ACERCA DE LAS FUNCIONES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.

Carlos de Cores

Constituye un lugar común escuchar que la indemnización o reparación

es el verdadero fundamento de la responsabilidad civil; pero puede
cuestionarse que ella constituya la exclusiva razón de ser de esta parte del
derecho. El concepto de responsabilidad civil es de una enorme riqueza pero de
gran polisemia, lo que hace necesario - en la medida en que el derecho es por
esencia significado - que ajustemos su significación y, sobre todo, convengamos
en su perfil funcional.

En un sentido amplio, se habla de responsabilidad como la consecuencia

que adviene por el incumplimiento de una norma. Se puede pensar entonces en
una responsabilidad penal, civil, administrativa, incluso política o moral. Se
define normalmente a la responsabilidad civil como la obligación de resarcir un
daño. Pero la responsabilidad civil, que en este sentido es de carácter
meramente indemnizatorio, no agota todos los remedios, habiendo junto con los
remedios indemnizatorios, remedios restitutorios y remedios coercitivos
(ejecutorios e inhibitorios).

Sin embargo, en otra acepción, se ha tenido la tendencia de subsumir

todos los remedios de tutela de los derechos en la responsabilidad civil, y por
ello algunos autores hablan de responsabilidad civil comprendiendo todos los
remedios de tutela civil de los derechos, excluyendo los remedios penales y los
remedios administrativos. La tutela restitutoria se actúa mediante la acción
reivindicatoria y las acciones posesorias. Eran las acciones reipersecutorias del
derecho romano. De alguna forma, comprenden las acciones para la ejecución
en natura. Son muy importantes, aunque fueron despreciadas a partir de que
los canonistas dieron la máxima “nemo precise cogi ad factum”, quedando como
única posibilidad para el acreedor de la obligación incumplida, el ejercicio de la
vía de responsabilidad (resarcimiento de daños y perjuicios). En la actualidad,
en el derecho civil de corte continental, se ha revalorizado la posibilidad del
acreedor de pedir la tutela en natura (específica), ya sea mediante el
desapoderamiento de la cosa específica, o mediante la cooperación de un tercero
por cuenta del deudor. VINEY, por ejemplo, en su obra sobre la
responsabilidad civil, dedica una larga primera parte a tratar y analizar
remedios no indemnizatorios. VINEY utiliza el concepto en un sentido
comprensivo de todos los remedios, ya sea ejecutorios o indemnizatorios.

Pero en el derecho romano además de las acciones reipersecutorias,

estaban las acciones penales, que se utilizaban cuando no se podía obtener la
restitución de la misma cosa y se pedía una indemnización. En este sentido es
que se entiende en forma restringida el concepto de responsabilidad. De ahí
que LARROUMET diga que existen ciertas obligaciones cuyo incumplimiento
no plantea un problema de responsabilidad, tal es el caso del incumplimiento
de la obligación de resarcir un daño, o de la obligación de pagar una suma de
dinero.1 El problema de la responsabilidad, en este sentido restringido, se
plantea exclusivamente cuando hay que convertir un objeto debido y no
cumplido, en un equivalente por daños y perjuicios.

Una segunda vertiente de la polisemia de este concepto de

responsabilidad deriva de que la responsabilidad civil se construyó como la
principal tutela jurídica, sobre un fundamento dúplice. En primer lugar, el
carácter indemnizatorio. Su función primera era el resarcimiento, la reparación
de la víctima.

Pero en segundo término, este resarcimiento se ponía de cargo de un

responsable, solamente cuando éste había sido el autor de un comportamiento
doloso o culpable, es decir, socialmente reprochable.
Por tanto, junto con la función indemnitaria que pretendía la reparación sobre
una base integral, se daba la función punitiva y normativa. Es sabido que la
responsabilidad implica el incumplimiento de una norma. En la
responsabilidad civil, la norma es la que obliga a todos los sujetos a
comportarse en forma prudente y diligente para prevenir el daño, tal como lo
haría un buen padre de familia. La responsabilidad, en su función punitivo-
preventiva, genera entonces una presión sicológica en el público destinatario de
la norma, que recibe el imperativo de actuar de acuerdo con el estándar de
conducta de un buen padre de familia ya que en caso contrario, el autor será
castigado con la correspondiente sanción, lo que genera el efecto disuasivo
logrando el cumplimiento del precepto ( en el caso, el “neminem leadere”).

TERRÉ ha dicho que mediante este sistema, se mataban dos pájaros de

un tiro, si no tres: reparar el daño sufrido, castigar la falta cometida, y
asegurar, en lo posible, la disuasión”. 2

Si se mira un poco la historia remota del derecho civil se advierte que la

función de punición iba originalmente de la mano de la función de
indemnización. El Libro del Exodo nos muestra cómo se sancionaba a quien
robaba un buey o una oveja y los vendía o mataba, quedando obligado a pagar
“cinco bueyes por buey o cuatro ovejas por oveja”. 3 En el derecho romano, la
stipulatio poenae era una suma de dinero que el acreedor podía exigir como

1 LARROUMET, Ch., Droit des obligations, Económica, Paris, 1996, p. 6

2 TERRÉ, Propos sur la responsabilité civile, Arch. de philosophie du droit, 1977, p. 40.
3 Exodo, 21, 37.
indemnización para el caso de incumplimiento. Y abundaban los textos
imponiendo penas a los causantes de daños: el cuádruplo del daño en el caso de
violencia como vicio del consentimiento (metus), el triple o el doble en otros
casos.

Nuestro derecho actual presenta también áreas de confusión entre estas

dos funciones, punitiva e indemnizatoria. Es menester empezar por confesar
que, en el derecho uruguayo, el deslinde entre ilícito penal e ilícito civil no está
claramente demarcado. Señalaba IRURETA GOYENA, redactor del proyecto de
Código Penal en vigencia, que “no se conoce un criterio que permita distinguir
lo ilícito penal de lo ilícito civil. 4. Señalaba IRURETA GOYENA que “todos los
juristas han fracasado en el intento de suministrar la clave de tal diferencia.
Carrara, Merkel, Stoppato, Halschner, etc. La diferencia es en realidad, de
grado y nada más, tratándose de ciertos hechos se considera bastante la
sanción civil mientras que respecto de otros, parece insuficiente”. 5

El ejemplo más claro es la propia cláusula penal o multa convencional.

Sobre su naturaleza jurídica (si es punitiva o indemnizatoria) aún hoy día,
existe una encarnizada polémica doctrinaria, con evidentes repercusiones en la
solución jurisprudencial de los conflictos en los negocios y en particular, sobre
el problema del cúmulo, o posibilidad de reclamar conjuntamente la ejecución
de la obligación y la multa.

Además desde que las condenas por daño moral se han consolidado en la
práctica jurisprudencial, la jurisprudencia y la doctrina, en forma unánime en
el Uruguay, siguiendo el paradigma francés, han sostenido siempre y en forma
terminante que la condena en daño moral es exclusivamente reparatoria y no
punitiva. El legislador italiano en cambio, ha seguido en materia de daño no
patrimonial el esquema alemán, que limita el resarcimiento de los daños no
patrimoniales a las hipótesis previstas típicamente por la ley penal, antes que a
la concepción francesa, en la cual una antigua corriente comprende al daño
moral en el esquema general de la responsabilidad civil.

Si bien los artículos del código civil uruguayo en materia de

responsabilidad, derivan mayormente del derecho francés, no es totalmente
ajena a nuestro derecho la normativa italiana, porque entre las normas de
portada general que regulan en tema, se encuentran los art. 104 y 105 del
Código Penal, que reconoce como su fuente el código penal italiano de 1931,

4 IRURETA GOYENA, José, Notas Explicativas del autor sobre la Parte General del Código
Penal, Código Penal concordado y anotado por Antonio Caamaño Rosa, Ed. Amalio Fernández,
Montevideo, 1975, p. 271 y ss.
5 IRURETA GOYENA, José, op. y loc. cit.
redactado por ROCCO. Bien es verdad que la opinión personal de nuestro
codificador penal, IRURETA GOYENA, era contraria a la institución del daño
moral. Pero es claro que los art. 104 y 105 del Código Penal hacen referencia a
esa problemática.

En Italia, el resarcimiento del daño material (patrimonial) es principio

general; pero el daño no patrimonial, se indemniza sólo en los casos previstos
por la ley (art. 2058 y 2059 CC).

Esta bipartición (dice SALVI) expresa una diferencia funcional, cuya

comprensión es decisiva para el encuadramiento de la responsabilidad civil en
el cuadro de los medios de tutela civil de los derechos. Como regla general, en
Italia, sólo es resarcible el daño patrimonial. A este no puede señalarse una
función sancionatoria del ilícito civil. No importa si el daño patrimonial se
causa con dolo o con simple negligencia. La responsabilidad por daño
patrimonial es entonces esencialmente indemnizatoria o compensatoria.

Distinto es - agrega SALVI - en el caso del daño no patrimonial. Mientras

que la finalidad punitiva es extraña a la reparación del daño patrimonial, no
puede decirse lo mismo respecto al daño no patrimonial. No puede hablarse
aquí de una función compensatoria en sentido propio. El resarcimiento produce
- en el daño moral - un enriquecimiento económico de la víctima y su finalidad
no es reparatoria, sino “satisfactiva” de la víctima.

En materia de daño no patrimonial, el derecho italiano se ha configurado

en torno al principio de tipicidad, por la alta tasa de politicidad de la ley. Los
trabajos preparatorios del código civil italiano revelan inequívocamente que el
resarcimiento o compensación del sufrimiento o del dolor, sólo eran posibles en
el caso de delitos típicos, previstos expresamente en la ley penal. En esos casos,
el remedio se pone en práctica independientemente de las consecuencias
económicas del hecho. Pero ello depende de la norma típica. 6 Precisamente,
esta rigidez del derecho italiano ha provocado que la doctrina y la
jurisprudencia debiesen construir junto a la figura del daño moral (concebido
como dolor o sufrimiento, y que requiere, para poder ser indemnizado, estar
relacionado con una conducta prevista expresamente como delito en la ley
penal) un nuevo capítulo del daño no patrimonial que los italianos dieron en
llamar “daño a la salud” o “daño biológico”, estableciéndose que cuando se
lesiona un derecho fundamental de la personalidad humana, el daño no
consiste en un problema de dolor, y por tanto, configura un tema distinto al del
tradicionalmente reconocido como daño moral.

6SALVI, Césare, La responsabilitá civile, in Trattato di Diritto Privato a cura di Giovanni

Iudica e Paolo Zatti, Giuffrè, Milano, 1998, p. 35
 SALVI sostiene que el daño moral, dada la tipicidad de la que está
revestido en el derecho italiano, se colorea con una función punitiva; en
cambio, en el caso del daño a la salud, ajeno por completo a la nota de
tipicidad, el fundamento deja de ser la punición, para encontrarse - sostiene
SALVI - en la solidaridad, nueva funcionalidad, entonces, de la
responsabilidad civil.

En el derecho uruguayo tenemos ejemplos de esta falla tectónica en la

configuración geológica del derecho de la responsabilidad civil. En materia,
verbigracia, de derecho al honor en el marco de las leyes de responsabilidad por
uso de los medios de comunicación, los Tribunales uruguayos han establecido
que no hay responsabilidad sin intención de dañar.7 Esta es la prueba del
nueve de que nos movemos en un campo no exclusivamente reparatorio, porque
si allí estuviéramos, bastaría la culpa para servir de título a la condena.

Exactamente lo mismo en materia de responsabilidad por uso indebido

de vías procesales, estando en plena discusión si las condenas procesales
integran o no la indemnización, es decir, si se trata de reparación de daños o de
castigo disciplinario. 8

Tampoco los avances de la ciencia jurídica han llegado a definir la exacta

naturaleza del “daño moral pre-muerte”, es decir, el daño derivado del
sufrimiento de la víctima en el momento (que puede ser más o menos extenso)
anterior a la muerte, y del denominado “daño mortal” (daño provocado por la
propia pérdida de la vida), así como el problema de su trasmisibilidad a los
herederos. Aquí tenemos uno de los más intrincados problemas del derecho
civil, porque el fallecido evidentemente no puede disponer de la indemnización,
que beneficiaría exclusivamente a sus herederos, los cuales no han sufrido
específicamente el daño referido. Uno de los principales argumentos que hacen
los defensores de estas condenas es que el daño moral padecido por la víctima
debe indemnizarse sin duda alguna si ella permanece con vida. Si, en cambio,
el daño resultara mayor (muerte de la víctima) no sería lógico que el autor de
la ofensa quedara libre de responsabilidad. Puede apreciarse que la función de
la condena en este tipo de daño se acerca mucho más a una pena para el
ofensor que a una verdadera indemnización para la víctima, que al haber
dejado de existir, obviamente no tiene legitimación. La trasmisibilidad del
daño moral pre-muerte reclama también la atención en referencia al principio

7 Sentencia No. 2 de 10.2.99, Trib. Apel Civil 7o. Turno, Harriague, Rodríguez Caorsi (disc.),
Troise, Olague, inédita.
8 Vide p.m., LJU, Actuación en juicio y responsabilidad profesional, edición cincuenta

aniversario.
de que las sanciones penales se extinguen con la muerte del ofensor, por lo que
bien podría en ese sentido negársele su carácter punitivo.

La cuestión de la doble función de la responsabilidad civil ha preocupado

asimismo a los juristas del Common Law. El derecho protege la estabilidad
económica de las personas, amparando el reclamo de que determinadas
pérdidas sean compensadas. Ello explica - dice MORRIS - que se otorgue a la
víctima una indemnización, pero no explica que esa indemnización se extraiga
del bolsillo del demandado. 9 Por ello, en materia extracontractual (Law of
torts) un punto vital en la determinación de la responsabilidad es la
característica de la conducta del demandado. El mismo es declarado
responsable si su conducta ha sido indeseable, (si ha sido negligente o si ha
actuado con malicia o intención de dañar). Pero si su conducta ha sido normal
y corriente, no es declarado responsable. Por lo tanto, la responsabilidad, aún
cuando hay casos en la responsabilidad extracontractual en los que no tiene
relevancia la culpa, cuando se trata de hechos dolosos o culposos, cumple al
mismo tiempo una función reparatoria y una función admonitoria. 10

La reflexión de MORRIS nos plantea un cuadro de diferentes

posibilidades:

1. El derecho prevé la reparación del daño sufrido por la víctima sin imputarlo
a ningún particular. Es el caso de la seguridad social, en la cual existe
solamente reparación.

2. el derecho prevé al mismo tiempo la indemnización del daño, y que éste esté
a cargo de un tercero. Aquí también existe fundamentalmente reparación y no
castigo y prevención, aún cuando el hecho de imputar el daño a un particular, y
pese a que el mismo no es considerado culpable, lo presiona para tomar
medidas de prevención (patrón, padre, maestro, etc.)

3. La norma establece la reparación del perjuicio a cargo del autor culpable del
hecho dañoso. Aquí se da una doble función, indemnizatoria y punitiva.

4. Se prevé sólo el castigo al autor del daño, sin prever la reparación del
perjuicio sufrido por la víctima. Es el caso del derecho penal. La función es
exclusivamente punitiva.

9Ver VINEY, op. cit. p. 276.

10MORRIS, Clarence, Punitive damages in tort cases, en Harvard Law Review, vol XLIV
1930- 1931, Cambridge, Mass.
 Ahora veamos el asunto en una perspectiva dinámica, aplicando el
cuadro de MORRIS al proceso de evolución histórica de la responsabilidad civil.

Es paradigmático el pensamiento de DOMAT y de los redactores del

Código de Napoleón, (en particular, TARRIBLE) en el sentido de que los daños
en principio deben permanecer donde se han producido, ya que la víctima fue
elegida por el destino para sufrirlo. Sólo puede pretender su traslado a otro
sujeto, es decir, que otro sujeto lo indemnice, si ese otro sujeto merece ser
castigado con la imputación del daño, en virtud de un acto conciente y
voluntario, que lo “responsabiliza”.

Sin embargo, es sabido que la responsabilidad civil ha sufrido un proceso

de transformación esencial en el curso de este siglo, desde el sistema clásico, en
que el resarcimiento era sanción a un comportamiento prohibido, a un modelo
que pone en el centro del instituto el hecho dañoso y la función reparatoria ...
en tal pasaje se expresa más que un hecho cultural de refinamiento de los
conceptos jurídicos, un cambio completo del modo de entender la función de la
responsabilidad. 11

Paulatinamente vamos pasando de un concepto de culpa subjetivo, a uno

medido sobre parámetros de disconformidad de la conducta con cierto estándar
objetivo.

El modelo basado en la responsabilidad subjetiva, que era idóneo para

cumplir simultáneamente la función punitiva y la indemnizatoria, y que a su
vez fue funcional al desarrollo de la economía de mercado, va quedando
obsoleto frente al desarrollo de la moderna sociedad industrial. En todos los
derechos, más tarde o más temprano, se va planteando fuertemente la
necesidad de proteger a las víctimas de accidentes cada vez más frecuentes
provocados por las máquinas, frente a los cuales el instrumento de la
responsabilidad subjetiva, que requería la prueba de la culpa en el
responsable, se revelaba inapropiado, dejando a multitud de víctimas sin
remedio, lo que constituía una injusticia que golpeaba la conciencia de los
juristas.

Se va desgajando la responsabilidad por accidentes de trabajo y de

circulación de vehículos.

11 SALVI, Césare, La responsabilitá civile, in Trattato di Diritto Privato a cura di Giovanni

Iudica e Paolo Zatti, Giuffrè, Milano, 1998
p. 11
 RODOTA y SCONAMIGLIO dan el giro copernicano, poniendo el centro
no en el castigo de la culpa del agente, sino en la reparación del daño causado
por la víctima. Pasamos de la concepción individualista a la concepción
solidarista. Se llega a enunciar principios generales de responsabilidad
objetiva basados en el riesgo o el provecho beneficio. Se acepta incluso en
algunos derechos la responsabilidad del sujeto incapaz.

La consecuencia más importante de este proceso, en lo que tiene que ver

con nuestro estudio, es que la responsabilidad deja entonces de implicar un
juicio de reprochabilidad de una conducta dolosa o culposa, para configurar la
mera circunstancia objetiva de la imputación y transferencia de las
consecuencias de un hecho dañoso de uno a otro sujeto, que podía incluso haber
obrado “con la diligencia de un buen padre de familia”.

Va de suyo que si bien esta inflexión significa un enorme avance en la

justicia distributiva, la responsabilidad deja de cumplir la función normativa y
punitiva, porque ella no se impone más como castigo. Piénsese en el caso de la
responsabilidad por el hecho del dependiente. El que hace frente a la
reparación del daño resulta ser el patrón o dueño de un establecimiento
comercial o industrial, que muchas veces es una poderosa corporación, y que a
su vez muchas veces está asegurado en una poderosa compañía de seguros.
Ninguno de estos responsables sienten estar siendo castigados cuando son
condenados a reparar.

Ahora bien; qué ha ocurrido entonces con la función punitiva y

preventiva de la responsabilidad? Qué normativa presiona sicológicamente a
los sujetos para comportarse como un buen padre de familia para prevenir los
daños?

El derecho penal, entendiendo por tal el derecho de los castigos, es un

medio de control social, que ordena el comportamiento de los sujetos mediante
la dupla “represión - prevención”. Se entiende por pena la aplicación de una
aflicción al sujeto que cometió un ilícito, que se justifica no por repara el daño
causado, sino para satisfacer una función de justicia y disuadir al castigado y a
los terceros de reiterar ese comportamiento. El caso más claro es el de la pena
de penitenciaría por homicidio. La pena de penitenciaría no puede reparar el
homicidio perpetrado, porque es imposible volver a la vida al fallecido. Sin
embargo, el derecho objetivo castiga al autor del hecho, en primer lugar, para
evitar que lo vuelva a ejecutar, para rehabilitarlo, para disuadir a los demás de
cumplir esa conducta delictiva, y así encauzar la convivencia social y hacerla
posible sobre una base civilizada.
 Hay una idea de reparación e incluso de proporción, pero en un sentido
trascendente: el castigo es proporcional a la gravedad del hecho, y en ese
sentido hay un sentido retributivo. El derecho penal busca moralizar los
comportamiento castigando al culpable y presionando para que los sujetos se
comporten de una manera determinada.

Desde el momento en que la responsabilidad civil se recuesta más que

nada en el resarcimiento del daño a la víctima, se prescinde del análisis de la
conducta del sujeto, si es o no reprensible. La responsabilidad se objetiviza. Se
hace asegurable, lo que permite que sea la sociedad la que se haga en
definitiva cargo de los daños. Ello disuelve la función punitivo-preventiva. Si
todos los daños pueden asegurarse, y no importa quién tiene la culpa, se
supone que el standard de conducta va a hacerse más grosero, ya que a los
sujetos no les importa conducirse sin culpa, puesto que de todos modos, actúen
con diligencia o con culpa, tienen que responder objetivamente, y además, de la
reparación se hace cargo el seguro.

Esto es signo de un avance muy importante en la civilización, porque

responde al influjo de la solidaridad humana, valor ciertamente positivo. Pero
al mismo tiempo es muy peligroso, porque baja el nivel de diligencia y aumenta
los daños, y ello es negativo para toda la sociedad. Se hace necesario encontrar
elementos que motiven a los sujetos a conducirse con cuidado para no dañar a
otros. De lo contrario, cundiría el concepto de que “todo es igual, nada es
mejor”, de que da lo mismo comportarse en forma diligente que en forma
descuidada, y ello no es signo de progreso, sino de decadencia de la sociedad.

Ya en su clásica tesis publicada en 1947, Boris STARCK consideraba la

doble función de la responsabilidad civil como garantía y como pena privada.
En su más reciente obra sobre Obligaciones, STARCK sostiene que la culpa no
es condición necesaria de la responsabilidad, ya que ésta adviente incluso en
ausencia de aquella. Sin embargo, sostiene que la existencia de una culpa no
puede ser indiferente para el derecho. En el área del derecho civil, STARCK
identifica manifestaciones de esta función represiva: la tendencia de los jueces
a aumentar las indemnizaciones en casos de faltas graves, siempre que el
monto del perjuicio no puede ser exactamente determinado; la reducción de la
indemnización en el caso de culpa de la víctima, que en el derecho francés tiene
un sentido más marcadamente punitivo que en el nuestro, ya que no existe -
como entre nosotros - un principio legal por el cual se establezca la
responsabilidad proporcional entre todos los coautores de un mismo hecho
dañoso (incluída la víctima) en función de la ideneidad causal de cada culpa en
la producción del resultado; el rechazo de cláusulas de no responsabilidad o el
aumento de las primas de los seguros en casos de culpa grave, etc. Concluye
STARCK que si la garantía es una de las funciones esenciales de la
responsabilidad, la prevención y la sanción de culpas caracterizadas son
igualmente necesarias, y constituyen la función represiva de la responsabilidad.
12

Actualmente, Suzanne CARVAL hace una completa reseña de la

incidencia de la función que puede cumplir la responsabilidad civil como pena
privada. 13

Luego de efectuar un prolijo análisis de los casos en que - a juicio de la

autora - la responsabilidad civil cumple una función punitiva en el
ordenamiento jurídico, traza dos amplios campos en los que ella se revela como
una herramienta indispensable.

1 Protección de la personalidad humana

Aquí es aplicable lo revisado en relación con el daño moral. La existencia de
una jurisprudencia constante en el sentido de efectuar condenas por daño
moral constituye uno de los medios más eficaces de protección civil de la
personalidad humana.

2 Moralización del orden económico.

Como se desarrollará más adelante, es posible señalar que en el esquema de un
derecho individualista el incumplimiento contractual es moralmente neutro
(efficient breach of contract). Sin embargo, el propio derecho del common law
acepta excepciones, y ha ido elaborando, entre ellas, la situación en la cual el
demandado es un proveedor de bienes o servicios consumidos por el público
(antiguamente, los fonderos, posaderos, herreros y conductores de carruajes).
14 Se trata de un desarrollo que ha desembocado en el derecho del consumidor:

protección del libre consentimiento, buena fe, protección del contratante en

situación de inferioridad.

Por otra parte, CARVAL señala otra gran área en la que se revela la
utilidad de los daños punitivos, referida a la protección del mercado y la
represión de la competencia desleal y de las prácticas restrictivas, así como en
el área del derecho de autor, donde tan difícil es la liquidación del daño.

En el derecho anglosajón, se ha desarrollado el instituto de los daños

punitivos o ejemplares (también llamados daños, vindicativos, o presuntivos) 15,

12 STARCK, Boris, Droit Civil, Obligations, Ed. Librarires Techinques, Paris, 1972, p. 41.
13 CARVAL, Suzanne, La responsabilité civile dans sa fonction de peine privée, LGDJ, Paris,
1996.
14 JOHN, Leslie, Punitive damages in the borderland of contract and tort, en California Law

Rev., vol 75, jan. 1987, No. 1, p. 2033, nota 1.

15 También se les denomina “smart money”, literalmente, en inglés, “dinero que duele”.
que pueden definirse como sumas de dinero que un sujeto puede ser
judicialmente condenado a pagar a otro - aparte de los daños compensatorios o
nominales - como castigo o prevención en virtud de una conducta especialmente
grave por parte del demandado. 16 Están establecidos con el confesado propósito
de dar un castigo al demandado, y no como medida de pérdida o detrimento del
actor. 17 Constituyen por tanto un gravamen pecuniario impuesto por sentencia
judicial al autor de un comportamiento ilícito especialmente reprobable18, en
favor de un sujeto privado, dañado por dicho comportamiento. Va de suyo que
nos referimos a daño no exclusivamente en el concepto preindicado de daño
patrimonial, sino comprensivo también del daño no patrimonial, abarcando la
mera lesión de un derecho o interés protegido.

Su característica más destacada es entonces que tienen por finalidad no

la reparación del daño causado a la víctima sino el castigo al autor del
comportamiento reprensible, y la prevención a fin de evitar que se reitere el
comportamiento indeseado. Por lo tanto, serán en cierto modo independientes
de la entidad y aún de la existencia del daño, ya que pueden ser otorgados
incluso en ausencia de éste (al menos, en ausencia de daño patrimonial), y a su
vez serán tanto mayores cuanto más reprochable sea la conducta del
condenado. Se han revelado como un poderoso instrumento de castigo, porque
no se admite el seguro contra estos daños, que afectan directamente al
condenado (smart money significa “dinero que duele”).

En el derecho inglés, la Cámara de los Lores ha definido, en sentencia

redactada por Lord Devlin, que los daños punitivos o ejemplares pueden
aplicarse fundamentalmente en los siguientes casos:

1. Actuación opresiva, arbitraria o inconstitucional de los funcionarios

públicos.

2. Cuando el demandado ha hecho el cálculo de que su conducta ilícita le

proporcionaría un provecho que excedería la compensación a pagar a la parte

16 MALLOR, Jane y ROBERTS, Barry, Punitive Damages: toward a principled approach, en

The Hastings Law Journal, Vol. 31, 1979-1980, University of California, p. 639 y ss.
17 McCORMICK, M., cit. en JOHN, Leslie, op. cit. Punitive damages in the borderland of

contract and tort, en California Law Rev., vol 75, jan. 1987, No. 1, p. 2033, nota 1.
18 Es interesante apreciar los adjetivos con los que la jurisprudencia del common law califica la

conducta del demandado a los efectos de la condena en daños punitivos: “malicious, high-
handed, contemptuous, wanton, harsh, vindictive, reprehensible, flagrant, outrageous, evil,
callous, brutal, cruel, malevolent”. Vide FELDTHUSEN, Bruce, Recent Develpoments in the
canadian law of punitive damages, trabajo presentado para el Taller realizado en la
Universidad de Toronto sobr eDerecho Comercial y del consumidor, oct. 13-14, 1989, publicado
en Rev. Can. de Droit de Commerce, vol 16, No. 3, mai 1990, p. 241 y ss., nota 6)
perjudicada. El sentido de estas condenas es enseñar públicamente que “el
delito (en este caso, civil) no paga”.

La sentencia de Lord Devlin aporta la formulación específica de dos núcleos

fundamentales de los daños punitivos, que representan un verdadero desafío
para los juristas del derecho civil.

Primero, en cuando coloca a los daños punitivos como un freno a la

arbitrariedad del poder público.

Esto tiene el enorme mérito de otorgar a los sujetos de derecho un

instrumento para defenderse de las incursiones arbitrarias de los funcionarios
públicos en la esfera de los derechos individuales. Esta es, por otra parte, la
ratio de la primera sentencia fundadora de los daños punitivos, Huckle v.
Money, lo que tiñe al instituto de un perfil de defensa de las libertades
fundamentales.

Es paradigmático el caso jurisprudencial registrado en California,

denominado “Zarcone”. Un juez había ordenado a su conserje traerle una taza
de café, que éste se procuró de un vendedor ambulante ubicado frente a la
puerta del edificio del Tribunal. El café no fue del agrado del magistrado quien,
entonces, ordenó traer esposado al vendedor, sometiéndole a una dura
reprimenda. Este abuso fue condenado con daños punitivos, indicándose que
los mismos “pueden ser invalorables en casos de opresión, ya se trate de
opresión gubernamental o económica”. 19

En segundo lugar, el desarrollo de Lord Devlin coloca en la palestra otro

problema que ha estado absolutamente ausente de los desarrollos de los
civilistas (al menos en nuestro país), y que se refiere a la posibilidad de
redistribuir no sólo los daños causados (transfiriéndolos del patrimonio de la
víctima a la del ofensor) sino también las utilidades producidas por el hecho
ilícito.

Puede ocurrir que el hecho ilícito haya provocado no sólo un

empobrecimiento de la víctima, sino un enriquecimiento del demandado. Las
reglas del derecho civil clásico no dan respuesta satisfactoria a este fenómeno.
Las normas de la responsabilidad civil, reducen el derecho a indemnización al
daño causado. El cuasicontrato de enriquecimiento sin causa prevé la situación
en la cual “una persona ha hecho mejor su condición en daño de otra”, pero su
disciplina prescribe que el derecho del dañado se extiende sólo hasta la

19 MALLOR and ROBERTS, op. cit., p. 654.

concurrencia del empobrecimiento con el enriquecimiento, es decir, que impide
que el autor del hecho deba compartir o restituir su enriquecimiento neto.

Si agregamos al cuadro de hecho la hipótesis del sujeto que calcula

premeditadamente que su conducta ilícita le reportará un beneficio mayor que
la eventual condena al resarcimiento, podemos ver con evidencia que el derecho
civil clásico se encuentra inerme para reaccionar contra la injusticia que revela
este proceder.

Los daños ejemplares pueden en cambio referir a un concepto de

redistribución de los provechos indebidos que un sujeto saca de su infracción a
la ley. 20

Este tipo de situaciones se hace cada vez más frecuente en el marco de la

contratación masiva y del derecho del consumidor.

La normativa más cercana propia del derecho civil es la relativa a la

causa ilícita, pero carece claramente de la portada necesaria para enfrentar el
tipo de situaciones descrito.

El en derecho estadounidense, el caso más impactante es Grimshaw c.

Ford Motor Co., en el cual en primera instancia se condenó al demandado a
daños ejemplares por la suma de U$S 125.000.000 (además de los daños
compensatorios). En segunda instancia, esta condena fue reducida a US
3.500.000. A primera vista, daría la impresión de que la arbitrariedad en la
determinación de los montos es tal que descalifica totalmente el instituto. Sin
embargo, debe tenerse en cuenta que el caso planteado era de características
tan especiales que, sin justificarse la conducta del jurado inferior que otorgó un
daño de U$S 125.000.000, al menos puede comprenderse. La descripción
concreta del caso Grimshaw c. Ford puede además resultar muy explicativa del
concepto de daños ejemplares que estamos analizando.

En efecto, la Ford Motor Co. había diseñado un modelo denominado

“Pinto”, que se supone debería ser accesible a una amplia capa de
consumidores, ya que el valor de la unidad era inferior a U$S 10.000. Resultó
ser que las caracterísitcas del tanque de nafta y del diseño de la parte posterior
del auto, determinaban que en caso de choque trasero, el habitáculo del auto se
incendiara.

20 ROUSSEAU- HOULE, Thérèse, Les dommages exemplaires pour violation du contrat: la

situation en droit québecois, en The can. business law journal, Rev. Can. du droit de
commerce, vol. 11 1985- 86, p. 299.
 Puesto en venta el modelo, se verificaron algunos accidentes, con casos
de muerte y quemaduras graves.

En uno de los procesos llevados a cabo ante los tribunales de California,

el actor pudo probar que los ejecutivos de la compañía con poder de decisión,
habían tenido a disposición los informes técnicos que demostraban la
peligrosidad del diseño del modelo en la forma especificada, no obstante lo cual,
esos responsables de la gestión habían decidido continuar con el proyecto.

De ese proceso surge entonces un elemento de temeridad y de desprecio

por la vida y la integridad física que justifica plenamente un castigo.

Pero el elemento más interesante surge del hecho de que en relación con
el referido proceso de toma de decisión corporativa, el actor produjo produjo
prueba en el sentido de que se habría evaluado el costo que para la compañía
habría tenido cumplir con determinadas exigencias y estándares de seguridad
planteados por regulaciones federales, surgiendo de un memorándum interno
que se estimaba este costo en U$S 125.000.000, lo que significaba por tanto un
ahorro para la compañía, es decir, un aumento de sus utilidades en ese importe.

Dado que una de las finalidades reconocidas de los daños punitivos es la

de servir de elemento preventivo, enseñando que “el crimen no paga”, y sobre la
base de que la prueba de tal ahorro era válida es que el jurado en primera
instancia condena al pago de U$S 125.000.000 en daños punitivos. El
fundamento conceptual es que la función preventiva se cumple si la condena
convierte en inaprovechable para el infractor la conducta violatoria del
derecho. 21

El sentido de justicia involucrado en esta decisión del Tribunal de

California es innegable, salvo en un punto, que nos resulta chocante a quienes
vivimos en la tradición del derecho civil. En efecto, quizá sea correcto castigar a
la Ford, pero por qué en beneficio exclusivo de Grimshaw? Es cierto que resultó
perjudicado, pero no olvidemos que el daño correspondiente fue objeto de una
reparación totalmente independiente de la condena en daños punitivos.

Es explicable para esta mentalidad civilista, que en el anteproyecto de

Código Civil de Québec, al incorporar, como instituto de portada general, a los
daños ejemplares, se hubiera establecido en su art. 1680, que el Tribunal
quedara facultado para designar como beneficiario de los daños ejemplares, a

21DALLAIRE, Claude, Les dommages exemplaires sous le domaine des chartes, Ed. Wilson &
Lafleur Ltée., Montréal, 1995, p. 82.
un organismo público o asociación que “estuviera directamente interesada en la
prevención del género de hecho perjudicial reprochado al deudor”. 22

Esta postura coincide con la adoptada por el legislador uruguayo, que

derivó el producido de las astreintes conminatorias a un Fondo Judicial
administrado por la Suprema Corte de Justicia (art. 374.2 del Código General
del Proceso).

La solución proyectada para el Código Civil de Québec, que finalmente

encontró demasiadas resistencias como para ser finalmente incorporada en el
texto definitivo, es - para nosotros - de suma trascendencia. Implica un
verdadero modelo alternativo de la responsabilidad civil, en el que no sólo
juega el interés individual, sino que se reconoce un rol importante al interés
colectivo, agrupado y organizado para su defensa en una sociedad democrática
y pluralista.

Las profundas transformaciones que vivimos en este fin de siglo XX

(globalización consumismo, problemas del medio ambiente) convierten a este
tipo de organización en el único instrumento posible para la defensa de
intereses básicos. Se trata de un modelo a ser seriamente considerado por el
legislador, y aplicado en un vasto ámbito del derecho civil, si es que éste aspira
a continuar cumpliendo su función natural, que no es otra que - como ya
expresó DOMAT hace más de 300 años - regular las relaciones humanas en
vista de la satisfacción de las necesidades.

Otro “leading case” en la materia en los Estados Unidos fue el asunto

conocido como “MER /29” (caso Toole c. Richardson-Merrel). La compañía
farmacéutica Richardson-Merrel puso en el mercado un medicamento
denominado MER /29, que se suponía estar indicada para el tratamiento de la
arterioesclerosis mediante la disminución del colesterol en la sangre. Pese a
que de los análisis efectuados surgieron graves efectos secundarios,
principalmente dañosos de la vista, en el proceso de autorización de la
comercialización del medicamento llevada a cabo ante la FDA (Food and Drug
Administration) el laboratorio falsificó y engañó dichos análisis y finalmente
lanzó el producto al mercado, con el mayor despliegue publicitario jamás
realizado por la compañía.

El resultado fue el daño a la vista de más de 5.000 personas.

22PERRET, Luis, Les dommages punitifs en Droit Civil Québecois, trabajo presentado para el
Taller realizado en la Universidad de Toronto sobr eDerecho Comercial y del consumidor, oct.
13-14, 1989, publicado en Rev. Can. de Droit de Commerce, vol 16, No. 3, mai 1990, p. 285 y
ss.).
 El tribunal de apelaciones de California que entendió en el caso Toole
castigó a la Richardson Merrell con daños punitivos por U$S 250.000. De todos
modos, se afirma que la compañía ganó U$S 7.000.000 con el emprendimiento
durante el primer año de ventas. 23

El instituto de los daños punitivos no es aceptado, como tal, en casi

ninguno de los países del derecho civil, constituyendo una creación propia y casi
exclusiva del common law. Señala BAUDOUIN que este concepto es extraño al
derecho civil clásico, para el cual en principio, la responsabilidad civil tiene
únicamente una función reparadora y que deja a la responsabilidad penal el
cuidado de castigar una conducta juzgada reprensible. 24

El derecho civil de Québec, que es de tradición francesa, - con el cuidado

y reticencia de quien recibe el injerto de una rama extraña - ha aceptado
parcial y limitadamente este instituto de los daños punitivos, importado del
common law. Por su carácter desconocido en nuestro derecho, puede servirnos
como un revulsivo para nuestros conceptos y nuestras escalas tradicionales de
valores.

La elección del caso canadiense revela además, cómo es posible que dos
modos de pensar bien diferentes en su origen, en su tradición y en su
formulación racional (el “common law” y el “derecho civil”), puedan convivir,
interactuando recíprocamente, y progresar mediante la adopción de normas
más perfectas, que, en materia jurídica, quiere decir más adaptadas a las
necesidades de hacer justicia.

El hecho mismo de que el daño es colocado en la actualidad como el

verdadero centro de la doctrina de la responsabilidad civil aumenta la
trascendencia de su conceptuación. En efecto, es presupuesto de la
responsabilidad la existencia de un daño resarcible. Por tanto, establecer
cuándo un acontecimiento reviste la calidad de dañoso es de primaria
importancia. En la experiencia jurídica, se refiere a consecuencias
desfavorables acaecidas a un sujeto. Pero pueden concebirse al menos tres
acepciones del término “daño”.

La primera, lo representa como modificación de la realidad material,

como la alteración o supresión de un bien.

23MALLOR, Jane y ROBERTS, Barry, op. cit. p. 653.

24BAUDOUIN, J.L., La résponsabilité civile delictuelle, Les éditions Yvon Blais Inc., Québec,
1990, p. 113.
 En un segundo concepto, se presenta como una disminución del
patrimonio de la víctima.

Y en una tercera acepción, están las concepciones que identifican el daño

como el contraste con la regla de derecho, en la lesión de un derecho o un
interés jurídicamente protegido.

Estas tres concepciones pueden también concebirse en una evolución

histórica. La concepción material del daño es propia de los derechos primitivos.
Es sabido que un requisito de la responsabilidad en la lex aquilia era que el
daño fuera causado “corpori”, es decir, a un cuerpo material. El pasaje de la
concepción material a la patrimonial, acompaña la formación del moderno
derecho de la responsabilidad, funcional a una economía de mercado. En este
contexto, el daño no patrimonial se presenta como una figura subordinada,
limitada a la figura del daño moral subjetivo, resarcible en base a una ficticia
equivalencia entre disminución del patrimonio y disminución del bienestar
psicofísico; equivalencia bien expresada en el término “pretium doloris”.

La noción de daño patrimonial se funda en el concepto de equivalencia

económica del dinero propio del mercado, que asigna a los bienes un valor de
cambio expresable monetariamente.

La lesión de un bien es entonces daño si determina una disminución de

aquel valor de cambio, que determina el cálculo de la cantidad correspondiente
al resarcimiento. Es conocida la teoría de la diferencia (que surge de un ensayo
de MOMMSEN). Para la teoría de la diferencia, daño resarcible es la
diferencia entre el valor actual del patrimonio y el valor que el mismo tendría
si no se hubiera verificado el hecho lesivo. Lo que implica que debe
considerarse no sólo la disminución del bien específicamente lesionado, sino
también el conjunto de las pérdidas que se deriven del mismo en el patrimonio
del titular. 25

En cuanto a la definición del daño como lesión de un derecho o interés

protegido, la misma expresa la necesidad de ampliar el ámbito operativo de la
tutela más allá de las hipótesis de daño económicamente relevante. 26

Este concepto está en crisis. Hoy día el mercado está fuertemente

incidido por regulaciones. Se aprecian los valores personalistas, que generan

25 SALVI , Césare, La responsabilitá civile, in Trattato di Diritto Privato a cura di Giovanni

Iudica e Paolo Zatti, Giuffrè, Milano, 1998
p. 45
26 SALVI, Césare, La responsabilitá civile, in Trattato di Diritto Privato a cura di Giovanni

Iudica e Paolo Zatti, Giuffrè, Milano, 1998 p. 40

una necesidad de tutela y garantía frente a hechos lesivos no reducibles a la
lógica económica. No se trata de un mero problema de dificultad de cálculo,
sino de la inidoneidad del modelo monetario para expresarlo.

Esto se hace evidente particularmente en materia de daño moral; pero a

ello debe agregarse que en la última parte de este siglo, hablamos de los
últimos veinte años, se ha desarrollado otras áreas donde la concepción
patrimonialista del daño también se revela inidónea.

En este mundo nuevo, “globalizado”, aparecen en forma impactante

nuevos comportamientos lesivos de características muy específicas. Se trata de
operaciones masivas en el mercado, que provocan pequeños daños individuales
pero grandes daños colectivos. Cada sujeto individual, por tanto, no está
proclive a reclamar por la lesión de su derecho porque los costos del juicio lo
disuadirán de tal conducta.

Esta circunstancia es aprovechada por empresarios inescrupulosos.

Lo mismo ocurre con el daño al medio ambiente. No se daña a nadie en

particular. Uno o varios empresarios lucran con ello, especulando con que
nadie en forma particular va a iniciar una acción, y aún cuando lo haga, el
riesgo es que sea condenado a reparar los daños, que en el caso individual, son
pequeños.

Señala GAMARRA que podría reprocharse a una política legislativa de

estímulo de las penas privadas, el pretender retornar a épocas rudimentarias,
resurgiendo institutos ya caducos. Sin embargo, citando a HUGENEY concluye
que las penas privadas en el presente no sólo “gozan de buena salud”, sino que
constituyen un instrumento útil para el cumplimiento de una función
intimidatoria tendiente a impedir la violación de la regla de conducta defensora
de “valores muy delicados”.27

Es aquí - enseña GAMARRA - donde se encuentra la gran utilidad de la

pena privada. Sin llegar al pesado extremo de tipificar delictivamente la
violación de algunos deberes, permite sustituir la pena pública por la pena
privada, cuando se trata de “pequeños delitos”, tutelando mejor algunos
derechos y situaciones (que merecen atención especial). 28

27 A “serviceable tool for protection of the general security”, en palabras de Clarence MORRIS,
op. cit., p. 1187.
28 GAMARRA, Tratado, t. XVIII p. 191.
 Lo que dice GAMARRA es muy sabio, porque todos tenemos experiencia
de que la gestión de la criminalidad no es precisamente el caso en que el
Estado demuestra mayor eficiencia. La concesión a los jueces civiles de la
potestad de condenar en daños punitivos, contribuiría a involucrar al poder
judicial en la policía de los comportamientos ciudadanos.

Esto no es una herejía. PEIRANO FACIO supo enseñar que la normativa

civil en materia de causa y de objeto ilícito, la noción de buenas costumbres o
de orden público, el concepto de buen padre de familia, son herramientas en
manos del juez para moralizar la contratación.

No vemos por qué los jueces civiles - y la jurisprudencia, que es el

conjunto de normas que la doctrina puede sistematizar y dar a conocer
públicamente - no han de poder actuar como constructores de estándares de
comportamiento y custodios de esos estándares. Con todas las limitaciones
propias de la condición de nuestro país, debe reconocerse que los jueces son
profesionales universitarios, gozan de independencia en el ejercicio de sus
funciones, independencia de la que están orgullosos y a la que cuidan
esmeradamente y han seguido una carrera judicial que constituye una escuela
de formación inapreciable. Son pocos los órdenes que, en nuestro país, tienen la
autoridad moral del poder judicial.

Buen servicio haría a la patria una legislación que diera más poder a los
jueces, y en el caso, les permitiera imponer daños punitivos, involucrándolos en
la policía de los comportamientos sociales.

La particular utilidad de las penas privadas y de los daños punitivos

para proteger derechos fundamentales de rango constitucional, y para proteger
los derechos de los más débiles, haciendo efectivo el principio de igualdad, hace
que debiéramos dedicarnos más a su estudio. Es posible que su uso sea
insoslayable en la sociedad del siglo XXI.

En conclusión, aceptamos que es verdad que el estado actual de nuestra

ciencia no admite el cómodamente el empleo de la responsabilidad civil en
función punitiva. Ella - afirma GAMARRA - carece de toda función punitiva; su
finalidad consiste en reparar el daño (art. 1319 CC), en resarcir el perjuicio
(art. 1342 CC). El modelo civil no tiene en cuenta, a los fines de la
responsabilidad, el grado de la culpa.29

29 GAMARRA, Tratado, t. XXV, p. 391.

 No deberíamos, sin embargo, en aras de un progreso del derecho, aceptar
que se ponga en cuestión el carácter meramente reparador de la
responsabilidad civil?