le toca, obviamente, poner de presente los medios conducentes para conocer
su existencia y su extensión”. No basta, entonces, que en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daño,
porque “el demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensión, a hacer afirmaciones sin respaldo probatorio”
que por demás no pueden ser valoradas “como si se tratara de hechos notorios o presumibles, y no de situaciones cuya
comprobación, por mandato legal, le correspondía al demandante” . Es así como el juez considera que el demandante debe
probar la existencia del daño, so pena, si no lo hace, de impedir la declaratoria de responsabilidad.”Ibídem ut supra.
50
Folios 3 a 84 C.Ppal. y folios 1 a 1792 de los Cuadernos de prueba 1 a 3.
51
En 1.792 folios.

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 Registro fotografías del menor ( QEPD)

 Copia del informe pericial de Necropsia N° 2010010170001000132, emitida por
el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Sincelejo.

Con la contestación de la demanda el Hospital Universitario de Sincelejo, aportó al

proceso, los siguientes documentos52:

 Copia de la historia clínica del menor (QEPD), epicrisis y evolución médica.

Las pruebas decretadas y practicadas por el Juzgado de conocimiento consistieron

en53:

 Documentales: Informe rendido por la EPS-SALUDVIDA, sobre la prestación

de los servicios médicos de salud, al menor (QEPD).

 Dictamen pericial: Informe técnico rendido por el INSTITUTO DE MEDICINA

LEGAL Y CIENCIAS FORENSES SECCIONAL SUCRE, consistente en,
análisis de la prestación de los servicios médicos asistenciales al menor
(QEPD), conforme al estudio de la historia clínica54.

Testimoniales: En la audiencia de pruebas celebrada los días 05 de febrero de 2015

y 09 de abril de 2015, se escucharon las declaraciones de ANA GABRIELA
CORRALES CARRASCAL, CARMEN CECILIA SALGADO PÉREZ, SILFREDO
ARRIETA GONZÁLEZ, CRISTO DE JESÚS BORJA GONZÁLEZ, JULIO RAFAEL
GONZÁLEZ SILVA Y JUAN DE DIOS GARCÍA MONTALVO 55

Con los anteriores medios de prueba, se logran demostrar y toman fundamento los
siguientes hechos56.

Menor fallecido, 16 de edad, ingresó a las instalaciones de la ESE HOSPITAL SAN

FRANCISCO DE ASÍS, servicio de urgencias, el día, 08 de diciembre de 2009, a las
2:00 pm, diagnosticándole “DOLOR ABDOMINAL SECUNDARIO DE UNA POSIBLE
APENDICITIS AGUDA”57

52
Folio 139 a 145 C.Ppal. folios 1 a 1792 Cuaderno de anexos 1 a 3. Folios 1 a 620 Cuaderno de anexos 4 y 5.
53
Decreto y práctica de pruebas en audiencia inicial de fecha 17 de septiembre de 2014 (folio 238 a 242).
54
Informe técnico que requería, la respuesta de los siguientes interrogantes: “previo estudio de la historia clínica del menor,
informar, 1. Si en el estado actual del avance científico técnico, la medicina puede considerarse como una ciencia exacta y
si es previsible o prevenible que un paciente con el cuadro clínico que presenta este, al momento del ingreso al centro
nosocomial, el procedimiento empleado en el Hospital Universitario de Sincelejo, fue adecuado para prevenir cualquier hecho
que menoscabara su salud, y que buscaba preservar su vida. 2. Que se indique, si el actuar del equipo médico que interviniera
en el manejo del paciente en la Institución de Salud referida (HUS), lo realizaron dentro de unas expectativas razonables de
lo que era de esperarse de su conducta profesional, tanto en la valoración y terapéutica instaurada. 3. Concepto medico
sobre la atención brindada al paciente durante su estancia en el hospital.
55
Actas de audiencia escrita y CD-ROM (folios 290-292 y 330 a 333).
56
Procedimiento de ingreso, atención en urgencias y evolución médica, se observa en la historia clínica que obra a folios 1 a
1792 de los cuadernos 1 a 3 de pruebas y 1 a 5 de los anexos.
57
Folios 25 a 30 C.Ppal.

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Del anterior centro asistencial el menor es remitido al HOSPITAL UNIVERSITARIO DE

SINCELEJO, donde luego de evaluado, se le ordena practicar cirugía de
“APENDICETOMÍA”58

De la lectura de la epicrisis, se puede observar que, la cirugía practicada al menor, fue

realizada dentro de estándares normales, no obstante, también da cuenta la historia
clínica, que a las 9:00 pm, el anestesiólogo que intervino en la cirugía es llamado a
recuperación, pues el paciente no responde a los llamados, diagnosticándose que
había entrado en un “PARO CARDIORESPIRATORIO”, llevándose a una nueva
intervención médica.

A las 9:05 pm el paciente es recibido en cirugía, procedente de recuperación, se

procede con las maniobras de reanimación, una vez revertido el paro, es remitido a
cuidados intensivos, con diagnóstico de “INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA,
POSREANIMACIÓN DE PARO CARDIORRESPIRATORIO, ENCEFALOPATÍA
HIPOXICA ISQUEMIA Y APENDICETOMÍA”59

A las 9:55 pm es trasladado a UCI, intubado con soporte ventilatorio.

Hasta aquí, da cuenta la historia clínica sobre el proceso de ingreso, intervención

quirúrgica y rehabilitación del menor desde su fecha entrada 8 de diciembre del año
2009, con permanencia el HUS-UCI donde fue valorado por los galenos internistas en
las especialidades médicas de “CARDIOLOGÍA, NEUROLOGÍA,
OTORRINOLARINGOLOGÍA y FISIATRÍA”, interregno comprendido diciembre de
2009 al año 2010, todo este tiempo en periodo de rehabilitación según da cuenta el
cronograma de interconsultas (folio 70 y ss, Cuaderno de anexos # 4 ).

A su vez, es importante traer a colación el proceso adelantado por interconsultas, y los

conceptos médicos de los galenos tratantes del menor, estando éste en UCI60:

INTERCONSULTA FECHA Y HORA MÉDICO CONCEPTO

Remisión Unidad San 08/12/09, 12:30 pm Cesar Medrano Cuello Dolor abdominal,
Francisco de Asís- Segundo
apendicitis
Nivel- Cirugía General
Remisión a UCI 08/12/09 Juan De Dios García Paciente valorado por
cirugía, quien decide
pasar a cirugía para
realizar apendicetomía
con anestesia raquídea,
el procedimiento se
realizó sin ninguna
complicación,
posteriormente se
trasladó a sala de

58
Ídem 58.
59
Folio 30 C.Ppal.
60
Folio 70 y ss, cuaderno de anexos # 4.

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recuperación donde
presentó paro
cardiorrespiratorio, se
asistió por
anestesiólogo
trasladándose a sala de
cirugía donde se
estabilizó, se le
administró adrenalina,
atropina, bicarbonato,
se desfíbrala, en 3
oportunidades ayudado
por masaje cardiaco del
jefe de enfermería de
UCI, el paciente
responde con signos
vitales SaO2 99%, FC,
154 * min TA: 120/80
mmhg, el paciente
necesita ser trasladado
a UCI, para sus
cuidados postparo
secundario, edema
pulmonar, (causa
desconocida)
Valoración por Neurología 29-01-2010 Dr. Julio Gónzales Silva Se debe garantizar su
solicitada por el Dr. proceso de
Marulanda (28-01-2010) rehabilitación cerebral.
Valoración por Neurología- 05-02-2010 Dr. Coneo Se solicita revalorar por
Neurología para definir
estado neurológico y
descartar estado
vegetativo.
Remisión a rehabilitación 05-02-2010 Dr. Crsito Borja En vista de paciente
joven con secuelas
neurológicas se remite
a centro de
rehabilitación
especializado en
estos casos para
tratar de mejorar
pronostico
Plan de rehabilitación por 18-02-2010 Dr. Arrieta se decide remitira
Fisiatría centro de
rehabilitación... se
ordena rehabilitación
Valoración por 13-03-2010 Dr Marulanda “Por el actual estado
Otorrinolaringología neurológico no es
posible iniciar proceso
de descanulacion se
solicitan electrolitos
séricos, para descartar
Hipocalcemia
Rehabilitación 23-03-2010 Dr. Cristo Borja "En vista de paciente
joven con secuelas
neurológicas es
valorado por fisiatría,
médicos neurólogos e
internistas tratantes
quienes sugieren
manejo en centro de
rehabilitación para
mejorar pronostico,
por lo cual se remite a
centro de
rehabilitación
especializado”

También reposa en el expediente el oficio No. DPRS-6009 fechado 09 de marzo de

2010, suscrito por el Defensor del Pueblo, dirigido a la EPS SALUDVIDA, solicitando la
remisión urgente e inmediata de menor, atendiendo a su cuadro clínico, a un centro
médico para rehabilitación integral de IV NIVEL (folio 57, Popal).

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En conjunto con la anterior documental, se aprecia en el expediente, el cronograma de

las evoluciones médicas del menor, el cual es reiterativo en la consigna de, “la
remisión a un cuarto nivel de asistencia médica”61 (folios 18, 21, 24, 29, 38 y 40).

En lo que respecta al informe rendido por la EPS SALUDVIDA, decretado como

prueba por el Juzgado Noveno, se extrae de éste, que dicha entidad se limitó hacer un
recuento normativo sobre el marco funcional de las Entidades Promotoras de Salud,
sin absolver los requerimientos del despacho judicial, tendiente al esclarecimiento de
las circunstancias en que fue prestado el servicio médico asistencial al menor (QEPD),
pues de las autorizaciones que anexan, no se puede colegir con certeza cuales fueron
las actuaciones ejecutadas tendientes a la recuperación del menor, desde el mismo
momento en que los galenos del Hospital Universitario de Sincelejo, solicitaron las
remisiones a un centro especializado de IV NIVEL DE COMPLEJIDAD (informe y
anexos, folio 263 a 283).

Con relación al dictamen pericial decretado, el Instituto de Nacional de Medicina

Legal y Ciencias Forenses, informó al despacho de conocimiento, “que, para el caso
consultado se necesitaba la intervención de peritos externos a esa institución, como
quiera que no contaban con peritos médicos anestesiólogos, neurocirujanos,
internistas, y fisiatras, que pudieren resolver los interrogantes planteados en el informe
técnico a rendir (folio 287).

En virtud de esto, el Juzgado Noveno procedió a oficiar a la Facultad de Medicina de

la Universidad de Antioquia, y posteriormente al Departamento de Anestesiología y
Neurología de la Universidad Nacional de Colombia, sin poder recaudar la prueba
consistente informe técnico de especialistas, sobre el estado clínico y la prestación del
servicio médico asistencial del menor ÓSCAR DAVID BUELVAS RUEDA62-63(QEPD).

Una vez advertidos los medios probatorios obrantes en el proceso, pasa la Sala
determinar la existencia del daño y el análisis de la imputabilidad del daño de pérdida
de oportunidad atribuido a cada una de las entidades.

 DE LA EXISTENCIA DE LA PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD EN EL CASO

CONCRETO

En el proceso está demostrado el padecimiento de salud presentado por el menor

BUELVAS RUEDA, así como el tratamiento, atención y manejo hospitalario que le fue

61
Recomendaciones y solicitudes de los médicos tratantes del menor (QEPD), sobre la remisión del paciente a un centro
asistencia especializado, debido al cuadro clínico y deterioro del estado de salud.
62
Folios 246 y 334 C.Ppal.
63
Especificaciones del informe técnico, pie de página 58.

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dado al mismo por parte del cuerpo médico del Hospital Universitario de Sincelejo,
desde su ingreso a la Institución, el día 8 de diciembre de 2009.

Asimismo, esta demostrado en el proceso las ordenes emitidas por los especialistas
tratantes del menor, desde el día 29 de enero de 2010, en donde consideran de vital
importancia la remisión del mismo, a un centro de rehabilitación especializado, como
quiera que ello, escapaba de la órbita de atención en salud que podría brindarse en el
Hospital Universitario de Sincelejo; orden de la cual, la EPS a la cual se encontraba
afiliado el menor tuvo pleno conocimiento.

La remisión nunca se dio, falleciendo el menor, el 12 de agosto de 2010 de

conformidad con el registro civil de defunción obrante a folio 60.

Para la Sala, la pérdida de oportunidad del menor BUELVAS RUEDA, se concreta en

el quebrantamiento de su expectativa legítima de recuperar su estado de salud, luego
del episodio critico que lo condujo a un paro cardio-respiratorio y a ser internado en
UCI, en el hospital universitario de Sincelejo, siendo privado por espacio de 8 meses
de los procesos de rehabilitación necesarios para salir o intentar salir del estado clínico
en que quedó luego de las maniobras de reanimación que le fueron realizadas por el
cuerpo médico del HUS.

En efecto, estima la Sala que si bien en este caso el paciente presentó una desmejora
sustancial en su salud, posterior a una intervención quirúrgica de apendicectomía
realizada en el HUS, el 8 de diciembre de 2009 y con posterioridad a la intervención
presentó paro cardio-respiratorio, siendo internado en UCI, conforme las notas médicas
de la historia clínica, el galeno especializado (neurólogos e internistas) ordena la
remisión a centro de asistencia de mayor complejidad con el objeto de iniciar proceso
de neurorehabilitación y precaver y dar tratamiento adecuado al padecimiento critico
que afectada la salud del menor, el cual si bien, y conforme los testimonios técnicos
que obran en el proceso no le hubiesen garantizado el resultado pleno de la
recuperación de su salud o evitar el deceso, si es claro conforme dicha prueba
testimonial técnica, que hubiese mejorado sus expectativas razonables y legitimas de
prolongar su existencia y mejorado sus posibilidades de recuperación.

En apoyo de su inferencia, la Sala resalta el testimonio del galeno JULIO RAFAEL

GONZALEZ64-65, quien en su atestación, la cual se advierte desprovista de parcialidad
o rasgos que afecten su espontaneidad y neutralidad, ilustrando al respecto, lo
siguiente:

64
A partir del min. 8:23 audiencia realizada el día 09 de abril de 2015 (acta escrita y CD-ROM folios 333 a 334).
65
De profesión médico neurólogo, labora con el HUS.

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“PREGUNTA. Relato espontaneo de los hechos, importancia de la remisión a un

centro de alta complejidad y el tiempo en que debía realizarse. Contestó. e/
tratamiento después de UCI es fundamentalmente de neurorehabilitación y la
neurorehabilitación comienza desde el primer momento en que se le hace
diagnostico a la persona, la neurorehabilitación no solamente consiste en tratar de
recuperar las funciones neurológicas tanto mentales, motoras y sensitivas, sino
evitar la aparición de complicaciones, evitar las escaras, darle una buena nutrición
a la persona, y eso se hace en centros especializados, centros donde hay ese tipo
de asistencia.

La neurorehabilitación requiere de un grupo interdisciplinario en el que haya

neurólogo, rehabilitadores, fisioterapeutas, fisiatra, neurorehabilitadores,
enfermeros, y es un sitio en el que las condiciones físicas>logísticas deben ser
adecuados, tiene que ser una cama adecuada con monitoreo permanente y la
cama tiene que ser con unas especificaciones tendientes a evitar las
complicaciones relacionadas con la escara. PREGUNTA. Considera usted que si
el niño no hubiese demorado esos 8 meses en el hospital y se le hubiese dado
ese tratamiento, el niño se hubiese podido recuperar. Contestó: No sabría decirle,
la situación neurológica del niño era bastante delicada, pero lo que podemos decir
es lo siguiente, en un centro de rehabilitación especial, donde se evitan las
complicaciones, se evita que la persona presente procesos infecciosos, muy
probablemente el niño hubiese podido durar más tiempo, el niño perdió mucho
peso durante su estancia hospitalaria, seguramente que en un centro de
rehabilitación de pronto la rehabilitación cognitiva o de pronto la rehabilitación
neurológica es probable que no hubiera dado muestra de mejoría en ese tiempo,
pero había que hacerla, precisamente porque el cerebro consta de muchas
cualidades, anteriormente se decía que era una estructura estática y que cuando
se perdía una función, esa función se perdía de por vida, sin embargo, el cerebro
tiene una cualidad que se llama plasticidad neuronal, la cual consiste, en que
precisamente las estructuras que están viables del cerebro pueden aprender las
funciones de las áreas dañadas... entonces bajo ese precepto siempre hay que
trabajar y rehabilitar a la persona hasta que se pueda permanentemente y si es
necesario de por vida...porque no vamos a saber si la persona se va o no a
recuperar sino se le hace la rehabilitación... y entre más temprano se comience,
pues obviamente se van a ver mejores resultados, porque entre más temprano se
comience se evitan las deformidades, se evitan las posturas anormales y se evitan
vicios que la persona adquiere precisamente por su limitación, entonces entre más
temprano se comience la rehabilitación seguramente que se van a ver más
beneficios...."

Ese mismo criterio indicativo se logra extraer de la siguiente prueba testimonial, los
cuales se muestra unívocos en exponer de forma clara la necesidad de la remisión del
menor a un centro de rehabilitación especializado y los beneficios que ello podría
generar en la expectativa de vida del mismo. Véase, entonces

 Declaración del Dr. SILFREDO ARRIETA GONZÁLEZ66-67

“PREGUNTA. Relato espontaneo de los hechos, importancia de la remisión a un

centro de alta complejidad y el tiempo en que debía realizarse. Contestó. Desde el
principio, desde que vimos al paciente, solicitamos que el paciente fuera remitido a
un tercer nivel, donde se le brindaran toda la rehabilitación para procesos cognitivos,
para el proceso de aprendizaje que él tenía que volver a hacer de nuevo, para la
rehabilitación física que necesitaba, nosotros en el hospital no contamos con esos
medios y por eso la parte de medicina interna con neurología solicitó
insistentemente que el paciente fuera remitido a un tercer nivel donde se le podía
brindar esos medios que nosotros no podíamos hacer, nosotros lo teníamos en una

66
Declaración a partir del min. 19:03 a 27:24 CD-ROM (folio 294).
67
Médico internista con especialidad en Cardiología, labora en el HUS.

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cama y se le hacía terapia física de rehabilitación que se hace en el hospital por una
terapista física pero hasta ahí. (..)

Desde el día que hicimos la orden, era porque él la necesitaba... desde el punto de
vista de medicina interna, de las escaras que podía tener, eso se podía rehabilitar,
las escaras se podían limpiar y hacer un tratamiento mucho más profundo e integral
en otro sitio donde hay personas dedicadas única y exclusivamente a eso, el tiempo
era ese que nosotros dijimos, desde el momento que lo dijimos era porque teníamos
los elementos científicos para decir que el paciente debía remitirse. PREGUNTA:
Usted considera, que haber hecho la remisión del menor, las probabilidades de vida hubiesen
sido mayores. CONTESTÓ: De todas maneras la valoración neurológica posterior a todas las
series de cosas que se le hubieran hecho en otro sitio, de pronto nos permitirían que se
prolongara la vida o por lo menos tuviera mejores condiciones de vida en un futuro, hay una
cantidad de aparatos que existen que nosotros no disponemos... pero si hubiéramos hecho
el esfuerzo el pronóstico hubiera cambiado realmente."

 Declaración del Dr. CRISTO DE JESÚS BORJA GONZÁLEZ68-69

“PREGUNTA. Relato espontaneo de los hechos, importancia de la remisión a un

centro de alta complejidad y el tiempo en que debía realizarse. Contestó. La solicité
como en una o dos ocasiones y la última vez que lo vi, no se había hecho la remisión,
uno solicita la remisión, y de la parte logística se encarga la EPS”

 Declaración del Dr. JUAN DE DIOS GARCÍA MONTALVO70-71

“PREGUNTA. Relato espontaneo de los hechos, importancia de la remisión a un

centro de alta complejidad y el tiempo en que debía realizarse. Contestó. Conozco
de esa situación, porque yo estaba muy atento, ellos (familiares del menor)
tuvieron muchos tropiezos porque el joven permaneció en espera, después que
salió de UCI que estuvo en habitación, había que entrar en un programa totalmente
de sostenibilidad de todo su ser y organismo. PREGUNTA. Cuales las
condiciones del menor. Contestó. Eso es un gran interrogante que tenemos en el
caso que nos ocupa, puesto de que Óscar quedó en esa condición y teníamos que
darle la oportunidad para que el pudiera entrar en ese programa de neuro-
rehabilitación para salir de su estado y ayudarlo a tener por lo menos una vida
aceptable”

En tal sentido, denota este Tribunal que evidentemente existió una pérdida de la
ventaja que con la remisión al centro médico especializado de rehabilitación, se le pudo
brindar al menor en sus probabilidades legítimas de recuperar su salud, de la cual, por
la ausencia de la misma, se vio absolutamente privado. Y si bien con ello, no es posible
concluir que se evitaría su muerte, si es claro que se le despojó de una expectativa
seria y real, según el criterio médico antes reseñado, lo que de contera destruyó o
frustró su oportunidad.

68
Declaración a partir del min. 19:03 a 27:24 CD-ROM (folio 294).
69
Médico internista HUS.
70
A partir del min. 03:55, audiencia realizada el día 09 de abril de 2015 (acta escrita y CD-ROM folios 333 a 334).
71
Anestesiólogo que intervino en la cirugía de “apendicetomía”

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-. DE LA IMPUTABILIDAD DEL DAÑO DE PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD

ATRIBUIDO AL HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO.

Estudiadas como se encuentran las circunstancias fácticas en que se desenvolvió el

procedimiento médico dado al menor Buelvas Rueda (QEPD), encuentra esta
Magistratura, por un lado, que la atención Hospitalaria brindada por el Hospital
Universitario de Sincelejo, fue adecuada y oportuna, dado que, es personal médico y
clínico lo atendió y le realizó los procedimientos recomendados por la ciencia médica
para mantenerlo con vida, demostrando en todo momento diligencia y cuidado durante
su estancia en el Hospital, aunado a esto, fueron reiterativas y precisas las
declaraciones de los galenos, al manifestar, que desde el principio, cuando el menor
empezó a tener complicaciones en su salud, requirieron de la EPS, su traslado
inmediato a un centro de atención especializada de IV Nivel.

Por lo anterior, para este cuerpo colegiado, no se advierte una acción u omisión entre
la actuación desplegada por el HUS, y el daño reclamado en reparación por los
demandantes, ante el fallecimiento del menor, pues, tal como lo apreció el A quo, el
episodio sufrido por el menor, se dio en la sala de recuperación y no en el procedimiento
quirúrgico, lo que lleva a pensar que no fue por causa de la anestesia o de la cirugía
practicada que se produjo el evento inexplicable como lo relató el anestesiólogo arriba
referenciado72, hecho que dicho sea de paso no está probado.

En ese orden, no se sugiere una actuación del Hospital Universitario de Sincelejo que
permita atribuirle material y jurídicamente el daño, de cara a la atención médico-clínica
y hospitalaria que se le prestó al menor OSCAR BUELVAS RUEDA, y por consiguiente,
permita hacerle un juicio de imputación por el daño cuya reparación se pretende,
porque no se determina probatoriamente, de que de forma la atención realizada por el
HUS le restó la posibilidad real para el paciente de recuperar su salud o preservar su
vida.

En virtud de esto, se despachan de manera negativa los argumentos de la EPS

SALUDVIDA, en el recurso de apelación, relacionada con la responsabilidad conjunta
entre ambas entidades por el daño ocasionado a los demandantes, con ocasión del
fallecimiento del menor OSCAR BUELVAS RUEDA

72
Al respecto, la doctrina contenciosa administrativa ha dicho, “ la práctica médica debe evaluarse desde una perspectiva de
medios y no de resultados, lo que lleva a entender que el galeno se encuentra en la obligación de practicar la totalidad de
procedimientos adecuados para el tratamiento de las diversas patologías puestas a su conocimiento procedimientos que,
por regla general, conllevan riesgos de complicaciones, situaciones que, de llegar a presentarse, obligan al profesional de la
medicina al agotamiento de todos los medios a su alcance, conforme a la ex artis, para evitar daños mayores y, de así
hacerlo, en ningún momento se compromete su responsabilidad, incluso en aquellos eventos en los cuales los resultados
sean negativos o insatisfactorios para la salud del paciente, a pesar de haberse intentado evitarlos en la forma como se deja
dicho" CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, sentencia del 24 de marzo de 2011, expediente 18947, C.P. Hernán
Andrade Rincón.

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-. DE LA IMPUTABILIDAD DEL DAÑO PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD A SALUDVIDA

EPS.

Como se advirtió de la lectura misma de la Historia Clínica del menor OSCAR

BUELVAS RUEDA, la ficha de evolución médica del paciente, posterior a las cirugías
practicadas, los distintos conceptos señalados en interconsulta, pero en mayor medida
de las declaraciones rendidas por los galenos tratantes del menor, SALUDVIDA EPS,
es responsable por el daño causado a los demandantes por la pérdida de la
oportunidad del menor para una recuperación o mejorar sus legítimas expectativas de
recuperar su salud.

Y es que, en cada una de las intervenciones de los médicos, se pudo extraer, con
suficiente claridad, que éstos, solicitaron la remisión a un centro de alta complejidad a
fin de que pudiera comenzar con prontitud el proceso de recuperación y rehabilitación,
pues en el Hospital Universitario de Sincelejo no se contaban con los aparatos y los
profesionales para ello, siendo negligente la EPS, en autorizar su traslado.

Ahora, la EPS SALUDVIDA, esgrime como argumento en la alzada, el servicio prestado

en referencia desde el día 12 de febrero de 2010, señalando un cronograma de clínicas
e IPS, a las cuales presuntamente solicitaron la prestación del servicio del paciente sin
obtener respuesta positiva al respecto, exponiendo además, que el traslado de los
pacientes es responsabilidad de las IPS, y en el momento en que esta no cuente con
capacidad técnico científica, o avances tecnológicos para atenderlo o remitirlo, tendrá
que, logar su contra referencia directamente o a través del centro regulador de
urgencias.

Indicó también, que las entidades públicas o privadas del sector salud, que hayan
prestado la atención inicial de urgencias, deben garantizar la remisión adecuada hacia
una institución de grado de complejidad requerida, y la institución referente, será
responsable de la atención del usuario o del elemento objeto de remisión hasta que
ingrese a la entidad receptora.

En ese orden, para determinar si existe el elemento falla del servicio, es necesario partir
de las normas que regulan el tema de la atención en salud y en términos concretos, el
tema de la referencia y contra-referencia, en los casos en donde los pacientes requieren
de un nivel superior de atención por la complejidad de su estado de salud.

Como marco normativo del tema, encontramos las siguientes regulaciones de obligatorio
cumplimiento para los integrantes del sector salud del país (EPS´S e IPS´S):

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1. RESOLUCIÓN 5261 DE 1994 DEL MINISTERIO DE SALUD “Por la cual se

establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan
Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.”73: Este
compendio normativo, determina los contenidos de los servicios a cargo del sistema
de seguridad social en salud, especificando los diferentes niveles de complejidad,
clasificados en IV, encontrándose en el superior, nivel IV o catastróficas, la atención
en UNIDAD DE CUIDADOS INTENSIVOS, y definiendo la remisión como la
trasferencia del cuidado del paciente a un nivel superior74. Se resalta que la paciente
fallecida fue diagnosticada con A.C.V Isquémico75 y por tanto conforme a esta
normativa, esta procedente su remisión a la UCI.

2. DECRETO 412 DE 1992 “Por el cual se reglamenta parcialmente los servicios de

urgencias y se dictan otras disposiciones.” 76: Como se puede observar, en especial

73
“ARTICULO 28. La Unidad de Cuidados Intensivos es un servicio para la atención de pacientes, adultos o niños,
críticamente enfermos, recuperables, con disponibilidad permanente de personal médico especializado en cuidados
intensivos, medicina interna y cardiología; personal paramédico con adiestramiento en cuidados intensivos; equipos de ayuda
diagnóstica y de complementación terapéutica: electrocardiografía, monitoría cardioscópica y de presión arterial, respiradores
de presión y de volumen, gasometría, oximetría, estimulación eléctrica intracardíaca (marcapasos temporales y definitivos) y
equipos de desfibrilación, nebulizadores y otros.

ARTICULO 29. . En la Unidad de Cuidados Intensivos se admitirán los siguientes tipos de pacientes:

b. DE ORDEN NEUROLOGICO:

Accidentes cerebro vascular hemorrágico y oclusivo con signos de hipertensión endocraneana, edema cerebral y que a juicio
del médico de la U.C.I., en relación con la historia clínica, edad, estado cardiovascular, complicaciones y patologías
concomitantes del paciente, ofrezca posibilidades para su recuperación.

ARTICULO 93. REMISION. Es el procedimiento administrativo asistencial mediante el cual se transfiere el cuidado de un
paciente de un profesional del área de la salud a otro profesional, un especialista o nivel superior de atención, con la
consiguiente transferencia de responsabilidad por la salud del usuario.

ARTICULO 117. PATOLOGIAS DE TIPO CATASTROFICO. Son patologías CATASTROFICAS aquellas que representan
una alta complejidad técnica en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo efectividad en su tratamiento. Se
consideran dentro de este nivel, los siguiente procedimientos:

- MANEJO DE PACIENTES EN UNIDAD DE CUIDADOS INTENSIVOS.

...” (Negrillas para resaltar)

74
“ARTICULO 93. REMISION. Es el procedimiento administrativo asistencial mediante el cual se transfiere el cuidado de un
paciente de un profesional del área de la salud a otro profesional, un especialista o nivel superior de atención, con la
consiguiente transferencia de responsabilidad por la salud del usuario.”
75
https://www.nlm.nih.gov/medlineplus/spanish/ency/article/000726.htm “A.C.V Isquémico: Un accidente cerebrovascular
sucede cuando el flujo de sangre a una parte del cerebro se detiene. Algunas veces, se denomina "ataque cerebral". Si el
flujo sanguíneo se detiene por más de pocos segundos, el cerebro no puede recibir nutrientes y oxígeno. Las células
cerebrales pueden morir, lo que causa daño permanente. El accidente cerebrovascular isquémico ocurre cuando un vaso
sanguíneo que irriga sangre al cerebro resulta bloqueado por un coágulo de sangre”.
76
“Artículo 2 DE LA OBLIGATORIEDAD DE LA ATENCIÓN INICIAL DE LAS URGENCIAS. De conformidad con lo dispuesto
en el artículo 2o. de la Ley 10 de 1990, todas las instituciones que ofrezcan servicios de salud estan obligadas a prestar atención
inicial de urgencia independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio.

Artículo 3 DEFINICIONES. Para los efectos del presente Decreto, adoptanse las siguientes definiciones:

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del parágrafo del artículo 4, esta norma consagra la obligación de la entidad que
atiende la urgencia inicial, hasta que efectivamente sea remitido el paciente y
recibido en la entidad del nivel siguiente a la que se remite.

3. DECRETO 1011 DE 2006 “Por el cual se establece el Sistema Obligatorio de

Garantía de Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad
Social en Salud”77: Resalta la Sala esta normativa, en donde se garantiza la

1. URGENCIA. Es la alteración de la integridad física y/o mental de una persona, causada por un trauma o por una enfermedad
de cualquier etiología que genere una demanda de atención médica inmediata y efectiva tendiente a disminuir los riesgos de
invalidez y muerte.

2. ATENCION INICIAL DE URGENCIA. Denomínese como tal a todas las acciones realizadas a una persona con patología de
urgencia y que tiendan a estabilizarla en sus signos vitales, realizar un diagnóstico de impresión y definirle el destino inmediato,
tomando como base el nivel de atención y el grado de complejidad de la entidad que realiza la atención inicial de urgencia, al
tenor de los principios éticos y las normas que determinan las acciones y el comportamiento del personal de salud.

3. ATENCION DE URGENCIAS. Es el conjunto de acciones realizadas por un equipo de salud debidamente capacitado y con los
recursos materiales necesarios para satisfacer la demanda de atención generada por las urgencias.

4. SERVICIO DE URGENCIA. Es la unidad que en forma independiente o dentro de una entidad que preste servicios de salud,
cuenta con los recursos adecuados tanto humanos como físicos y de dotación que permitan la atención de personas con patología
de urgencia, acorde con el nivel de atención y grado de complejidad previamente definidos por el Ministerio de Salud para esa
unidad.

5. RED DE URGENCIAS. Es un conjunto articulado de unidades prestatarias de atención de urgencias, según niveles de atención
y grados de complejidad, ubicado cada uno en un espacio poblacional concreto, con capacidad de resolución para la atención de
las personas con patologías de urgencia, apoyado en normas operativas, técnicas y administrativas expedidas por el Ministerio
de Salud.

La red actuará coordinadamente bajo una estructura conformada por subsistemas de información comunicaciones, transporte,
insumos, educación, capacitación y de laboratorios.

Artículo 4 DE LAS RESPONSABILIDADES DE LAS ENTIDADES DE SALUD CON RESPECTO A LA ATENCION INICIAL DE
URGENCIA. Las responsabilidades institucionales derivadas de la prestación de atención inicial de urgencia estarán enmarcadas
por los servicios que se presten, acorde con el nivel de atención y grado de complejidad que a cada entidad le determine el
Ministerio de salud.

Parágrafo. La entidad que haya prestado la atención inicial de urgencia tiene responsabilidad sobre el paciente hasta el
momento en que el mismo haya sido dado de alta, si no ha sido objeto de una remisión. Si el paciente ha sido remitido, su
responsabilidad llega hasta el momento en que el mismo ingrese a la entidad receptora.” (Negrillas para destacar)
77
“Artículo 1°. Campo de aplicación. Las disposiciones del presente decreto se aplicarán a los Prestadores de Servicios de
Salud, las Entidades Promotoras de Salud, las Administradoras del Régimen Subsidiado, las Entidades Adaptadas, las
Empresas de Medicina Prepagada y a las Entidades Departamentales, Distritales y Municipales de Salud.

Artículo 2°. Definiciones. Para efectos de la aplicación del presente decreto se establecen las siguientes definiciones:

Atención de salud. Se define como el conjunto de servicios que se prestan al usuario en el marco de los procesos propios
del aseguramiento, así como de las actividades, procedimientos e intervenciones asistenciales en las fases de promoción y
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación que se prestan a toda la población.

Auditoría para el mejoramiento de la calidad de la atención de salud. Es el mecanismo sistemático y continuo de evaluación
y mejoramiento de la calidad observada respecto de la calidad esperada de la atención de salud que reciben los usuarios.

Calidad de la atención de salud. Se entiende como la provisión de servicios de salud a los usuarios individuales y colectivos
de manera accesible y equitativa, a través de un nivel profesional óptimo, teniendo en cuenta el balance entre beneficios,
riesgos y costos, con el propósito de lograr la adhesión y satisfacción de dichos usuarios.

Condiciones de capacidad tecnológica y científica. Son los requisitos básicos de estructura y de procesos que deben cumplir
los Prestadores de Servicios de Salud por cada uno de los servicios que prestan y que se consideran suficientes y necesarios
para reducir los principales riesgos que amenazan la vida o la salud de los usuarios en el marco de la prestación del servicio
de salud

Empresas Administradoras de Planes de Beneficios, EAPB. Se consideran como tales, las Entidades Promotoras de Salud
del Régimen Contributivo y del Régimen Subsidiado (Administradoras del Régimen Subsidiado), Entidades Adaptadas y
Empresas de Medicina Prepagada.

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calidad del servicio en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, y se le

impone una serie de obligaciones a sus actores (EPS´S e IPS´S) a fin de que el
mismo se preste en la condiciones consagradas en el artículo 3 (Accesibilidad,

Prestadores de Servicios de Salud. Se consideran como tales, las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, los
Profesionales Independientes de Salud y los Servicios de Transporte Especial de Pacientes.

Para los efectos del presente decreto se consideran como instituciones prestadoras de servicios de salud a los grupos de
práctica profesional que cuentan con infraestructura física para prestar servicios de salud.

Profesional independiente. Es toda persona natural egresada de un programa de educación superior de ciencias de la salud
de conformidad con la Ley 30 de 1992 o las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan, con facultades para actuar de
manera autónoma en la prestación del servicio de salud para lo cual podrá contar con personal de apoyo de los niveles de
formación técnico y/o auxiliar.

Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad de Atención en Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
SOGCS. Es el conjunto de instituciones, normas, requisitos, mecanismos y procesos deliberados y sistemáticos que
desarrolla el sector salud para generar, mantener y mejorar la calidad de los servicios de salud en el país.

Unidad sectorial de normalización en salud. Es una instancia técnica para la investigación, definición, análisis y concertación
de normas técnicas y estándares de calidad de la atención de salud, autorizada por el Ministerio de Comercio, Industria y
Turismo.

Los estándares de calidad propuestos por esta Unidad se considerarán recomendaciones técnicas de voluntaria aplicación
por los actores del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad de la Atención de Salud del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, los cuales podrán ser adoptados mediante acto administrativo por el Ministerio de la Protección Social, en
cuyo caso tendrán el grado de obligatoriedad que este defina.

Artículo 3°. Características del SOGCS. Las acciones que desarrolle el SOGCS se orientarán a la mejora de los resultados
de la atención en salud, centrados en el usuario, que van más allá de la verificación de la existencia de estructura o de la
documentación de procesos los cuales solo constituyen prerrequisito para alcanzar los mencionados resultados.

Para efectos de evaluar y mejorar la Calidad de la Atención de Salud, el SOGCS deberá cumplir con las siguientes
características:

1. Accesibilidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de utilizar los servicios de salud que le garantiza el Sistema General
de Seguridad Social en Salud.

2. Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos
que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta característica se relaciona con la organización de la oferta de servicios en
relación con la demanda y con el nivel de coordinación institucional para gestionar el acceso a los servicios.

3. Seguridad. Es el conjunto de elementos estructurales, procesos, instrumentos y metodologías basadas en evidencias

científicamente probadas que propenden por minimizar el riesgo de sufrir un evento adverso en el proceso de atención de
salud o de mitigar sus consecuencias.

4. Pertinencia. Es el grado en el cual los usuarios obtienen los servicios que requieren, con la mejor utilización de los recursos
de acuerdo con la evidencia científica y sus efectos secundarios son menores que los beneficios potenciales.

5. Continuidad. Es el grado en el cual los usuarios reciben las intervenciones requeridas, mediante una secuencia lógica
y racional de actividades, basada en el conocimiento científico.

Artículo 36. Procesos de auditoría en las EAPB. Las EAPB establecerán un Programa de Auditoría para el Mejoramiento de
la Calidad de la Atención de Salud que comprenda como mínimo, los siguientes procesos:

1. Autoevaluación de la Red de Prestadores de Servicios de Salud. La entidad evaluará sistemáticamente la suficiencia de

su red, el desempeño del sistema de referencia y contrarreferencia, garantizará que todos los prestadores de su red de
servicios estén habilitados y que la atención brindada se dé con las características establecidas en el artículo 3° de este
decreto.

Artículo 37. Procesos de auditoría en las instituciones prestadoras de servicios de salud. Estas entidades deberán establecer
un Programa de Auditoría para el Mejoramiento de la Calidad de la Atención de Salud, que comprenda como mínimo, los
siguientes procesos:

1. Autoevaluación del Proceso de Atención de Salud. La entidad establecerá prioridades para evaluar sistemáticamente los
procesos de atención a los usuarios desde el punto de vista del cumplimiento de las características de calidad a que hace
referencia el artículo 3° del presente decreto.

…” (Negrillas para destacar)

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Oportunidad, Seguridad, Pertinencia y Continuidad) poniendo en cabeza de los

actores del sistema la obligación de evaluar de forma permanente el servicio, para
que cumpla de manera efectiva y no teóricamente por los anteriores estándares
de calidad.

4. DECRETO 4747 DE 2007 “Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las
relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades
responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se
dictan otras disposiciones” 78:

78
“ARTÍCULO 1°. OBJETO. El presente decreto tiene por objeto regular algunos aspectos de la relación entre los prestadores
de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo.

ARTÍCULO 2°. CAMPO DE APLICACIÓN. El presente decreto aplica a los prestadores de servicios de salud y a toda entidad
responsable del pago de los servicios de salud. Cuando las entidades que administran regímenes especiales y de excepción
suscriban acuerdos de voluntades con prestadores de servicios de salud a quienes les sea aplicable el presente decreto,
deberán cumplir con los términos aquí establecidos.

ARTÍCULO 3°. DEFINICIONES. Para efectos del presente decreto se adoptan las siguientes definiciones:

a). Prestadores de servicios de salud. Se consideran como tales las instituciones prestadoras de servicios de salud y los
grupos de práctica profesional que cuentan con infraestructura física para prestar servicios de salud y que se encuentran
habilitados. Para efectos del presente decreto, se incluyen los profesionales independientes de salud y los servicios de
transporte especial de pacientes que se encuentren habilitados;

b). Entidades responsables del pago de servicios de salud. Se consideran como tales las direcciones departamentales,
distritales y municipales de salud, las entidades promotoras de salud de los regímenes contributivo y subsidiado, las entidades
adaptadas y las administradoras de riesgos profesionales.

c). Red de prestación de servicios. Es el conjunto articulado de prestadores de servicios de salud, ubicados en un espacio
geográfico, que trabajan de manera organizada y coordinada en un proceso de integración funcional orientado por los
principios de complementariedad, subsidiariedad y los lineamientos del proceso de referencia y contrarreferencia
establecidos por la entidad responsable del pago, que busca garantizar la calidad de la atención en salud y ofrecer una
respuesta adecuada a las necesidades de la población en condiciones de accesibilidad, continuidad, oportunidad,
integralidad y eficiencia en el uso de los recursos.

d). Modelo de atención. Comprende el enfoque aplicado en la organización de la prestación del servicio, la integralidad de
las acciones, y la consiguiente orientación de las actividades de salud. De él se deriva la forma como se organizan los
establecimientos y recursos para la atención de la salud desde la perspectiva del servicio a las personas, e incluye las
funciones asistenciales y logísticas, como la puerta de entrada al sistema, su capacidad resolutiva, la responsabilidad sobre
las personas que demandan servicios, así como el proceso de referencia y contrarreferencia.

e). Referencia y contrarreferencia. Conjunto de procesos, procedimientos y actividades técnicos y administrativos que
permiten prestar adecuadamente los servicios de salud a los pacientes, garantizando la calidad, accesibilidad, oportunidad,
continuidad e integralidad de los servicios, en función de la organización de la red de prestación de servicios definida por
la entidad responsable del pago. La referencia es el envío de pacientes o elementos de ayuda diagnóstica por parte de un
prestador de servicios de salud, a otro prestador para atención o complementación diagnóstica que, de acuerdo con el nivel
de resolución, dé respuesta a las necesidades de salud.

La contrarreferencia es la respuesta que el prestador de servicios de salud receptor de la referencia, da al prestador que
remitió. La respuesta puede ser la contrarremisión del paciente con las debidas indicaciones a seguir o simplemente la
información sobre la atención prestada al paciente en la institución receptora, o el resultado de las solicitudes de ayuda
diagnóstica.

f). Acuerdo de voluntades. Es el acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada
parte puede ser de una o varias personas naturales o jurídicas. El acuerdo de voluntades estará sujeto a las normas que le
sean aplicables, a la naturaleza jurídica de las partes que lo suscriben y cumplirá con las solemnidades, que las normas
pertinentes determinen.

ARTÍCULO 17. PROCESO DE REFERENCIA Y CONTRARREFERENCIA. El diseño, organización y documentación del

proceso de referencia y contrarreferencia y la operación del sistema de referencia y contrarreferencia es obligación de las
entidades responsables del pago de servicios de salud, quienes deberán disponer de una red de prestadores de servicios
de salud que garanticen la disponibilidad y suficiencia de los servicios en todos los niveles de complejidad a su cargo,
así como la disponibilidad de la red de transporte y comunicaciones.

Con el fin de garantizar la calidad, continuidad e integralidad en la atención, es obligación de las entidades responsables
del pago de servicios de salud la consecución de institución prestadora de servicios de salud receptora que garantice los
recursos humanos, físicos o tecnológicos así como los insumos y medicamentos requeridos para la atención de pacientes.

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Así las cosas, el sistema de referencia y contra-referencia, regulado por la normativa

antes transcrita y analizada, tiene como fin esencial, lograr una eficiente prestación del
servicio entre las diferentes entidades que brindan los distintos niveles de complejidad, a
fin de que estas articulen su actuar en pro de que el paciente reciba la atención adecuada
al nivel requerido y posea un verdadero acceso a la tecnología, con las características de
oportunidad, eficacia, suficiencia, calidad, continuidad e integralidad.

En conjunto con lo anterior, cobra bastante relevancia el tema del acto médico
complejo, el cual, según la jurisprudencia, involucra no solo el acto médico
propiamente dicho, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintitos
momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las
enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, sino que también se refiere a
todas aquellas actuaciones previas y concomitantes y posteriores a la intervención
profesional que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un
centro médico estatal, hasta que culmine su demanda del servicio actividades que
están a cargo del personal paramédico o administrativo79.

Al respecto, el H. Consejo de Estado ha expuesto:

“También debe preverse que el acto y el servicio médico son complejos, como
también se anotó, esto implica, que no puede analizarse una parte de la prestación
del servicio de manera aislada, pues el acto médico y el servicio médico son uno
sólo, complejo, es decir, compuesto del conjunto de deberes y obligaciones
que conllevan la satisfacción de los derechos del paciente.

De manera que, se itera, el análisis de los actos y servicios prestados se efectúa

como una actividad compleja que no se agota en un solo momento, sino que se
desarrolla con un iter en el que se encuentra involucrada tanto la atención previa (o
preventiva), el diagnóstico, el tratamiento, como la atención pre y quirúrgica, la
atención post-quirúrgica y el seguimiento, los controles concomitantes y
posteriores al tratamiento e intervención, con relación a los cuales la Sala
encontró en el sub judice las falencias anotadas a lo largo de estas consideraciones.

Ahora bien, asimismo debe verse que el acto médico complejo abarca también las
obligaciones consagradas en la Ley 23 de 1981, especialmente aquellas referidas
a la apertura, manejo, custodia, archivo y conservación de la historia clínica, como
elemento esencial en la documentación de la actividad médica prestada en un caso
concreto”80

La responsabilidad del manejo y cuidado del paciente es del prestador remisor hasta que ingrese en la institución
receptora. Cuando el transporte se realice en una ambulancia debidamente habilitada, que no dependa de la IPS remisora,
la entidad que tiene habilitado el servicio de transporte será responsable de la atención durante el mismo, con la tecnología
disponible de acuerdo con el servicio de ambulancia habilitado, hasta la entrega del paciente en la entidad receptora definida
por la entidad responsable del pago.

PARÁGRAFO. Las entidades responsables del pago de servicios de salud podrán apoyarse para la operación del proceso
de referencia y contrarreferencia a su cargo, en los centros reguladores de urgencias y emergencias, para lo cual deberán
suscribir contratos o convenios según sea el caso.” (Negrillas y subrayas para destacar).

79
PINZÓN MUÑOZ Carlos Enrique. “Tratado de Responsabilidad Extracontractual del Estado, Imputación, Causalidad y
Daños”. Tomo I, Editorial Sánchez R. Ltda. Año 2017. Pág. 194 y ss. Citando, Consejo de Estado. Sección Tercera, sentencia
del 23 de junio de 2010. Exp. 1901, 25 de mayo de 2006, exp. 15836 y 28 de septiembre de 2000. Exp. 11405.
80
CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 12 de
junio de 2014. C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Radicación número: 68001231500020010273001(29.501).
Actor: Alonso Duarte Martínez.. Demandados: Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM.

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Pues bien, se puede decir entonces, que el servicio a la Salud, encarna un

procedimiento integral, de donde se deduce, que en cualquiera de sus espacios (etapas
de asistencia) puede producirse un error y con ello la falla de la administración (la cual
puede ser asistencial o administrativa).

Teniendo en cuenta lo dicho anteriormente, no puede dejarse de lado, que en

tratándose de la atención en salud de una persona, nos encontramos en presencia de
un derecho fundamental consagrado en nuestra carta política a través del artículo 46,
manifestando de manera concreta, en ser un servicio que se presta a toda persona,
garantizando el acceso a la promoción, protección y recuperación de la salud, y como
deber primordial del Estado de dirigir y reglamentar la prestación de servicios a los
habitantes de todo el territorio colombiano, de conformidad a los postulados y principios
constitucionales.

Derecho que toma especial relevancia, si se tiene en cuenta los casos donde se
encuentra involucrado un menor de edad, tal como acontece en esta oportunidad, pues
el artículo 4481 superior, establece claramente que el derecho a la salud de los niños
es un derecho de carácter fundamental así como la vida, la integridad física, la
seguridad social y el derecho a recibir cuidado y amor. Dispone que serán protegidos
contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso
sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. También señala que
gozarán de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los
tratados internacionales ratificados por Colombia.

Esta norma también dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación
de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el
ejercicio pleno de sus derechos; igualmente señala que los derechos de los niños
prevalecen sobre los derechos de los demás.

Por su parte, la Convención Americana sobre derechos humanos en su artículo 19

establece que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición
de menor requiere por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Y a su vez, el
Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo 8°, señala también lo que se

81
“ARTICULO 44. Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social,
la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la
educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono,
violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán
también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por
Colombia.
La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e
integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás

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entiende por “interés superior del niño, niña y adolescente” y en el 9º la “prevalencia de

los derechos del niño, niña y adolescente”. En el artículo 27 desarrolla “el derecho a la
salud”, haciendo un análisis especial sobre la salud integral; en el 36 se habla sobre
“los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad” y finalmente
en el 46 se precisan las “obligaciones especiales del sistema de Seguridad Social en
Salud” para los niños, niñas y adolescentes con anomalías congénitas o algún tipo de
discapacidad.

Así las cosas, y como ha sido reiterada en jurisprudencia de la H. Corte Constitucional,

se puede apreciar que los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños son
de naturaleza fundamental y autónoma y tienen un carácter prevalente por expresa
disposición del artículo 44 superior, lo que quiere decir que tratándose de menores no
es necesario demostrar su conexidad con otro derecho fundamental. Igualmente que
requieren de protección inmediata y prioritaria por parte del juez constitucional cuando
se encuentren amenazados o vulnerados. Sobre este punto se ha expresado la H.
Corte Constitucional en Sentencia T-439 de 2007, señalando que:

“Tan clara es la voluntad del Constituyente de proteger de manera especial al niño, que
sus derechos a su salud y a la seguridad social fueron reconocidos como
fundamentales, tratamiento que no recibieron estos mismos derechos frente a las
demás personas, pues con respecto a éstas su protección por la vía de la tutela sólo
es posible en la medida en que su desconocimiento pueda afectar por conexidad un
derecho fundamental o un principio o valor constitucional”.

La jurisprudencia también ha señalado que los servicios de salud que requieran los
niños, en la sentencia SU-225 de 1998, se realizó un análisis sobre la protección
especial de los derechos de los niños en especial en lo que hace a la salud,
estableciendo que el artículo 44 Superior dispuso:

“Que los derechos allí consagrados son derechos fundamentales, vale decir,
verdaderos poderes en cabeza de los menores, que pueden ser gestionados en su
defensa por cualquier persona, contra las acciones u omisiones de las autoridades
públicas y de los particulares. Se trata entonces de derechos que tienen un contenido
esencial de aplicación inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos
y que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su protección: la acción de
tutela. La razón que justifica la aplicación preferente del principio democrático a la hora
de adscribir derechos prestacionales, resulta impertinente en tratándose de derechos
fundamentales de los menores”.

En extenso precedente jurisprudencial, la Corte Constitucional ha indicado que dentro

del marco de protección constitucional privilegiada, se encuentran los derechos
fundamentales de los niños, como pilar fundamental del Estado Social de Derecho
dada la situación de debilidad, vulnerabilidad e indefensión en que está inmersa la
población infantil, a la cual se debe otorgar amparo especial en garantía de su
desarrollo armónico integral. Ello a su vez encuentra fundamento, en el deber del
Estado porque ese crecimiento y desarrollo integral desde los distintos aspectos

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existenciales, como físicos, psicológicos, afectivos, intelectuales y éticos sean

protegidos de cualquier arbitrariedad, propiciando un ambiente favorable para el
desarrollo de su personalidad que permita la formación de seres libres, en lo posible
felices y útiles a la sociedad.

A su turno, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia T-325 de 2008, entendió

que el derecho a la salud, al estar consagrado constitucionalmente como un servicio
público y un derecho asistencial, era uno de aquellos que para ser objeto de protección
a través del mecanismo de tutela era necesario que su desconocimiento conllevara a
su vez, a la amenaza o violación de un derecho fundamental, para así ser protegido o
amparado en uso propio de la figura de la conexidad, posición esta que a su vez ha
evolucionado y que en la actualidad a la luz de la sentencia T-760 de 2008 de la misma
corporación, hace que la salud sea, en ciertas condiciones, un derecho fundamental
de forma directa, aplicando para ello el principio de progresividad de los derechos
sociales, y los propios principios del sistema general de seguridad social en salud,
como lo es la integralidad de la atención en salud.

Frente a lo anterior, es de recalcar que la misma Corte Constitucional en sus múltiples

fallos de revisión, ha sostenido que una de las manifestaciones del derecho
fundamental a la salud es el recibir la atención en salud definida en el Plan Básico de
Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, así como
el definido en la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de Naciones Unidas. De allí, que cada vez que se niegue un
servicio, tratamiento o un medicamento señalado o no en el POS esté frente a una
presunta violación del derecho fundamental a la salud, su verificación y posterior
resolución corresponde al juez de tutela.

Además, la protección del derecho a la salud consagrada en el ordenamiento

constitucional, se complementa con la normativa internacional adoptada por Colombia,
como lo es dentro del sistema universal de derechos humanos el artículo 25 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos que establece en su párrafo 1 que “Toda
persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su
familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia
médica y los servicios sociales necesarios; …”

De igual manera, en el sistema interamericano de derechos humanos, encontramos

una norma que consagra y reglamenta el derecho en estudio, como lo es el artículo 12
del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, que contiene
una de las disposiciones más completas y exhaustivas sobre el derecho a la salud, en
donde se establece las obligaciones de los Estados partes sobre el tema, así:

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“Artículo 12
1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al
disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental
2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de
asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
a) La reducción de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de
los niños;
b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio
ambiente;
c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas,
profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas;
d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios
médicos en caso de enfermedad.”

A lo anterior, se suma que el derecho a la seguridad social hace referencia a los medios
de protección institucional para amparar a la persona y a su familia frente a los riesgos
que atenten contra la capacidad de estos para generar los ingresos suficientes a fin de
gozar de una existencia digna y enfrentar contingencias como la enfermedad, la
invalidez o la vejez, frente a lo cual la Constitución Política establece que es un servicio
público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del
Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

Es así como la salud se convierte en un derecho no solo de rango constitucional, sino

que toma amplitud en el amparo de normas de carácter internacional, por sus
características especiales e importancia que tiene su eficaz cubrimiento.

Por ello, los servicios de salud deben propender por la materialización del principio de
atención integral, en el entendido de que no solo se atiende a lo preceptuado por la
norma superior sino que se ha regulado en conjunto con las normas de la seguridad
social, tales como el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, la que enuncia el principio en
estudio, de la siguiente manera:

“El sistema general de seguridad social en salud brindará atención en salud integral
a la población en sus fases de educación, información y fomento de la salud y la
prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación, en cantidad, oportunidad,
calidad y eficiencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 162 respecto del
plan obligatorio de salud”.

De igual forma, el literal c del artículo 156 de la misma ley dispone:

“Todos los afiliados al sistema general de seguridad social en salud recibirán un

plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico quirúrgica
y medicamentos esenciales, que será denominada el plan obligatorio de salud.”.

Así las cosas, se concluye de este análisis que las normas ya estudiadas sobre el tema
concreto de la referencia y contrareferencia, y las normas generales de la atención en

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salud como derecho fundamental, establecen que se debe GARANTIZAR82 una

atención adecuada al nivel de complejidad requerido.

Por lo anterior, no es solo hacer lo posible para que se materialice la remisión a un nivel
superior, cuando se requiere, sino asegurarlo, tener certeza y seguridad de que va
a ocurrir, en otras palabras, materializar la referencia a la atención adecuada en
salud, pues nos encontramos en casos como el estudiado, frente a una persona de
especial protección constitucional (menor de edad) que padecía una grave afrenta en
su estado de salud, y por este hecho y por su edad poseía una garantía reforzada al
encontrarse en estado de debilidad manifiesta.

En tal sentido, es claro que, existe una omisión de la EPS SALUDVIDA, a la hora
autorizar con prontitud el traslado del menor Óscar David Buelvas Rueda a un centro
especializado de alta complejidad, pues a pesar de las diferentes solicitudes de
remisión por parte de los médicos tratantes, se hizo caso omiso en el tiempo durante
el cual según las mismas declaraciones, si se hubiesen realizado las remisiones con la
agilidad que requería el caso, el paciente podía salir de su estado y podría tener por lo
menos una vida aceptable, luego entonces la tardanza, le ocasionó, la perdida de la
un evento favorable respecto de las probabilidades legitimas de recuperación de su
estado de salud.

Así las cosas, comparte este Tribunal las apreciaciones del a quo, respecto a la
responsabilidad de la EPS SALUDVIDA, por la pérdida de la oportunidad que se le
destruyó al menor de recuperase, habida cuenta, que la víctima duró interna en el
hospital por más de 8 meses, sin recibir la rehabilitación, la cual se reitera “fue solicitada
en varias oportunidades por los médicos tratantes” sin recibir respuesta alguna, lo cual
muestra que el generador del daño es la omisión directa de la entidad, lo cual permite
desde el punto de vista material o fáctico imputarle el daño.

Ahora desde el punto de vista jurídico, es evidente como se citó líneas anteriores, que
se desconocieron claros mandatos o contenidos normativos obligacionales
relacionados con la adecuada, oportuna y eficiente prestación del servicio público del
salud, por parte de la EPS, los cuales conducen a que deba responder por el daño
irrogado, consistente en la pérdida de oportunidad de recibir un tratamiento de
rehabilitación acorde con la afección presentada por el menor BUELVAS RUEDA.

82
El Diccionario de la Real Academia Española nos define este término como “Dar garantía”. Ver
http://lema.rae.es/drae/?val=garantizar

A su vez garantía como “Efecto de afianzar lo estipulado.” “Cosa que asegura y protege contra algún riesgo o necesidad.”
“Seguridad o certeza que se tiene sobre algo.” “Derechos que la Constitución de un Estado reconoce a todos los ciudadanos.”
“Que ofrece confianza.”

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Como corolario de lo anterior, resulta claro para esta Sala que el daño es imputable a
la EPS SALUD VIDA, al no materializar de manera oportuna la remisión del paciente,
en este caso el menor de edad OSCAR DAVID BUELVAS RUEDA, por obviar la
ejecución de órdenes médicas como se dejó dicho en líneas precedentes, lo que
constituyó claramente la causa jurídica del daño causado, dado que se privó al
mencionado paciente de recibir un tratamiento oportuno, continuo, integral, accesible,
disponible y suficiente, tal como lo regulan las normas de referencia ya estudiadas.

Por lo expuesto, se confirmará en este punto, la responsabilidad patrimonial de la EPS

SALUDVIDA.

 ANÁLISIS DE PERJUICIOS RECURRIDOS EN LA ALZADA DE LA PARTE

ACTORA. PERJUICIOS DERIVADOS DE LA PÉRDIDA DE LA
OPORTUNIDAD DE LA VÍCTIMA DIRECTA.

Entrando a la revisión de la indemnización de los perjuicios recurridos por la parte

demandante en la alzada, es menester precisar en primera medida que, cuanto este
tipo de eventos se presenta (daño autónomo por pérdida de la oportunidad) el daño
está representado en la perdida de la posibilidad u oportunidad misma, y no en la
frustración de la ventaja o beneficio esperado o en la reparación del sufrimiento
finalmente acaecido, luego entonces, lo que buscaba obtener o evitar la victima a pesar
no poder ya conseguirse como consecuencia de la falta del agresor, no representa el
perjuicio a indemnizar. Puesto que lo pedido en estos casos, es la posibilidad de
obtener esa ventaja o beneficio o evitar la pérdida que será lo que se deba tener en
cuenta al momento de fijar el valor de la reparación.

En ese orden, la medida del resarcimiento no estará dada por el valor de la situación
final presentada (fallecimiento) sino por la mayor o menor probabilidad que tenía la
victima de que se evitara el sufrimiento padecido83.

Por lo anterior y tal como lo apreció el Juez de primera instancia, el juez deberá acudir
al criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurídico ─artículo 16 de la
Ley 446 de 1998─ y proceder a imponer la condena, teniendo en cuenta para efectos
de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las
autoridades públicas, a cuyo auxilio debe acudirse, además, por virtud del denominado
principio pro damnato, propio del derecho de daños.

GIRALDO GÓMEZ Luis Felipe “La Perdida de la Oportunidad en la Responsabilidad Civil”. Universidad Externado. Primera
83

Edición. Año 2011. Pág. 244 y ss.

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En ese caso, le asiste razón al A quo, al establecer la condena en 50 S.M.L.M.V., por

concepto del daño consistente en la pérdida de oportunidad, para sus padres, y para
sus hermanos y abuelo por ese mismo concepto, la suma de 25 S.M.L.M.V. pues
como se advirtió, el perjuicio autónomo que aquí se indemniza no deviene exactamente
de la muerte del menor, sino de la pérdida de oportunidad de dicha persona para
recuperar su salud y tratar de sobrevivir, motivo por el cual se confirmará en este punto
el numeral tercero y cuarto de la sentencia venida en alzada, pues el Juez de primera
instancia aplicó de manera debida la línea jurisprudencial existente sobre el caso
particular84.

 Del análisis de los Perjuicios morales reconocidos.

En cuanto corresponde a esta clase perjuicios, es clara la jurisprudencia contencioso

administrativa al tasar su valor, de conformidad al el daño autónomo consistente en
la pérdida de oportunidad, luego entonces, lo que se indemniza, es la probabilidad de
recuperación de su padecimiento. Lo que se traduce en la congoja producida por haber
pérdido la oportunidad de que el tratamiento le conservara o mejorara sus condiciones
de vida.

Por lo anterior, no existe razón para revocar en algún punto la codena establecida por
el A quo respecto a este tipo de indemnización, por lo tanto se confirmará el numeral
QUINTO de la sentencia apelada.

Misma suerte correrá el punto de la indemnización de perjuicios por daño a la vida en

relación85, pues, este perjuicio se deriva de un derecho subjetivo, luego entonces no
puede estudiarse en el caso de marras, pues la victima directa se encuentra fallecida,
amen que no existe prueba para reconocer perjuicio diferente al moral, como lo será
para las víctimas de rebote un daño a un bien jurídico constitucional y
convencionalmente protegido. Por lo tanto se confirmará su negativa

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. De conformidad con lo

dispuesto en el artículo 188 del CPACA en concordancia con los artículos 365 y 366
del CGP y por la no prosperidad de los recursos interpuestos se abstendrá la Sala de
imponer condena en constas en esta instancia.

84
CONSEJO DE ESTADO.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Sentencia del 11 de
agosto de 2010. C.P. MAURICIO FAJARDO GOMEZ.
85Sin considerar, además que dicho concepto fue remplazado por el perjuicio de daño a la salud y que solo
sería posible bajo dicho título, el reconocimiento a la victima directa. Radicación número: 23001-23-31-000-2001-
00278-01(28804). Asimismo, CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C. Sentencia del 25 de febrero
de 2016. Expediente No. 680012331000200601051-01839347).

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3. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA

TERCERA DE DECISIÓN ORAL, administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la Ley,

FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia del 31 de octubre de 2016, proferida por el

JUZGADO NOVENO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE SINCELEJO, por
las consideraciones realizadas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen,

previa anotación en el sistema informático “Justicia Siglo XXI”. Las copias que se
soliciten de los fallos de primera y segunda instancia, se tramitarán por la secretaría
del Juzgado de primer grado.

Esta providencia se discutió y aprobó en Sala conforme consta en el acta No. 044

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS

RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY

SILVIA ROSA ESCUDERO BARBOZA

Con impedimento

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