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Fallo SU - 479 - 19 Sobre Preacuerdos, Marginalidad en Porte de Armas y Delitos Sexuales
Fallo SU - 479 - 19 Sobre Preacuerdos, Marginalidad en Porte de Armas y Delitos Sexuales
Fallo SU - 479 - 19 Sobre Preacuerdos, Marginalidad en Porte de Armas y Delitos Sexuales
Expediente T-6.931.099
2. Jorge Eliécer Álvarez Benítez, por medio de apoderada, interpuso acción de
tutela en contra de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Pereira y el Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas, por
considerar que las sentencias proferidas dentro del proceso penal que se
adelanta en su contra vulneraron su derecho al debido proceso y de acceso a la
administración de justicia.
Señaló que las autoridades judiciales incurrieron en un defecto
sustantivo porque los jueces no tuvieron en cuenta la normativa sobre
preacuerdos al no respetar la independencia que le asistía al ente acusador al
celebrarlo. Así mismo, adujo que se incurrió por las autoridades judiciales en
un defecto fáctico porque existían en el expediente elementos probatorios
suficientes para acreditar la condición de marginalidad derivada de que el
victimario se encontraba bajo los efectos del alcohol. Por último, indicó que las
providencias configuraron un defecto por desconocimiento del precedente al
no tener en cuenta que, según la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de
la Corte Suprema de Justicia, para el reconocimiento de una causal de
atenuación punitiva como la marginalidad, no era necesario demostrarla
probatoriamente dentro del proceso. Además, porque dich Corporación ha
sostenido en su jurisprudencia que el juez de conocimiento está obligado a
aceptar el acuerdo presentado por la Fiscalía, salvo que desconozca o quebrante
garantías fundamentales.
El juez de primera instancia (Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia) concedió el amparo del derecho al debido proceso al considerar que el
juez no puede tener ninguna injerencia en las funciones del fiscal sin contrariar
el principio adversarial y la imparcialidad que le demanda el ejercicio del cargo.
Agregó que la calificación jurídica adoptada por la fiscalía en un preacuerdo no
puede ser cuestionada por el juez, y que éste solo puede intervenir cuando
aparezca acreditada, de forma manifiesta, la lesión a derechos fundamentales.
El juez de segunda instancia (Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia) confirmó la sentencia del a quo al considerar que el Tribunal
demandado desconoció la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia al
exigir una carga probatoria mínima para que se reconociera la circunstancia de
marginalidad pactada en el preacuerdo. Lo anterior, debido a que las
negociaciones que realiza la fiscalía con el procesado solo admiten control
sustancial por parte del juez cuando afectan garantías fundamentales de las
partes.
Expediente T-7.256.420
3. La Procuradora 181 Judicial II Penal de Bogotá interpuso acción de tutela en
contra de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cundinamarca, del Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá y de la Unidad
Seccional de Fiscalías de Fusagasugá por considerar que las decisiones tomadas
por estas autoridades dentro del proceso penal que se adelanta en contra del
señor José Siervo Morera Garzón vulneraron los derechos al debido proceso y
de acceso a la administración de justicia de la víctima como ‘interviniente
especial’ en el proceso penal.
Señaló que las autoridades judiciales incurrieron en indebida e insuficiente
motivación jurídica dado que, al realizar el control material del preacuerdo que
celebró la fiscalía, decidieron únicamente conforme a la línea jurisprudencial
de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y desconocieron los fines que
consagra el artículo 348 de la Ley 906 de 2004 para su celebración. Agregó que
los jueces también deben decidir conforme a los fundamentos constitucionales
y aprobar los preacuerdos únicamente cuando estos superen el juicio sobre la
satisfacción de las garantías fundamentales de los involucrados en la actuación.
Adujo que la FGN no respetó el debido proceso, y los postulados de legalidad
y tipicidad dado que reconoció la marginalidad y no advirtió que, en el presente
caso, era aplicable la circunstancia de agravación punitiva que opera cuando el
responsable tenía una condición que impulsó a la víctima a depositar en él su
confianza (numeral 2º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000).
El juez de primera instancia (Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de
Justicia) negó el amparo por improcedente dado que la accionante no
controvirtió el fallo de primera instancia y no agotó el recurso extraordinario de
revisión. Además, porque la Corte Suprema de Justicia ha sido clara en señalar
que la adecuación típica que haga la FGN de los hechos es de su fuero y solo
puede ser censurada por el juez o las partes cuando quebrante las garantías
fundamentales, verifique algún vicio del consentimiento o afecte el derecho de
defensa. Igualmente, porque por tratarse de un preacuerdo no existía la
obligación de demostrar probatoriamente la causal de atenuación punitiva. Por
último, indicó que el principio de autonomía de la función jurisdiccional impide
al juez constitucional realizar control sobre decisiones que ya hicieron tránsito
a cosa juzgada.
El juez de segunda instancia (Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de
Justicia) confirmó la sentencia del a quo al considerar que el amparo no
satisface el requisito de subsidiariedad pues el proceso penal se encontraba en
curso al momento de la interposición del amparo y la acción de tutela no es una
tercera instancia sino un mecanismo excepcional al que solo se acude cuando
se han agotado los demás.
4. A partir de lo anterior, lo primero que debe hacer la Sala es analizar si en estos
asuntos se cumplen los requisitos de procedencia general y específica de la
acción de tutela contra providencia judicial. En caso de que se verifique la
procedencia de las presentes acciones, la Sala deberá dar respuesta a tres
problemas jurídicos:
1. Con el fin de abordar los interrogantes que plantea el componente
objetivo común a ambos casos, la Corte debe averiguar si ¿Es violatorio
de los derechos fundamentales de las partes del proceso penal, del
principio de legalidad y del artículo 250 constitucional que consagra la
facultad de la FGN de adelantar el ejercicio de la acción penal, que los
fiscales delegados puedan celebrar preacuerdos que reconozcan
circunstancias de atenuación punitiva como la marginalidad, ignorancia
o pobreza extremas (artículo 56 del Código Penal)[92] pese a que las
mismas no tengan respaldo en la descripción de los hechos de la
imputación?. En consecuencia, debe determinar si ¿Los jueces penales de
conocimiento están facultados para improbar preacuerdos que hayan
reconocido dichas circunstancias de atenuación punitiva previstas en el
artículo 56 del Código Penal, cuando las mismas no tienen sustento en la
descripción de los hechos de la imputación que realizó el fiscal?,
2. En atención a las preguntas que plantea el componente subjetivo de los
casos que se estudian, la Corte deberá determinar: ¿Dentro del caso T-
6.931.099, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas y el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira incurrieron en
un defecto sustantivo, fáctico y en desconocimiento del precedente y, en
consecuencia, vulneraron los derechos al debido proceso y de acceso a la
administración de justicia del señor Jorge Eliécer Álvarez Benítez, al
improbar el preacuerdo celebrado por él con la Fiscalía 33 Seccional
Delegada de Dosquebradas?,
3. ¿Dentro del caso T-7.256.420, si el Juzgado Penal del Circuito de
Fusagasugá, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Cundinamarca y la Unidad Seccional de Fiscalías de Fusagasugá
incurrieron en un defecto de decisión sin motivación[93] y vulneraron los
derechos al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, de
participación de las víctimas en la celebración de preacuerdos y la
protección constitucional reforzada de las mujeres en situación de
discapacidad víctimas de violencia sexual al interior de los procesos
penales de la señora Heidy Carolina Reyes López, al celebrar y aprobar
el preacuerdo suscrito entre su agresor y la Fiscalía Tercera Seccional
CAIVAS de Fusagasugá?.
5. Para realizar el análisis de procedencia y resolver los problemas jurídicos
planteados, resulta necesario abordar los siguientes temas: (i) las reglas
jurisprudenciales sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra
providencias judiciales; (ii) el examen de los requisitos generales de
procedencia; (iii) los requisitos específicos de procedibilidad en las hipótesis de
defectos fáctico y sustantivo, indebida motivación y desconocimiento del
precedente; (iv) el preacuerdo como una forma constitucional de justicia
negociada para la terminación abreviada del proceso penal; (v) las reglas
jurisprudenciales sobre el alcance y límites de las facultades de la Fiscalía
General de la Nación para celebrar preacuerdos y del juez de conocimiento para
ejercer su control; (vi) las reglas jurisprudenciales sobre preacuerdos que
reconocen las circunstancias de menor punibilidad del artículo 56 de la Ley 599
de 2000; (vii) el alcance del derecho a la participación de la víctima como
interviniente especial en la celebración de preacuerdos respecto de delitos
graves; y (viii) el análisis de los casos concretos.
Procedencia de la acción de tutela
6. La Sala estructurará el análisis de procedencia de la siguiente manera:
presentará una síntesis de (i) los requisitos de procedencia generales de la acción
de tutela y de (ii) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela
contra providencias judiciales. Posteriormente, (iii) resolverá de forma separada
los problemas de procedencia para cada caso.
Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela[94]
Legitimación en la causa
7. La legitimación en la causa configura un presupuesto del proceso que permite
la constitución de una relación jurídico-procesal válida. Es decir, se trata de
condiciones que deben existir para que pueda proferirse una decisión sobre la
demanda. Es un requisito para proferir la sentencia de fondo porque le permite
al juez pronunciarse sobre las pretensiones del actor y las razones de la
oposición del demandado, mediante una decisión judicial favorable o
desfavorable a cualquiera de las partes.
El artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 regula la legitimación en la causa por
activa para el ejercicio de la acción de tutela. La norma establece que la
solicitud de amparo puede ser presentada: i) a nombre propio; ii) a través de
representante legal; iii) por medio de apoderado judicial; o iv) mediante agente
oficioso. Por su parte, la legitimación en la causa por pasiva dentro del trámite
de amparo hace referencia a la capacidad legal de los destinatarios de la acción
de tutela para ser demandados y para ser llamados a responder por la
vulneración o amenaza de los derechos fundamentales, una vez se acredite la
misma en el proceso. Conforme a los artículos 86 de la Constitución y 1º, 5º y
13 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra cualquier
autoridad pública y frente a particulares.
Inmediatez
8. Este principio indica que, a pesar de que el amparo puede formularse en
cualquier tiempo[95], la interposición de la acción de tutela debe hacerse dentro
un plazo razonable, oportuno y justo[96] debido a que su finalidad es la
protección inmediata y urgente de los derechos fundamentales vulnerados o
amenazados.
No obstante, existen eventos en los que prima facie puede considerarse que la
acción de tutela carece de inmediatez y en consecuencia es improcedente, pues
ha transcurrido demasiado tiempo entre la vulneración de los derechos
fundamentales y la presentación de la solicitud de amparo. En estos casos, el
análisis de procedibilidad excepcional de la petición de protección
constitucional se torna más estricto y está condicionado a la verificación de los
siguientes presupuestos[97]: i) que existan razones válidas y justificadas de la
inactividad procesal, como podrían ser la ocurrencia de un suceso de fuerza
mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para formular la
solicitud de amparo en un término razonable y la ocurrencia de un hecho
nuevo[98], entre otros; ii) que la vulneración de los derechos fundamentales sea
continua y actual; y, iii) que la carga de la interposición de la solicitud de
amparo en un determinado plazo resulte, de una parte, desproporcionada debido
a la situación de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante y, de
otra, contraria a la obligación de trato preferente conforme al artículo 13
superior.
Subsidiariedad
9. El inciso 4º del artículo 86 superior consagra el principio de subsidiariedad
como requisito de procedencia de la acción de tutela y establece que “[e]sta
acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa
judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar
un perjuicio irremediable”.
Del mismo modo, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, prevé
que el amparo constitucional será improcedente, cuando existan otros medios
de defensa judicial eficaces para resolver la situación particular en la que se
encuentre el solicitante.
La procedibilidad de la acción de tutela se sujeta a las siguientes reglas: (i)
procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un
medio ordinario de defensa, este no impide la ocurrencia de un perjuicio
irremediable, conforme a la especial situación del peticionario [99]; (ii) procede
la tutela como mecanismo definitivo cuando el medio ordinario dispuesto para
resolver las controversias, no es idóneo y eficaz, conforme a las circunstancias
del caso que se estudia[100]. Además, (iii) cuando la acción de tutela es
promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como
los niños y niñas, las mujeres cabeza de familia, las víctimas del conflicto
armado, las personas en condición de discapacidad, las personas de la tercera
edad, entre otros, el examen de procedencia de la acción de tutela es menos
estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos
rigurosos[101].
Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales[102]
10. El artículo 86 de la Constitución Política prevé que cualquier persona puede
acudir a la acción de tutela cuando sus derechos fundamentales resulten
vulnerados o amenazados y no exista otro mecanismo de defensa judicial que
permita su protección efectiva. Así mismo, señala que la acción de tutela
procede contra toda acción u omisión de cualquier autoridad pública. Por ello,
los jueces, como autoridades públicas, deben ajustar sus actuaciones a la
Constitución y a la ley, y garantizar los principios, deberes y derechos
fundamentales reconocidos en la Carta Política.
De acuerdo con esas obligaciones, esta Corporación ha admitido la procedencia
de la acción de tutela contra providencias judiciales que vulneren los derechos
fundamentales de las partes y que se aparten de los preceptos superiores. Sin
embargo, se trata de una procedencia excepcional, en atención a la naturaleza
subsidiaria de la acción de tutela y a la necesidad de salvaguardar la cosa
juzgada, la autonomía e independencia de la función judicial, y la seguridad
jurídica. En este sentido, la Corte Constitucional señaló:
“(…) [C]omo regla general la acción de tutela no procede contra decisiones
judiciales y esto por varios motivos. Entre ellos, en primer lugar, el
hecho que las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de
reconocimiento y realización de los derechos fundamentales proferidos
por funcionarios profesionalmente formados para aplicar la
Constitución y la ley; en segundo lugar, el valor de cosa juzgada de las
sentencias a través de las cuales se resuelven las controversias
planteadas ante ellos y la garantía del principio de seguridad jurídica y,
en tercer lugar, la autonomía e independencia que caracteriza a la
jurisdicción en la estructura del poder público inherente a un régimen
democrático”[103].
Es precisamente por estas razones que la tutela contra sentencias sólo puede
proceder si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad, lo que
indica que el examen de procedencia es más estricto en estos casos. Bajo este
entendido, la Sentencia C-590 de 2005[104] identificó los siguientes requisitos
generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales:
1. La relevancia constitucional de la cuestión discutida, esto es, que
el caso involucre la posible vulneración de los derechos fundamentales de las
partes;
2. El cumplimiento del presupuesto de subsidiariedad que caracteriza
a la tutela, es decir, que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial
al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de
un perjuicio irremediable;
3. La observancia del requisito de inmediatez, esto es, que la acción
se interponga en un término razonable y proporcionado [105] a partir del hecho
que originó la vulneración;
4. Cuando se trate de una irregularidad procesal, que tenga un efecto
decisivo en la sentencia cuestionada;
5. La identificación razonable tanto de los hechos que generaron la
vulneración, como de los derechos vulnerados; y
6. Que no se trate de sentencias de tutela.
A continuación, la Sala entrará a resolver de forma separada los problemas de
procedencia de cada caso.
Análisis de procedencia en los casos que se analizan
Expediente T-6.931.099
11. En este caso, la apoderada de Jorge Eliécer Álvarez Benítez cuestionó las
providencias judiciales de los jueces de instancia que improbaron el preacuerdo
realizado con la Fiscalía 33 Seccional de Dosquebradas. Por esta razón, la Sala
deberá determinar si la presente acción de tutela es procedente para cuestionar
dichas decisiones judiciales, para lo cual examinará los requisitos generales de
tutela contra providencias judiciales.
Legitimación en la causa por activa y por pasiva
12. En el presente caso, la Sala encuentra cumplido el requisito de
la legitimación por activa por cuanto la demanda se presentó por el señor Jorge
Eliécer Álvarez Benítez, a través de su apoderada, quien alega directamente la
violación de sus derechos fundamentales. Para ello, obra en el expediente poder
especial otorgado para la presentación de la acción de tutela[106].
13. Así mismo, se cumple la legitimación por pasiva por cuanto la demanda se
presentó contra el Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas y contra
la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, que son las
autoridades judiciales que realizaron el control material del preacuerdo y, como
resultado del mismo, decidieron improbarlo; providencias a las que el actor
atribuye la afectación de sus derechos fundamentales.
La Sala establecerá, a continuación, si concurren los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en relación
con los autos interlocutorios proferidos el 13 de febrero de 2018 por el Juzgado
Primero Penal del Circuito de Dosquebradas, y el 20 de abril de 2018 por la
Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, a
los cuales se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido
proceso y de acceso a la administración de justicia del accionante.
Relevancia constitucional
14. En primer lugar, la cuestión objeto de debate es de evidente relevancia
constitucional ya que, desde una dimensión subjetiva, se discute si la decisión
de los jueces penales de improbar el preacuerdo al realizar el control material
afectó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la
administración de justicia del señor Jorge Eliecer Álvarez Benítez, contra quien
se adelantaba el proceso penal por el delito de fabricación, tráfico, porte o
tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones en concurso con
disparo de arma de fuego contra vehículo (Rad. 661706000066201700449).
De otra parte, la dimensión objetiva del caso plantea una tensión de principios
constitucionales: la autonomía de la Fiscalía General de la Nación en el ejercicio
de la labor de investigación y acusación, y la independencia y autonomía de los
jueces penales para realizar el control material de la acusación o de los
preacuerdos celebrados por el fiscal a fin de proteger los derechos fudamentales
de las partes en el proceso penal y los principios constitucionales en los que se
fundamenta el sistema procesal penal colombiano, como el principio de
legalidad.
Subsidiariedad
15. En segundo lugar, la tutela cumple con el requisito de
subsidiariedad porque, al momento de la interposición de la tutela, el
demandante no contaba con otro medio de defensa idóneo y eficaz para procurar
la garantía de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados. La Sala
advirtió que, dentro del proceso penal, el actor agotó los recursos que tuvo a su
alcance para defender la legalidad del preacuerdo celebrado con la Fiscalía 33
Seccional de Dosquebradas y cuestionar la decisión del juez de conocimiento
de improbarlo. En efecto, se observa que en la audiencia del 13 de febrero de
2018 en la que el Juzgado Primero Penal del Circuito de Dosquebradas
(Risaralda) profirió auto interlocutorio para improbar el preacuerdo, la defensa
del acusado interpuso el recurso de apelación en contra del mismo y manifestó
su inconformidad con la decisión[107].
De otra parte, es preciso aclarar que para el momento de la interposición de la
acción de tutela aún no se profería sentencia condenatoria, pues la misma fue
dictada con posterioridad como consecuencia del cumplimiento de la orden de
tutela proferida por la Corte Suprema de Justicia como juez de primera
instancia, mediante fallo del 28 de junio de 2018[108]. Por esta razón, no existían
otros mecanismos idóneos para cuestionar la decisión de los jueces.
Así mismo, exigirle al demandante esperar hasta que existiera sentencia penal
ejecutoriada para poder interponer la acción de tutela, le impondría una carga
desproporcionada y resultaría no ser un medio idóneo y eficaz para procurar la
urgente defensa de su derecho al debido proceso, ello principalmente por tres
razones: la primera, porque el actor ha actuado con diligencia durante el proceso
penal, en tanto que agotó los recursos que tuvo a su alcance para defender la
legalidad del preacuerdo celebrado con la Fiscalía 33 Seccional de
Dosquebradas y cuestionar la decisión del juez de conocimiento de improbarlo.
La segunda, porque conforme al principio de congruencia, el preacuerdo ya
define cómo será la condena, pues equivale al escenario de acusación y, de
acuerdo con el artículo 448 del C.P.P., “el acusado no podrá ser declarado
culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los
cuales no se ha solicitado condena”; por lo que esperar hasta que se profiera la
sentencia implicaría prolongar la afectación del derecho fundamental. En tercer
lugar, porque podría acarrear la privación injusta de su libertad, pues en caso de
que sus derechos fundamentales hubiesen sido efectivamente vulnerados,
tendría que soportar una sentencia condenatoria más gravosa que la que
resultaría del preacuerdo celebrado con la fiscalía.
Inmediatez
16. En tercer lugar, la acción de tutela fue interpuesta en un término razonable,
de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación. En efecto, la sentencia de la
Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira,
que confirmó en segunda instancia la improbación del preacuerdo del Juzgado
Primero Penal del Circuito de Dosquebradas, fue proferida el 20 de abril de
2018. Por su parte, la tutela fue presentada el 15 de junio de 2018, es decir, tan
solo 2 meses después de la decisión con la que presuntamente se desconocieron
los derechos fundamentales del demandante.
Identificación razonable de los hechos y su alegación en el proceso
17. En cuarto lugar, el señor Jorge Eliécer Álvarez Benítez, por medio de su
apoderada, identificó los hechos y actuaciones que generaron la vulneración de
sus derechos fundamentales. Respaldó tal vulneración en la decisión de los
jueces penales de improbar el preacuerdo celebrado con la Fiscalía 33 Seccional
de Dosquebradas. Para ello, en el escrito de tutela identificó los autos
interlocutorios que consideró transgresores de sus derechos fundamentales.
Asimismo, respecto de los autos en mención, precisó que las mismas incurrieron
en un defecto sustantivo por no aplicar la normativa vigente en materia de
preacuerdos; en un defecto fáctico por indebida valoración probatoria, pues a su
juicio sí existían elementos suficientes para tener como probada la condición de
marginalidad y en desconocimiento del precedente, por no acatar la línea
jurisprudencial de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia
sobre el estándar probatorio de las circunstancia de atenuación punitiva en etapa
de preacuerdos y sobre la obligación del juez de conocimiento de aceptar los
preacuerdos presentados por la Fiscalía.
La providencia cuestionada no es una sentencia de tutela
18. En quinto lugar, la acción de tutela no se dirigió contra un fallo de tutela. El
demandante formuló la acción constitucional en contra de (i) el auto
interlocutorio de primera instancia proferido por el 13 de febrero de 2018
mediante el cual el Juzgado 1º Penal del Circuito de Dosquebradas improbó el
preacuerdo celebrado entre la fiscalía y el demandante y (ii) el auto
interlocutorio de segunda instancia proferido el 20 de abril de 2018 mediante el
cual la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de
Pereira decidió confirmar la anterior decisión; autos respecto los cuales el actor
alega la vulneración de su derecho al debido proceso y de acceso a la
administración de justicia en el proceso penal que se adelanta en su contra.
Expediente T-7.256.420
19. La Sala encuentra que el problema de procedencia para este caso es distinto
al anterior dado que el Ministerio Público, además de atacar las providencias
judiciales mediante las cuales los jueces aprobaron el preacuerdo, también
cuestiona ciertas actuaciones procesales que se llevaron a cabo antes de que se
profirieran dichas providencias, como la celebración misma del preacuerdo por
la Fiscalía Tercera, seccional CAIVAS de Fusagasugá con el acusado.
Por esta razón, la Sala analizará cada uno de los requisitos generales de tutela
contra providencias judiciales. En los componentes que resulte relevante
realizar algún estudio adicional relacionado con el preacuerdo y las actuaciones
procesales demandadas por la procuradora judicial, la Sala lo realizará allí
mismo haciendo las aclaraciones que corresponda.
Legitimación en la causa por activa y por pasiva
20. A fin de determinar la legitimación en la causa por activa en el presente
caso, es preciso hacer referencia a las potestades de la Procuraduría General de
la Nación como parte del Ministerio Público, contempladas en el artículo 277
superior, entre las cuales se encuentra su facultad de intervención ante las
autoridades judiciales. Esta disposición expresa que “(…) para el cumplimiento
de sus funciones la Procuraduría (…) podrá interponer las acciones que
considere necesarias”. Este Tribunal ha sostenido que esta prerrogativa del
Procurador se desarrolla a través de dos esferas complementarias: la subjetiva
y la objetiva[109].
De una parte, la esfera subjetiva incluye la intervención del ente de control en
los conflictos individuales o particulares. Su fundamento se encuentra en el
numeral 1º del artículo 277 constitucional que dispuso que la Procuraduría
General de la Nación tiene la función de “vigilar el cumplimiento de la
Constitución, las leyes, las decisiones judiciales y los actos administrativos
(…)”; en el numeral 2º de la misma disposición que le asigna competencia
para“proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad”; lo cual puede
lograrse mediante la interposición de las acciones judiciales pertinentes; y en el
numeral 7º que establece que deberá intervenir en los procesos judiciales, “(…)
cuando sea necesario en defensa (…) de los derechos y garantías
fundamentales”.
La esfera objetiva, por otra parte, comprende la guarda del interés público. Su
fundamento reside en el numeral 1º de artículo 277 de la Constitucion, y en el
numeral 7º del mismo artículo que contempla el deber de esta entidad de
intervenir en los procesos ante las autoridades judiciales “(…) cuando sea
necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público (…)”. Por lo
tanto, además de su intervención en asuntos subjetivos particulares para la
defensa de los derechos fundamentales, “(…) tiene el deber de velar por el
cumplimiento de uno de los intereses colectivos más fundamentales: el respeto
al ordenamiento jurídico, que comprende la legalidad de las decisiones
jurisdiccionales”[110].
El último inciso del artículo 277 de la Constitución expresa que “(…) para el
cumplimiento de sus funciones la Procuraduría (…) podrá interponer las
acciones que considere necesarias”. A partir de esta norma, se ha entendido
que la Procuraduría puede no solo adelantar acciones judiciales como la acción
de tutela sino también otros recursos ante la jurisdicción constitucional como
los incidentes de desacato.
Esta facultad de intervención subjetiva y objetiva también encuentra sustento
legal en el Decreto Ley 262 de 2000[111]. El artículo 7º de este Decreto
contempla las funciones del Procurador General de la Nación, dentro de las
cuales, específicamente en el numeral 12, consagra la facultad de “solicitar ante
la Corte Constitucional la revisión de fallos de tutela, cuando lo considere
necesario en defensa del orden jurídico, el patrimonio público o de los derechos
y garantías fundamentales”. Así mismo, el numeral 17 del mismo artículo
establece la competencia del Procurador para “intervenir ante las autoridades
judiciales (…) cuando la importancia o trascendencia del asunto requieran su
atención personal”. La Corte ha interpretado, a partir de esta disposición, que
el ejercicio de esta facultad es eminentemente discrecional y no se reduce a un
momento procesal específico o a una causal determinada [112].
Finalmente, estas funciones del artículo 277 superior pueden ser desarrolladas
directamente por el Procurador General de la Nación o por quien éste delegue,
posibilidad que la Corte Constitucional encontró exequible mediante Sentencia
C-429 de 2001[113], cuando analizó la constitucionalidad del artículo 7º del
decreto.
Específicamente, el artículo 23 del mismo Decreto desarrolla las funciones de
las procuradurías delegadas, entre ellas la de “(…) protección y defensa de los
derechos humanos y de intervención ante las autoridades administrativas y
judiciales, de conformidad con la Constitución Política (…)”. En este orden de
ideas, el parágrafo del artículo 28 consagra la potestad de éstos “para intervenir
en el trámite especial de tutela ante cualquier autoridad, cuando sea necesario
en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los derechos y
garantías fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos o del
ambiente (…)”.
De igual forma, los artículos siguientes del Decreto enuncian algunas acciones
que pueden ejercer los procuradores delegados para llevar a acabo tales
intervenciones y señalan que también podrán realizar “(…) las demás que les
asigne o delegue el Procurador General”. En particular, el artículo 26
contempla las funciones de protección y defensa de los derechos humanos que
cumplen las procuradurías delegadas, entre las cuales se encuentra la de “(…)
interponer las acciones populares, de tutela, de cumplimiento y las demás que
resulten conducentes para asegurar la defensa del orden jurídico, en especial
las garantías y los derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales,
colectivos o del ambiente, así como los derechos de las minorías étnicas”[114].
Como se observa, el Procurador y, por ende, los procuradores delegados, tienen
amplias facultades para defender el orden jurídico, el patrimonio público o los
derechos fundamentales, haciendo uso de las acciones y recursos existentes en
el ordenamiento jurídico, como la acción de tutela.
Por esta razón, si bien es cierto que las autoridades públicas solo pueden actuar
con fundamento en una norma jurídica que les de competencia para ello, esta
Corte ya ha sostenido que no es contrario al principio de legalidad que los
procuradores delegados puedan interponer acciones de tutela o incidentes de
desacato y que, justamente, “las causales indicadas que sustentan ambas
esferas reseñadas y entre las que se encuentra la guarda del orden jurídico y el
amparo de los derechos fundamentales, buscan evitar el uso abusivo de la
facultad de intervención”[115]. En estos casos, la Procuraduría deberá sustentar
sus actuaciones indicando claramente si interviene en defensa del orden
jurídico, del patrimonio público o en defensa de los derechos fundamentales,
evitando así que abuse de dicha potestad para guardar otro tipo de intereses.
En este sentido, la Sentencia T-421 de 1998[116] consideró que el Ministerio
Público se encuentra constitucionalmente facultado para intervenir en los
procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea
necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público o de los
derechos y garantías fundamentales y, para cumplir con tales funciones, “puede
interponer las acciones que considere necesarias, de acuerdo con el artículo
277 de la Constitución Política”.
A partir de lo anterior, la Sala advierte que tanto la esfera subjetiva como la
objetiva soportan la legitimidad de la Procuradora 181 Judicial II Penal de
Bogotá para promover el presente amparo en nombre y representación de Heidy
Carolina Reyes López, sujeto de especial protección constitucional por su
condición de mujer en situación de discapacidad mental y víctima de violencia
sexual dentro del proceso penal respecto del cual se discuten las decisiones
judiciales proferidas por los jueces de conocimiento, y las actuaciones
procesales y el preacuerdo celebrado por el fiscal delegado.
En efecto, en primer lugar, la procuradora judicial actuó en nombre de la
víctima como interviniente especial para reclamar la protección de sus derechos
fundamentales. Adujo que las providencias acusadas y las actuaciones
procesales transgredieron múltiples derechos constitucionales, como el derecho
de participación de las víctimas en el proceso penal; la protección especial de
quienes, por su condición de salud física o mental, se encuentran en
circunstancias de debilidad manifiesta; y los derechos al debido proceso y de
acceso a la administración de justicia (artículos 2, 13, 229 y 250 numeral 7 de
la Constitución Política). En el expediente no se precisan las razones por las
cuales otros sujetos eventualmente legitimados, como la madre de Heidy Reyes
que, como su representante legal, no acudieron a la acción de tutela. Sin
embargo, la Sala observa que las difíciles condiciones de Heidy Carolina, la
gravedad del daño que presuntamente le ocasiona la celebración de dicho
preacuerdo y su escasa participación como ‘interviniente especial’ dentro del
proceso penal habilitaba al Ministerio Público para interponer el presente
amparo[117].
En segundo lugar, la procuradora judicial sostuvo que las decisiones
demandadas desconocieron los fines de los preacuerdos (artículo 348 de la Ley
906 de 2004) como lo son la humanización de la actuación procesal, el propiciar
la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el injusto y el aprestigiar
la administración de justicia y evitar su cuestionamiento. Por eso, la Sala
verificó que, en el presente caso, la interposición del amparo trasciende la
garantía de los derechos fundamentales de la víctima y se justifica, además, para
defender el orden jurídico y procurar la eficacia del ejercicio de la justicia.
Así mismo, no se advierte indicio de que pudiera existir algún tipo de oposición
a la acción de tutela por parte de la víctima[118]. Por el contrario, el Fiscal 3º
Seccional CAIVAS de Fusagasugá relató que la señora Ana Ofelia López
Franco, madre y curadora legítima de la víctima, “presentó manifestaciones de
objeción [al preacuerdo] a través del apoderado de las víctimas”[119] en la
audiencia de presentación del preacuerdo.
En conclusión, la Sala considera que la actora está legitimada para presentar la
acción de tutela, dado que: i) como agente del Ministerio Público, está facultada
para ello por los numerales 2º y 7º del artículo 277 constitucional y por el
Decreto Ley 262 del 2000; ii) defiende los derechos fundamentales de un sujeto
de especial protección constitucional en su calidad de persona en situación de
discapacidad mental y mujer presuntamente víctima de violencia sexual, en el
marco de un proceso penal; iii) procura la defensa del ordenamiento jurídico,
incluida la legalidad de las decisiones judiciales, lo cual trasciende los intereses
individuales de la víctima; y iv) sus pretensiones coinciden con la conducta de
la madre de la víctima en el proceso penal quien objetó el preacuerdo por medio
del apoderado de las víctimas. Todo ello permite a esta Sala tener por acreditado
el requisito de la legitimación por activa.
22. De otra parte, en relación con la legitimación en la causa por pasiva, la Sala
determina que se cumple este requisito pues, en primer lugar, la demanda se
presentó en contra de las actuaciones procesales llevadas a cabo por la Fiscalía
Tercera, seccional CAIVAS de Fusagasugá; autoridad pública con la cual el
señor José Siervo Morera Garzón adelantó todo el proceso de negociación y
celebró el preacuerdo objeto de discusión. En segundo lugar, la tutela se
presentó en contra de las providencias judiciales del Juzgado Penal del Circuito
de Fusagasugá y de la Sala Penal del Tribunal Superior Judicial de
Cundinamarca; autoridades públicas que realizaron el control del preacuerdo
que celebró la fiscalía con el acusado y que profirieron los autos a los que el
Ministerio Público atribuyó la afectación de los derechos fundamentales.
23. La Sala establecerá, a continuación, si concurren los requisitos generales de
procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en relación
con los autos proferidos el 5 de abril de 2018 por el Juzgado Penal del Circuito
de Fusagasugá y el 22 de mayo de 2018 por la Sala Penal del Tribunal Superior
Judicial de Cundinamarca los cuales se les atribuye la vulneración de los
derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de
justicia del accionante. Como fue aclarado anteriormente, dentro los
componentes en los que corresponda, la Sala realizará un análisis adicional
relacionado con el preacuerdo y las actuaciones procesales demandadas por la
procuradora judicial.
Relevancia constitucional
24. En primer lugar, la cuestión objeto de debate es de evidente relevancia
constitucional desde el punto de vista subjetivo, ya que se discute la eventual
afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la
administración de justicia de la agenciada; sujeto de especial protección
constitucional en atención a su condición de persona en situación de
discapacidad mental y mujer víctima de violencia sexual. Además, porque es
preciso en este caso determinar si la sentencia anticipada repercutió en los
derechos a la justicia y a la reparación de la víctima.
De otra parte, se advierte la relevancia constitucional desde el punto de
vista objetivo, porque la cuestión discutida plantea una confrontación de los
principios constitucionales de autonomía de la Fiscalía General de la Nación en
el ejercicio de la labor de investigación y acusación, y la independencia y
autonomía de los jueces penales para realizar el control material de la acusación
o los preacuerdos celebrados por el fiscal a fin de proteger los derechos
fudamentales de las partes en el proceso penal y los principios constitucionales
en los que se fundamenta el sistema procesal penal colombiano, como el
principio de legalidad.
Subsidiariedad
25. En segundo lugar[120], la Sala observa que el juez de segunda instancia
confirmó la sentencia del a quo y sostuvo que el amparo carecía de
subsidiariedad debido a que el proceso penal se encontraba en curso para el
momento de la interposición de la acción de tutela pues aún no se realizaba la
audiencia de lectura de fallo por preacuerdo.
La Sala no comparte este argumento expuesto por el ad quem debido a que, si
bien el proceso penal se encontraba en curso, desde el momento en el que la
Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca decidió
confirmar la aprobación del preacuerdo, el Ministerio Público ya conocía en su
integridad el contenido material que tendría la sentencia condenatoria, pues la
misma se dictaría justamente con base en los términos que fueron acordados en
el preacuerdo. Lo anterior encuentra sustento en el principio de congruencia
(artículo 448 del C.P.P.) entre la acusación y la sentencia que, con fundamento
en el inciso 1º del artículo 350[121] del C.P.P., también es predicable de los
preacuerdos. En efecto, la sentencia no podrá incorporar hechos nuevos que no
estén contenidos en el preacuerdo; este último ya define cómo será la condena,
por lo que esperar hasta que se profiera la sentencia implicaría prolongar la
afectación del derecho fundamental de la víctima. En otras palabras, no sería
razonable exigirle al ente de control esperar a obtener una sentencia
condenatoria para cuestionar por esta vía los términos en que fue celebrado un
preacuerdo y los actos procesales que lo precedieron, si anticipadamente ya se
conoce el sentido de la decisión del juez penal.
26. Más específicamente, en relación con las providencias judiciales atacadas,
la jurisprudencia constitucional ha señalado que el examen que se realiza para
tener por acreditado este requisito debe ser más estricto. Por ello, ha establecido
que el amparo será improcedente por falta de subsidiariedad cuando el asunto
aun esté en trámite o no se hayan agotado los demás medios de defensa judicial.
Así mismo, la Sentencia T-103 de 2014[122] adujo que la tutela es improcedente
cuando “se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear
los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”.
En este caso, se advierte que la tutela cumple con este requisito porque la
víctima no cuenta con otros medios de defensa idóneos y eficaces para la
defensa de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados, dado que la
sentencia del 6 de septiembre de 2018 del Juzgado Penal del Circuito de
Fusagasugá que condenó al señor Morera Garzón, se encuentra debidamente
ejecutoriada.
De otra parte, se observa que pese a que en la audiencia de presentación del
preacuerdo la madre de la víctima había realizado “manifestaciones de objeción
a través del apoderado de las víctimas”[123] y a que éste interpuso la apelación
en contra del auto del 5 de abril de 2018 proferido por el Juzgado Penal del
Circuito de Fusagasugá mediante el cual se aprobó el preacuerdo, el apoderado
no interpuso el recurso de apelación en contra del fallo condenatorio que se
dictó con base en el preacuerdo[124], razón por la cual la sentencia quedó en
firme.
La Sala observa que, por regla general, cuando un proceso se encuentra en
curso, es dentro del mismo donde se deben agotar los recursos judiciales
previstos para velar por las garantías fundamentales. No obstante, en el presente
caso se observa que debido a las especiales condiciones económicas y mentales
de la víctima se demandaba una valoración especial y flexible de este requisito
por parte de los jueces de tutela. Además, que ante la inconformidad de la
víctima con el preacuerdo, le correspondía a su representante defender sus
intereses y presentar también la apelación en contra de la sentencia que lo
aprobó (sentencia condenatoria). Como lo ha manifestado esta Corporación en
su jurisprudencia, las consecuencias derivadas de una indebida defensa técnica
al interior de un proceso penal son un perjuicio que no en todos los casos la
víctima debe soportar, razón por la cual la Sala considera que éste no puede ser
un criterio para declarar improcedente el amparo por falta de subsidiariedad [125].
Por esta razón, la Sala considera que se cumple con el requisito de
subsidiariedad dado que (i) ya no existía al interior del proceso penal otro
mecanismo de defensa que le permitiera al Ministerio Público cuestionar los
actos procesales, el preacuerdo o las providencias judiciales; y (ii) se trata de un
caso en el que están en juego los derechos fundamentales de una mujer en
situación de discapacidad que fue víctima de violencia sexual, lo cual amerita
una especial protección constitucional.
Inmediatez
27. En tercer lugar, la Sala advierte que la celebración del preacuerdo que
presuntamente desconoció los derechos fundamentales de Heidy Carolina
Reyes López se realizó el 6 de diciembre de 2017 y la tutela fue presentada el
28 de mayo de 2018, es decir, 5 meses después. No obstante, este término resulta
razonable para el caso concreto porque, en estos casos, se considera prudente
esperar a que se surta el control judicial del preacuerdo a fin de definir si es o
no aprobado. Además porque, para este caso particular, la misma procuradora
sostuvo que solo tuvo conocimiento de la actuación hasta ser convocada por el
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca a la audiencia de
lectura de auto celebrada el 22 de mayo de 2018. En esta diligencia se confirmó
la aprobación del preacuerdo que había realizado el Juzgado Penal del Circuito
de Fusagasugá en primera instancia, y tan solo seis días después el Ministerio
Público interpuso la acción de tutela.
28. Así mismo, en relación con las providencias demandadas, la acción de tutela
fue interpuesta en un término razonable. En efecto, la sentencia de la Sala Penal
del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, con la cual se
confirmó la aprobación del preacuerdo, fue proferida el 22 de mayo de 2018.
Por su parte, la tutela fue presentada el 28 de mayo del mismo año, es decir, 6
días después de emitido el auto interlocutorio con el que presuntamente se
desconocieron los derechos fundamentales de Heidy Carolina Reyes López.
Identificación razonable de los hechos y su alegación en el proceso
29. En cuarto lugar, la accionante identificó los hechos y actuaciones que
generaron la vulneración de los derechos de la víctima. La procuradora judicial
señaló claramente las circunstancias fácticas y sustentó la vulneración de los
derechos fundamentales en la celebración y aprobación del preacuerdo por parte
de las autoridades demandadas. Para ello, en el escrito de tutela identificó las
providencias judiciales que considera transgresoras de los derechos
fundamentales de la víctima y del orden jurídico, en general. Así mismo,
respecto de las sentencias en mención, precisó que las mismas incurrieron en
un defecto que ella denomina indebida e insuficiente motivación jurídica pues
decidieron solamente con base en la línea de Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia según la cual la titularidad de la acción penal y la potestad de calificar
jurídicamente los hechos es de la Fiscalía General de la Nación.
La providencia cuestionada no es una sentencia de tutela
30. En quinto lugar, la acción de tutela no se dirigió contra un fallo de tutela.
Como se aclaró al inicio de este acápite, la Sala interpreta que la demandante
formuló la acción constitucional en contra de (i) el auto interlocutorio del
Juzgado Penal del Circuito de Fusagasugá proferido el 5 de abril de 2018; y (ii)
el auto interlocutorio de segunda instancia proferido por la Sala Penal del
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca el 22 de mayo de 2018,
las cuales presuntamente vulneraron el derecho al debido proceso y de acceso a
la administración de justicia de la víctima.
En conclusión, superada por la Sala la verificación de los requisitos de
procedencia de la acción de tutela y los requisitos generales de procedencia de
la tutela contra providencias judiciales, le corresponde ahora proceder a analizar
los requisitos específicos de procedencia de la tutela contra providencias
judiciales de acuerdo con los defectos alegados en cada caso concreto.
Los requisitos específicos de procedibilidad de la tutela contra
providencias judiciales
31. Los requisitos específicos aluden a la concurrencia de defectos en el fallo
atacado que, en razón de su gravedad, hacen que éste sea incompatible con los
preceptos constitucionales y vulnere los derechos fundamentales de las partes.
En este acápite se hará una breve referencia a las condiciones de procedibilidad
que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional, y se enfatizará en los
defectos que fueron alegados por los accionantes en los procesos de tutela que
son objeto de estudio. No obstante, la configuración de dichos requisitos será
estudiada en un momento posterior de esta providencia, cuando se realice el
análisis sustancial de los casos concretos. La Corte ha identificado [126] que una
providencia judicial puede incurrir en los siguientes defectos:
• Defecto orgánico: ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la
sentencia impugnada carece en forma absoluta de competencia.
• Defecto procedimental absoluto: se origina cuando el juez actuó
completamente al margen del procedimiento establecido.
• Defecto fáctico: se presenta en los eventos en los que el juez carece del
apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que
se sustenta la decisión, o la valoración de la prueba fue absolutamente
equivocada.
• Defecto material o sustantivo: se configura en los casos en los que la
autoridad judicial juzga el asunto con base en normas inexistentes,
inconstitucionales o claramente inaplicables al caso concreto, o cuando
se presenta una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y
la decisión.
• Error inducido: sucede cuando el Juez o Tribunal fue víctima de un
engaño por parte de terceros y esa circunstancia lo condujo a la toma de
una decisión que afecta derechos fundamentales.
• Decisión sin motivación: implica el incumplimiento por parte de los
servidores judiciales del deber de exponer los fundamentos fácticos y
jurídicos de sus decisiones.
• Desconocimiento del precedente: se configura cuando por vía judicial se
ha fijado el alcance sobre determinado asunto y el funcionario judicial
desconoce la regla jurisprudencial establecida.
• Violación directa de la Constitución: se estructura cuando el juez
ordinario adopta una decisión que transgrede, de forma específica,
postulados de la Carta Política.
El defecto fáctico[127]
32. Desde sus inicios esta Corte estableció que los jueces de conocimiento
tienen amplias facultades discrecionales para efectuar el análisis del material
probatorio en cada caso concreto[128]. Por ello, determinó que cuando se alega
un error de carácter probatorio, la evaluación de la providencia judicial por parte
de un juez de tutela debe privilegiar los principios de autonomía e
independencia judicial[129].
No obstante, tal poder discrecional debe estar inspirado en los principios de la
sana crítica, atender necesariamente criterios de objetividad, racionalidad,
legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley. De lo
contrario, la discrecionalidad sería entendida como arbitrariedad judicial,
hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de
tutela podría revocar la providencia atacada[130].
La jurisprudencia constitucional ha establecido que el defecto fáctico se
configura cuando: (i) existe una omisión en el decreto de pruebas que eran
necesarias en el proceso; (ii) se da una valoración caprichosa y arbitraria de las
pruebas presentadas; (iii) no se valora en su integridad el material probatorio,
y/o (iv) las pruebas carecen de aptitud o de legalidad, por su inconducencia, o
porque fueron recaudadas de forma inapropiada, “caso último en el que deben
ser consideradas como pruebas nulas de pleno derecho”[131].
Así mismo, esta Corte puntualizó que este defecto tiene dos dimensiones, una
positiva[132] y otra negativa[133]. La primera se presenta cuando el juez efectúa
una valoración por completo equivocada, o fundamenta su decisión en una
prueba no apta para ello; y la segunda, cuando omite o ignora la valoración de
una prueba determinante o no decreta su práctica sin justificación alguna.
Con todo, esta Corporación ha sido enfática en señalar que para que la tutela
resulte procedente ante un defecto fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de
la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y
el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela
no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación
probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto”[134].
Sobre el particular también se ha establecido que, debido a la autonomía judicial
para la valoración probatoria, en una acción de tutela contra providencia
judicial, la parte actora es quien tiene la carga de la prueba, salvo algunas
excepciones, pues se trata de cuestionar “una decisión de un juez que ha estado
sometida a todas las garantías constitucionales y legales existentes” [135]. En
otras palabras, le corresponde al accionante demostrarle al juez de tutela la
forma en la que se produjo el yerro en cualquiera de las modalidades referidas
y cómo éste tiene una incidencia directa en la decisión.
Defecto material o sustantivo[136]
33. El defecto sustantivo parte de considerar que la función de las autoridades
judiciales de interpretar y aplicar las normas jurídicas, con fundamento en el
principio de autonomía y de independencia judicial, no es absoluta [137]. En
concordancia con esa premisa, la jurisprudencia ha precisado que la
configuración del mencionado yerro se presenta cuando la decisión que adopta
el juez desconoce la Constitución y la Ley, porque se basa en una norma
evidentemente inaplicable al caso concreto, deja de aplicar la disposición
adecuada, o interpreta y aplica las normas de tal manera que contraría la
razonabilidad jurídica[138].
Este Tribunal ha desarrollado las hipótesis en las que se presenta el defecto
sustantivo. En particular, en la Sentencia SU-159 de 2002[139], la Corte
estableció que se configura cuando el juez se apoya en una norma que es
evidentemente inaplicable a un caso concreto, por ejemplo, cuando: (i) ha sido
derogada y en consecuencia, no produce efectos en el ordenamiento jurídico;
(ii) ha sido declarada inexequible por la Corte Constitucional; (iii) es
inconstitucional para el caso concreto y no se aplicó la excepción de
inconstitucionalidad; y (iv) la norma no está vigente o a pesar de estarlo y ser
constitucional no se adecua a las circunstancias fácticas del caso.
Posteriormente, en la Sentencia T-686 de 2007[140], esta Corporación afirmó
que, además de las circunstancias referidas, el defecto material como requisito
de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales se genera
cuando: (i) la aplicación de una norma es irracional y desproporcionada en
contra de los intereses de una de las partes del proceso; (ii) el juez desconoce lo
resuelto en una sentencia con efectos erga omnes, de la jurisdicción
constitucional, en relación con la interpretación de una disposición o (iii)
cuando la norma aplicable al caso no es tenida en cuenta por el fallador.
En el mismo sentido, en la Sentencia SU-918 de 2013[141], la Corte concluyó
que una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo:
“(i) cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida
en cuenta por el fallador,
(ii) cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le
reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es
inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente
(interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses
legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y,
finalmente,
(iii) cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto
de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo
contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo
rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva.”
Sobre el particular, la Sentencia T-1036 de 2002[142], en la que se estudió la
supuesta indebida interpretación y aplicación por parte de la Superintendencia
de Sociedades de las normas que regían el proceso liquidatorio, precisó que:
“(…) el juez de tutela no puede controvertir la interpretación que de las
situaciones de hecho o de derecho realice el juez de la causa en el
respectivo proceso, salvo que esta hermenéutica sea arbitraria e
irrazonable y, por ende, vulnere los derechos fundamentales de la
persona que acude a la acción de tutela”.
Pues bien, la competencia del juez de tutela en el análisis del defecto sustantivo
es restringida, ya que su conocimiento del asunto no se basa en un escrutinio
del alcance legal de la disposición inaplicada o indebidamente interpretada, o
de las razones adoptadas por el funcionario judicial al momento de proferir la
decisión, sino que, su estudio siempre debe concentrarse en verificar la
observancia de los principios y los valores superiores, y en la eventual
vulneración de derechos fundamentales[143].
De esta manera, la garantía del principio de legalidad que sustenta el defecto
sustantivo, debe ser verificada por el juez de tutela en consideración al valor
normativo intrínseco de la Constitución (art. 4 superior), por lo que el yerro
judicial invocado con ocasión a la labor de interpretación y de aplicación de las
normas legales sólo podrá sustentarse en el apartamiento de los cauces de la
Carta y la afectación de los derechos fundamentales[144]. Por esta razón, la carga
argumentativa que debe asumir el actor para acreditar la configuración del
defecto sustantivo es mucho más estricta, pues para habilitar la competencia del
juez constitucional relacionada con el estudio del mencionado vicio, el asunto
debe plantearse en “clave constitucional”[145].
El juez de tutela debe analizar el defecto orientado por la “especificidad de la
interpretación”[146] de la Constitución y de los derechos fundamentales, lo que
implica que la demostración de la equivocación no se centra en acreditar que el
juez ordinario simplemente desconoció la ley, sino que aquella se dirige a
establecer que dicha actuación violó las garantías superiores. Por lo tanto, la
competencia del juez de amparo en el examen del defecto sustantivo se restringe
a examinar la vulneración o el riesgo de afectación de los derechos
fundamentales.
Decisión sin motivación[147]
34. La necesidad de que las decisiones de los jueces estén plenamente
sustentadas en el marco jurídico aplicable y en los supuestos fácticos objeto de
estudio, condujo a que la ausencia de motivación de la decisión judicial se
convirtiera en una causal independiente de procedibilidad de la tutela contra
sentencias, tras ser valorada, en varias ocasiones, como una hipótesis de defecto
sustantivo o material.
La Sentencia C-590 de 2005[148] dio un paso en esa dirección al reiterar que la
decisión sin motivación es uno de los vicios que hacen procedente la tutela
contra sentencias y relacionarlo con el “incumplimiento de los servidores
judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus
decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional”.
Posteriormente, la Sentencia T-233 de 2007[149] precisó las pautas a las que se
supedita el examen de la configuración del referido defecto. El fallo advirtió
que la ausencia de motivación no se estructura ante cualquier divergencia con
el razonamiento del juez, sino, únicamente, cuando su argumentación fue
decididamente defectuosa, abiertamente insuficiente o inexistente. En efecto, el
respeto del principio de autonomía judicial impide que el juez de tutela se
inmiscuya en meras controversias interpretativas. Su competencia, ha dicho la
Corte, “se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de
argumentación decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad
del juez, es decir, en una arbitrariedad”[150].
Esta causal de procedencia propende por la salvaguarda del derecho de los
ciudadanos a obtener respuestas razonadas de la administración de justicia,
cuestión que, adicionalmente, les permite ejercer su derecho de contradicción.
Al examinar un cargo por ausencia de motivación de una decisión judicial, el
juez de tutela deberá tener presente que la obligación de presentar las razones
fácticas y jurídicas que sustentan un fallo es un principio de la función judicial
que, de transgredirse, supone una clara vulneración del debido proceso.
Por otra parte, la jurisprudencia ha determinado que no corresponde al juez de
tutela establecer a qué conclusión debió llegar la autoridad judicial accionada,
sino señalar que la providencia atacada presenta un grave déficit de motivación
que la deslegitima como tal[151].
La falta de aplicación de un enfoque de derechos en los procesos ordinarios
en los que se advierta su relevancia y necesidad configura un defecto por falta
de motivación
35. Como lo ha sostenido esta Corporación, la consecuencia más evidente de la
cláusula del Estado Social de Derecho consagrada en la Constitución
colombiana “es el carácter normativo que esta reconoce a los derechos
fundamentales, como principios jurídicamente vinculantes para todas las
esferas del Estado. Estos, por efecto de ese mismo postulado, irradian todo el
ordenamiento jurídico, y se erigen en la medida y derrotero de las normas que
lo componen en todos sus niveles”[152].
La Corte Constitucional ha establecido que cuando la aplicación de una
perspectiva de análisis de los principios constitucionales y derechos
fundamentales es relevante y necesaria en un proceso ordinario, pero se advierte
que no está presente en la valoración jurídico-probatoria que hizo el juez, se
puede afirmar que dicha providencia judicial incurrió en un defecto por falta de
motivación.
Esa subregla fue planteada por la Sentencia T-269 de 2018[153] y respaldada en
amplia jurisprudencia de esta Corte, encuentra sustento en el proceso de
constitucionalización que ha tenido el derecho ordinario. La aplicación de la
Constitución al derecho penal, por ejemplo, ha significado que el rol del juez
penal en un Estado Social y democrático de Derecho se transforme al momento
de interpretar las normas y principios que son de su competencia; le ha
significado la obligación de leer las controversias que se le presentan en el
proceso penal, en clave iusfundamental[154].
“(…) el juez ordinario (en cualquiera de sus especialidades: civil, de familia,
penal, laboral o contencioso administrativo) es el juez de los derechos
fundamentales en el derecho ordinario, y que el trámite judicial cuyo
impulso y definición la ley le ha encomendado, es el primer lugar en el
que aquellos, de manera directa, deben observarse, aplicarse y hacerse
efectivos. El juez ordinario es también, entonces, dentro de su propio
marco de funciones, juez constitucional” (Negrita fuera del original).
Es decir, como lo manifestó este precedente, “el primer llamado a proteger los
derechos constitucionales no es el juez de tutela, sino el ordinario” [155] dado
que la tutela es un mecanismo residual para la protección de los derechos
fundamentales. Por esta razón, si debiendo aproximarse a una controversia
desde un enfoque de derechos, el juez ordinario omite hacerlo, “el fallo se
encuentra motivado solo en apariencia y es, por ello mismo, lesivo de los
derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de
justicia”[156].
Por último, es preciso recordar que si bien los jueces ordinarios, al momento de
resolver las controversias que se les plantean, deben comportarse como jueces
constitucionales, la Corte Constitucional está en la obligación de observar
criterios de razonabilidad y proporcionalidad al momento de estudiar acciones
de tutela contra providencias judiciales de la jurisdicción ordinaria. Sobre esta
base ha sostenido que, “cuanto más intensa se presente la posible afectación de
un derecho fundamental en el proceso ordinario, y más evidente sea la
importancia de solucionarla, más intenso deberá ser el control constitucional
que deba practicarse sobre la decisión ordinaria que se impugna”[157].
Desconocimiento del precedente[158]
36. El precedente se ha definido como la sentencia o el conjunto de ellas,
anteriores a un caso determinado que, por su pertinencia y semejanza en los
problemas jurídicos resueltos, debe considerarse por las autoridades judiciales
al momento de emitir un fallo[159]. Dicha obligatoriedad responde a motivos de
diversa índole que se complementan.
La primera razón corresponde a la protección del derecho a la igualdad de las
personas que acuden a la administración de justicia y de los principios de
confianza legítima y de seguridad jurídica. En efecto, el desconocimiento de las
providencias previas que estudiaron casos equiparables al analizado, en
principio, comportaría una grave amenaza a los derechos y principios
mencionados.
El segundo argumento responde al carácter vinculante del precedente, en
especial si es fijado por órganos cuya función es unificar jurisprudencia. Tal y
como lo ha explicado esta Corte el reconocimiento de esa obligatoriedad se
funda en una postura teórica que señala que “el Derecho no es una aplicación
mecánica de consecuencias jurídicas previstas en preceptos generales, como lo
aspiraba la práctica jurídica de inicios del siglo XIX (…), sino una práctica
argumentativa racional”[160]. Esta consideración le otorga al precedente la
categoría de fuente de derecho aplicable al caso concreto.
La jurisprudencia constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, el
horizontal y el vertical, esta distinción está fundada en la autoridad que profiere
el fallo que se tiene como referente. En efecto, el horizontal hace referencia al
respeto que un juez debe tener sobre sus propias decisiones y sobre las tomadas
por jueces de igual jerarquía, mientras que, el vertical apunta al acatamiento de
las sentencias emitidas por las instancias superiores en cada jurisdicción,
encargadas de unificar la jurisprudencia.
El precedente que emana de los altos tribunales de justicia en el país (Corte
Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), adquiere un
carácter ordenador y unificador que busca realizar los principios de primacía de
la Constitución, igualdad, confianza legítima y debido proceso.
Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para
mantener la coherencia del sistema jurídico[161].
En la práctica jurídica actual, las instancias de unificación de jurisprudencia son
ineludibles, debido a que el Derecho es dado a los operadores jurídicos a través
del lenguaje, herramienta que no tiene contenidos semánticos únicos. Por lo
tanto, es altamente susceptible de traer consigo ambigüedades o vacíos que
pueden generar diversas interpretaciones o significados. Esa posibilidad genera
la necesidad de que, en primer lugar, sea el juez el que fije el alcance de este en
cada caso concreto y, en segundo lugar, existan órganos que permitan
disciplinar esa práctica jurídica en pro de la igualdad.
El carácter vinculante, obligatorio y de fuente de derecho de la jurisprudencia
emanada de los órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones y de la Corte
Constitucional en todo el ordenamiento jurídico cuando involucra su
interpretación constitucional, está ampliamente reconocido. La Sentencia C-
816 de 2011[162] explicó que
“la fuerza vinculante de las decisiones de las denominadas altas cortes surge
de su definición constitucional como órganos jurisdiccionales de cierre,
condición que les impone el deber de unificación jurisprudencial en sus
respectivas jurisdicciones. El mandato de unificación jurisprudencial,
únicamente dirigido a las cortes jurisdiccionales de cierre, se erige en
una orden específica del Constituyente para brindar cierta uniformidad
a la interpretación y aplicación judicial del derecho en desarrollo del
deber de igualdad de trato debido a las personas, mediante la fuerza
vinculante de sus decisiones judiciales superiores”.
Como consecuencia de la obligatoriedad del precedente, la jurisprudencia
constitucional estableció parámetros que permiten determinar si en un caso
resulta aplicable. La Sentencia T-292 de 2006[163] fijó los siguientes criterios:
(i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla
jurisprudencial aplicable al caso a resolver; (ii) que esta regla resuelva un
problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y (iii) que los hechos
sean equiparables a los resueltos anteriormente.
La falta de acreditación de estos tres elementos impide establecer que un
conjunto de sentencias anteriores constituya precedente vinculante para el caso
concreto y, por ende, al juez no le es exigible dar aplicación al mismo.
Ahora bien, cuando los funcionarios judiciales encuentren cumplidos los tres
criterios mencionados, tienen la posibilidad de apartarse del precedente,
siempre y cuando (i) lo identifiquen de manera expresa y (ii) ofrezcan una
justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, que dé cuenta de las
razones por las qué se apartan de la regla jurisprudencial previa [164]. Así se
protege el carácter dinámico del derecho y la autonomía e independencia de que
gozan los jueces.
De manera que sólo cuando un juez desconoce una regla jurisprudencial
vinculante y plenamente aplicable a determinada situación, sin cumplir con la
carga de transparencia y argumentación descrita, incurre en la causal de
procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, relacionada
con el desconocimiento del precedente judicial y, en consecuencia, vulnera los
derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de las personas que
acudieron a la administración de justicia.
55. El artículo 250 superior, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo
No. 3 de 2002, estipula que la Fiscalía General de la Nación está obligada a
adelantar el ejercicio de la acción penal y a realizar la investigación de los
hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su
conocimiento. Por eso, en ejercicio de sus funciones, deberá “presentar escrito
de acusación ante el juez de conocimiento” con el fin de dar inicio a un juicio
público, oral, con inmediación de las pruebas, contradictorio, concentrado y con
todas las garantías, junto con el cual deberá suministrar “todos los elementos
probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean
favorables al procesado”.
La anterior disposición permite advertir, como se explicó precedentemente, que
el sistema procesal con tendencia acusatoria introducido por el constituyente
delimitó el proceso penal en fases de investigación y juzgamiento, y encargó la
acusación a un órgano distinto al juez con el fin de garantizar que el funcionario
judicial, a quien le corresponde dictar sentencia, fuera completamente
imparcial.
La función de acusación que, en virtud de esta norma, tienen los fiscales ha sido
entendida por la jurisprudencia como “un ejercicio de imputación fáctico-
jurídica, donde el Estado fija los contornos de la pretensión punitiva y delimita
los referentes en torno de los cuales se adelantará la discusión sobre la
responsabilidad penal del procesado”[223]. La Corte Suprema de Justicia ha
dicho que ese deber de acusar de la fiscalía también se expresa en la facultad de
celebrar con el imputado o acusado preacuerdos y negociaciones orientados a
que se anticipe la sentencia condenatoria, “labor en la que el fiscal debe
necesariamente gozar de un margen racional de maniobra, con el fin de que
pueda adelantar su tarea de forma efectiva, en el entendido, además, que se
trata de una forma de composición del conflicto”[224].
Lo anterior encuentra respaldo en el inciso 1º del artículo 350 del C.P.P. el cual
aclara que, en los eventos en los cuales la Fiscalía y el imputado lleguen a un
acuerdo sobre los términos de la imputación, “el fiscal lo presentará ante el
juez de conocimiento como escrito de acusación”. Como se observa, para el
legislador el preacuerdo equivale al escrito de acusación, razón por la cual se
ha entendido que las premisas que se formulan respecto de la acusación son
aplicables a esta forma de terminación anticipada del proceso.
De otra parte, el inciso 4º del artículo 351 del Código contempla que los
preacuerdos que se celebren entre Fiscalía y acusado obligan al juez de
conocimiento, “salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías
fundamentales”.
Pues bien, la estructura acusatoria del sistema procesal penal colombiano está
determinada por las facultades de los fiscales delegados para acusar o
preacordar y de los jueces de conocimiento para ejercer su control. No obstante,
observa la Sala que, pese a que el alcance y límites de estas funciones están
definidos en la normativa de preacuerdos, en la práctica la jurisdicción ordinaria
ha realizado diversas interpretaciones de la misma. Además, ha valorado de
distintas formas algunas categorías legislativas que fueron introducidas por la
Ley 906 de 2004 al reglamentar esta figura, como aquellas relacionadas con los
fines de los preacuerdos o las ‘garantías fundamentales’ que deben respetarse
al momento de su celebración y control.
56. En la Corte Constitucional, las principales decisiones sobre las funciones de los
jueces y fiscales en materia de preacuerdos, tanto en sede de control de
constitucionalidad abstracto como en control concreto, han tenido lugar con
posterioridad a la expedición del referido artículo 2 del Acto Legislativo 03 de
2002.
Así los principales fallos sobre esta materia han estado encaminados, por una parte, a
fijar límites a la facultad que tiene el fiscal de tipificar la conducta con miras a
disminuir la pena cuando celebra un preacuerdo con los imputados o acusados
en los términos del artículo 350 del C.P.P. y, por otra, a consolidar subreglas
claras respecto del derecho de las víctimas a participar en la celebración y
aprobación de los preacuerdos. También ha habido un desarrollo por esta Corte
sobre el deber que tienen todos los jueces penales de ser jueces constitucionales
y de velar por el esclarecimiento de la verdad al interior del proceso, pese a que
esta línea jurisprudencial no se haya decantado en el marco del ejercicio de la
función judicial en la justicia consensuada.
57. Cosa diferente ocurre con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la cual
se ha enfocado principalmente en determinar si el control de los preacuerdos
que realizan los jueces de conocimiento es un control meramente formal o si en
algunos casos puede ser material y, por lo tanto, si implica una intromisión más
profunda del juez en el contenido del preacuerdo. Dicha Corporación también
se ha pronunciado sobre los eventos en los cuales los fiscales reconocen
circunstancias atenuantes de responsabilidad como la marginalidad, ignorancia
o pobreza extrema (artículo 56 del C.P.), y sobre la necesidad de que tales
situaciones sean probadas dentro del preacuerdo.
De este modo, como se evidenciará a continuación, si bien esta Corporación ha
marcado unos derroteros fundamentales para la definición de estas
competencias, no existe una posición unificada y pacífica en la jurisprudencia
de la Corte Suprema de Justicia sobre los alcances de la facultad con la que
cuenta la Fiscalía para modificar la calificación jurídica dada a los hechos
imputados en desarrollo de un preacuerdo, ni sobre los alcances de la función
del juez de conocimiento de ejercer un control sobre los preacuerdos que celebra
el ente acusador con los imputados o acusados.
58. Por esta razón, con el propósito de decantar las reglas jurisprudenciales
referentes al alcance de estas facultades para interpretar derechos fundamentales
en condiciones de igualdad, en primer lugar, se hará referencia a las sentencias
de esta Corte más relevantes sobre el tema, a excepción de las referidas al
derecho a la participación de las víctimas pues serán analizadas, de forma
independiente, en el último acápite de las consideraciones. Posteriormente, se
explicarán brevemente las distintas posturas jurisprudenciales que sobre este
asunto ha desarrollado la Corte Suprema de Justicia, para luego evidenciar las
problemáticas que ha ocasionado y que pueden llegar a generar en la práctica
las diversas interpretaciones judiciales de la normativa de preacuerdos.
Finalmente, se hará una síntesis de los principales lineamientos constitucionales
que permiten definir el alcance y los límites de estas facultades de los fiscales
delegados y de los jueces de conocimiento, de manera que el ejercicio de sus
funciones conlleve a una aplicación de este mecanismo de la justicia
consensuada que respete la Constitución Política colombiana y, en particular,
los derechos fundamentales de las partes que intervienen en el proceso penal.
59. Esta Corporación ha examinado las facultades con que cuenta el fiscal al
momento de celebrar un preacuerdo con la defensa, más exactamente, la
posibilidad de que “[t]ipifique la conducta, dentro de su alegación conclusiva,
de una forma específica con miras a disminuir la pena”[225]. En la Sentencia C-
1260 de 2005, la Corte conoció de una demanda de inconstitucionalidad en
contra del inciso 2º del artículo 350 de la Ley 906 de 2004 que contempló esta
atribución.
En esta sentencia, para analizar la norma en cuestión, la Corte recordó
la Sentencia C-420 de 2002[226] en la cual se había reiterado que el legislador
es el titular de la potestad de configuración normativa en materia de política
criminal y, por ende, le corresponde realizar la tipificación de conductas
punibles.
También refirió el precedente de la Sentencia C-205 de 2003[227], en el cual la
Corte aludió al principio de legalidad y a la reserva de ley en la creación de tipos
penales. En esta providencia, al referirse a una sentencia anterior, indicó:
“La finalidad de esta representación popular en la elaboración de las leyes
penales deriva no sólo del respeto de la separación de poderes, y de los
controles que ésta supone para la protección de la libertad individual,
sino que también debe permitir un proceso público de debate y
aprendizaje en la concepción y ejecución de las políticas criminales, es
decir una elaboración más democrática de la ley penal. Esta discusión
pública debe permitir que la respuesta penal no sea un recurso
contingente que el poder político utiliza a discreción, sin debate, para
hacer frente a las dificultades del momento (…)”[228].
Posteriormente, explicó que el principio de legalidad penal ha sido entendido
por la jurisprudencia constitucional como “una salvaguarda de la seguridad
jurídica de los ciudadanos ya que les permite conocer previamente cuándo y
por qué ‘motivos pueden ser objeto de penas ya sea privativas de la libertad o
de otra índole evitando de esta forma toda clase de arbitrariedad o intervención
indebida por parte de las autoridades penales respectivas’” [229]. Agregó que
una de las dimensiones de este principio de legalidad penal es la reserva legal,
conforme a la cual “la definición de las conductas punibles corresponde al
Legislador, y no a los jueces ni a la administración”. La reserva legal pretende
que la imposición de penas obedezca a criterios generales establecidos
democráticamente, y a criterios definidos por los jueces o el poder ejecutivo[230].
Por último, a fin de establecer cómo operan los principios de legalidad y
tipicidad respecto de la labor que realizan los jueces, indicó que no puede
dejarse al juez, en virtud de la imprecisión o vaguedad que pueda tener el texto
que describe el tipo, la posibilidad de remplazar la expresión del legislador,
pues “ello pondría en tela de juicio el principio de separación de las ramas
del poder público, postulado esencial del Estado de Derecho (artículo 113
C.P.)”[231].
A partir de las anteriores claridades, la Sentencia C-1260 de 2005 concluyó
que la norma demandada se ajusta a la Constitución de manera condicional por
las siguientes razones:
“Es claro, entonces, que [la norma] (…) no se refiere a la facultad del
fiscal de crear nuevos tipos penales, pues tratándose de una norma
relativa a la posibilidad de celebrar preacuerdos entre la Fiscalía y el
imputado, la facultad del fiscal en el nuevo esquema procesal penal está
referida a una labor de adecuación típica, según la cual, se otorga al
fiscal un cierto margen de apreciación en cuanto a la imputación, pues
con miras a lograr un acuerdo se le permite definir si puede imputar una
conducta o hacer una imputación que resulte menos gravosa; pero de
otro lado, en esta negociación el Fiscal no podrá seleccionar libremente
el tipo penal correspondiente sino que deberá obrar de acuerdo con los
hechos del proceso.
En efecto, en relación con la posibilidad de celebrar preacuerdos entre
el fiscal y el imputado, aquel no tiene plena libertad para hacer la
adecuación típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las
circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aun
mediando una negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación
conclusiva debe presentarse la adecuación típica de la conducta según
los hechos que correspondan a la descripción que previamente ha
realizado el legislador en el Código penal” (Negrita fuera del original).
De este modo, declaró la exequibilidad del numeral 2º del artículo 350 de la Ley
906 de 2004, en el entendido de que el fiscal no puede, en ejercicio de esta
facultad, crear tipos penales y que en todo caso, a los hechos invocados en su
alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que
corresponda conforme a la ley penal preexistente.
Esta línea ha sido reiterada por esta Corte en Sentencias C-516 de 2007[232] y
en la C-059 de 2010[233], en las cuales, se fijaron subreglas precisas sobre la
materia:
“(…) la Corte Constitucional ha considerado en materia de acuerdos y
preacuerdos lo siguiente (i) la existencia de estas figuras no vulnera, per
se, el derecho fundamental al debido proceso; (ii) el fiscal no cuenta con
una libertad absoluta al momento de adecuar la conducta punible; (iii) a
los hechos invocados en su alegación conclusiva, el fiscal no les puede
dar sino la calificación jurídica que corresponda conforme a la ley penal
preexistente; (…) (vii) en la valoración del acuerdo, el juez velará porque
el mismo no desconozca o quebrante garantías fundamentales del
imputado y de la víctima; y (viii) en determinados casos, el legislador
puede restringir o incluso prohibir la celebración de acuerdos o
preacuerdos”.
60. También ha sido aplicada por la misma Sala Penal de la Corte Suprema de
Justicia, al referirse al alcance de los controles que debe efectuar el juez de
conocimiento al verificar la legalidad del preacuerdo:
“[…] Respecto de los controles que en particular debe efectuar el funcionario
de conocimiento dentro de la verificación de la legalidad del preacuerdo
(además de la concurrencia de evidencia mínima suficiente para llegar
al convencimiento, más allá de toda duda razonable, acerca de la
participación y responsabilidad del procesado en los hechos materia de
imputación, según lo establecen el inciso final del artículo 327 y el inciso
1º del artículo 381 de la ley 906 de 2004), tanto la jurisprudencia
constitucional como la de la Sala se han referido a la debida consonancia
que debe haber entre la situación fáctica atribuida por la Fiscalía y la
calificación jurídica que de la misma este organismo plasme en el escrito
correspondiente.
En esta sentencia, la Sala Penal, en aplicación de lo dispuesto en la Sentencia
C-1260 de 2005 de esta Corporación, sostuvo que al celebrar
preacuerdos, el fiscal ‘no tiene plena libertad para hacer la adecuación
típica de la conducta, pues se encuentra limitado por las circunstancias
fácticas y jurídicas que resultan del caso. Por lo que, aun mediando una
negociación entre el fiscal y el imputado, en la alegación conclusiva debe
presentarse la adecuación típica de la conducta según los hechos que
correspondan a la descripción que previamente ha realizado el
legislador en el Código penal’[234]”[235] (Negrita fuera del original).
61. Incluso algunos magistrados, en salvamentos de voto a providencias de la
Sala de Casación Penal de dicha Corporación, han manifestado que el Fiscal no
tiene la potestad en el proceso penal de “tipificar” la conducta por tratarse de
una competencia exclusiva del legislador. No obstante, si puede puede adecuar
los hechos que fueron demostrados a los tipos penales previstos en el Código
Penal, es decir, puede realizar la labor de adecuación típica:
“El deber [de adecuación típica] a que se alude en el párrafo anterior es labor
fiscal, que debe realizar y acatar en todas las modalidades de
preacuerdos, de ahí que ante la identidad de tarea a cumplir por aquél
en los pactos con fines de terminación anticipada del proceso por esa
vía, resulte una ratio decidendi lo resuelto por la Corte Constitucional
en la sentencia C-1260 de 2005.
En la sentencia C-1260 de 2005 se precisaron los límites y la competencia del
Fiscal en los preacuerdos al verificar la descripción típica en la ley penal
con la adecuación del comportamiento sub judice (…)”[236].
En suma, de acuerdo con los precedentes constitucionales referidos y
particularmente a la Sentencia C-1260 de 2005 que hace tránsito a cosa juzgada,
la labor del fiscal es de adecuación típica por lo que, si bien tiene cierto margen
de apreciación para hacer una imputación menos gravosa, deberá obrar con base
en los hechos del proceso. En otras palabras, al celebrar un preacuerdo el fiscal
no puede seleccionar libremente el tipo penal correspondiente sino que deberá
obrar de acuerdo con los fundamentos fácticos y probatorios que resultan del
caso.
62. Esta subregla también ha sido consagrada como directriz para los fiscales
delegados en la Directiva 01 de 2006 del Fiscal General de la Nación cuando
señala que la nueva adecuación típica deberá hacerse de tal forma que no
modifique la esencia de la conducta, el objeto material, ni los sujetos activo y
pasivo.
63. Como bien lo han advertido distintos jueces de la República, una de las
instituciones del sistema acusatorio colombiano que más dificultades ha
presentado y que aún esta en proceso de sistematización y de concreción
jurisprudencial es la de los preacuerdos. Es por esto que los alcances de las
facultades de los operadores judiciales que intervienen en la celebración y
control de los preacuerdos no ha sido un asunto pacífico en la jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia.
En relación con las posturas existentes sobre este asunto, los desarrollos
jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal de esta Corporación permiten
identificar tres tendencias: (i) la que niega cualquier posibilidad de control
material de la acusación y de los acuerdos, (ii) la que permite un control material
más o menos amplio con injerencia en temas como la tipicidad, la legalidad y
el debido proceso, y (iii) la que acepta un control material restringido o
excepcional, limitado solo a situaciones manifiestas de violación de garantías
fundamentales.
Sobre el particular, la Sentencia del 10 de octubre de 2016[237] refirió y explicó
cuales son dichas posturas:
“La [primera] postura que rechaza cualquier posibilidad de control material
se funda en la consideración de que la acusación es un acto de parte, que
repele esta clase de controles, y que una injerencia de esta índole es
además incompatible con el papel imparcial que debe cumplir el juez en
el sistema acusatorio. Dentro de esta línea de pensamiento se matriculan,
entre otras decisiones, las siguientes: CSJ AP, 15 de julio de 2008,
definición de competencias 29994; CSJ SP, 21 de marzo de 2012,
casación 38256; CSJ SP, 19 de junio de 2013, casación 37951; CSJ AP,
14 de agosto de 2013, segunda instancia 41375 y CSJ AP, 16 de octubre
de 2013, segunda instancia 39886 […].
La segunda postura, que propende por un control material más o menos amplio
de la acusación y los acuerdos en temas como tipicidad, legalidad y el
debido proceso, se apoya en la sentencia de la Corte Constitucional C-
1260 de 2005, que declaró la exequibilidad condicionada del numeral 2°
del inciso segundo del artículo 350 de la Ley 906 de 2004, “en el
entendido que el fiscal no puede en ejercicio de esta facultad crear tipos
penales; y que en todo caso, a los hechos invocados en su alegación
conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que corresponda
conforme a la ley penal preexistente”.
Esta tendencia se caracteriza porque admite la posibilidad de control material
y permite un grado de intromisión profundo en el contenido jurídico de
la acusación y los acuerdos, a aras de la realización de los fines de la
justicia, las garantías de los sujetos procesales y la protección de la
legalidad mínima. Dentro de esta línea interpretativa se ubican, entre
otras decisiones, la sentencia CSJ SP, 12 de septiembre de 2007,
casación 27759 y la sentencia CSJ SP, 8 de julio de 2009, casación
31280[…].
La tercera postura, que acepta un control material restringido de la acusación
y los acuerdos, se sustenta en una interpretación sistemática de los
artículos 350 inciso segundo numeral segundo, 351 inciso cuarto, 443
inciso primero y 448 del estatuto procesal penal, frente a los contenidos
y alcances de los fallos de Constitucionalidad 1260 de 2005 y C-059 de
2010, y los principios que rigen el sistema acusatorio.
Esta postura, que es la que acoge actualmente la línea jurisprudencial de la
Sala, reconoce, como regla, que el juez no puede hacer control material
de la acusación ni de los acuerdos en los procesos tramitados al amparo
de la Ley 906 de 2004, y que solo está autorizado para hacerlo, por vía
de excepción, cuando objetivamente resulte manifiesto que el acto
quebranta o compromete de manera grosera garantías fundamentales.
De esta línea son, entre otros, los pronunciamientos CSJ SP, 6 de febrero
de 2013, casación 39892; CSJ SP9853-2014, 16 de julio de 2014,
casación 40871; CSJ AP6049-2014, primero de octubre de 2014,
segunda instancia 42452; CSJ, SP13939-2014, 15 de octubre de 2014,
casación 42184; y CSJ SP14842-2015, 28 de octubre de 2015, casación
43436 […]”[238].
Como lo advirtió la Universidad Externado de Colombia en su intervención,
esto se traduce en que, por su puesto, tampoco existe una posición pacífica en
la jurisdicción ordinaria acerca de los alcances de la facultad con que cuenta la
Fiscalía (artículo 350 C.P.P.) para modificar la calificación jurídica dada a los
hechos imputados en desarrollo de un preacuerdo[239].
64. En la primera postura, la CSJ sostiene que el legislador no previó la posibilidad
de que el juez efectúe un control material sobre la acusación. Concretamente,
señala que en un esquema adversarial, donde la Fiscalía ostenta la calidad de
parte que presenta una hipótesis incriminatoria, al juez le está vedado examinar
tanto los fundamentos probatorios que sustentan la acusación o los preacuerdos,
como la corrección sustancial de la imputación jurídica (adecuación típica).
Señala en particular que “de permitirse una tal supervisión judicial, la
estructura acusatoria se vería quebrantada, en la medida en que el juez
asumiría el rol de parte, al promover una particular “teoría del caso” (CSJ SP
16 jul. 2014, rad. 40.871). De igual modo resultaría afectada la imparcialidad
exigible a quien únicamente tiene que juzgar el asunto, según los
planteamientos del acusador. Solo a la Fiscalía compete la determinación del
nomen iuris de la imputación (CSJ SP 6 feb. 2013, rad. 39.892)”[240].
Esta postura, también sostiene que, en un esquema adversarial, donde la Fiscalía
ostenta la calidad de parte que presenta una hipótesis incriminatoria, “al juez le
está vedado examinar tanto los fundamentos probatorios que sustentan la
acusación como la corrección sustancial de la imputación jurídica (adecuación
típica)”[241]. Lo anterior en el entendido de que lo dispuesto respecto de la
acusación es aplicable a las formas de terminación pre-acordada del proceso.
65. Por su parte, la segunda y tercera postura admiten un control material del
preacuerdo por parte del juez, siendo más restrictiva esta última conforme a la
cual el mismo es excepcional y será procedente solo cuando resulte
objetivamente manifiesto que el acto quebranta o compromete de manera
grosera garantías fundamentales.
66. Encuentra la Corte que la segunda postura es la que acoge el criterio establecido
por esta Corporación en su jurisprudencia y la que, además, respeta el tenor de
los postulados legales que han definido los límites y alcances de las facultades
de los fiscales y jueces penales. Conforme a esta línea, la CSJ indicó que, de
acuerdo a la Sentencia C-1260 de 2005, los preacuerdos deben realizarse sobre
los términos de la imputación y deben respetar los principios constitucionales y
los derechos fundamentales de las partes. Por esta razón, los jueces de
conocimiento sí deben realizar un control material de los preacuerdos que
celebra la FGN.
Esta tesis ha propugnado porque todo acuerdo entre la Fiscalía y el imputado o
acusado “debe ser sometido a un tamiz crítico que impone la constatación de
que tales acuerdos no desconozcan los fines constitucionales del proceso como
garantía de una tutela judicial efectiva de los derechos y la prevalencia de la
justicia material (art. 351 inciso 4 Ley 906)”[242]. Bajo esta lógica, ha
establecido que la eficiencia como fin de la justicia consensuada no puede
sacrificar, al interior de un proceso penal, los postulados constitucionales. En
otras palabras, ha defendido que es preciso que “el avance hacia una justicia
más ágil y eficaz, no comporte el sacrificio de derechos y garantías
fundamentales, pues el eficientismo no puede conllevar a una mayor injusticia
social”[243].
La Sentencia del 3 de febrero de 2016[244], en reconocimiento de la jurisprudencia
constitucional sobre la materia, dispuso que, dado que los jueces de
conocimiento son por antonomasia jueces constitucionales, su control de los
preacuerdos no puede limitarse a la verificación de aspectos formales, sino que
se extiende a verificar que con el mismo no se haya desconocido la Constitución
Política:
“[L]a jurisprudencia de la Corte ha entendido que la intervención del juez no
se limita a la verificación de aspectos formales con miras al
proferimiento de un fallo de condena, sino que su función también
implica la posibilidad de improbar aquellas manifestaciones de
culpabilidad que conlleven o sean resultado de la transgresión de
derechos y garantías fundamentales del procesado (…)
Cuando el juez del conocimiento (individual o colectivo), que por
antonomasia es juez de garantías, es juez constitucional, juez del
proceso, advierta que el preacuerdo en su integridad o en algunas de
las conductas o circunstancias objeto de la negociación desconoce la
Constitución o la Ley, así debe declararlo (…) lo procedente es -y sigue
siéndolo- que impruebe el acuerdo, que decrete la nulidad -total o
parcial- del fallo y que ordene rehacer el trámite desde el momento en
que se presentó el error in procedendo” (Negrita fuera del original).
En desarrollo de esta tesis, la Corte Suprema de Justicia ha dejado que, en el
Estado Social de Derecho el juez tiene funciones que van más allá de ser un
simple árbitro o notario, por eso ha reiterado que:
“[E]l acto de aprobación del preacuerdo es el mecanismo a través del cual se
garantiza que la emisión del fallo (al que se acoge el procesado en busca
de los beneficios que le otorga la justicia premial), no sea consecuencia
de vicios de garantía, de juicio o de estructura. // (…) el examen de los
términos del preacuerdo no se limita a la revisión de los requisitos
meramente formales, sino que incluye el control de legalidad de lo
acordado; es decir, que su función es la de constatar si lo pactado entre
el acusador y el imputado o procesado no desconoce garantías
fundamentales o bien si aquello sobre lo que recae es en verdad
susceptible de consenso”[245] (Negrita fuera del priginal).
En virtud de lo anterior, la CSJ ha establecido que le corresponde al juez penal
constatar si existía alguna prohibición – de índole constitucional o legal – que
impidiera celebrar el preacuerdo y de ser así, deberá proceder con su
improbación, pues “la libertad dada, frente a esta clase de actuaciones, no
puede obviar las disposiciones constitucionales y legales del caso”[246].
Dicha Corporación también ha señalado en desarrollo de esta postura que “[las
facultades del funcionario judicial] no se refieren únicamente a la cantidad de
pena imponible, sino a los hechos imputados y sus consecuencias, acuerdos que
obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten
garantías fundamentales”[247].
Esta postura también ha sido sustento de salvamentos de voto al interior de
dicha Corporación, en los que se ha procurado rescatar que el alcance de las
facultades para celebrar y aprobar cualquier modalidad de preacuerdo, además
de estar determinado por el respeto de las ‘garantías fundamentales’ (inciso 4
del artículo 351 y artículo 368 del C.P.P) y de los fundamentos fácticos y
probatorios señalados en la imputación (Sentencia C-1260 de 2005), también
está definido por los fines de los preacuerdos (artículo 348 del C.P.P.) que
contempló el legislador para proteger los derechos fundamentales de todas las
partes al interior del proceso penal. En estos términos, se ha manifestado:
70. El artículo 56 del Código Penal reza que “[e]l que realice la conducta
punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad,
ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la
ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir
la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni
menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva
disposición”.
De una interpretación exegética de la norma se advierte que el reconocimiento
de alguna de estas circunstancias se realizará en los eventos en que: (i) el
procesado se encontraba en ‘profundas’ situaciones de marginalidad,
ignorancia o pobreza extremas (ii) estas situaciones influyeron directamente en
la ejecución del delito; y (ii) las mismas no tenían la entidad suficiente para
excluir la responsabilidad. Esto último indica que se trata de circunstancias
que “si bien tienen incidencia en la capacidad de agencia del condenado o en
la necesidad de la pena, resultan insuficientes para excluir su responsabilidad
penal”[266].
Las circunstancias que se describen en esta disposición tienen incidencia directa
en los extremos punitivos y se traducen en disminuciones punitivas
cuantitativamente mayores a las previstas para otras situaciones que trae el
Código Penal e inciden en la graduación del injusto penal, como la complicidad
o la tentativa[267].
Según la Universidad Externado de Colombia, este tratamiento punitivo
benigno para quien ha enfrentado contextos de extrema pobreza y marginalidad,
tiene justificación en razón a que “quien padece las referidas circunstancias de
marginalidad goza de un ámbito de libertad menor al de la generalidad de los
individuos o de una menor capacidad para comprender la ilicitud de su
comportamiento”.
En este sentido, Lorca Ferrecio (2012), al referirse a la justificación del
tratamiento punitivo benigno en casos de pobreza extrema, señaló lo siguiente:
“Parte de la literatura ha sugerido que un ambiente de extrema pobreza y
exclusión social, lo que Richard Delgado ha denominado como rotten
social background (ambiente social deteriorado) puede afectar o
suprimir las capacidades volitivas y cognitivas de una persona al punto
que ya no puede ser tratada como un agente responsable.
Los orígenes de esta excusa se atribuyen, principalmente, a la opinión del juez
estadounidense David L. Bazalon en United States v. Alexander (…) En
Alexander, un joven afroamericano extremadamente pobre dio muerte a
un militar que lo insultó racialmente; Bazalon sostuvo que la historia de
socialización altamente violenta y discriminatoria del acusado, hizo
gatillar su reacción agresiva con la misma fuerza de una enfermedad
mental, de modo que la falta de control y racionalidad implícita en esta
causal se encontraba presente caso”[268].
Las anteriores reflexiones permiten advertir que disposiciones como el artículo
56 del C.P. tienen la finalidad de aminorar el rigor de la respuesta penal frente
a los sectores que han sufrido la mayor marginación, como una forma de reducir
el déficit democrático del régimen punitivo[269]. Además, en respaldo de la
postura de la Universidad Externado, se observa que la legitimidad de la
aplicación de estas circunstancias esta ligada a que se aplique en casos en los
que efectivamente las mismas sean comprobadas, por lo que reconocerla a quien
no la ha padecido resultaría materialmente injusto y desacreditaría el espíritu y
los propósitos de la institución de los preacuerdos.
Sobre el deber de los fiscales delegados de acreditar la configuración de estas
circunstancias al momento de celebrar un preacuerdo, la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia ha desarrollado dos lineamientos distintos.
71. Conforme a la primera línea jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte
Suprema de Justicia (que se apoya en la primera postura del acápite anterior) el
reconocimiento de una circunstancia de menor punibilidad no demanda ningún
tipo de acreditación, pues de hallarse probado el atenuante, lo correcto sería que
se reconociera desde la imputación y no por vía de un preacuerdo. Por esta
razón, nada sería óbice para tipificar los hechos por fuera del marco fáctico
señalado en la acusación[270].
Con base en esta postura ha dicho el Tribunal que no existe norma jurídica que
obligue a los fiscales a demostrar la causal de atenuación punitiva que
reconocieron en el preacuerdo y que, por ello, los jueces de conocimiento están
obligados a aceptar los preacuerdos presentados por la fiscalía, salvo que éstos
desconozcan o quebranten las garantías fundamentales de alguna de las partes.
En este sentido, la Sentencia del 20 de noviembre de 2013[271] señaló:
“Dentro de este panorama, la tesis planteada por el demandante en casación
aparece insustancial, cuando no carente de soporte jurídico, pues,
ningún imperativo constitucional o legal obliga a que el Fiscal encuentre
demostrada la causal de atenuación punitiva otorgada al acusado en
contraprestación a su aceptación de responsabilidad penal en el delito.
Por lo demás, esta sería una exigencia contraria a la lógica misma del instituto,
en tanto, si de verdad apareciese plenamente probada la circunstancia
que obliga aminorar la sanción, lo pertinente no es otorgarla en el
preacuerdo como único beneficio, sino reconocerla al interior del
espectro de tipicidad propio de la acusación y el fallo”.
Aparentemente, esta postura fue respaldada por la Universidad Santo Tomás al
manifestar que, si efectivamente el procesado se encuentra en esta circunstancia
de marginalidad y ello se pacta en el preacuerdo, “el juez de conocimiento no
podría avalar el preacuerdo, por vulneración al principio de legalidad, pues
dicha circunstancia de rebaja de pena no debe ser a través de un preacuerdo
sino por aplicación directa del principio de legalidad, pudiéndose pactar otra
clase de rebaja en el preacuerdo”[272].
72. De otra parte, existe al interior de la CSJ una segunda línea (que se apoya
en la segunda postura del acápite anterior) conforme a la cual la calificación
jurídica resultante de un preacuerdo debe atender, de forma estricta, los hechos
jurídicamente relevantes expuestos en la imputación. Por esta razón, las partes
que negocian deben aportar los elementos materiales probatorios que permitan
que se configure la circunstancia que alegan para la celebración del preacuerdo.
Además, explicar cómo dicha circunstancia influyó en la ejecución de la
conducta punible.
En este sentido, la Sala de Casación Penal de la CSJ ha señalado que las
circunstancias del artículo 56 del Código Penal solo son admisibles en un
preacuerdo “en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la
conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la
responsabilidad”[273]. En efecto, se observa que la circunstancia que se invoca
debió haber influido en la realización del delito, lo que indica que la misma sí
debe quedar acreditada al interior del preacuerdo. No obstante, ha aclarado que
la renuncia al juicio entraña el desistimiento de la actividad y contradicción
probatorias, lo que significa que “la decisión no se funda en pruebas en el
sentido que prevé la ley 906 de 2004, sino en elementos materiales probatorios,
evidencia física e información recopilados por la fiscalía”[274].
Del mismo modo, en Sentencia del 14 de junio de 2018, la Sala de Casación
Civil de la CSJ conoció un caso de una acción de tutela interpuesta por el
procesado en contra de la providencia de segunda instancia mediante la cual se
improbó el preacuerdo que habia celebrado con la fiscalía. En el mismo, ante la
comisión de un homicidio doloso, agravado por motivo abyecto o fútil (no haber
accedido la víctima a armar con su victimario un ‘cacho’ de marihuana) el fiscal
del caso había reconocido la circunstancia de menor punibilidad de
marginalidad del artículo 56 del Código Penal. En esta ocasión, la Corte negó
el amparo del procesado y sostuvo:
“(…) reconocer una atenuante punitiva que en nada se relaciona con la
situación fáctica imputada y aceptada, implica vulnerar el derecho
fundamental al debido proceso de los afectados con tan lamentable
suceso, en tanto proceder de esta manera desnaturaliza la conducta
cometida, las circunstancias que la rodearon, a más de desconocer los
precisos lineamientos que en materia de preacuerdos, impartió para la
Fiscalía General de la Nación, la Corte Constitucional en Sentencia C-
1260 de 2005”[275].
En respaldo de esta posición, la Directiva 01 de 2018 de la FGN fijó un
estándar probatorio especial al que deben sujetarse los fiscales delegados que
pretendan reconocer esta causal de atenuación. Señaló que, para la celebración
de preacuerdos, el fiscal delegado debe: (i) presentar argumentos fácticos y
jurídicos que configuran la circunstancia, los cuales no se podrán limitar a la
indicación de la ocupación, el grado de escolaridad o el lugar de domicilio y (ii)
explicar cómo la circunstancia influyó en la ejecución de la conducta punible.
Además, (iii) indicar elementos materiales probatorios, es decir, evidencia física
en la que soporta la imputación de la circunstancia de menor punibilidad
alegada. Señala expresamente que “en ningún caso se imputarán
circunstancias de menor punibilidad que no estén debidamente acreditadas
fáctica y jurídicamente”.
Esta exigencia que pesa sobre los fiscales delegados de acreditar las
circunstancias de menor punibilidad que reconocen puede extraerse también de
la Directiva 01 de 2006 de la FGN según la cual “la nueva adecuación típica
deberá hacerse de tal forma que no modifique la esencia de la conducta, el
objeto material ni los sujetos activo y pasivo”.
Sobre esta postura asumida por el ente acusador, la Universidad Externado
manifestó en su intervención lo siguiente:
“[S]upondría una lesión grave al prestigio de la administración de justicia que
estas circunstancias de atenuación punitiva se reconozcan cuando no
medie un mínimo probatorio que indique su efectiva concurrencia, más
grave aun, que se concedieran en eventos que, por su naturaleza, escapan
al ámbito de estas causales de atenuación punitiva”[276].
73. En particular, refiriéndose a los casos que son objeto de estudio en esta
ocasión y en cita de un fallo del Tribunal Superior de Bogotá, la Universidad
Libre consideró que aprobar estos preacuerdos en los que no se configuró la
circunstancia que se reconoció por los fiscales implica abrir la puerta para que,
en cualquier delito, sin que importe el monto de la defraudación o la calidad de
los imputados, se conceda este tipo de ventajas:
“Si se deja al capricho de la FGN suscribir preacuerdos en los que se pacten
causales como la marginalidad, la pobreza, ira o intenso dolor, se
permitiría que la igualdad no opere en esta forma anticipada de
terminación del proceso porque ningún criterio objetivo orientaría su
otorgamiento o negación”[277].
El argumentar desde esta posición, permite plantearse el interrogante sobre si el
estándar probatorio debe ser el mismo cuando se alega la circunstancia en
mención dentro de un preacuerdo como atenuante punitivo, y cuando se alega
como causal de ausencia de responsabilidad. Y en esta medida, el principio de
legalidad aplica de forma irrestricta y con el mismo rigor en ambos supuestos.
Sobre el particular, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal – en adelante
ICDP – en su intervención señala que sobre esta postura, en caso de estar
demostrada la circunstancia de menor punibilidad del art. 56, “no podría
incorporarse su reconocimiento como beneficio del resultado de una
negociación, debido a que se trata de una circunstancia que por principio de
legalidad tiene que ser reconocida a quien la padece pues, de lo contrario, se
afectarían derechos fundamentales del procesado”[278].
Específicamente, el ICDP señala que para que se configure la causal de menor
punibilidad del artículo 56 C.P. “debe tratarse de circunstancias que (…) no
tengan la entidad suficiente para ser la base de una causal de exclusión de
tipicidad, antijuricidad o culpabilidad porque, en este último evento, lo que se
configuraría jurídicamente sería una causal de ausencia de responsabilidad y
no un atenuante punitiva”. Para ilustrar este asunto, el ICDP presentó algunos
ejemplos:
“La ignorancia es un presupuesto fáctico que podría dar lugar a la
configuración de un error de tipo o de un error de prohibición, causales
de exclusión de la responsabilidad contempladas en el artículo 32 del
C.P., y también puede ser la base de la atenuante punitiva establecida
en el artículo 56 del C.P. De igual forma, la pobreza o la marginalidad
podrían constituir la base de un estado de necesidad, causal de
exclusión de responsabilidad enlistada en el artículo 32 del C.P., y
también puede ser atenuante punitiva conforme lo dispuesto en el
artículo 56 del C.P.
En cualquiera de los dos ejemplos propuestos, las circunstancias de tiempo,
modo y lugar en las que se haya presentado la ignorancia, la pobreza o
la marginalidad serán determinantes para establecer si estamos en
presencia de un caso de ausencia de responsabilidad o en un caso de
responsabilidad penal con atenuación punitiva”[279].
74. Lo anterior quiere decir que, efectivamente, el estándar probatorio no debe
ser el mismo en los dos supuestos. De este modo, cuando se invoca la causal
como atenuante punitivo en los casos de aceptación temprana de la
responsabilidad y celebración de preacuerdo, la carga del Estado de acreditar la
existencia de la causal se flexibiliza, lo que no quiere decir que no exista un
deber del ente acusador de aportar un mínimo de evidencia de la circunstancia
que alega. En esta etapa procesal, el aporte de elementos matriales probatorios
no obede a un aporte de “pruebas” en el sentido estricto y técnico del C.P.P.,
sino que hace referencia a cualquier evidencia que prima facie indique una
relación de coherencia con la causal de atenuación punitiva que se pretende
reconocer, la cual se tiene como evidencia suficiente para su reconocimiento.
Lo anterior puede inferirse de lo dispuesto en la Sentencia del 15 de noviembre de
2018:
“En los casos de aceptación temprana de la responsabilidad, si bien, como lo
prevé el artículo 327, ibídem, no podrá comprometerse la presunción de
inocencia del procesado, la carga probatoria del Estado se morigera,
precisamente a fin de no obstaculizar esas formas de terminación
anticipada de la actuación, por la voluntad libre, conciente y
suficientemente informada del procesado, al señalarse que solo
procederán “si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría
y participación en la conducta y su tipicidad”. Luego, se reitera, es
completamente equivocada la pretensión del demandante acerca de la
necesidad de un debate o contradicción en juicio relacionado con la
suficiencia de los elementos materiales probatorios, evidencia física o
información legalmente recolectada, en los que soporta la Fiscalía la
imputación o la acusación”[280].
A partir de lo anterior, considera la Sala que, así como se requiere un mínimo
de evidencia que permita inferir la autoría de la conducta por parte del imputado
o acusado para que no se comprometa la presunción de inocencia del procesado
y se pueda realizar el preacuerdo, también se requieren elementos materiales
probatorios o evidencias físicas al menos sumarias que acrediten las
circunstancias de menor punibilidad que se alega influyeron en la perpetración
del delito.
De nuevo, advierte la Sala que esta línea interpretativa de la Corte Suprema de
Justicia que exige un mínimo de prueba de las circunstancias de menor
punibilidad resulta ser la que se ajusta a la ratio decidendi de la Sentencia C-
1260 de 2005 de esta Corporación. Conforme a esta sentencia que constituye
cosa juzgada constitucional, el Fiscal no podrá seleccionar libremente o
modificar el tipo penal correspondiente, sino que deberá obrar de acuerdo con
los hechos del proceso. Lo anterior indica, sin duda alguna, que para el
reconocimiento de las circunstancias del artículo 56 del C.P. al celebrarse
preacuerdos entre el fiscal y el imputado, aquel tampoco tiene plena libertad
para hacer la adecuación típica de la conducta, “pues se encuentra limitado por
las circunstancias fácticas y jurídicas que resultan del caso” [281]. Por esta
razón, puede concluir la Sala que un preacuerdo en el que el fiscal reconoce
circunstancias atenuantes de responsabilidad como la marginalidad, la
ignorancia o la pobreza extrema (artículo 56 del C.P.), las cuales no
encuentran respaldo en los hechos del proceso, implica en sí mismo una
modificación del tipo penal, conducta que contraría la cosa juzgada
contenida en la Sentencia C-1260 de 2005.
A partir de lo anterior, la Corte advierte que este deber de los fiscales delegados
de someter los términos del preacuerdo estrictamente a los fundamentos
jurídicos y fácticos contenidos en la imputación (Sentencia C-1260 de 2005) no
solamente garantiza que el imputado o procesado no se va a beneficiar
eventualmente de circunstancias que no fueron respaldadas por ninguna
evidencia al interior del proceso. También asegura que, de estar completamente
probada determinada circunstancia, el juez no profiera una sentencia
condenatoria pese a la alegación de culpabilidad del procesado.
“(…) el juez de conocimiento no está obligado a proferir una sentencia de
condena, cuando a pesar de existir una alegación de culpabilidad,
determina que la prueba aducida al trámite es demostrativa de que el
agente actuó, por ejemplo, en un claro error de prohibición invencible o
en una insuperable coacción ajena”[282].
75. En conclusión, la posición asumida por algunas universidades en sus
intervenciones[283] indica que, en virtud del derecho a la justicia y al derecho a
la obtención de la verdad procesal que tienen las víctimas, (i) la tipificación
preacordada no puede carecer de relación lógica con los fundamentos fácticos
y jurídicos que fueron objeto de la imputación, y (ii) el preacuerdo debe exponer
de forma clara y coherente los hechos jurídicamente relevantes, los cuales deben
estar respaldados por los elementos de prueba y las evidencias que hasta el
momento haya recaudado el fiscal delegado, incluidas las referentes a las
circunstancias de menor punibilidad que se reconozcan.
En este sentido, el artículo 11 del C.P.P. que tiene el carácter de principio rector
del ordenamiento procesal penal precisa que, como un desarrollo del deber del
Estado de garantizar el acceso a las víctimas a la administración de justicia, las
víctimas tendrán derecho “f) A que se consideren sus intereses al adoptar una
decisión discrecional sobre el ejercicio de la persecución del injusto”. De otra
parte, el inciso 4º del artículo 351 del C.P.P. señala que “los preacuerdos
celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que
ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”.
Una interpretación sistemática de estas disposiciones permite advertir que tanto
fiscales delegados como jueces de conocimiento están llamados a velar porque
las garantías fundamentales de las víctimas, entre ellas la verdad, la justicia y la
reparación, sean respetadas al interior de un proceso penal.
Como se puede inferir de las subreglas planteadas en los acápites anteriores, la
celebración y aprobación de preacuerdos en desconocimiento de los límites
legales y constitucionales puede causar un enorme impacto sobre los derechos
de las víctimas. Por esta razón, la jurisprudencia de esta Corporación ha
desarrollado ampliamente el alcance del derecho que tienen las víctimas a
participar en cada una de las etapas del proceso penal.
Como bien lo recordó el Fiscal General en su Directiva 10 de 2016 –que realiza
un examen detallado de los derechos procesales de las víctimas en el proceso
penal ordinario – los artículos 348, 350, 351 y 352 de la Ley 906 de 2004
establecían anteriormente que la Fiscalía y el acusado o imputado podían
realizar preacuerdos y acuerdos, sin que las víctimas del injusto pudieran
pronunciarse negativa o positivamente sobre los mismos.
77. La Corte Constitucional, en ejercicio del control abstracto y concreto de
constitucionalidad de estas disposiciones, ha concluido que esta normativa no
contempla un mecanismo de participación de las víctimas en estas instancias
procesales, ni siquiera un papel pasivo o una intervención mediada por el fiscal,
y que esta falta de participación implica una vulneración de sus derechos
fundamentales[284].
La Sentencia C-516 de 2007 estudió la constitucionalidad de los artículos 348 y 350
(parciales) del C.P.P. que establecen que la fiscalía y el imputado o acusado
podrán llegar a preacuerdos que impliquen la terminación del proceso. En esta
oportunidad, los demandantes señalaron que las normas planteaban una omisión
legislativa relativa al permitir que los preacuerdos se realizaran sin la
participación efectiva de las víctimas pese a que estos implican decisiones
importantes sobre la terminación del proceso penal. En esta oportunidad, la
Corte concluyó:
“Teniendo en cuenta que no existe necesaria coincidencia de intereses entre la
fiscalía y la víctima, en la etapa de la negociación de un acuerdo, los
derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral
pueden resultar desprotegidos en esta fase crucial y definitoria del
proceso. La intervención de la víctima en esta etapa resulta de
particular trascendencia para controlar el ejercicio de una facultad que
envuelve un amplio poder discrecional para el fiscal, sin que con ello
se afecte su autonomía ni el ejercicio de las funciones que le son
propias. Resulta manifiesto que la omisión del legislador pone en riesgo
la efectividad de los derechos de la víctima y significa un incumplimiento
de los deberes constitucionales que tiene el legislador en la protección
de los derechos de la víctima, y por ello se toma
inconstitucional” (Negrita fuera del original).
Indicó que el objetivo de permitir la participación de la víctima en esta etapa
del proceso es “lograr una mejor aproximación a los hechos, a sus
circunstancias y a la magnitud del agravio, que permita incorporar en el
acuerdo, en cuanto sea posible, el interés manifestado por la víctima”[285].
Además, la Corte sostuvo que, una vez celebrado el acuerdo la víctima debe ser
informada a fin de que pueda estructurar una intervención ante el juez de
conocimiento cuando el preacuerdo sea sometido a su aprobación. En la
valoración del acuerdo con miras a su aprobación, el juez velará porque no
desconozca o quebrante garantías fundamentales tanto del imputado o
acusado, como de la víctima (inciso 4 del Artículo 351 del C.P.P.).
De otra parte, la misma sentencia aclaró que la víctima también tiene la potestad
de aceptar las reparaciones efectivas que puedan resultar de los preacuerdos
entre el fiscal e imputado o acusado, o rehusarlas y acudir a otras vías judiciales
(inciso 6º del artículo 351 del C.P.P.). A su vez, conserva la potestad de
impugnar la sentencia proferida de manera anticipada (artículos 20 y 176 del
C.P.P.), y promover el incidente de reparación integral (artículo 102 del C.P.P.)
en la oportunidad correspondiente[286].
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación declaró esta disposición
condicionalmente exequible en el entendido que “la víctima también podrá
intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdos entre la Fiscalía y el
imputado o acusado, para lo cual deberá ser oída e informada de su
celebración por el fiscal y el juez encargado de aprobar el acuerdo”. Por
último, estableció que propiciar la participación no afecta la autonomía del
Fiscal para acusar, ni lo desplaza en el ejercicio de facultades que le son propias:
“(…) propiciar la fijación de una posición por parte de la víctima frente a los
preacuerdos y las negociaciones no afecta la autonomía del Fiscal para
investigar y acusar, ni lo desplaza en el ejercicio de las facultades que le
son propias. Por el contrario, la intervención de la víctima provee a la
justicia de información valiosa para determinar si la pena propuesta es
aceptable o no en el mejor interés de la sociedad y de la administración
de justicia. La inclusión del punto de vista de la víctima resulta también
valiosa para rectificar información aportada por la defensa y por la
fiscalía que puede conducir a evitar una sentencia injusta que no
se adecue a la verdad de los hechos y su gravedad”[287].
78. Posteriormente, la Sentencia C-059 de 2010[288] estudió la
constitucionalidad de los artículos 348, 350, 351 y 352 del C.P.P. En esta
sentencia, la Corte reiteró algunas de las subreglas que fueron planteadas en
anterior providencia y señaló que “(iv) la intervención de las víctimas en los
acuerdos y preacuerdos debe ser compatible con los rasgos esenciales del
sistema penal de tendencia acusatoria; (v) no existe una necesaria coincidencia
de intereses entre la víctima y la Fiscalía, situación que debe ser tenida en
cuenta en materia de preacuerdos; (vi) si bien la víctima no cuenta con un poder
de veto de los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa, tiene derecho
a ser oída e informada acerca de su celebración”.
79. Estas subreglas fueron reiteradas recientemente en la Sentencia C-372 de
2016[289], en la cual esta Corporación señaló que, en todos los mecanismos de
negociación anticipada, los derechos de las víctimas deben ser garantizados, de
manera que “el proceso de negociación de los acuerdos y preacuerdos no
puede ser ajeno a la satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad,
la justicia y la reparación, lo cual significa que el juez que los apruebe deberá
escucharlas, tener en cuenta su participación y tomar en consideración sus
intereses” (Negrita fuera del original).
Adicionalmente, sostuvo que excluir a las víctimas de los procesos de
negociación que concluyen en acuerdos y preacuerdos, afecta sustancialmente
sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación, e implica un
incumplimiento de los deberes constitucionales que tiene el legislador en
relación con las finalidades del preacuerdo (artículo 348 del C.P.P.).
80. De otra parte, esta Corte también ha tenido la oportunidad de estudiar
algunos casos particulares en los cuales los fiscales delegados han desconocido
los límites legales y constitucionales para la celebración de preacuerdos
respecto de delitos graves cometidos contra niños, niñas y adolescentes – en
adelante NNA. Por ello, en aplicación de los anteriores precedentes, ha
denunciado los impactos significativos que tiene para los derechos
fundamentales de la víctima el desconocimiento de los límites de los
preacuerdos cuando se negocia sobre delitos graves, como los delitos contra la
integridad sexual, especialmente cuando la víctima es un sujeto de especial
protección.
81. La Sentencia T-794 de 2007[290] conoció el caso de un preacuerdo
celebrado por la Fiscalía 23 de Manizales con el sindicado de un delito de abuso
sexual de menores, pese a la proscripción que existe para celebrar preacuerdos
como presupuesto de rebaja de pena en los delitos de abuso sexual en menores
(numeral 7º del artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia).
En esta ocasión, la Corte señaló que, en un Estado Social de Derecho, la
administración de justicia penal tiene como finalidad última la protección de los
derechos fundamentales, y de otros bienes constitucionalmente garantizados
mediante “la investigación y sanción de los atentados graves que se ocasionen
contra el disfrute pleno de éstos; y asimismo, el resarcimiento pleno e integral
a las víctimas de los perjuicios causados por el delito”.
Expuso que antes de la expedición de la Ley 1098 de 2006, “delitos tan execrables
como el acceso carnal abusivo con menores de 14 años, gracias a los acuerdos
entre fiscalía y defensa, (…) producían condenas irrisorias que fácilmente
alcanzaban a poner en entredicho los beneficios de la justicia reparativa y
generaban desconfianza respecto del sistema de justicia”. Mencionó que,
según informe de la Defensoría del Pueblo presentado en el marco de la
discusión legislativa de la Ley de Infancia y Adolescencia, “en el primer año
de implementación del sistema acusatorio, en Bogotá y el Eje Cafetero se
adelantaron 13.000 investigaciones por estos delitos, de las cuales llama la
atención fueron conciliadas 7000, precluidas 2000, vinculados 48 casos y sólo
4 sentencias fueron condenatorias”.
En este caso, la Corte sostuvo que la decisión de la Fiscal configuró un defecto
sustancial, porque “(a) a pesar del amplio margen interpretativo que la
Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación del
preacuerdo fue inaceptable por ser evidentemente contrario al ordenamiento
jurídico; (b) la ausencia de consideración y aplicación del principio de
primacía de la prevalencia del interés superior de las menores víctimas del
delito contra su integridad sexual”. Por esta razón, se declaró nulo el
preacuerdo referido para que el proceso se inicie nuevamente con base en los
términos señalados en la nueva Ley de Infancia y la Adolescencia, para los
delitos cometidos contra menores de edad.
Así mismo, en relación con las actuaciones procesales de la fiscalía durante el
proceso de negociación señaló que el nuevo proceso que se lleve a cabo en
cumplimiento de este fallo, deberá tener en cuenta ciertos parámetros de
protección de la dignidad e intimidad de las víctimas de delitos sexuales
dentro del proceso penal:
“1) El derecho a que se garantice su acceso a un recurso legal efectivo, de tal
manera que se asegure la efectividad de sus derechos a la verdad, a la
justicia y a la reparación;
2) El derecho a expresar sus opiniones y preocupaciones y a ser escuchadas, y
a que se les comuniquen todas las decisiones que puedan afectar sus
derechos;
3) El derecho a ser tratadas con respeto y consideración durante todo el
proceso judicial y a que se adopten medidas para evitar que el proceso
penal conduzca a una segunda victimización, por ejemplo, reduciendo las
molestias que puedan causarle las diligencias que se adelanten en el
proceso, tales como contactos directos con el agresor, repetición
innecesaria de exámenes o pruebas, etc.;
4) El derecho a ser protegidas contra toda forma de coerción, violencia o
intimidación;
5) El derecho a que se valore el contexto en que ocurrieron los hechos objeto
de investigación sin prejuicios contra la víctima;
6) El derecho a que se adopten medidas para evitar injerencias innecesarias en
la vida íntima de la víctima;
7) El derecho a solicitar a las autoridades judiciales que se abstengan de
ordenar la práctica de pruebas o excluyan las ya practicadas que
conlleven una intromisión innecesaria, o desproporcionada de su
derecho a la intimidad;
8) El derecho a que se entienda que no existe consentimiento real y libre de
presiones, por la simple ausencia de rechazo físico o de expresiones que
lo exterioricen;
9) El derecho a que la investigación penal se adelante con seriedad y
objetividad y esté orientada al esclarecimiento de la verdad y al logro de
la justicia.
10) El derecho a que se garantice su acceso a un recurso legal efectivo, de tal
manera que se asegure la efectividad de sus derechos a la verdad, a la
justicia y a la reparación”.
82. De otra parte, en la Sentencia T-484 de 2018[291], la Sala Quinta de Revisión
conoció el caso un preacuerdo celebrado por la Fiscalía 17 Delegada ante los
Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá) con el sindicado de un
delito de acto sexual con menor de 14 años. En este preacuerdo, se cambió el
delito imputado por el de ‘acoso sexual agravado’ y, al igual que en el caso
anterior, se celebró pese a la proscripción que existe para celebrar preacuerdos
como presupuesto de rebaja de pena en los delitos de abuso sexual en menores
(numeral 7º del artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia).
En esta oportunidad, la Corte dejó sin efectos la sentencia del juez de
conocimiento y el preacuerdo que había aprobado la misma, y aplicó la misma
regla de decisión de la sentencia T-794 de 2007, para lo que dispuso que, en el
nuevo proceso que se lleve a cabo en cumplimiento de esta decisión, se tengan
en cuenta los mismos parametros mencionados por esa sentencia. Además,
agregó:
RESUELVE