TEMA

A) CONTENIDO DOCTRINAL: EL FRAUDE A LA LEY,

B) TÓPICA JURÍDICA, C) PRÁCTICA: CASO PRÁCTICO.

A) EL FRAUDE A LA LEY

Oswaldo Ulloa.

1. Introducción, 2. Definición. 3. Elementos constitutivos del fraude a la

ley, 3.1. Orden Público, 3.2. Orden Público Internacional, 4.
Características del fraude a la ley, 4.1. Manipulación del factor de
conexión, 4.2. Intencionalidad del Agente, 4.3. Existencia de una norma
prohibitiva o Imperativa, 5. Presupuestos básicos o condiciones de la
aplicación de fraude a la ley internacional, 6. Configuración temporal,
7. La prueba en el fraude a la ley, 8. Clases de fraude a la ley,
9. Naturaleza jurídica, 10. Efectos del fraude a la ley, 11. Sanciones en el
fraude a la ley, 12. Casos, 13. Conclusiones, 14. Bibliografía.

1. Introducción
El Derecho Internacional Privado, presentando como característica esencial el
fenómeno de la extraterritorialidad del Derecho, no sólo persigue asegurar la proyección en
el espacio de las leyes internas, sino que tiende también al reconocimiento del derecho
extranjero.
La aplicación de este derecho extranjero se convierte en un instrumento de
cooperación entre los Estados, de respeto mutuo de soberanías y de justicia, pues permite la
aplicación de las normas sustantivas del derecho más próximo al caso concreto. Sin
embargo, dicha aplicación debe respetar ciertos límites constituidos

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OSWALDO ULLOA

fundamentalmente por el orden público internacional y el fraude a la ley. Este último tiende
a garantizar la autoridad legítima inherente a cada soberanía, sin perjuicio de propugnar la
aplicación de las leyes extranjeras contribuyendo a la aproximación de los países y a
facilitar la vida jurídica internacional. La noción del fraude a la ley busca conseguir que las
leyes internas sean respetadas por los Jueces de los países extranjeros cuando dichas leyes
sean declaradas competentes por la norma de conflicto.
La idea del fraude, nos consigna en primera instancia un engaño, que se traduce en
derecho con la realización de actos tendientes a vulnerar el espíritu de la ley, no es un
concepto que haya surgido con el Derecho Internacional Privado, fue conocido en Roma,
donde las personas mediante artificios vulneraban el espíritu de la ley mientras que la letra
de la misma era cumplida, y donde el Pretor mediante sus facultades anulaba dichos actos.
El fraude a la ley es el cumplimiento del derecho en sentido literal, pero no en cuando a la
esencia, para lo que se valen de artificios con tal de colocarse en el supuesto normativo,
para la consecución de un resultado que beneficia o favorezca sus intereses personales.
En derecho civil, el fraude a la ley es considerado, como la violación de una norma
jurídica al amparo aparente de otra norma, este se consigue mediante una actividad legal
amparada por una norma y contradice a la finalidad que se persigue en otra.

En el Derecho Internacional Privado, no se da excepción a la regla, de hecho es un

campo idóneo para lograr el fraude a la ley, precisamente por el punto de conexión
mudable, es decir , en el fraude a la ley lo que se provoca es el cambio artificioso del hecho
muestre el punto de conexión para que sea declarado aplicable un derecho que
originalmente no era el competente para resolver el fondo del asunto, con lo que se
pretende obtener un resultado prohibido por el derecho del país donde estaba localizado el
punto de conexión que se mudó artificiosamente.
2. Definición
Niboyet*164 lo define en los siguientes términos: “La noción de fraude a la ley, en
Derecho Internacional Privado, es el remedio necesario para que la ley conserve su carácter
imperativo y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable a una relación jurídica por
haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley.” 164

164 TOVAR GIL, Maria del Carmen Javier. Derecho Internacional Privado. Fundación MJBustamante de la Fuente,
Lima Perú, 1.987.

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 EL FRAUDE A LA LEY

En el ámbito del Derecho Internacional Privado, se reconoce la aplicación del

Derecho extranjero, sin embargo, esto encuentra limitación en la excepcionalidad de la no
aplicación del derecho extranjero, lo que permite encuadrar la conceptualización del fraude
a la ley dentro de la característica negativa del tipo legal. Como cualquier norma, la de
Derecho Internacional Privado prevé un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El
supuesto de hecho está conformado por el caso con elementos extranjeros y los hechos
subyacentes a los puntos de conexión (domicilio, nacionalidad, lugar de celebración, etc.),
mientras que la consecuencia jurídica está referida a la designación del punto de conexión
aplicable para cada caso. En efecto, la norma de conflicto describe un aspecto del caso con
elementos extranjeros, conteniendo los hechos en que se basa la consecuencia jurídica para
Indicar el derecho aplicable (aspecto positivo del tipo legal). Tales características son las
que desencadenan la consecuencia siempre que no haya fraude (aspecto negativo del tipo
legal). Así, la inexistencia de fraude a la ley es condición de aplicabilidad del derecho
extranjero conectado por la norma de colisión. En este sentido, señalan María del Carmen y
Javier Tovar Gil*165, que el “Fraude a la Ley consiste en la elusión de un ordenamiento
jurídico nacional, natural o normalmente competente, mediante la artificial constitución de
hechos de un punto de contacto previamente establecido por los intervinientes en el acto.”
Es decir, consiste en una maniobra premeditada de una constitución artificial de un punto
de contacto con el exclusivo y único propósito de eludir la ley que normalmente hubiere
resultado aplicable. Por su parte, Marco Gerardo Monroy Cabra* 166, precisa “que el
supuesto de fraude a la ley consiste en que una persona fraudulentamente, consigue
colocarse en una situación tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que,
normalmente, no podía recurrir”. Para Dreyzin de Klor y Caracho Cornet* 167 “el fraude
viene a representar una desnaturalización de la norma de colisión pues con él, esta norma se
convierte en un instrumento para alcanzar un resultado no querido, ni tal vez previsto por el
legislador, y para crear artificialmente una modificación en el mismo supuesto de la
relación”. Uno de los defensores de la noción del fraude a ley, Niboyet* señala “que el
fraude a la ley está destinado a sancionar en las relaciones internacionales”. Abstracción
hecha de toda cuestión de orden público el carácter imperativo de las leyes. Indica que “es
preciso que el respeto de la ley imperativa interna quede asegurado, no solamente en el
derecho

165 MONROYCABRA, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional Privado. Bogotá, Temis 1995.
166
DREYZIN DE KLOR, Adriana S. SARACHO CORNET, Teresita N. El Fraude a la Ley en el derecho Internacional
Privado. Revista Jurídica Argentina La Ley, 1995-C La Ley S.A., Buenos Aires, 1.95
167 FERNANDEZ Rozas, José Carlos y Sixto Sánchez Lorenzo. Derecho Internacional Privado, 2 ” edición; Editorial

Civitas; Madrid, 2001.

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OSWALDO ULLOA

interno, sino también en Derecho Internacional”. Las leyes dictadas en el ordenamiento

jurídico interno con un carácter imperativo, no pueden quedar a merced de aquellos
mismos a quien debe ligar, los cuales no han tenido idea más apremiante que la de ver el
modo de librarse de ella.
3. Elementos constitutivos del fraude a la ley:
a. Cambio en el uso de un punto de conexión.
b. Utilización de medios legales.
c. Obtención de resultados antijurídicos.
d. Intención fraudulenta.
El fraude a la Ley tiene elementos objetivos o materiales y subjetivos o
intencionales, de los que, el primero es fácilmente identificable, pero el segundo
proporciona una dificultad en cuanto a la precisión del mismo, son definidos en los
siguientes términos:
Elemento objetivo, relativo a la realización de actos tendientes a cambiar de forma
artificial un punto de conexión, para lograr así colocarse bajo el supuesto de la norma de
conflicto que señala como ley competente a la ley del domicilio o nacionalidad, es decir,
una persona que está sujeta a la ley boliviana en cuanto a su estado y capacidad en función
de su domicilio, cambia este último de un país distinto que le otorga la posibilidad de
realizar un acto prohibido por el orden jurídico boliviano. Mediante este medio se sustrae
del imperio de una ley para colocarse bajo el imperio de una ley que permita la realización
de un acto que la primera prohíbe.
Elemento subjetivo, relativo a la intención de burlar intencionalmente las normas
imperativas de un orden jurídico, para colocarse bajo el imperio de una ley más benéfica a
sus intereses, es decir, es el dolo o intención de una persona para realizar un acto jurídico
prohibido por el derecho que le corresponde originalmente y utiliza la propia ley como
medio para conseguirlo.
La conjunción de ambos elementos da como resultado el fraude a la ley, una vez que
se concibe la idea de colocarse bajo el imperio de una distinta a la que originalmente
corresponde por virtud de la conexión original se realizan todos los actos tendientes a
cambiar el punto de conexión de forma artificial, que servirá como referencia para
determinar la aplicación de un determinado orden jurídico, obviamente más benéfico a los
intereses de quien defrauda a la ley, para realizar un acto que el orden jurídico que
normalmente le corresponde, le prohíbe por ser contrario a los

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 EL FRAUDE A LA LEY

intereses fundamentales de la ley del foro, dentro de los que se suele citar, la obtención de
una nacionalidad o domicilio de forma artificial para lograr un divorcio vincular por parte
de las personas que por su domicilio o nacionalidad viven en un país donde esta figura no
se permite. La sanción otorgada por el fraude a la ley, regularmente es la aplicación de la
ley cuya esencia se pretendió eludir.
3.1 Orden Público
La idea de orden público, se debe, entre otras cosas a Savigny, él distinguió entre dos
clases de reglas, unas que se establecen en provecho de las personas como sujetos de
derechos y otras que se dictan para el provecho colectivo, de la sociedad en su conjunto,
por motivos morales o de interese común, en éstas se ubica la noción de “orden público”,
debido a que deben ser aplicadas en todo momento, varían de tiempo en tiempo y del lugar
a lugar.
3.2 Orden Público Internacional
Se denomina orden público internacional porque funciona como una excepción o
barrera a la aplicación del derecho extranjero, cuando ello implique incompatibilidad entre
éste y las concepciones establecidas en el país donde deba aplicarse, en función de
intereses que directamente afecten al Estado. Las normas de orden público nacional, son
aplicables cuando se declare competente el derecho del foro y limitan la autonomía de la
voluntad, dentro del grupo de reglas relativas al orden público internacional, encontramos
a las leyes que son aplicables en toda situación por encima de la aplicación de la ley
extranjero, por lo que una norma de orden público internacional siempre será una norma de
orden público interno, pero no al contrario.
Para Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo*168, la noción de orden público, se
encuentra en la siguiente definición:
“El orden público puede ser definido, en sentido amplio, como el conjunto de
principios que inspiran un ordenamiento jurídico y que reflejan los valores esenciales de
una sociedad en un momento dado. En su aspecto positivo, el orden público se confunde
con las que hemos denominado normas materiales imperativas. La dimensión negativa del
orden público, que es la que ahora nos interesa, se utiliza como correctivo funcional frente
a la norma de conflicto; en virtud del mismo, se elude la aplicación de la aplicación de la
ley extranjera reclamada por la norma de conflicto”.

168 ZAVALETA CUBA, Fernando. Derecho Internacional Privado. Parte General. Ediciones Jurídicas Lima, Perú,
1997.

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OSWALDO ULLOA

Observamos, también cierta vaguedad, pues, cuáles son esos principios que informan
la creación de una determinada norma, que el mismo autor reconoce, que el mismo autor
reconoce, pues determina que varían en un momento histórico determinado.
Es una excepción a la aplicación de la ley extranjera determinada competente por la
norma de conflicto, por incompatibilidad con los principios y valores esenciales de la lex
fori, es una excepción aplicable al sistema de normas conflictuales dada en función de la
neutralidad de las mismas, que no consideran en muchas ocasiones el contenido del
derecho extranjero; dan protección a intereses sensibles que varía en tiempo y espacio;
debe ser aplicada cuando exista una injusticia, perturbación o incompatibilidad, pero éstas
deben ser manifiestas en grado intolerante, pues no basta que la ley extranjera sea distinta e
incluso opuesta, sino que debe ser contraria a los principios esenciales del orden jurídico
nacional. En sentencia del Tribunal Supremo de España de 1.966, se estableció que los
principios que deben vulnerarse pueden ser jurídicos, públicos, privados, políticos
económicos e incluso religiosos, siempre que sean absolutamente obligatorios para la
conservación del orden social de un pueblo en determinado tiempo y espacio. Por lo que
corresponde a cada Estado determinar su orden público, como excepción al derecho
extranjero.
*El Fraude a la ley, según Fernando Sabaleta Cuba*169, se aproxima a la noción de
“abuso del derecho”, por cuanto la persona que lo comete, conoce de antemano los efectos
jurídicos de la ley bajo la cual por cuanto la persona que lo comete, conoce de antemano los
efectos jurídicos de la ley bajo la cual desplaza la situación jurídica, que es una ley que
mejor le conviene a sus intereses.
4. Características del fraude a la ley
Entre las características del fraude a la ley encontramos:
4.1 Manipulación del factor de conexión:
Frente a una regla de conflicto existen varias leyes susceptibles de aplicarse, es el
factor de conexión el que decide cuál es la ley a aplicarse en base a las circunstancias. El
agente modifica esas circunstancias, sin que exista variación en la regla de conflicto.
Estamos frente a una legalidad aparente ya que la regla de conflicto no ha variado. Lo que
ha variado ha sido la circunstancia, en virtud a la manipulación del agente. Cuando

169 DREYZIN DE KLOR, Adriana S. SARACHO CORNET, Teresita N. El Fraude a la Ley en el derecho Internacional
Privado. Revista Jurídica Argentina La Ley, 1995-C La Ley S.A., Buenos Aires, 1.95

166
 EL FRAUDE A LA LEY

se habla de una manipulación del factor de conexión no se aludo al acto de cambiar los
factores de conexión, sino al acto de modificar las circunstancias sobre las cuales se basa
elector de conexión para designar la ley aplicable. Sólo puede existir el fraude a la ley en
aquellos dominios de la regla de conflictos donde los factores de conexión son susceptibles
de ser afectados por los actos de los individuos, como son la “nacionalidad”, el domicilio”.
En estos casos los individuos cambian de nacionalidad con el fin de situarse en una ley que
mejor les convenga.
Estamos pues, frente a una alteración, mediante un procedimiento técnicamente
regular, del punto de conexión. Nada impide que una persona cambie su domicilio,
adquiera una nueva nacionalidad, celebre un acto jurídico, etc. Estas conductas,
consideradas en sí mismas, son lícitas e inobjetables. Pero el cambio de ir acompañado de
un segundo elemento, que es el que citamos en el siguiente punto, el de la intención
fraudulenta.
4.2 Intencionalidad del Agente
No puede existir fraude a la ley, si es que no existe una “intencionalidad dolosa”. Lo
que algunos llaman “mala fe” del agente. Es preciso el elemento psicológico, la malicia, el
propósito de eludir la aplicación de la ley normalmente competente. Probar este elemento
es muy difícil ya que estamos frente a un elemento subjetivo. Se debe probar la relación de
causalidad entre la “Voluntad dolosa” y el resultado. La única manera probar este aspecto
subjetivo es en base indicios objetivos, que en su conjunto permitan apreciar la
intencionalidad del agente.
4.3 Existencia de una Norma Prohibitiva o Imperativa
El sujeto apela al cambio de régimen legal, lo cual le va a permitir que su situación
jurídica varíe. La existencia de esta norma prohibitiva o imperativa va a ser un elemento
importante para apreciar la intencionalidad del agente. Es preciso que el Derecho
normalmente competente de la alteración del punto de conexión, sea coactivo. No incurre
en fraude a la ley quien elude las reglas del derecho supletorio, puesto que estas sólo se
aplican en defecto de una manifestación de voluntar expresa. El Principio de la Autonomía
de la Voluntad impide que se sancione lo que está permitido: elegir la ley a la cual se
someten voluntariamente las partes. La existencia de esta norma imperativa, hace que a
esta figura se le equipare como norma de “Orden Público, entendiéndose como norma de
orden público interno. Adriana Dreyzin de Clor*170,

170
DICCIONARIO JURIDICO ESPASA CD-ROM; Directora de Diccionarios, texto y educación, Marisol Pales;
Editora Celia Villar; Fundación Tomás Moro, Madrid, 2001; de esta edición, Espasa Calpe, S.A., Madrid, 2001.

167
OSWALDO ULLOA

jurista argentina, al analizar la figura que nos ocupa, establece, desde el ámbito sociológico,
algunos puntos importantes a tener en cuenta:
5. Presupuestos básicos o condiciones de la aplicación de fraude a la ley
internacional
Como ya hemos visto, la noción implica, además del animus fraudes, la sustracción
de la ley normalmente competente. Para los juristas franceses Batiffol y Lagarde* 171, la
intervención de la noción implica: La utilización voluntaria de la regla de conflicto. La
Intención de eludir una ley. Una ley violada, eludida, omitida, que puede ser el foro o de un
sistema jurídico extranjero. La finalidad de quienes cometen el fraude es evadirse del
imperio de una norma desplazando la reglamentación a la órbita de otra más favorable que
les facilita la realización del propósito y que la norma evadida, obstaculizaba y sancionaba.
Según Jean Paul Niboyet*172, las condiciones para poner en práctica la noción del Fraude a
la Ley son dos:
-Que exista un fraude: Cuando algún individuo pretende cometer un fraude a la ley,
lo que busca es sustraerse, mediante hábiles manejos, a la acción de una ley que le
contraría, sometiéndose al imperio de una ley más tolerante. El fraude que interesa es la
intención, la voluntad de burlar una ley que contiene una disposición que prohíbe realizar el
acto proyectado. Por lo tanto, la intención es la de no respetar la ley. Los interesados se
ponen bajo el imperio de otra ley con el único objeto de burlar la primera, y no para vivir
normalmente bajo el imperio de la segunda ley.
- Ausencia de cualquier o remedio: “fraude a la ley es subsidiario”. Es considerado
como un remedio, destinado a impedir que se produzca una anormalidad que se produciría
a consecuencia de la aplicación de la ley extranjera. Es preciso que este remedio sea
“necesario”, es decir, que no se ha de recurrir a éste sino en el caso de que se disponga de
otro medio. Cuando interviene el Orden Público Internacional es innecesario recurrir al
fraude porque la norma desecha la aplicación del derecho extraño. Y cuando el punto de
conexión ha sido simulado, bastará con destruir la apariencia.

!7!
NIBOYET, J. P. Principios de Derecho Internacional Privado, (Selección de la segunda edición francesa del Manual
de A. Pillet y J. P Niboyet), traducida y adicionada con legislación española por Andrés Rodríguez Ramón, Editora
Nacional, s.n.e., México 1.960.
172 NIBOYET, J. P Principios de Derecho Internacional Privado, (Selección de la segunda edición francesa del Manual

de A. Pillet y J. P Niboyet), traducida y adicionada con legislación española por Andrés Rodríguez Ramón, Editora
Nacional, s.n.e., México !.960.

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 EL FRAUDE A LA LEY

Se dan entonces, a decir de Niboyet*173, dos hipótesis: El fraude puede ser

sancionado sin recurrir a la noción de “Fraude a la Ley Internacional”: Aunque
efectivamente exista un fraude, se dispone de medio para sancionarlo sin necesidad de
recurrir a la noción de Fraude a la Ley Internacional. Si no se aplica el Fraude a la Ley
Internacional, el fraude quedaría impune. El Derecho Internacional Privado tiene por
objeto asegurar la proyección, en el espacio de las leyes internas; por lo que debe constituir
su ideal, es precisamente, conseguir que las leyes internas sean respetadas por los Jueces de
los países extranjeros cuando dichas leyes sean las competentes. Si el fraude quedase
impune, las leyes imperativas en derecho interno se convertían en facultativas, en las
relaciones internacionales, cuando la ley, que es imperativa en el derecho interno, ha de
continuar siendo imperativa en Derecho Internacional.
6. Configuración temporal
Los momentos esenciales que se producen en el proceso del fraude a la ley son:
Constitución artificial y maliciosa de conexión. Localización de la relación en un
ordenamiento extranjero o nacional. Pretensión de que la reglamentación dada por el citado
ordenamiento (sentencia dictada, derechos adquiridos, etc.). Sea reconocida como válida
pro el ordenamiento cuya norma ha sido defraudada. El fraude se constituye por el cauce de
la conexión artificial y maliciosa. Y sufre su prueba en el momento en el que se pide del
ordenamiento defraudado el reconocimiento de la situación creada.
7. La prueba en el fraude a la ley
La prueba se dificulta por el hecho de acreditación del elemento sujetivo.
Goldschmidt*174 nos propone acudir a los indicios más importantes de la intención
fraudulenta que son la expansión espacial de las conductas, las partes aparecen en un país
extranjero donde no se pueden justificar su actuación y la contracción temporal, las partes
obran muy aceleradamente. La excepción del fraude a la ley se relaciona íntimamente con
una resistencia a la compresión social; la sociedad comprime en una tabla de valores el
patrón de vida que intenta imponer a través del legislador y el individuo intenta escaparse
de la tabla de valores mediante la conversión de un hecho o un acto jurídico en un negocio
jurídico. En esta excepción, estamos frente a la

173
DICCIONARIO JURIDICO ESPASA CD-ROM; Directora de Diccionarios, texto y educación, Marisol Pales;
Editora Celia Villar; Fundación Tomás Moro, Madrid, 2001; de esta edición, Espasa Calpe, S.A., Madrid, 2001.

174 BALESTRA, Ricardo R. Manual de Derecho Internacional Privado. Parte General, 2 a Edición, Editorial Abeledo
Perrot, 1990.

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OSWALDO ULLOA

confrontación de dos intereses por un lado se encuentra la libertad, la autonomía de la

persona; y por otra está la protección de la imperatividad de ciertas normas. Pero, ¿Cuál es
el límite de la autonomía? La autonomía vale como la libertad, en los marcos que la justicia
exige libertad; pero esta libertad no se debe confundir con la utilidad. “Autonomía debe
entenderse como realizadora del valor cooperación, no distante de la solidaridad, valores
sobre los que se apoya la justicia integrada con la utilidad”.
8. Clases de fraude a la ley
Aunque no hemos encontrado en las diversas obras y autores consultados, mención,
mención a las clases de Fraude a la Ley Internacional, creemos pertinente citar a *María
Ester Gobetti*, cuyo artículo sobre el tema encontramos al recurrir a Internet. De acuerdo a
la citada articulista, podemos hablar de tres tipos o clases de Fraude a la Ley Internacional:
- Restrospectivo: Cuando se comete para eludir las consecuencias de un acto que se
realizó en el pasado con total sinceridad. Ejemplo: es el que cometen los cónyuges casados
en Argentina, que luego han obtenido el divorcio vía México y contraído nuevo
matrimonio en otro país, pues su domicilio está en Argentina.
- Simultáneo. Cuando se falsean los hechos ya al llevarlos a cabo, a fin de esquivar
consecuencias inmediatas del acto perpetrado con sinceridad. Ejemplo: quienes
constituyen una sociedad en el extranjero dándose los indicios del fraude porque sustituyen
los hechos sinceros por los fraudulentos en el mismo momento en que quieren realizarlos.
- A la expectativa: Cuando se manipulan los hechos, no porque el acto sincero por el
momento produciría consecuencias inmediatas que desea descartar, sino porque teme que
en el porvenir puedan darse tales secuelas que ello, provisoria y eventualmente resuelve
apartar. Ejemplo: los solteros que viven en Argentina y se casan en México para que
cuando quieran divorciarse puedan disponer del matrimonio mexicano y no del argentino
que es indisoluble (antes lo era).
9. Naturaleza Jurídica
En principio, existen dos criterios opuestos con relación a la aceptación de la noción
de Fraude a la Ley.
a. Teoría que rechaza la noción del Fraude a la Ley. Precisa que cuando dos
personas piden que se les aplique su ley nacional, el Juez no tiene para qué buscar los
móviles o intenciones por los cuales han querido invocarla. Lo importante es

170
 EL FRAUDE A LA LEY

determinar si pueden o no invocarla. En este sentido, se pronuncia Balestra* 175 para quien
el fraude a la ley es una cuestión sin entidad suficiente como para constituirse en un
problema propiamente dicho en nuestra materia.
b. Teoría que admite la noción de Fraude a la Ley: Considera que obra como un
remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo. Incluso dentro de ésta
corriente de pensamiento, se ha considerado que solo es aplicable el fraude a la ley con
relación a determinadas materias, como contratos y formas de los actos, empero no,
respecto al cambio de nacionalidad, aún cuando este el caso típico que lo caracteriza. Sobre
el particular señala que en el cambio de nacionalidad siempre hay un interés, a no ser que se
trate de un hecho absurdo, puesto que de lo contrario la persona conservaría su anterior
nacionalidad. De otro lado, sobre la naturaleza jurídica de la institución se han manifestado
las siguientes posiciones:
a. Posición que considera que existe relación entre el Fraude a la Ley y el Orden
Público Internacional. Bartin*176, sostuvo que el fraude a la ley no era sino un caso
particular del público. Cuando interviene el orden público, la evicción de la ley
normalmente aplicable resulta del objeto mismo de la ley, porque su contenido es
inconciliable con los principios fundamentales de nuestra legislación. Cuando interviene el
fraude a la ley, dicha evicción se produce de una manera accidental, de la intención que la
persona interesada en la relación jurídica litigiosa ha tenido de eludir las disposiciones de
su estatuto personal. Estas disposiciones, en virtud de la intención fraudulenta de la persona
que pretende sustraerse a las mismas, adquieren entonces de hecho, el carácter de
disposiciones de orden público.
En el mismo sentido, Miaja de la Muela*177 considera que el fraude a la ley es otro
supuesto integrante del orden público, ya que ambos tienen por finalidad el conservar la
absoluta imperatividad de ciertas leyes materiales del foro cuando falta el mínimo de
equivalencia entre las instituciones de diversos países y ofrecen el peligro común de una
aplicación exorbitante por parte de los tribunales. Sin embargo, la noción de orden público
internacional como límite a la aplicación del derecho extranjero tiene una connotación
distinta a la del fraude. El orden público internacional está constituido

175
DICCIONARIO JURIDICO ESPASA CD-ROM; Directora de Diccionarios, texto y educación, Marisol Pales;
Editora Celia Villar; Fundación Tomás Moro, Madrid, 2001; de esta edición, Espasa Calpe, S.A., Madrid, 2001.

176 MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Derecho Internacional Privado. Madrid, Atlas, 1.975.
177 DICCIONARIO JURIDICO ESPASA CD-ROM; Directora de Diccionarios, texto y educación, Marisol Pales;
Editora Celia Villar; Fundación Tomás Moro, Madrid, 2001; de esta edición, Espasa Calpe, S.A., Madrid, 2001.

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OSWALDO ULLOA

por el conjunto de disposiciones legales o consuetudinarias inalienables de nuestro

ordenamiento jurídico que hacen a la existencia misma de nuestra comunidad y se
manifiesta como voluntad del Estado cuando la ley extranjera contraría un interés superior.
Señala Basadre Ayulo*178 citando a Carlos Vico (Curso de Derecho Internacional Privado)
que en el fondo de toda norma de Derecho Internacional Privado se halla implica una
cláusula de reserva, porque la norma extranjera declarada competente por la regla de
conflicto puede hallarse en abierta pugna con principios morales, sociales o jurídicos
esenciales para el Estado en cuyo territorio ha de recibir aplicación. En tales casos, el
Estado pone una valla a la aplicación de la ley extranjera: el orden público. Cada país tiene
su propio concepto de orden público, el mismo que es variable y cambiante pues
evoluciona históricamente. Está dado por principios morales, sociales o jurídicos
esenciales para el Estado. Este orden público internacional es diferente al orden público
interno que comprende todas las disposiciones coactivas que no pueden ser dejadas de lado
por voluntad de las partes. El orden público en el plano interno es limitar la autonomía de la
voluntad en forma imperativa. En cambio, en el Derecho Internacional Privado, limita la
aplicación de la ley extranjera a ciertos casos. Así una ley extranjera puede oponerse al
orden público interno, pero no necesariamente puede contrariar los intereses superiores del
país que conforman el concepto de orden público internacional. Por su parte, el fraude a la
ley se configura con la modificación intencional de los puntos de conexión que genera la
designación de una ley extranjera que normalmente no resultaría aplicable al caso.
b. Posición que relaciona el Fraude a la Ley con el Conflicto Móvil. En el conflicto
móvil nos encontramos ante una relación jurídica creada por la voluntad humana en virtud
de la cual el sujeto puede elegir celebrar uno o más actos jurídicos en condiciones
particulares, cambiando de nacionalidad o de domicilio o desplazando un bien de un país a
otro, originando así la concurrencia de varias leyes que pueden ser aplicables al caso. Si
bien en el fraude a ley también se presenta esta situación de conflicto móvil, lo relevante
aquí es la intencionalidad del sujeto de querer sustraerse de una ley, para situarse dentro de
otra ley que le convenga mejor a sus intereses. Ahora bien, en la medida que no exista dicha
intención o ésta no pueda probarse, queda excluido el fraude y nos encontramos solo ante
un conflicto móvil. También se considera como conflictos móviles los derivados de la
aplicación temporal de la norma, como consecuencia de su modificación en el tiempo. En
estos casos se trata de indagar que la ley resulta aplicable.

178 DICCIONARIO JURIDICO ESPASA CD-ROM; Directora de Diccionarios, texto y educación, Marisol Pales;
Editora Celia Villar; Fundación Tomás Moro, Madrid, 2001; de esta edición, Espasa Calpe, S.A., Madrid, 2001.

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 EL FRAUDE A LA LEY

c. Posición que considera el Fraude a la Ley como Abuso del Derecho.- El abuso del
derecho consiste en hacer uso de una facultad legal con el exclusivo fin de perjudicar a
alguien (concepto moral); o hacer uso de una facultad legal con un fin diverso al fin social
previsto por el legislador (concepto social). Se advierte en este último aspecto un
parentesco entre ambas nociones, ya que el fraude a la ley constituye el ejercicio de una
facultad legal (cambiar el punto de conexión), pero orientada hacia una finalidad distinta de
la que inspira la norma indirecta local y el derecho privado coactivo. Sin embargo, hay
autores como J. Maury*179, que consideran que el fraude a la ley es una aplicación
particular de la teoría general del abuso del derecho.
10. Efectos del fraude a la ley
Los efectos del fraude a la Ley se relacionan con su sanción que consiste en tener por
no efectuada la maniobra y aplicar el derecho que se quiso evadir, negando todas las
consecuencias derivadas de la acción fraudulenta. Consideraremos los siguientes tipos de
efecto:
a. Efectos del Fraude a la ley con respecto de la víctima del Fraude.- En este caso se
puede afirmar que el punto de conexión no se realizó y se niegan las consecuencias
derivadas del fraude.
b. Efectos del fraude a la Ley con respecto al país defraudado.- En este caso el País
cuyo derecho ha sido evadido aplicara la sanción con las consiguientes consecuencias.
Debiendo entenderse estas como el no reconocimiento de las consecuencias derivadas del
hecho fraudulento adquiridas en el sistema jurídico extranjero. La relación jurídica es
reintegrada al imperio de la ley que normalmente la regía, ello puede ocasionar la
declaración de invalidez del acto cometido en fraude a la ley, pero esta consecuencia no es
esencial a la noción que tratamos; si la ley evadida exige mayores formalidades, bastara
con que se cumplan estas. Esto puede verse por ejemplo en el famoso caso Bauffremont*,
que analizaremos más delante pero que sobre este punto se puede decir que a propósito de
las naturalizaciones, las cortes judiciales francesas declararon que la Princesa de
Bauffremont, no dejo nunca de ser francesa, no siendo válida su naturalización fraudulenta.
Pero el tribunal de Casación de Francia, no admitió esa tesis, estableciendo en su lugar otra
distinta, que es la que ha prevalecido en práctica. Otorgada la nacionalización por un
gobierno extranjero, un Tribunal Francés no tiene derecho a decir que la naturalización no
es válida con respecto a la Ley extranjera que la ha otorgado. Lo único que el tribunal

179 REVOREDO MARSANO, Delia, Código Civil, Exposición de Motivos y comentarios, T. VI. 1985, T. VI. Ocurra
Editores S.A. 1.985

173
OSWALDO ULLOA

puede hacer es negarse a deducir ciertas consecuencias. La princesa quiso ser alemana y
llego a serlo válidamente, ante lo cual Francia nada tenía que decir, ¿pero la princesa en qué
medida quiso violar la ley francesa? Únicamente para divorciarse. Luego solamente su
divorcio era inadmisible y como consecuencia de ello su segundo matrimonio era
igualmente nulo.
c. Efectos del fraude con respecto al país a cuyo derecho se acoge el fraudulento.
Estos van a diferir en la medida que se considere la excepción del Fraude a la Ley: Como
un concepto autónomo ó como una especie dentro del orden público; si consideramos al
Fraude a La Ley como un caso de aplicación del Orden Público, entonces los estados
tendrán que reconocer la noción dado que es su propia ley la que se invoca; ahora en el
supuesto de que se parta de la noción distinta a la de orden público esta entendido como un
concepto autónomo, a saber de qué la noción del fraude tiene por objeto sancionar toda ley
imperativa, hay que admitir que en los diversos estados habría que sancionar la ley
imperativa de cualquiera de ellos desde el momento en que esta ley fuese competente, e
incluso internacionalmente competente.
d. Efectos del Fraude a la Ley en relación con terceros países.- Para estos la sanción
del fraude a la ley dependerá siempre del fundamento y el fin que se le asigne a este
instituto. Si la asimilan al orden público internacional, los terceros países procurarán
restablecer el imperio de la ley violada que armonice con la propia noción del orden
público. Si le reconocen autonomía deberán sancionar el fraude y aplicar la ley imperativa
eludida, ya que esta era la internacionalmente competente.
11. Sanciones en el fraude a la ley
Respecto a la sanción del fraude a la ley la doctrina refiere dos posiciones distintas.
Una de ellas es la que opina que deben declararse nulos tanto el acto cometido en forma
fraudulenta, así como sus efectos legales. La otra opina en cambio que la sanción debe ser
únicamente respecto a los efectos legales. Sin embargo no se puede sancionar el fraude a la
ley, cuestionando la validez del acto jurídico considerado legítimo por la autoridad
extranjera que lo amparó. En el caso de la princesa de Beauffremont, respecto a la
nacionalidad nueva y al segundo matrimonio existía un dilema, mientras que para ley
alemana el cambio de nacionalidad y el segundo matrimonio eran válidos, para la ley
francesa dichos actos eran nulos. Pues para el cambio de nacionalidad se requería la
autorización expresa del esposo; y en cuanto a las segundas nupcias esto era un imposible
jurídico por cuanto la legislación gala prohibía expresamente las segundas nupcias.

174
 EL FRAUDE A LA LEY

En Consecuencia el poder jurisdiccional del Juez se encuentra limitado a su propio

ordenamiento jurídico a su propio dominio territorial. Es así que los tribunales franceses lo
comprendieron. En tal sentido dichos tribunales no cuestionan la validez de dichos actos a
la luz de la ley alemana. En cambio ellos se sitúan desde el punto de vista de la ley francesa.
No encontrando válidos dichos actos sino que habiendo comprobado que dichos actos
tenían como objeto escapar a las prohibiciones de la ley francesa. Los tribunales franceses,
deciden declarar nulo tanto dichos actos, como sus efectos legales. Ahora bien las
decisiones del tribunal del foro no tienen validez fuera de su territorio, por lo que sus
efectos legales, es decir las nulidades se limitaran al territorio del país del Juez del foro.
12. Casos
a) EL CASO DE LA PRINCESA DE BEAUFFREMONT.
El 1° de Agosto de 1.874, La Corte de París pronuncia la separación de Cuerpos
entre el Príncipe de Beauffremont, ciudadano francés y su esposa de origen Belga, que
devino francés por matrimonio. En aquella época la ley francesa aplicable al caso no
admitía el divorcio, esta prohibición no convenía a la princesa. Aprovechando que esta
separación de cuerpos le permite vivir en un domicilio separado, ella viaja temporalmente
al Ducado de Sax Altenbourg cuya nacionalidad obtiene el 03 de Mayo 1.875. A partir de
entonces como ciudadana alemana ella recupera su libertad para volverse a casar gracias a
su nueva ley nacional que considera como divorciados a los católicos separados de cuerpo.
Entonces la princesa puede casarse con aquel que preparo su viaje a Alemania; por lo que el
24 de mayo de 1.875, contrae nuevas nupcias con el Príncipe Bibesco, ciudadano rumano.
Dados los hechos el Príncipe de Beauffremont, que mantiene su nacionalidad francesa y
que por tanto según la legislación francesa continua casado con la Princesa, entable un
Proceso para esclarecer su situación solicitando al Tribunal francés la anulación de la
naturalización obtenida sin su consentimiento y la anulación del segundo matrimonio. En
primera instancia: el tribunal dicta sentencia el 10 de Marzo de 1.876, favorable al príncipe.
El primer argumento declara que la princesa de Beauffremont, sin la autorización del
marido, no puede legalmente adquirir una nacionalidad extranjera y que por tanto ella
continua siendo francesa en el momento de su segundo matrimonio. El segundo argumento
considera que el hipotético caso que el marido haya dado su consentimiento. El cambio de
estado civil deseado por la mujer no habría resultado del
“ejercicio legítimo de una facultad conferida por la ley... que sería un abuso ........... y que
pertenece a la justicia rechazar los actos contrarios a las buenas costumbres y a la ley”. En
Segunda Instancia. Habiendo apelado la princesa a la Corte de Apelación, Constata

175
OSWALDO ULLOA

que el debate tiene por objeto no la validez de la naturalización extranjera, sobre la cual ella
se declara incompetente. En cambio dicho tribunal se declara competente respecto a “los
efectos legales de dicha naturalización desde el punto de vista de la ley francesa”.
En su sentencia del 17 de Junio de 1876, dicho Tribunal sostiene que sin autorización
del marido la adquisición voluntaria de la nacionalidad extranjera no permitía a la princesa
de liberarse de la nacionalidad francesa; y agrega que si los esposos hubieran estado de
acuerdo, ellos no hubieran tenido la voluntad de eludir, gracias a un cambio de
nacionalidad, “las disposiciones de orden público de la ley francesa que la rige”. Es así
como la Corte de Apelación, establece dos argumentos para declarar el acto de
naturalización, “inoponible al esposo” y confirmar la sentencia que declara aún valido el
primer matrimonio.
En tercera Instancia, por decisión del 18 de Marzo de 1.878, la Corte de Casación, se
juzga incompetente para conocer sobre la regularidad y el valor jurídico del acto de
naturalización realizado en Alemania y del segundo matrimonio. Que situándose
únicamente desde el punto de vista de la francesa, la princesa de Beauffremont, no estaba
autorizada por su esposo para adquirir una nacionalidad extranjera y por consiguiente
tampoco estaba autorizada a invocar la ley de su nueva nacionalidad, transformando su
condición de separada a divorciada. Ni mucho menos debe sustraerse a la ley francesa que
es la única que rige los efectos del matrimonio de sus ciudadanos, la misma que declara el
vínculo matrimonial indestructible. Además agrega que la princesa había solicitado y
obtenido la nueva nacionalidad no para ejercer sus derechos y deberes naturales que
deriven de dicha nacionalización; sí no más bien con el único objeto de escapar las
prohibiciones de la ley francesa, contrayendo segundas nupcias; para luego renunciar a
dicha nacionalidad, una vez logrado su objetivo. Que el acto efectuado en fraude a la ley
francesa, no es oponible al príncipe de Beauffremont y la sentencia del tribunal inferior no
ha violado ninguna de las disposiciones invocadas por el recurso.
b) EL FRAUDE A LA LEY EN EL CODIGO CIVIL PERUANO DE 1984
El Código Civil Peruano no reconoce la excepción de fraude a la ley. Señala la
Doctora, Delia Revoredo Marsano*180, en sus Comentarios al Código Civil, que el artículo
2008° del Proyecto de la Comisión Reformadora, del cual ella formó parte, disponía: “No
producen efectos en el Perú las situaciones jurídicas creadas de conformidad con el
Derecho extranjero, que eludan fraudulentamente la ley peruana competente”. Sin
embargo, al publicarse el Código Civil pocos meses después, el dispositivo no aparecía

180 Jan Kropholler, Internationales Priuatrecht, Tübingen, 1990, p. 231

176
 EL FRAUDE A LA LEY

en su texto ni ningún otro precepto similar o análogo. Citando a la Doctora Revoredo*, ella
nos dice “Recordemos que el fraude en el Derecho Internacional Privado constituye una
excepción a la aplicación de la ley extranjera; es decir, hay ciertos casos en los que, a pesar
de que el Derecho Internacional Privado del Juez Peruano ordena a éste aplicar un derecho
extranjero, el juez debe dejar de aplicarlo... ello, cuando las partes involucradas,
fraudulentamente provocaron la aplicación de la ley extranjera por convenir mejor a sus
intereses, evadiendo la ley nacional que era la “naturalmente” aplicable. Así, si una persona
quiere casarse válidamente a los 16 años y la capacidad nupcial se regula por la ley del
domicilio, entonces cambia su domicilio a Escocia, cuya ley permite casarse a los 16; ó, si
quiere adquirir por prescripción la propiedad de un cuadro y, sabiendo que en Bélgica el
plazo posesorio para adquirir es menor que el peruano, y que los derechos reales se rigen
por la ley del país donde están situados, traslada el cuadro a Bélgica y se convierte en dueño
(se ha provocado la realización del factor de conexión del domicilio en el primero caso, y
de la situación de los bienes en el segundo). En estos casos, si se prueba la intención de
evadir la ley peruana que era naturalmente aplicable, a fin de acogerse a una ley extranjera,
como excepción indica la doctrina e indicaban los Proyectos del Código Civil y la
jurisprudencia nacional, no se aplica dicha ley extranjera sino la peruana. El Código Civil
de 1.984, no sólo ha silenciado, sino que ha suprimido la regulación del fraude a la ley”.
Citando la posición de la hoy miembro del Tribunal Constitucional, María del Carmen y
Javier Tovar Gil*, en su libro Derecho Internacional Privado, nos señalan que la Dra.
Revoredo optaba por que se regulara el fraude a la ley como excepción a la aplicación de la
ley extranjera, recogiendo lo dispuestos en el artículo 6° de la Convención Interamericana
sobre Normas Generales del Derecho Internacional Privado de 1.979, pero exigiendo
además, para la procedencia de la excepción la existencia probada del perjuicio a un
tercero. Según los autores citados, Tovar y Gil, aunque no existen documentos públicos
que permitan conocer el razonamiento de los miembros de la Comisión Revisora, asumen
que los argumentos coinciden con los generalmente utilizados para sustentar la posición
contenida en nuestro Código.
A saber, las razones subyacentes a la decisión adoptada son: Se sostienen que una
persona al acogerse a una ley distinta a la normalmente aplicable no se guía por ánimo
fraudulento de evasión a la ley, sino, por el contrario, la conducta del individuo está guiada
por un ánimo positivo y lógico de buscar la ley que es más favorable. No existe el elemento
de ilicitud necesario para sancionar el acto jurídico realizado acogiéndose a la ley nacional
más favorable, sino una libre modificación de los factores de conexión, basado en la
libertad de desplazamiento y acción. Aceptar la excepción de fraude a la ley implica la
creación de un elemento de inseguridad jurídica que puede

177
OSWALDO ULLOA

perturbar gravemente el sistema global del Derecho Internacional Privado. La excepción de

fraude a ley es innecesaria pues el ordenamiento jurídico está suficientemente protegida
mediante la excepción de orden público y la institución de abuso del derecho. Carece de
sentido negarle eficacia a un acto que no atenta contra nuestro orden público internacional
y que no constituye abuso de derecho.
c) FRAUDE A LA LEY INTERNACIONAL EN EL CODIGO DE 1936
El Código Civil de 1.936, no contenía norma expresa para aplicar el Fraude a la Ley
Internacional, aunque recogía la excepción del Orden Público en el Art. X del Título
Preliminar; en el Art. XXIII del mismo Título Preliminar se establecía que “en divergencia
de la ley, los jueces aplicarán los Principios del Derecho. Sin tener que recurrir a la
Excepción de Orden Público, se podía recurrir al Art. II del Título Preliminar que señalaba
que “la ley no ampara el abuso del derecho”. Este Código empleaba el factor de conexión
“nacionalidad” para el caso de estado y capacidad, derecho de familia, relaciones
personales, régimen de bienes de los cónyuges y sucesiones de peruanos.
13. Conclusiones
Opinamos que la figura del fraude a la Ley no necesita ser incluida como institución
autónoma del Derecho Internacional Privado, al existir otras figuras jurídicas como la
excepción del Orden Público y el Abuso del derecho que dan solución a las situaciones
creadas por esta. La modificación del factor de conexión que ocasiona un perjuicio a
tercero, constituye un abuso de derecho. No se puede pretender valer un derecho
extranjero, salvo que se hubiera obtenido regularmente, cuya aplicación acarrea un
perjuicio, aún cuando la conexión con dicha ley se hubiera obtenido válidamente. Por
Constituir un abuso de derecho, debe atenderse únicamente a los elementos objetivos que
configuran la responsabilidad civil. Debe probarse el prejuicio ocasionado, por la
modificación del factor de conexión y el vínculo de causalidad. La modificación del factor
de conexión así realizado debe llevar a que no se admitan sus efectos, sin perjuicio de la
indemnización que pudiera corresponder a la víctima.
14. Bibliografía
BALESTRA, Ricardo R. Manual de Derecho Internacional Privado. Parte
General, 2a Edición, Editorial Abeledo Perrot, 1990.
BASADRE AYULO, Jorge. Internacional Privado. Editora Jurídica Grijley,
Lima, Perú, 2000.

178
 EL FRAUDE A LA LEY

DELGADO BARRETO, César; DELGADO MENÉNDEZ, María Antonieta y

CANDELA SANCHEZ, César Lincoln. Derecho Internacional Privado. Selección de
Textos y Jurisprudencia. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú, 2000.
GUZMAN LA TORRE, Diego. Tratado de Derecho Internacional Privado. Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 1.997.
MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Derecho Internacional Privado. Madrid, Atlas,
1.975.
MONROY CABRA, Marco Gerardo. Tratado de Derecho Internacional Privado.
Bogotá, Temis 1995.
REVOREDO MARSANO, Delia, Código Civil, Exposición de Motivos y
comentarios, T. VI. 1985, T. VI. Ocurra Editores S.A. 1.985
TOVAR GIL, Maria del Carmen Javier. Derecho Internacional Privado. Fundación
MJ Bustamante de la Fuente, Lima Perú, 1.987.
ZAVALETA CUBA, Fernando. Derecho Internacional Privado. Parte General.
Ediciones Jurídicas Lima, Perú, 1997.
ARAMBURU, José Félix. El Fraude a la Ley en los Dominios del Derecho
Internacional Privado. Revista de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Tomo
VIII, N° 2-3 mayo - junio de 1.940.
DREYZIN DE KLOR, Adriana S. SARACHO CORNET, Teresita N. El Fraude a la
Ley en el derecho Internacional Privado. Revista Jurídica Argentina La Ley, 1995-C
La Ley S.A., Buenos Aires, 1.95
AZA SOTOMAYOR, María Consuelo. El Fraude a la Ley en el Derecho
Internacional Privado. Tesis para optar el grado académico de Bachiller en Derecho,
PUCP, 1.978.
CASTAÑEDA JIMÉNEZ, Carlos Manuel. La Excepción de Fraude a la Ley en el
Derecho Internacional Privado. Tesis para optar el grado académico de Bachiller en
Derecho, PUCP, 1983.
AGUILAR Navarro, Mariano. (Coordinador). Textos y Materiales de Derecho
Internacional Privado, Vol. I, Textos y documentos, (Derecho Español.- Derecho
Internacional Privado Comparado.- Derecho Internacional Privado

179
OSWALDO ULLOA

Convencional), Universal de Madrid, Facultad de Derecho, Sección de

Publicaciones; Madrid 1.976.
AGUILAR Navarro, Mariano. Derecho Internacional Privado, Vol. I, Tomo I,
Introducción y Fuentes, Segunda reimpresión a la 4a edición, Universidad de Madrid
- Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones, Madrid, 1982.
AGUILAR Navarro, Mariano. Derecho Internacional Privado. (Naturaleza del
Derecho Internacional Privado). Vol. I, Tomo II, Parte primera 3a edición, P
reimpresión. Facultad de Derecho, Sección de Publicaciones, Madrid, 1982.
AGUILAR Navarro, Mariano. Derecho Internacional Privado, Vol I, Tomo II, Parte
segunda (Reglamentación de la aplicación de la norma de colisión) Segunda
reimpresión a las 3a edición; Universidad - Facultad de Derecho, Sección de
Publicaciones. Madrid, 1982.
ARELLA García, Carlos. Derecho Internacional Privado. 9a edición; Editorial
Porrúa; México 1.989.
BIOCCA, stella Maris y otros. Lecciones de Derecho Internacional Privado (Parte
General), 1a edición, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1.992.
BOGGIANO, Antonio. Derecho Internacional
DICCIONARIO JURÍDICO ESPASA CD-ROM; Directora de Diccionarios, texto y
educación, Marisol Pales; Editora Celia Villar; Fundación Tomás Moro, Madrid,
2001; de esta edición, Espasa Calpe, S.A., Madrid, 2001.
FERNANDEZ Rozas, José Carlos y Sixto Sánchez Lorenzo. Derecho Internacional
Privado, 2” edición; Editorial Civitas; Madrid, 2001.
NIBOYET, J. P. Principios de Derecho Internacional Privado, (Selección de la
segunda edición francesa del Manual de A. Pillet y J. P. Niboyet), traducida y
adicionada con legislación española por Andrés Rodríguez Ramón, Editora
Nacional, s.n.e., México 1.960.

A) TÓPICA JURÍDICA:
a. ¿El fraude a la ley, puede ser tomado como una práctica cultural legítima pero no
legal, por qué?
b. ¿Cómo se probaría o demostraría el fraude a la ley en Bolivia?.

180
 EL FRAUDE A LA LEY

c. ¿Qué normas de derecho positivo boliviano, prohíben o sancionan el fraude a la

ley?
C) PRÁCTICA N° 8.

Tema Ocho: El Fraude a la ley

Práctica: Caso Práctico Gestión:
2015

Caso Práctico

Antecedentes:
En el año de 1970 los Sres. Pablo Picolomini y Francesaca Rua Downes ambos de
nacionalidad argentina, decidieron contraer matrimonio, sin embargo, como la ley
argentina de la época no admitía el divorcio, para evitarse complicaciones futuras
decidieron trasladarse a Bolivia a la ciudad de Yacuiba para allí contraer matrimonio, tal y
como se hizo, después de la ceremonia regresaron nuevamente a su país, lugar de su
domicilio conviviendo juntos hasta el año 2000, tiempo en el que la Sra. Rua no ha sabido
nada de su esposo por lo que decide iniciar acción de divorcio en Bs. As. Argentina
pidiendo entre otras cosas la partición y división de los bienes, solicitando además la
citación con la demanda al Sr. Picolomini mediante edictos mismo que al enterarse de la
acción opone excepción de incompetencia arguyendo que el matrimonio en realidad no
existe por haberse realizado fraudulentamente y no haberse registrado conforme señala la
ley argentina.

Preguntas:
¿Cómoy cuándo se configura el fraude a la ley?
¿Cómo se puede probar el fraude a la ley?
¿De probarse el fraude cual es la consecuencia jurídica?
¿Qué clase de fraude es el anterior?

181
 TEMA

A) CONTENIDO DOCTRINAL: DERECHO CIVIL

INTERNACIONAL, B) TÓPICA JURÍDICA, C) PRÁCTICA:
CAPACIDAD PARA ARRENDAR.

A) DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

Daniela Villalpando

1. Estatuto personal, 2. La capacidad e incapacidad de las personas, 2.1.

La capacidad en el acto jurídico Boliviano, 2.2 la capacidad en el ámbito
Convencional, 2.3. Incapacidad, 2.3.1. La incapacidad en el ámbito
jurídico Boliviano, 2.3.2. La incapacidad en el ámbito Convencional, 3. La
nacionalidad, 3.1. La nacionalidad en el ámbito jurídico Boliviano, 3.2. La
nacionalidad en el ámbito Convencional, 3.3. Características de la
nacionalidad, 3.4. Efectos de la nacionalidad, 3.5. Adquisición de la
nacionalidad 3.6. La naturalización en el ámbito jurídico Boliviano 3.7. La
naturalización en el ámbito convencional 4. Personas jurídicas 4.1.
Reconocimiento y capacidad de las persona jurídicas 4.2. La capacidad de
la persona jurídica en el ámbito jurídico Boliviano 5. El domicilio,5.1
Conflictos del domicilio, 5.2 El domicilio en el ámbito jurídico
boliviano,5.3 El domicilio en el ámbito Convencional, 6. Estatuto real, 7.
Interés de la soberanía de los Estados,
8. Criterios reguladores, 9. Doctrina del estatuto real, 9.1 Fundamento
histórico, 9.2 Fundamento económico, 9.3Fundamento jurídico, 9.4
Precisión del lugar de situación de los bienes 10. Doctrina del estatuto
personal o de la personalidad, 11. Situación de los bienes en la legislación
nacional, 12. Situación de los bienes en el ámbito Convencional. 13.
Bibliografía.

183
DANIELA VILLALPANDO

1. Estatuto personal
El concepto estatuto personal designa al ordenamiento jurídico aplicable para
determinar las relaciones personales y el estado y capacidad de las personas.181
Se ha considerado generalmente, que el estatuto personal comprende la ley aplicable
a la capacidad, el derecho de familia y el derecho sucesorio, aunque no existe uniformidad
de criterio al respecto en diversas legislaciones.
El término de estatuto personal nace en la edad media, época en la que ya se
diferencia entre los estatutos personales, los reales y los mixtos. Por ejemplo si hablamos
de la transmisión de bienes inmuebles se hablaba del estatuto real y la lex rei sitae. Pero, si
se habla de las personas se aplicaba la ley del domicilio como estatuto personal, y a los
bienes muebles propios de la persona.
El estatuto personal comprende el nombre, la capacidad, el matrimonio, la filiación y
la sucesión.
La ley elegida para regir estas relaciones es denominada la ley personal, es decir la
que presenta un vínculo directo con la persona182. Cuando en derecho internacional privado
estamos frente a materias íntimamente ligadas a las personas, la ley aplicable puede ser la
de la nacionalidad, del domicilio o de la residencia habitual.
El planteamiento de la doctrina moderna a partir de Savigny altero sustancialmente
el enfoque del estatuto personal pero no su alcance real. El estatuto personal se configura
por un conjunto de instituciones o situaciones jurídicas vinculadas a la persona y que en
razón de su naturaleza, son regidas por la “ley personal” del individuo. 183
2. La capacidad e incapacidad de las personas
La capacidad de obrar se diferencia de la capacidad de ejercicio considerando a la
persona no ya en cuanto tenga la protección del estado y goce de los derechos subjetivos en
general, sino en cuanto sea apta para gobernarse por sí, en las diversas contingencias de la
vida práctica, tal es el sustrato de hecho de la capacidad de obrar, que corresponde a un
estado psíquico de idoneidad para entender y para querer.

181
Pierre Mayer, Droit internacional privé, París, 1983, p. 399.
182 Gricelda Nieva de Müller, Teoría y Práctica del Derecho Internacional Privado Boliviano, Cochabamba, 2009,p.
103
183
Jorge Guzmán Santiesteban, Derecho Civil, Cochabamba, 2003, p. 10

184
 DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

Según Savigny “...la capacidad puede ser jurídica, cuando se cumplen las
condiciones para que una persona sea titular de una relación de derecho y de obrar cuando
las condiciones por las que en virtud a su libertad, puede llegar a ser titular de una relación”
Al respecto en nuestra norma jurídica en el código civil boliviano en su art. 3 señala:

“toda persona tiene capacidad jurídica. Esta capacidad experimenta

limitaciones parciales sólo en los casos especialmente determinados por ley”
Este artículo señala, que toda persona tiene capacidad jurídica con limitaciones
parciales y que están señalados por ley.
Esas limitaciones pueden ser la capacidad de goce, con referencia a la de obrar.
La capacidad para testar, en relación a la edad del testador, la de contraer matrimonio
por la misma razón, la de respetar en testamento el derecho legitimario de los herederos en
la línea directa descendente o ascendente, la de adquirir bienes litigiosos por los
magistrados, jueces, abogados, etc.184
2.1 La capacidad en el ámbito jurídico boliviano
El art. 144 de la Constitución Política del Estado señala:
I. Son ciudadanas y ciudadanos todas las bolivianas y todos los bolivianos, y
ejercerán su ciudadanía a partir de los 18 años de edad, cualesquiera sean sus
niveles de instrucción, ocupación o renta.
II. La ciudadanía consiste:
1. En concurrir como elector o elegible a la formación y al ejercicio de
funciones en los órganos de poder público y
2. En el derecho a ejercer funciones públicas son otro requisito que la
idoneidad, salvo las excepciones establecidas en la ley.
III. Los derechos de ciudadanía se suspenden por causales y en la forma prevista en
el artículo 28 de esta constitución.

184 Oscar Alba, et. al., Instrumentos Normativos del Sistema Jurídico Internacional, Cochabamba, 2010, p. 417

185
DANIELA VILLALPANDO

De la misma manera el art. 4 del Código Civil, establece:

I. La mayoría de edad se adquiere a los dieciocho años cumplidos.
II. El mayor de edad tiene capacidad para realizar por si mismo todos los actos de
la vida civil, salvo las excepciones establecidas por la ley.
El contraer la mayoría de edad, trae la posibilidad de realizar por sí mismo los actos
de la vida civil, es decir la capacidad se la adquiere automáticamente al cumplir los 18 años
que señala la madurez física y psíquica.
2.2 La capacidad en el ámbito Convencional
El Tratado de Montevideo de 1989 en su art. 1 establece: “la capacidad de las
personas se rige por las leyes del domicilio”. 185
El Código Bustamante en su art. 7 establece: “cada estado contratante aplicará
como leyes personales las del domicilio, las de la nacionalidad o las que haya adoptado o
adopte en adelante su legislación interior”.186
El Código Bustamante establece en su art. 27 que: “la capacidad de las personas
individuales se rige por su ley personal, salvo las restricciones establecidas para su
ejercicio por este código o el derecho local”. 187
Aunque estos códigos no son muy claro respecto a la capacidad, se entiende que los
países suscribientes aplican el sistema del domicilio para establecer la capacidad de las
personas físicas. Sin embargo en el art. 27 precedente no determina cuál es la ley personal.
2.3 Incapacidad
Para la teoría cosmopolita de vico la capacidad e incapacidad de hecho y la
capacidad e incapacidad de derecho se rigen por la ley del domicilio, pero las incapacidades
de derecho de la ley territorial prevalecen -por aplicación del orden público internacional-
sobre la capacidad de hecho o de derecho consagrada por la ley domiciliaria. 188

185 Ibid., p. 341

186 Ibid., 345
187 Ejemplo de Berta Kaller de Orchansky, Berta Kaller de Orchansky, Manual de derecho internacional privado,
Buenos Aires, 1976, p. 193.
188 Inés Weinberg de Roca, Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 2004, p. 100

186
 DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

No existe la incapacidad general de derecho sino incapacidades específicas para

intervenir en determinados actos, se entiende que estas incapacidades son parte del orden
público internacional. Por ello, la regla general que establece que la capacidad e
incapacidad de hecho y de derecho se rigen por la ley del domicilio. 189
2.3.1 La incapacidad en el ámbito jurídico boliviano
Nuestro código civil en su art. 5, inc. I, señala:
I. Incapaces de obrar son:
1) Los menores de edad, salvo lo dispuesto en los parágrafos iiiy iv de éste
artículo y las excepciones legales.
2) Los interdictos declarados.
Este artículo refiere a la incapacidad de la persona menor a los 18 años, a partir de
entonces y adquiriendo la mayoría de edad por tanto atribuciones como la capacidad de
obrar, considerada como la aptitud, idoneidad, suficiencia como efecto subjetivo, hace que
pueda tener una idea clara de lo que le favorece o de aquello que puede perjudicarlo.
Existen excepciones para los menores de edad derivadas de la emancipación, es decir si el
menor ha obtenido una profesión adquiere el derecho de ejercerla y disponer de las
utilidades obtenidas por su ejercicio, de la misma manera los menores que trabajan pueden
disponer los recursos que generan. La ley también establece como incapaces de obrar a
aquellas personas que aun habiendo adquirido la mayoría de edad, por diversas causas han
perdido sus facultades mentales. Se debe resaltar para que una persona sea declarada
interdicto debe ser judicialmente, es decir mediante sentencia ejecutoriada, dictada por
autoridad competente.
2.3.2 La incapacidad en el ámbito Convencional
Tanto la capacidad como la incapacidad de hecho y de derecho están regidas por la
ley domiciliaria, que fue adoptada en el Congreso de Montevideo de 1939/40, y también en
la conferencia especializada de derecho internacional privado convocada por la
Organización de los Estados Americanos en Montevideo, en 1979.
El Tratado de Montevideo de 1889 acerca de la incapacidad, establece en el Art.
6: “los padres, tutores y curadores tienen domicilio en el territorio del estado por cuyas
leyes se rigen las funciones que desempeña”. Y el art. 7: ”los incapaces tienen domicilio
de sus representantes legales”.190

89
Oscar Alba, ob. cit., p. 418
90 Gricelda Nieva de Müller, ob. cit., p. 106

187
DANIELA VILLALPANDO

Existen excepciones en las que el domicilio no es tomado en cuenta cuando se trata

de medidas urgentes; para esos casos es competente la ley del lugar de la residencia de los
tutores (art. 24 y 64). Por ejemplo, “petición de obligaciones alimentarias” (artículos 1 y 8
de la convención interamericana sobre obligaciones alimentarias y arts. 67 y 68 del Código
Bustamante).191
El Código Bustamante establece en el art. 101 "las reglas aplicables a la
emancipación y la mayoría de edad se rigen por la ley personal del interesado”.
El art. 102 señala: "la legislación local puede declararse aplicable a la mayoría de
edad como requisito para optar por la nacionalidad de dicha legislación”.192
3. La nacionalidad
La nacionalidad es el vínculo jurídico y político que une a la persona con un estado
determinado por lo que la persona adquiere con el estado obligaciones y su vez derechos.
La Corte Internacional de Justicia en el caso Nottebohm, describe la nacionalidad en
los siguientes términos:
"..Ja nacionalidad es un vínculo jurídico que tiene como base un hecho social de
conexión, una solidaridad efectiva de existencia, de intereses y de sentimientos,
unido a una reciprocidad de derechos y deberes. Puede decirse que constituye la
expresión jurídica del hecho de que el individuo al cual se la confiere, sea,
directamente por ley, sea por un acto de autoridad, está de hecho más estrechamente
vinculado a la población del estado que se la ha conferido que a la de cualquier
otro. Conferida por un estado, sólo otorga a ese estado título para ejercer la
protección (diplomática) frente a otro estado, si ella representa una traducción, en
términos jurídicos, de la conexión del individuo con el estado que lo ha hecho su
nacional”.193
La condición jurídica de las personas depende de muchos factores siendo uno de
ellos la nacionalidad. Por otro lado, es considerada como un factor de conexión para
resolver los conflictos de leyes.194

191 Oscar Alba, ob. cit., p. 357

192
Reports 1955, p.23
193 Gricelda Nieva de Müller, ob. cit., p.79
194 Niboyet, citado por Gricelda Nieva de Müller, Teoría y Práctica del Derecho Internacional Privado Boliviano,
Cochabamba, 2009, p.80

188
 DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

Es así que el principio de la nacionalidad, se convierte en un punto de conexión

decisivo, por que establece el régimen jurídico aplicable que se aplica a un conjunto de
relaciones jurídicas que se refieren al derecho que tienen las personas.
La nacionalidad como punto de conexión se aplica en la mayoría de los países
europeos, con excepción de Dinamarca, Noruega, Islandia, Gran Bretaña e Irlanda,
mientras que los estados americanos siguen este principio, salvo algunas excepciones,
puesto que con la aplicación del mismo se permite la rápida asimilación de los extranjeros.
La nacionalidad desde el punto de vista sociológico se refiere al vínculo que tiene un
grupo social, basado en la cultura, historia y por parentesco, desde el punto de vista jurídico
establecido dentro de la constitución de los estados como principio jurisdiccional,
reconociendo el ius soli y el ius sanguinni.
La nacionalidad de una persona, no necesariamente coincide con el lugar donde vive
con habitualidad o donde desenvuelve sus actividades normales y establece sus relaciones
jurídicas.
Una de las definiciones más difundida sobre la nacionalidad es de Niboyet 195, quien
señala: “nacionalidad es el vínculo jurídico y político que une a una persona con un
estado determinado.”
3.1 La nacionalidad en el ámbito jurídico boliviano
Nuestra Constitución Política del Estado acerca de la nacionalidad, establece en su
art. 141, “I. La nacionalidad boliviana se adquiere por nacimiento o por naturalización.
Son bolivianas y bolivianos por nacimiento, las personas nacidas en el territorio boliviano,
con excepción de las hijas y los hijos de personal extranjero en misión diplomática; y las
personas nacidas en el extranjero, de madre boliviana o de padre boliviano.
Cada ser humano tiene derecho a una nacionalidad regulada por las normas internas
de cada estado y los instrumentos internacionales. La nacionalidad boliviana de origen, es
aquella que todas las personas ya sea por el ius soli (derecho de suelo; el nacimiento de una
persona en el territorio del estado) o ius sanguinni (derecho de sangre; el nacimiento de una
persona fuera del territorio del estado pero de padres que tengan la nacionalidad de ese
estado), nacen en territorio boliviano o son descendientes

95 Oscar Alba, ob. cit., p.342

189
DANIELA VILLALPANDO

de bolivianos como expresa el art. 141. La nacionalidad por naturalización, es la adquirida

en forma voluntaria y de acuerdo a las normas legales establecidas para su cometido.
3.2 La nacionalidad en el ámbito Convencional
El Código Bustamante en su art. 9, establece: “cada estado contratante aplicara su
propio derecho a la determinación de la nacionalidad de origen de toda persona
individual o jurídica y de su adquisición, perdida o reintegración posterior que se haya
realizado dentro o fuera de su territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas a
controversia sea la de dicho estado”.196
La calificación de la nacionalidad como punto de conexión necesariamente se realiza
según la lex causae, pues es el país que otorga la nacionalidad el que determina quiénes son
nacionales según su legislación.
En la declaración americana de los derechos y deberes del hombre, en su art. 19,
establece:
Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponda y
el de cambiarla, si así lo desea, por la de cualquier otro país que esté dispuesto
a otorgarla.197
La convención americana sobre derechos humanos en su art. 20, establece, que toda
persona tiene derecho a una nacionalidad, tiene derecho a la nacionalidad del estado en
cuyo territorio nació si no tiene derecho a otra, y no puede ser privada arbitrariamente de su
nacionalidad ni del derecho de cambiarla.
3.3 Características de la nacionalidad
Son tres las características de la nacionalidad
^ Es voluntaria: porque a nadie se le puede imponer una nacionalidad.
^ Es necesaria: porque toda persona tiene que tener una nacionalidad para
subsistir, esta nacionalidad se la puede perder transitoriamente según las
causas que prevén las constituciones políticas de los estados.

196 La Constitución Política y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, IDEI-Bolivia, 2009, p. 299
197
Gricelda Nieva de Müller, ob. cit., 2009, p. 81

190
 DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

^ Es exclusiva: porque teóricamente y doctrinalmente no se puede admitir a una

persona más de una nacionalidad.198
El art. 15 de la declaración universal de los derechos humanos, establece:
1) Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.
2) A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de
cambiar de nacionalidad.
El art. 13 del mismo cuerpo legal, establece:
En caso de que un hombre no estuviere contento con la nacionalidad del país
del que forma parte, tiene derecho a renunciar a ella y adoptar la de cualquier
otro país que esté dispuesto a concederla.199
Sin embargo uno de los problemas que surge sobre la nacionalidad es cuando las
personas por diversas circunstancias no tienen nacionalidad y son denominados “apátridas
”, que en la actualidad es muy poco frecuente. Al ser una situación anómala se establece
que todo individuo debe tener una nacionalidad. Para evitar la apatridia se desarrolla la
convención sobre la situación de los apátridas, suscrita en nueva york en 1954, y la
convención para reducir los casos de apatridia, de 1961. Esta última contempla ciertas
restricciones a la privación de la nacionalidad cuando esta privación provoca la apatridia.
3.4 Efectos de la nacionalidad
La nacionalidad causa diversos efectos, entre ellos podemos mencionar:
^ En principio, un estado solo puede brindar amparo diplomático (o protección
diplomática) a una persona o compañía que tenga nacionalidad.

^ Un estado puede ejercer ciertas competencias respecto de sus nacionales que

residan en el extranjero. Así, puede exigirles que presten servicio militar y que
paguen impuestos; puede sancionarlos a su regreso por delitos contemplados por
su ley penal cometidos en país extranjero, aunque no sean delitos en este último
país, etc.

198 La Constitución Política y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, IDEI-Bolivia, 2009, p. 293.
199 Santiago Benadava, Derecho Internacional Público, Santiago, 2005, p. 184.

191
DANIELA VILLALPANDO

^ Los tratados consideran la nacionalidad para ciertos efectos. Por ejemplo la

convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, de 1961, establece que “los
miembros del personal diplomático de la misión habrán de tener, en principio, la
nacionalidad del estado acreditante”.
^ Un estado debe adquirir en su territorio a sus nacionales que sean expulsados de
otros estados.200
3.5 Adquisición de la nacionalidad
Cada estado tiene competencias para dictar leyes relativas a la forma de adquirir la
nacionalidad, sin embargo esta competencia se limita por lo establecido en el derecho
internacional y los tratados.
La manifestación de la voluntad del individuo que solicita la naturalización se
considera un requisito indispensable para obtenerla en virtud del principio reconocido
internacionalmente de que toda persona tiene derecho a cambiar de nacionalidad. Sin
embargo, algunos estados consideran la atribución autonómica de la nacionalidad como un
sistema de naturalización, sin tomar en consideración la voluntad de la persona
naturalizada.201
3.6 La naturalización en el ámbito jurídico boliviano
Nuestra constitución en su art. 142, establece:
I. Podrán adquirir la nacionalidad boliviana pro naturalización las extranjeras y
los extranjeros en situación legal, con más de tres años de residencia
ininterrumpida en el paso bajo supervisión del estado, que manifiesten
expresamente su voluntad de obtener la nacionalidad boliviana y cumplan con
los requisitos establecidos en la ley.
II. El tiempo de residencia se reducirá a dos años en el caso de extranjeras y
extranjeros que se encuentren en una de las siguientes situaciones:
1) Que tengan cónyuge boliviana o boliviano, hijas bolivianos o hijos
bolivianos o padres sustitutos bolivianos. Las ciudadanas extranjeras o los
ciudadanos extranjeros que adquieran la ciudadanía por matrimonio con
ciudadanas o ciudadanos bolivianos no la perderán en caso de viudez o
divorcio.

200 Alonso Gómez, et. al., Diccionario de Derecho Internacional, México, 2001, p.234.
201
Oscar Alba, ob. cit., p.418.

192
 DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

2) Que presten el servicio militar en Bolivia a la edad requerida y de acuerdo a

ley.
3) Que, por su servicio al país, obtenga la nacionalidad boliviana concedida
por la asamblea legislativa plurinacional.
III. El tiempo de residencia para la obtención de la nacionalidad podrá ser
modificado cuando existan, a título de reciprocidad, convenios con otros
estados, prioritariamente latinoamericanos.
La adquisición de la nacionalidad por naturalización es una acción voluntaria
libremente expresada, a la cual pueden optar cumpliendo los requisitos establecidos en el
presente artículo.
El art. 143 de la constitución política del estado establece:
I. Las bolivianas y los bolivianos que contraigan matrimonio con ciudadanas o
ciudadanos extranjeros no perderán su nacionalidad de origen. La
nacionalidad boliviana tampoco se perderá por adquirir una ciudadanía
extranjera.
II. Las extranjeras o los extranjeros que adquieran la nacionalidad boliviana
no serán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen.
La multiplicidad de nacionalidades consiste en tener más de una nacionalidad, y está
regido por el derecho internacional privado, y conforme a lo señalado en el presente
artículo, da la posibilidad a los bolivianos de adquirir otra nacionalidad, por lo tanto ratifica
lo establecido en los instrumentos internacionales. De similar manera establece la misma
posibilidad a los ciudadanos extranjeros para que opten por la nacionalidad boliviana.
3.7 La naturalización en el ámbito Convencional
Este principio se encuentra establecido en el art. 1 de la convención sobre algunas
cuestiones relativas a conflictos de leyes sobre nacionalidad, suscrita en la haya en 1930:

“corresponde a cada estado determinar en su legislación quiénes son sus

nacionales. Esta legislación debe ser reconocida por los demás estados siempre
que ella esté de acuerdo con las convenciones internacionales, la costumbre
internacional y los principios de derecho generalmente reconocidos en materia
de nacionalidad”.

193
DANIELA VILLALPANDO

Cuando nos referimos a la nacionalidad de la mujer casada debemos mencionar a la

convención de Montevideo sobre la nacionalidad de la mujer casada, de 1933, dispone:

"no se hará distinción alguna basada en el sexo en materia de nacionalidad, ni

en la legislación ni en la práctica”.
Como ya habíamos mencionado la naturalización o nacionalización adquirida es un
acto voluntario, incluyendo como efecto el del matrimonio, sin embargo en algunos
estados el matrimonio es considerado como un factor de pérdida de la nacionalidad original
al adquirir una nueva, así por ejemplo:
La legislación italiana establece que la mujer extranjera casada con italiano y que se
encuentre domiciliado en Italia, adquiere la nacionalidad del marido, sin embargo la mujer
italiana casada con extranjero pierde la nacionalidad adquiriendo la de su marido, pudiendo
recuperarla cuando se divorcie y retornando y estableciendo su domicilio por dos años
consecutivos en Italia.
En China se da prioridad a lo que dispone la legislación del cónyuge, la mujer china
que se casa con extranjero se somete a lo dispuesto por la legislación de su marido, la mujer
extranjera que se casa con un chino no pierde su nacionalidad salvo que así lo disponga sus
propias leyes.
La legislación en Haití establece que la mujer haitiana que se casa con extranjero
pierde su nacionalidad pudiendo recuperarla solo por naturalización, previa disolución del
matrimonio, pero mujer extranjera que se casa con haitiano adquiere la nacionalidad de su
marido de manera inmediata.
En Inglaterra se dispone que la mujer pierda la nacionalidad al casarse con extranjero
siempre y cuando este no se naturalice, en cambio si la mujer extranjera se casa con un
inglés adquiere la nacionalidad del esposo.
En Bélgica luego de contraer matrimonio se debe realizar una declaración ante el
registro civil dentro de los seis meses de realizado el matrimonio, si no se cumple esta
formalidad, pierde la opción de conservar su nacionalidad y se aplica de la misma manera
la mujer casa don un belga.
En Egipto se incorpora el elemento del domicilio, es decir la mujer extranjera que se
casa con un egipcio puede adquirir la nacionalidad puede adquirir la nacionalidad de éste
siempre y cuando establezca su domicilio en Egipto.

194
 DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

4. Personas jurídicas
Savigny define a la persona jurídica como un sujeto de derecho de los bienes, creado
artificialmente. Es un ente ideal que tiene derechos patrimoniales y que debe su existencia a
la ley.
Las personas jurídicas de existencia necesaria son aquellas que se consideran parte
del organismo social cuya permanencia no depende de la voluntad del individuo que las
crea., éstas son el estado nacional, las provincias y los municipios, las entidades
autárquicas, la iglesia católica. Son también personas jurídicas los estados extranjeros, cada
una de sus provincias o municipios.
Las personas jurídicas privadas nacen de un contrato o tratado. A través de un
contrato su constitución se rige a un ordenamiento jurídico determinado y a través de un
tratado se rige a varios ordenamientos jurídicos.
Una vez constituida una persona jurídica que nace de un contrato, su actuación en el
extranjero puede o no requerir una autorización, eso dependerá de la norma jurídica a la que
se rige.
También son personas jurídicas las simples asociaciones civiles o religiosas
consideradas sujetos de derecho, a pesar del texto del artículo que parecería decir lo
contrario, pues persona jurídica o sujeto de derecho son conceptos equivalentes.
4.1 Reconocimiento y capacidad de las personas jurídicas
El reconocimiento y la capacidad de las personas jurídicas en el ámbito
convencional, se encuentra contemplado en el tratado de Montevideo de 1889 y 1940 y el
código Bustamante, que respectivamente detallamos a continuación:
El tratado de derecho civil internacional de Montevideo de 1889 en su art. 4,
establece:
La existencia y la capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se
rigen por las leyes del país en el cual han sido reconocidas como tales. Pero para
el ejercicio de los actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se
sujetarán a las prescripciones establecidas por el estado en el cual intenten
realizar dichos actos.202

202
Ricardo R. Balestra, Manual de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, p.70.

195
DANIELA VILLALPANDO

El Tratado de Montevideo de 1940 en su art. 4, establece:

La existencia y la capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se
rigen por las leyes del país de su domicilio. Pero para el ejercicio habitual de los
actos comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las
prescripciones establecidas por el estado en el cual intenten realizar dichos
actos.
El Código Bustamante, en su art. 31, establece:
Cada estado contratante, en su carácter de persona jurídica, tiene capacidad
para adquirir y ejercitar derechos civiles y contraer obligaciones de igual clase
en el territorio de los demás, sin otras restricciones que las establecidas
expresamente por el derecho local.
El art. 32, establece:
El concepto y reconocimiento de las personas jurídicas se regirán por la ley
territorial.
Como vemos en estas normas convencionales el reconocimiento y la otorgan las
normas internas de cada estado.
4.2 La capacidad de las personas jurídicas en el ámbito jurídico boliviano
En nuestra legislación el reconocimiento y capacidad de las personas jurídicas está
contemplado en el código civil en sus siguientes artículos
El art. 52, establece:
Son personas colectivas:
1) El estado boliviano, la iglesia católica, los municipios, las universidades y
demás entidades públicas con personalidad jurídica reconocida por la
constitución política y las leyes.
2) Las asociaciones mutualistas gremiales, corporaciones, asistenciales, benéficas,
culturales en general, educativas, religiosas, deportivas o cualesquiera otras,
con propósitos lisitos, así como las fundaciones. Ellas se regulan por las normas
generales del capítulo presente, son perjuicio de las leyes y disposiciones
especiales que les conciernen. Las ordenes, congregaciones y otros institutos
dependientes de la iglesia católica se rigen internamente por las disposiciones
que le son relativos

196
 DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

3) Las sociedades civiles y mercantiles que se regulan por las disposiciones

respectivas del código presente y por las del código de comercio y leyes
correspondientes.
Las personas jurídicas se denominan también como morales, ultraindividuales y
colectivas como en el artículo precedente se las denomina, estas son entes que no tienen
una existencia física, por lo tanto son ideales. Éstas están constituidas por varias personas
físicas o individuales, las cuales persiguen un fin común.
El art. 53, respecto a las entidades internacionales, señala:
Son también personas colectivas las organizaciones internacionales, la santa
sede,, los estados extranjeros y sus organismos, conforme a las normas de
derecho internacional.
Recordemos que los sujetos principales y originarios del derecho internacional son
los estados, convirtiéndose en los principales destinatarios del mismo, sin embargo existen
otras entidades, como la santa sede y otras organizaciones internacionales como la
organización de las naciones unidas, la organización de estados americanos, etc., las cuales
también son destinatarias del derecho internacional y que son reconocidas como personas
jurídicas en el artículo mencionado, esto en conformidad y cumplimiento a las
disposiciones contenidas en el derecho internacional y los tratados.
5. El domicilio
El más antiguo de los puntos de conexión es el domicilio, su concepto es anterior al
de la nacionalidad, naciendo juntamente con el concepto de nación.
A diferencia de las escuelas estatutarias, que admitían el principio de la ley personal
en materia de estado y capacidad, sin hacer alusión precisa al domicilio, ni fundamentar su
adopción como asiento de la relación jurídica; y a diferencia, especial y principalmente, del
sistema de la nacionalidad, introducido en la codificación napoleónica y mantenido en la
doctrina de Mancini y el código civil italiano de 1865, es que Savigny establece el sistema
del domicilio, para regular las materias del estado y capacidad, en aplicación directa del
principio de radicación en el espacio a las personas.203
El domicilio como punto de conexión nunca fue dejado a un lado en los países del
cornmon law y en algunos países europeos como Dinamarca y parcialmente en

203
Pierre Mayer, Droit internationalprivé, Paris, 1983, páginas 399/400.

197
DANIELA VILLALPANDO

suiza. En Francia, precursora del concepto de nacionalidad incorporado al código napoleón

de 1804 en su art. 3, inc. 3, una parte de la doctrina preconiza la adopción del criterio del
domicilio que nunca fue abandonado en materia sucesoria, mientras que las convenciones
de la haya adoptan el criterio de la residencia habitual, que no es otra cosa que el concepto
de domicilio sin el elemento intencional.204
El domicilio es una residencia calificada que comprende la residencia de la persona
en un lugar determinado con intención de permanecer allí y establecer su domicilio. La
residencia es un requisito imprescindible, pero la ausencia temporaria no hace perder el
domicilio. El domicilio de origen deja de ser tal al elegirse otro. Es una máxima legal que
toda persona debe tener un domicilio en algún lugar y que sólo puede tener uno por vez. 205
La ley domiciliaria presenta ventajas frente a terceros que pueden conocer con mayor
facilidad el domicilio de la persona con la cual contratan, que su nacionalidad. Asimismo,
la ley domiciliaria permite la asimilación de los inmigrantes, pues se aplica la misma ley a
nacionales y extranjeros.
La ley domiciliaria se aplica, además, en los países que aceptan la ley de la
nacionalidad cuando se trata de apátridas y en el supuesto de conflicto de la ley de la
nacionalidad del marido con la de la mujer, así como en el caso de personas con doble
nacionalidad. La ley alemana admite el “doble domicilio”, circunstancia permitida en
razón de que el punto de conexión es la nacionalidad y resulta inoperante como
consecuencia asignar preponderancia a uno sobre otro. 206
El domicilio es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en contra, que una
persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento
de sus obligaciones, aunque materialmente no esté allí presente.207
Los elementos constitutivos del domicilio son: el animus y el corpus, entendemos al
primero como la intención, el deseo, es decir el elemento subjetivo. El segundo se refiere
necesariamente a la presencia física de la persona, siendo este un factor objetivo.

204 Raape-Sturm, Internationales Privatrech, Munich, 1977, p. 117, enumera las ventajas y desventajas del domicilio
como punto de conexión frente a la nacionalidad, que estaría en retroceso. La persona sólo puede tener un domicilio
por vez en los Estados que adoptan el domicilio como punto de conexión, pues los Estados que adoptan el punto de
conexión nacionalidad, como Alemania Federal, permiten la coexistencia de diversos domicilios.

205
Inés Weinberg De Roca, ob. cit., Buenos Aires, p. 92
206 Jorge Guzmán Santiesteban, ob. cit., p. 24
207 Inés Weinberg De Roca, ob. cit., p. 94

198
 DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

Las diferentes definiciones de domicilio en los distintos ordenamientos jurídicos

llevó al comité de ministros del consejo de europa191 a sugerir seis reglas para unificar el
concepto:
1) el concepto de domicilio nace de la circunstancia de que una persona tenga,
voluntariamente, en un país o lugar su residencia única o principal, con la intención
de convertirla en el centro de sus intereses. La intención puede surgir de la duración
de la residencia trascurrida o planeada u otras relaciones personales o de trabajo con
el país o lugar.
2) el domicilio se mantiene hasta la adquisición de otro.
3) el domicilio de una persona casada no depende del cónyuge, pero el domicilio de
éste es un elemento a tener en cuenta para determinarlo.
4) los menores tienen el domicilio derivado de la persona que determina su
residencia. Cuando con autorización de esta persona o de la autoridad competente
reside en otro país en que tiene su centro de interés, se presume que tiene su
domicilio en esa nación.
5) los incapaces de adquirir un nuevo domicilio mantienen el anterior.
6) cuando no se puede determinar el domicilio de una persona se tiene por tal el
lugar de su residencia.208
5.1 Conflictos del domicilio
Se dan dos clases de conflicto de domicilio; positivo y negativo.
El conflicto positivo se da cuando varias legislaciones se atribuyen el domicilio de
una misma persona, por lo tanto existe una pluralidad de domicilios. Este caso puede darse
cuando una persona tiene un domicilio por un tiempo en un lugar determinado y a su vez en
otro lugar, sean por razones de trabajo, salud, etc.
El conflicto negativo, se da, cuando ninguna legislación otorga domicilio a la
persona, entonces existe la ausencia de domicilio, esta situación puede suscitarse cuando
una persona nunca ha tenido un domicilio permanente, o por haberlo abandonado o porque
simplemente se ha visto imposibilitado de contar con un domicilio.

208
Oscar Guzmán Santiesteban, ob. cit., p. 25.

199
DANIELA VILLALPANDO

Existen cuatro teorías para poder resolver el conflicto de domicilio y de esa manera
establecer que ley debe ser la aplicable, estas son:
1) Teoría de la autonomía de la voluntad: considera que el domicilio es una
institución personal, es decir depende de la voluntad de la persona el establecerla
y fijarla y que la ley no hace otra cosa que constatarla. Sin embargo a falta de
declaración expresa, se manifiesta generalmente por actos o signos exteriores.
2) Teoría de la ley nacional: en este caso el domicilio debe determinarse por la ley
nacional de la persona interesada, esto debido a que el domicilio es considerado
parte del estatuto personal.
3) Teoría de la lex fori: reconoce como competencia para determinar la causa; el
domicilio o ley del juez o tribunal que conoce el litigio, esta teoría se convierte en
la más aceptada por la doctrina y la jurisprudencia.
4) Teoría de la lex loci o ley territorial; esta teoría responde a la anterior, señalando
que la lex fori es competente cuando el estado está interesado, pero, ¿qué sucede
cuando no existe ese interés?, en este caso se aplica la lex loci, se debe tener en
cuenta la ley del país donde la persona en conflicto dice tener domicilio.
5.2 El domicilio en el ámbito jurídico boliviano
El art. 24 del código Civil Boliviano, establece:
El domicilio de la persona individual está en el lugar donde tiene su residencia
principal. Cuando esa residencia no puede establecerse con certeza, el domicilio
está en el lugar donde la persona ejerce su actividad principal.
En este artículo se confunde lo que es residencia con lo que es domicilio. El vocablo
residencia de acuerdo con la real academia de la lengua, significa: la acción y efecto de
residir, lugar en que se reside. En tanto que, domicilio, con el mismo diccionario es el lugar
en que se encuentra establecida una persona, para los efectos legales. Por lo que resulta más
técnico utilizar la palabra domicilio y no residencia. 209

209 Sara Feldtein de Cárdenas, Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 2000, p. 229

200
 DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

5.3 El domicilio en el ámbito Convencional

El tratado de Montevideo de 1889 en su art. 5, establece:
“la ley del lugar en el cual reside la persona determina las condiciones
requeridas para que la residencia constituya domicilio ”.
El art. 9 del mismo cuerpo legal establece:
“las personas que no tuvieren domicilio conocido lo tienen en el lugar de su
residencia”.
En el código Bustamante, en su art. 22, se establece:
“el concepto, adquisición, perdida y recuperación del domicilio general y
especial de las personas naturales o jurídicas se regirán por la ley territorial”.
Los siguientes artículos del mismo cuerpo legal regulan el domicilio de un modo
particularizado.
Art.23: “el domicilio de los funcionarios diplomáticos y el de los individuos que
residan temporalmente en el extranjero por empleo o comisión de su gobierno o
para estudios científicos o artísticos, será el último que haya tenido en su
territorio”.
Art. 26: “para las personas que no tengan domicilio se entenderá como tal el de
su residencia o en donde se encuentre”.
La convención interamericana sobre domicilio de las personas físicas en el derecho
internacional privado de 1979, suscrita por Bolivia en 1983, pero hasta la fecha no ha sido
ratificada, establece que “el domicilio de una persona física será determinado en el
siguiente orden:
1. El lugar de la residencia habitual;
2. El lugar del centro principal de sus negocios;
3. En ausencia de estas circunstancias, se reputará como domicilio el lugar de la
simple residencia;
4. En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare”.

201
DANIELA VILLALPANDO

La convención, en realidad no establece los requisitos del domicilio sino que indica
que cuando se dice domicilio se debe interpretar residencia.
6. Estatuto real
Los bienes son todas las cosas que siendo útiles al hombre son susceptibles de
apropiación privada.
Los bienes pueden ser objeto de regulación desde una doble perspectiva:
considerados en forma aislada o bien como integrantes de un patrimonio, esto es, de forma
uti singulis o uti universitas. Esta distinción conlleva criterios reguladores diversos: el de
pluralidad, conforme con el cual habrán de aplicarse tantas leyes como lugares ocupen los
bienes, o bien, el de unidad, según el cual se aplicara una única ley, tal como ocurre con la
sucesión mortis causa, la quiebra o el régimen patrimonial matrimonial, entre otros. 210 211
La escuela estatutaria italiana de los principios del derecho internacional privado
somete a los inmuebles a la ley de su situación mientras que a los muebles aplica la ley
personal -del domicilio- de su propietario, regla expresada en el adagio mobilia sequntur
personam.211 Esta distinción parte de la premisa, de que los bienes inmuebles integran el
territorio del estado y tienen relación con la vida económica de éste. Savigny busca una
justificación de la aplicación de la lex rei sitae en la sumisión voluntaria de la persona que
va a ejercer el derecho real, que se traslada al lugar de la situación de muebles e
inmuebles.212 “así, pues, cuando se dice que los derechos reales se juzgan según el derecho
del lugar donde la cosa se encuentra, lex rei sitae, se parte del mismo principio que cuando
se aplica al estado de las personas la lex domicilii. Este principio es la sumisión
voluntaria”213 214. Story, explica que las leyes del lugar donde tal propiedad está situada
rigen exclusivamente respecto de los derechos de las partes, los modos de trasferencia, y
las solemnidades que los deben acompañar. Por consiguiente, el título o derecho, a
propiedad real, se puede adquirir, trasferir y perder solamente con arreglo a la lex rei
sitae.214

210
Berta Kaller de Orchansky, ob. cit., p. 326.
211
Savigni citado por Vico, Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1967, 1.1, p. 390.
212
Savigny, citado por Ines Weinberg de Roca, ob. cit., p. 259
213
José Story, Comentarios sobre el conflicto de las leyes, Buenos Aires, 1891, t. n, ps. 72 y ss.
214
Sara Feldtein de Cárdenas, ob. cit., p. 229

202
 DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

7. Interés de la soberanía de los Estados

Resulta incuestionable el interés estatal en el régimen de los bienes, sean estos
inmuebles o muebles. Los primeros, debido a que los territorios estatales sobre los cuales
ejercen su dominio y su poder soberano, están constituidos por el conjunto de bienes
inmueble y los segundos, dada su creciente importancia e incidencia en las economías
nacionales, regionales e internacionales.215
8. Criterios reguladores
Son dos los criterios que se dividen la hegemonía de la regulación en materia de
bienes;
1°.- teoría territorialista: esta doctrina propicia la aplicación del estatuto real o de la
realidad.
2°.- teoría personalista: sujeta la regulación de los bienes al estatuto personal o de la
personalidad.216
9. Doctrina del estatuto real
Propugna la aplicación de la ley territorial, de modo que los derechos sobre los
bienes son regidos por la lex situs, lex rei sitae. Este principio es desde todos los tiempos
universalmente admitido. En virtud de este principio es la ley de la situación que decide si
un bien es mueble o inmueble; si está o no en el comercio; si es susceptible de ser
adquirido, transmitido o perdido, así como las condiciones requeridas para la prescripción
adquisitiva; las servidumbres, los privilegios, los derechos reales de los que son
susceptibles los bienes, entre otros aspectos. Sin embargo, la cuestión relativa a si una
persona es capaz de adquirir o enajenar un bien es regida por la ley personal, sea la del
domicilio o la de la nacionalidad. Se basa en razones de diversa índole que constituyen su
justificación, como los denominados fundamentos histórico, político, económico y jurídico
del estatuto real.217
9.1 Fundamento histórico
El régimen del estatuto real tiene una gran tradición histórica, pues se ha considerado
que los bienes inmuebles forman parte del territorio del estado, y es por

215 Gricelda Nieva de Müller, ob. cit., p. 144

216 Sara Feldtein de Cárdenas, ob. cit., p. 229
217 Jaime Prudencio, Curso de Derecho Internacional Privado, La Paz, 2002, p. 234

203
DANIELA VILLALPANDO

eso que están sometidos a la voluntad del legislador interno puesto que éste es quien
aprecia el valor comercial, industrial y económico de su propio país.
En suma, históricamente, en todos los tiempos y edades ha interesado de manera
preponderante al poder central todo lo relativo al régimen del estatuto real, muy
particularmente al régimen de los bines inmuebles. Es que, finalmente no debe olvidarse
que la soberanía se ejerce y se asienta sobre ellos.218
9.2 Fundamento económico
Existe una íntima relación entre el régimen de los derechos reales y los sistemas
económicos estaduales que lleva a visualizar a la propiedad como fundamento de la
constitución económica. De este modo, fácilmente pueden advertirse los intereses que los
estados tienen en controlar el régimen jurídico de los bienes que se encuentran en su
territorio. La aplicación de la lex rei sitae se erige en uno de los instrumentos jurídicos que
sirven para efectivizar aquellos intereses, por garantizar a dicho estado el control sobre lo
que se llama “dominación de los bienes económicos”. 219
9.3 Fundamento jurídico
Cuando las cosas se encuentren destinadas a permanecer de forma más o menos
prolongada en el mismo lugar, se aplicara la ley del lugar de su situación; cuando esa
finalidad no pueda ser conocida, se aplicara la ley del domicilio del propietario, pero con
carácter excepcional.220
Existen varias justificaciones que fundamentan la aplicación de la regla lex rei sitae
en materia de bienes. En este caso nos referimos a razones políticas, económicas y sociales,
el interés justificado de los estados para reservarse la aplicación de su ley interna y su
exclusiva jurisdicción en muchos casos.
9.4 Precisión del lugar de situación de los bienes
El lugar que ocupa o donde está ubicado el bien no plantea en principio problemas de
determinación cuando de inmuebles se trata. Sin embargo, en ocasiones pueden plantearse
situaciones que pueden tornarse de difícil solución, por ejemplo con las naves y aeronaves
en alta mar, cables submarinos terrestres o aéreos y con los satélites en el espacio, o con los
denominados bienes en tránsito a través del transporte

218
Sara Feldtein de Cárdenas, ob. cit., p. 232
219
Savigny, citado por Sara Feldtein, ob. cit., p. 232
220
Sara Feldtein de Cárdenas, ob. cit., p. 234

204
 DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

internacional, también denominadas cosas en viaje, es decir, mercaderías que se

encuentran en curso del transporte y son vendidas durante el viaje a otra persona distinta de
la primitiva adquirente o, en general, cuando el bien transportado es objeto de disposición
en favor de un tercero.
Precisamente, para evitar los inconvenientes de un continuo desplazamiento, las
legislaciones han optado por sujetarlas a la ley del pabellón o registración, o a la ley del
lugar de expedición o de destino de las cosas que se encuentran a bordo. En favor del
criterio del lugar de la expedición se ha aducido que se trata del lugar de la última
localización relevante del bien. En contra se ha dicho que se trata de una conexión pasada,
por lo que conviene sujetarlos a una ley como la del destino.
Sin embargo, nos permitimos pensar que al legislador de derecho internacional
privado no debe escapársele que la determinación debe compadecerse a aquellos criterios
adecuados a la realidad socioeconómica imperante.221
10. Doctrina del estatuto personal o de la personalidad
Esta teoría propicia la sujeción de los derechos reales sobre los bienes, cualquiera sea
su naturaleza, a la ley personal del propietario, sea la del domicilio o la de la nacionalidad.
Esta tesis sustentada por la doctrina sostiene:
a) que la soberanía nacional se extiende tanto a las personas como al territorio;
b) que el estatuto real es solamente tradición y categoría histórica;
c) que el estado y la soberanía se ocupan directamente de las personas, que son lo
principal; los bienes son lo accesorio;
d) que todo estatuto es personal cuando solo concierne a intereses privados; es real
cuando concierne a los intereses sociales, y los bienes inmuebles objeto de
transacciones particulares no afectan al orden público ni al interés público, entre sus
principales argumentaciones.222
Existen varias críticas a esta teoría: en materia de bienes, en especial inmuebles, casi
siempre se encuentra comprometido el orden social. La ley de la nacionalidad o la del
domicilio como criterios rectores puede resultar controvertida, cuando no es única.

221
Ibid, p. 236
222
Gricelda Nieva de Müller, ob. cit., p. 146

205
DANIELA VILLALPANDO

Quiere decir que, puestos en la alternativa de optar, por cualquiera de estos dos
criterios se debe aplicar la ley del lugar de situación. Además de ser el principio rector
universalmente aceptado en materia de bienes, es el que mejor se adapta a la finalidad del
Derecho International Privado, esto es, el logro de seguridad jurídica en materia de
relaciones jurídicas privadas internacionales, inclusive en sus implicancias prácticas.
11. Situación de los bienes en la legislación nacional
El Código Civil en el art. 86, establece:
“los bienes de las personas particulares sean ellas individuales o colectivas se
rigen por las disposiciones del citado código y otras que le son relativas”.
Nuestra legislación no establece expresamente la situación de los bienes, pero si
refiere las relaciones jurídicas entre las personas y el bien e indirectamente terceros como
son las consecuencias de su posesión y sus efectos.223
De la interpretación de la norma nacional podría reducirse que cuando el código civil
en el mencionado artículo, última parte establece que “se rigen por otras disposiciones que
le son relativas” , puede decirse que las otras reglas sobre bienes en nuestra legislación
serian el tratado de Montevideo y el Código Bustamante que adoptan la regla lex rei
sitae.224
12. Situación de los bienes en el ámbito Convencional
Los tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y de 1940
consagran la regla de la lex rei sitae. Siguen el pensamiento savigniano, que, como vimos,
no distingue en materia de ley aplicable según la naturaleza mueble o inmueble de los
bienes. Las diferencias entre los textos de los instrumentos internacionales en estudio están
destinadas al logro de una mayor precisión terminológica o a esclarecer, si ello fuera
posible, su anterior redacción.225
El Tratado de Montevideo de 1889, establece:
“art. 26.los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente
regidos por la ley donde existen, en cuanto a su calidad, o a su posesión, a su
enajenación absoluta o relativa, y a todas las relaciones de derecho de carácter
real de que son susceptibles”.

223
Ibidem
224
Sara Feldtein de Cárdenas, ob. cit., p. 244
225
Ver Cordero Amparo y Salazar Marianela (Coordinadoras) et al: “Derecho Internacional Privado” Instituto
de Estudios Internacionales de Bolivia, Ed. Kipus, Cochabamba-Bolivia, 2014.

206
 DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

Aquí, en primer lugar se establece el principio rector y luego se determina el alcance

correspondiente.
“art. 31. Los derechos adquiridos por terceros sobre los mismos bienes, de
conformidad a la ley del lugar de su nueva situación, después del cambio
operado y antes de llenarse los requisitos, priman sobre el primer adquirente”.
Estos dos últimos preceptos, de evidente utilidad práctica, procuran dar certeza
respecto a la ley aplicable, dando solución a algunos de los supuestos de los denominados
cambios de estatutos, en la terminología tradicional, o conflictos móviles, en la
formulación actual.
El Tratado de Montevideo de 1940, establece:
“art. 32. Los bienes, cualquiera que sea su naturaleza son exclusivamente regidos
por la ley del lugar en donde están situados, en cuanto a su calidad, o su posesión,
su enajenabilidad absoluta o relativa, y a todas las relaciones de derecho de
carácter real de que son susceptibles”.
En el Código Bustamante en sus artículos 105 al 113, está contemplada la regla
general para todos los bienes sea cual fuere su clase, es la ley de la situación la que se aplica
para regirlos.
13. Bibliografía
Alba Oscar, et. Al., Instrumentos Normativos del Sistema Jurídico Internacional,
kipus, Cochabamba-Bolivia, 2010
Alba Oscar, et. Al., La Constitución Política y el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, kipus, IDEI-Bolivia, 2009
Balestra Ricardo r., Manual de Derecho Internacional Privado, abeledo-perrot,
Buenos Aires-Argentina
Benadava Santiago, Derecho Internacional Público, Santiago de Chile, 2005
Feldtein de cárdenas Sara, Derecho Internacional Privado, editorial universidad,
Buenos Aires-Argentina, 2000
Gómez Alonso, et. Al., Diccionario de Derecho Internacional, México, 2001

207
DANIELA VILLALPANDO

Guzmán Santiesteban Jorge, Derecho Civil, ediciones jurídicas, Cochabamba-

Bolivia, 2003
Kaller de Orchansky Berta, Manual de Derecho Internacional Privado, plus ultra,
Buenos Aires-Argentina, 1976
Kropholler Jan, Internationales Priuatrecht, tübingen, 1990
Nieva de Müller Gricelda, Teoría y Práctica del Derecho Internacional Privado
Boliviano, kipus, Cochabamba-Bolivia, 2009
Mayer Pierre, Droit Internacional Privé, Montchrestien, parís, 1983
Prudencio Jaime, Curso de Derecho Internacional Privado, Urquizo S.A., La
Paz-Bolivia, 2002
Raape-sturm, Internationales Privatrech, Munich, 1977 Reports, 1955
Story José, Comentarios Sobre el Conflicto de las Leyes, Buenos Aires-Argentina,
1891
Vico Carlos Maria, Curso de Derecho Internacional Privado, biblioteca jurídica,
Buenos Aires-Argentina, 1967
Weinberg de Roca Inés, Derecho Internacional Privado, depalma, Buenos Aires-
Argentina, 2004

B) TÓPICA JURÍDICA:
a) ¿Enuncie normas de derecho imperativo en el derecho civil boliviano?.
b) ¿Cuál el valor de la nacionalidad y el del domicilio en el derecho conflictual
(norma de conflicto) boliviano.
c) ¿Cuáles son las características de los estatutos reales en la legislación
boliviana?.
d) ¿Cuál el alcance de la autonomía de la voluntad o la libertad contractual en la
legislación boliviana?

208
 DERECHO CIVIL INTERNACIONAL

C) PRÁCTICA N° 9.

Noveno Tema: Derecho Civil internacional

Práctica: Capacidad para Arrendar Gestión:
2015

I. CAPACIDAD PARA ARRENDAR

Pablo Méndez, cubano de 16 años de edad, técnico en computación, domiciliado en
La Habana Cuba es enviado por la empresa DIGICOM, donde trabaja a cubrir un cargo
vacante en la Fundación JALA ubicada en la ciudad de Cochabamba. El Sr. Mendez
necesita un departamento para vivir por el tiempo que le lleve su trabajo. Cuando intenta
arrendar un apartamento en ésta ciudad los propietarios de todos los inmuebles que visita
aluden que es menor de edad y por tanto incapaz de contratar, porque la capacidad en
Bolivia se adquiere a los 18 años., por otro lado quiere vender un bien inmueble situado en
su país natal a un argentino que ha conocido en el trabajo.

II. En base al caso planteado responda las siguientes preguntas

1. ¿Qué ley regula la capacidad de las personas para realizar actos civiles?
2. ¿Qué ley se utilizara para la elaboración de un contrato de compra venta
celebrada entre un cubano y un argentino domiciliados en Bolivia?
Respecto de un bien inmueble situado en Cuba?
3. ¿En base a qué fuente del DIPr. va a responder la consulta?

Para resolver las consignas tenga presente las siguientes disposiciones legales:
Código Civil de Cuba Ley N°. 59

209
 TEMA

A) CONTENIDO DOCTRINAL: DERECHO INTERNACIONAL

DE FAMILIA: MATRIMONIO Y DIVORCIO, B) TÓPICA
JURÍDICA, C) PRÁCTICA: RÉGIMEN MATRIMONIAL.

A) DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA: MATRIMONIO Y

DIVORCIO

Griselda Nieva.

Primera Parte: Régimen internacional del matrimonio, 1. Introducción,

2. Condiciones de validez del matrimonio, 2.1 Validez intrínseca, 2.2
Validez extrínseca, 2.3 Limitaciones a la regla, 3. La prueba del
matrimonio, 4. Las relaciones personales derivadas del matrimonio,
5. Las relaciones patrimoniales derivadas del matrimonio, 6.Matrimonio
internacional en la legislación nacional, 7. Normas convencionales.
Segunda Parte: El divorcio internacional, 8. Introducción, 9. Definición,
10. Régimen jurídico nacional, 11. Acción de divorcio, 12. Las normas
sobre el divorcio internacional en Bolivia, 13. Jurisdicción internacional,
14. Ley aplicable, 15. Divorcio en el contexto convencional internacional,
16. Jurisprudencia, 17. Bibliografía.

Primera Parte: Régimen internacional del matrimonio

1. Introducción
El matrimonio y su especial naturaleza jurídica, por las relaciones personales y
patrimoniales que de él se derivan se instituye como la institución fundamental de la
sociedad y para algunos estudiosos de esta rama del derecho, en el origen y fundamento de
todas las

211
GRISELDA NIEVA

relaciones de familia. Sin embargo, no se puede desconocer que las uniones calificadas
como matrimonios por la ley extranjera pueden llegar a violar la normativa rigurosamente
obligatoria en nuestro país, en tales situaciones las autoridades llamadas por ley en tales
hipótesis pueden recurrir a la aplicación del remedio, el orden público internacional.
El matrimonio y el divorcio son instituciones complejas y trascendentales que
desarrollamos con los elementos jurídicos internos y convencionales que comprende y
estudia el Derecho internacional privado.
En el presente capítulo se estudiará y analizará el régimen internacional del
matrimonio - en la primera parte - así como, el divorcio cuando se suscita con elementos
internacionales.
2. Condiciones de validez del matrimonio
Cuando nos referimos a la validez intrínseca, indicamos los requisitos de capacidad
de los contrayentes y a aquéllos impedimentos para contraer matrimonio.
La validez extrínseca se refiere a las formalidades del acto.
2.1. Validez intrínseca
Para determinar la ley aplicable a la capacidad para contraer matrimonio se han
establecido diferentes criterios:
Ley personal: De acuerdo con este criterio la capacidad para contraer matrimonio se
rige por la misma ley que gobierna la capacidad general de las personas físicas. Esta
posición admite una subdivisión: los que se inclinan por aplicar la ley de la nacionalidad,
sistema que aplican la mayoría de los países europeos; o bien la ley del domicilio que
adoptan los países americanos en su mayoría y los escandinavos.
Ley del lugar de celebración del matrimonio: Se sostiene en su favor, la
conveniencia de su adopción por facilitar la celebración del matrimonio y, el logro de la
certeza inicial en la determinación de la ley aplicable. En efecto, el lugar de la celebración
es único, mientras que cuando se sigue el sistema de la nacionalidad o del domicilio la ley
puede resultar diversa, si son de distintas las nacionalidades y los domicilios de los futuros
contrayentes (solución tradicionalmente apoyada por autores como MEYER, STORY,
LAWRENCE, PARSON, entre otros).
La capacidad de las personas que desean contraer matrimonio está relacionada
íntimamente con la ausencia de impedimentos. En ese sentido se puede afirmar que

212
 DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA: MATRIMONIO Y DIVORCIO

en las legislaciones existe coincidencia respecto de cuáles son los impedimentos, la falta de
edad, el ligamen, parentesco en grado prohibido, la demencia, el crimen.
Conviene mencionar entre la normativa moderna, la Convención sobre la
Celebración y Reconocimiento de la Validez de los Matrimonios de La Haya, de 1978. Este
instrumento jurídico internacional consagra en su art. 9, el principio general de sumisión a
la ley del lugar de celebración del matrimonio. Sin embargo, permite que cada Estado
contratante rechace la validez del matrimonio cuando existan impedimentos de ligamen,
parentesco, falta de edad o locura.
2.2. Validez extrínseca
Las formas matrimoniales: Es cierto que en los sistemas jurídicos comparados
imperan las más variadas formas de celebración del matrimonio, algunas solemnes y otras
desprovistas de toda solemnidad.
En lo que a la validez extrínseca del matrimonio, se consagra el criterio de aplicación
de la ley del lugar de celebración del matrimonio. La famosa máxima locus regitactumes la
que impera casi universalmente en la materia. Coinciden la doctrina y la legislación que
ellas deben ajustarse a la ley del lugar donde el acto se celebra. Se debe considerar la idea
subyacente de esta solución en el sentido que si el matrimonio ha cumplido con las formas
impuestas por la ley del lugar de su celebración, la validez del matrimonio debe ser
reconocida en cualquier lugar del mundo.
2.3. Limitaciones a la regla
Según Vico se acepta como limitación a la regla locus regitactum la que se establece
con relación a ciertos actos, cuya eficacia jurídica en cuanto a su forma no depende
solamente de que se haya seguido la ley del lugar de la celebración sino de que a ella se
añadan otras. Por ejemplo, respecto a los bienes situados en la República. Se exige que los
actos de constitución o transmisión de derechos reales sobre inmuebles se realicen en
instrumentos públicos, aunque la ley del lugar de la celebración no lo exija; se requiere que
se presenten legalizados y que sean protocolizados en la jurisdicción situs del bien.
Para otros autores, la indicada regla no constituiría propiamente una limitación y
fundan dicha afirmación en el hecho de que los bienes inmuebles deben transferirse por los
modos y solemnidades establecidas por la ley del lugar de la situación porque obedece a
razones, históricas, económicas, jurídicas, que no debe vincularse con una excepción a la
fórmula.

213
GRISELDA NIEVA

Se admite como otra limitación, la constituida por las facultades notariales de los
agentes consulares en virtud de las cuales se observan dentro de un país las formas
establecidas por las leyes de otro.
El fraude en el caso de la regla locus: Sostiene Vico, el fraude consiste en celebrar
un acto jurídico en un lugar distinto de aquél en que normalmente se hubiera realizado con
el objeto de sustraerse a los requisitos de forma exigidos por la ley de este último lugar.
Consiguientemente, aplicando el aforismo “Graus omniacortumpit" se declararía nulo el
acto realizado en fraude a la ley.
En nuestra materia, es sin duda un problema complejo éste del fraude a la ley. De
aceptarse y de aplicarse el aforismo, todos los actos jurídicos en cuanto a sus formalidades
extrínsecas otorgados en país extranjero podrían anularse imputándose intención
fraudulenta en su celebración u otorgamiento.
3. La prueba del matrimonio
En esta situación, se considera un principio rector el que debe regirse por la ley del
lugar de su celebración. Sin embargo, ante esta consideración la prueba desde el punto de
vista procesal puede tornarse dificultosa por algunos hechos o situaciones acaecidas que
hubiesen hecho desaparecer los registros; ante esta posibilidad la mayoría de las
legislaciones acepta la prueba supletoria, que permite flexibilizar las exigencias para
alcanzar corroborar la existencia en sí de los matrimonios.
4. Las relaciones personales derivadas del matrimonio
Los efectos personales son el conjunto de derechos y deberes de los cónyuges
derivados del matrimonio. Es importante mencionar que las legislaciones han establecido
en su mayoría, que dichos efectos son de orden público, es decir no están libradas a la
autonomía de la voluntad de los contrayentes.
Para determinar la ley competente que deben regir las relaciones personales se
destacan tres criterios en las legislaciones positivas.
a) La ley de la nacionalidad, con la variante de la nacionalidad del marido o la
nacionalidad común.
b) La ley del domicilio del marido, o la ley del domicilio efectivo de los cónyuges.
c) Ley de la residencia común de los esposos.
Nota: resulta de especial relevancia determinar la ley aplicable porque de ello
dependen, por un lado, la naturaleza y el alcance de los derechos y deberes derivados

214
 DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA: MATRIMONIO Y DIVORCIO

del matrimonio, y, por el otro, la efectividad de las medidas destinadas a garantizar su

cumplimiento.
5. Las relaciones patrimoniales derivadas del matrimonio
Se denomina régimen matrimonial patrimonial a las reglas que, en virtud de una
convención expresa o tácita de la ley, gobiernan desde la celebración del matrimonio los
bienes de uno o ambos cónyuges, desde el triple punto de vista de la propiedad, del goce y
la administración. (Citada por Sara Feldstein: D.I.Pr.- Parte especial p.116, conforme a la
definición de WEISS: Derecho internacional privado, p.172).
En esta materia las legislaciones positivas siguen dos tendencias extremas. Un
criterio de tendencia liberal, opta por permitir que la pareja en ejercicio de la autonomía de
la voluntad elijan el régimen matrimonial- patrimonial que más convenga a sus intereses.
La tendencia restrictiva se inclina por sujetar el régimen patrimonial- matrimonial a
la ley que el legislador entiende como más conveniente a los intereses de los cónyuges. Las
variantes que se presentan admiten dos vertientes, una personal y otra real. La primera se
inclina por la adopción de la ley personal, sea la nacionalidad, sea el domicilio. La segunda,
opta por la ley del lugar de situación de los bienes que integran la sociedad conyugal.
6. Matrimonio internacional en la legislación nacional
El Código de Familia de Bolivia sólo tiene dos referencias al matrimonio
internacional. En el artículo 72 refiere acerca del matrimonio de bolivianos en el
extranjero... “En el extranjero el matrimonio entre connacionales bolivianos podrá
celebrarse por los cónsules o funcionarios consulares del país encargado del registro civil
de acuerdo a las disposiciones respectivas”.
Por otra parte existe también el artículo 132, que refiere sobre el divorcio de
matrimonios realizados en el extranjero (dicho artículo será analizado en el Capítulo que
corresponde).
La ley del registro civil expresa lo siguiente al respecto:
Artículo 57. “El matrimonio de los extranjeros contraído con arreglo a las leyes de
su país, deberá ser inscrito en Bolivia cuando los contrayentes o sus descendientes fijen su
residencia en territorio boliviano. La inscripción deberá hacerse en el registro del distrito
donde unos y otros establezcan su domicilio o residencia. Al efecto deberán presentar los
documentos que acrediten la celebración del matrimonio, convenientemente legalizados y
traducidos”.

215
GRISELDA NIEVA

Artículo 58... “El matrimonio contraído en el extranjero por bolivianos entre sí o

con extranjeros, con sujeción a las leyes vigentes en el país donde se celebre, deberá ser
inscrito en el registro del agente diplomático o consular de Bolivia en el mismo país, quien
franqueará a los interesados copia de la inscripción que haga, indicando el último
domicilio del contrayente o de los contrayentes, donde se tomará razón con trascripción
íntegra de lapartida.Todo lo demás referido al matrimonio internacional se rige por el
Tratado de Montevideo de 1889 y por el Código Bustamante”.
7. Normas Convencionales
Tratado de Montevideo
El artículo 11 del Tratado de Montevideo establece: “La capacidad de las personas
para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez del mismo, se rigen
por la ley del lugar en que se celebra ”.
Este Tratado en cuanto a la forma del matrimonio adopta la regla locus regitactum.
Es paralelamente ésa, la solución adoptada por nuestra legislación por haber sido ratificado
ese Tratado sin reserva alguna en 1904.
El artículo 12 refiere a la ley que rige las relaciones personales: así el artículo 24
indica que ley regulará las medidas urgentes, en el matrimonio.
También, los artículos 40, 41, y 42 rigen las relaciones patrimoniales.
Código de Bustamante
Por su parte, el Código de Derecho Internacional Privado llamado también Código
Bustamante establece en el art. 41 lo siguiente: “Se tendrá en todas partes como válido en
cuanto a la forma, el matrimonio celebrado en lo que establezcan como eficaz las leyes del
país en que se efectúa. Sin embargo, los Estados cuya legislación exijan una ceremonia
religiosa podrán negar validez a los matrimonios contraídos por sus nacionales en el
extranjero sin observar esa forma”.
La solución es por tanto, igual a la del Tratado de Montevideo en relación a la
aplicación de la regla locus regitactum.
Convención de La Haya
El artículo 5° de la Convención de La Haya de 1902 establece. “será reconocido en
todas partes como válido en cuanto a la forma, el matrimonio celebrado según la ley del
país donde ha tenido lugar. Sin embargo, los países cuya legislación exige la

216
 DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA: MATRIMONIO Y DIVORCIO

celebración religiosa, podrán no reconocer como válidos los matrimonios contraídos por
sus nacionales en el extranjero sin que esta prescripción haya sido observada”, por
consiguiente, esta Convención adopta dicha regla.
Jurisprudencia internacional
Si bien, los casos que presentamos a modo de ejemplo tratan sobre jurisprudencia
internacional (jurisprudencia argentina), son situaciones jurisdiccionales muy particulares
y que se adecuan a nuestra realidad pues ése país aplica las mismas normas convencionales
que en Bolivia, por ser un Estado que ha ratificado el Tratado de Montevideo de 1889.
Consideramos de fundamental importancia su análisis a los efectos de comprender
mejor la institución del matrimonio internacional y su régimen legal vinculado al ejercicio
profesional.

1.7.4.1 El caso HING TEN TANG Citado por Feldstein: “Gaceta del Foro ”, año
IX, No 2439, 29/5/24,p.216.
Debe tenerse por existente el vínculo matrimonial, desde el punto de vista de la
validez extrínseca, si se ha probado que el matrimonio e celebró con sujeción a
formalidades particulares en la República de China, en época en que no existía el
Registro Civil, y en consecuencia corresponde condenar al marido al pago de una
pensión alimentaria mensual. Se tuvo en cuenta que antes de 1912 los matrimonios,
como las defunciones, ante la ausencia de registros civiles, eran anotados por el
miembro más antiguo de la familia y que, cuando las personas se casaban, cambiaban
entre sí unos papeles colorados con sus respectivas firmas y luego comunicaban el
acto a sus familias, con lo que quedaba perfeccionado.
1.7.4.2 El caso SMART DE PARSONS, ELIZABETH Citado por Feldstein:
“Gaceta del Foro”, t. 80, 28/5/29,p.191.
Probado que el matrimonio se celebró en Escocia de conformidad con el con el
CommonLaw, matrimonio per verba de praesenti, dicha unión es válida en la
República Argentina. Esta decisión se fundó en el artículo 2 de la ley 2393 de
matrimonio civil, admitiéndose la posesión de estado como prueba de la existencia de
los matrimonios extranjeros cuando la ley que los rige, o sea la del lugar de
celebración, le reconoce eficacia y validez a dicha posesión de estado.

217
GRISELDA NIEVA

1.7.4.3 El caso NOGUES DE MARITENS Citado por Feldstein: “L.L. ” t. 22,

p.400,fallo 11313.
La Cámara 1° de apelaciones de La Plata en 1940 estableció que “la imposibilidad
de traer a juicio la partida de matrimonio de la causante que se dice celebrado en
España, en razón del estado de guerra civil en que se encontraba esa nación, unidas
a la circunstancia de la guerra actual, que impide las comunicaciones de éste con el
continente europeo, no puede ser obstáculo para la producción de la prueba
supletoria que autoriza el art. 179 del Código Civil”.
1.7.4.4 El caso M.J.M. c/ E.N.S. Citado por Feldstein: “L.L.” t.1996- A 22, p. 329
a 333.
En este fallo se discutía la validez del matrimonio celebrado en Uruguay en el que la
Cámara nacional en lo Civil, Sala L, el 28 de abril de 1995 sostuvo que “la validez
del matrimonio se rige por la ley del lugar de celebración”, principio que constituye
una clara aplicación de las normas contenidas en el Código civil y los Tratados de
Montevideo.

Segunda Parte: El divorcio internacional

8. Introducción
Abordar en este capítulo el tema del divorcio, institución vinculada a principios de
orden religioso y moral, tuvo la virtualidad de generar a nivel universal un profUndo
debate que en algunos países continúa hasta nuestros días.
La moderna tendencia sobre el tema expresa, que la Doctrina española actuaba con
razón cuando entendían:
“El divorcio pronunciado por un tribunal normalmente competente sobre la base de
la ley aplicable según las reglas de conflicto en vigor en un país, debe ser válido en todas
las partes y decidir lo contrario en nombre del carácter de orden público es hacer gala de
imperialismo jurídico y multiplicar las situaciones irregulares y las bigamias migratorias
que hacen la vida impracticable a sus víctimas”.
Nuestro país siendo uno de los primeros de Latinoamérica en regular la Institución se
inserta desde la evolución contemporánea de la materia en la tendencia seguida por la
totalidad de los sistemas jurídicos. Creemos en forma particular que se hizo una aplicación
adecuada de la institución.

218
 DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA: MATRIMONIO Y DIVORCIO

9. Definición
Sara Montero sostiene que: “El divorcio es la forma legal de extinguir un
matrimonio válido en vida de los cónyuges, decretada por autoridad competente que
permite a los mismos contraer con posterioridad un matrimonio válido”.
10. Régimen jurídico nacional
De la disolución del matrimonio:
El art. 129 C.F. “El matrimonio se disuelve por la muerte o por la declaración de
fallecimiento presunto de uno de los cónyuges. Así como por sentencia ejecutoriada de
Divorcio, en los casos expresamente permitidos.
Se sustanciará por la vía ordinaria ante el Juez de Partido de familia.
Causales de divorcio en nuestro derecho
Es importante esta consideración pues a los efectos de la Homologación de
Sentencia de divorcio, las autoridades jurisdiccionales toman en cuenta las causales
invocadas y tenidas como fundamento para la disolución del matrimonio así como los
efectos de la misma, la similitud y compatibilidad de las normas de ambos países.
De acuerdo a la normativa vigente en nuestro Código en el Art. 130, el divorcio
puede demandarse por:
Las causales que se mencionan son taxativas, graves (materialmente peligrosa o
moralmente imposible la vida en común). No se excluyen entre sí, y deben ser probadas por
todos los medios de prueba por los cónyuges.
a) Adulterio o relación homosexual de cualquiera de los cónyuges.
b) Por tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, o por ser autor,
cómplice o instigador de delito contra su honra o sus bienes.
c) Por corromper uno de los cónyuges al otro o a los hijos, o por connivencia en su
corrupción o prostitución.
d) Por sevicias, injurias graves o malos tratos de palabra o de obra que intolerable la
vida en común.
e) Por abandono malicioso del hogar que haga uno de los cónyuges y siempre que
sin justa causa no se haya restituido a la vida común después de seis meses de
haber sido requerido judicialmente a solicitud del otro.

219
GRISELDA NIEVA

El legislador boliviano considera como causales facultativas de Divorcio, todas las

que se hallen señaladas en artículo 130 del C.F., mismo que establece: “El juez debe
apreciar las pruebas y admitir el divorcio, sólo cuando por la gravedad de ellas resulten
profundamente comprometidas la esencia misma del matrimonio, así como el interés de los
hijos si los hay, y el de la sociedad”, concordante con el artículo 397 del C.F.
11. Acción de divorcio
En términos jurídicos, la acción se define como “La facultad que tiene un persona de
acudir al órgano jurisdiccional pidiendo que se le reconozca un derecho”.
Para el caso del divorcio se define como: “La facultad legal que tienen los cónyuges
para demandar su desvinculación por una o varias de las causas señaladas por Ley”.
El artículo 133 C.F. señala: “Es el divorcio una acción personalísima pues única y
exclusivamente el marido, la mujer o ambos, pueden accionar pidiendo la disolución de su
matrimonio”.
La muerte de uno de los de los esposos extingue la acción según el artículo 139, sin
embargo sus herederos podrán continuar la demanda o reconvención deducida por su
causante a los efectos de resolver los derechos hereditarios de los cónyuges entre sí.
El artículo 135 señala: “Es nula toda renuncia o limitación que hagan los cónyuges
a la facultad de pedir el divorcio”.
12. Las normas sobre el divorcio internacional en Bolivia
En nuestro país de forma concordante con lo establecido por el art. 13 del tratado de
Montevideo de 1889, se estableció en el art. 24 de la ley de divorcio que: “Es disoluble en
la República el matrimonio realizado en el extranjero, siempre que la ley del país en que se
hubiese celebrado admita la desvinculación”. Del análisis resulta ser ésta una norma
genérica, que sin embargo, fue aplicada uniformemente, incluyendo a los nacionales que
hubieran contraído matrimonio en países que no admiten el divorcio vincular. En esta
situación, quedaba en evidencia que existían ciudadanos bolivianos que radicados en el
país no podían impetrar el divorcio por haber celebrado el matrimonio en un país que no
admitía el divorcio aunque el lugar de celebración hubiese sido accidental. Sin embargo,
esa injusticia fue subsanada con la Ley No 79 de 5 de octubre de 1960 que en Artículo
Único indica “se interpreta el art. 24 de la ley

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 DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA: MATRIMONIO Y DIVORCIO

de 15 de abril de 1932 en sentido que la restricción que contiene no afecta a los bolivianos
cuyo matrimonio es disoluble cualquiera que sea el país en que se hubiera celebrado y la
nacionalidad de su cónyuge.”
La excepción del artículo 132 del código de familia
Señalamos, según esta norma que daría comprendido lo ut- supramencionado como
antecedentes y el artículo 132 se describe a continuación: “Los bolivianos casados en el
extranjero pueden divorciarse en Bolivia, cuando la ley, del país en que se realizó el
matrimonio admita la desvinculación. Sin embargo, el Boliviano (a) que se casa con otra
persona de igual o distinta nacionalidad puede obtener el divorcio aunque el país en que
se realizó el matrimonio no lo reconozca, si se domicilia en el territorio de la República”.
Como se puede apreciar, del análisis resulta que la redacción del artículo es norma
nacional típicamente internacional por sus efectos. Resulta importante su estudio ya que
rompe la regla del ámbito privado internacional debido a que los tratados ratificados por
Bolivia consignan lo expresado en la primera parte del mencionado artículo. Sin embargo,
deviene como excepción a la regla y principio internacional estudiado, la redacción de la
segunda y última parte del artículo ya comentado.
13. Jurisdicción internacional
La elección de una legislación para entablar una demanda, no es señal que nos lleve
aplicar esa misma ley al fondo del asunto. Esto ocurre en el divorcio de alguna manera ya
que el nombramiento de una norma para regir el procedimiento (lex fori), no implica que
esta misma vaya a mandar sobre las causas del divorcio.
Cuando se presenta una demanda de divorcio lo primero que el tribunal debe realizar
es determinar su propia competencia. Esta labor tiene formas amplias fijándose los
siguientes sistemas:
Sistema de la nacionalidad
Sustenta que la competencia para entender del Divorcio corresponde a los tribunales
nacionales de los cónyuges.
Niboyet justifica que este sistema es el mejor, ya que el divorcio y la separación de
cuerpos están íntimamente relacionados con el matrimonio respecto del cual constituirán
su remedio. Son ante todo instituciones familiares cuya consecuencia inmediata no es otra
cosa que la de influir sobre el estado y la capacidad de las

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GRISELDA NIEVA

personas. Por lo tanto, mientras que la ley aplicable al estado y capacidad sea la ley
nacional, habrá que aplicarla también al divorcio y a la separación de cuerpos.
La principal objeción que se hará a este sistema es que constituiría una denegación de
justicia a los extranjeros y que además, tendrían que trasladarse desde el lugar donde se
domicilian hasta su Estado de origen.
Jurisdicción del domicilio del demandado
Es una solución que deriva del anterior cuando existan problemas en el sistema
nacional se aplica la competencia de los tribunales nacionales de cualquiera de los
cónyuges, como una opción a esta solución se propone la competencia de la jurisdicción del
demandado y por complicaciones que surjan, la del domicilio del demandante.
Sistema de domicilio
Se refiere a que el tribunal competente del Divorcio será el del domicilio conyugal,
es el sistema mayormente aceptado o preferido, pues consideran que el lugar donde la
pareja convive, es generalmente donde ocurren los hechos o causales del Divorcio. Por otro
lado, las autoridades pueden apreciarlos mejor.
Sistema de la autonomía de la voluntad, sumisión voluntaria o prórroga de
jurisdicción
Se da la libertad a los cónyuges elegir la jurisdicción que crean conveniente de mutuo
acuerdo. Es posible la sumisión tácita cuando uno de los cónyuges es demandado en
determinado lugar y sin presentar oposición el demandado contesta la demanda.
Este sistema considera al matrimonio como una cuestión privada y, por ende la
voluntad de las partes para elegir la jurisdicción. Los contrarios sostienen que este sistema
favorece el fraude a la ley.
Sistema del lugar de celebración
Surge de la equiparación de la realidad y el divorcio, teniendo en cuenta también el
principio de aplicación de la ley fundamental de la relación matrimonial que es el del lugar
de celebración. Este sistema no es aplicado por lo conflictivo.

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 DERECHO INTERNACIONAL DE FAMILIA: MATRIMONIO Y DIVORCIO

14. Ley aplicable

Trata de la ley que se debe elegir para aplicar al fondo del caso.
Sistema de la ley nacional
La ley nacional rige todas las cuestiones familiares y personales, así como el
divorcio.
Sistema del domicilio
Se aplicará la ley del domicilio conyugal; si los cónyuges tienen distintos domicilios
se aplicará el último común.
Además, debemos comprender que el Derecho de Familia es de orden público y que
su marco jurídico en Bolivia está tutelado por la Constitución Política del Estado, Código
de Familia, Ley 1760, Código penal y su procedimiento.
15. Divorcio en el contexto convencional internacional

El Tratado de Montevideo de 1889

Según el artículo 13 de la ley, en el divorcio se deberá considerar:

^ La separación conyugal
^ La disolución del matrimonio siempre que la causa alegada sea admitida por la
ley del lugar en el cual se celebró.
En síntesis, en criterio de la autora Sara Feldstein; el continente americano sigue el
sistema de la acumulación entre la ley del domicilio conyugal y la ley del lugar de
celebración del matrimonio, conforme al artículo 13 del Tratado de Derecho Civil de
Montevideo de 1889.
Código Bustamante
De conformidad con el art. 52 de este Código “El derecho a la separación de cuerpos
y al divorcio se regula por la ley del domicilio conyugal, pero no podrá fundarse en causas
anteriores a la adquisición de dicho domicilio si no las autoriza con iguales efectos la ley
personal de ambos cónyuges”.
El art. 53 señala...“Cada estado contratante tiene el derecho de permitir o reconocer,
o no, el divorcio o nuevo matrimonio de personas divorciadas en el extranjero, en casos,
con efecto o por causas que no admita su derecho personal”.

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