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Derecho Romano Una Revisions U Maria
Derecho Romano Una Revisions U Maria
Derecho Romano Una Revisions U Maria
CUESTIONES INTRODUCTORIAS:
PERSONAS Y FAMILIA
1. EL DERECHO ROMANO Y EL DERECHO ACTUAL
9. ¿Existe una línea directa entre las Leyes Romanas y las Leyes actuales?
10. ¿Qué hizo Justiniano a favor del Derecho Romano?
11. ¿Como influyeron las Leyes Romanas en España y Francia?
12. ¿Que es el Código de Napoleón?
13. ¿Quién fue Don Andrés Bello?
2. PERSONAS Y FAMILIA
D. TUTELA Y CURATELA
NOCIONES COMPLEMENTARIAS:
B. LA PROPIEDAD Y LA POSESION
C. LAS OBLIGACIONES
D. SUCESIONES
1. Antecedentes griegos
2. Séneca
3. Epícteto
4. Marco Aurelio
5. Doctrina Estoica
Acotaciones históricas
“En su punto culminante, en el siglo segundo, el Imperio Romano fue el estado más grande que
el mundo jamás había visto, sobrepasando tanto al Imperio Persa como al Imperio Helenístico de
Alejandro Magno. Abarcaba cerca de 3.5 millones de millas cuadradas y se ha estimadio su
población del orden de más de ciencuenta millones (…) El ejército romano fue el instrumento
primordial para la defensa de las fronteras romanas. En el 14 d. de C., estaba constiituído por
veinticinco legiones, pero fueron incrementadas hasta treinta en la época de Trajano. Las tropas
auxiliares aumentaron correlativamente , por lo que el ejército romano llegó a 400.000 hombres
al final del siglo segundo.” 1
1
J. SPIELVOGEL, Civilizaciones de Occidente, Vol. A., pp.182-183, Thomson Editores S.A. de
C.V. ,México, 1998.
6
“El mundo occidental percatándose de que una gran parte de su civilización, cultura, instituciones
e incluso lengua es herencia directa de Roma, se imagina a esta como la omnipotente señora de
toda la cuenca del Mediterráneo y como árbitro de aquel gran imperio que se extendía sobre
Europa y el Próximo Oriente. Esta imagen de su poderío tiñe con su esplendor el cuadro general
de la Historia más antigua y contribuye a perpetuar la creencia de que el sello de la grandeza
estuvo estampado en Roma desde sus mismo comienzos.”2
Ahora bien, podemos dudar que un sello o una señal cualquiera de grandeza se
hayan anunciado en los muy humildes comienzos de la civilización romana
(cuando se limitaba a un asentamiento a orillas del Tíber) pero lo que es evidente,
a la luz de los testimonios históricos y arqueológicos, es la grandeza del Imperio
Romano y el enorme poderío que ejercía sobre el mundo antiguo.
Pero el paso del tiempo ha depurado todo este saber inabarcable y ha preservado
ciertos contenidos de mayor utilidad que revisaremos a lo largo del presente
texto.
2
R.A.G. CARSON, “De las siete colinas del Tíber al dominio mundial” en VV. AA. Historia de las
Civilizaciones, Alianza Editorial,Labor, 1988, T. III, p. 321.
7
Además diversos autores han alegado muchos otros argumentos para justificar la
utilidad de este estudio, entre ellos que somos parte de la civilización occidental
y que el Derecho Romano es uno de los lazos de mayor importancia que nos unen
a esta tradición civilizadora. Por otra parte el Derecho Romano facilita el estudio
del Derecho Comparado, es decir de los puntos que nos unen o nos separan del
ordenamiento jurídico de otros países.
Para los propósitos del presente texto entenderemos por Derecho Romano:
antepasado que es su nexo común. Los individuos que pertenecían a las gens que
poblaron Roma en sus inicios eran considerados patricios, mientras que los
inmigrantes que llegaron siglos después eran llamados plebeyos.
Los patricios tenían derechos de carácter político, civil y religioso que los
plebeyos no poseían. En cuanto a los derechos políticos: podían votar y ocupar
cargos públicos (jus sufragii y jus honorium). En cuanto a los derechos civiles:
tenían derecho al uso de un nombre, podían contraer matrimonio (jus
connubium), podían comerciar (jus commercium) y podían adueñarse de las
tierras conquistadas (jus occupandi agrum publicum). En cuanto los derechos
religiosos podían ocupar los cargos relacionados con el culto (jus sacrorum y
sacerdotorum).3
Acotaciones históricas
3
En parte esta clasificación se basa en : J. M. SAINZ GOMEZ , Derecho Romano I, Editorial Limusa
S.A. de C.V. , México D.F., 1998, p. 44.
4
Es necesario aclarar que la obra de Tito Livio “Las Décadas” fue escrita en un período muy posterior
a los hechos que narra por lo que bien pudiera ser que las apreciaciones que se tienen como de la
generalidad de los patricios lo sean sólo de Livio. También hay que tener en cuenta que la
interpretación de los escritos de Livio es simplemente la del autor de este texto.
9
Ahora bien, no todos los patricios eran enemigos declarados de los plebeyos. A
lo largo de la historia romana parece subyacer una impresión general : que esta
división carecía, en el fondo, de sentido y que a la larga haría grave daño a la
estructura social romana. Por ello se comenzó aboliendo la prohibición de los
matrimonios entre patricios y plebeyos y se fueron concediendo, poco a poco,
diversos derechos a la plebe.
“La prosperidad económica de que gozó Roma bajo los reyes etruscos tuvo por resultado la
creación de un sistema de dos clases: los ricos y los pobres, los patricios y la plebe. Los patricios
probablemente fueron los organizadores de la revolución que expulsó a los reyes; en lugar de
estos eligieron a dos magistrados anuales conocidos con el nombre de cónsules, y el poder
político pasó gradualmente a manos del Senado, un consejo formado enteramente por patricios.
La plebe, privada de la protección de los reyes, encontróse al principio en una situación de total
impotencia”6.
5
Debería decirse más bien: con intenciones similares.
6
R.A.G. CARSON, Ob. Cit. p. 326.
10
romana también tenía un órgano llamada Asamblea Curial que era la reunión de
todas las curias romanas; a su vez, cada curia estaba conformada por diez gens.
Julio César fue el último cónsul antes de ser declarado dictador perpetuo, cuando
César fue asesinado , asumió el mando Octavio Augusto bajo cuyo gobierno se
inició el tercer sistema político en la Historia Romana: el Imperio. En los anales
de Cornelio Tácito se dice que Augusto, bajo el nombre de Príncipe, se apoderó
de todo el estado y se aclara que se llamaba príncipe al primero de los inscritos
en la tabla o lista de los senadores7. Durante el Imperio el senado y otras
magistraturas republicanas subsistieron.
Acotaciones históricas
Para organizar el estudio del Derecho Romano diversos filósofos y juristas han
dividido sus vastos contenidos en varios grupos de períodos. Luis Rodolfo
Arguello en su “Manual de Derecho Romano historia e instituciones” divide la
historia de roma en cuatro fases: a) período del derecho quiritario
(consuetudinario-decenviral); b) el período del derecho honorario o de gentes; c)
el período del derecho jurisprudencial; d) período del derecho de la codificación
(prejustinianeo-justinianeo). Por otra parte Beatriz Bernal y José de Jesús
Ledesma en “Historia del Derecho Romano y los Derechos Neorromanistas”
postulan cinco períodos: arcaico, preclásico, clásico, postclásico y justinianeo.
7
TACITO, “Anales”, I, 1 en VV.AA. Historiadores Latinos, Edaf, Madrid, 1970, p. 996.
11
El período del derecho honorario comienza cuando los plebeyos logran tener real
influencia en el sistema de gobierno romano creándose para ellos una
magistratura especial : la pretura ( es decir la calidad de pretor) . Los pretores
corregían las posibles injusticias del derecho quiritario (que desde ahora en
adelante llamaremos Derecho Civil) y suplían las omisiones en que incurrían
estas normas con respecto a los derechos de los plebeyos.
Acotaciones doctrinarias
“La romanística recurre con frecuencia a criterios estrictamente diacrónicos como punto de
referencia histórico. En la mayoría de los casos dichas pautas se refieren a los períodos de
gobierno, es decir tienen un carácter institucional. Es el caso de la distinción que se hace en la
historia de Roma entre ,monarquía, república, principado e imperio. En ocasiones se utilizan
otros de carácter filológico, lo que ocurre con la distinción preclásico, clásico, postclásico,
aplicada al derecho, a la que con no poca frecuencia se añade la referencia al derecho vulgar,
expresión de connnotaciones también filológicas. Sin embargo la programación de las materias
del derecho romano que han de ser objeto de estudio se realiza tradicionalmente de una forma
sincrónica, exponiéndose las instituciones sin referencia al marco histórico necesario para su
análisis (…) Hechas estas precisiones hemos de recordar que la historia de Roma está jalonada
de acontecimientos de los que algunos representan puntos de inflexión en el orden político de
manera que pueden servirnos para establecer grandes etapas en las cuales podemos dividir la
historia jurídica. Y ello es así porque dichos hitos representan un cambio en el sistema de
producción de normas jurídicas y, al mismo tiempo, permiten identificar, aunque sólo sea a
grandes rasgos, la estructura de la sociedad desde diversos puntos de vista (económico, político,
religioso o moral)”9.
8
Porque a Rómulo, el fundador de la ciudad, se lo elevó a una categoría divina bajo el nombre de
“Quirino”.
9
C. GARCIA RASCON, Manual de Derecho Romano, Editorial Tecnos, Madrid, 2000, pp. 35-36.
12
Con la llegada del renacimiento se continúan los esfuerzos romanistas, esta vez
prescindiendo de las glosas y tratando de investigar las fuentes primitivas de los
textos romanos. Frente a esta corriente aparece la Escuela del Derecho Natural
que pretende la fundamentación de un nuevo órden jurídico enteramente basado
en el razonamiento de los juristas de aquel tiempo.
En la edad moderna se destaca sobre los otros juristas Robert Joseph Pothier, un
Magistrado y Catedrático Francés dedicado, como sus colegas medievales al
estudio del Digesto, estudió también el derecho consuetudinario francés y sus
investigaciones ejercieron gran influencia en la redacción del Código Civil
Francés, expedido veintiséis años después de su muerte, especialmente porque
supo conjugar el Derecho Romano con los usos jurídicos de Francia.
Federico Carlos de Savigny y Rudolf Von Ihering destacan en el siglo XIX como
impulsores del historicismo y el iusnaturalismo y como investigadores del
Derecho Romano. Savigny ordenó el saber romanístico en su “Sistema de
Derecho Romano Actual”. Von Ihering, por su parte, busca profundidad con su
obra “El Espíritu del Derecho Romano”
Acotaciones doctrinarias
Con respecto a los glosadores y a los postglosadores Juan Iglesias opina que:
“Del lado formal, la diferencia entre una y otra escuela está en esto: la glosa es la clarificación
de la littera, en tanto que el comentario trata de adentrarse en el sensus. Pero es el empleo del
método dialéctico o escolástico – animado por la reaparición de los textos de Aristóteles- el que
otorga la nota distintiva, el lado intrínseco a la escuela de los Postglosadores”.
“El laboreo de las escuelas italianas, comenzando por la de Bolonia y, sobre todo, la cultura y la
conciencia jurídica por ellas irradiadas, lleva a la formación de un ‘Derecho Común’ de los
territorios europeos. Sobre la fundamental raíz latina del derecho de los pueblos románicos –
Italia, Francia, Portugal y España- actúa ahora, en los siglos XI y XII, un sentimiento de unidad
espiritual que sobreponiéndose a todos los particulares, concibe el Derecho romano como ius
comune.” 10
9. ¿Existe una línea directa entre las leyes romanas y las leyes actuales?
Podría afirmarse con seguridad considerable que, en efecto existe una línea de
continuidad que une a las leyes romanas, según fueron compiladas en el Corpus
Juris Civilis, con la legislación actual del Ecuador y de otros países.
Con la caída del Imperio Romano el Corpus Juris siguió siendo la legislación
positiva y vigente en muchos de los territorios antiguamente ocupados por los
romanos, especialmente en Europa. En países como España y Francia los usos
ancestrales se mezclaron con las leyes romanas. En España las Siete Partidas y
el Fuero Juzgo tienen influencias romanistas. En Francia, con oportunidad de la
revolución de 1789 se revisó el ordenamiento jurídico y cuando Napoleón
asumió el poder reunió una comisión de juristas que el 21 de marzo de 1804
expidió un nuevo Código Civil con ancestro romano. Este Código sirvió de
modelo a Don Andrés Bello para la redacción del Código Chileno, el mismo que
en 1860 fue adoptado con mínimas reformas por nuestro país.
10
J. IGLESIAS, Derecho romano, Editorial Ariel S.A., Barcelona, 1999, pp. 49-50.
14
Puede vislumbrarse entonces una línea que, si bien con altibajos, une a las leyes
romanas con nuestra legislación actual.
Acotaciones históricas
“El hilo conductor del medievo occidental desde el punto de vista jurídico institucional, arranca
del Derecho romano vulgar y el germanismo jurídico. Posteriormente adquiere su perfil más
significativo con los “iura propria” (que inmediatamente se definen) y entra en declive con la
difusión predominante del “ius comune”.
Así pues, el sentido esencial reside en la presencia predominante de unos “iura propria” u
ordenamientos particulares (Grossi). Francisco Calasso (1954) desde un punto de vista italiano
pero válido en general los dibujó como: “de antiguos orígenes, como los feudos; de reciente
formación o incluso bajo la fase convulsa de su plasmación, como los municipios; minúsculos,
como las comunidades rurales o las corporaciones artesanales; amplios y masivos en
proporciones diversas y con los más dispares orígenes históricos, como la monarquía del
mediodía , el estado temporal de la Iglesia, el Condado de Saboya, el reino de Cerdeña. Vivieron
su propia vida, de hecho con plena independencia por cuanto llevaban en sí mismos la razón y
fuerza de vivir; conscientes no obstante de derivar la propia potestas de una fuente suprema a la
cual se sentían jurídicamente ligados”. (…) Cada “ius proprium” recibió y poseyó, en mayor o
menor medida, efectos e influencias del Derecho romano vulgar, del germanismo jurídico, de la
normativa canónica e incluso de un incipiente “ius comune”.11
11
J. M. PEREZ-PRENDES, Instituciones Medievales, Editorial Síntesis, Madrid, 1997, pp. 25-26.
15
Para responder a esta pregunta habría que conocer algunos datos biográficos de
Justiniano y para ello es menester recordar algunos importantes acontecimientos
de la Historia Romana.
Acotaciones históricas
“La imagen de continuidad del Imperio de Bizancio, que, en parte, se apoya en el carácter de las
fuentes más abundantemente conservadas, las doctrinales, las jurídicas y las hagiográficas, se
halla inevitablemente reforzada por el balance de la historia de los siglos V y VI, en que, a
diferencia de la disgregación y barbarización del espacio occidental, el oriental no sólo sigue
dando muestras de unidad interna sino que aspira a reintegrar los dos grandes espacios del antiguo
Imperio Romano en beneficio del más notable de los empreadores bizantinos: Justiniano (…) La
base política del Imperio se asentaba en la solidez de las instituciones y en la fortaleza de la cosa
pública, empezando por el emperador y siguiendo por elo derecho y por el ejercicio de las
competencias fiscales, judiciales y militares. Su base económica (y, en buena parte, social)
residía, en última instancia, en la existencia de una amplia capa de pequeños propietarios
campesinos instalados en numerosas aldeas, aprovisionadores de los mercados de las grandes
ciudades que son, en cambio, las que dan el tono al Imperio Bizantino, al constituir importantes
centros de comercio, de administración y de enseñanza”12.
12
J. A. GARCÍA DE CORTÁZAR y J. A. SESMA MUÑOZ, Historia de la Edad Media. Una
síntesis interpretativa, Alianza Editorial, Madrid, 1999, pp. 76-77.
17
13
Esta idea corresponde a Adhémar Esmein, puede encontrársela en : A. ESMEIN, Cours élémentaire
d'histoire du droit français à l'usage des étudiants de première année, L. Larose et L. Tenin, 1912, p. 832.
El texto completo también puede ser consultado en http://gallica.bnf.fr/scripts.
14
Así se llamaba al régimen monárquico previo a la Revolución Francesa.
18
Acotaciones históricas
Como es bien conocido los años en los cuales se redactó y se expidió el Código
Napoleónico fueron de gran conmoción en toda Europa. Napoleón tomaba los
primeros pasos que lo llevarían a proclamarse gobernante absoluto y a la vez
continuaba los intentos expansionistas de Francia con grandes éxitos.
Curiosamente en los años previos a la promulgación del Código aparecen
numerosas reminiscencias romanas que no pueden considerarse meramente
superficiales.
“En Europa la República francesa aparecía como centro de todos los territorios que antiguamente
formaron parte del Imperio romano de Occidente. (…)Excepto España, estos territorios, desde el
siglo XVIII, habían sufrido la misma evolución liberal que, emancipando a la persona humana,
volvía a los conceptos individualistas sobre los que Roma constituyó su gran imperio. Es cierto
que la República, renunciando a sus principios idealistas, había inaugurado en los países
anexionados y ocupados una política opresiva y de exacciones, pero no lo es menos que también
instauró un régimen basado en los derechos del hombre, estableció la igualdad civil y abolió, con
las instituciones del antiguo régimen, los privilegios y demás vestigios del derecho señorial y
feudal y el corporativismo.”15
15
J. PIRENNE, Historia Universal. Las grandes corrientes de la Historia, Editorial Cumbre S.A.,
México, 1980, p.145.
R. SILVA, “La presencia iluminada de Andrés Bello en el Ecuador” en AA.VV: Historia del Derecho,
16
cuerpos legales precedidos por las leyes dictadas por el Poder Legislativo de
Colombia. Con la constitución de nuestra República ya desde 1831 se veía la
necesidad de un Código Civil y así se hicieron varios intentos de codificación.
En 1855 la Corte Suprema de Justicia fue encargada de formar un proyecto con
base en el Código Francés. En 1857 la Corte Suprema conoció el texto del
Código de Andrés Bello y decidió adoptarlo diciendo: “La Corte, que no abriga
sentimiento de orgullo ni vanidad, y que cree que no hay mengua alguna en
adoptar lo bueno que ya se encuentra hecho, no ha vacilado en volver sobre sus
pasos”17 Así, con algunas modificaciones el Código de Andrés Bello pasó a ser
el Código Civil Ecuatoriano que conocemos y cuya primera edición data de 1860.
Tal es el camino que une a las leyes romanas con nuestras leyes actuales.
El concepto de fuentes del derecho varía según los diversos autores de manera
tal que trataremos de aclarar esta idea en las siguientes líneas . Es evidente que
al referirnos a las fuentes del derecho podemos tener en mente dos cuestiones
diferentes: a) las causas que dieron origen a las normas del derecho; y, b) los
documentos en los cuales estas normas se encuentran plasmadas y que permiten
que tengamos conocimiento de ellas. Como el presente texto se limita al estudio
del Derecho Romano optaremos por un camino diferente de los anteriores y ya
probado, decidiendo que para nosotros constituyen fuentes del Derecho Romano
los mecanismos jurídicos y los textos legales que han dado origen al cuerpo de
estudios que constituye el objeto de nuestra asignatura. Pero aunque tengamos
este primer pie como guía en las cuestiones atinentes a las fuentes del derecho
ello no nos exime de conocer la opinión de otros autores así como las
clasificaciones en que han considerado conveniente dividir a las fuentes del
derecho.
Acotaciones doctrinarias
“La palabra fuente se emplea, en el lenguaje jurídico, con dos sentidos diferentes.
Cuando se trata del derecho antiguo, se entiende por fuentes, los documentos en los cuales una
legislación derogada puede estudiarse. Es natural que con el tiempo disminuya el número de
estos documentos: poseemos muy pocos de derecho griego o egipcio, más de derecho romano y
mucho más de las instituciones de la Edad Media. Tomadas en este sentido, las fuentes tienen
una gran importancia para el historiador; le proporcionan su materia prima.
Por el contrario cuando se trata de una legislación vigente, lo único que ha de hacerse es buscar
el texto de las leyes , el cual se consigue tan facilmente como conseguimos un objeto usual; y la
búsqueda de las fuentes deja de ser una cuestión de erudición. Pero, la palabra recibe entonces
17
R. SILVA, Ob. Cit., p.48.
20
otro sentido . Se entiende por fuentes del derecho las diferentes formas por medio de las cuales
se establecen las reglas jurídicas”18….
La definición dada por Ulpiano parece ser clara y suficiente: “el consentimiento
tácito del pueblo inveterado por un largo uso”. De aquí podemos inferir que dos
son los elementos que integran la costumbre: el consentimiento de las personas
y el transcurso del tiempo. El grado en que estos dos elementos están presentes
otorga mayor o menor fuerza a las costumbres y logra su eventual asimilación en
las leyes.
Acotaciones doctrinarias
18
M. PLANIOL, G. RIPERT, Derecho Civil, Oxford University Press, México, 2004, p. 3
21
Los citados Planiol y Ripert respecto del derecho basado en la costumbre dicen: “El derecho
consuetudinario es aquél que nunca ha sido objeto de una promulgación legislativa. Se compone
de reglas tradicionales, establecidas poco a poco con el tiempo, y a menudo difíciles de
comprobar (…) La naturaleza de la fuente o autoridad, de la cual deriva el derecho
consuetudinario,es objeto de interminables controversias. Unos pretenden hallar la fuente del
derecho consuetudinario en su uso general y prolongado de los particulares, unido a la creencia
de que existe una sanción social (opinio necessitatis), y niegan a la jurisprudencia toda función
creadora del derecho (…) Otros reservan un lugar a la jurisprudencia y le conceden un papel
preponderante ( y hasta único) en la elaboración del derecho consuetudinario. No creo en la
posibilidad del establecimiento de reglas consuetudinarias que tengan valor obligatorio,
independientemente de la jurisprudencia”19
Las doce tablas son disposiciones normativas expedidas por los decenviros (
integrantes de un organismo colegiado, conformado por diez hombres, que
gobernó Roma por algún tiempo). Como ya se ha visto antes existían
desigualdades profundas entre los patricios y los plebeyos, por lo tanto, estos
últimos trataban siempre de mejorar su situación. Como fruto de estas luchas
lograron que entre los magistrados romanos existiesen los llamados Tribunos de
la Plebe funcionarios encargados de defender a los plebeyos, pero, la inactividad
de estos funcionarios irritaba a los plebeyos que pronto comenzaron a exigir
nuevas leyes. Según Tito Livio con este motivo se envió una embajada a Grecia
: “con la orden de copiar las célebres leyes de Solón y estudiar las instituciones
de otras ciudades de Grecia, sus costumbres y derechos” 20 Cuando estos
delegados regresaron de Atenas los tribunos de la plebe instaron para que se
procediese sin demora a la creación de nuevas leyes para lo cual se creó el
decenvirato como magistratura suprema. Según Tito Livio esto ocurrió en el año
trescientos uno de la fundación de Roma. Así los decenviros gobernaban pero:
“No descuidaban la redacción de las leyes. Para satisfacer la expectación que
mantenía en suspenso a la República, por fin las presentaron en diez tablas (...)
en seguida corrieron rumores de que existían dos tablas más cuya adición a las
19
Ob. Cit., p. 4
20
T. LIVIO “Las Décadas” III, 32 en VV.AA., Historiadores Latinos, EDAF, Madrid,1970, p. 207.
22
otras completaría en cierto modo el cuerpo del Derecho Romano”. 21 Estas dos
tablas fueron finalmente agregadas para concluir este cuerpo normativo que fue
aprobado en un comicio por centurias.
Según los fragmentos que se ha logrado reconstruir las tablas I, II y III contienen
las normas procesales fundamentalmente relacionadas con la comparecencia a
juicio. La tabla IV se refiere a asuntos de familia. La V asigna tutores a las
mujeres y regula cuestiones hereditarias. Las tablas VI y VII regulan las
obligaciones, la propiedad y lo atinente a las cosas. Las tablas VIII y IX son
esencialmente sancionadoras, es decir penales. La tabla X se encarga de la
disposición del cuerpo después de la muerte. Las tablas XI y XII contienen
materias variadas como ocurre siempre que se agrega algo a un cuerpo jurídico
ya formado.
Queda claro que los comicios eran exclusivamente para los Patricios.
21
Ob. Cit., III,34, p. 209.
23
Los plebeyos, al igual que los patricios, tenían también sus asambleas para
decidir cuestiones comunes. Estas asambleas se llamaban concilia plebis o
plebiscitos. Por supuesto los patricios no podían consentir en que estas reuniones
tuvieran poder decisorio y sancionador de leyes, sin embargo cuando fueron
nombrados cónsules Valerio y Horacio, una ley que lleva su nombre (Lex
Valeria Horatia) decidió que los plebiscitos –que antes obligaban sólo a los
plebeyos- obligarían ahora a todos los habitantes de Roma. Pero los patricios
precavidamente se reservaron el derecho de que las leyes votadas por la plebe
sólo pudieran entrar en vigencia si eran autorizadas por el senado. Esta última
traba fue eliminada por la Lex Hortensia, promulgada ciento sesenta y dos años
después de la Lex Valeria Horatia, consagrándose así el valor legislativo de los
plebiscitos.
Acotaciones históricas
“Las clases más pobres de la plebe fueron cada vez más olvidadas y tuvieron que librar sus propias
batallas. Sus penurias debieron llegar hasta los últimos extremos cuando, a pesar de la intervención
del Estado para aliviar el hambre del 299 y las pestes del 295 y 293 y a pesar de las multas y otros
cargos impuestos a los usureros, la lucha estalló de nuevo con tal violencia que, en el 287 la plebe se
apartó Quinto Hortensio logró aplacarlas con la seguridad de que el senado daría su artificación
preliminar a todos los plebiscitos , que así adquirían la fuerza de leyes. El primer plebiscito que se
convirtió automáticamente en ley de este modo fue uno que interesó a las clases más pobres, en cuanto
canceló ciertas deudas y redujo otras.”22
Los romanos consideraban como leyes a las normas votadas en los comicios o
en los plebiscitos. Sin embargo, según se ha visto, el senado tenían influencia
legislativa y por el prestigio de sus integrantes expedía resoluciones que, durante
la república, no tenían fuerza de ley pero que en el imperio adquirieron tal
calidad. Así el Emperador proponía leyes al senado y éste las votaba y decidía
sobre su vigencia.
22
L. PARETI, “El mundo antiguo”, en VV.AA., Historia de la Humanidad, Editorial Planeta,
Barcelona, 1997,Tomo 2, p. 415.
24
Acotaciones históricas
“Desde la Ley Ovinia votada a fines del siglo IV antes de J.C., los trescientos puestos de que se
componía el Senado eran cubiertos por designación de los censores, elegidos cada cinco años,
los cuales redactaban una lista denominada Album senatorial en la cual eran incluídas las
personas que hubiesen desempeñado magistraturas superiores (…)En teoría, el Senado careció
de poder de decisión; este correspondía solamente a los magistrados, herederos de los antiguos
reyes. Sus funciones eran tres, interregnum, consilium y auctoritas. Por la primera le
correspondía designar a la persona que provisionalmente hubiese de cubrir una vacante producida
por fallecimiento hasta que, en nueva elección, aquella fuese cubierta. La auctoritas patrum se
redujo a la costumbre, no obligatoria, de sancionar previamente cualquier propuesta que hubiera
de ser hecha al voto del pueblo.
En el consilium residía la verdadera fuerza del senado. Por él podía deliberar sobre cualquier
cuestión y resumir luego las opiniones en un senatusconsultum que, aunque teóricamente no
poseía fuerza coercitiva, nadie se atrevía a desobedecer.”23
Al inicio de cada año cada pretor debía exhibir ante el pueblo las normas bajo las
cuales se regiría su tarea así como las clases de reclamaciones que serían oídas
también llamadas acciones. El derecho de un magistrado de expedir esta clase de
normas se llamaba Ius Edicendi.
23
L. SUAREZ FERNANDEZ, Manual de Historia Universal, Espasa-Calpe S.A., Madrid, 1977,
Tomo II, pp. 380-381.
25
Como se ve estas funciones pueden equipararse a las que realizan los abogados
modernos pero los jurisprudentes libre y gratuitamente enseñaban también el
derecho. La recopilación de sus enseñanzas ha permitido que trascienda su arte
de interpretación jurídica: la jurisprudencia.
Por otra parte el jus era para los romanos esencialmente una elaboración de los
hombres por contraposición al fas. Hay que recordar que la religión tuvo siempre
inmensa influencia en las ideas jurídicas romanas, de tal manera que las nociones
de normas divinas y de justicia divina estuvieron presentes siempre.
Podemos resumir expresando que el jus para los romanos era el ordenamiento
normativo del estado acompañado de la facultad de exigir su cumplimiento.
Acotaciones doctrinarias
“El concepto de derecho no pertenece, como el concepto de poder, a la esfera de lo fáctico, sino
a la esfera del deber. Derecho es aquello que me es permitido. Triboniano (Inst.,I,1,1) define los
iuris praecepta de una triple manera: vivir decentemente (honeste vivere), no perjudicar a nadie
(alterum non laedere), dar a cada uno lo suyo (suum cuique tribuere). El derecho regula la acción
interhumana y de esa forma tanto el poder del individuo como el de la comunidad, y con la doble
intención de hacer la vida soportable y mantener la comunidad.
El derecho pone límites a la voluntad, tiene originalmente carácter proscriptivo. ‘No matarás, no
robarás, no cometerás adulterio’ dicen los Diez Mandamientos que realmente deberían llamarse
las ‘Diez prohibiciones’. De esa forma la educación de los niños comienza con la frase ‘No hagas
eso’. Se ha de moderar la intervención en la propiedad de los otros, que se constituye justamente
así. El ordenamiento jurídico protege los débiles frente al fuerte”.24
24
A. DEMANDT, “Derecho y poder como problema histórico” en VV.AA., Los grandes procesos,
Editorial Crítica, Barcelona, 1993, p. 259.
27
Los dioses romanos heredados de los griegos reunían todos los defectos humanos
de manera tal que era muy difícil decidir cual era su voluntad, para ello se
necesitaba la asistencia de un experto: el sacerdote. Es necesario recordar que los
sacerdotes fueron durante mucho tiempo los depositarios del saber jurídico y los
únicos que conocían tanto las leyes humanas (jus) como las leyes divinas (fas).
Los romanos creían que cada persona tiene en su interior un sentido de la justicia
que le es propio y consideraban a la equidad como fruto de este sentido de lo
justo. Siguiendo con este concepto se definió a la equidad como un conjunto
difuso de principios muy amplios y generales del derecho que pueden y deben
aplicarse para suplir la ley. En este sentido la equidad tiene un ámbito filosófico
y puede referirse al esencial sentido ético y estético de igualdad.
Es importante resaltar que esta idea de justicia de los romanos no tenía mayor
relación con la religión que tanto influía en el derecho sino más bien con la
naturaleza humana.
Acotaciones doctrinarias
Carlos Nino nos aclara el sentido de la palabra justicia con referencias a las
diversas interpretaciones históricas y modernas:
“ Autores como John Rawls distinguen entre concepto de justicia y las diversas concepciones de
justicia. Sobre la base de esta distinción, Rawls caracteriza el concepto de justicia indicando que
él se refiere a un balance apropiado entre reclamos competitivos y a principios que asignan
derechos y obligaciones y definen una división apropiada de las ventajas sociales (…)Algo en lo
que coinciden casi todos los filósofos que es intrínseco al concepto de justicia es su carácter de
valor intersubjetivo. Aristóteles, por ejemplo, sostenía que la justicia ‘es la única virtud de una
persona que es considerada como el bien de alguna otra’ (…) Además de este carácter
intersubjetivo, el valor de la justicia está relacionado con la idea de asignación de derechos y
obligaciones, o beneficios y cargas entre diversos individuos de un grupo social, como vimos en
la caracterización explícita de Rawls”25
25
C. NINO, “Justicia” en VV.AA., Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía: El derecho y la
justicia , Editorial Trotta S.A., Madrid, 2000, Tomo 11, pp. 468.
29
Los romanos tenían muy clara la diferencia entre derecho público y derecho
privado, consideraban que el primero regula la organización estatal y el segundo
las relaciones entre los particulares.
Por otra parte la distinción entre derecho público y derecho privado ayuda a
mantener la acción del estado dentro de los límites que le corresponden sin que
intervenga más de lo necesario y conveniente en las esferas de la vida íntima de
las personas. En efecto, cuando el campo del derecho público crece entonces
normalmente mengua la libertad de los individuos dentro de una sociedad
determinada.
Acotaciones doctrinarias
“Sin embargo, el Estado, la administración puede, como decíamos antes, intervenir como un
particular más, aunque precisar en que casos actúa con sometimiento al Derecho privado, es
difícil al no existir una norma o criterio que lo determine. Ante ello, la doctrina señala tres casos
o supuestos:
1º. Conflictos de propiedad: cuando se trata, por ejemplo, de un litigio promovido entre un
particular y la Administración acerca de la titularidad de un terreno, se considera un conflicto
privado.
2º. En el caso de daños producidos a los particulares como consecuencia de la actuación que sea
imputable a la administración.ç
3º. Cuando se trate de contratos celebrados por la administración siempre que no persigan un
interés público.” 26
Entre estos últimos los autores citan los que la Ley Española señala entre ellos:
compraventa, donación, permuta, arrendamiento.
26
M. J. MORO ALMARAZ, I. SANCHEZ CID, Nociones básicas de Derecho Civil, Editorial
Tecnos, Madrid, 1999, p. 27.
30
30. ¿Qué diferencias existen entre Derecho Civil, derecho de gentes y derecho
natural?
El derecho natural fue también una concepción romana. Los romanos creían que
en el orden natural de las cosas, al igual que existen leyes físicas que no dependen
del hombre deben existir normas jurídicas que la naturaleza enseña al hombre.
Quienes participan de la escuela del derecho natural afirman que este constituye
un marco que rodea a cualquier legislación positiva y que de una manera u otra
influye en el ordenamiento jurídico de todos los pueblos.
Acotaciones doctrinarias
“Las críticas (…) proceden de Hans Kelsen, Alf Ross y Norberto Bobbio (…) Kelsen caracteriza
la doctrina del Derecho natural como el intento de deducir de la naturaleza humana un conjunto
de reglas de conducta (…) opera con un método que contiene errores lógicos y permite justificar
los juicios de valor más contradictorios. Desde el punto de vista de búsqueda de la verdad este
método carece por completo de valor (…)Es mentira que la dictrina iusnaturalista sea capaz de
determinar de modo objetivo lo que es justo, como pretende hacerlo; pero los que la consideran
útil pueden utilizarla como mentira útil.
Por otra parte, Ross no ahorra agudos argumentos y acusaciones a las teorías del Derecho Natural
(…) ‘ la oposición entre la filosofía del derecho natural –escribe Ross- y una teoría jurídica
realista de fundamento sociológico, no es un contraste entre dos teorías científicas, sino entre
una perspectiva en la que se combinan la magia, la religión y la metafísica, y otra de naturaleza
científica’.
En tercer y último lugar Bobbio representa una postura crítica, pero mucho más moderada y
comprensiva a las teorías del Derecho Natural (…) Así, el ‘Derecho natural no es un derecho
con el mismo título que el derecho positivo porque carece del atributo de la eficacia’, ‘no
garantiza ni la paz ni la seguridad’ , ‘la noción de ´naturaleza´ es de tal modo equívoca que se
han llegado a considerar como igualmente naturales derechos diametralmente opuestos’ e
‘incluso si fuera unánime el acuerdo sobre lo que es natural, de ello no cabría derivar un acuerdo
unánime sobre lo que es justo e injusto’ 27
27
E. FERNANDEZ, “El Iusnaturalismo” en VV. AA., Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía:
El derecho y la justicia, Editorial Trotta S.A., Madrid, 2000, Tomo 11, pp. 57-59.
32
Existe otra gran diferencia respecto a los comienzos diversos de los dos sistemas:
el Derecho Civil tuvo su origen en costumbres ancestrales que luego se
cristalizaron en leyes, mientras que el derecho honorario surgió del tráfago diario
de la administración de justicia en los despachos de los pretores y del calor de
las diversas disputas y problemas que estos funcionarios debían resolver. Así
que, el derecho honorario es, de alguna manera, la expresión jurídica palpitante
de lo que constituía la vida de la roma antigua.
De cierta forma esta partición entre Derecho Civil y derecho honorario fue una
muestra temprana del poder de la sociedad para modificar el ordenamiento
jurídico aún en contra de modos muy arraigados. Con la codificación de
Justiniano el Derecho Civil y el derecho honorario se fusionaron de manera tal
que el derecho honorario alcanzó prestigio similar al antiguo y venerable ius
civile.
2. PERSONAS Y FAMILIA
Para comenzar es importante aclarar que al referirnos a las personas físicas hablamos
de los seres humanos en general por contraposición a las personas jurídicas cuyas
características se explican más adelante.
Como bien se sabe la esclavitud fue una constante durante gran parte de la historia
romana. Los esclavos no eran considerados sujetos de derecho, es decir personas
sino más bien objetos de derecho es decir cosas. Fácilmente se puede inferir que en
cualquier ordenamiento jurídico sólo los seres humanos somos capaces de exigir
derechos mientras que todo el resto de la creación constituye el objeto sobre el cual
versan las relaciones jurídicas.
Como quiera que sea la división entre individuos libres y esclavos persistió durante
toda la historia romana. Esta división estaba fundada, precisamente en el llamado
“estado de libertad” es decir la condición de individuo libre. Esta condición podía
venir desde el nacimiento, cuando alguien era hijo de padres libres o podía lograrse
mediante la manumisión.
Por el contrario, podía carecerse del estado de libertad por ser hijo de esclavos, por
haber sido tomado prisionero o por sentencia penal.
Por otro lado el acceso a los honores y a los cargos públicos era exclusivo para los
ciudadanos romanos.
Para entender lo desventajoso que resultaba el no ser ciudadano romano hay que
recordar que los peregrinos no podían comprar, vender o tener propiedades.
Tampoco podían contraer matrimonio o establecer un negocio. Estaban prohibidos
de testar o de ser instituidos como herederos y aún de participar como testigos en
actos jurídicos. Así pues el tener el acceso vedado a todas las actividades económicas
de una ciudad como Roma que era el centro del mundo antiguo constituía una
lamentable desventaja por lo cual, a manera de gran honor, se concedía a ciertos
extranjeros la calidad de ciudadanos romanos, lo que traía consigo no sólo una cierta
honra implícita sino evidentes ventajas de carácter financiero.
La posición que los romanos ocupaban dentro de su familia era fundamental para
determinar su capacidad jurídica. Se podía ser sui juris, es decir no estar sometido a
28
J.L. BORGES, Obras, reseñas y traducciones inéditas, Editorial Atlántida, Buenos Aires, 1999, p.171.
34
la patria potestad de otra persona o alieni juris lo que equivale a estar bajo aquella
potestad. Así el pater familias (padre) era una persona sui juris mientras que el filius
familias (hijo) era alieni juris.
Ahora bien, sólo los ciudadanos romanos sui juris podían comerciar y tener bienes,
mientras que los alieni juris simplemente podían contraer obligaciones. El
patrimonio de una familia se concentraba en el pater que era el único con capacidad
jurídica para tener propiedad, entonces si su hijo o su esposa adquirían bienes, estos
pasaban automáticamente a ser propiedad del pater familias.
Por otra parte los alieni juris no estaban impedidos de participar en la vida política y
podían ocupar tranquilamente cualquiera de los honores y magistraturas del estado
romano.
Ahora bien estos estados podían modificarse y cambiarse la capacidad jurídica de las
personas a través de la capitis deminutio .
Como capitis deminutio media o magna: Podía ocurrir que el estado de ciudadanía
(con todas las ventajas que conllevaba) se perdiese y el individuo pasase a ser un
simple extranjero en Roma. La pérdida del estado de ciudadanía era consecuencia de
la pena del destierro y a su vez originaba que se perdiese el estado de familia, si bien
35
La noción de persona jurídica tuvo una evolución gradual en las diversas etapas del
derecho romano. En los tiempos primitivos sólo se concebía la existencia de personas
particulares, y si bien existían agrupaciones humanas con fines propios se entendía
que el patrimonio que estas colectividades pudieran tener era un patrimonio que no
pertenecía a nadie y que, por tanto, se encontraba fuera del comercio.
Los gremios agrupaban gente dedicada a algún oficio (albañiles, herreros, etc.)
mientras que los colegios sacerdotales agrupaban a los ministros del culto dedicados
a una tarea específica entre los cuales se destacaban los pontífices y los flámines,
estos últimos eran los sacerdotes de los dioses magnos y se encargaban de encender
el fuego para la adoración.
36
Las corporaciones eran lo que hoy entendemos como personas jurídicas de derecho
privado, es decir que tenían las características antes enunciadas para las personas
jurídicas: su patrimonio era diferente del de sus miembros; tenían un representante
que actuaba en nombre de la corporación; y, en definitiva, eran entidades diferentes
de sus componentes.
Para constituir una corporación se requerían por lo menos tres personas, tener un fin
lícito y reglas generales expresadas en un estatuto.
Por ejemplo un cierto ciudadano romano poseedor de muchos bienes decidía que
todos sus haberes o una parte de ellos se dedique al cuidado de las viudas y los
huérfanos, entonces, este patrimonio que ya no pertenecía al fundador se constituía
en un ente con vida jurídica propia distinto de la persona del fundador.
En los primeros años de este siglo XXI ha variado el concepto de familia que se tenía
a mediados del siglo XX, han surgido diversos tipos de familia con muchas
variaciones respecto de la organización monogámica considerada normal. No es de
extrañarse, pues, que los romanos hayan tenido ideas radicalmente diferentes.
En efecto para los romanos la familia, al menos en los tiempos primitivos, constituía
el nexo que ligaba a los ciudadanos con Roma y se la entendía como una
organización jerárquica y patriarcal en la cual el Pater Familias tenía amplísimos
derechos sobre todos los que se encontraban bajo su dependencia. Ya se ha explicado
que el único ciudadano sui juris era el pater mientras que todos los demás integrantes
de la familia eran alieni juris . En los tiempos primitivos esta potestad era tan rigurosa
que se consideraba de vida o muerte.
Los poderes del pater familias eran de orden político y de orden eclesiástico, en
primer lugar era el gobernante del hogar y disponía de las cosas materiales según
creía conveniente, porque además era el único propietario de todo, administraba
justicia, decidía conflictos e imponía castigos; en segundo lugar era el sacerdote del
hogar que guardaba el culto a los dioses domésticos.
37
El clásico pater familias era un ciudadano romano adinerado cuya ocupación estaba
fundamentalmente constituida por los negocios públicos, de manera que en las
mañanas atendía a los clientes y en la tarde acudía al Foro.
Las familias servían también como centro inicial de formación de los jóvenes
aristócratas, así que entre sus miembros frecuentemente se contaban pedagogos y
filósofos que se ocupaban de enseñar normas básicas de urbanidad dado que por la
observancia de estas normas se reconocía a quien pertenecía a una familia poderosa.
El papel principal en la educación de los hijos lo tenía el padre a tal punto que el
contacto de la madre con los hijos estaba restringido según se colige de un edicto
pretoriano en donde: “ De la madre, se dice solamente (lo que hace suponer que no
tiene la custodia del hijo) que se le dejará visitar a su niño cada dos meses hasta el
año.(...) La madre desaparece cuando el niño sabe hablar. 29
Pero esta clase de familias no eran las de la mayoría de los romanos: “Ciertamente
no para los pobres, para esa plebe baja de Roma de la que L. Ross Taylor ha mostrado
que se vivía en la promiscuidad entre personas libres, libertos y esclavos. De las
uniones consideradas provisionales nacían hijos naturales (...) llevaban el nombre de
su madre y no reconocían otro padre que, en todo caso, el de la naturaleza o el afecto
(...)”. Además “inscripciones romanas dejan ver que el matrimonio legítimo, unión
celebrada entre ciudadanos sólo correspondía a una tercera parte de las familias”. 30
Acotaciones históricas
“El lar y el genio, asociados en el culto celebrado por el padre de familia, dan testimonio de que, en
Roma, familia y casa son indisociables. En esa civilización todo pasa por el suelo, hasta el poder
paterno y el parentesco.
Para el latino, la familia coincide con la población de la casa sometida al poder del padre, pater
familias: hijos, esclavos y a veces esposa (según su régimen matrimonial). Una casa es una familia y
un padre, que veneran juntos al Lar familiaris. La autoridad del padre de familia no se define por
separado en términos de propiedad o genealogía sino, más globalmente, en términos de residencia,
aunque sea efectivamente el padre o el antepasado de los niños y el propietario de los esclavos que
viven en la casa”.31
29
Y. THOMAS, “Roma , padres ciudadanos y ciudad de los padres” en VV.AA. , Historia de la
Familia, Alianza Editorial, 1998, p. 206.
30
Ob. Cit. p.208
31
F. DUPONT, El Ciudadano Romano, durante la República, Javier Vergara Editor S.A., Buenos
Aires, 1992, p. 135.
38
Como ya se ha visto el concepto de familia que tenían los romanos difiere de lo que
lo que la tradición cristiana entiende como unidad familiar.
De manera que los clientes y los esclavos formaban también parte del núcleo
familiar. Por supuesto con las diferencias que las costumbres romana establecían.
Acotaciones históricas
“El genio es el dios de la genealogía doméstica. Es en la casa donde se engendran y nacen los niños.
El modelo ideal de familia reúne bajo un mismo techo a tres generaciones, cuyos hombres siguen
sometidos a la autoridad del bisabuelo. A su muerte la familia se divide en tantas nuevas familias
como hombres haya en la generación siguiente. Por lo tanto, el ideal es una casa habitada por todos
los hijos, nietos y bisnietos con sus esposas, de un antepasado común, mientras este viva.
¿Por qué tres generaciones? Porque ese lapso corresponde a lo que los romanos llaman una memoria.
Es el tiempo que cada uno recuerda personalmente (…) La familia romana así definida por tres
generaciones se extiende horizontalmente hasta los parientes del sexto grado, es decir los primos
segundos.” 32
Para comprender todas las funciones que tenía el pater familias debemos recordar
que no se lo puede asimilar al actual “padre de familia” sino más bien a un monarca
que, con rigor, regía sobre un grupo humano que constituía la base fundamental de
la sociedad romana y que se llama familia.
32
Ob. Cit. p. 136
39
Pero estos poderes del pater familias estaban divididos en varias potestades
específicas para los diversos miembros de la familia: por ejemplo:
Por otra parte el pater familias era el único miembro de la familia con capacidad
jurídica para tener la propiedad sobre cosas es decir para hacer uso del dominium.
Por supuesto el pater debía responder ante la sociedad por el uso que hiciera de los
poderes que le fueran concedidos así como por la paternidad sanguínea. Entre las
cualidades que eran parte de las virtudes que debía exhibir el ciudadano romano
estaba la paternidad: “Ser padre es un deber cívico y por ende una virtud celebrada
por una oración fúnebre:’Quiso ser un guerrero de primer rango, orador excelente,
general victorioso; dirigir bajo sus auspicios grandes asuntos; ser investido de los
mayores honores, ser muy sabio, estimado como un senador eminente, enriquecerse
de manera honorable, ser muy célebre en la ciudad’ (Laudatio funebris de L. Cecilio
Metelo, pronunciada en 221 a.C. por su hijos, citada en Plinio, Historia Natural,
VII,140)”33
Ahora bien el parentesco de la sangre, tiene dos líneas: la línea recta que va de
ascendientes a descendientes y la línea colateral que elevándose hasta el tronco baja
nuevamente hasta el pariente en línea horizontal que corresponda. La mejor forma
de explicar esta situación es un gráfico 34:
33
Ob. Cit. p 237
34
Este cuadro es una adpatación del que aparece en: Y. THOMAS, “Roma , padres ciudadanos y
ciudad de los padres” en VV.AA. , Historia de la Familia, Alianza Editorial, 1998.
40
PROAVUS 3er
GRADO
PATRUUS 3er.
PATRUUS AVUS 2do grado GRADO
EGO
La línea que va desde el Ego (yo) hasta el Avus (Abuelo) y Proavus (Bisabuelo)
corresponde al parentesco en línea recta. Cada generación cuenta un grado. La línea
que corre entre los Fratres (hermanos) o entre los Patruus (tíos) representa al
parentesco colateral. Como ya se dijo para contar el parentesco en esta línea es
necesario subir al antecesor común y luego bajar al pariente colateral que
corresponda. Por ejemplo si quiero saber en que grado colateral son parientes míos
mis tíos subo hasta nuestro ancestro común que es mi abuelo, (es decir cuento un
grado para mi padre y otro grado para mi abuelo) y luego bajo a mis tíos (un grado
más) de donde resulta que mis tíos son mis parientes en el tercer grado.
Acotaciones doctrinarias
Pero las personas que están emparentadas por el lado femenino no son agnados, por
el contrario, son parientes cognados (cognati ) por el derecho natural. Así la relación
entre un tío y el hijo de su hermana no es de agnados sino de cognados ; de igual
manera el hijo de una tía sea de la rama paterna o materna no es mi agnado sino mi
cognado y viceversa yo estoy emparentado con él en la misma forma. Los recién
nacidos entran en la familia de su padre no en la de su madre.
Desde nuestra actual óptica el nacimiento es la forma lógica y natural por la cual se
agrega un nuevo miembro a una familia. En Roma sucedía algo similar pero con
algunas importantes diferencias. Así el hijo varón ingresaba a la familia de su padre,
pero la hija mujer ingresaba a la familia de su madre, puesto que la línea femenina
seguía perteneciendo a la familia del padre de la esposa. Adicionalmente, para
ingresar a una familia el hijo debía ser procreado en justas nupcias y en tal virtud
constituía un hijo justus. Más adelante aclararemos en que consistían las justas
nupcias y las diversas clases de filiación.
A través de la adopción ingresa a la familia una persona que hasta ese momento es
ajena a ella y lo hace bajo la condición de hijo. El adoptado suele ser un alieni juris
y mantiene esta condición al ingresar a la nueva casa. Es decir que abandona
totalmente los vínculos que tenía con su antigua familia inclusive los que
corresponden al nombre. Los Romanos pensaban que la adopción era una forma legal
de imitar a la naturaleza. El procedimiento de la adopción comenzó siendo
complicado, por que existía el delicado problema del cambio de potestad de un pater
a otro. Así, como las XII Tablas autorizaban la emancipación de los hijos que eran
vendidos tres veces se creó un procedimiento que básicamente consiste en lo
siguiente:
1) El padre vendía a un tercero su hijo por tres ocasiones consecutivas con lo
cual pierde su patria potestad sobre él.
2) El tercero sigue una acción para reivindicar su potestad patriarcal sobre el
hijo.
3) Se otorga dicha patria potestad y el hijo pasa a formar parte de la familia del
tercero.
35
B.FRIER, A.J. THOMAS, A Casebook on Roman Family Law, New York, American Philological
Association, 2004, p. 16.
42
Podía suceder que los padres tuvieran hijos fuera del matrimonio nacidos de un
concubinato que eran llamados hijos naturales. Entonces, durante el Imperio se
permitieron tres formas de elevar estos hijos a la categoría de legítimos:
Acotaciones históricas
Respecto del objeto de la cesión de un hijo natural para que preste servicios como
recaudador de impuestos, Thomas Cahill hace una aguda aclaración:
“Pero ahora debo pedirle al lector que me haga una enorme concesión: que tenga piedad del pobre
cobrador de impuestos cuya vida era mucho más miserable que la de quienes padecían sus
exacciones. El cobrador de impuestos o curialis, heredaba su condición: ¿Pueden comprender el
horror que sentían aquellos hombres al comprender que habían nacido miembros de una casta de
gusanos destinada a pasar toda la vida adulta cobrando impuestos a sus vecinos más próximos…y
que no tenían alternativa?
Y esto era sólo el comienzo del horror lo que los curiales no lograban recolectar tenían que
abonarlo de su propia cosecha. ¿Quiénes eran estos pobres diablos y como les era asignado este
infierno? Pues bien, cobrar impuestos era obviamente una actividad por debajo de la dignidad de
los grandes terratenientes como Ausonio, de modo que la responsabilidad de cobrarlos recaía
sobre la clase inmediatamente inferior, los pequeños propietarios (…) Lo que en sus comienzos
fuera el primer peldaño en la escalera que subía a mejor posición social, el oficio de curialis, para
43
la época de Ausonio se había convertido en una trampa cruel de la que difícilmente se podía
escapar” 36
Para los romanos la filiación podía tener diferentes matices. Por supuesto, la filiación
de los hijos en relación a la madre no presentaba problema alguno por el hecho
evidente del parto. Sin embargo, la filiación por línea paterna presenta algunas
peculiaridades.
Los hijos nacidos dentro del matrimonio se consideraban hijos iustus si es que nacían
entre los ciento ochenta días posteriores al inicio del matrimonio y antes de que se
cumplieran trescientos días de la culminación del matrimonio. Es decir no podía
considerarse como nacido dentro del matrimonio a un niño venido al mundo antes
de cumplirse los seis meses de la celebración del matrimonio porque esto significaría
que fue concebido antes del matrimonio. Ni podía considerarse procreado dentro
del matrimonio a un hijo que había nacido después de los nueve meses de terminarse
el vínculo conyugal porque esto significaría también que fue concebido con
posterioridad a la terminación del matrimonio. En el derecho justinianeo los iustus
se llaman también legítimos.
Los hijos nacidos fuera del matrimonio tenían algunas categorías. Se encontraban,
en primer lugar, aquellos fruto de una unión amorosa no permanente; estos hijos se
denominaban espurios o vulgo concepti. Luego estaban los hijos habidos en el
concubinato que se llamaban liberii naturales. Se consideraban además los hijos
adulterinos que eran el fruto de la unión entre una mujer casada y cualquier hombre
que no fuera su marido. Finalmente a los hijos habidos entre hermanos o entre
ascendientes y descendientes se llamaba hijos incestuosos.
Acotaciones históricas
“Cuando se mezclan las dos simientes, si la mujer, con un súbito esfuerzo, vence la energía del hombre
y se hace dueña de ella, los hijos se parecen a la madre gracias al semen materno, tal como el paterno
los hace semejantes al padre. Pero los hijos que ves parecidos a ambos, que juntan en su cara los
rasgos de sus progenitores, proceden a la vez de la sustancia del padre y de la madre, cuando los
gérmenes excitados en los órganos por los estímulos de Venus corren el uno contra el otro, arrastrados
en un ardor concorde y no hay entre ellos ni vencedor ni vencido” 37
36
T. CAHILL, De cómo los irlandeses salvaron la civilización, Editorial Norma, Bogotá, 1998, pp.
35-36.
37
LUCRECIO, De la Naturaleza, traducción de Eduardo Valentí Fiol, Circulo de Lectores,
Barcelona, 1998,Libro IV, 1205-1215, p.188.
44
Podemos afirmar que la concepción actual del matrimonio como un contrato solemne
que une a un hombre y una mujer con la finalidad de vivir juntos y procrear no tiene
gran semejanza con la idea romana de matrimonio.
Pero, para que existiera matrimonio las personas que se unían debían gozar de una
capacidad llamada connubium que es la facultad de poder casarse.
Acotaciones históricas
“Respecto, en cambio, a la manera de vivir de las personas, se estableció un órden para el matrimonio
conforme a derecho, para la legitimidad de los hijos, la santidad de la instalación de los dioses penates
y los lares familliares, de suerte que todo el mundo puede servirse de los bienes comunes y de los
propios, y no puede vivirse bien sin una buena república, y no hay mayor felicidad que la de una
ciudad bien constituida.”38
Cuando concurrían todos los factores que se han enumerado en la cuestión anterior
se entendía que existías justas nupcias. Esto implica dos consideraciones.
En primer lugar las justas nupcias sólo podían existir entre ciudadanos romanos es
decir que estaban excluidos los esclavos y los peregrinos. 39
Las Institutas de Justiniano definen las nupcias como unión de hombre y mujer que
consienten en vivir en comunidad de por vida. Mientras que más poéticamente
38
CICERON, Tratados, Traducción de Alvaro D’Ors y José María Fornell, Círculo de Lectores
S.A., Barcelona, 1998, Libro V, 3, p. 115.
39
La unión entre esclavos se llamaba contubernio.
45
Modestino señalaba que las nupcias son la unión del varón y la hembra y consorcio
de toda la vida, comunicación del derecho divino y humano.
La capacidad sexual se entendía llegada con la pubertad conforme a las reglas que la
misma naturaleza ha establecido, entendiéndose que los varones alcanzaban esta
etapa a los catorce años y las mujeres a los doce años.
El consentimiento, igual que ahora, era un aspecto crucial para la celebración de las
nupcias. Esto es lógico si pensamos que el consentimiento es un presupuesto básico
del affectio maritalis que constituye el núcleo del matrimonio romano.
Normalmente muchas de las personas que deseaban contraer matrimonio eran alieni
juris es decir se encontraban bajo la patria potestad de otra persona, en estos casos
era el pater familias quien debía otorgar este consentimiento. El silencio del pater se
entendía como consentimiento. Con el tiempo se estableció que un magistrado podía
suplir este consentimiento cuando injustificadamente el pater se negara a darlo. Las
mujeres aunque fueran sui juris requerían consentimiento de su tutor.
40
J. IGLESIAS, Derecho Romano, Ariel, Barcelona, 1999, p. 342
46
Los derechos y deberes que eran consecuencia del matrimonio se pueden clasificar
en dos órdenes: a) con respecto de los propios cónyuges y b) con respecto de los
hijos.
41
C. Mc. CULLOUGH, La Corona de Hierba,Planeta, Barcelona, 1994, p. 21.
47
Se prohibían las donaciones entre cónyuges para evitar que el interés por el dinero
se entrometiera en el matrimonio.
Como se ha visto los hijos nacidos dentro del matrimonio se consideraban hijos
legítimos y debían respeto y obediencia a sus progenitores lo cual implicaba que no
podían seguir contra sus padres acciones judiciales cuya consecuencia fuera una pena
infamante.
Los hijos tenían derecho de alimentos. Este derecho era recíproco para los padres.
Los hijos no podían pedir por alimentos más de lo que los medios de subsistencia de
los progenitores podían brindarles.
Por supuesto los hijos quedaban sometidos a la patria potestad de la casa paterna y
siguen la condición social, el nombre y el domicilio de su padre. Los hijos son
también herederos legítimos.
Son cinco las causas por las cuales terminaba el matrimonio en Roma: la muerte la
capitis deminutio máxima y media, impedimentos supervinientes y divorcio.
Recordaremos que el status civitatis era uno de los requisitos para contraer
matrimonio de manera que si este estado se perdía por la capitis deminutio magna el
matrimonio terminaba.
En cuanto al divorcio se entendía como tal la ausencia de affectio maritalis por parte
de cualquiera de los dos cónyuges o de ambos. En el Derecho Clásico la declaración
48
Como se trata de una promesa pueden realizarla los niños desde la edad de siete años,
y la viuda antes de que haya transcurrido el año de luto.
Con el tiempo se admitieron las arras, es decir regalos que se daban con las promesas.
Si alguien incumple la promesa pierde las arras entregadas y debe restituir las
recibidas en el duplo según el derecho justinianeo y en el cuadrúplo según señalaba
el derecho anterior a Justiniano.
Pero durante el Imperio las nuevas costumbres cristianas reprobaron esta clase de
unión, entonces se prohibió que el hombre casado tuviera concubinas y que el soltero
tuviera más de una. Se estableció además que para esta clase de unión los hombres
debían tener por lo menos catorce años y las mujeres por lo menos doce. Por otra
parte una concubina no podía serlo de varias personas en una familia, al menos
dentro de los ascendientes y descendientes.
D. TUTELA Y CURATELA
La tutela constituye un poder que se otorga a alguien para que cuide de una persona
que, aún siendo libre, no puede cuidarse por sí misma, generalmente en razón de su
edad.
La tutela constituía una facultad diferente de las potestades del Pater Familias que
ya se han revisado anteriormente.
Existían las siguientes clases de tutelas:
Los tutores eran las personas que, designadas de las formas que se han visto
anteriormente, se ocupaban de la fortuna de su pupilo encontrándose excluidos de
todas las cuestiones atinentes a la salud y a la educación del impúber.
Los tutores debían ser personas de honradez y habilidad suficientes como para
desempeñar el cargo. Originalmente estaban excluidos de el ejercicio de esta
dignidad los peregrinos, los latinos y , por supuesto, los esclavos. Adicionalmente el
derecho justinianeo prohibió este cargo a quienes fuesen acreedores o deudores del
pupilo.
Podemos dividir las labores del tutor en tres momentos: antes de entrar en funciones,
durante el ejercicio de la tutela y después del ejercicio de la tutela.
En el primer momento el tutor debía realizar un inventario de los bienes del pupilo
y de ser necesario otorgar una satisdatio es decir la promesa, bajo una modalidad
contractual llamada estipulación, de conservar intacto el patrimonio del pupilo que
le era confiado. La omisión del inventario de los bienes del pupilo hacía al tutor
culpable de fraude. Adicionalmente el tutor debía declarar ante el magistrado si era
o no deudor o acreedor de su pupilo.
Los romanos entendían que el tutor debía completar la personalidad del pupilo en la
realización de ciertos negocios y en este sentido se aplicaba la auctoritas. Es decir
era el pupilo quien realizaba el negocio pero con la presencia del tutor a quien se
preguntaba sobre su consentimiento para la transacción; este consentimiento debía
ser voluntario y no sujeto a condiciones o términos. Además este consentimiento se
51
Por otra parte el tutor podía realizar personalmente negocios con la fortuna del pupilo
a través de la gestio, en estos negocios él se hacía responsable de las consecuencias
y asumía para sí la propiedad o las ganancias de la operación. Es decir no actuaba
como mandatario o en representación de su pupilo sino por sí mismo. Pero no estaba
libre de responsabilidad porque al final de su cargo debía rendir cuentas a su pupilo,
ceder los derechos adquiridos y devolverle las ganancias. Si existían varios tutores
el pretor decidía cual de ellos debía administrar a través de la gestio.
Cuando el pupilo era infante (hasta los siete años) el tutor debía valerse de la gestio
para la realización de los negocios que fueran necesarios. Se admitió
excepcionalmente que el tutor reemplazase a su pupilo en el procedimiento judicial
llamado “de acciones de ley”, así como en la aceptación o repudio de una herencia,
pese a que estos eran actos que necesitaban la comparecencia personal del interesado.
Lo propio ocurría en los casos de compraventas por mancipatio. Para evitarse este
problema se permitió que en cuanto el infante pudiera expresarse se realizara una
auctoritas para convalidar estos actos.
La auctoritas se utilizaba cuando el pupilo era major infantia es decir cuando había
sobrepasado los siete años.
Los tutores tenían prohibido enajenar los predios rústicos de sus pupilos excepto
cuando esto se hubiera ordenado en el testamento del padre de familia del pupilo,
cuando la enajenación fuese necesaria para el bienestar del patrimonio del pupilo o
cuando era indispensable pagar deudas inexcusables. Los tutores tenían prohibido
además utilizar de forma personal las ganancias o rentas del patrimonio, estos
dineros debían reinvertirse. El descuido en el empleo de las rentas acarreaba la
obligación de pagar intereses.
Existen dos órdenes de razones que se aducen para otorgarle a la mujer púber una
tutela perpetua:
42
Muchos de los actos y contratos en Roma requerían que se expresasen fórmulas sacramentales, es decir
determinadas palabras que no podían cambiarse.
52
Desde nuestra punto de vista actual la tutela perpetua para las mujeres constituye una
situación discriminante altamente repulsiva, pero si se tienen en cuenta algunas
consideraciones que atenúan su rigor encontraremos un cierto grado de coherencia
de en esta institución.
Al igual que la tutela de impúberes esta tutela podía ser testamentaria, legítima,
dativa o fiduciaria. Pero las mujeres gozaban de ciertas ventajas que no poseían los
menores, por ejemplo, podían vender por su cuenta cosas que no requerían el
procedimiento de mancipación (res nec mancipi), podían hacer pagos y recibirlos,
así como prestar dinero.
Por otra parte las mujeres con hijos (tres en el caso de una mujer libre desde su
nacimiento y cuatro en el caso de una liberta) estaban dispensadas de la tutela.
Con el tiempo está institución decayó y se permitió que en ciertos casos el marido
otorgase un tutor por testamento o que la mujer escogiese su tutor.
Quienes tenían la tutela legítima de la mujer eran sus agnados, pero mediante una
venta y una posterior emancipación existía la posibilidad de escapar a la tutela.
Se trataba de una guarda cuya diferencia con la tutela es que el curador administra
los bienes de su pupilo pero no da la auctoritas, es decir, no completa la personalidad
del incapaz en ciertos actos.
43
Así lo indica la Tabla V en la Ley de las XII Tablas.
53
Esta pregunta, en apariencia sencilla, tiene relación directa con el origen mismo del
Derecho e inclusive en su naturaleza última: “el análisis descubre que el Derecho
consiste en una relación establecida por el juego fecundo de ciertas actividades, entre
exigencias y prestaciones, necesidades y medios para satisfacerlas” 44 Este juego,
evidentemente, origina conflictos entre las personas. La solución de este tipo de
conflictos ha cambiado con la evolución de la sociedad humana desde el uso de la
violencia indiscriminada hasta la aparición del Derecho como regulador de la
convivencia.
Existen dos vertientes del Derecho en general, por un lado se encuentra el Derecho
Sustantivo que señala y limita el campo de nuestros derechos y por otro está el
Derecho Adjetivo que nos señala lo que debemos hacer para efectivizar aquellos
derechos. “ Para obtener un efecto cualquiera, requiérense, por una parte, una fuerza
o poder capaz de producirlo, y, por otra, un mecanismo que ponga en acción esa
fuerza. Para mover una rueda o una piedra de molino, dice gráficamente Ortolán, se
necesitan, primero, el agua o el vapor, y, segundo, el aparato mecánico mediante el
cual pueda obrar esta potencia. (...) Así también, para producir el efecto que el
Derecho Adjetivo se propone, es menester una fuerza apropiada para declarar el
derecho y hacerlo efectivo, y, además, una combinación o mecanismo que regule la
acción de aquella fuerza, y asegure su adecuado y eficaz ejercicio.(...) Esta fuerza o
poder, atribuida en el organismo social a la autoridad del juez, se llama Jurisdicción;
y esa combinación o mecanismo, Enjuiciamiento o Procedimiento.”45
44
A. POSADA, Tratado de Derecho Político, Biblioteca de Derecho y Ciencias Sociales, Madrid,
1935,Tomo I, p.39.
45
V. PEÑAHERRERA, Lecciones de Derecho Práctico Civil y Penal, Editorial Universitaria, Quito,
1958, Tomo I, p.29.
54
Recordemos, en primer lugar, que no todos los habitantes de la Roma antigua eran
ciudadanos. Los ciudadanos romanos estaban protegidos, desde las etapas más
arcaicas, por el Derecho Civil basado originariamente en la costumbre y cristalizado
por primera vez en normas escritas a través de las XII Tablas. Ahora bien, las XII
Tablas contenían aún disposiciones brutales que no se avienen con nuestra idea
actual de protección de los derechos de los ciudadanos, por ejemplo:La Tabla III
prescribía el encadenamiento del deudor ; en la Tabla VII se admitía la Ley del Talión
y en la Tabla XI se prohibían los matrimonios entre Patricios y Plebeyos, si bien en
aquel tiempo se reconoció de inmediato que esta norma era absolutamente
inaceptable.
Como quiera que sea las XII Tablas aplicaron la noción de proceso, es decir de una
serie de pasos lógicos que conducen un fin determinado, en este caso garantizar los
derechos de quien requiera el auxilio de la justicia. Esta idea de proceso estaba
mezclada con lo que hoy llamamos “procedimiento” es decir el mecanismo que
asegura que los pasos del proceso sean equitativos para las partes y eficaces para la
correcta administración de justicia.
“Es la reclamación propuesta ante el juez para que declare o haga efectivo un
derecho“46 nos dice Víctor Manuel Peñaherrera. Esta definición debería ser
suficiente pues explica con claridad total la idea de “acción” y abarca los dos
objetivos principales de las acciones judiciales: declarar un derecho que aún no ha
sido reconocido o hacer efectivo un derecho cuando éste ya se encuentra
reconocido ante la ley.
Las acciones en Roma podían ser civiles u honorarias según estuviesen previstas por
el Derecho Civil o el derecho honorario. Podía ser además acciones reales si el
derecho sobre el que versaban era un derecho real o acciones personales si el derecho
sobre el que recaían era un derecho personal. Con relación al tiempo de prescripción
podían ser perpetuas o temporales. Sin embargo aún las acciones perpetuas
prescribían a los treinta años.
46
Ob. Cit. Tomo II, p. 15
55
Acotaciones doctrinarias
Juan Iglesias nos informa de las concepciones jurídicas que tenían los romanos sobre
las acciones (en latín actio):
“Los autores no se han puesto plenamente de acuerdo sobre el verdadero significado de la acción
procesal en la concepción que de ella tuvieron los romanos. Por otra parte la única definición que nos
han legado los juristas de su época se debe a Celso (posiblemente retocada en época posterior) que
consideraba que la acción no era otra cosa que el derecho de perseguir en juicio lo que le deben a uno.
En todo caso podemos afirmar que en el derecho romano, actio expresaba el acto realizado por el
demandante ante el magistrado, aunque en algunas ocasiones se refería más concretamente al
procedimiento ante el juez como cuando se decía que el pretor daría acción”48
Ya habíamos dicho con anterioridad que entendíamos por proceso una serie de pasos
lógicos que conducen un fin determinado. Si se trata de un proceso judicial estos
pasos ordenados y racionales deberán conducir hasta una decisión que otorgue o
niegue un derecho o que acepte o niegue la efectivización de un derecho ya
declarado.
Para saber que pasos lógicos y secuenciales debemos dar en un caso determinado,
nos hace falta un procedimiento, es decir una serie de reglas que aseguran tanto la
coherencia lógica del proceso como su dirección al fin deseado.
47
J. IGLESIAS, Ob. Cit., p. 118.
48
C. RASCON GARCIA, Ob. Cit. p.p. 177-178.
56
Acotaciones históricas
“Para el historiador los evangelios que cuentan la detención, interrogatorio y crucifixión de Jesús son
cuatro fuentes narrativas. Los acontecimientos descritos tuvieron lugar en la provincia romana de
Judea, cuando el emperador Tiberio (14-37 d.C.) gobernaba el Imperio Romano y su gobernador
Poncio Pilatos administraba la provincia(26-36 d.C.). Fuentes no cristianas, en particular los Anales
de Tácito 15,44,3, afirman que Cristo fue ejecutado por Poncio Pilatos. A eso se adecua el tipo de
ejecución. La crucifixión era una pena romana, no judía. (…) en la historia de la antigüedad no hay
otro acontecimiento que se haya investigado tanto como el proceso de Jesús (…) Ya Juan parece
responder a un debate que ocupa todavía a los críticos modernos: ¿de cuanta información fiable
dispusieron los seguidores de Jesús sobre sus últimas horas? Había bastantes observadores en el
marco exterior: los delegados de los sumos sacerdotes y escribas con quienes Jesús había tenido
varios conflictos, lo detuvieron por la noche de una fiesta de Pascua (…) A la mañana siguiente los
sumos sacerdotes entregaron maniatado a Jesús al gobernador.La misma mañana Poncio Pilatos lo
hizo conducir por sus soldados al Gólgota y ordenó que lo crucificaran allí, con lo cual se vió que
había sido torturado. El fallo del proceso debió de producirse incluso delante de un público numeroso:
los Evangelios son unánimes en que el resultado no lo decidió el derecho, romano o judío, sino el
poder (…) Pilatos inicia el proceso como era habitual, formulando la acusación como pregunta: ‘¿Eres
tú el rey de los judíos?’. Jesús responde: ‘Tu lo dices’ (…) En vano intenta Pilatos sonsacarle otras
manifestaciones sobre acusación tan notoriamente falsa (…) Realmente tal comportamiento ante un
gobernador era contumacia se incluía expresamente que un acusado callara ante las preguntas del juez
( Digesta,11,1;4). En el caso de los provinciales que no tenían derecho de ciudadanía romana y por
tanto derecho de apelación, el gobernador podía imponer la pena de muerte ante la contumacia. Eso
hacía el Plinio grabado en madera , que como gobernador de Bitinia juzgaba a provinciales, como
Cristo, acusado por sus conciudadanos. Les exhorta varias veces a negar su cristianismo, les amenaza
incluso con la pena de muerte en el caso de que no abandonen su necedad (…) Pero un grupo se
resistió y, puesto que no pudo moverles a retractarse, se vio obligado a ejecutarlos por contumacia,
probablemente crucificados.”49
49
K. ROSEN, “El Proceso de Jesús”, en VV.AA., Los grandes procesos, Editorial Crítica,
Barcelona, 1993, p.p. 38-53.
57
a) Verbal
b) Participaban magistrados y jueces
c) Era solemne
d) Los términos que se utilizaban debían ser sumamente precisos
e) Sólo se realizaba en los días fastos 51
f) Era indispensable que las partes estuvieran presentes
a) Per sacramentum: podía ser in rem cuando se refería a derechos reales (sobre
cosas) o in personam cuando se refería a derechos personales (o créditos).
Es la acción de mayor amplitud y la más antigua.
b) Per judicis arbitrive postulationem : era un procedimiento simplificado que
tenía parecido con los que hoy llamamos “confesión judicial”, tras una
determinada afirmación del demandante el demandado debía aceptarla o
negarla. En caso de negativa se nombraba un juez o un árbitro.
50
Cfr. cuestión 26.
51
Los pontífices realizaban el calendario y en él fijaban los días fastos y nefastos.
52
Esta etapa se llamaba in judicio
58
c) Per condictionem: Se aplicaba para los asuntos que versaban sobre sumas o
cosas ciertas y determinadas consistía en un emplazamiento al demandado y
la designación de un juez.
d) Per manus injectionem : Se trataba, literalmente, de prender al deudor y
llevarlo ante el magistrado para la ejecución de obligaciones. Si existía
sentencia previa podía encadenarse al deudor 53 e inclusive venderlo como
esclavo más allá del Tíber. Existía la posibilidad de presentar un fiador que
respondiera por el deudor.
e) Pignoris captionem: Era el secuestro privado de los bienes del deudor aún
sin la intervención del magistrado. Requería palabras solemnes y estaba
restringido a deudas relacionadas con el fisco, con la milicia o con los asuntos
sacros. También se aplicaba a deudas de forraje o de caballos.
✓ Dos fases: in jure ante el magistrado y apud judicium ante el juez, árbitro o
recuperatores.
✓ No se requería que las partes compareciesen personalmente podían ser
representadas por un abogado o por un mandatario.
✓ En este procedimiento el magistrado redactaba una fórmula escrita que se
dividía en varias partes.
Momento in jure
a) El actor comparecía ante el magistrado con el demandado este último
podía hacerlo voluntariamente o por la fuerza. El actor expresa la
acción que va a ejercitar y escoger la fórmula que considera apropiada
. La acción podía variar hasta antes de la contestación.
b) El magistrado califica la demanda pudiendo rechazarla si no cuenta
con los requisitos.
c) El demandado podía allanarse a la demanda con lo que terminaba el
proceso en esta etapa.
d) Esta etapa terminaba con la redacción de la fórmula y el inicio de la
etapa apud judicium.
e) La fórmula constaba de las siguientes partes:
53
Según la disposición ya vista de la Ley de las XII Tablas.
59
Era el pretor quien se encargaba de redactar una litis contestatio que dejaba claros e
inamovibles el objeto de la causa y las partes que intervenían; le otorgaba al actor
los derechos que se le concedan en la sentencia; y, sujetaba al demandado al proceso
a través de una obligación hasta el momento en que se dictara la sentencia. Esta litis
contestatio era necesaria porque al igual que la concesión del imperium al juez
constituía parte de la intervención del Estado en un pleito que en lo posterior quedaría
bajo el arbitrio de jueces privados. Es muy importante recordar que tanto el
procedimiento de acciones de ley como el procedimiento formulario pertenecieron a
ordo judiciorum privatorum es decir a un orden de administración de justicia de
carácter privado.
NOCIONES COMPLEMENTARIAS:
1.En este primer punto es necesario recordar la tradicional división entre sujetos de
derecho y objetos de derecho. Sabemos bien que las personas somos los sujetos de
derecho por excelencia y que ejercemos nuestro poder sobre todos los objetos que la
naturaleza o la propia industria del hombre ponen a nuestro alcance. Pues bien este
es el concepto de cosa: todo ente que puede ser objeto de un derecho por parte del
hombre.
2.Adicionalmente se exige que este ente que será objeto de un derecho tenga un
carácter lícito, es decir que su tenencia y uso no se encuentren prohibidos por la ley.
Por otra parte se entiende que las cosas que no se encuentran al alcance del hombre
no pueden ser objetos de derecho y por tal razón quedan excluidas de la definición
precedente. Los romanos se ocuparon de clasificar a las cosas en modos diversos
según veremos a continuación.
jurídica se llama derecho (por ejemplo el derecho de propiedad sobre una finca que
es distinto de la finca en sí misma). Los romanos basándose en esta diferencia
llamaron cosas corpóreas a las que se pueden tocar y que existen en nuestra realidad
y cosas incorpóreas a los derechos que sobre ellas recaen.
5.Una cosa puede estar hecha de una sola materia como un diamante o estar hecha
de varias materias como un anillo de diamante. En el primer caso hablamos de una
cosa simple y en el segundo caso de una cosa compuesta. Pueden tenerse también
como cosas compuestas las que constituyen una universalidad por ejemplo una
herencia o una dote y aquellas que se parecen a una universalidad por ejemplo un
rebaño de ovejas o una colmena. En las primeras vemos que se trata de cosas de
distinta índole cuya unión sólo es jurídica, en la segunda vemos que se trata de cosas
similares cuya unión la dicta el instinto natural.
7.Hay cosas que pueden ser reemplazadas unas por otras y hay cosas que son únicas.
Un saco de trigo puede ser reemplazado, sin mayor detrimento, por otro saco de
trigo; quinientas monedas de curso legal pueden cambiarse sin pérdida por otras
quinientas monedas de curso legal. Sin embargo mal haría quien cambiase un cuadro
de Da Vinci por un lienzo en blanco. Los romanos llamaban a las primeras cosas
fungibles (unas pueden fungir como otras) y a las segundas cosas no fungibles. En
general las cosas fungibles son también cosas consumibles.
62
9. Esta división no tiene ninguna complicación. Las cosas muebles pueden moverse
de un lugar a otro, sea por sí mismas (semovientes) o por intermedio de la fuerza
humana (muebles propiamente dichos). Los inmuebles son bienes inamovibles por
su misma naturaleza o porque tienen un vínculo físico o jurídico con otro inmueble.
La tierra es el principal bien inmueble pero los Romanos reconocían como tal
también al subsuelo y a las superficies es decir los sembríos y las construcciones.
10. Existen cosas que un particular puede hacer suyas y otras cuya propiedad no está
permitida a las personas privadas, sean físicas o morales. Es decir cosas que pueden
estar en el patrimonio de los particulares (res in patrimonium) o cosas que
definitivamente se encuentran fuera del patrimonio de los particulares (res extra
patrimonium). Las divisiones que siguen a continuación se incluyen en esta
clasificación general.
Acotaciones doctrinarias
54
Las citas de las institutas están tomadas de una traducción libre realizada por el autor . Esta
traducción se basa en la quinta edición (1913) de la traducción inglesa realizada por J.B. Moyle
(Abogado y docente del New College de Oxford). Esta versión circula digitalizada en la Internet. Se
ha utilizado también el texto original de la tercera edción (1896) publicada por la Universidad de
Oxford y Stevens and Sons limited. Como esta traducción no es del todo fiel se ha confrontado con
la versión latina. La fidelidad de la traducción se ve afectada porque el mismo autor señala que en
muchas ocasiones, al traducir los términos técnicos ha tratado de encontrar el equivalente en las
instituciones inglesas y pone como ejemplo de ello “guardian” por “tutor”y “trust” o “fiduciary” por
“fideicomissum”. De todas maneras cualquier error u objeción sólo pueden ser atribuídos al autor de
este texto. Luego se ha utilizado además el texto original (Greenwood Press, Publishers, Wesport,
Connecticut) de la traducción inglesa realizada por Thomas Collet Sandars (Abogado y miembro del
Oriel College de Oxford) Las citas son: T. COLLET SANDARS, The Institutes of Justinian,
Greenwood Press, Publishers, Wesport, Connecticut 1970. J.B. MOYLE,The Institutes of Justinian,
Oxford University Press, Oxford 1986. A. WATSON, (ed.), The Digest of Justinian, University of
Pennsylvania Press, Philadelphia, Pennsylvania, 1985.
63
a nadie. Pero, la mayoría de las cosas pertenecen a los individuos, siendo adquiridas
por varios títulos según aparecerá de lo que sigue.
11. La religión y el derecho siempre estuvieron muy ligados en la Roma antigua. Así
existían cosas consagradas a los Dioses y que estaban bajo cuidado de los pontífices
(de derecho divino) y otras cosas comunes que no pertenecían a la primera
clasificación (de derecho humano).
12. Las cosas de derecho divino se clasificaban a su vez en: cosas sacras es decir las
que estrictamente estaban dedicadas al culto de los dioses en etapa pagana y las del
culto cristiano con posterioridad; cosas religiosas que eran principalmente las
tumbas ( el verbo reliquo significa abandonar); y, cosas santas cuya denominación
viene de sanción porque se castigaba con la muerte su traspaso no autorizado, entre
ellas se encontraban las puertas de las ciudades y sus muros.
Acotaciones doctrinarias
7. Las cosas que son sacras, religiosas o santas, no pertenecen a nadie porque lo
que está sujeto al derecho divino no es propiedad de nadie.
8. Son sacras las cosas que han sido ritualmente consagradas a Dios por los
pontífices, como templos y ofrendas votivas las cuales han sido, según el rito,
dedicadas a Su servicio; y, aquellas que nuestra constitución prohíbe sean
enajenadas o comprometidas excepto para redimir a cautivos de su tortura. Si
alguien intentara consagrar una cosa a sí mismo y por su propia autoridad, su
carácter permanecería inalterado y no se vuelve sacra. El suelo en el cual un
templo ha sido edificado permanece sacro aún después de la destrucción del
edificio como fue declarado también por Papiniano.
9. Cualquiera puede dedicar un lugar a usos religiosos, por su propia voluntad,
inhumando un cadáver en su propia tierra. No es lícito inhumar un cadáver
en tierra de propiedad conjunta y que hasta el momento no había sido usada con
ese propósito sin el consentimiento del otro condómino aunque alguien puede
ser lícitamente enterrado en un sepulcro común aún sin tal consentimiento. No
puede el propietario dedicar un lugar a usos religiosos si sobre tal lugar existe
un usufructo y no se ha dado consentimiento por parte del usufructuario. En
terreno ajeno, si el propietario consiente, puede enterrarse un cadáver y el
terreno se torna religioso. Es lícito el consentimiento posterior que hace,
también, que el terreno se vuelva religioso.
10. Las cosas santas, como los muros de las ciudades y las puertas están, en cierto
sentido, sujetas al derecho divino y no pueden estar bajo propiedad particular.
Decimos que los muros son santos porque cualquier ofensa contra ellos se
castiga con la muerte. Es por esta razón que llamamos sanciones a aquellas
partes de las leyes en las cuales establecemos penalidades para los
transgresores.
64
13. Las cosas de derecho humano podían ser comunes si no existían restricciones
para su uso y no existía propiedad determinada sobre ellas, por ejemplo el aire y el
mar; y, públicas cuando son de propiedad del pueblo y su uso está destinado al
público en general. Las cosas de las corporaciones 55 se llamaban res universitatis y
eran de uso común como los baños públicos o los teatros. En contraposición a todas
estas clasificaciones se encontraban las cosas netamente pertenecientes al patrimonio
de los particulares : res singolorum , también conocidas como bona o pecunia.
Acotaciones doctrinarias
1. Entonces, las siguientes cosas son por derecho natural comunes a todos: el
aire, el agua corriente, el mar y consecuentemente, la costa. Nadie tiene
prohibido el acceso a la costa estableciéndose que debe abstenerse de dañar
las casas, monumentos y edificios en general. Aquellas no están, como el mar,
sujetas al derecho de gentes.
2. Por otro lado, todos los ríos y puertos son públicos y todas las personas tienen
el derecho de pescar en ellos.
3. La costa se extiende hasta el límite del punto más alto de la marea en tiempo
de tormenta o invierno.
4. El uso público de los bancos de un río o del río mismo es parte del derecho de
gentes consecuentemente cualquiera está autorizado a traer su barca a la
rivera y templar cables a los árboles que allí crezcan y usar el lugar para dejar
la carga; así como libremente puede navegar el río mismo. Pero la propiedad
de la rivera pertenece al propietario de la tierra adjunta y consecuentemente,
también la propiedad de los árboles que allí crecen.
5. Además, el uso público de las cosas como del mar mismo, es parte del derecho
de gentes, consecuentemente, cualquiera es libre de construir una cabaña
sobre la costa para retiro o para secar sus redes y arrastrarlas fuera del mar.
Pero no puede decirse que que tal cabaña pertenezca a alguien como
propiedad privada pero, en parte, está sujeta a la misma ley que el mar con el
suelo y la arena que hay debajo de él.
6. Como ejemplos de cosas que pertenecen a una sociedad o corporación y no a
los particulares, pueden citarse los edificios en las ciudades, los teatros, los
estadios y otras cosas similares que pertenecen a las ciudades en su capacidad
de corporación.
14. Entre las res singolorum o cosas privadas existían cosas que podían adquirirse
mediante la compraventa romana llamada mancipación y que se denominaban res
mancipi y cosas que no se podían adquirir mediante esta modalidad llamadas res
nec mancipi. La mancipación estaba destinada a los patricios y originalmente vedada
a los plebeyos. Siendo un procedimiento solemne se adquirían por mancipación las
cosas más preciadas: los fundos situados en Italia, las servidumbres que les
correspondían, los esclavos y las bestias útiles para la carga y el tiro de carretas. Las
55
Cfr. Cuestión 38 en la primera parte de este texto.
65
cosas que los romanos no apreciaban tanto no requerían la mancipación: y entre ellas
se encontraban -asombrosamente- el dinero y las joyas, los otros animales, y todas
las demás cosas no comprendidas en la primera clasificación.
15. Esta división puede confundirse con aquella que divide las cosas en patrimoniales
y extra patrimoniales, porque se entiende que las cosas que pueden ser parte del
patrimonio de los particulares pueden, también, ser objeto de comercio y aquellas
cuya propiedad no puede estar en manos de particulares necesariamente se
encuentran fuera del comercio. Sin embargo, José Ignacio Morales hace una
precisión muy importante: ¨Los romanos entendían por comercio no precisamente el
tráfico de mercancías sino la celebración de negocios jurídicos quiritarios , tanto
en la facultad de hacer testamento (…) como para ser instituido heredero (…),y
además en la facultad para celebrar contratos romanos¨56. Con base en esta
importante advertencia y aceptando el razonamiento de Morales, podemos concluir
que res in commertio eran aquellas cosas que podían ser objeto de sucesiones y
contratos y a su vez podían incluirse dentro de un patrimonio particular, mientras
que por res extra commertium se entendían las cosas que no podían formar parte de
una sucesión o ser objeto de un contrato y que no podían considerarse como parte
del patrimonio de una persona.
B. LA PROPIEDAD Y LA POSESION
16. Es importante diferenciar los derechos reales de los derechos personales. Los
derechos reales son aquellos que surgen de nuestro poder sobre las cosas.
Jurídicamente podemos exigir que esta capacidad nuestra de disponer de
determinada cosa sea respetada por los demás . Todos deben abstenerse de perturbar
nuestro uso y disfrute de la cosa sobre la cual poseemos un derecho real. Son
derechos reales, entre otros, la propiedad, el usufructo y las servidumbres.
17. Los derechos de crédito, en cambio, aparecen por nuestra relación con otras
personas por eso se llaman también derechos personales. Estos derechos están
dirigidos contra determinada persona quien está obligada a realizar en nuestro favor
una cierta prestación.
56
J. MORALES, Derecho Romano, Editorial Trillas, México, 1989,p. 196.
66
19. Pero antes de tratar sobre el dominio es necesario señalar que durante la historia
romana existieron dos clases de derechos reales: aquellos que provienen del Derecho
Civil y los que nacen del derecho honorario. El Derecho Civil contaba entre los
derechos reales al dominio, a las servidumbres y a la prenda. El derecho honorario
estableció otros derechos reales como la propiedad bonitaria (que simulaba el
dominio para los que no estaban amparados por el ius civile), la enfiteusis, la
hipoteca, etc.
21. El dominio era una consideración especial prevista originalmente sólo para los
ciudadanos romanos por el Derecho Civil. Esto quiere decir que se trata de una
abstracción netamente jurídica de la cual dimana la protección del Estado en favor
del propietario. En otras palabras: el dominio es un derecho.
22. La posesión, en cambio, es el ejercicio material de nuestro poder sobre las cosas
con o sin el derecho de dominio. En definitiva: la posesión es un hecho.57
23. Para caracterizar a determinado acto humano como posesión se requieren dos
requisitos: el corpus que es la tenencia material de la cosa y el animus que es el
ánimo de dueño con el que se procede. Petit señala certeramente: “Quienes reúnen
estos dos elementos poseen en realidad. Tales son: el propietario; el que había
adquirido una cosa recibiendo tradición a non domino; y el mismo ladrón toda vez
que con la retención material de la cosa robada, manifiesta su voluntad de disponer
de ella como si fuese el amo.”58 .
24. Los romanos entendían que existen dos órdenes de modos de adquirir el dominio:
según el derecho natural y según el Derecho Civil. El primero permitía que los que
no eran ciudadanos romanos tuvieran también formas de adquirir que no estaban
previstas en el Derecho Civil.
Acotaciones doctrinarias
25. Según el derecho natural el primer modo como se puede adquirir el dominio es
la ocupación, es decir tomando las cosas que no tienen dueño. La primera idea que
sugiere este modo de adquirir el dominio es la cacería de animales. Por supuesto se
requiere que estos animales no tengan un dueño anterior. Es necesario recordar la
importancia que la caza y la pesca, como actividades económicas, tenían en siglos
anteriores y la necesidad de reglas precisas respecto a la captura de las presas.
Existen otras ocasiones en las que se aplica la ocupación, por ejemplo con respecto
a los tesoros y al botín de guerra. Los romanos llamaban a las cosas sin dueño res
nullius. También se encontraban entre las res nullius cosas que un individuo común
no se encuentra normalmente en su camino, por ejemplo, una isla surgida en el medio
del mar, piedras preciosas arrancadas a la tierra, o el coral y las perlas que se extraen
del mar o se encuentran en las playas.
Acotaciones doctrinarias
12. Animales salvajes, pájaros y peces y todos los otros animales que en tierra,
mar y cielo nacen en el momento en que son capturados se vuelven propiedad
del captor por el derecho de gentes. Si no han tenido dueño previo es natural
que sean del primer ocupante. No interesa que las aves o animales salvajes
hayan sido capturados en un fundo propio o ajeno porque se entiende que el
dueño del predio ajeno le dio autorización a quien ingresa cazando o hubiera
impedido su entrada. El animal capturado se considera de tu propiedad
mientras se encuentre completamente bajo tu control pero tan pronto escapa
y recupera su libertad cesa de ser tuyo y pertenece al siguiente que lo
capture. Se entiende que recupera su libertad cuando se pierde de vista o
cuando, aún viéndose, se torna imposible la persecución.
18. También las piedras preciosas y las gemas y las otras cosas encontradas en
las costas, por el derecho natural, son propiedad de quien las encuentra.
26. Nuestro Código Civil reconoce a la accesión como uno de los principales modos
de adquirir el dominio. Se puede considerar a la accesión como derivada del derecho
natural. En verdad, resulta lógica la idea de que las cosas que se unen a nuestra
propiedad resulten ser nuestras. Lo que ya resulta un poco extraño es que en el
Derecho Romano no se reconozca expresamente a la accesión como modo de
adquirir el dominio, si bien sus efectos se mencionan en las fuentes. Según se ha
dicho la accesión considera que cuando se incorpora una cosa a otra se unifica la
propiedad. Así el dueño de la cosa principal pasa a ser dueño de la cosa accesoria.
Ahora bien, hay varias clases de accesión como veremos a continuación.
68
27. En primer lugar podemos mencionar la adjunción que es una forma de accesión
mediante la cual dos cosas muebles se unen de forma que una de ellas se incorpora
a la otra, nuestro Código Civil da un ejemplo muy claro (y muy romano): “ como
cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra o en el marco ajeno
se pone un espejo propio” (Artículo 673). Por supuesto para que pueda haber
adquisición del dominio es necesario que ambas cosas tengan diferentes dueños .
Acotaciones doctrinarias
33. Lo escrito, aunque fuera hecho en oro, cede a la hoja de pergamino como suele
ceder al suelo lo edificado o sembrado. Por esta razón si en tu hoja de pergamino
Tito escribe un encantamiento o una historia o una oración, enteramente te
pertenece y no a Tito lo que aparezca . Así si demandas a Tito tus libros o tus
pergaminos, sin pagar el costo de la escritura, puede Tito defenderse con la
excepción de dolo malo; si obtuvo de buena fe la posesión de las hojas de pergamino.
34. Si uno pinta una tabla ajena alguno puede decir que la pintura cede a la tabla
otros ven que la tabla cede a la pintura cualquiera que esta sea . Esto último parece
mejor, que la tabla ceda a la pintura. Es ridículo que una pintura de Apeles o de
Arcadio59 ceda a una vil tabla. Si el dueño de la tabla, posesor de la imagen, es
demandado por el pintor sin pagar el precio de la tabla, puede oponer la excepción
de dolo malo. Y si es el pintor quien posee se sigue que puede demandársele en
acción adversa de dominio, en cuyo caso, si no se paga el precio de la pintura, se
puede repeler la acción por la excepción de dolo malo si fuera de buena fe la
posesión del pintor. Quede claro para todos que, sea el pintor quien sustrae la tabla,
o o sea otro, compete al dueño de la tabla la acción de hurto.
59
El original “Parrhasius” significa originario de Arcadia por eso parece lógico traducirlo como
“Arcadio”
60
Ejemplos que, como se verá, tienen su antecedente en los textos romanos.
61
Cfr. Párrafo 25.
69
como regla que el dueño de la materia es el dueño de la cosa que con ella se fabrica
con la excepción de que la cosa hecha valga más que el material con que se la fabricó.
Acotaciones doctrinarias
25. Cuando alguien hace un nuevo objeto de materiales que pertenecen a otro,
una pregunta surge, ¿a cuál de ellos, por la razón natural pertenece el
nuevo objeto, a quien lo hizo o al propietario de los materiales? Como si
alguien de uvas ajenas o aceitunas o espigas obtuviera vino, aceite o
grano; o de oro, plata o bronce ajenos hiciera un vaso; o de vino y miel
ajenos hiciera ambrosía62; o compusiera de medicamentos ajenos un
emplasto o un colirio; o de lana ajena hiciera una vestidura;o de madera
ajena hiciera una nave un armario o un banquillo. Después de muchas
ambiguedades entre Sabinianos y Proculeyanos, adoptando un punto
medio estimamos: si las especies pueden reducirse a materias esas
materias pertenecen a quien tenga su dominio si no se pueden reducir
pertenecen a la persona que las hizo. Por ejemplo, un vaso puede ser
derretido y así reducido a su materia primera sea oro, plata o bronce. Por
otra parte el vino, o el aceite o el grano no se pueden revertir a uvas,
aceitunas o espigas como tampoco la ambrosía puede volverse al vino y
la miel.
Acotaciones doctrinarias
27. Si materias que pertenecen a dos personas diferentes por voluntad de sus
dueños se confunden el resultado les pertenece en común, como si
confundieran sus vinos o derritieran juntos el oro de uno y la plata de otro.
Lo mismo ocurre si los materiales son de diferentes clases y resulta un
nuevo objeto; como de vino y miel la ambrosía o del oro y la plata el ámbar
amarillo.63El derecho es el mismo: sin duda la cosa pertenece en común a
los dueños de las materias. Y si la confusión fuera fortuita y no por
62
Se traduce como ambrosía la bebida que los romanos llamaban mulsum
63
De la unión de oro y plata los romanos obtenían el “electrum” que tenía el color del ámbar, por
eso lo traduzco así.
70
voluntad de los dueños se aplica el mismo derecho sea que las materias
sean diferentes o de géneros similares.
28. Si el grano de Tito se mezclara con tu grano por voluntad mutua la cosa
singular les pertenece en común porque los granos separados que
pertenecieron a uno y otro se han hecho voluntariamente propiedad
conjunta. Si la mezcla fuera accidental o Tito hiciera una mezcla sin tu
voluntad no se considera una cosa común porque los granos separados
permanecen distintos y su sustancia no ha sido alterada; y en estos casos
el grano no se vuelve de propiedad común como ocurre si se forma un
rebaño por la mezcla accidental de las ovejas de Tito con las tuyas; pero
si cualquiera de los dos retiene todo el grano mezclado el otro tiene una
acción real para recuperar la parte que le pertenece quedando al arbitrio
del juez el estimar el grano que es de cada uno.
31. Por otra parte, la accesión puede ocurrir por causas naturales no imputables al
hombre. Por ejemplo, cuando el curso de un río va depositando materiales en la
orilla de un terreno e imperceptiblemente lo acrecienta; en este caso, que se llama
aluvión, el propietario del predio es el dueño del terreno que se acreciente. Pero, si
violentamente se separa un trozo de terreno y se une a otro (avulsión), sigue siendo
propietario el dueño original del trozo arrancado por la corriente. Cuando el río
cambia de cauce y deja terreno libre en sus orillas, este terreno se reparte
proporcionalmente entre los dueños ribereños extendiendo una línea perpendicular
entre los predios. Si por división del cauce aparece una isla en medio de un río la
propiedad de aquella corresponde al dueño del terreno dividido por el cauce; puede
ocurrir, en cambio, que surja una isla en el medio del río sin que éste haya variado
su cauce, en este caso la isla pertenece en partes iguales a los propietarios ribereños.
Acotaciones doctrinarias
19. Además el suelo que se agrega a tu tierra por aluvión lo adquieres por el
derecho de gentes. El aluvión es la adición imperceptible, paulatina, de
manera que no se puede determinar cuanta tierra y en que momento se
agrega.
22. Pero sí un río deja enteramente su antiguo curso discurriendo por uno nuevo,
el antiguo lecho pertenece a los propietarios ribereños en proporción a la
extensión de sus orillas. El nuevo curso adquiere la calidad de río y se vuelve
público. Pero sí después de un tiempo el río retorna a su curso original el
lecho nuevo regresa bajo el dominio de los propietarios ribereños.
23. También, si un predio es enteramente inundado y la corriente no altera de
manera permanente la naturaleza del terreno, entonces, si las aguas se
retiran, el terreno pertenece a su dueño original.
32. Merece mención especial la accesión de los frutos que produce una cosa; entre
ellos se pueden mencionar los frutos naturales (como las cosechas o el parto de
animales) y lo que se ha dado en llamar frutos civiles es decir el dinero que se produce
por el alquiler que genere un inmueble o el interés que rinda un dinero. En todos
estos casos se entiende que el dueño de la cosa productora es el dueño de sus frutos,
a menos que existan situaciones jurídicas especiales que concedan el
aprovechamiento de los frutos a otras personas, como se verá luego.
Acotaciones doctrinarias
19. Las crías que nacen de tus animales están bajo tu derecho.
33. En cuanto a los esclavos, el razonamiento normal del Derecho Romano haría
suponer que sus hijos puedan considerarse como frutos, pero a la larga, la evidente
condición humana de aquellos prevaleció y se entendió que los hijos de los esclavos
no podían ser atribuidos como meros frutos. Finalmente conviene decir que la
accesión también puede darse de inmueble a inmueble. En cuanto a esta clase
específica de accesión sucede normalmente con las edificaciones o los sembríos
realizados en terreno ajeno.
Acotaciones doctrinarias
30. Por otro lado si alguien en terreno ajeno edifica con materiales de su
propiedad lo edificado pertenece al dueño del terreno. El derecho del
dueño de los materiales se pierde porque se entiende que voluntariamente
lo enajena pero únicamente si no ignoraba que estaba edificando en suelo
ajeno, por lo mismo no puede reivindicar los materiales si el edificio es
derruído. Pero si quien edifica tiene la posesión del terreno y el
propietario reclama su dominio sobre lo edificado, sin pagar el precio de
los materiales o el salario de los obreros, puede ser rechazado con la
excepción de dolo malo siempre que la posesión de quien edifica sea de
buena fe. Si conocía que el terreno era de otro puede oponérserle que,
temerariamente, ha edificado en terreno que sabía ajeno.
31. Si Tito siembra la planta de otro en terreno propio se vuelve suya. Por el
contrario si Tito siembra una planta suya en terreno de Maevio la planta
será de Maevio. En mabos casos se mantiene la propiedad anterior
mientras la planta no echa nuevas raíces. Hasta tal punto va esta regla
que las raíces hacen que la propiedad de la planta cambie; o sí un árbol
de un vecino toca la tierra de Tito o hace raíces en su fundo decimos que
es propiedad de Tito, la razón, en efecto, no permite considerar un árbol
de propiedad ajena al dueño del predio en el cual ha echado sus raíces. Sí
un árbol,crece en los confines de un predio y echa parcialmente sus
raíces en el predio vecino se vuelve de propiedad común.
Las institutas, en realidad, no diferencian entre las diferentes clases de accesión, más
bien, se limitan a mencionar ejemplos concretos y a ofrecer la solución legal más
adecuada como habrá podido observarse de las acotaciones doctrinarias.
34. Queda un modo más de adquisición del dominio en cuanto al derecho natural se
refiere: la tradición. Consiste en la entrega material de una cosa de un propietario a
otra persona. El primero se denomina tradens y el segundo accipiens. Según este
modo de adquirir el dominio se requiere que exista un propietario anterior para que
pueda transferir la propiedad a través de la posesión de la cosa; mientras que el
requisito de la ocupación era precisamente la no existencia de propietario alguno
sobre la cosa. Adicionalmente cabe decir que la tradición se efectuaba, en cuanto a
los bienes muebles se refiere, mediante la entrega del objeto; en cuanto a los bienes
inmuebles con algún acto simbólico, por ejemplo, la entrega de llaves o el mostrar
el predio o la casa expresando tal entrega64.
35. La tradición se aplicaba sobre las cosas consideradas nec mancipi porque para la
venta de las cosas mancipi (las más apreciadas por los romanos) 65 se requería el
procedimiento de la mancipación que era un modo de adquirir el dominio que
competía al Ius Civile y por lo tanto sólo estaba facultado para los ciudadanos.
Justiniano permitió que la tradición se utilizara para ambas clases de cosas. En la
actualidad la tradición es el clásico modo de efectuar una compra venta.
36. Hemos visto hasta ahora los modos de adquirir el dominio atribuidos al Derecho
Natural. A continuación se estudian los modos de adquirir el dominio propios del
64
El artículo 700 del Código Civil Ecuatoriano todavía contempla estos modos de efectuar la
tradición.
65
Cfr. párrafo 14.
73
Derecho Civil y entre ellos se encuentra en primer lugar la mancipación que no era
otra cosa que una venta realizada con solemnidades propias que requerían la
presencia de un funcionario llamado libripens o portabalanza y de cinco testigos.
Con estas personas se realizaba una ceremonia que representaba la venta y en la cual
el comprador manifestaba ser el propietario de la cosa en virtud de la compra, luego
tocaba con una moneda la balanza para figurar la entrega del precio. Los testigos
daban fe de lo actuado porque, siquiera de forma simbólica habían presenciado que
el comprador tomaba posesión de la cosa y que el vendedor recibía el precio.
37. Otra forma de adquirir el dominio del Derecho Civil era la in jure cessio que se
realizaba ante un magistrado. Simulábase en estas ocasiones un proceso de
reivindicación66. Una vez ante el pretor el comprador declaraba que era dueño de la
cosa y el vendedor callaba, aceptando esa afirmación, en base a lo cual el magistrado
otorgaba al comprador la propiedad de la cosa ficticiamente reivindicada 67.
38. Supongamos por un momento que existen varios propietarios de un predio y que
desean tener cada cual su parte; para este efecto acuden ante el juez en un proceso
de partición al final del cual se habrá otorgado la propiedad que corresponda a cada
uno de los condóminos. Esta asignación de dominio realizada por el juez se llamaba
adjudicación y constituía otro de los modos previstos por el Ius Civile para la
adquisición del dominio.
40. Resulta más o menos evidente la relación que existe entre la usucapión y la
posesión. Para lograr el dominio a través de la usucapión es indispensable la
posesión acompañada de dos requisitos: buena fe y justo título . Con respecto a la
buena fe se puede señalar que constituye un elemento subjetivo que se refiere a la
inexistencia de intención dañosa con respecto a un tercero y a la conciencia de poseer
legítimamente. El justo título, en cambio, presenta algunas complicaciones: alude a
la existencia de un título anterior que acredite el derecho del poseedor , pero este
título, por una razón u otra, no resulta suficiente para otorgar el dominio. Podía
suceder que quien transfirió la propiedad no era el verdadero dueño. O podía ocurrir
que se hiciera la tradición sobre una cosa que requería de mancipación para la
correcta transferencia del dominio 69. En todo caso, habiendo justa causa para poseer,
esa causa, no alcanzaba a transferir el dominio por algún impedimento jurídico.
66
La acción reivindicatoria busca lograr que quien tenga en su poder una cosa ajena la devuelva a
su propietario.
67
Resulta interesante notar que el consentimiento, en estas dos formas de transferir el dominio, se
manifestaba de manera indirecta porque en definitiva el vendedor se limitaba a calllar ratificando
con su silencio las afirmaciones del comprador sobre la propiedad de la cosa.
68
E. PETIT, Ob. Cit., p. 216
69
El Código Civil Ecuatoriano (cuyo autor es Andrés Bello) señala como justos títulos los
constitutivos o los traslativos de dominio, entre los primeros señala a la ocupación, la accesión y la
prescripción y entre los últimos a la venta, la permuta y la donación entre vivos. Señala que no son
74
41. Rodolfo Sohm razona sobre la necesidad de probar la propiedad no sólo a través
de un título derivativo sino a través de un título constitutivo 70 concluyendo que: “Los
preceptos jurídicos tocantes a la usucapión tienen por objeto hacer definitivo e
independiente del derecho del causante o antecesor el título derivativo (tradición)
luego que haya transcurrido un período determinado de tiempo” 71. Lo que equivale
a decir que a través de la usucapión se consolida definitivamente la propiedad
purgando los posibles vicios que pudieran devenir de los antecesores en el derecho
de dominio.
43. Justiniano unió la usucapión del Derecho Civil con la prescripción del Derecho
Pretorio dando lugar a la institución que ha evolucionado en la actual prescripción
adquisitiva de dominio.
44. Finalmente, la ley fue también uno de los modos de adquirir el dominio que
correspondían al Derecho Civil . Simplemente, en determinadas ocasiones, la ley
atribuía la propiedad de un cierto bien a un ciudadano.
45. Comencemos por definir a las servidumbres como derechos reales que, a
diferencia de los que se han visto anteriormente, no recaen sobre cosa propia sino
sobre cosa ajena; de tal manera que permiten usar o disfrutar una cosa sobre la cual
no tenemos ni posesión ni propiedad. Se dividen en reales y personales.
46. Las servidumbres reales son aquellas que el Código Civil de Andrés Bello
reconoce propiamente como servidumbres entendiéndose como tales las que se
establecen sobre un predio determinado en favor de otro. Un ejemplo explica de
mejor manera esta situación. Supongamos que una finca se encuentra separada del
camino por otro terreno y que sobre éste último se abre un sendero para que el
propietario que se encuentra aislado pueda acceder a la vía, pues bien, este sendero
constituye una servidumbre real en la cual el predio que presta la utilidad se llama
predio sirviente y el predio que se beneficia (el alejado del camino) se llama predio
dominante. Se entiende que la servidumbre está a favor del predio dominante porque
sigue vigente aunque éste cambie de propietario, lo cual le da el carácter de perpetua.
justos títulos el falsificado, el conferido por un falso mandatario y el meramente putativo (Artículos
718 y 719).
70
Son títulos constitutivos de dominio: la ocupación, la usucapión, la accesión; en cambio son títulos
derivativos o traslativos la tradición, la mancipación, la adjudicación. En los primeros se adquiere la
propiedad originariamente, en los segundos la propiedad se la recibe de otra persona.
71
R. SOHM, Historia e Instituciones del Derecho Romano, Traducción de la séptima edición (1898)
por Pedro Dorado Montero, La España Moderna, Madrid, p.433
75
47. También existía la servidumbre de acueducto para que se pudiera regar un predio
alejado de las aguas. De lo dicho se puede inferir que para que exista la servidumbre
real se necesitan dos requisitos esenciales: a) La vecindad de los predios; y, b) La
utilidad de la servidumbre (sea para paso o para riego) sin la cual el predio dominante
no puede utilizarse debidamente.
Acotaciones doctrinarias
Los derechos que recaen sobre los predios rústicos son: iter, actus, via y acueducto.
Iter (camino) es el derecho de paso para un hombre (no animales o vehículos).
Actus72 es el derecho de conducir animales o vehículos; pero quien tiene iter no tiene
actus; quien tiene actus tiene también iter y puede usarlo aun sin animales. Vía es
el derecho de pasar, de conducir y deambular; contiene el derecho de iter y de actus.
Acueducto es el derecho de conducir agua por un predio ajeno .
1. Las servidumbres de los predios urbanos son las inherentes a las edificaciones
puesto que se llaman predios urbanos a todas las edificaciones aunque se trate de
una casa de campo. Las servidumbres de los predios urbanos son:la carga de
sostener el peso de la edificación del vecino; o permitir al vecino que introduzca
una viga en la pared propia; o recibir goteras del canal que está en su casa o en su
patio; o no permitirlo. No se puede levantar una edificación tan alta que obstruya
la luz del vecino.
2. En los predios rústicos también se cuentan entre las servidumbres el sacar agua,
dar de beber al ganado, pastarlo, quemar cal y extraer arena.
48. Las servidumbres personales, como su nombre hace suponer, se dan en beneficio
de ciertas personas y no de un predio determinado. La principal es el usufructo que
permite utilizar una cosa ajena y percibir sus frutos bajo determinadas condiciones
como la obligación de conservar la cosa, la prohibición de ceder el usufructo y el
impedimento de legarlo a sus herederos porque el usufructo termina con la muerte
del usufructuario73.
Acotaciones doctrinarias
72
Del verbo ago: llevar, conducir.
73
Es necesario recordar que el Código de Andrés Bello, siguiendo la idea del Código Napoleónico
no toma en cuenta la división entre servidumbres reales y personales sino que a las últimas las trata
separadamente, reconociendo como servidumbres sólo a las primeras.
74
La traducción del digesto se ha realizado en base a: A.WATSON, (ed.),The Digest of Justinian,
University of Pennsylvania Press, Philadelphia, Pennsylvania 1985. Como la traducción inglesa no
es suficientemente fiel en el uso de términos que son comunes en nuestro derecho, se ha confrontado
76
49. Otra servidumbre personal importante es la de uso también conocida como mero
uso porque se puede utilizar una cosa ajena pero no percibir sus frutos. También se
consideraban servidumbres personales una cierta clase de derecho de habitación y
el derecho sobre los trabajos de los esclavos y de los animales.
Acotaciones doctrinarias
El nudo uso se constituye de las mismas formas que el usufructo; y termina en las
mismas formas en que acaba el usufructo.
1. Pero el derecho de uso es menos extenso que el de usufructo; quien tiene el nudo
uso de tierras no tiene nada mas que el derecho de tomar las hierbas, las frutas, las
flores (…) y madera, suficiente para sus necesidades diarias. Le es permitido vivir
en el fundo hasta tanto cause molestia al propietario (…)No puede vender o
con el original latino que en el mismo texto consta y que ha sido tomado de la recopilación realizada
por Theodor Mommsen y Paul Krueger.
77
50. En el párrafo 19 habíamos señalado que existen dos clases de derechos reales:
los que estaban previstos por el Derecho Civil y los que el Derecho Pretorio (u
honorario) concedió en su constante afán de suplir y modificar el Derecho Civil. A
continuación examinaremos estos derechos reales pretorianos.
51. El usufructo tenía su contraparte en dos derechos reales pretorianos que tienen
una parcial similitud de efectos: el ius in agro vectigali y la enfiteusis. El primero
consistía en la utilización y el aprovechamiento de tierras que pertenecían a los
municipios y que habían sido arrendadas a perpetuidad. El segundo se constituía por
el arrendamiento perpetuo o a largo plazo de tierras del emperador. Estas dos figuras
también se aplicaron para el caso de arriendos de tierras de particulares. Como era
de esperarse Justiniano unificó estos dos derechos cuyas diferencias, en la práctica,
son mínimas. Podemos suponer que los pretores permitieron estos derechos reales
considerando que el uso y el aprovechamiento se concedían a perpetuidad y que
debía existir un modo de defenderlos 75. Es importante anotar que el ius in agro
vectigali se diferencia del usufructo en que puede ser trasmitido a los herederos y
puede también cederse.
Acotaciones doctrinarias
1.PAULO, Edictos, Libro 21. Algunas tierras que pertenecen a las ciudades son
llamadas vectigales y otras no. Son llamadas vectigales cuando se dan en
arrendamiento perpetuo, de manera que, mientras se pague la renta ni los tenedores
originales ni sus sucesores pueden ser expulsados de la tierra. No son tierras
vectigales si no son cultivadas como en nuestras tierras privadas lo hacemos. Los
que arriendan tierra de un municipio, a perpetuidad, sin ser propietarios tienen una
acción in rem en contra de quien quiera tomar posesión inclusive contra el mismo
municipio.
75
Francisco Samper señala: “La posición del arrendatario frente a terceros, defendida en un comienzo
por interdictos posesorios, va paulatinamente asimilándose a la del dueño, salvo el vectigal, y en el
Edicto de Juliano aparece una acción ficticia , semejante a la reivindicatoria, otorgada en su favor”.
F. SAMPER, Derecho Romano , Ediciones Universidad Internacional SEK, Santiago de Chile,1993,
p. 154.
76
“Literalmente ‘isla’ dado que estaba rodeada de calles. Eran casas de vivienda de varios pisos. Las
de Roma eran muy altas y llegaban a tener treinta metros (…) Roma era una ciudad en la que el
alquiler de departamentos era un lucrativo negocio”. C. Mc. CULLOUGH, Ob. Cit., p. 810.
“Aquí en los últimos tiempos de la república empezaron a proliferar enormes casas de apartamientos,
semejantes a cuarteles, que constituían bloques enteros de la ciudad, como islas, y conocidos por
consiguiente con el nombre de insulae. Hacia el siglo iv a J.C. había más de 44000 de esas insulae, contra
menos de 2000 casas particulares. Algunas de las casas de apartamientos romanas incluían elegantes
viviendas para la alta clase media, pero la mayoría albergaban gente de clase muy modesta que contaba
78
perpetuidad o a muy largo plazo y con la gran ventaja de que este derecho real podía
trasmitirse a herederos o cederse a terceros. El beneficiario de este derecho tenía
acciones judiciales para defenderlo al igual que los anteriores además de una
excepción especial contra la acción reivindicatoria del propietario.
53. El derecho real de hipoteca surgió como consecuencia directa de las relaciones
crediticias . Originalmente la garantía de un crédito ofrecía pocas posibilidades entre
ellas que se prendara algún objeto, pero esto no era posible cuando los objetos a
prendarse eran necesarios para la supervivencia del deudor, por ejemplo los útiles de
labranza. Entonces, los pretores concedieron este derecho real que, manteniendo la
posesión de las cosas en manos del deudor, le permitía al acreedor reclamar la
propiedad y la posesión cuando se incumplía el pago de la deuda. La utilidad de este
instrumento jurídico resulta evidente en lo que a inmuebles se refiere.
C.LAS OBLIGACIONES
54. Es evidente que el concepto de obligación tiene directa relación con los derechos
personales o derechos de crédito de los cuales hablamos en el párrafo 16 y decíamos
que estos derechos están dirigidos contra determinada persona quien está obligada
a realizar en nuestro favor una cierta prestación. Se deduce entonces que la
obligación es una consecuencia de un derecho de crédito. Si Lucio tiene un derecho
de crédito contra Claudio entonces este último tiene una obligación en favor de
Lucio. Las Institutas caracterizan a la obligación como un lazo o como un vínculo
de derecho que, a través de los medios del Derecho Civil, compele a dar o hacer una
cosa.
Acotaciones doctrinarias
3.2 Clasificación
3.2.1 Según las Institutas
55. De acuerdo a las Institutas las obligaciones se dividen, en primer lugar, en civiles
y naturales . Las obligaciones civiles facultan el exigir su cumplimiento a través de
los medios judiciales previstos en el Derecho Civil, es decir tienen una acción. Las
obligaciones naturales no gozan de esta protección jurídica.
56. Puede surgir una duda sobre las obligaciones naturales ¿si no tienen protección
jurídica como puede considerárselas obligaciones? Larreátegui señala que las
con poquísimos ingresos.” F. R. COWLEY, “Costumbres de la antigüedad” en VV. AA., Historia de las
Civilizaciones, Alianza Editorial, Labor, 1988, Tomo III, p. 264.
79
57. Por otra parte, siempre según las Institutas, las obligaciones también pueden ser
civiles u honorarias. Para entender esta clasificación debemos recordar que frente
al Derecho Civil estuvo el Derecho Honorario que lo suplía y corregía. Las
obligaciones civiles tenían una acción prevista en el Derecho Civil, las obligaciones
honorarias basaban su fuerza legal en una concesión del pretor .
Acotaciones doctrinarias
58. Cabe agregar que, como se verá más adelante, las obligaciones pueden ser
también principales o accesorias. Las obligaciones accesorias dependen para su
existencia de las principales y en la actualidad se las conoce como garantías.
60. Para clasificar a las obligaciones de acuerdo con su objeto debemos recordar que
originalmente todas las obligaciones romanas debían consistir en dare, o facere
(dar o hacer) si nos atenemos a la definición de las institutas que consta en el párrafo
54. Pero existía también como objeto de la obligación el praestare 78.
Adicionalmente conviene recordar que las obligaciones pueden consistir también en
abstenerse de realizar alguna acción. Según su objeto las obligaciones pueden ser :
a) divisibles e indivisibles; b) específicas y genéricas; c) alternativas y facultativas.
61. Las obligaciones son divisibles cuando pueden ser solucionadas de manera
fraccionada, como ocurre con las obligaciones de dinero. Son, en cambio,
77
C. LARREATEGUI, Derecho Romano de las Obligaciones, Segunda Edición, Editorial
Universitaria, Quito, p. 30.
78
“Se utiliza praestere para referirse a un comportamiento distinto de los anteriores, como cuando
una persona se obliga a garantizar una deuda ajena”. M. MORINEAU IDUARTE, R. IGLESIAS,
Derecho Romano , Harla, México, 1992, p. 144.
80
indivisibles cuando su cumplimiento no puede ser dividido como ocurre con las
obligaciones en las cuales se debe hacer algo, por ejemplo, el permitir el paso por
una servidumbre.
63. Supongamos que existen dos cosas, una de las cuales, escogida por el acreedor,
servirá para satisfacer una obligación, por ejemplo, una mesa blanca y una mesa
negra, cualquiera de ellas puede elegirse para que se cancele la obligación adquirida
por un carpintero frente a un cliente, nos encontramos en este caso ante una
obligación alternativa. En cambio si la obligación recae sobre una sola cosa, por
ejemplo, un saco de trigo, existiendo la posibilidad de cancelarla con un objeto
similar a elección del deudor, nos encontramos frente a una obligación facultativa.
65. Cuando la obligación no recae sobre un sujeto determinado, por ejemplo, cuando
se trata de pagar los daños causados por un animal que puede cambiar de dueño, nos
encontramos frente a una obligación ambulatoria. En cambio, cuando un sujeto
determinado se ha comprometido a pagar una deuda existe una obligación fija.
79
Sin duda este ejemplo, muy propio de nuestro tiempo, no sería entendido por un estudiante romano.
81
obligación hasta que se verifica; mientras que el plazo 80 señala la fecha en que la
obligación ha de cumplirse o terminarse.
3.3 Fuentes
68. Cuatro son las fuentes de las obligaciones: los contratos, los cuasicontratos, los
delitos y los cuasidelitos.
3.3.1 Contratos
70. Existen varias formas de clasificar a los contratos, entre ellas, la tradicionalmente
romana de antiguo e incierto origen que se encuentra ya en las Institutas de Gayo y
que clasifica a los contratos en : verbales (verbis), literales (litteris), reales (re) y
consensuales (consensu). Esta clasificación se refiere fundamentalmente a las
formalidades que se necesitaban para considerar a la convención como un verdadero
contrato. Los romanos también clasificaron a los contratos en de estricto derecho y
de buena fe. Luego los comentaristas81 agregaron la clasificación de los contratos
en bilaterales o sinalagmáticos y unilaterales. Adicionalmente autores modernos
clasifican a los contratos en : principales y accesorios, onerosos y gratuitos.
72. Por otra parte podía suceder que se dejara constancia escrita de un acuerdo de
voluntades lo cual da lugar a los contratos llamados litteris . La prueba escrita de la
convención podía realizarse en un apunte privado, un libro de cuentas particular 82 y
se llamaba nomina transcriptia al renglón en donde se encontraba consignada la
obligación. Si no se llevaba un libro de cuentas particular entonces la obligación se
80
¨El plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación¨ señala el artículo 1510 del
Código Civil Ecuatoriano.
81
Estudiosos que en el siglo XIV continuaron la labor de estudio del Digesto iniciada por los
glosadores en la edad media.
82
Este libro se llamaba codex y lo llevaba el padre de familia para contabilizar el patrimonio.
82
consignaba por escrito en un papel simple llamado singrapha que se otorgaba en dos
ejemplares cada uno con los sellos de las personas que se comprometían. Podía
existir también un chirographum83 que era una especie de recibo cuyo único ejemplar
lo tenía el acreedor.
73. Los contratos reales son los que se perfeccionan con la entrega de una
determinada cosa. Se comprenden entre los contratos reales: el mutuo que no es sino
el préstamo de una cosa consumible (como dinero o trigo) bajo la condición de
devolución de una cantidad similar a la prestada; el comodato que es el préstamo de
una cosa no consumible (una casa o una carreta) con la condición de devolverla
intacta después de cierto tiempo; el depósito que es la entrega de un bien mueble
para su custodia y su devolución cuando el dueño lo requiera; y, la prenda que es la
entrega de la posesión de una cosa para garantizar otra obligación.
74. Los contratos consensuales son los que se perfeccionan por el mero
consentimiento de los contratantes, entre ellos se encuentran: la venta que consiste
en la entrega de una cosa, por una parte, contra la entrega de dinero por la otra parte;
el arrendamiento que daba lugar, por una parte, a la obligación de entregar el uso y
goce de una cosa y por la otra a entregar cierta cantidad de dinero denominada
merces, adicionalmente, existía también la locación de servicios (locatio operarum)
que consistía en prestar servicios a cambio de la merces; la sociedad que no es sino
la convención mediante la cual se ponen bienes en común con la esperanza de
obtener beneficios y bajo la condición de aceptar y dividirse tanto las ganancias
como las pérdidas; y, finalmente, el mandato que es una comisión que se encarga a
determinada persona, de manera gratuita, por ejemplo, Ticio encarga a Cayo que
pague por él determinada deuda en otra ciudad.
83
De chirographus autógrafo, recibo.
84
Cfr. cuestión 26 en la primera parte de este libro.
85
Cfr. párrafo 74
86
Cfr. párrafo 71
83
78. Los contratos onerosos generan obligaciones para ambas partes mientras que los
contratos gratuitos surgen de la pura liberalidad (de la generosidad) de una de las
partes y por tanto sólo generan obligación para esta parte.
79. Aparte de las clasificaciones señaladas, es necesario recordar que existían una
serie de contratos que no tenían un nombre específico y eran, por tanto, innominados.
Se concretaban cuando se realizaba un hecho específico que generaba una
contraprestación. Existían cuatro clases principales do ut des : doy para que des; do
ut facias; doy para que hagas; facio ut des: hago para que des; facio ut facias : hago
para que hagas.
3.3.2 Cuasicontratos
80. Hasta ahora hemos visto que las obligaciones surgen, fundamentalmente, de la
mutua voluntad de las partes expresada en diversas formas. Pero puede suceder que
surja una obligación independientemente de la expresión de la voluntad de las partes,
este es el caso de los cuasicontratos. Supongamos que estando ausente Ticio se
requieren acciones urgentes para conservar su negocio, entonces, su amigo Paulo
toma las providencias necesarias aún sin la autorización de Ticio; nos encontramos
en este caso ante una gestión de negocios que es una de las clases de cuasicontratos.
Puede suceder también que un determinado bien (una finca, una casa) tenga varios
dueños sin que exista división alguna, entonces surge el cuasicontrato de comunidad.
Por otra parte , el aceptar la tutela de un menor genera también la obligación de rendir
cuentas y por tanto un cuasicontrato. Finalmente el cuasicontrato más común y tal
vez el más importante es el generado por el enriquecimiento sin causa y se refiere a
la obtención de ganancias a costa de otro individuo sin la justificación de una causa
jurídica. Todos estos cuasicontratos dan lugar a acciones judiciales para hacer
efectivas las obligaciones que generan.
3.3.3 Delitos
81. Talvez el delito sea la fuente más antigua de las obligaciones. Recordemos que
en todos los pueblos primitivos a la venganza pública y a la venganza privada siguió
la reparación del daño a través del pago de una suma determinada. Este concepto, en
apariencia simple, tenía muy diversas variaciones en el Derecho Romano87
dependiendo del delito cometido y de las acciones que se podían ejercer para obtener
el cobro de las obligaciones por él generadas. Consideremos, en primer lugar, que
los romanos dividieron a los delitos en públicos y en privados, los primeros causaban
daño a la organización misma del estado y ponían en peligro a toda la sociedad, por
eso existía libertad para que cualquier ciudadano pudiera acusarlos y perseguirlos en
87
Robert Von Mayr señala: “El primer impulso partió, sin duda, de la responsabilidad expiatoria para
efecto de delitos privados. En Roma ocurrió también lo mismo , probablemente. La transgresión, el
delito, le daba al lesionado, a lo primero un derecho de venganza privada mediante auto-ayuda, de la
que más tarde pudo librarse el culpable mediante una composición pecuniaria – de algunos de estos
contratos de composición, como el pasici cum fure, habla la tradición concretamente- y al fin la
víctima se tuvo que conformar con un derecho de hacer valer judicialmente la responsabilidad –actio
ex delicto-”. R. VON MAYR, Historia del Derecho Romano, Editorial Labor S. A. , Madrid, 1930,
p. 197.
84
un juicio público. Menos alarmantes eran los delitos privados que sólo afectaban el
patrimonio particular de las personas. Entre los delitos de orden privado el primero
que surge es el hurto, la sustracción de cosas ajenas con ánimo de apropiárselas y de
lucrar con ellas. Entonces existe hurto cuando se toma una cosa mueble sin el
consentimiento del dueño, sabiendo que la cosa es ajena y queriendo obtener un
provecho de ella . Más adelante veremos las acciones que este hecho generaba, por
lo pronto bástenos saber que se originaba una obligación.
82. Podía ocurrir ( y aún ocurre con frecuencia) que la sustracción de la cosa ajena
se realizara con violencia, entonces, se configuraba el delito de robo o rapiña que,
en general, tiene los mismos caracteres que el hurto con el agregado de la violencia.
83. Por otra parte cuando alguien ocasionaba un daño a un bien ajeno sin ánimo de
apropiarse de él o de obtener lucro pero si con el ánimo de ocasionar perjuicio a su
legítimo dueño, entonces surgía el delito de daño. También este delito podía
cometerse con violencia lo cual agravaba la pena.
85. Para perseguir las obligaciones que estos delitos generaban existían acciones que
buscaban la imposición de la multa prevista por la ley para el infractor; otras acciones
requerían, en cambio, la devolución de la cosa ilícitamente apropiada; finalmente,
podían darse acciones que persiguieran tanto el castigo de una multa como la
devolución de lo sustraído.
3.3.4 Cuasidelitos
86. El límite entre delito y cuasi delito en la legislación romana continúa siendo un
asunto dudoso. Se sabe con seguridad que el cuasi delito es una creación del Derecho
Pretoriano. Dicen algunos tratadistas que la diferencia esencial entre delito y cuasi
delito se encuentra en la intención del agente que comete el hecho, si es que existe
una intención dañosa ( dolo) entonces nos encontramos frente a un delito, si es que
no existe dicha intención se trata de un cuasidelito. Frente a esta posición Francesco
Antolisei sostiene que la real diferenciación entre uno y otro está en la sanción que
impone el legislador frente a su cometimiento si es que existe una sanción penal
sería un delito y si existe una sanción civil se trataría de un cuasi delito 88. Se puede
agregar una diferencia sustancial entre delito y cuasi delito, en el primero la
responsabilidad es estrictamente personal mientras que en el segundo la
responsabilidad puede ser asumida por un tercero como se verá más adelante.
88
“La quiebra de las teorías enunciadas para distinguir el injusto civil y el injusto penal conduce a la
conclusión de que no existe una diferencia sustancial entre ellos. La distinción tiene carácter
extrínseco y legal: el delito es un injusto sancionado con la pena; el ilícito civil es el injusto que tiene
como consecuencia las sanciones civiles (resarcimiento del daño, restituciones, etcétera). En
definitiva sólo atendiendo a la naturaleza de la sanctio juris podemos establecer si nos encontramos
ante la presencia de una u otra especie de injusto. F. ANTOLISEI, Manual de Derecho Penal,
UTEHA, Buenos Aires, 1960, p. 131.
85
3.3.5 Ley
87. Podemos agregar la ley a las fuentes tradicionales de las obligaciones. Puede
suceder también que surjan obligaciones impuestas a los ciudadanos por un mandato
especial de la ley. Así cuando se ordenaba el reclutamiento para acudir a la
pacificación de alguna provincia89 o cuando debía pagarse un tributo o cuando debía
pagarse la renta llamada vectigal en el caso del ius in agro vectigali 90. En estos casos
se generaba una obligación para el ciudadano. Pero, fundamentalmente, surge de la
ley la obligación de prestar alimentos a determinadas personas.
3.4 Efectos
88. Las obligaciones, como las otras relaciones jurídicas, generan efectos para las
partes que en ellas intervienen. Se puede señalar que el primer efecto de una
obligación es precisamente obligar al deudor a la entrega de la prestación que ésta
contiene. Este efecto sólo cobra importancia cuando existe incumplimiento pues, en
caso contrario, cuando se cumple la obligación ésta se extingue y termina la relación
jurídica entre las partes.
90. Como todos los actos humanos las obligaciones tienen un tiempo de
cumplimiento. Cuando este tiempo se ha agotado y la obligación no se ha cumplido
aparece la mora. Pero como existen dos partes en una obligación puede haber mora
por parte del deudor (que es lo más común) y mora por parte del acreedor. En el
primer caso para constituir al deudor en mora se necesita no sólo que haya
89
“Mientras el ejército se compuso de soldados ciudadanos la leva o el enganche de gente para el
servicio militar fue un acto civil análogo a la convocación de electores. El senado fijaba un
contingente, y los cónsules anunciaban en un edicto el día en que el pueblo debía reunirse por tribus
en el Capitolio. Los cónsules concedían exenciones en determinados casos y castigaban a los ausentes
con penas que consistían en multas, azotes, prisión y hasta esclavitud”. A. MALET, Historia Romana,
los orígenes, las conquistas, el Imperio, Librería Hachette S. A., Buenos Aires, 1942, p. 60.
90
Cfr. Párrafo 51.
86
transcurrido el tiempo estipulado sino que se haya dejado constancia de este hecho
mediante una notificación al deudor que se llamaba interpellatio . Para determinar
que existe mora por parte del acreedor se requiere que el deudor haya manifestado
su voluntad de pagar a través de ofertas que han sido rechazadas o evadidas.
91. Ahora bien, la mora tiene efectos diversos para el acreedor y para el deudor. En
el caso de la mora del deudor el primer efecto se refiere a la conservación de la cosa
que está en su poder y que debe entregar al acreedor atribuyéndole la responsabilidad
por la pérdida o el deterioro, se dice entonces que, “la mora perpetúa la obligación”.
El deudor en mora también debe intereses cuando se trata de una obligación de
dinero. Por su parte el acreedor en mora responde por el daño de la cosa en el caso
de las obligaciones de género 91.
93. Las obligaciones accesorias o garantías pueden ser divididas en reales (si recaen
sobre cosas) y personales (si existen determinadas personas encargadas de
cumplirlas). Es claro que estas obligaciones tienen como característica principal el
no poder subsistir por sí mismas y depender de las obligaciones principales para su
permanencia92. De manera que cuando se cancela la obligación principal, también se
entiende cancelada la obligación accesoria. El objetivo de la existencia de esta clase
de obligaciones es garantizar el cumplimiento de las obligaciones principales que les
han dado origen.
95. La entrega de una cosa para garantizar la devolución de otra que había sido dada
en préstamo, probablemente, fue una idea que surgió desde tiempos muy antiguos.
Ahora bien si la cosa entregada en préstamo no era devuelta la idea que surge
inmediatamente es que la garantía pasaba a propiedad del acreedor sin importar que
el valor de la prenda fuera mucho mayor al valor de la cosa originalmente prestada.
Esta situación, evidentemente, origina una injusticia que no pasó desapercibida para
los juristas romanos. El formalismo del Derecho Romano sólo permitía la
91
Cfr. parágrafos 8 y 62.
92
Cfr. parágrafo 58
93
La explicación completa de la hipoteca se encuentra en el párrafo 53.
87
97. En el derecho romano antiguo, por el formalismo al que hemos aludido en varias
ocasiones, la extinción de las obligaciones sólo podía realizarse con el mismo acto
94
De manus: mano y capio: coger.
95
Ya explicada en el párrafo 66.
96
E. PETIT, Ob. Cit., p. 317.
97
Cfr. Párrafo 71.
88
que las originó, es decir con la misma ceremonia con la cual se constituyeron. A
partir del período clásico los modos de extinguir las obligaciones son de dos clases:
ipso jure y exceptionis ope. El primero corresponde al Derecho Civil y el segundo
al Derecho Pretoriano. Hay que recordar siempre la oposición de estos dos sistemas
en la historia jurídica de Roma, el clásico derecho de los ciudadanos y las reformas
que los pretores realizaban para suplirlo y corregirlo. El campo de las obligaciones
no escapa a esta dicotomía. Los modos de extinguir las obligaciones ipso jure se
caracterizan por acabar con la obligación de manera directa, mientras que los modos
exceptionis ope no acababan con la obligación sólo eran excepciones que el pretor
concedía al deudor para su defensa ante las acciones del acreedor.
98. Los modos de extinguir las obligaciones ipso jure eran: el pago, la novación, la
aceptilación, la confusión, la pérdida, el mutuo disentimiento y la capitis deminutio.
99. El pago es, evidentemente, la forma normal de concluir una obligación. Significa
que se ha concluido exitosamente el negocio jurídico originalmente pactado y que
las partes intervinientes han logrado sus objetivos. Dicho de otra forma: el obligado
realizó la prestación a la cual se comprometió y el acreedor recibió lo que se le debía.
Pero, aún este modo simple y natural de extinguir las obligaciones tiene algunas
condiciones importantes. En primer lugar quien realice el pago debe ser, de manera
general, el deudor o quien lo represente legalmente a fin de que pueda haber
identidad de sujetos en las obligaciones pecuniarias y si se trata de una obligación de
hacer para que sea hecha por quien se obligó a ello 98. Por otra parte el pago debe
realizarse al acreedor o a quien lo represente. Adicionalmente el pago debe tener el
mismo objeto que la obligación original ( si es una obligación de dinero el pago debe
realizarse en dinero, si es una obligación en especie el pago debe realizarse en la
especie prevista, etc.). De manera general el pago debe ser completo pues de lo
contrario no extingue la obligación.
100. La novación sustituye una obligación antigua por otra nueva. Las razones para
sustituir una obligación por otra pueden ser de diverso tipo. Puede ocurrir que haya
concluido el plazo de pago de una obligación y que quiera otorgarse un plazo nuevo
al deudor. O puede suceder que el deudor otorgue nuevas garantías cambiando las
anteriores. En todo caso se nova una obligación cuando se quiere cambiar alguno de
sus elementos, talvez los sujetos que intervienen o las cauciones que se han
otorgado. Sin embargo los romanos no permitieron que se hiciera una novación
cambiando el objeto de la obligación.
101. La aceptilación no es sino el perdón de la deuda. Pero este perdón, esta remisión
de la deuda tenía , como todo en el Derecho Romano, un procedimiento específico.
Así la aceptilación no se podía realizar sino en las obligaciones contraídas por
contratos verbales y se realizaba con una estipulación contraria a la original en la
cual se dejaba en claro que el acreedor daba por cancelada la obligación, de manera
que, en su procedimiento, la aceptilación es un pago imaginario que implica el
perdón de la deuda.
98
Sería el caso de quien contrata a un famoso escultor para realizar una estatua. No se entendería que
se ha solucionado la obligación si la obra la realiza un artífice de menores dotes que el contratado.
89
102. El mutuo disentimiento se aplica en los contratos consensuales. Si, como vimos
en el párrafo 74, un contrato se perfecciona por el mero consentimiento, resulta
evidente que el disentimiento 99 de las partes termina con la obligación.
103. Procede la confusión cuando se reúnen en una sola persona las calidades de
acreedor y deudor. Si yo debía a mi padre, este fallece y yo soy el único heredero,
entonces resulta que al mismo tiempo me he convertido en deudor y en acreedor lo
cual, como es de suponer, extingue la deuda.
106. Los modos de extinguir las obligaciones exceptionis ope son: la compensación,
el pacto de remisión y la prescripción.
D. SUCESIONES
110. Uno de los anhelos básicos del hombre es lograr la trascendencia de la muerte
y continuar su personalidad a lo largo del tiempo. Como esto es físicamente
imposible, al menos jurídicamente los romanos encontraron una forma de perpetuar
la personalidad y el conjunto de derechos y de obligaciones que la acompaña. Esta
forma es la sucesión, es decir la ficción jurídica mediante la cual un individuo es el
99
Por supuesto disentimiento es el antónimo de consentimiento.
100
Cfr. Párrafo 62.
90
112. Para entender como surgieron estas figuras es necesario repasar someramente
la evolución de la sucesión en Roma. En tiempos primitivos la institución de un
heredero era una de las obligaciones claves de los ciudadanos y podía realizarse con
amplia libertad porque, siendo la familia romana sumamente amplia y más un órgano
político que un núcleo afectivo, no se entendía que los vínculos de la sangre
estuvieran estrictamente relacionados con la sucesión, así el ciudadano podía instituir
heredero libremente a quien, de entre los miembros de su casa y eventualmente de
fuera de ella, creyera que podía representar de mejor manera sus intereses tras su
muerte. La herencia, pues, corresponde a un sólo sucesor y no se concibe en esta
etapa, aún, el sistema de herederos legítimos que predomina hasta la actualidad. Las
XII tablas señalan que si alguien muere sin dejar testamento (es decir sin designar
heredero) entonces lo heredarán los más próximos de su familia y a falta de ellos los
gentiles.103 De aquí surgen dos conceptos: la sucesión testamentaria y la sucesión
ab intestato. La primera con testamento y la segunda que ocurre cuando falta este
documento.
114. Justiniano unificó los dos sistemas y creó el método que, con algunas
variaciones, rige en la actualidad en la mayoría de los países que siguen el modelo
romano germánico. Así la sucesión intestada , en el derecho justinianeo, se rige por
los siguientes órdenes: 1. Los descendientes (sean estos emancipados o no). 2. Los
ascendientes y los hermanos. 3. Los hermanos sólo de padre o sólo de madre. 4. Tíos
y sobrinos.
115. Los esclavos manumitidos y los ingenuos 105 emancipados tenían sistemas
propios de sucesión que vale la pena reseñar. En el primer orden de sucesión de los
manumitidos se encontraban los herederos suyos y les seguía el patrono, es decir la
persona que lo había libertado. En cuanto a los ingenuos emancipados también
estaban los herederos suyos en el primer orden de sucesión pero luego seguía el
ascendiente que lo había emancipado. Por otra parte los hijos de familia que no
habían sido emancipados tenían también una forma propia de sucesión. Como se
sabe los hijos de familia no podían tener propiedad pero sí eran capaces de recibir
peculios 106 pues bien en caso de su fallecimiento, según el derecho antiguo, estos
peculios regresaban al pater. Luego Justiniano decidió que les correspondía heredar
en primer lugar a los hijos o descendientes, en segundo lugar a los hermanos y
finalmente al padre.
116. Examinada la adquisición de una herencia a título universal por causa de muerte
corresponde recordar que existían otros modos de adquirir universalmente los bienes
de una determinada persona. Por ejemplo la cesión de la totalidad de la herencia que
podía realizar el heredero a otra persona se llamaba in jure cessio hereditatis. En
cambio la addictio bonorum libertatis causa buscaba preservar la libertad de los
manumitidos mediante testamento cuando su patrono tuviera más deudas que bienes
y fuera necesario vender a los esclavos para pagar estas deudas. Marco Aurelio 107
solucionó esta injusticia concediendo que un esclavo pudiera hacerse cargo de la
herencia a condición de cancelar las obligaciones. Otras formas de adquirir
universalmente se relacionan con la entrada en la familia de una persona de manera
que sus bienes pasan a ser propiedad del pater, entre ellas se encuentran: la
adrogación, el ingreso de una mujer bajo la modalidad in manu (que se daba en el
105
Personas que habían nacido libres
106
Ingresos adquiridos por herencias, trabajos como servidor civil o como militar.
107
Que aparte de Emperador fue un agudo filósofo autor de las “Meditaciones”
92
118. El testamento primitivo debía realizarse ante los comicios calados, es decir ante
el pueblo reunido, dado que la institución del heredero se consideraba un acto de
solemnidad suma que requería la garantía de todos los ciudadanos. Así las
oportunidades para expresar la última voluntad eran sumamente escasas puesto que
estos comicios sólo se realizaban dos veces al año (24 de marzo y 24 de mayo). Las
solemnidades para realizar este testamento ante los comicios eran fundamentalmente
públicas.
121. Estas formas antiguas de testar fueron reemplazadas luego por las formas que
hasta la actualidad subsisten. Entre estas se encuentra, en primer lugar, el testamento
nuncupativo109 que es el testamento otorgado de forma verbal ante siete testigos. El
testador debe decir el nombre de su heredero y señalar su voluntad.
122. Existió una forma de testamento escrito que debía otorgarse también ante siete
testigos que sellaban las tablillas en que se inscriben las disposiciones últimas del
108
Art. 1037: “El testamento es un acto más o menos solemne en que una persona dispone del todo
o de una parte de sus bienes, para que tenga pleno efecto después de sus días, conservando la
facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva.”
109
De nuncupatio: la recitación de fórmulas sagradas.
93
124. Existían otros testamentos extraordinarios por ejemplo el testamento del militar
al que no se le exigía solemnidad alguna por el inminente peligro de muerte que
implicaban las diversas campañas romanas. Se dispensaba de solemnidades también
al testamento otorgado en tiempo de peste y el testamento realizado en el campo sólo
requería de cinco testigos bajo la condición de que se instituyera como heredero a un
descendiente. El testamento del ciego, en cambio, requería de siete testigos y un
oficial público y a falta de este de un testigo más; se leía el testamento al ciego, éste
se ratificaba en lo manifestado y de inmediato se firmaba y se sellaba 110.
125. El derecho de testar no era común a todos los habitantes de Roma. Gozaban de
este derecho sólo los ciudadanos sui juris (es decir los pater familias) y estaban
excluidos los peregrinos y los esclavos. Es necesario diferenciar el derecho de hacer
testamento también llamado testamentifacción de la facultad de dejar una herencia
puesto que también podían ser heredados los hijos de familia, las mujeres ingenuas
y hasta los esclavos. Existía además la testamentifacción pasiva, que es la capacidad
para beneficiarse con un testamento.
127. Podía ocurrir que el testador no instituyera un solo heredero sino varios, en este
caso la regla era que se repartían por partes iguales la herencia a menos que el
testador hubiera dispuesto previamente la forma en que habría de ser entregado su
patrimonio. Por otra parte para prever la eventualidad de quedar sin heredero se
inventaron las sustituciones cuyo fin era que un segundo heredero sustituyera al
primero en caso de que éste no pudiera heredar. Existían tres clases de sustituciones:
vulgar, pupilar y ejemplar. La sustitución vulgar era la forma general de esta
institución es decir la simple mención de un segundo o tercer heredero sujetos a la
condición de que los anteriores en ese orden de sucesión no pudieran heredar. La
sustitución pupilar prevé el evento de que siendo designado heredero un impúber
este falleciese y no llegue a testar con lo cual no quedaba heredero alguno, en este
caso se preveía el correspondiente reemplazo del impúber para esta eventualidad;
esta institución acaba cuando el hijo alcanza la pubertad y puede testar por sí mismo.
110
La exigencia de tantas precauciones hace suponer que los fraudes debían haber sido frecuentes
en la antigua Roma.
94
La sustitución ejemplar creada por Justiniano surtía, para los dementes, los mismos
efectos que la sustitución pupilar.
128. Los testamentos, al igual que ahora, podían adolecer de algunas clases de
nulidades. Por ejemplo eran nulos desde un principio (ab initio) los testamentos que
no habían sido realizados de acuerdo a las formalidades jurídicas ya señaladas; los
que habían sido realizados por alguien que carecía de la capacidad de testar; los que
habían sido hechos a favor de alguien que no podía ser instituido heredero por
testamento; y, aquellos en que se había omitido un heredero. Además, un testamento
podía ser invalidado si se consideraba que era ruptum, irritum o destitutum. Se
consideraba testamento ruptum aquel en el cual se beneficiaba a un agnado
ignorando a alguien que se encontraba bajo la potestad directa del pater y que, por
tanto, era el heredero suyo; también se consideraba que un testamento había quedado
quebrantado cuando se hacía un testamento posterior. El testamento irritum sucedía
cuando alguien que gozaba de capacidad en el momento de testar la perdía luego o
en el momento de su muerte. El testamento se vuelve destitutum cuando el heredero
fallece, se niega a recibir la herencia o cae en alguna clase de incapacidad para
recibirla.
129. La idea de que los consanguíneos merecían una parte de la herencia se impuso
en Roma ya en la República y dio lugar a una acción de los parientes para reclamar
la declaratoria de inoficiosidad 111 de testamento pretextando que el testador estaba
loco en el momento del acto. De este modo los llamados a suceder ab intestato podían
acceder a la herencia si es que habían sido privados de ella en el acto testamentario. 112
En el año 542 se establece que los descendientes no pueden ser desheredados ni
tampoco los ascendientes y se crea la legítima es decir una porción de la herencia ab
intestato destinada sólo a los parientes que en Roma llegaba a la tercera parte. Esta
institución prevalece hasta la actualidad y es la base de la sucesión intestada.
130. Como se ha visto los romanos procuraban a toda costa el tener un heredero por
eso para la ocasión de que no existiera heredero alguno instituyeron al heredero
necesario que generalmente era un esclavo quien recibía la libertad al recibir la
herencia por lo cual era muy difícil que se negase.
111
De officium: deber. Probablemente aludiendo a un deber de afecto con la familia.
112
Petit hace notar agudamente que: “El pretexto para la anulación del testamento es que el testador
no estaba en su sano juicio cuando lo hizo. Es un pretexto y no una realidad, puesto que el testamento
de un loco sería nulo ab initio, mientras que aquí se trata de un testamento válido pero invalidado
como inoficioso. E. PETIT, Ob. Cit., p. 550.
95
133. El fideicomiso surgió como una forma de entregar una cosa singular de los
bienes de la herencia a una persona que carecía de la testamentifacción pasiva, es
decir que no podía ser instituido heredero ni ser beneficiario de un legado. El
fideicomissum113 es un encargo que alguien realiza un tercero, por ejemplo, Livio
encarga a Claudio que tras su muerte, entregue trescientas monedas a su hijo Apicio.
Se trata, evidentemente, de un acto de confianza que se hacía al margen de las
regulaciones jurídicas y sin las formalidades que los romanos exigían. De manera
que no estuvo regulado durante largo tiempo e inclusive carecía de acción alguna
para exigir su cumplimiento. Por lo demás no se trata de una cuestión demasiado
grave dado que normalmente se realizan encargos de este tipo sólo a personas con
quienes se tiene extrema confianza y no cabe esperar que traicionen esta muestra de
amistad.
La convención que nos induce a creer que las normas jurídicas son la obra de muchos
hombres o de todo un pueblo es de muy antigua data y es, fundamentalmente, cierta.
Aunque la experiencia y el sentido común nos enseñan que, de una manera u otra,
siempre hay una mano única que redacta la norma, esta mano obedece no sólo a la
cabeza que la gobierna sino también a las múltiples circunstancias sociales, políticas
y hasta familiares que rodean esta cabeza así como a las muchas conversaciones,
acuerdos y disensos que se tienen con otras personas.
Así pues toda institución jurídica tiene unos determinadas referencias históricas que
deben ser estudiadas. Tratándose del Derecho Romano los fundamentos históricos
en numerosas ocasiones son oscuros o francamente desconocidos. Lo que sigue a
continuación se limitará a reseñar de forma somera las circunstancias históricas de
algunos (muy pocos) de los muchos aspectos del Derecho Romano a través de
esbozos biográficos de personajes relevantes.
113
Que podría entenderse como un encargo (comitto) que se realiza por la fe (fidei)que se tiene en la
persona a quien se encomienda realizar la tarea.
114
De ager: tierra, campo.
96
La gran diferencia de derechos existente entre los patricios y los plebeyos marcó toda
la historia política y jurídica de Roma y a estos enfrentamientos debemos las más
interesantes anécdotas que iluminan los orígenes sociales de algunas instituciones,
por ejemplo, es curioso conocer el origen del tribunado de la plebe como una
magistratura popular opositora al consulado eminentemente patricio.
Esto aunado a que en Roma se proclamaban ya los ideales republicanos hizo que los
plebeyos se reunieran secretamente para decidir sobre su situación, El senado y los
patricios se enteraron de estas reuniones y sintieron que se encontraban en peligro y
que Roma podía desaparecer. Estando así las cosas se sucedieron nuevas amenazas
externas y el pueblo debió ser nuevamente reclutado y llevado a combatir. Cuando
terminó la amenaza los patricios se encontraron con que los plebeyos se encontraban
furiosos y armados y la situación era peor que antes.
Además entre los mismos patricios había disensiones acusándose los unos a los otros
de no tener el valor suficiente para someter al pueblo. Tito Livio cuenta una anécdota
culminante de este momento histórico cuando los cónsules, empujados por el senado,
decidieron hacer un alistamiento militar: “y de intento hicieron llamar
preferentemente a un ciudadano que tenían a la vista. Como permaneciese en su sitio
sin contestar, y la multitud empezaba a rodearle para impedir que se le hiciera
violencia , mandaron los cónsules a un líctor para obligarle, y este fue rechazado.
Entonces los senadores que se hallaban a la lado de los cónsules gritaron diciendo
que aquello era un atentado indigno, y se lanzaron desde el tribunal en ayuda del
líctor (...) pero intervinieron los cónsules y apaciguaron una riña en la que no se había
llegado todavía a las piedras y a los dardos y en la que mayormente se habían
empleado los gritos y la ira, antes que la violencia” 115 Las cosas se fueron agravando
hasta el punto de que una parte del pueblo se retiró a una de las colinas de la ciudad
y se desató el pánico y la desconfianza tanto entre los patricios como entre los
plebeyos.
Por otra parte, en el aspecto del culto la Ley Ogulnia logró que los plebeyos fueran
115
T. LIVIO, Ob. Cit., II, XXIX
97
Pero quedaba la gran masa de los plebeyos que con su esfuerzo debía preocuparse
de la manutención de la clase pudiente y con su sangre debía defender a quienes le
oprimían. Sin embargo aún los plebeyos se encontraban en mejor situación que los
esclavos quienes no gozaban de ningún derecho, si bien tenían la ventaja de estar
exentos de combatir así como de las preocupaciones monetarias que agobiaban al
pueblo, pero estas ventajas eran pagadas al terrible precio de la libertad y de la
dignidad humana, puesto que, jurídicamente, eran considerados como cosas, si bien
en el aspecto humano esta idea no era tenida como verdadera.
La tenencia de las tierras de cultivo fue siempre un grave problema entre los patricios
y los plebeyos y causa de numerosas guerras intestinas y levantamientos. Tito Livio
refiere que en tiempo de los cónsules Cassio y Próculo Virginio, el primero de ellos
tuvo la idea de realizar una repartición de las muchas tierras que ocupaban los
patricios, principalmente las que habían sido arrebatadas en una guerra anterior a la
tribu de los “hérnicos”. Por una parte pensaba repartir estos territorios a las tribus
que constantemente amenazaban la paz de Roma; y, por otra, pensaba entregar
terrenos a los plebeyos.
Tanta fue la oposición a este intento de realización de una ley agraria que, finalmente,
no se realizó y el cónsul que propuso esta idea terminó ejecutado, según algunos por
su propia familia y según otros acusado de traición. Tito Livio refiere: “Pretenden
algunos que su propio padre ordenó el suplicio, y que habiendo incoado la causa en
su propia casa, le hizo azotar y, matar 116, consagrando a Ceres su peculio; con este
motivo se levantó una estatua con la siguiente inscripción: ´Donada por la familia
Cassia´. En otros historiadores encuentro, y me parece más verosímil, que los
cuestores Fabio y L. Valerio le acusaron de alta traición, siendo condenado en juicio
del pueblo, que ordenó igualmente arrasar su casa, quedando así delante del templo
de la Tierra la plaza actual.”117
Las leyes agrarias sirvieron para agudizar la polémica existente entre los tribunos de
la plebe y los cónsules y para medir el poder de las dos magistraturas dentro de la
116
No debemos olvidar que el pater familias tenía grandes poderes, entre ellos el imponer severos
castigos a quienes estaban sometidos a su potestad. Dado que se han mencionado los peculios cabe
suponer que Cassio no era hijo emancipado.
117
T. LIVIO, Ob. Cit., II, XLI
98
Ahora bien el favor popular otorgaba mayor poder a una u otra de aquellas
magistraturas y por eso cuando se mencionaban las leyes agrarias el balance que
existía entre cónsules y tribunos de una manera u otra variaba “Este año se utilizó
también el cebo de la ley agraria para atraerse la voluntad del pueblo. Los tribunos
aumentaban la importancia de su magistratura por medio de la popularidad de esta
ley.”118 No debe creerse, como cabría suponer, que estas polémicas se parecían a las
de una democracia actual, es decir, realizadas de manera verbal por medio de los
canales adecuados, no, frecuentemente, la ira del pueblo llevaba a sangrientos
enfrentamientos en los que intervenía el ejército que a la postre decidía119.
Estos levantamientos se hacían cada vez más graves puesto que los plebeyos
contaban con una arma muy poderosa: como ya se ha visto podían resistirse a ser
enlistados en el ejército, evitando de esta manera salir a combatir a los enemigos
externos que amenazaban la ciudad y que podrían acabar con toda la civilización que
hasta ese momento se había logrado. De manera que con las amenazas extranjeras y
las guerras internas Roma, pese a su poderío y superioridad, peligraba. Refiriéndose
a esta situación Tito Livio pone el ejemplo de Fabio: “en cuanto a Fabio más tuvo
que trabajar con sus propios soldados que contra el enemigo. Aquel varón eminente,
aquel cónsul, sólo sostuvo la república, a la que su ejército, por odio al cónsul hacía
traición en cuanto podía”120. Así en un momento determinado de la batalla contra la
tribu de los veyos los soldados: “permanecieron en su obstinación de no querer
avanzar un paso, y ni siquiera consintieron en continuar formados en orden de
batalla”121.
De manera que si bien con la creación del tribunado de la plebe el pueblo había
logrado una conquista importante en el aspecto de la defensa de sus derechos frente
a las arbitrariedades de los patricios, aún faltaba que se mejorasen las condiciones
económicas que los oprimían y entre las cuales la más delicada era la ausencia de
tierras de cultivo con las cuales pudieran los plebeyos sustentarse a sí mismos y
enfrentar las numerosas deudas que amenazaban no sólo su tranquilidad sino su
libertad.
La crisis agraria iba agravando las condiciones de vida de los plebeyos y el malestar
cundía hasta el punto que nuevamente el pueblo abandonó la ciudad como ya había
hecho anteriormente obligando a los patricios a otorgarles nuevas condiciones más
favorables tales como su participación en la aprobación de las leyes que, podían ser
aprobadas a propuesta del tribuno de la plebe y bajo la modalidad del plebiscito.
Tiempo después la idea de una ley agraria se revitalizó con la presencia de dos
hermanos que dejaron honda huella en la historia romana: Cayo y Tiberio Graco.
118
Ob. Cit. II, XLII
119
Aunque podría argumentarse que lo propio sucede en muchos países en la actualidad.
120
Ob. Cit. II, XLIII
121
Ibid.
99
Como ya se ha visto la ley propuesta por Tiberio no sólo buscaba limitar la propiedad
de los grandes terratenientes sino que esperaba lograr que el pueblo tuviera acceso a
las tierras sea mediante el dominio o el arrendamiento, con esto se combatiría en algo
el durísimo desempleo que continuaba golpeando a las clases populares dado que
muchos de los oficios útiles con los cuales un hombre puede ganarse honradamente
la vida eran desempeñados por esclavos. Desde luego, la mano de obra gratuita
siempre será preferida a la mano de obra onerosa, así las probabilidades de obtener
ingresos para un plebeyo eran escasas.
Esto, por supuesto, traía otras consecuencias sociales, entre ellas el aumento de la
delincuencia, la prostitución y la degeneración de las costumbres.
Pero Cayo Graco era un hombre emprendedor y tenía fe en sus ideales, de manera
que buscó que se fundaran colonias en las ciudades destruidas en donde los plebeyos
pudieran establecerse y progresar ocupándose del cultivo de tierras que se
encontraban baldías, pero nuevamente el Senado mostró su oposición negándose a
reducir los privilegios de los ricos aunque supieran de los peligros sociales que estos
privilegios entrañaban.
Cayo Graco tuvo además la idea de conceder la ciudadanía a todos los individuos
libres que habitaban en la península itálica. Como se sabe la concesión de la
ciudadanía otorgaba los privilegios de comerciar, casarse, testar, ser instituído
heredero, por lo cual la idea de Cayo Graco constituía una iniciativa notable que
conseguiría mejorar efectivamente la vida de la gente.
Bien visto Cayo Graco no hacía sino cumplir a cabalidad con su cargo de Tribuno y
con su misión principal de favorecer al pueblo en cuanto fuera posible y protegerlo
de los abusos que la clase patricia le infería.
100
Dentro del orden jurídico romano no había nada censurable en las diversas iniciativas
que Cayo Graco proponía porque no subvertían los principios generales de la ley
romana (que en último término buscan la equidad y la justicia). Sin embargo las ideas
de Graco si movían los cimientos de un sistema político y siempre que esto sucede
de una manera u otra existe una reacción social.
Cayo Graco logró disminuir de manera drástica el poder del Senado al lograr la
aprobación de una ley que privó a los senadores de la facultad de integrar los
tribunales que juzgaban a los magistrados provinciales cuando estos hubieran
cometido algún delito.
La popularidad de Graco era inmensa entre la plebe a tal punto que, con el favor
popular, cumplió dos períodos en el tribunado.
En este punto la historia de Cayo Graco tiene una curiosa analogía con su hermano:
ambos buscaban una reelección y ambos resultaron muertos a causa de un motín. La
causa del tumulto en que murió Cayo Graco parece ser la concesión de la ciudadanía
a los no romanos. En esta ocasión el pueblo, que tantas veces había comprobado la
dedicación de Cayo Graco, se mostró celoso de que los privilegios de que gozaba
(que al fin y al cabo eran los únicos que tenía) se extendiesen a extranjeros. Ha
quedado históricamente comprobado que fue el Senado el instigador del tumulto.
Cayo viajó a Cartago para fundar una colonia y a su regresó el Senado lo declaró
fuera de ley acusándolo de haber vulnerado la dignidad del Senado. Luego fue
perseguido hasta el monte Aventino, tres mil de sus partidarios fueron asesinados a
cuchilladas y el mismo Cayo Graco se hizo matar por un esclavo antes de caer en las
manos de la multitud.
Pero comencemos con los orígenes. Justiniano nació en 482 como Flavio Pietro
Sabacio en una aldea llamada Tauresium en Macedonia cerca de Skopje (que
curiosamente es la ciudad en donde nació la Madre Teresa de Calcuta). Su familia,
ya lo hemos dicho, no era en modo alguno aristocrática y no había forma de
conjeturar que, eventualmente, dos de sus miembros accederían al trono del Imperio
Romano de Oriente.
La madre de Justiniano tenía un hermano llamado Justino que, un buen día, decidió
alistarse en el ejército y alejarse las labores pastorales. Como ocurre siempre, al ver
el mundo, las ideas de Justino cambiaron y pronto hizo carrera como soldado
llegando a formar parte de la guardia del Emperador y luego a comandarla.
Desde este puesto Justino comprendió que el poder político y el poder militar tenían
gran cercanía y, con buen criterio, mandó llamar a su sobrino Justiniano para que
conociese Constantinopla y aprendiese las maneras ciudadanas al tiempo que
estudiaba derecho y teología.
Justiniano tenía un don natural para el estudio y a lo mejor presentía que en su futuro
estas materias le serían de gran utilidad así que cursó con provecho las instituciones
jurídicas romanas y los dogmas de la Iglesia Católica que, para aquel tiempo, ya
constituía la religión oficial del Imperio.
De inmediato se avocó a las tareas del estado tomando a su cargo personal los
diversos quehaceres. Talvez en el celo que ponía en sus labores podemos vislumbrar
algo de la personalidad de Justiniano. Es evidente que se encontraba convencido de
122
Esta dignidad no tenía, desde luego, la misma significación que en la República.
102
tener una misión superior que requería de todos su esfuerzos, este convencimiento
provenía de su profunda fe religiosa y de su admiración por las glorias del Imperio
Romano. Así que la idea general que tenía se centraba en reunificar el antiguo
imperio bajo el amparo del Cristianismo.
En el aspecto militar, con la ayuda del General Belisario, reprimió la amenaza Persa
y logró la firma de la llamada “Paz Perpetua”. Luego atacó a los vándalos en el norte
de Africa y a los ostrogodos en Italia. Belisario era un general de experiencia al
servicio de Bizancio desde los tiempos de Justino que, al parecer, no gozaba de la
total confianza de Justiniano. Cuando Belisario no logró defender Roma fue
cambiado por Narsés.
este contexto histórico aparece la rebelión de la Nika 124 en la cual destacan dos
facciones, azules y verdes, que protagonizan estallidos de violencia de gran
magnitud. Gibbon aclara el origen de estas facciones “La primera institución de las
carreras fue simplemente un concurso de dos carrozas, cuyos conductores se
distinguían por sus libreas blancas y rojas: dos colores adicionales un verde claro y
un azul oscuro, fueron posteriormente introducidos; y como las carreras se repetían
veinticinco veces, cien carrozas contribuían en el mismo día a la pompa del circo.
Las cuatro facciones pronto fueron legalmente establecidas con un origen misterioso
y esos colores se antojaron derivados de las varias apariencias de la naturaleza en las
cuatro estaciones del año: el rojo canicular del verano, las nieves del invierno, las
profundas sombras del otoño, y el alegre verdor de la primavera. Otra interpretación
prefiere los elementos a las estaciones, y la lucha entre el verde y el azul se suponía
que representaba el conflicto entre la tierra y el mar. Sus respectivas victorias
anunciaban una abundante cosecha o una próspera navegación y la hostilidad entre
labriegos y marineros era de alguna forma menos absurda que el ciego ardor del
pueblo romano que consagraba sus vidas y fortunas al color con el cual se habían
unido.
Tales tonterías fueron despreciadas y toleradas por los príncipes más sabios: pero los
nombres de Calígula, Nerón, Vitelio, Vero, Cómodo, Caracalla y Heliogábalo
estuvieron unidos a las facciones azul o verde del Circo; ellos frecuentaban sus
establos, aplaudían a sus favoritos, castigaban sus antagonistas y merecían la estima
del populacho por la imitación natural o afectada de sus maneras (…)
Constantinopla adoptó las tonterías aunque no las virtudes de la antigua Roma, y las
mismas facciones que habían agitado el Circo asolaban, con redoblada furia, el
Hipódromo. Bajo el reinado de Anastasio este frenesí popular fue inflamado con celo
religioso; y los verdes que arteramente escondieron piedras y dagas bajo canastos de
fruta, masacraron en un festival solemne a tres mil de sus adversarios azules. Esta
pestilencia se difundió de la capital a las provincias y ciudades de oriente y la
distinción deportiva de dos colores produjo las más fuertes e irreconciliables facciones
que sacudieron los cimientos de un gobierno débil (…)
Una unión secreta a la familia o secta de Anastasio se imputaba a los verdes; los
azules eran celosamente devotos de la causa de la ortodoxia y de Justiniano, y su
agradecido patrono protegió más de cinco años los desórdenes de una facción cuyos
oportunos tumultos gobernaban el Palacio, el Senado, y las capitales de oriente.” 125.
Estas facciones ocasionaron grandes males tal como lo señala Procopio de Cesárea :
“Y cuando considero el sacrificio de las luchas civiles que tuvieron lugar en Bizancio
y en el resto de las ciudades, mi conclusión es que se perdieron tantas vidas de este
modo como en las guerras.
Rara vez se vieron la justicia y el castigo imparcial por los crímenes cometidos, y el
Emperador brindó su apoyo entusiasta a una de las dos facciones; de manera que,
naturalmente, sus rivales tampoco se sometieron sin luchar.
124
Esta palabra significaba victoria.
125
E. GIBBON, Decline and Fall of the Roman Empire, Edición resumida por Nero Saunders,
Penguin Books, New York, 1980, pp. 640-642.
104
Todos ellos apelaron a recursos desesperados, sin considerar para nada las
consecuencias, los de una facción porque eran los más débiles, los otros por la razón
opuesta.
Pero, aún así, el castigo por los crímenes cometidos recaía casi enteramente en los
verdes.
Tales fueron los desastres que, en época de este demonio con forma humana,
sobrevinieron a la raza humana en su totalidad, desastres por los que Justiniano,
como emperador reinante, debe llevar la responsabilidad” 126
Frente a textos como estos hay que tener en cuenta que Procopio muy difícilmente
era imparcial y sus opiniones son siempre contrarias a Justiniano sea cual sea el
hecho que narre. Para un mejor entendimiento de lo antes citado hay que aclarar que
las facciones azules y verdes se transformaron en auténticos partidos políticos, de
tendencia aristocrática el de los azules y de tendencia democrática y popular el de
los verdes. La culminación de esta rebelión se dio en el Hipódromo al inicio de unos
juegos que Justiniano presidía cuando fue ofendido por un orador miembro del
partido de los verdes lo que trajo como consecuencia un enfrentamiento con los
azules en las calles. Sorprendentemente al tratar la guardia estatal de sofocar la
violencia logra que las dos facciones se unan y se rebelen contra el poder Imperial.
La funesta consecuencia de esta rebelión fue la muerte de treinta mil personas a
manos de un ejército conducido por Belisario.
126
Este fragmento de Historias secretas puede encontrarse en:
http://www.imperiobizantino.com/justiniano_segun_procopio.html consultado en 2004
127
TACITO, Ob. Cit., Libro I.
105
mejorase la condición de los actores y moderase las leyes que los proscribían.
Justiniano vivió en concubinato con Teodora por no poder desposarla, sin embargo,
a la larga lograron vencer los obstáculos y a través del matrimonio con Justiniano la
antigua actriz accedió al estado de patricia 128. Luego cuando su esposo ascendió el
trono logró el título de Emperatriz. Podría acabar aquí la vida pública de Teodora y
ser recordada sólo como la esposa de Justiniano, pero su papel en la historia de
Bizancio fue de gran importancia. Se dice que tenía notable influencia en todos los
asuntos del Estado y que logró la promulgación de leyes en defensa de la mujer.
Se dice además que tenía una belleza hipnotizante y que su acto circense de juventud
era un tanto obsceno. Hay quien recuerda que alguna vez ejerció la prostitución. De
todas maneras resulta innegable que constituye un personaje histórico de extremo
interés y no sólo por haber sido desposada por Justiniano.
El Derecho tiene fuerte relación con la ética. Son, sin duda, respetables en extremo
las teorías que proclaman la autonomía del Derecho respecto de todas las otras
disciplinas humanas, pero, no creo ofender demasiado estas apreciaciones si digo
que las normas jurídicas, en el fondo, tienen siempre fundamentos históricos, éticos
y morales.
Una vez dicho esto puede vislumbrarse la utilidad de realizar una revisión del
estoicismo como parte del fundamento ético del Derecho Romano.
No pretendo afirmar que cada una de las disposiciones del derecho Romano tenga su
origen en la moral estoica. Sería absurda una opinión semejante porque el estoicismo
como doctrina surgió alrededor de cuatrocientos años después de la fundación de
Roma, y su difusión en aquella ciudad no tuvo lugar sino en los tiempos del Imperio.
Sin embargo, si puedo decir que fue la doctrina con más influencia en la clase
gobernante de Roma hasta la llegada del Cristianismo.
1. ANTECEDENTES GRIEGOS
Según cuenta una leyenda Zenón tenía antecedentes fenicios y semíticos, su padre
estaba entregado de lleno al comercio y hasta los treinta años nuestro filósofo se
dedicó también a esta labor. Dice la leyenda que un buen día naufragó con su barco
y perdió la carga que llevaba quedándose varado en el puerto de Piero. Para matar el
tedio y consolarse de su pérdida se consiguió un ejemplar de los Comentarios de
Jenofonte. Este texto lo impresionó y comprendió que su vida no debía
necesariamente estar orientada a la obtención de riquezas. Dice la leyenda, así
mismo, que interrogó a un librero sobre como hablar con un hombre del temple de
Jenofonte y se dice que éste le señaló a un cínico de nombre Crates que a partir de
ese momento se convirtió en su maestro iniciándolo en el camino de la filosofía pero
sin lograr convertirlo a sus doctrinas.
Una cosa es segura, Zenón , a partir de este punto, ya ni siquiera consideró volver a
sus negocios y encontró que, definitivamente, el filosofar y el enseñar serían su
camino. Para lograr estos objetivos, al igual que muchos otros maestros griegos
decidió tomar discípulos y aleccionarlos de forma independiente en un lugar
distintivo de la urbe en donde su escuela pudiera ser fácilmente identificable. Para
ello escogió el pórtico pintado por Polignoto que, al parecer, era de vivos colores y
llamativo. El nombre de la doctrina de Zenón proviene del lugar donde impartía sus
lecciones (la palabra griega para designar un pórtico es stoa) así a sus ideas se les
dio el nombre de estoicismo.
Según parece Zenón tenía un aspecto moreno y alargado que le daba cierto parecido
con una rama seca, por eso lo apodaban “el sarmiento egipcio” ( ya desde aquel
tiempo los alumnos apodaban a sus maestros). Una de sus características más
originales consistía en su cuello torcido y en su manera de andar inclinada a un lado
lo cual no contribuía a que se olvidase su apodo. A más de todas las particularidades
antes descritas, Zenón no gozaba de fluidez en la expresión oral, por lo cual su
nombre como líder del estoicismo quedó relegado frente a varios de sus discípulos.
Crísipo fue Chipriota como Zenón. Sus ideas completaron y reformaron la doctrina
estoica, entre ellas, talvez la más destacable es la que se refiere al pneuma es decir
al soplo, al influjo de vida que la divinidad otorga a todas las cosas y por el cual
todas las cosas tienen, en sí, parte de la divinidad. Crísipo ocupó la jefatura de la
escuela de los estoicos y le siguieron a el muchos personajes menores que no
contribuyeron a la principal finalidad de esa escuela: el filosofar. Entre ellos, pese a
107
2. SENECA
Lucio Anneo Séneca , nació a inicios de la era Cristiana y vivió y murió bajo el poder
de algunos de los más corruptos emperadores de la historia Romana. Para cuando
Séneca se encontró en edad de filosofar las ideas estoicas habían sido introducidas
en Roma desde hacía tiempo.
Nuestro filósofo gozó siempre de una posición acomodada y estuvo muy cerca del
poder y de sus peligrosos manejos. Bajo el imperio de Calígula fue cortesano y gozó
del favor de la corte imperial , con Claudio conservó su puesto y, finalmente , con
Nerón alcanzó su máximo esplendor político al convertirse, primero en preceptor del
Emperador y luego en funcionario del gobierno imperial.
129
Este es el nombre originario de Nerón.
130
TACITO, Ob. Cit., Libro XII.
108
No faltó tampoco quien calumniase a Séneca por envidia del éxito que tenía como
abogado y como magistrado. Así un rival llamado Suilio resultó condenado gracias
a Séneca culpado de un grave delito: el defender causas por dinero. Este hecho
resultaba delictuoso puesto que se consideraba que el abogado no debía cobrar sino
sólo recibir los donativos que se llaman honorarios. Suilio afirmaba de Séneca: “Que
era enemigo de los amigos de Claudio , por quien justísimamente había sido
desterrado; que acostumbrado a estudios viles y a enseñar a gente moza , ignorante
y sin experiencia, tenía envidia a los que ejercitaban en defensa de los ciudadanos su
elocuencia incorrupta y viva” y a todos estos vituperios agregaba: “ ¿ Con que
sabiduría, con cuales preceptos de filósofos en solos cuatro años de amistad con el
príncipe ha podido juntar Séneca cerca de ocho millones de oro (trescientos millones
de sestercios) de hacienda?” y agrega detalles: “ Si no, veamos, ¿ hace otra cosa otra
en Roma que coger , como red barredera, legados de testamentos, haciendas de los
que mueren sin hijos, y con las excesivas usuras destruir a Italia y las provincias?”131.
Por supuesto que el tal Suilio, como asesor del Emperador Claudio había cometido
terribles crímenes y bajezas que eran bien conocidas en aquel tiempo.
131
Ob. Cit., Libro XIII.
132
Ob. Cit., Libro XIV.
133
Ibídem.
109
3. EPICTETO
En efecto, Epícteto fue un esclavo que perteneció a la casa de Nerón y cuyo amo
directo también había sido antes un esclavo. Así que podemos imaginar la muy triste
situación que le tocó vivir a este hombre. Nació en Hierápolis, una ciudad que hoy
se encuentra en Turquía si bien en aquel tiempo se consideraba Griega, y desde su
juventud se instruyó en la filosofía estoica cuyas prescripciones le habrían de ser de
mucha utilidad a lo largo de su vida.
Sabemos bien que la condición de esclavo en Roma no se encontraba entre las más
deseables, como muchos otros pueblos de la antigüedad, los romanos dejaban para
los esclavos las tareas más duras y en las condiciones más difíciles. Desde los
trabajos del campo hasta las labores hogareñas se encontraban al cuidado de los
esclavos. Pero, en el Imperio, los esclavos desempeñaban también tareas de cuidado
y educación de los niños y por eso las familias acomodadas debían necesariamente
contar en sus casas con un esclavo instruido y de preferencia talentoso. De esta
manera aseguraban una cierta calidad en la educación de los hijos y les otorgaban la
posibilidad de que en el futuro, instruidos en la filosofía, la retórica y el derecho
pudieran desempeñarse, mal o bien, como abogados o funcionarios imperiales.
Por esta parte Epícteto tenía asegurado un modesto pasar lo cual, dada la doctrina
que profesaba, no tenía en realidad gran importancia. De una manera u otra Epícteto
se convirtió en un hombre libre y con la oportunidad de brindar sus enseñanzas a un
público más amplio. Pero esta suerte duró poco tiempo dado que en el año 89 (cuando
Epícteto bordeaba los cuarenta años) el Emperador Domiciano decidió expulsar a los
filósofos de Roma, así que su fama de sabio le granjeó el exilio en Grecia. Al parecer
el motivo de esta expulsión fue la severa censura de las costumbres que realizaba la
filosofía estoica, sus constantes llamados a la vida sencilla y al desprecio del lujo y
la molicie en que desperdiciaban sus vidas los aristócratas y sobre todo la idea de
igualdad entre los hombres que de una forma u otra socavaba los cimientos de la
sociedad romana.
134
Ob. Cit., Libro XV.
110
Seguramente sin proferir queja alguna – pues así lo exige el estoicismo- Epícteto
realizó el viaje por el Mediterráneo y se estableció en Nicópolis en donde continuó
sus enseñanzas fundando, al estilo de sus remotos predecesores griegos, una escuela.
Su trascendencia como filósofo comienza a partir de este momento porque uno de
sus alumnos, Flavio Arriano, tuvo la precaución de escribir las enseñanzas de su
maestro y extrajo de ellas varios libros de los cuales un manual llamado
“Enquiridión” ha tenido mayor difusión.
Epícteto, al igual que Séneca, sabía bien lo variable que puede ser la fortuna bajo los
caprichos de un Emperador y conocía que la felicidad humana no puede depender de
los vaivenes de la suerte por que en este caso sería imposible asegurar la felicidad de
nadie.
Por otra parte, encontramos en Epícteto que es necesario tener la voluntad interna de
alcanzar la virtud de manera que podemos relacionar esta idea con la noción romana
de la justicia concebida como una constante y perpetua voluntad de dar a cada cual
lo que le corresponde. Es decir que tanto la virtud en general como la justicia en
particular no dependen de las condiciones externas de la sociedad sino del sentido
ético del individuo.
4. MARCO AURELIO
Sin duda el representante máximo del estoicismo en Roma fue el Emperador Marco
Aurelio. Nacido como Marco Annio Vero fue adoptado por el Antonino Pío y a
través de esta vía accedió al Imperio cuando tenía cuarenta años. Al acceder al trono
ya tenía experiencia administrativa porque se encontraba cercano al poder desde los
veinticuatro años
Así, si Séneca y Epícteto padecieron las vicisitudes del poder desde una perspectiva
subordinada, Marco Aurelio las vivió desde la máxima posición de poderío de su
tiempo.
Fue el Emperador Adriano quien inició la carrera política de Marco Antonio cuando,
a muy temprana edad, recomendó a Antonino Pío que lo adoptara, seguramente
habiéndose percatado de las tempranas virtudes del futuro filósofo. A partir de que
es adoptado y comienza a frecuentar el mundo político logra la dignidad de Cónsul
en dos ocasiones.
a la misma vida que otros gobernantes, escogiera más bien una vida sencilla, cercana
a la naturaleza y guiada por severos principios morales.
La mayor parte de sus batallas las libró a lo largo del Danubio, en la Europa central,
contra tribus germanas conocidas por su ferocidad. Julio César ya narra en la Guerra
de las Galias que estas tribus se caracterizaban por su valor en combate y por su
habilidad en el manejo de sus monturas de manera que en sus primeros encuentros
con los romanos lograron minar el ánimo de los legionarios. Para el tiempo de Marco
Aurelio habían sido muchos los encuentros bélicos entre estas tribus y las tropas
imperiales de manera que se trataba de enemigos conocidos, endurecidos por años
de lucha y con un resentimiento de siglos por la opresión romana. Como era de
esperarse fue una guerra difícil, de larga duración, de constantes avances y retiradas.
Teniendo en cuenta además los largos inviernos, la falta de alimento y abrigo, las
quejas de los soldados y la atención de los asuntos políticos en la lejana Roma se
puede decir que sólo una personalidad equilibrada como la de nuestro Emperador
Filósofo podía sobrellevar esta situación.
Marco Aurelio debió combatir también en el cercano oriente a la tribu de los Partos.
En las orillas del río Éufrates, cerca de donde se supone que alguna vez estuvo el
paraíso terrenal, logró vencer a sus enemigos y apoderarse de parte de la
Mesopotamia.
En todos estos quehaceres bélicos se dio tiempo para escribir sus famosas
“Meditaciones” que están dirigidas fundamentalmente a sí mismo. He aquí un libro
de filosofía de gran originalidad. Su fin no es que otros lo lean, o lo alaben, es
simplemente un medio para la corrección moral del propio escritor. A lo largo de sus
páginas Marco Aurelio constantemente se recrimina por su errores y se recuerda a sí
mismo la necesidad de obedecer a su guía interior, de ser indiferente a la
circunstancias externas, de tratar a los otros con justicia y de tener a todos los
humanos como iguales. Estas ideas, viniendo de un hombre con el inmenso poder de
un Emperador resultan, desde nuestra óptica actual, completamente revolucionarias
y capaces de cambiar toda la estructura del mundo antiguo. Marco Aurelio respetaba
demasiado la estructura política romana como para introducir cambio alguno en ella.
Se ocupó eso sí de mantener en orden los asuntos del Estado, sobre todo la economía
y la defensa. Se vio obligado a endeudarse y a vender parte de su patrimonio para
poder solventar los gastos inmensos que demandaban las campañas militares en un
tiempo en el cual el ejército ya no estaba conformado por orgullosos ciudadanos
romanos que ostentaban la insignia del senado del pueblo de Roma, sino más bien
por esclavos y mercenarios que peleaban por su vida y por una paga antes que por
112
Llama la atención el hecho de que las Meditaciones no hayan sido escritas en latín
sino en griego. ¿ Significa esto, acaso, que Marco Aurelio en este punto de su vida
se sentía lejano de la cultura romana? ¿O simplemente deseaba mantener en privado
sus escritos y optó por otra lengua para que ninguno de sus allegados pudiera
enterarse de sus pensamientos?.
Aún con todas sus cualidades Marco Aurelio fue incapaz de ver y de valorar un
fenómeno que, en aquel tiempo, estaba tomando proporciones gigantescas: el
Cristianismo. No conoció nunca las enseñanzas cristianas y no pudo entenderlas.
Seguramente para el Emperador fue otro culto oriental extraño a las costumbres
romanas.
5. DOCTRINA ESTOICA
a) Participación en la divinidad
b) Existencia de un guía interior
c) Indiferencia de lo externo
d) Predominio de la razón sobre las pasiones
e) Igualdad de todos los hombres
Con respecto a la participación del hombre en la divinidad hay que advertir que los
estoicos profesaban una forma de panteísmo que pretendía ver a los dioses en todo
el orden natural asumiendo que el espíritu que creó el universo forma parte de cada
ente existente.
135
Al despuntar la aurora, hazte estas consideraciones previas: me encontraré con un indiscreto, un
ingrato, un insolente, un mentiroso, un envidioso, un insociable. Todo esto les acontece por ignorancia
de los bienes y de los males. Pero yo, que he observado que la naturaleza del bien es lo bello, y que
la del mal es lo vergonzoso, y que la naturaleza del pecador mismo es pariente de la mía, porque
participa, no de la misma sangre o de la misma semilla, sino de la inteligencia y de una porción de la
divinidad, no puedo recibir daño de ninguno de ellos, pues ninguno me cubrirá de vergüenza; ni puedo
enfadarme con mi pariente ni odiarle. Pues hemos nacido para colaborar. M. AURELIO,
Meditaciones, Traducción de Ramón Bach Pellicer, Editorial Gredos, Madrid, 2010, II, 1. (El
subrayado es nuestro).
113
Epícteto también insistía en este punto aconsejando como una de las finalidades de
la educación el conocimiento de lo que está en poder del hombre y de lo que
corresponde a la naturaleza y, por tanto, está fuera del alcance de la voluntad
humana. Pero, si se encuentra bajo el poder de la voluntad de los hombres la virtud
y buscando la virtud se sigue las leyes de la naturaleza.
La existencia de un guía interior que conduce los pasos de los hombres por la senda
de la virtud es un postulado que se deduce de la presencia de la divinidad en todos
los seres. Esta parte de la divinidad en cada uno se constituye en un guía que nos
señala lo correcto y lo incorrecto y que nos lleva a respetar el orden natural evitando
todo aquello que lo contraría. Pero el ruido del mundo y las propias pasiones acallan
la voz de este guía y no siendo posible atender a sus preceptos nos perdemos
fácilmente en el camino de la vida. De ahí la necesidad, constantemente proclamada
por Marco Aurelio, de escuchar esta voz acallando a las pasiones.
Sobre la indiferencia de lo externo, los filósofos estoicos opinaban que el sabio debe
seguir el orden de la naturaleza que es el orden divino. Al seguir este orden se sabe
que cualquier cosa que suceda no es en sí ni buena ni mala sino que tiende hacia un
fin más elevado que desconocemos, de manera que todo está orientado hacia el bien.
Entonces, resulta vano el preocuparse por las variantes circunstancias de la fortuna
y resulta prudente adoptar una actitud de impasibilidad tal que pueda decirse que “se
cae tranquilamente bajo las ruinas del universo” o pueda proclamarse ante las
desgracias: “este es el precio que debo pagar por el don de la impasibilidad”. Esta
impasibilidad eventualmente nos lleva al estado de éxtasis total llamado “ataraxia”.
El estoicismo estricto no hace diferencia alguna entre las diversas circunstancias
humanas y considera que son todas moralmente indiferentes, así la salud y la riqueza
no son en rigor mejores que la enfermedad y la pobreza, acaso, siendo benévolos, se
las puede considerar preferibles.
Y por último revisaremos el precepto estoico de mayor valor humano y que otorga a
la ética estoica mayor importancia que cualquier otra concepción axiológica de la
antiguedad: la igualdad entre todos los hombres. Ya Epícteto proclamaba esta
fraternidad reclamando la necesidad del amor a la humanidad y de la actitud
benevolente y no dañina con los demás y prohibiendo el devolver el mal con mal.
136
Ob. Cit. , II, 9.
114
Marco Aurelio ratifica esta idea señalando que el hombre ha nacido para hacer el
bien y para cooperar con los demás porque todos participamos la misma naturaleza
y el mismo soplo de la divinidad.
Un esclavo y un emperador compartieron esta doctrina que, pese a los siglos que han
transcurrido, mantiene la vigencia de sus severos principios.
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