Empresa Pública Desarrollo Industrial en El Nuevo Modelo Energético ¿Qué Papel para Pemex Cfe?
Empresa Pública Desarrollo Industrial en El Nuevo Modelo Energético ¿Qué Papel para Pemex Cfe?
Empresa Pública Desarrollo Industrial en El Nuevo Modelo Energético ¿Qué Papel para Pemex Cfe?
l. Introducción
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Constitución PolítiCa de los Estados Unidos Mexicanos, Artículo 25.
'Constitución Poiítica de los Estados Unidos Mexicanos, Artículo28
4
Idem, artículo 25.
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única exclusividad-, sin embargo, también establece: primero, que dichas asig-
naciones se otorgarán de manera excepcional; segundo, que las ya otorgadas po-
drán mutar a contratos para incluir a socios privados y; tercero, que la Secretaría
de Energía deberá contar con opinión favorable de la Comisión Nacional de Hi-
drocarburos antes de entregar cualquier asignación. 5
La propiedad de los hidrocarburos en el subsuelo le corresponde a la Na-
ción y no se transmite a las EPE. La propiedad de la producción tampoco se
transmite a las empresas productivas del Estado, salvo cuando proviene de con-
tratos de producción compartida.
La Constitución les permite a las EPE contratar a particulares para cumplir
con el objeto de las asignaciones o de los contratos de exploración y extracción
que hayan celebrado con la CNH. El texto constitucional no es limitativo, sin
embargo sólo cabe la posibilidad de que sean contratós de servicios, ya que el
Estado es el único habilitado para otorgar asignaciones, licencia y contratos de
producción o ganancia compartida. La Ley de Hidrocarburos aclara el punto.
Establece que para cumplir con el objeto de las asignaciones las EPE sólo podrán
celebrar con particulares contratos de servicios bajo esquemas que les permitan
la mayor productividad y rentabilidad, siempre y cuando la contraprestación se
realice en efectivo. 6 A pesar de esa limitante las posibilidades de contratación si-
guen siendo muy amplias porque la familia de contratos de servicio acepta múl-
tiples variante. Desde su fundación Pemex ha utilizado los contratos de
servicios puros y, desde hace una década, contratos de servicios operativos, a sa-
ber, contratos de servicios múltiples (2004)/ contratos de servicios integrales
(2008), y contratos integrales de exploración y producción (2010).
Cuando se trata de EPE la Constitución ordena lo siguiente: 8
-Que cuenten con autonomía presupuesta! y estén sujetas sólo al balance fi-
nanciero y al techo de servicios personales que, a propuesta de la Secretaría
de Hacienda, apruebe el Congreso.
5
Artículo sexto transitorio de la reforma constitucional (DOF, 2013). Dicha disposición impli-
ca que una entidad gubernamental de tercer nivel -la CNH- podrá impedirle al Estado ejercer su
derecho constitucional a explorar y producir hidrocarburos.
'Ley de Petróleos Mexicanos, artículo 9.
'Denominados actualmente "Contratos de obra pública financiada" (COFs).
'Artículo 20 transitorio de la reforma constitucional (DOF, 2013).
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- Que sus directores sean nombrados y removidos por el Titular del Ejecutivo
Federal o, en su caso, removidos por el Consejo de Administración.
-Que se coordinen con el Ejecutivo Federal con objeto de que sus operaciones
de financiamiento no conduzcan a un incremento en el costo de financia-
miento del resto del sector público o bien, contribuyan a reducir las fuentes
de financiamiento del mismo;
Petróleos Mexicanos
9
Ley de Petróleos Mexicanos y Ley de la Comisión Federal de Electricidad (DOF, 2014)
166
10
Ley de Petróleos Mexicanos, artículo 4.
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El Director General es nombrado por el Ejecutivo Federal.
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De acuerdo con su ley de creación, la CFE es una empresa productiva del Estado
con personalidad jurídica y patrimonio propios, que goza de autonomía técnica,
operativa y de gestión, y que es de propiedad exclusiva del Gobierno federal. Su
finalidad es el desarrollo de actividades empresariales, económicas, industriales
y comerciales en términos de su objeto, para generar valor económico y rentabi-
lidad en beneficio del Estado mexicano.
La ley indica explícitamente que la CFE debe garantizar: i) el acceso abierto
a la red nacional de transmisión y a las redes generales de distribución; ii) la
operación eficiente del sector eléctrico y iii) la competencia. 15 Esta última obliga-
ción va más allá de lo que podría lograr la empresa pública, primero, porque se-
rá uno entre muchos otros participante en la industria y, segundo, porque la
legislación no le da los medios para garantizar la operación eficiente y la compe-
tencia en todo el sector eléctrico, que incluye operadores públicos y privados
con distintos fines y facultades.
12
Ley de Petróleos Mexicanos, artículo 100.
13
Idem, artículo 118.
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Aunque los salarios en Pemex están por arriba del promedio industrial están por debajo de
los salarios que se pagan en la industria petrolera internacional.
15
Esa obligación marca una diferencia fundamental con respecto al caso de Pemex pues la
empresa petrolera pública no tiene la obligación de garantizar nada, su única obligación consiste
en realizar las actividades que establece su mandato.
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Es importante aclarar que la ley no le brinda a la CFE los instrumentos necesarios para mi-
nimizar los costos de la industria eléctrica, a lo más, podría contribuir a minimizar los costos que
ella obtiene en el ámbito de su actuación.
17
La Ley no establece lo que significa el "objeto público" de la CFE, ni establece un posible
objetivo privado.
18
Ley del a CFE, artículo 5.
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Dichas actividades deben realizarse bajo la estricta separación legal que establezca la Secre-
taría de Energía y la generación debe estar dividida en unidades
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Nótese que la ley es ambigua e inconsistente. A la lectura de las actividades facultativas da
la impresión que el objeto de la CFE es toda la cadena de valor de la electricidad, sin embargo, el
objeto estricto de la CFE es únicamente el servicio público de transmisión y distribución.
21
Nuevamente la ley es ambigua e inconsistente. Investigar, desarrollar e implementar fuen-
tes de energía no le permitirá a la CFE cumplir con su objeto de transmitir y distribuir electricidad,
al contrario, sólo sería una distracción.
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Al igual que en el caso de Pemex, todas las actividades mencionadas son facultati-
vas. Lo único obligatorio para la CFE son la transmisión y la distribución cuando se
trate de servicio público, que son las únicas actividades comprendidas en su objeto.
Para el cumplimiento de su objeto CFE podrá: 22
-Celebrar con el Gobierno federal y con personas físicas o morales toda clase de
actos, convenios, contratos, suscribir títulos de crédito y otorgar todo tipo de
garantías. Los contratos y, en general, todos los actos jurídicos podrán incluir
cualquiera de los términos permitidos por la legislación mercantil y común.
-· Celebrar contratos con particulares bajo esquemas que les generen una ma-
yor productividad y rentabilidad, incluyendo modalidades que les permitan
asociarse y/ o compartir costos, gastos, inversiones, riesgos y demás aspectos
de las actividades de los que sea titular.
De lo anterior se desprende que CFE podrá contratar con una o varias empre-
sas privadas todas las actividades comprendidas en su mandato, siempre y
22
Ley de la CFE, artículo 8.
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Idem, artículo 10.
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De ese conjunto de actividades las únicas que son parte del objeto de la CFE son la transmi-
sión y la distribución, sin embargo, a la lectura de la ley se desprende que todas esas actividades no
son facultativas sino obligatorias, aunque el legislador no las incluyó en el mandato. Obsérvese tam-
bién que la ley le encarga a la CFE salvaguardar la operación eficiente y la competencia en toda la in-
dustria eléctrica, cuestión que evidentemente no está en manos de la empresa productiva del Estado.
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25
Las subsidiarias y las filiales de la CFE operarán en términos de la estricta separación legal
que establezca la Secretaría de Energía, por lo que su participación en los mercados será de manera
independiente. La estructura corporativa, las políticas y acciones de la CFE deberán asegurar que
sus subsidiarias y filiales fomenten el acceso abierto, la operación eficiente y la competencia en los
sectores en los que participe. La fusión, creación, liquidación o escisión de empresas productivas
subsidiarias y empresas filiales, así como la transferencia de activos se hará teniendo como princi-
pal objetivo la creación de valor económico para la Nación.
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26
Ley de la CFE, artículo 79.
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El artículo 18, párrafo tercero, de la Ley de Deuda Pública establece lo siguiente: "Tratán-
dose de obligaciones derivadas de financiamientos de proyectos de infraestructura productiva de
largo plazo, referidos a actividades prioritarias y mediante los cuales las entidades adquieran bien-
es o servicios bajo cualquier modalidad, cuya fuente de pago sea el suficiente flujo de recursos que
el mismo proyecto genere, y en los que se cuente con la previa aprobación de la Secretaría de Ha-
cienda y Crédito Público en los términos del artículo 30 de la Ley de Presupuesto, Contabilidad y
Gasto Público Federal, sólo se considerará, para efectos de la presente Ley, como pasivo directo, a
los montos de financiamiento a pagar durante el ejercicio anual corriente y el ejercicio siguiente y el
resto del financiamiento se considerará como pasivo contingente hasta el pago total del mismo".
174
Petróleos Mexicanos
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El Gobierno Federal podrá instruir a Pemex para que lleve a cabo aquellos pro-
yectos que la Secretaría de Energía29 considere necesarios para la generación de
beneficios sociales y como mecanismos de promoción de desarrollo económico,
en términos de la Ley de Hidrocarburos y de la política pública en materia de
energía. 30 Sin embargo, la ley condiciona la manera de realizar dichos proyectos
a los requerimientos siguientes: 31
29
La Secretaría es legalmente la entidad responsable de fomentar y vigilar un adecuado su-
ministro de energéticos en el territorio nacional.
30
Nótese que en estos casos la autonomía de Pemex queda anulada.
31
Véase: Ley de Hidrocarburos, artículo 122.
32
Ley de la CFE, artículo 123.
33
La Comisión Re¡';uladora de Energía tomará en cuenta, en la regulación tarifaría respectiva,
los recursos que se destinen a dicho financiamiento para el desarrollo de los proyectos permisiona-
dos cuando aquellos provengan de recursos públicos.
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taría de Hacienda. Lo anterior significa que los proyectos podrán i) ser reali-
zados directamente por Pemex (proyectos por administración directa) o ii)
encargarse al sector privado mediante esquemas financieros. 34 En caso de or-
denar el uso de esquemas financieros, el Gobierno utilizará a Pemex como un
"ancla", un artificio que transforma proyectos públicos en proyectos priva-
dos, al tiempo que los hace bancables en beneficio del privado. En ese caso,
Pemex queda desnaturalizado como empresa productiva, porque asume la
deuda y el riesgo pero cede la operación e incluso la propiedad de la infraes-
tructura. Y Pemex no tiene otra opción, tiene que acatar la orden de "realizar"
los proyectos y utilizar el esquema financiero que decida la tutela.
Industrialización
34
Entre tales esquemas financieros se encuentran los siguientes: built-own-operate (BOO),
built-own-operate (BOO) built-own-operate-transfer (BOOT) y built-lease-transfer (BLT).
35
Ley de la CFE, artículo 25
36
El Consejo Consultivo apoyará a la Secretaría de Economía, primero, en la definición de
políticas, criterios y metodologías para el diagnóstico de la oferta de productos, bienes y servicios;
segundo, en la promoción de la industria nacional; tercero, en la formación de cadenas productivas
regionales y nacionales y; cuarto, en el desarrollo de recursos humanos, innovación y tecnología.
37
Artículo vigésimo cuarto transitorio de la Ley de Hidrocarburos.
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con la opinión de la Secretaría de Energía, establecerá los valores para 2015 y 2025,
con base en el estudio que realice del contenido nacional observado en dichas ac-
tividades al primer semestre de 2014. En suma, con la reforma energética Pemex
dejó de ser un instrumento del Estado para la industrialización.
La reforma dió por terminado el monopolio del Estado en la venta de los hidro-
carburos. Ahora la ley· permite la coexistencia de comercializad ores públicos o
privados. Y no sólo eso, la reforma le quitó a Pemex el derecho a vender su pro-
pia producción de hidrocarburos. En efecto, Pemex ya no será necesariamente el
encargado de vender el petróleo y el gas natural que el mismo produzca. La pro-
ducción de hidrocarburos en las asignaciones no es de Pemex, es del Estado y
Pemex debe entregarla al comercializador del Estado. Pemex tampoco será ne-
cesariamente el comercializador de los hidrocarburos que le correspondan al Es-
tado en los contratos de producción compartida.
Existe la·posibilidad de que a partir de 2018 Pemex deje de comercializar
hidrocarburos producidos en México. La Ley de Hidrocarburos dispone que a
partir de entrada en vigor de la ley, la CNH podrá adjudicar de manera directa a
Pemex o a otra empresa pública, un contrato para la comercialización de hidro-
carburos, contrato que no podrá tener una vigencia mayor al31 de diciembre de
2017 y no podrá ser prorrogado o renovado. 38 A partir de 2018 el comercializa-
dar del Estado será la empresa pública o privada ganadora de la licitación que
para tal efecto convoque la CNH. Hay que precisar que si Pemex consigue cele-
brar con la CNH un contrato de producción compartida, Pemex sí será dueño de
los hidrocarburos producidos y podrá comercializar libremente la producción,
claro, siempre y cuando los otros miembros del consorcio del que forme parte
estén de acuerdo.
La ley establece que la CFE tiene por objeto prestar el servicio público de trans-
misión y distribución de energía eléctrica. Ello significa que la red pública está a
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- La ley establece que CFE podrá formar asociaciones o celebrar contratos con
particulares para que lleven a cabo, por cuenta de la Nación, entre otros, el fi-
nanciamiento, instalación, mantenimiento, gestión, operación y ampliación
de la infraestructura necesaria para prestar el servicio público de transmisión
y distribución de energía eléctrica. 39 Aunque la CFE no está obligada formar
tales asociaciones o celebrar tales contratos, la Secretaría de Energía puede in-
fluir de manera determinante en tal decisión ejerciendo su peso político. Si la
delegación de responsabilidades se convierte en regla no escrita, la CFE aca-
bará convertida en una empresa administradora de contratos.
39
Tales asociaciones y contratos se deberán sujetar a las siguientes condiciones: I. CFE será
responsable de la prestación del servicio público siendo los particulares con quienes CFE contrate,
solidariamente responsables en la prestación del servicio, en el ámbito del objeto de su participa-
ción; II. Las asociaciones y contratos se deberán sujetar a la regulación tarifaria y a las condiciones
de prestación de los servicios que expida la CRE; III. La adjudicación de las asociaciones y contra-
tos se realizará a través de procesos competitivos que garanticen la libre concurrencia; IV. La Secre-
taría de Energía establecerá un porcentaje mínimo de contenido nacional. V. Se deberá prever la
transferencia de tecnología y conocimiento a la CFE, y VI. Bajo ninguna circunstancia se podrán
dar en garantía los bienes del dominio público.
40
Ley de la Industria Eléctrica, artículo 31.
41
Idem. Artículo 148.
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42
Ley de la Industria Eléctrica, artículo 31.
43
Idem. Artículo 32.
44
Idem. Artículo 55.
"Idem. Artículo 151.
180
Industrialización
46
Idem. Artículo 90
47
Para coadyuvar al cumplimiento de ambas estrategias la Secretaría de Economía se apoya-
rá en el Fideicomiso Público para Promover el Desarrollo de Proveedores y Contratistas Naciona-
les de la Industria Energética.
" Programa elaborado por la Secretaría de Energía.
49
Ley de la Industria Eléctrica, artículo 29
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por el valor de sus activos o incurran en insolvencia financiera que requeriría ajus-
tes extraordinarios a su esquema tarifario u otras transferencias extraordinarias.50
50
Iáem. Artículo 150.
51
Iáem. Artículo 115.
52
Iáem. Artículo 116.
182
IV. Conclusión
El papel·que jugaran Pemex y CFE en el desarrollo industrial será cada vez más
exiguo en razón de los límites y las restricciones que i111pone el nuevo marco ju-
rídico. La tendencia se reforzará si persisten las poÍíticas públicas contrarias a la
operación y crecimiento de· las empresas productivas del Estado.
En el caso de.Pemex, la nueva legislación establece que ·sú objeto es la bús-
queda y extracción de hidrocarburos. Todas las demás actividades son facultati-
vas. Congruente con esa visión se es~ablecen candados explícitos para que
Pemex no crezca nuevamente como empresa propietaria de duetos de transpor-
te y sistemas de almacenamiento de gas natural. Pero ni aún encajonada en el
papel de empresa extractiva se le da el derecho a ejercer plenamente el oficio. La
ley le.impide a Pemex ·comercializar los hidrocarburos que extra.iga de sus asig-
naciones y debe entregarlos al come.rcializador del Estado, Pemex deberá buscar
en el mercado local o en el extianj~ro hidrocarburos para industrializar en sus
refinerías y plantas petroquímicas.
La libertad que se le ofrece a Pemex para participaren la industria petrole-
ra, aguas arriba o aguas abajo, queda aco~ada a lo que en su momento disponga
la Secretaría de Energía de manera discrecional. Esa facultad extraordinaria de
ra autoridad tutelar se explica por una ley que ve en la empresa pública un posi-
ble obstáculo a la competenciá, al desarrollo eficiente de los mercados y a: la po-
lítica pública en materia energética.
· La Secretaría de Energía puede ordenarle a Pemex que lleve a cabo. aque-
llos proyectos que considere necesarios, sin embargo, la realización de las obras
y la operación podrá quedar en manos del sector privado incluyendo la propie-
dad de la infraestructura. En otras palabras, la normq. actúa como una pinza: por
un ladoJ las Secretarías de Energía y Hacienda determinarán los mecanismos de
inversión que deberá utilizar Pemex; por otro lado, la Secretaría de.Energía po-
drá ordenarle a Pemex asociarse con el sector privado para realizar tales proyec-
tos. En uno u otro caso la tutela podría utilizar a Pemex con la única finalidad de
anclar los proyectos privados. En esas condiciones se desnaturaliza el papel de
Pemex como vector de industrialización.
En el caso de la CFE la situación es inás grave porque se le desnaturaliza co-
mo empresa eléctrica. Con la reforma su objeto se redujo a prestar el servicio de
transmisión y distribución, todas las demás actividades le son facultativas. Queda
entonces encajonada en el papel de carrier, es decir, en compañía de transporte al
servici9 de otros. En esas condiciones es absurdo pretender, como lo hace la ley,
que CFE garantice la. competencia y la operación eficiente del sector eléctrico.
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V. Bibliografía
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