La importancia de los usos sociales ha sido ampliamente reconocida por los tratadistas de derecho privado.

Colin y Capitant califican a la costumbre como un complemento de la ley y la llaman “derecho no escrito”.

Para ellos la costumbre es fuente de derecho porque la comunidad le dice al legislador cómo hacer una

norma, de manera que la norma surge “espontáneamente de las necesidades y de los usos de la vida social”.

Así las cosas, “la costumbre se impone por el hábito, por la tradición. Puede hallarse consignada, ya en los

documentos judiciales, ya en las decisiones de los 57 T E M A S SOCIO-JURÍDICOS tribunales, ya en los

escritos de los jurisconsultos

LA TEORÍA PRINCIPIALISTA DE RONALD DWORKIN

Ronald DWORKIN, como exponente de un nuevo iusnaturalismo o neoiusnaturalismo, entra a debatir

directamente desde su propuesta teórica, con los exponentes más sólidos del positivismo jurídico en su
versión anglosajona. Nos referimos a Jhon AUSTIN y a Herbert Lionel HART. La teoría principialista de
Dworkin se enmarca por una redefinición o una nueva concepción del concepto de derecho, orientado al
modelo de las normas, y de los mandatos que pueden constituirse en verdaderas obligaciones jurídicas a la
hora de aplicar y de resolver los conflictos normativos desde del derecho como integridad.

DWORKIN, destaca que el uso de la fuerza o de la coerción como imperativo categórico del derecho
propuesto por AUSTIN, se queda corto para demostrar que un derecho y un sistema normativo no pueden
responder a las órdenes de un soberano, y que este a su vez genera un mandato de cumplimiento de los
poderes públicos, por el simple hecho de existir un conjunto de reglas que te obliguen a hacerlo.

En este sentido, la gran critica que plantea DWORKIN sobre el positivismo jurídico y por ende del modelo
de derecho de HART, es precisamente el uso indiscriminado que se le da a los operadores jurídicos (jueces)
cuanto tengan que resolver “casos jurídicos”, donde la aplicación de la norma valida al caso concreto no
encuentre su relación con la generación correlativa de la obligación jurídica, encuadrando en el supuesto
normativo, para resolver “el conflicto de reglas”, sea por la vaguedad o ambigüedad del lenguaje o por que
no exista norma jurídica aplicable, el juez podrá hacer uso de su discrecionalidad.

El sistema de normas se desarrollaría en el sentido, ya no estrictamente reglado del positivismo jurídico, en

la búsqueda de desmitificar un concepto del derecho basado únicamente en la figura del legislador racional
como autoridad suprema de todo sistema normativo. Debido a que los estándares utilizados para darle
respuesta al derecho en los casos difíciles rompen con la concepción reglada al superar la idea central del
positivismo jurídico de una única de derecho legislativa e híper legal, apoyándose DWORKIN por la
apertura a los principios y las directrices políticas, como otro tipos de normas inmersas en los
ordenamientos jurídicos y que posibilitan respuestas correctas, el problema de los casos difíciles, cuya
complejidad en sistemas normativos cerrados al modelo puro de reglas no podrían ofrecer respuestas
acertadas o correctas para el derecho.

El gran logro de la teoría desarrollada por DWORKIN, está en introducir a través de los principios
elementos morales que respondan a postulados de justicia en el derecho, pues el reconocimiento de los
principios como nuevos estándares en la interpretación y actividad del modelo judicial, permiten orientar a
la ciencia jurídica más a un cometido aspiracional consecuente con las necesidades de la sociedad en
tiempos de modernidad. Este avance de DWORKIN va a ser desarrollado, desde la tesis de la conexidad
necesaria entre el derecho y la moral, como elemento de pretensión de corrección del sistema jurídico,
según ALEXY. Para explicar que el derecho pretende corregir la moral y eticidad que no llega a convertir
se en una justicia material, siendo corregida por la aplicación justificada del derecho.

Sobre la propuesta estrictamente normativa de la teoría principialista de DWORKIN, busca desmitificar la

función discrecional del juez, como único medio posible para resolver los problemas del derecho frente a
los casos difíciles o complejos, pues el derecho más allá de la ley que propone DWORKIN, no es el derecho
del positivismo jurídico basada en la posición discrecional del operador jurídico, sino en el derecho por
principios, o en un modelo de normas caracterizado por principios.

En este entendido, la diferencia entre el positivismo jurídico basado en una fuente de producción del
conjunto normativo en las reglas jurídicas, se apartará de la propuesta reivindicadora de una moral en el
derecho, pero apoyada en la aceptación social de los principios que emergen de la colectividad. Tal
distinción se apoya de la separación que hace DWORKIN de las normas (reglas) jurídicas y de los
principios jurídicos. Para determinar que la forma de aplicar las reglas de diferencia de la forma de aplicar
los principios pues siempre la aplicación de las reglas generará disyuntivas para el operador jurídico,
cuando no encuentre la norma válida aplicable al caso concreto. De la forma todo o nada se aplican al
modelo reglado de las normas, mientras que el modelo de principios se presenta una interpretación como
superación de la discrecionalidad de la que tienen los jueces en un modelo puro orientado por el positivismo
jurídico.

“El ataque” a la discrecionalidad judicial defendida por el positivismo jurídico, busca determinar que la
presentación en los términos de HART según DWORKIN de dicho modelo, presenta rasgos de falta de
limitación frente a su uso con libertad, por parte del juez en el pleno de su actividad. Concretamente el autor
americano, plantea que existen dos elementos comunes para entender la discrecionalidad judicial, uno es su
posición débil y otro es su posición fuerte. La posición débil va a estar orientada a una discrecionalidad
donde el operador tiene un rango de acción múltiple para tomar la decisión que considere correcta, pero
tiene o puede enfrentar dilemas por cuál de ellas escoger.

LA TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS DE ROBERT ALEXY

Los principios vistos como derechos fundamentales en su carácter normativo, van a determinar el alcance
material de los límites racionales de los derechos constitucionales fundamentales. “Hay dos diversas teorías
(Konstruktion) básicas de los derechos fundamentales: una estrecha y rigurosa ( eng und strikt), y otra
amplia y comprehensiva (weit und umfassend); la primera es denominada “teoría de las reglas”, la segunda
“teoría de los principios.

La teoría de los principios desarrollada con especial rigor y claridad conceptual por el profesor y filósofo
del derecho alemán Robert ALEXY, va a permitir identificar puntos en común de una dogmática de los
derechos fundamentales. Principalmente la teoría de los principios va a determinar soluciones a problemas
tales, como la división de competencias entre el tribunal constitucional y el parlamento. Y constituye un
punto de partida para responder a la pregunta acerca de la posibilidad y los límites de la racionalidad en el
ámbito de los derechos fundamentales. Especialmente se construyó la teoría de los principios apoyándose
en la distinción ya recurrente entre reglas y principios, para demostrar que cuando hablamos de reglas, en su
sentido normativo, estamos hablando de una estructura de norma legal que no comprende en su carácter
epistemológico la estructura de norma de derecho fundamental, en cambio se demuestra que cuando
hablamos de principios, estamos en presencia de normas de derechos fundamentales, ya que su estructura es
comprendida por una lógica Principialista y de los principales postulados que ella presenta. Y es
precisamente la idea de que los principios responden a colisiones y no a conflictos como responden las
reglas, los principios se resuelven mediante ponderación en cuanto a sus colisiones, y las reglas mediante
subsunción.

En tal sentido, la distinción entre reglas y principios construyó su propia doctrina al tenor de la concepción
valorativa de estos dos tipos de normas, pues sé que tanto las reglas como los principios eran normas de
igual jerarquía y que respondían a condiciones deónticas similares. Sobre los criterios que se estructuran
para determinar cuando estamos en presencia de reglas y cuando estamos en presencia de principios, está el
criterio de generalidad, que pregona que las reglas tienen un nivel de generalidad más bajo, que el nivel de
generalidad de los principios.
Esto se explica mediante el siguiente ejemplo: cuando la constitución establece que existe un derecho de
igualdad, y que todos somos iguales ante la ley. Nos está diciendo con un criterio de generalidad elevado,
que aquí un principio constitucional esta direccionando un deber ser colectivo. En cambio, cuando el código
sustantivo del trabajo, indica que deberán existir igualdades salariales y de trabajo so pretexto de
contradecir el mandato constitucional superior, es un tipo de norma cuya característica es de regla, establece
un criterio de generalidad más bajo. El nivel de generalidad de los tipos de normas reglas y principios, se va
a constatar en la relación abstracta o concreta que tenga la norma, si tiene pretensiones de generalidad o si
esta por el contrario pretende regular en concreto una situación particular.

Finalmente, la distinción entre reglas y principios determinó su punto de partida, no solo en la relación de
las reglas y los principios como dos tipos de normas jurídicas, sino, además, desde el punto de vista de las
medidas que cobijan a unas y otras normas en su aspecto estructural como mandatos de optimización, y se
cierra la distinción con la concepción de entender a los dos tipos de normas reglas y principios como
normas axiológicamente distintas.
Otros aspectos importantes del estudio de la teoría de los principios, son precisamente las colisiones,
expresadas como colisiones de principios, que se alude a dicha terminología para determinar no solo, la
composición de los principios en su estructura, y las diferencias entre reglas y principios, sino el tema de las
colisiones de principios y su método de solución, en la utilización de los principios constitucionales en
casos concretos como verdaderos derechos fundamentales.

En primer lugar, las colisiones de principios deben ser entendidas como colisiones de normas adscritas a
derechos fundamentales. Bajo este entendido las colisiones de principios han de ser resueltas de forma
totalmente distinta que los conflictos de normas del tipo de reglas, ya que en las colisiones de principios los
dos se encuentran opuestos entre sí, uno permite la acción y el otro la prohíbe, son normas de principios que
anteceden a una dimensión de validez, pero si su solución va a estar, en la precedencia de un principio sobre
el otro, es decir, en el caso concreto un principio de aplica positivamente y el otro principio se aplica en su
forma negativa. Esto indica que el principio que se aplicó, toma un mayor peso concreto que su principio
opuesto, y el segundo al no aplicarse no sale del ordenamiento, no se invalida sigue siendo válido, pero en
el caso particular este no fue tenido en cuenta por su menor fuerza de concreción.

En segundo lugar, se estructura la dimensión del peso, sobre la base de la “ley de colisión”, en la dimensión
del peso, esta propende, que la solución de la colisión de principios, sea resuelta sobre los principios
contrapuestos, y se utilizaría un rango en abstracto para determinar si los principios en el caso concreto,
responden a un peso relativamente mayor que a los intereses contrapuestos. “Se establece entre los
principios una relación de precedencia condicionada. La determinación de la relación de precedencia
condicionada, consiste en que, tomando en cuenta el caso, se indican las condiciones en las cuales un
principio precede a otro”. Un principio precederá al otro, si ese abiertamente contrapuesto, a los intereses en
la preservación del derecho fundamental, se antepone a la colisión de principios constitucionales.

En torno al concepto de principio, se presentan tres objeciones o críticas que van en contra del propio
modelo de principio que desarrolla la teoría de los principios en el marco de la teoría de los derechos
fundamentales. Estas tres críticas se fundamentan, la primera en la idea de validez de los principios, si
cuando un principio entra en colisión con otro principio, al no aplicarse el de menor peso en el caso
concreto se estaría declarándolo con falta de validez dentro del sistema jurídico que lo acoge. La segunda
crítica se estructura en la idea de los principios como normas jurídicas de carácter absoluto, lo que
imposibilitaría precisamente un uso de ponderación por medio del modelo propio de esta forma de
adjudicación del derecho, ya que, si un principio es absoluto y este colisiona con otro principio que, por ser
normas de igual jerarquía también el resultado se estimaría en la indeterminación, que en casos concretos
no se les pudiera dar peso alguno. Y la tercera objeción o crítica se refiere a la naturaleza de los principios y
su concepto amplio, lo que desencadenaría una sobrevaloración de los intereses contrapuestos en colisión,
ya que no se podrán delimitar dichos intereses en los casos concretos, dado que el propio concepto de
principio es tan amplio, que abarcaría un sinfín de intereses a desarrollarse en las colisiones.

SIECKMANN Y LOS PRINCIPIOS COMO ARGUMENTOS NORMATIVOS DE RAZONES

Esta propuesta de observar a los principios como argumentos normativos de razones, para la construcción
de un método ponderativo con especial distinción como modelo argumentativo de derechos fundamentales,
en cuya característica intrínseca reposan las normas de principio, en un ámbito de consolidación racional se
apoya fundamentalmente a una crítica, propuesta por SIECKMANN al modelo ponderativo de ALEXY,
sobre los principios vistos como mandatos de optimización, de realización conforme a las posibilidades
fácticas y jurídicas del caso concreto tal como lo indica:
La definición Alexyana de los principios como mandatos de optimización y como mandatos que deben
optimizarse se ve enfrentada a severas objeciones, y como alternativa se propone una concepción de los
principios como argumentos normativos que constituyen razones para los juicios de ponderación.

Si bien este aspecto, es una construcción propia de SIECKMANN, nosotros proponemos como
complemento para la construcción del modelo de ALEXY, que la ponderación como método para
solucionar colisiones que expresan en su contenido material derechos fundamentales, en evidencia
contraposición, debe ser vista desde su dimensión cualitativa, mas no desde una dimensión cuantitativa que
el propio ALEXY le ha querido dar a su ponderación propuesta en la Teoría de los derechos fundamentales,
debido a que ALEXY al utilizar herramientas propias de la lógica-matemática, y más concretamente cuando
se refiere a la fórmula del peso al querer darle un peso en abstracto a cada principio que se pondera, y así
solucionar las colisiones o las posibles contraposiciones de principios.

Bajo dicho sentido, nos apartamos del modelo Alexyano, pues concebimos que la ponderación deba ser
orientada a una valoración cualitativa de las razones de peso que fundamentan a favor o en contra de
determinado principio sobre otro y su posterior precedencia para su aplicación en concreto. Consideramos
que en este aspecto se evidencia el verdadero valor de las ponderaciones o ponderación de principios, en
determinar de manera valorativa como un argumento razonable juega a favor o en contra en la
determinación de cada principio o derecho fundamental en colisión.

A la hora de entrar a ponderar principios en colisión, estos pueden verse como su objetivo central, en tratar
de identificar la optimización del mandato que busca la realización de un principio en el caso concreto.
Fundamentalmente uno de los criterios utilizados en esta construcción, es la distinción entre reglas y
principios, como la distinción para entender una teoría de los principios y a ellos mismos como mandatos de
optimización. Si tenemos en cuenta que si bien las reglas en cuanto a normas jurídicas estructuralmente
distintas a los principios, atenderán sus soluciones apelando al modelo puro del silogismo jurídico, que
presenta el modelo de la subsunción, enfrentando el método en la formula todo o nada imposibilitando una
lectura, de las normas de textura abierta propia de los derechos fundamentales, aquí no habría optimización
o ponderación alguna.

Es así, que la dificultad de tal distinción (reglas y principios) puede presentarse en lo que ALEXY establece
como ley de ponderación, según la cual cuanto mayor es el grado de la no satisfacción o afectación de un
principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro principio, sobre esto nos
preguntamos. ¿Qué ocurriría según la ley de la ponderación sino se pudiera establecer el grado de la mayor
o máxima satisfacción del otro principio? ¿Con relación al principio contrapuesto se pensaría que no habría
una ponderación pues la fórmula de optimización del mandato no podría aplicarse por cuando todo sería el
resultado de la no aplicación de alguno de los principios en colisión? Lo que nos pondría a pensar y a
representarnos los principios como argumentos normativos o argumentos de principio a favor o en contra de
las razones de derechos fundamentales.
En el sentido de los principios como razones para una argumentación ponderativa, estos deben ser vistos
desde el punto de vista normativo no solo como mandatos de optimización como lo mencionábamos en el
párrafo anterior, ni inclusive como normas prima facie, que indican que algo sea posible de realizar en la
primera medida de circunstancias fácticas, ya que en esta intensión de la medida, es importante considerar
los principios contrapuestos en colisión conjuntamente, como dos normas que quieren encontrar un espacio
en la situación puntual que se pondera. Un caso concreto de un argumento que se construye con la idea de
optimización lo presenta en su visión de los derechos fundamentales como principios:
Una norma prima facie puede formularse, por ejemplo, de este modo: en casos normales, también las
manifestaciones de opinión que lesionan el honor están permitidas. O también así: según los argumentos
disponibles hasta ahora, también las manifestaciones de opinión que lesionan el honor están permitidas.
Ninguna de ambas normas, sirve de argumento para una decisión ponderativa, porque el enunciado sobre lo
que es válido en casos normales, o según el estado actual de la argumentación, no entrañan ninguna
proposición acerca de cómo haya de resolverse o decidirse de una colisión con principios contrapuestos. Lo
mismo vale para la interpretación de una norma como: las manifestaciones de opinión están permitidas.

EL MODELO DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL DE CARLOS NINO Y SUS

IMPLICACIONES PARA LA PRÁCTICA JUDICIAL.

Tanto la propuesta deliberativa de la democracia de Carlos Nino como su concepción acerca de los derechos
fundamentales, están ligadas estrechamente a una postura metaética de tipo constructivista. El constructivismo
ético de Nino intenta responder a una pregunta básica: ¿cuál es el método más confiable para conocer los
principios de moralidad intersubjetiva o social que sirvan de base para la vida en comunidad? Esta cuestión se
responde de la siguiente manera: un procedimiento que asegure la participación en las discusiones colectivas
de todos aquellos que puedan verse afectados por una decisión determinada es más confiable que cualquier
otro procedimiento alternativo para tomar decisiones moralmente legítimas. En las últimas décadas se han
desarrollado tres posturas que defienden la posibilidad de conocer y justificar un conjunto de principios
morales de índole normativa: una individualista, otra colectivista y una intermedia entre ambas.
La primera —que se ubica dentro de la tradición kantiana— tiene su representante en John Rawls;
la segunda —heredera de la tradición hegeliana—, en Jürgen Habermas;
y la tercera, que sería una especie de propuesta intermedia entre la rawlsiana y la habermasiana, es la
defendida por Nino. Estas propuestas son intentos para responder a dos preguntas, la primera de orden
ontológico y la segunda epistemológico:
1) ¿cómo se constituye la validez de los juicios morales?
2) ¿cómo es posible el conocimiento de esos principios?
Estas preguntas, de acuerdo con Nino, se responden de la siguiente manera: a su juicio, Rawls sostiene como
tesis ontológica que a verdad moral se constituye por la satisfacción de presupuestos formales inherentes al
razonamiento práctico de cualquier individuo, en particular el presupuesto de acuerdo al cual un principio
moral es válido si es aceptable para todas las personas que se encuentren bajo condiciones ideales de
imparcialidad, racionalidad y conocimiento de los hechos relevantes. Como tesis epistemológica, señala que el
conocimiento de la verdad moral se alcanza por medio de la reflexión individual. La discusión con otros es un
elemento auxiliar útil de la reflexión individual pero, en definitiva, debemos actuar ineludiblemente de
acuerdo con los resultados finales de esta última. Por su parte, Habermas sostiene en el plano ontológico que
la verdad moral se constituye por el consenso que resulta de la práctica real de la discusión moral cuando se
lleva a cabo de acuerdo con algunas restricciones procesales acerca de los argumentos que se esgriman.
Como tesis epistemológica, apunta que el método de la discusión y decisión colectiva es la única forma de
acceder a la verdad moral, ya que la reflexión monológica es siempre distorsionada por el sesgo del individuo
a favor de su propio interés.
En A theory of justice, explica Nino, Rawls sostiene dos ideas centrales en cuanto al conocimiento moral: que
la corrección o verdad de los principios morales depende de la satisfacción de ciertos presupuestos del
razonamiento práctico y que el conocimiento acerca de esos principios sólo es posible mediante la reflexión
individual. Habermas, por su parte, propone también dos postulados: que la corrección o verdad de los
principios morales depende del consenso real de una práctica discursiva en la que se han satisfecho los
presupuestos del razonamiento práctico y que esa labor es posible únicamente mediante la discusión colectiva.
En otras palabras, tanto Rawls como Habermas coinciden en que la validez de los principios morales depende
de la satisfacción de ciertos presupuestos formales, con la diferencia de que para Rawls éstos rigen un
razonamiento moral de tipo monológico, mientras que para Habermas, constituyen requerimientos de todo
discurso intersubjetivo.

FÉLIX KAUFMANN: LA CIENCIA DEL DERECHO COMO UNA CIENCIA A PRIORI

Al analizar la obra de Félix Kaufmann, salta a la vista que su interés primordial fue generar una teoría acerca
de la metodología de las ciencias y en especial busca aportar al debate sobre el carácter científico de las
ciencias sociales o “ciencias del espíritu”. Kaufmann reconoce que hay factores que tradicionalmente han
cuestionado la capacidad de las ciencias sociales, de producir un conocimiento objetivo de manera semejante
al que producen las ciencias naturales, entre ellos, el hecho que las ciencias sociales o del espíritu tengan por
objeto de estudio, fenómenos que no puedan ser observables en el mundo exterior, y por lo cual, caen en la
subjetividad, por lo que el autor asegura que la sociología como ciencia positiva debe dedicarse al estudio de
los comportamientos sociales, que son puramente observables.

Esto plantea la cuestión que metodológicamente, la sociología está conectada con la psicología, en tanto que,
sus análisis deben contemplar las acciones conscientes e inconscientes de los individuos, en el cuerpo social,
las cuales se derivan de procesos mentales previos, por lo que Kaufmann da gran importancia a lo que él
mismo denomina como “esquemas interpretativos”, que constituyen el proceso mediante el cual un objeto o
hecho naturalmente observable, es asimilado por un sujeto que le da sentido desde un marco de suposiciones e
hipótesis propio, que motiva a tomar un determinado curso de acción con respecto a lo que se observa; en este
orden de ideas lo que constituye un campo de estudio para la sociología según Kaufmann, es el
reconocimiento de la interpretación colectiva que una sociedad hace de ciertos actos.

Bajo esta lógica, Kaufmann concluye que si se aplica este método sociológico de análisis a las ciencias, las
cuales se definen por su objeto de estudio, se tiene que su estructura se basa en la síntesis de conceptos que
sirven para designar o caracterizar a dichos objetos, los cuales son producto de los sistemas interpretativos de
los sujetos sociales; dichos sistemas son desde la perspectiva del autor, los únicos hechos naturales y
condiciones intrínsecas de la mente humana que le brindan la capacidad para comprender el mundo y que le
permite construirlo, en otras palabras, para Kaufmann solamente a través de procesos deductivos mediados
por la interpretación es posible dar sentido al mundo y construir “ciencia”, lo que también aplica para el
derecho, razón por la que el autor afirma que lo que pretende ser una ciencia del derecho, solo existe como un
conjunto de conceptos, que reiteradamente definen su objeto de estudio, y tal razón, es más una teoría a priori
del derecho, que una ciencia en el sentido que esta se define.

Quizás es esta convicción y en la imposibilidad de la mente humana de escapar al hecho natural de la

interpretación, el aspecto más cuestionable de la teoría de Kaufmann, ya que desde otras perspectivas la
evidencia empírica permite afirmar que los comportamientos humanos, así como las ideas o sentidos que
atribuyen al mundo, no son una condición a priori de la existencia de los sujetos, sino que, por el contrario son
producto de la interacción de estos mismos con el entorno y por esta razón los conceptos que pueden tenerse
para definir un objeto dado, son susceptibles de variar en función del tiempo, el espacio y otras variables que
afecten la vida de un sujeto particular, de ahí que, en la práctica se generen diferentes tipos de derecho y
nociones sobre el mismo, que implica en un contexto del derecho penal condene ciertos comportamientos, en
otro contexto ese mismo derecho denominado como penal, no sancione dicho comportamiento; aunque para
Kaufmann este condicionamiento en el quehacer científico del derecho al fenómeno de la interpretación no es
una limitante para conocer de una manera objetiva la materia de estudio de esta disciplina, puesto que él
explica que existe una vertiente que se encarga de estudiar la teoría de la esencia del derecho, que es en sí una
ciencia natural pura, no es clara su explicación acerca del orden genealógico que precede a esta rama del
conocimiento y por consecuencia deja abierta la discusión en torno a la legitimidad de las fuentes de las que
emana el derecho, las normas que lo constituyen y las que produce.