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LIbro Régimen Legal de Los Hidrocarburos VIII Jornadas Anibal Dominici
LIbro Régimen Legal de Los Hidrocarburos VIII Jornadas Anibal Dominici
LIbro Régimen Legal de Los Hidrocarburos VIII Jornadas Anibal Dominici
de los Hidrocarburos
VIIII Jornadas Aníbal Dominici
homenaje al dr. carlos eduardo padrón amaré
Caracas, 2018
RÉGIMEN LEGAL
DE LOS HIDROCARBUROS
• VIIII Jornadas Aníbal Dominici
Homenaje al Dr. Carlos Eduardo Padrón Amaré
Semblanza...................................................................................................................................11
Agradecimiento.......................................................................................................................... 15
Hacia un nuevo marco contractual para promover la inversión privada en el sector de los
hidrocarburos...........................................................................................................................291
José Ignacio Hernández G.
Aspectos normativos y contractuales esenciales para una sana política petrolera. La ineludible
participación privada y las alternativas para su manejo..........................................................325
Juan Carlos Garantón
cistas que con su altruista posición, han contribuido con el evento y particu-
larmente a todos los participantes que con su inscripción han permitido la
realización de las Jornadas y contribuir, con nuestras normales limitaciones,
con los beneficiarios en esta ocasión, “Alimenta la Solidaridad Anzoátegui”
y “Fundación Ciami”.
Como se trata de unas jornadas alusivas al Régimen Legal de los Hi-
drocarburos, mediante las exposiciones que serán presentadas, nos veremos
obligados a reflexionar sobre el gran impacto económico que se vivió en Ve-
nezuela durante el siglo XX con el descubrimiento del petróleo como fuente
de energía y que ha servido de base para el desarrollo integral de nuestra
Nación en el área energética, con la creación de nuestra principal industria,
la estatal petrolera PDVSA, lo que catapultó al país en el mercado mundial
de los hidrocarburos, llegando a convertirse la industria nacional en una de
las primeras cinco (5) empresas petroleras del mundo.
Por tal razón, afortunadamente no padecimos la tragedia que vivieron
algunos países centroamericanos, cuando a través de empresas privadas ex-
tranjeras hasta se promovían golpes de estado para ocupar parte de su te-
rritorio y ser utilizado en el cultivo de bananas; de allí surgió el denigrante
calificativo de “países bananeros” cuando se referían a las naciones de centro
américa. Como se ha expresado, fue una época de bonanza económica que
vivió Venezuela en el siglo XX e inicios del presente; pero como se anuncia
en algunas de las ponencias, no ha sido así en lo que a los últimos años
respecta, cuando se ha visto mermada de forma significativa y alarmante
la producción diaria de barriles de petróleo y hasta se confirma un declive
en la producción a niveles de 1.4 millones de barriles diarios de petróleo,
lo que afectará más gravemente nuestra economía. Por ello la necesidad de
impulsar los pasos hacia una nueva iniciativa para lograr el marco legal y
contractual a los fines de promover la inversión privada en el sector de los
hidrocarburos, que es el aspecto central que ocupará nuestra atención en las
presentes jornadas.
Muchas gracias,
Carlos Eduardo Padrón Amaré
Propuesta para la reactivacion de la industria
petrolera “potenciando la innovación”
Ricardo Colmenter1
1. Introducción
La reacción lógica a la grave declinación de producción petrolera de
Venezuela pasa por un proceso de reactivación de la industria que a su
vez pivotea principalmente en dos premisas: (i) la atracción de recursos
5 Consejo Nacional de Petróleo: Oil And Gas Technology Development Subgroup Of The Tech-
nology Task Group Of The NPC Committee On Global Oil And Gas, “TOPIC PAPER #26: Oil
And Gas Technology Development,” (2007), disponible en http://downloadcenter.connectlive.
com/events/npc071807/pdf-downloads/Study_Topic_Papers/26-TTG-OGTechDevelop-
ment.pdf, 15.
6 NICHOLS, Bruce, “Oil Technology Still Key, Even at Low Prices: Execs,” Extraido de http://
www.reuters.com/article/2008/10/28/us-oil-technology-idUSTRE49R8MV20081028.
22 • Ricardo Comenter
8 Today Energy 2018, EIA, Venezuela’s crude oil production declines amid economic ins-
tability .Extraido de https://www.eia.gov/todayinenergy/detail.php?id=35312
9 Reporte mensual de Mercado de petróleo de marzo del 2018 Extraido de http://www.
opec.org/opec_web/static_files_ project/media/downloads/publications/MOMR%20
March%202018.pdf
10 Ver 2010 world oil Outlook en https://woo.opec.org
11 Ver Papel de trabajo, documento preparado por la Comisión Permanente de Energía y Petró-
leo de la Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela.
24 • Ricardo Comenter
mico y político del país, como para la seguridad y soberanía nacional, ello
en concordancia con el Plan Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación
establecido por la autoridad nacional con competencia en esta materia. Sin
embargo, la presente propuesta consiste en que los aportes provenientes de
los actores de la industria petrolera, permanezcan en manos del Estado
Venezolano con el objeto de lograr el desarrollo y avance de las tecnologías
de la propia industria petrolera, repercutiendo en el incremento de su pro-
ducción y como resultado de la aplicación de tales tecnologías.
Adicionalmente, se deben realizar modificaciones en el marco legal ve-
nezolano donde la importancia de la interacción e intercambio tecnológico
entre PDVSA y sus socios en las empresas mixtas, sea una semilla para la
creación de innovación, estableciéndose que en los casos que existan opor-
tunidades para el impulso de la transferencia de conocimiento y tecnología
para el desarrollo de las capacidades de PDVSA, se otorguen a su favor
licencias y cesiones de derechos de propiedad intelectual sobre esas nuevas
tecnologías, propiedad de los socios B de las empresas mixtas.
Es imperante además que al momento de resolver los problemas técni-
cos en la actividad de extracción de crudos extra pesados y recuperación
secundaria y terciaria; PDVSA y las empresas de servicios internaciona-
les continúen siendo protagonistas en el uso de las nuevas tecnologías en
Venezuela. En ese sentido, los nuevos modelos contractuales de servicios
integrados financiados, deben incentivar la inversión no solo en nuevas
tecnologías, sino además en la verdadera transferencia de la misma desde
fuentes foráneas al mercado nacional y a sus actores. De esta forma dichas
tecnologías y su aplicación redundaría sin lugar a dudas en beneficio del
crecimiento económico del país.
23 “El derecho de reproducir material objeto del cual el trabajo es duplicado, transcrito,
imitado o simulado en una forma fija la cual puede ser percibida, reproducida, o de otra
manera comunicada, bien sea directamente o con la ayuda de una máquina o dispositivo”
CRAIGE, Joyce, MARSHALL Leaffer, JASZI, Peter y OCHOA, Tyler, Copyright Law,
Sexta Edición, 491. Véase también el artículo 9 de la Convención de Berna.
24 “Los autores de trabajos artísticos y literarios protegidos por esta Convención gozarán
del derecho de exclusividad de traducir y de autorizar la traducción de sus trabajos, du-
rante el término de protección de sus derechos en los trabajos originales”. Cfr., artículo 8
de la Convención de Berna.
25 De acuerdo con el artículo 5.2 de la Convención de Berna, “El disfrute y el ejercicio de
estos derechos no debe estar sujeto a formalidad alguna; tal disfrute y tal ejercicio deberá
ser independientes de la existencia de protección en el país de origen del trabajo. Conse-
cuentemente, además de las previsiones de esta Convención, la extensión de la protec-
ción, así como las compensaciones del autor de proteger sus derechos, estará gobernado
exclusivamente por las leyes del país donde se reclama la protección”. En Estados Unidos
de América, los solicitantes deben registrar sus derechos de autor en las Oficinas de De-
rechos de Autor de ese país, antes que se les permita legalmente demandar su aplicación.
26 “El concepto de la originalidad está relacionado a la noción de origen independiente. El
autor es propietario [del trabajo], no es algo copiado de [tal] trabajo”. Véase DALE P. Olson,
“Copyright Originality,” Missouri Law Review 29 (1983), 48.
27 El artículo 10 del TRIPS prevé que “Los programas de computación, bien sea como fuente
o como objeto de código, deberá estar protegido como una obra literaria bajo la Convención
de Berna (1971).”
28 El Artículo 2.2 de la Convención de Berna establece una reserva legal dejando a los
países miembros de la unión la facultad de establecer que las obras literarias y artísticas
o algunos de sus generos no estén protegidos mientras no hayan sido fijados a un soporte
material.
29 Ag v. SciMed Life, 39 U.S.P.Q.2d (BNA) 1596, 1598 (Fed. Cir. 1995) (per curiam); Datas-
cope vs. SMEC, 879 F.2d 820, 826-27 (Fed. Cir. 1989)
30 TRIPS, Artículo 9.
Propuesta para la reactivacion de la industria
petrolera “potenciando la innovación” • 31
como también las antologías o compilaciones de obras diversas y las bases de datos, que por
la selección o disposición de las materias constituí- yen creaciones personales.
37 Métodos remotos se refiere a aquellos estudios que se realizan sin tener contacto
directo con la superficie terrestre, del mar o el fondo marino. Estos incluyen todas las
técnicas geofísicas aerotransportadas (magnetometría, gravimetría), y la adquisición e
interpretación de imágenes de satélite y radar, fotografías aéreas y aquellas obtenidas a
partir de métodos acústicos en regiones costa-afuera.
38 Los métodos de superficie son aquellos estudios que se efectúan directamente sobre la
superficie terrestre (cartografía geológica, columnas estratigráficas, transectas geológi-
cas) o del fondo marino.
39 Métodos de visualización comprenden aquellos estudios que se realizan sobre la super-
ficie terrestre o en el océano con el fin de obtener imágenes del subsuelo, sin que exista
contacto directo con este. Entre otros, se incluye adquisición y el procesamiento de sísmi-
ca 2D y 3D (onshore y offshore), reprocesamiento sísmico, magnetotelúrica, gravimetría
y magnetometría en superficie.
40 Grosso modo, el muestreo de subsuelo se realiza mediante perforaciones para obtener
testigos (corazones, núcleos) de roca, que permiten establecer las características petro-
físicas, químicas, mineralógicas y cronológicas (estudio de fósiles) de las mismas. Estos
comprenden los pozos estratigráficos profundos y slim hole, y piston core en regiones
costa-afuera. Asimismo, incluyen todos los registros que se pueden obtener a lo largo del
pozo (e.g. registros eléctricos, de radioactividad, acústicos, imágenes tomográficas, etc.).
Propuesta para la reactivacion de la industria
petrolera “potenciando la innovación” • 33
41 Contrario a las prácticas comerciales honestas”, a los fines de esta norma, significa por
lo menos prácticas que impliquen el incumplimiento del contrato, incumplimiento de
las obligaciones de confidencialidad, incluyendo, entre otras prácticas, la adquisición de
información no revelada de terceros, y que conocían el carácter de dicha información o la
obligación de confidencialidad, o que fueron ampliamente negligentes al desconocer que
tales prácticas se relacionaban con la adquisición. Véase también TRIPS, Artículo 39.
42 TRIPS, artículo 39(2)(a).
43 TRIPS, artículo 39(2)(b).
44 TRIPS, artículo 39(2)(c); y, véase también, ROFFE, Pedro, Resource Book, cit., 521-529.
45 18 U.S.C. § 1839(3).
46 WOLFE, Chris E., HOLLEY, Matt W., NELSON, Scott M., FRAZER, Allison Claire,
Trade Secrets and Proprietary Information, 26th Annual Ernest E. Smith Oil, Gas and Mine-
ral Institute, 2000, Tab 10, 1.
34 • Ricardo Comenter
4.3. Patentes
Una patente es un derecho otorgado por el Estado que faculta a su ti-
tular ejercer derechos exclusivos frente a terceros, sobre una invención por
un período de tiempo determinado48. Cuando el objeto de la patente es
un producto, el propietario puede evitar que terceros produzcan, utilicen,
ofrezcan en venta, vendan o importen el producto sin su consentimiento49.
Si el objeto de la patente es un proceso, el propietario puede prevenir que,
a partir de la utilización del proceso o por su uso, terceros ofrezcan en ven-
ta, vendan, o importen un producto obtenido directamente a través de ese
proceso50. Ningún país otorga derechos de patente sin un procedimiento
previo de evaluación formal y posterior otorgamiento de registro oficial.
Una vez que los derechos son otorgados solo serán vinculantes dentro del
país de otorgamiento51.
Las Patentes se encuentran disponibles para cualquier invención, bien
sea un producto o un proceso, siempre y cuando en primer lugar dicha in-
vención sea nueva o novedosa 52. Esto significa que la invención no ha sido
47 SCOTT, F. Lindsey, “Intellectual Property: How Do You Keep It and When Can You Sell It?”
13th Annual Advanced Oil, Gas & Mineral Law Course, Septiembre 21-22, 1995, Paper M,
page M-16, State Bar of Texas.
48 (Patente), http://www.investorwords.com/3621/patent.html.
49 TRIPS, artículo 28(1)(a). Véase también TRIPS Nota: “Este derecho, como todos los
demás derechos, conferido bajo TRIPS en relación a su uso, importación o distribución
de productos, está sujeto a las previsiones del Artículo 6.”
50 TRIPS, artículo 28(1)(b).
51 Se entiende que el otorgamiento de una patente en un país tiene efectos en todo el terri-
torio de dicho país. ABBOT, Cottier y GURY, International Intellectual property in an
Integrated world Economy, (Aspen, 2007), 75.
52 Articulo 12.III Ley de la Propiedad Industrial, publicada en el Diario Oficial de la Federa-
ción el 27 de junio de 1991, texto vigente, última reforma publicada DOF 01-06-2016. Esta
LPI es de dónde? México? Creo que debe indicarse
Propuesta para la reactivacion de la industria
petrolera “potenciando la innovación” • 35
que recaen sobre ellas, ya sean estos materia de derecho de autor, secretos
comerciales o patentes.
Primeramente, a través del proceso de armonización global, así como
por la adopción de acuerdos multilaterales, como el Acuerdo sobre los
Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el
Comercio (“ADPIC’), el Convenio de Berna para la Protección de las
Obras Artísticas y Literarias64, el Convenio de Paris para la Protección de
la Propiedad Industrial65, así como otros instrumentos internacionales, la
protección de la propiedad intelectual se está convirtiendo rápidamente
en una prioridad de alto nivel,66 sin embargo cabe destacar que Venezuela
se encuentra en incumplimiento de algunos de estos estándares interna-
cionales, lo cual se traduce en el desestimulo de los actores de la industria
petrolera en cuanto a transferir, crear o desarrollar nuevas tecnologías en
Venezuela.
El marco regulatorio de propiedad intelectual venezolano abarca un
número de acuerdos multilaterales, regionales y bilaterales, combinados
con una legislación nacional (este último de urgente revisión), en rela-
ción con las patentes, marcas, derecho de autor, secretos comerciales, entre
otros. Este marco jurídico regula relaciones jurídicas en los contratos que
facilitan la transferencia de tecnología dentro o para Venezuela, y que en
principio deben motivar la creación de nuevas tecnologías en el país, en
todas sus áreas, incluyendo la industria del petróleo y el gas67.
En el ámbito nacional y generalizando la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela de 1999, conjuntamente con la Ley de Propiedad
Industrial de 195568 y Ley sobre el Derecho de Autor69 establecen el marco
básico pero primitivo de protección de los derechos de propiedad intelec-
tual, en conjunción con otros cuerpos normativos tales como el Código de
64 Enmendado el 28 de septiembre de 1979
65 20 de marzo de 1883, revisado en Estocolmo el 14 de julio de 1967 y enmendado el 28 de
septiembre de 1979.
66 BUSCAGLIA, Edgardo, “U.S. Foreign Policy.”
67 MUSUNGU, Sisule F, y DUTFIELD, Graham, “Multilateral Agreements and a TRIPS-
Plus World: The World Intellectual Property Organization (WIPO),” (2003), disponible
en http://www.geneva.quno.info/pdf/WIPO%28A4%29final0304.pdf.
68 Publicada en la Gaceta Oficial N° 25.227 del 10-12-1956.
69 Publicada en Gaceta Oficial No. 4638, Extraordinario01-10-1993.
38 • Ricardo Comenter
6.1. Cesión
La cesión del derecho de propiedad intelectual puede ser total o parcial,
y esta puede verificarse mediante la suscripción de un contrato o acuerdo
por el cual una de las partes, denominada cedente, transfiere a la otra
parte, denominada cesionario, los derechos que la primera detenta bien
sea sobre una invención en cualquiera de sus modalidades o una obra del
ingenio, todo ello a cambio de contraprestación, de allí que se trate de un
contrato de carácter oneroso.
La cesión de los derechos de propiedad intelectual válidamente cele-
brada otorga a su cesionario, los mismos derechos, títulos o intereses que
el cedente poseía sobre estos83, previo a su cesión. Generalmente, la cesión
de derechos de propiedad intelectual implica su transmisión (completa e
79 “Mission and Organization of the Department of Commerce,” United States Department of
Commerce
80 Véase, http://www.bis.doc.gov/licensing/exportingbasics.htm (For instance, some items
subject to export control regulations are accelerometers ,aluminum tubes chemicals, chemi-
cal injection pumps with internals of high nickel/chromium alloys or stainless steel Densito-
meters Exploding bridge wire detonators and firing sets Gravitometers etc.)
81 “Sanctions and Export Controls by Country,” Foreign and Commonwealth Office [UK]
accessed February 6 th, 2011 at http://www.fco.gov.uk/en/about-us/what-we-do/services-we-
deliver/export-controls-sanctions/country-listing/.
82 “Penalties for Violating Export Controls,” Berkley Research, University of California ac-
cessed February 6 th, 2011 at http://vcresearch.berkeley.edu/export-controls/penalties-for-
violating-export-controls.
83 In re Sentry Data, Inc., 87 B.R. 943, 948 (Bankr. N.d. Ill. 1988) aplicando Minn. law.
42 • Ricardo Comenter
6.2. Licencias
Otra forma en que el propietario de un bien inmaterial protegido por
la vía de la propiedad intelectual puede disponer de sus derechos, pero aun
conservando su condición de titular, es a través de las Licencias. El otorga-
miento de un licencia (de patente, de derecho de autor o de marca) implica
el otorgamiento de una autorización (exclusiva o no) para usar, producir,
reproducir, y comercializar dentro o fuera de un determinado territorio, el
84 “What Are Intellectual Property Assignment and License Agreements,” Articlesbase.
85 Ibidem.
86 Ibidem.
Propuesta para la reactivacion de la industria
petrolera “potenciando la innovación” • 43
99 Contrato Marco de Asistencia Técnica entre Petromonagas y Petrolera RN, LTD del 2 de
noviembre del 2015
100 Cláusula 3.7 del contrato up cit.
Propuesta para la reactivacion de la industria
petrolera “potenciando la innovación” • 49
1. Introducción
En la industria petrolera, el contrato de servicios es empleado como
contrato de prestación de servicios y como contrato petrolero. De allí que,
se puedan identificar dos acepciones del contrato de servicios petroleros,
según su naturaleza jurídica.
Tanto el contrato de servicios petroleros en cuanto contrato de (pres-
tación de) servicios como el contrato de servicios petroleros en cuanto
contrato petrolero poseen gran importancia práctica en la industria pe-
trolera, han desarrollado diversas modalidades y, aunque presenten dife-
rencias entre sí, comparten ciertos caracteres, en razón de su raíz común
en el contrato de servicios; así como, por la influencia que cada una de
dichas categorías ha recibido o ejercitado en el otra durante su desarrollo
en diversas modalidades.
Por ello, frecuentemente, se confunden los confines entre dichos con-
tratos; y, en consecuencia, se dificulta la determinación del régimen jurí-
dico aplicable, y/o la identificación de sus potencialidades y/o límites en la
industria petrolera.
2 En este sentido, la regulación del contrato de obras en el Código civil venezolano es más am-
plia respecto a la regulación del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de contrataciones
públicas.
3 Entre estos ordenamientos, se incluye a título de ejemplo el ordenamiento jurídico italiano.
Contrato de servicios petroleros e industria petrolera venezolana • 55
13 Como explicado, en otra sede, los contratos avanzados de servicios o contratos de desempeño
incorporan dichos incentivos. Cfr., PINTO OLIVEROS, Sheraldine, “Operadores y empre-
sas de servicios”, cit., p. 63.
14 En la categoría de contrato de servicios puros, generalmente se incluyen los contratos de
servicios discretos, los bundle services contracts y los turn key contracts.
Contrato de servicios petroleros e industria petrolera venezolana • 61
16 Para un análisis exhaustivo del tema, véase, PINTO OLIVEROS, Sheraldine “Contratos pe-
troleros en América Latina: Una introducción”, en Derecho de la energía en América Latina,
MORENO CASTILLO, L.F. y HERNÁNDEZ-MENDIBLE, V. (Coord.), Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2017, pp. 199-254.
17 En este último sentido, GHANDI, Abbas, y LIN, C.-Y. Cynthia, “Oil and Gas Service
Contracts around the World: A review”, Institute of Transportation Studies, University
of California, Davis, Research Report UCD-ITS-RR-13-19, 2013, p. 4; y, AA.VV., Inter-
national Petroleum Transactions, Op. cit., p. 482
18 Para mayores detalles sobre la aparición del contrato de servicio a riesgo en México y Ar-
gentina, véase, PINTO OLIVEROS, Sheraldine “Contratos petroleros en América Lati-
na”, cit., p. 216; así como, respecto a México, CÁRDENAS GRACIA, Jaime, En defensa
del petróleo, UNAM, México, D. F., 2009, pp. 37 y 38; ORTEGA LOMELÍN, Roberto,
“Restricciones legales de la contratación en Petróleos Mexicanos”, en La infraestructura
pública en México (regulación y financiamiento), BARQUÍN ÁLVAREZ, M., y TREVI-
ÑO MARINO, F.J. (coord.), UNAM, México, D.F., 2010, p. 177; y ZEPEDA ESTRADA,
Fernando, “Constitucionalidad y legalidad de los contratos incentivados de PEMEX”, en
Ars Iuris, n. 45, 2011, p. 285; y, en Argentina, GADANO (Nicolás, “Urgencia y traición:
Tres intentos de incorporación de capital privado en la industria petrolera argentina”, p.
5, disponible en http://www.hks.harvard.edu/fs/whogan/Populism_Nat_Res/Populism_
Agenda_files/Gadano_1007.pdf); y, BERNAL, Petróleo, Estado y Soberanía: Hacia la
Contrato de servicios petroleros e industria petrolera venezolana • 63
21 Cfr., HOFFMAN Jr., Jhonnie, “The Service Contract as a vehicle for International Pe-
troleum Exploration and Production”, en International Oil, Gas and Mining Develop-
ment in Latin America, Rocky Mountain Mineral Law Special Institute, 1994, pp. 4 ss.,
Thomson Reuters versión digital; y, AA.VV., International Petroleum Exploration and
Exploitation Agreements: Legal, Economic and Policy Aspects, Barrows Company Inc,
New York, 2009, p. 71. En sentido contrario, GHANDI y LIN (“Oil and Gas Service Con-
tracts around the World”, cit., p. 4) afirman “In a service contract, similar to a production
sharing agreement, the closest legal framework, the international oil company brings the
technology and makes the upfront capital investment. However, in contrast to production
sharing contracts, in a service contract the IOCs agree to a pre-determined return in lieu
for sharing profit oil. In addition to the IOC’s method of compensation, service contracts
and production sharing contracts could also differ in four other major categories: field
ownership rights, produced crude ownership rights, field’s operatorship, and the degree
of risk that each side bears”.
22 La denominación del contrato de “producción compartida” puede inducir a considerar
erróneamente que ambas partes son propietarias de la producción, y que esta última se
reparte equitativa entre ellas. Sin embargo, en la modalidad más genérica del contrato de
producción compartida, el Estado es propietario tanto del recurso en el sub-suelo como
del recurso producido; mientras que, la empresa petrolera solo tiene derecho a la cuota
de producción establecida en el contrato para remunerarla. No obstante, los contratos de
producción compartida han evolucionado en distintas modalidades. Por lo que, el conte-
nido del específico contrato y el régimen jurídico aplicable en el caso concreto determi-
nan los derechos de cada una de las partes, independientemente de la denominación que
las partes le hayan atribuido al contrato.
Contrato de servicios petroleros e industria petrolera venezolana • 65
28 De allí que, el plazo de vigencia de los contratos de servicios petroleros en cuanto contrato
petrolero normalmente depende del derecho a ejecutar las actividades de exploración y/o de
producción de hidrocarburos. En consecuencia, su duración frecuentemente excede de dos o
tres décadas.
29 No obstante, algunos contratos de servicios en cuanto contrato de (prestación de) servicios
contemplan formas de financiamiento al cliente; que, por lo tanto, será recuperado mediante
la contraprestación que este último pagará a la empresa de servicio.
30 En el precio del servicio, sin embargo, se incluyen (conjunta o separadamente) los costos
en los que incurre la empresa de servicios para la prestación del mismo. De esta manera,
dichos costos se recuperan de manera indirecta.
68 • Sheraldine Pinto Oliveros
31 La contraprestación del cocontratante en favor del contratista constituye uno de los aspectos
de mayor complejidad respecto a los contratos de servicios petroleros y a su diferenciación en
cuanto contrato de prestación de servicios y contrato petroleros; especialmente, en atención
a su evolución y a sus diversas modalidades en la práctica. Respecto a la remuneración de la
empresa de servicios en los contratos de servicios petroleros en cuanto contrato de prestación
de servicio, véase, COLMÉNTER, Ricardo, y PINTO OLIVEROS, Sheraldine, “Contratos
integrados de servicios para la extracción de hidrocarburos”, cit. En cambio, para una intro-
ducción a la contraprestación de la empresa petrolera en los contratos de servicios en cuanto
contrato petroleros en Bolivia y México, véase, PINTO OLIVEROS, Sheraldine “Contratos
petroleros en América Latina”, cit., pp. 230 y 241 respectivamente.
32 Con frecuencia, en el contrato de servicios puros, la empresa petrolera actúa en nombre
propio y por cuenta del Estado o, en general, del formal titular del derecho de exploración y
producción de hidrocarburos.
33 En general, la repartición de los riesgos entre las partes depende de las estipulaciones con-
tractuales y/o de la respectiva participación en el control de las operaciones y en la toma de
decisiones relativas a estas últimas.
Contrato de servicios petroleros e industria petrolera venezolana • 69
41 Para mayores detalles sobre estos temas, se permita el reenvío a PINTO OLIVEROS, She-
raldine “Contratos petroleros en América Latina”, cit., pp. 246 ss.
42 Exceptuándose la regalía en especie, si fuese aplicable de conformidad con el artículo 45 de
la Ley Orgánica de Hidrocarburos; y, el gas natural asociado que PDVSA Petróleo S.A. no
haya acordado recibir.
43 Cfr., condición n. 4 de los “Términos y condiciones para la creación y funcionamiento de
las Empresas Mixtas”.
72 • Sheraldine Pinto Oliveros
leo, S.A., que constituye uno de los pilares de la relación jurídica entre el
Estado y la empresa operadora.
Sin embargo, ciertas estructuras o mecanismos contractuales podrían
superar algunos de los precitados límites para las empresas mixtas opera-
doras; y, son aplicables a las empresas estatales operadoras, que adolecen
de menos restricciones en el marco normativo venezolano. No obstante, la
derogatoria o modificación de los citados límites para las empresas mixtas
operadoras o, en general, la reforma del marco normativo ofrecería mayo-
res soluciones y/o incrementaría la confianza que las empresas de servicios
requieren para invertir sus capitales y/o la tecnología, mediante contratos
de servicios en cuanto contrato de (prestación de) servicios en Venezuela.
Además, la reforma del marco normativo podría permitir el empleo del
contrato de servicios petroleros en cuanto contrato petrolero; que, en la
actualidad, se encuentra vedada por la reserva de las actividades primarias
a las empresas estatales y/o mixtas operadoras, así como, por la imposi-
bilidad para las empresas mixtas operadoras de transferir la función de
operadora, de acuerdo con los términos y condiciones para su creación y
funcionamiento.
La eventual apertura del ordenamiento jurídico venezolano al contrato
de servicios petroleros en cuanto contrato de petrolero consentiría mayor
acceso a capitales y/o tecnología, respecto al contrato de servicios petro-
leros en cuanto contrato de (prestación de) servicios; incluso, mediante
la incorporación de mecanismos de remuneración que incentiven la in-
versión de las empresas petroleras. De esta manera, podrían conciliarse
las exigencias de financiamiento y/o tecnología de la industria petrolera
venezolana, con las instancias políticas y/o nacionalistas del Estado, y con
la confianza y/o seguridad jurídica que requiere la inversión privada (na-
cional o extranjera).
Contrato de servicios petroleros e industria petrolera venezolana • 73
Bibliografia
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Legal, Economic and Policy Aspects, Barrows Company Inc, New York,
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GADANO, Nicolás, “Urgencia y traición: Tres intentos de incorporación de
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HOFFMAN Jr., Johnnie, “The Service Contract as a vehicle for
International Petroleum Exploration and Production”, en International
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Mineral Law Special Institute, 1994, pp. 1-22 (Thomson Reuters, versión
digital).
74 • Sheraldine Pinto Oliveros
2 Establece la exposición de Motivos del Contrato Colectivo petrolero 2015-2017: “La huelga
petrolera nacional paralizo totalmente la industria petrolera, de noviembre de 1936 a enero
de 1937; ante la intransigencia patronal y las actividades anti sindicales que agravaron el
conflicto, que por su duración estaba afectando la situación financiera del país, el gobierno
dicta un decreto que ordena la paralización de la huelga y la reanudación de las labores, or-
denando que el conflicto culmine mediante un arbitraje obligatorio que pone fin a la huelga.
El laudo arbitral obligatorio dictado el cual reconoció algunos derechos, fue un avance
positivo de los trabajadores petroleros y sus reivindicaciones más sentidas especialmen-
te la obligación de las contratistas de cumplir con la inherencia y conexidad que ha sido
siempre bastón reivindicativo para evitar que las trasnacionales incumplieran la nueva
legislación.
La inherencia y conexidad en la industria petrolera. Análisis jurisprudencial • 77
Normativa legal
Establece el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de LEY ORGANICA
DEL TRABAJO, LOS TRABAJADORES Y LAS TRABAJADORAS,
publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria N°6.076, del 7-05-2012:
Obra inherente o conexa
Artículo 50. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del
ejecutor o ejecutora de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por
inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad
a que se dedica el o la contratante; y por conexa, la que está en relación
íntima y se produce con ocasión de ella.
La responsabilidad del ejecutor o ejecutora de la obra o beneficiario del
servicio se extiende hasta los trabajadores contratados y trabajadoras
contratadas por subcontratistas, aun en el caso de que el o la contratista
no esté autorizado o autorizada para subcontratar; y los trabajadores o
trabajadoras referidos o referidas gozarán de los mismos beneficios que
correspondan a los trabajadores empleados y trabajadoras empleadas en
la obra o servicio.
Cuando un o una contratista realice habitualmente obras o servicios
para una entidad de trabajo en un volumen que constituya su mayor
fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con
la de la entidad de trabajo que se beneficie con ella.
Si se determina que la contratación de obras o servicios inherentes o co-
nexos sirve al propósito de simular la relación laboral y cometer fraude a
esta Ley, se considerará tercerización.
78 • José Armando Sosa
3 Habría que precisar el alcance del término “proceso productivo”. Con respecto al alcance del
término actividad o proceso productivo, ver sentencia Nº 151 de fecha 18 de febrero de 2009
la Sala de Casación Social del TSJ, determinó el alcance del segundo aparte del artículo 55 de
la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece una presunción iuris tantum de “inherencia”
o “conexidad” entre las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y
de hidrocarburos con la actividad del patrono beneficiario.
La Sala afirmó que cualquier actividad que se realice con posterioridad a la finalización del
proceso productivo petrolero, no goza de la presunción de inherencia y conexidad. Por lo
tanto, en estos casos la empresa beneficiaria de la obra no es solidariamente responsable de
las obligaciones laborales contraídas por la empresa contratista. En concreto, la Sala estable-
ció lo siguiente: “…si la actividad del contratista se materializa una vez agotado el proceso
productivo (…), como lo constituye la venta del producto comercial final, dicha actividad no
participa de la presunción de inherencia y conexidad contenida en el artículo 55 de la Ley
Orgánica del Trabajo. Por lo cual, el expendio de combustible y lubricante no participa de
la presunción de inherencia y conexidad establecido en el artículo 55 de la Ley Orgánica del
Trabajo, toda vez que el expendio de los productos derivados del hidrocarburo no participa
del proceso productivo de la industria petrolera”.
80 • José Armando Sosa
Ello es importante pues el efecto de tal hecho sería que los patronos
cumplirán con los trabajadores todas las obligaciones derivadas de la re-
lación laboral conforme a la Ley, lo cual sucede como efecto natural de la
solidaridad generada por la inherencia y conexidad, pero la norma referida
a la tercerización va más allá y ordena que se incorporen a la nómina de
la entidad de trabajo contratante principal a los trabajadores tercerizados,
que gozarán de inamovilidad laboral hasta tanto sean incorporados efec-
tivamente.
Así asumida la norma, la consecuencia de la tercerización que implica
la incorporación a la nómina de la contratante, tiene visos de ser una san-
ción. Ello no pareciera tener sentido jurídicamente hablando, cuando pue-
de darse el caso de no haber intencionalidad o hecho ilícito y menos aún
desde el punto de vista económico u operativo, pues se estaría recargando
a la industria nacional de personal que en muchos casos es lógico que sea
subcontratado y no es menester tenerlos en su plantilla de trabajadores.
Adicionalmente, si lo que se persigue es proteger al trabajador para que
en esas situaciones perciba los mismos beneficios que correspondan a los
trabajadores empleados en la obra o servicio por el contratante, con sim-
plemente aplicar la correcta interpretación de las normas en caso de haber
dos sistemas normativos, se cumpliría con dicho fin.
La inherencia y conexidad en la industria petrolera. Análisis jurisprudencial • 83
rado por la de FAGA y nunca se pronunció sobre cuál era la norma más
favorable al actor.
El error en la interpretación de la ley ocurre cuando el juez aun recono-
ciendo la existencia y validez de la norma que ha seleccionado apropia-
damente, yerra en la determinación de su verdadero alcance general y
abstracto, haciéndose derivar de ella consecuencias que no resultan de su
contenido.
En la denuncia que precede esta Sala señaló que la normativa por la
cual se rigió la relación de trabajo del ciudadano Segundo Bracho y
la empresa Transporte Faga & Bovinelli, C.A., desde su inicio, fue me-
diante el Contrato Colectivo suscrito por la empresa demandada
con el sindicato SINTRANSFABU, por tanto, ante la inexistencia del
conflicto de normas, no operaba la aplicación del principio de favor,
como erróneamente arguyó el actor, máxime cuando lo pretendido por el
actor no es la uniformidad de las normas sino la ventaja económica que
a su juicio representa que la demandada de manera discontinua preste
sus servicios de transportista a empresas contratistas de Pdvsa, por lo que
se reproduce su motivación y por vía de consecuencia, declara sin lugar la
denuncia. Así se decide. (Sala de Casación Social del Tribunal Supremo
de Justicia, en Caracas, a los cinco (5) días del mes de junio 2014,
Caso: TRANSPORTE FAGA & BOVINELLI, C.A.)
convención colectiva, pero una vez escogida, la norma que más favorezca
al trabajador debe ser aplicada en su conjunto.
Entonces, en primer lugar debemos aclarar que, si se dan los supuestos
para demostrar que existe inherencia o conexidad, se debe entender que
opera la responsabilidad solidaria del contratante. Mas sin embargo, si ello
se da en una relación en la cual existe simulación o fraude, la consecuen-
cia va más allá y conforme lo establece el artículo 48 de la LOTTT “En
los casos anteriores los patronos o patronas cumplirán con los trabajadores y
trabajadoras todas las obligaciones derivadas de la relación laboral conforme
a esta Ley, e incorporarán a la nómina de la entidad de trabajo contratante
principal a los trabajadores y trabajadoras tercerizados o tercerizadas, que
gozarán de inamovilidad laboral hasta tanto sean incorporados efectivamente
a la entidad de trabajo”
6 Ver por ejemplo, posición del Juzgado Undécimo de Primera Instancia de Juicio del Cir-
cuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Cara-
cas, del veintiocho (28) días del mes de octubre de dos mil trece (2013), Caso: ORLANDO
ALBERTO BUITRAGO GUTIERREZ: “en modo alguno puede deducirse o pretenderse la
aplicación de tal norma convencional, en forma parcial, como pretende la parte actora,
es decir, que se apliquen la cantidad de días convencionalmente previstos y reconocidos
por la demandada, pero con base al salario normal que prevé la Ley Orgánica del Traba-
jo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, pues la norma que más favorezca al trabajador
debe ser aplicada en su conjunto”.
88 • José Armando Sosa
Y el artículo 18 establece:
Artículo 18. El trabajo es un hecho social y goza de protección como
proceso fundamental para alcanzar los fines del Estado, la satisfacción
de las necesidades materiales morales e intelectuales del pueblo y la
justa distribución de la riqueza.
La interpretación y aplicación de esta Ley estará orientada por los si-
guientes principios:
5- Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de
varias normas o en la interpretación de una determinada norma se
aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adop-
tada se aplicará en su integridad.
De los contratistas
Con respecto a la definición de contratistas que hace la ley en el ar-
tículo 49 de la LOTTT, la responsabilidad del dueño de la obra o bene-
ficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por sub-
contratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para
subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios
que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio. Eso
ha estado tanto en la LOT como en la LOTTT y al aplicar la norma en
empresas mineras y de hidrocarburos de igual forma se aplicará la necesaria
asunción de responsabilidad del dueño de la obra, aunque ahora no exista
ya la presunción legal y se deba entonces probar la inherencia o conexidad.
Igualmente, veamos la consideración al respecto que hace el CON-
VENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO entre PDVSA PETRÓLEO,
S.A. y FUTPV, (CCP):
Cláusula 4 de la CCP: DEFINICIONES “(. . .) 4 CONTRATISTA:
Término referido a persona jurídica constituida conforme a la Ley, que
mediante contrato con la EMPRESA, se encarga de ejecutar obras,
trabajos o servicios con sus propios elementos, siendo dichas obras,
trabajos o servicios inherentes y conexos con la actividad principal de
la EMPRESA, en los términos de los artículos 49 y 50 de la LOTTT”.
29. SUBCONTRATISTA: Persona jurídica que de forma indirecta, a
través de una CONTRATISTA, se encargue de ejecutar obras, traba-
jos o servicios con sus propios elementos y que dichas obras, trabajos
o servicios sean inherentes o conexos con la actividad principal de la
EMPRESA, en los términos de los artículos 49 y 50 de la LOTTT,
previa la aprobación que ésta dé al efecto
La inherencia y conexidad en la industria petrolera. Análisis jurisprudencial • 93
Finalmente, observa este Tribunal que durante los más de nueve años que
duró la relación laboral, no consta en actas que el trabajador haya recla-
mado los beneficios de la Nómina Diaria o Mensual, lo cual confirma que
evidentemente percibía los de la Nómina Mayor.
Es por lo que este Tribunal llega a la conclusión, que el trabajador
estaba excluido del ámbito de aplicación subjetiva de la Conven-
ción Colectiva de Trabajo de la Industria Petrolera, y considera
este tribunal que sería contrario al principio de justicia y equidad, que
habiendo percibido el trabajador los beneficios propios de la Nómina Ma-
yor, pretenda percibir adicionalmente, aquellos previstos para la Nómina
Diaria o Mensual.
Consecuencialmente, al verificarse que el actor estaba exceptuado del
ámbito de aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, ninguna re-
clamación por diferencia salarial con sustento a ello puede ser declarada
procedente, y por lo tanto, las diferencias por prestaciones sociales e in-
demnizaciones calculadas con base a las mencionadas diferencias sala-
riales, tampoco pueden prosperar, por lo que necesariamente surge el fallo
desestimativo del recurso de apelación ejercido por la parte actora, por lo
que resolviendo el asunto sometido al conocimiento de esta alzada, en el
dispositivo del fallo se confirmará la sentencia recurrida que declaró sin
lugar la demanda. Así se decide.
del presente asunto que alguna otra persona natural o jurídica solicitara
intervenir en el presente juicio.
El Artículo 54 dispone que es facultad del demandado solicitar la notifi-
cación de un tercero en garantía o de un tercero al cual se considera que la
controversia le es común o a quien la sentencia pueda afectar. En este caso,
es facultad de la parte demandada en solicitar dicha intervención y que
sea llamado el tercero a Juicio, siendo la oportunidad para ello, durante el
lapso para comparecer a la Audiencia Preliminar. En el caso de autos no
consta que el demandado en el lapso previo a la comparecencia a la Au-
diencia Preliminar haya realizado solicitud alguna para la intervención
de terceros.
El Artículo 55 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo dispone que en el
caso que se presuma fraude o colusión en el proceso, el Tribunal de oficio
o a petición del Ministerio Público, ordenará la notificación de terceros.
Igualmente, en el caso de autos no se observa ni se invocó pudiera presu-
mirse fraude o colusión, por tanto, no había razones para que la Jueza de
oficio realizara la notificación de terceros.
Analizadas las normas adjetivas para la intervención de terceros y revi-
sadas las actas procesales y las grabaciones audiovisuales de la Audien-
cia de Juicio, este Juzgador comparte lo establecido por la Sentenciado-
ra de Juicio. Por consiguiente, no es procedente la delación formulada
por el Recurrente. Así se establece.
VARIABLES A CONSIDERAR Y
SUPUESTOS DE INHERENCIA CONSECUENCIA
ANALIZADOS JURISPRUDENCIALMENTE
Supuestos: Responsabilidad solidaria
-Tipo de trabajador del ejecutor de la obra o
-Tipo de funciones del trabajador. beneficiario del servicio hasta
-Tipo de funciones de la empresa los trabajadores contratados por
que deben ser de “producción”. subcontratistas, aun en el caso
-Carácter de ser actividad de que el contratista no esté
principal, única o exclusiva. autorizado para subcontratar;
-Tipo de contrato, y forma de pago y los trabajadores gozarán
del salario al trabajador. de los mismos beneficios que
-Coexistir: Ser mayor fuente de lucro, de correspondan a los trabajadores
percepción regular, no accidental de ingresos, en empleados en la obra o servicio.
un volumen tal que represente efectivamente el Según el contrato
mayor monto de los ingresos globales + Carácter colectivo petrolero (CCP),
continuo de la prestación del servicio, por parte obligación adicional de ir
de la contratista (permanencia con previsibilidad absorbiendo el personal.
de futuro contrato) + Trabajadores del contratante
con el contratista o del sub-contratista junto con
los del contratista en la ejecución del trabajo.
-Existencia de una figura societaria o
consorcial entre contratante y contratista
-Existencia a nivel procesal de
un litisconsorcio pasivo.
Variables:
-Verificar con certeza, en cada caso, cuál debe
ser la distribución de la carga de la prueba,
dependiendo si hay o no presunción de inherencia
o conexidad + atenerse a los criterios de facilidad
probatoria y de existencia de la presunción de
inherencia y conexidad al momento de los hechos.
-Normativa aplicable a la relación laboral
durante la vigencia de la relación.
-Correcta aplicación de la teoría
del conglobamiento.
-Jurisprudencia aplicable en el tiempo.
Fracking ¿Mito o realidad?
Luis Castro1
QUE ES EL FRACKING
El fracturamiento hidráulico
(también conocido como fracking)
implica el bombeo a alta presión
de agua, arena y productos
químicos a un pozo (petróleo o gas)
y forzarlos a entrar en la
formación, creando así grietas y
canales, a través de los cuales los
hidrocarburos atrapados puedan
acceder al pozo.
Los químicos y el agua ayudan a romper la roca, mientras que la arena
mantiene las fisuras abiertas una vez el pozo ha sido fracturado. Este método puede
ser aplicado a pozos de gas o petróleo, pero es usado más a menudo en los métodos
de perforación horizontal.
Fuente: AKTIVA
QUE ES EL FRACKING
118 • Luis Castro
QUE ES EL FRACKING
FLUIDOS UTILIZADOS EN EL FRACTURAMIENTO HIDRÁULICO
Los fluidos utilizados varían en composición dependiendo del tipo de fracturación
que se lleve a cabo, las condiciones específicas del pozo, y las características del agua.
Un proceso típico de fracturación utiliza entre 3 y 12 productos químicos como
aditivos.
Aunque existe una gran diversidad de compuestos poco convencionales, entre los
aditivos más usados se incluyen uno o varios de los siguientes:
A pesar de que se
utilizó inicialmente para
producir gas natural a partir de
formaciones de Shale Rock, el
fracturamiento hidráulico se ha
convertido en una parte
importante de la producción
nacional de petróleo en Estados
Unidos.
CONTROVERSIAS
ü Dado que los recursos de Shale son menos concentrados y más difíciles de acceder que los
hidrocarburos convencionales, la escala de operaciones requeridas son mucho más
grandes. Según la U.S. Energy Information Administration (EIA), “Esto significa que las
actividades de perforación y producción pueden ser considerablemente más invasivas,
involucrando generalmente mayores huellas en el medio ambiente” (IEA, 2012).
ü El fracking lleva a un irrazonable daño al medio ambiente por la contaminación del agua
subterránea y del subsuelo, con fugas de metano en la atmosfera y creando actividad
sísmica como terremotos.
122 • Luis Castro
CONTROVERSIAS
ü Mayor acceso al gas reducirá la dependencia mundial del carbón, proporcionando una
alternativa más limpia de energía.
ü Las fugas de metano de los pozos de gas natural fracturados pueden revertir las ganancias
en eficiencia energética, por la sustitución del carbón al gas, porque el metano atrapa el
calor más eficientemente que el dióxido de carbono (Schrope, 2012)
CONTROVERSIAS
ANÁLISIS FODA DEL FRACKING
Algunos gobiernos han determinado que el riesgo potencial del fracking sobrepasan
los beneficios y han suspendido o prohibido la practica en sus países.
La mayoría de los países donde este tema es discutido más acaloradamente se
encuentran localizados en Europa, aunque otro número de países, incluido Australia y
Sudáfrica también han expresado su preocupación por esta práctica
Estados Unidos y Canadá son los únicos países que producen exitosamente
recursos de Shale en escalas significativas hasta la fecha (EIA, 2013).
Fracking. ¿Mito o realidad? • 125
CONCLUSIONES
ü Si las estimaciones señaladas de recursos del shale oil y gas son ciertas, entonces
el fracking puede prometer un renacimiento energético en las décadas siguientes.
ü Este renacimiento está en marcha en Estados Unidos y Canadá y se está
propagando rápidamente.
ü Todavía sin más señales positivas de los jugadores internacionales del shale, la
expansión del fracking se estancará.
ü Frente a sus intensas críticas de viabilidad económica y riesgos ambientales, el
fracking necesita cumplir con lo que ha prometido para que no sea prohibido en
más lugares.
ü Para algunos, los beneficios simplemente jamás justificaran sus potenciales
riesgos, pero para aquellos dispuestos a probar, un vasto océano de los
suministros de energía y la respuesta a los problemas económicos podrían estar
esperando.
Hacia una regulación de las plataformas costa
afuera
1. Introduccion
Siempre se convierte en un reto, trabajar sobre un tema con miras a su
publicación, en esta ocasión, el reto es superior ya que nos mueve el inte-
rés de lograr un objetivo por el cual ya tenemos tiempo trabajando. Por
supuesto, debo confesar que la lucha por lograr una regulación sobre las
plataformas costa afuera me ha despojado de la posibilidad de pensar en
los innumerables obstáculos que se ciernen sobre esta materia y he vuelto
a retomar este maravilloso mundo del offshore, con la intensión de hacer
un recorrido un poco más completo por los esfuerzos y trabajos que a ni-
vel internacional se han realizado en pro de una regulación internacional,
esto con la idea de seguir sumando voluntades, en pro de una normativa
internacional o regional sobre plataformas mar adentro. Sin contar que
seguimos empeñados en conquistar una normativa a nivel nacional.
Participar en estas Jornadas Anibal Dominici 2018, gracias a la gentil
invitación del Dr. José Salaverria, termina siendo nuevamente un honor y
6 https://es.scribd.com/document/167028913/Los-20-Primeros-Paises-en-Reservas-de-Hi-
drocarburos
7 Sistemas Flotantes para la producción de Petróleo en aguas profundas mexicanas especiali-
dad: Ingeniería Naval Federico Barranco Cicilia Doctor en Ingeniería con Especialidad en
Estructuras Marinas. 26 de Enero de 2012
8 Sistemas Flotantes para la producción de Petróleo en aguas profundas mexicanas especiali-
dad: Ingeniería Naval Federico Barranco Cicilia Doctor en Ingeniería con Especialidad en
Estructuras Marinas. 26 de Enero de 2012
Hacia una regulación de las plataformas costa afuera • 131
13 Blanco Maria Grazia. Propuesta realizada en nombre de la AVDM, ante el Comité Marítimo
Internacional 2016.
136 • Maria Grazia Blanco
RA, quien, en el 2009 era operada por una petrolera de Tailandia y esta,
taladraba en un pozo cuando se produjo una explosión y se liberó gran
cantidad de crudo. Estaba instalada en la Zona Económica Exclusiva de
Australia, pero no afectó a este Estado sino a Indonesia. La MONTARA
estaba ubicada en aguas de unos 77 metros de profundidad y perforaba a
una profundidad de 2.500 metros. Derramó durante 74 días afectando a
la costa de Indonesia. Como Señala el Dr. Radovich, al no tratase de un
operador de primer nivel como en el caso anterior,… no se abonaron las
reclamaciones en forma satisfactoria para los damnificados.
Creemos que con gran fuerza se evidenció por un lado la ausencia de
una regulación y por la otra, la importancia de una Convención que esta-
blezca un Fondo para afrontar esa clase de reclamos por contaminación
transfronteriza, o de un seguro obligatorio suficiente, que asegure la in-
demnización rápida y correcta de los perjudicados por un derrame provo-
cado por la industria extractiva.
Estos hechos de consecuencias graves, sin duda alguna dieron lugar
a que, en 2012 Indonesia, planteara esta peligrosa situación, ante el
Comité de Seguridad Marítima de la Organización Marítima Internacio-
nal. En esa oportunidad, se informó que este documento debía dirigirse
al Comité Legal, dado su contenido. Cuando se llevó al Comité Legal,
existieron posiciones controvertidas en relación con el asunto planteado.
Sin embargo, debemos destacar, que Indonesia, ha mantenido en el tiem-
po, la imperiosa necesidad de un instrumento internacional que regule la
materia in comento. Incluso organizó una Conferencia en Bali en 2011
buscando avanzar hacia una Convención Internacional que garantice la
indemnización de contaminaciones transfronterizas.
Como evento relevante a destacar en este informe, debemos reseñar la
Centésima Sesión del Comité Legal de la OMI, que se celebró en Londres,
entre el 15 y el 19 de abril de 2013. Escenario que sirvió para analizar estos
temas. Y donde se concluyó, citamos textualmente:
• No existe la necesidad imperiosa de preparar un tratado internacional
sobre la actividad offshore;
146 • Maria Grazia Blanco
• El objetivo debe ser asistir a los Estados para que alcancen acuerdos
bilaterales o regionales creando talleres de trabajo o grupos consultivos;
• No hay necesidad de que la OMI se involucre directamente en ello, lo
que podría demorar los acuerdos bilaterales o regionales;
• Los Estados que hayan ratificado acuerdos bilaterales o regionales
deberían ofrecer asistencia a aquellos otros que busquen alcanzar el
mismo objetivo;
• Deberían considerarse los principios establecidos en el documento
LEG 100/13/2, que refleja la normativa de las Convenciones CLC y
Fondo de 1992 y la Bunkers;
• En los aspectos ambientales deben tenerse presentes los Arts. 192, 194
y 197 de la CONVEMAR15.
Ciertamente en esta oportunidad, OMI descarto la posibilidad de apo-
yar una Convención Internacional y por supuesto desalentó a muchos. Sin
embargo, dentro de los trabajos que se establecen como de gran importan-
cia, en este intento por alcanzar el objetivo, se incluye el Simposio orga-
nizado por la Asociación Irlandesa de Derecho Marítimo, que se realizó
en Dublín en octubre de 2013. Y donde se destaca la participación de la
Dra. Rosalie Balkin, quien ha tenido una dilatada actuación en el Comi-
té Legal de la OMI, y que aprovecho la oportunidad para fundamentar
aún más, la posición tomada por la OMI en Londres. Dentro de las
razones esgrimidas encontramos que la regulación de la actividad offshore
no forma parte de los fines de la OMI, lo que se desprende de su propio
Convenio Constitutivo. Para ello, se citó en la intervención, el Artículo 1,
referido a las finalidades de la Organización. Y efectivamente se subrayó
que dentro de los objetivos que tiene organismo internacional: esta: a)
Establecer un sistema de colaboración entre los Gobiernos en materia
de reglamentación y prácticas gubernamentales relativas a cuestiones
técnicas de toda índole concernientes a la navegación comercial inter-
nacional, y fomentar la adopción general de normas para alcanzar
los más altos niveles posibles en lo referente a seguridad marítima y a
eficiencia de la navegación;…”
Hacia una regulación de las plataformas costa afuera • 147
En este punto debemos citar, los acertados comentarios del Dr. Jorge
Radovich, los cuales surgieron como consecuencia de las opiniones emiti-
das por la Dra. Balkin. Y es que, efectivamente, nuestro trabajo trata de
asistir, apoyar y soportar aquellos esfuerzos que se están haciendo en pro
de una regulación internacional.
Para el Dr. Radovich:… Es cierto que el instrumento se centra en
la navegación comercial internacional y en la prevención y com-
pensación de la contaminación desde buques, y que no encontramos
mención alguna en el mismo a la explotación de hidrocarburos costa
afuera. Mas debe tenerse en cuenta que el mismo es de 1948, época
en la cual dicha actividad tenía un desarrollo embrionario, y que en
el presente existe una conciencia ecológica y conservacionista que no
existía al momento de la adopción del mismo.
Esta interpretación es, a nuestro juicio, contradictoria con los
objetivos centrales que la OMI consigna en su página web, y que se
hallan plasmados en su propio logo -que consisten en mejorar la segu-
ridad marítima y propender a limpieza de los mares- especialmente
en lo que respecta a contaminación por hidrocarburos.
Pensamos que permitir la proliferación de artefactos costa afuera
y de sus embarcaciones auxiliares y de servicio sin estándares exigen-
tes no propende precisamente a la seguridad de la navegación, y que
la carencia de un régimen internacional de prevención, contención y
limpieza de los derrames de hidrocarburos provocados por artefactos
costa afuera no coadyuva precisamente a que los mares se encuentren
más limpios.
Como hemos podido corroborar dentro del análisis que realizó la
Dra. Balkin, se tomó en consideración el estudio y/o la consideración de
aspectos jurídicos relativos a la definición de buque en las convenciones
internacionales. Pero ciertamente compartimos las tesis del especialista in
comento, que concluye de manera acertada que el tema en discusión, no es
un problema estrictamente jurídico, sino que se trata de una cuestión
política: los Estados no quieren resignar su soberanía sobre las plata-
formas continentales y Zonas Económicas Exclusivas y se resisten a
suscribir un convenio internacional relativo a la actividad Offshore
148 • Maria Grazia Blanco
beyond the horizon of deepwater oil and gas: Strengthening the interna-
tional regulation of offshore exploration and exploitation”. Este documen-
to contiene un realce de los convenios internacionales, multilaterales y
bilaterales que regulan la actividad extractiva costa afuera. Y el segundo,
es el de la Comisión Europea, quien publicó un informe preparado por
la Universidad de Maastricht titulado“Civil Liability and Financial Se-
curity for Offshore Oil and Gas Activities”. Este informe sugiere que los
Gobiernos deben promover fondos específicos aportados por la industria
para financiar un sistema de compensación de los daños causados por la
misma.14
La Comisión Europea ha dado a conocer también un informe prepa-
rado por Bio by Deloitte llamado “Civil liability, financial security and
compensation claims for offshore oil and gas activities in the European
Economic Area.” Este estudio concluye que en todos los Estados Europeos
no existen regímenes que regulen la responsabilidad por daños transfron-
terizos causados por contaminación proveniente de la industria extractiva
costa afuera, ni esquemas para la rápida compensación de los mismos, y
ninguna garantía de que el responsable tenga solvencia para afrontar el
pago de los mismos. Ello confirma la vigencia del tema de plataformas
costa afuera. La preocupación sobre sus daños emergentes se ha incremen-
tado en el tiempo. La comunidad marítima está alarmada por las altera-
ciones que en el ambiente se puede registrar producto de las explotaciones
de gas e hidrocarburos. 15
Para ir tratando de registrar poco a poco cuales son los aspectos que re-
quieren ser atendidos en una futura normativa , vamos a resaltar otras con-
sideraciones que han realizado, algunos abogados nacionales, como el Dr.
Gustavo Omaña Pares, quien afirma:… una plataforma se considera
buque o accesorio de navegación, pero su destino es diferente al trans-
porte acuático pues son, en última instancia unidades de producción,
o sea, no son buques mercantes. Siendo así, no le es aplicable el ré-
3. Conclusiones y recomendaciones:
el tema de la Plataformas es sin duda algo complejo, ya que, hasta la
fecha, no existe un concepto sobre plataforma que resuelva la dualidad
que se presenta con ellas, tomando en cuenta que estas pueden navegar,
aunque su objeto no es el transporte marítimo, sino la exploración y explo-
tación de recurso ubicados en el fondo marino.
Por lo tanto, debemos concluir que efectivamente hay que trabajar so-
bre muchos tópicos. Que hemos resaltado a lo largo de este trabajo pero
que vamos a resumir para finalizar.
La Organización Marítima Internacional, parafraseando al Dr. Ra-
dovich, cuenta con una gran experiencia relativa a derrames pro-
venientes de buques tanque, y las exitosísimas Convenciones CLC y
Hacia una regulación de las plataformas costa afuera • 151
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“Régimen jurídico de las Plataformas Acuáticas en Venezuela. Temas
selectos”. Esta conferencia fue expuesta en el Primer Foro Visión
Integral del Desarrollo de Gas Costa Afuera en Venezuela y publicada
en www.onsa.org.ve/documentos/pdf/otros/omanarjpa.pdf
Radovich, Jorge La frustración de una Convención Internacional
regulatoria de la contaminación transfonteriza procedente de la
actividad extractiva costa afuera en el marco de la Organización
Marítima Internacional (OMI) 2018
Sistemas Flotantes para la producción de Petróleo en aguas profundas
mexicanas especialidad: Ingeniería Naval Federico Barranco Cicilia
Doctor en Ingeniería con Especialidad en Estructuras Marinas. 26 de
Enero de 2012
Hacia una regulación de las plataformas costa afuera • 155
El artículo 180 consagra dos temas que pueden ser claramente dife-
renciados. Por una parte, la reafirmación en nuestro criterio, de lo que es
la autonomía municipal establecida en el artículo 168 de la misma Cons-
titución y que entre otros aspectos, comprende: “La creación, recaudación
e inversión de sus ingresos”, dentro de los cuales el numeral 2 del artícu-
lo 179 establece: “Los impuestos sobre actividades económicas de industria,
comercio, servicios, o de índole similar, con las limitaciones establecidas en
esta Constitución”. Obsérvese que el Municipio puede establecer tales im-
puestos, pero sujeto a los límites que la misma Constitución establece,
lo que nos obliga a remitirnos a las competencias exclusivas de los otros
entes político territoriales, así como a las prohibiciones contenidas en el
referido artículo 183. Así lo ha reconocido la jurisprudencia en diversas
decisiones, como por ejemplo en sentencia de la Sala Constitucional del
10 VIGILANZA, Adriana: La Federación Descentralizada. Mitos y realidades en el reparto de
tributos y otros ingresos entre los entes político territoriales en Venezuela, Los Angeles Editores,
C.A, Caracas, 2010, p.398.
Consideraciones acerca del impuesto sobre actividades
económicas en la industria y servicios petroleros • 163
esta inmunidad tributaria frente a los Municipios sólo es a favor de los de-
más entes político territoriales y las personas jurídicas estatales creadas por
ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración
Nacional o de los Estados.13
Cabe señalar que hoy día existen discrepancias acerca del alcance que
debe tener la inmunidad tributaria. Para algunos las denominadas “ins-
trumentalidades de gobierno” deben quedar excluidas de la tributación
por carecer de capacidad contributiva y por ser medios utilizados por el
Estado para cumplir con sus fines. ARAUJO MEDINA, acerca de la con-
sagración constitucional de la tesis de la inmunidad tributaria en la Cons-
titución de 1999 señala: “Lo que si resulta insólito es el inferir de la lectura
del artículo 180… que de allí deriva la gravabilidad de la actividad petrolera
desarrollada por particulares autorizados por las Leyes Nacionales y asociados
necesariamente a los instrumentos de gobierno del Estado Venezolano”, agrega
el autor que:
“La no gravabilidad de la actividad petrolera por parte de los denomina-
dos entes menores (Estados y Municipalidad) en general, y en especial para
aquellos que participan en la misma, distintos a los instrumentalidad de
gobierno, deriva del propio texto constitucional al expresar con mediana
(sic) claridad que existe una reserva absoluta y exclusiva al Poder Nacio-
nal en todo lo relativo a los aspectos normativos…
La actividad petrolera en su conjunto es tan trascendente para la Nación
Venezolana, y su sistema económico, que dentro del marco del Sistema
13 El origen del aparte del artículo 180 de la Constitución lo encontramos en los diversos repa-
ros formulados por Municipios petroleros a empresas prestadoras de servicios a la industria
petrolera nacional en aguas del Lago de Maracaibo, algunas de las cuales, bajo la considera-
ción de que la actividad realizada en las aguas escapaba de la competencia municipal, entre
otras consideraciones, no pagaban el Impuesto sobre Actividades Económicas. Esto dio lugar
a una serie de recursos y particularmente destaca el Recurso de Interpretación interpuesto
por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de algunos artículos, entre
ellos el 180 de la Constitución de 1999, que dio lugar al abandono de la tesis de los poderes
implícitos del poder nacional frente a la potestad tributaria de los Municipios. Refiriéndose
a la inmunidad tributaria, parte de la doctrina nacional ha señalado que: “Esta posición no
ha encontrado mayor asidero en la doctrina y la jurisprudencia hasta el punto que la reforma
constitucional llevada a cabo en 1999 estableció claramente que la inmunidad tributaria se
extendía a los entes político-territoriales y a las personas estatales creadas por estos, pero declaró
expresamente que no se prolonga a sus contratistas, prestadores de servicios y otros similares De
esta forma, el propio Texto Constitucional estaría estableciendo la solución ante la posición antes
planteada, específicamente con respecto a la gravabilidad municipal de los contratistas del Esta-
do” ANDRADE RODRIGUEZ, Betty, Tributación municipal a los hidrocarburos, en “Temas
de Tributación Municipal”, Fondo Editorial Asociación Venezolana de Derecho Tributario,
Caracas, 2005, p. 340.
Consideraciones acerca del impuesto sobre actividades
económicas en la industria y servicios petroleros • 165
tablece también como ingresos de los Municipios: “Los derivados del situa-
do constitucional y otras transferencias o subvenciones nacionales o estadales”.
Bajo las consideraciones anteriores y de conformidad con lo establecido
en el artículo 9 de la vigente Ley Orgánica de Hidrocarburos, en definitiva
la actividad petrolera a nivel primario, esto es, aquella relativa a la ex-
ploración, extracción, recolección, transporte y almacenamiento, no será
gravable en razón de la naturaleza de la actividad realizada y por cuanto la
inmunidad tributaria ampara a los entes que la desarrollen indicados en el
artículo 22 eiusdem, esto es, el Ejecutivo Nacional, las empresas de su ex-
clusiva propiedad, así como a las empresas mixtas que realicen la actividad
(como sería el caso de las empresas mixtas producto de la migración del
año 2006 de los Convenios de Asociación y de los Convenios Operativos,
así como las que se crearen bajo la vigencia de dicha ley), siendo las em-
presas mixtas la única modalidad de participación privada permitida en la
legislación vigente.
De acuerdo con las normas constitucionales y legales antes citadas, de-
bemos necesariamente concluir, que la actividad petrolera queda excluida
de la tributación municipal y no puede por tanto ser gravada con el Im-
puesto sobre Actividades Económicas, lo cual pareciera incluso estar claro
para los Municipios petroleros y es lo que se evidencia de las Ordenanzas
que regulan este impuesto, de acuerdo con las cuales se ha establecido el
gravamen solo en el caso de la realización de actividades petroleras a nivel
secundario.
En resumen, podemos afirmar que está totalmente vedado a los Mu-
nicipios el gravamen de la actividad petrolera primaria con el Impuesto
sobre Actividades Económicas, con fundamento en:
1. Las competencias exclusivas del poder nacional establecidas en los
numerales 12 y 16 del artículo 156 de la Constitución;
2. La reserva establecida en el artículo 302 de la Constitución;
3. La inmunidad tributaria establecida en el aparte del artículo 180 de
la Constitución a favor de los entes político territoriales y las personas
jurídicas creadas por ellos; y
Consideraciones acerca del impuesto sobre actividades
económicas en la industria y servicios petroleros • 169
19 En este sentido ver Gaceta Oficial N° 38.410 de fecha 31 de marzo de 2006 y N° 39.273 de
fecha 28 de septiembre de 2009 contentiva de la reforma de dichos “Términos y Condiciones
para la Creación y Funcionamiento de las Empresas Mixtas”.
Consideraciones acerca del impuesto sobre actividades
económicas en la industria y servicios petroleros • 171
20 A mayor abundamiento ver articulado de la Ley Orgánica que Reserva al Estado Bienes y
Servicios Conexos a las Actividades Primarias de Hidrocarburos, publicada en Gaceta Ofi-
cial N° 39.173 de fecha 7 de mayo de 2009.
21 Ver Ley Orgánica del Poder Público Municipal publicada en Gaceta Oficial Ext. N° 6.015
de fecha 28 de diciembre de 2010.
172 • Elvira Dupouy Mendoza
22 Con relación a la gravabilidad de los servicios, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia en sentencia N° 3241 de fecha 12 de diciembre de 2002 en el caso Compañía Ve-
nezolana de Inspección (COVEIN), declaró que no está sujeto al Impuesto sobre Actividades
Económicas el ejercicio de actividades de carácter civil como es el ejercicio de profesiones libe-
rales. Consultada en historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/diciembre/3241-121202-00-0824.
HTM
174 • Elvira Dupouy Mendoza
como ya fuera señalado, existe una reserva relativa, en tanto ellas individual-
mente consideradas pueden ser ejercidas por entes públicos o privados, sujetas
al otorgamiento de licencias o permisos. En otros casos ellas forman parte de
los proyectos integrados verticalmente, pero cualquiera sea el escenario del que
se trate respecto de su tratamiento impositivo a nivel municipal debe tenerse
presente lo establecido en el artículo 212 (…).”23
En cuanto a las prestaciones de servicios, el artículo 217 de la misma
ley establece que: “Las actividades de ejecución de obras y de presta-
ción de servicios serán gravables en la jurisdicción donde se ejecute
la obra o se preste el servicio, siempre que el contratista permanezca
en esa jurisdicción por un período superior a tres meses, sea que se
trate de períodos contínuos o discontínuos, e indistintamente de que la
obra o servicio sea contratado por personas diferentes, durante el año
gravable. En caso de no superarse ese lapso o si el lugar de ejecución
fuese de muy difícil determinación, el servicio se entenderá prestado
en el Municipio donde se ubique el establecimiento permanente (…)”.
La figura del establecimiento permanente es definida por el artículo 218
y tuvo su precedente en la del contribuyente transeúnte, creación de
la jurisprudencia, que tuvo su origen precisamente en la existencia de
empresas prestadoras de servicios a la industria petrolera que no tribu-
taban, en virtud de que no tenían un establecimiento o lugar físico en
el Municipio en el cual prestaban sus servicios, siendo el hecho que el
viejo Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio -igual que el ac-
tual Impuesto sobre Actividades Económicas- era un impuesto de na-
turaleza eminentemente territorial, y que igualmente, establecía como
hecho generador la realización habitual de la actividad.24
En efecto, el artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Mu-
nicipal, tomando en consideración los criterios jurisprudenciales acu-
mulados durante más de dos décadas y las orientaciones derivadas de
25 Sobre este tema ver trabajos de ARAUJO, Federico, PALACIOS Leonardo y GARANTÓN,
Juan Carlos, Los convenios operativos como vehículos de desarrollo de actividades petroleras.
Reflexiones sobre el ámbito de aplicación espacial de las normas impositivas municipales; ROME-
RO-MUCI, Humberto y VILORIA Mónica El establecimiento permanente como criterio de
vinculación territorial del poder tributario municipal en el Impuesto sobre Patente de Industria
y Comercio: El caso del Lago de Maracaibo; y VIGILANZA GARCÍA, Adriana, Los ríos como
bienes del dominio público, la competencia nacional sobre aguas y la potestad tributaria munici-
pal”, en “Memorias IV Jornadas Venezolanas de Derecho Tributario, Régimen impositivo de
las actividades petroleras, mineras y de servicios conexos. Doble tributación internacional”.
Asociación Venezolana de Derecho Tributario. Livrosca, Caracas, 1998.
176 • Elvira Dupouy Mendoza
26 Esta norma tiene su origen precisamente en el caso del Alcalde del Municipio Simón Bolí-
var del Estado Zulia Franklin Duno Petit, en el Recurso de Interpretación de una serie de
normas constitucionales y el gravamen a las actividades realizadas por empresas prestadoras
de servicios petroleros en aguas del Lago de Maracaibo, que citamos más adelante. Para co-
nocer detalles sobre este tema, ver sentencia N° 285 de fecha 4 de marzo de 2004 de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, consultada en http://historico.tsj.gob.ve/
decisiones/scon/marzo/285-040304-01-2306%20.HTM.
Consideraciones acerca del impuesto sobre actividades
económicas en la industria y servicios petroleros • 177
27 Es de hacer notar que para ese momento la tesis jurisprudencial imperante era la señalada,
de que la potestad reguladora implicaba la potestad tributaria para gravar la actividad. Aún
cuando en algunos casos se favoreció la tesis de los Municipios para gravar ciertas actividades
con el Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, mayoritariamente se impuso el crite-
rio de la imposibilidad de gravar. Tal es el caso de la sentencia dictada por el Tribunal Supre-
mo de Justicia en Sala Político Administrativa en fecha 16 de julio de 1996 en el caso Telcel
Celular C.A. contra el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, consultada en ROMERO-
MUCI, Humberto, Jurisprudencia Tributaria Municipal y la Autonomía Local (1936-1996).
Tomo I, Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 1997, p. 525 y 526.
178 • Elvira Dupouy Mendoza
32 Conforme a Disposición Transitoria: “Las normas en materia tributaria contenidas en esta Ley,
entraran en vigencia el 1° de enero de 2006. A partir de esa fecha, las normas de esta Ley serán
de aplicación preferente sobre las normas de las Ordenanzas que regulen en forma distinta la ma-
teria tributaria.”, con base en ello, los Municipios modificaron sus Ordenanzas de Impuesto
sobre Actividades Económicas, a fin de ajustarlas a las previsiones de la señalada ley marco.
188 • Elvira Dupouy Mendoza
44 Sobre este aspecto de las retenciones, nos remitimos a las Ordenanzas de Impuesto sobre
Actividades Económicas de los Municipios antes indicados.
45 Consultada en historico.tsj.gob.ve/decisiones/spa/enero/207074-00054-25118-2018-2017-0372.
HTML
Consideraciones acerca del impuesto sobre actividades
económicas en la industria y servicios petroleros • 195
Siendo ello así, debemos concluir que los servicios prestados por
contratistas a empresas petroleras sólo estarán sujetos a retención en la
medida en que éstos sean gravables en el Municipio, por cumplirse las
condiciones establecidas en la Ley para considerar a tales contratistas
contribuyentes y siempre que los mismos tengan un establecimiento
permanente en el Municipio de que se trate, a fin de poder aplicar con-
tra su Impuesto sobre Actividades Económicas definitivo, los impues-
tos que le hubiesen sido retenidos en el ejercicio fiscal gravable.
Bibliografía
ACEDO PAYAREZ, Germán, La industria petrolera venezolana y su
fiscalización en materia tributaria, “IV Jornadas Venezolanas de
Derecho Tributario, Régimen Impositivo de las actividades petroleras,
mineras y servicios conexos. Doble tributación internacional”.
ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO TRIBUTARIO,
2da. Edición, Livrosca, Caracas, 1998.
ANDRADE RODRIGUEZ, Betty, Tributación Municipal a los
Hidrocarburos, Temas sobre Tributación Municipal en Venezuela,
Obras Colectivas OC, Fondo Editorial AVDT, Editorial Torino,
Caracas, 2005.
ARAUJO MEDINA, Federico y PALACIOS MÁRQUEZ, Leonardo,
Análisis Constitucional del Poder Tributario en Materia de Hidrocarburos,
Torres, Plaz & Araujo, Caracas, 1995.
ARAUJO MEDINA, Federico, PALACIOS MÁRQUEZ, Leonardo,
GARANTÓN Juan Carlos, Los convenios operativos como vehículos
de desarrollo de actividades petroleras. Reflexiones sobre el ámbito de
aplicación espacial de normas impositivas municipales, “IV Jornadas
Venezolanas de Derecho Tributario, Régimen Impositivo de las
actividades petroleras, mineras y servicios conexos. Doble tributación
internacional”. ASOCIACIÓN VENEZOLANA DE DERECHO
TRIBUTARIO, 2da. Edición, Livrosca, Caracas, 1998.
196 • Elvira Dupouy Mendoza
Leyes y Ordenanzas:
Constitución de la República de Venezuela de 1961, publicada en la Gaceta
Oficial Ext. N° 662 de fecha 23 de enero de 1961.
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, publicada
en la Gaceta Oficial N° 36.860 de fecha 30 de diciembre de 1999.
Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y el Comercio de los
Hidrocarburos de 1975, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria
N° 1.769 de fecha 29 de agosto de 1975.
Ley Orgánica de Hidrocarburos, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.443
de fecha 24 de mayo de 2006 y Reforma Parcial en Gaceta Oficial N°
38.493 de fecha 4 de agosto de 2006.
Ley Orgánica que Reserva al Estado Bienes y Servicios Conexos a las
Actividades Prtimarias de Hidrocarburos, publicada en la Gaceta
Oficial N° 39.173 de fecha 7 de mayo de 2009.
Acuerdo mediante el cual se aprueba la modificación del Acuerdo Primero,
Numeral 6, Literal a, de los Términos y Condiciones para la Creación
y Funcionamiento de las Empresas Mixtas contenida en el Modelo de
Contrato para las Empresas Mixtas entre la Corporación Venezolana
del Petróleo S.A. y las Entidades Privadas, publicada en Gaceta Oficial
N° 39.273 de fecha 28 de septiembre de 2009.
Ley de Asignaciones Económicas Especiales, publicada en Gaceta Oficial
Ext. N° 5.991 de fecha 29 de julio de 2010.
Ley Orgánica del Poder Público Municipal, publicada en la Gaceta Oficial
Extraordinaria N° 6.015 de fecha 28 de diciembre de 2010.
Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio
Cabimas del Estado Zulia, publicada en la Gaceta Municipal
Extraordinaria N° 41 de fecha 26 de diciembre de 2017.
Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas del Municipio
Lagunillas del Estado Zulia publicada en la Gaceta Municipal
Extraordinaria N° 1.360 de fecha 22 de diciembre de 2016.
Consideraciones acerca del impuesto sobre actividades
económicas en la industria y servicios petroleros • 199
públicos en áreas determinadas, pero sin que tales derechos puedan ser luego
enajenados, gravados o ejecutados3 .
La Asignación, era a los entes del Estado como la concesión es a los
particulares, difiriendo, como ya señalamos, entre otras, en que la Asigna-
ción no podía ser enajenada, ejecutada o gravada, en tanto la concesión es
cedible, gravable y ejecutable. Al igual que la Asignación, la Transferencia
no es susceptible de actos de disposición.
La figura de la “Transferencia” podría pensarse, tiene por objeto el
ejercicio de una actividad industrial-comercial que no se encuentra dentro
de las llamadas competencias administrativas ni constituye un servicio
público, sin embargo, según sentencia N° 1.892 del 18 de octubre de 2007
de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el ejercicio de
la actividad petrolera no es equiparable al simple ejercicio de una actividad
económica como las susceptibles de ser ejercidas por los particulares, ra-
zón por la cual, son más bien equiparables al ejercicio de una competencia
administrativa.
Ante el vacío registrado en nuestro ordenamiento jurídico en torno a la
figura de la “Transferencia” y con base en lo sostenido por nuestro Máxi-
mo Tribunal en cuanto a la naturaleza jurídica del ejercicio de la actividad
petrolera, en el intento por ahondar en la naturaleza jurídica de la “Trans-
ferencia”, ha de recurrirse a la analogía, resultando para ello la figura más
próxima la de la delegación administrativa.
En el Derecho Administrativo, la delegación administrativa es una
transferencia del ejercicio de la competencia mediante una manifestación
volitiva del órgano superior (delegante) al órgano inferior (delegado).
La transferencia del derecho a ejercer una actividad reservada parecie-
ra tratarse entonces de un acto administrativo dictado por el Ejecutivo
Nacional bajo la forma de decreto, mediante el cual se confiere unilate-
ralmente a una empresa propiedad exclusiva del Estado o a una empresa
mixta, la posibilidad de llevar a cabo actividades que han sido reservadas
por ley a favor del Estado.
3 DUQUE SÁNCHEZ, José Román. Manual de Derecho Minero Venezolano. UCAB. Ter-
cera Edición, Caracas. Editorial Sucre, 1974, p. 269.
208 • Juan Cristóbal Carmona Borjas
Bibliografía
Duque Sánchez, José Román. Manual de Derecho Minero Venezolano.
UCAB. Tercera Edición, Caracas. Editorial Sucre, 1974.
Morles Hernández, Alfredo. Curso de Derecho Mercantil. Las Sociedades,
Caracas, UCAB. 1986.
Contexto actual de las Normas
Internacionales de Información Financiera
(NIIF), aplicadas al sector de petróleo y gas
Transporte y
Exploración y producción Distribución y venta
refinación
Exploración: Esfuerzos Exitosos Contabilización de Deterioro, unidades
& Costo Total“ / NIIF 6 cantidades mínimas generadoras de
(Exploración y Evaluación E&E) en oleoductos efectivo (UGEs)
y gas colchón
(almacenamiento
subterráneo)
Acuerdos de trabajo conjunto Contabilidad por
componentes
Overlift y underlift (operaciones
a boca de pozo)
Deterioro, unidades generadoras
de efectivo (UGEs)
Ingresos y tributación
Contratos de reparto de la
produccióny tributación
Contabilidad por componentes
Obligaciones por retiro de activos
Contexto actual de las Normas Internacionales de Información
Financiera (NIIF), aplicadas al sector de petróleo y gas • 217
Objetivos de la NIIF 6
Su objetivo consiste en especificar la información financiera relativa a
la exploración y evaluación de recursos naturales, a través de:
• Introducción de mejoras limitadas en las prácticas contables existentes
para los desembolsos por exploración y evaluación;
• Realización por parte de los entes de la correspondiente comprobación
del deterioro de los activos para la exploración y evaluación de acuerdo
con la NIC 36 Deterioro del Valor de los Activos.
• Exposición de información que identifique y explique los importes
que en los estados financieros de la entidad surjan de la exploración y
evaluación de recursos minerales, que permita a los usuarios de esos
estados financieros comprender el importe, calendario y certidumbre
de los flujos de efectivo futuros de los activos para la exploración y
evaluación que se hayan reconocido.
Esta NIIF no aborda otros aspectos relativos a la contabilización de las
entidades dedicadas a la exploración y evaluación de recursos minerales.
La norma establece que, un ente no aplicará la presente NIIF a los des-
embolsos en que haya incurrido antes de la exploración y evaluación de los
recursos minerales, tales como desembolsos incurridos antes de obtener el
derecho legal de explorar un área determinada, así como tampoco después
que sean demostrables la factibilidad técnica y la viabilidad comercial de
la extracción del recurso mineral.
Costos excluidos
Costos efectuados antes de obtener los derechos legales para explorar
(costos pre- exploración).
Costos de desarrollo
Costos una vez que se ha establecido la factibilidad técnica y la viabili-
dad comercial; la extracción ha sido establecida.
Información a revelar
Una entidad revelará la información que permita identificar y explicar
los importes reconocidos en sus estados financieros que procedan de la
exploración y evaluación de recursos minerales.
Para cumplir lo dispuesto en el párrafo 23, una entidad revelará:
• Las políticas contables aplicadas a los desembolsos relacionados con
la exploración y evaluación, incluyendo el reconocimiento de activos
por exploración y evaluación.
• Los importes de los activos, pasivos, ingresos y gastos, así como los
flujos de efectivo por actividades de operación e inversión, surgidos
de la exploración y evaluación de recursos minerales.
La entidad tratará los activos para exploración y evaluación como una
clase de activos separada y revelará la información requerida por la NIC 16
o la NIC 38, según como haya clasificado los activos.
Impuestos
Los impuestos sobre el petróleo pertenecen generalmente a dos catego-
rías: los que se calculan en función de los beneficios obtenidos (impuestos
222 • Juan Ramos Cardozo
al valor del activo: este no puede caer por debajo de cero ni aumentar por
encima del importe recuperable [CINIIF 1.5].
El incremento de la actualización aplicada a un pasivo por desman-
telamiento se contabiliza como parte del gasto financiero en la cuenta de
resultados.
El importe de activos y pasivos reconocidos en el momento de la con-
tabilización inicial del desmantelamiento o en posteriores revisiones de
estimaciones se considera generalmente englobado dentro del alcance de
la actual “exención por reconocimiento inicial” estipulada en la NIC 12
[NIC 12.15] [NIC 12.24]. El activo y el pasivo no afectan al beneficio
contable ni al beneficio gravable y, por tanto, no generan impuestos dife-
ridos. El importe del aumento en la provisión derivado de la aplicación de
la actualización da lugar a una diferencia contable/fiscal y dará lugar a un
impuesto diferido activo, sujeto a una evaluación de la recuperabilidad.
Conclusiones
El IASB está llevando a cabo un proyecto de investigación con el obje-
tivo de crear una nueva norma para sustituir a la IFRS 6. El alcance formal
del proyecto de investigación, es examinar “todo lo relacionado con la con-
tabilidad sobre la búsqueda y extracción de minerales, petróleo y gas”. El
objetivo principal es la presentación de informes financieros relacionados
con las reservas y recursos. La pregunta clave es cómo definir, reconocer,
medir y revelar las reservas y recursos en los estados financieros. Un foco
secundario del proyecto de investigación es examinar otros elementos re-
lacionados con la presentación de informes financieros.
El objetivo es elaborar una sola norma para los sectores minero, de
gas y petróleo, utilizando definiciones de reservas y recursos propias de
la industria. El tema central es cómo contabilizar las reservas y recursos
para la minería, gas y petróleo. ¿Qué modelos están siendo considerados?
Todas las opciones están siendo consideradas, incluso el reconocimiento
de las reservas a fair value en el estado de situación financiera, sin em-
bargo muchos están a favor del modelo de costo histórico. El IASB tiene
una clara preferencia por utilizar el modelo de fair value, mientras que la
industria, tiene preferencia por el uso de costos históricos. El uso de fair
value es favorecido por su relevancia, pero criticado por su imprecisión, ya
que cuantificar las reservas, es tanto un arte como una ciencia, por la can-
Contexto actual de las Normas Internacionales de Información
Financiera (NIIF), aplicadas al sector de petróleo y gas • 227
Bibliografía
Tiempo Real. Haciendo llegar las Normas Internacionales de Información
Financiera (NIIF) a los sectores del petróleo y gas. PWC.
Resumen Ejecutivo. (Octubre 2008). Aplicación de las NIIF: Petróleo y gas.
KPMG Chile.
Dicussion Paper DP/2010/1. IASB. Extratives Activities.
Emitida enero 2012. NIIF 6 - Exploración y Evaluación de Recursos
Minerales.
La unificación del derecho marítimo y el
proyecto de ley modelo iberoamericana de
derecho marítimo
Introducción
Es para mí un verdadero placer participar nuevamente de estas presti-
giosas jornadas de Derecho que con tanto afán y perseverancia ha venido
organizando en los últimos años mi gran amigo desde mi ya lejana juven-
tud y colega José Getulio Salaverría Lander.
Mayor placer en esta ocasión que las jornadas se celebran en home-
naje a Carlos Eduardo Padrón Amaré, un brillante jurista a quien tuve
el placer de conocer desde sus tempranos años de vida, cuando todavía,
ni siquiera había terminado sus estudios de primaria. En efecto, Carlos
Eduardo, a quien le decíamos, “El Nené”, allá en los años cincuenta en
la Urbanización El Paraíso de Caracas, era uno de los hermanos menores
de mi gran amigo y compañero del bachillerato y de la universidad, el ya
fallecido y quien fuera también brillante jurista, Oswaldo Padrón Amaré.
De esa época es también el comienzo de mi estrecha amistad con nuestro
anfitrión, José Getulio. Carlos Eduardo, desde su posición de Consultor
y las relacionadas con cosas, tales como daños causados a buques, bienes u
obras portuarias. Existe un Protocolo de ese Convenio de 1996, por el cual
se estable un aumento en la cuantía de las indemnizaciones y, se introduce
el sistema de la “aceptación tácita” para actualizar esas cuantías.
5. Reflexiones finales
Lo cierto, es que con la ayuda de los Convenios Internacionales Maríti-
mos y de las reglas de uso uniforme, el antiguo Libro de nuestros decimo-
nónicos Códigos de Comercio que regulaban o regulan el “comercio ma-
rítimo”, han sido superados en mucho de nuestros países, en temas como
el transporte bajo conocimiento de embarque, el régimen de privilegios e
hipotecas, entre otros.
Al mismo tiempo en el mercado marítimo internacional, siguen ejer-
ciendo su imperio, los modos contractuales y los formularios-tipo concebi-
dos y desarrollados por la jurisprudencia y la práctica anglosajona.
La labor que las organizaciones, arriba brevemente reseñadas, han de-
dicado a la unificación del derecho marítimo ha sido larga y fructífera,
esperando que continúe en los años por venir, de modo que cada día se
produzca una mayor uniformidad en las normas que regulan este impor-
tante sector de la economía mundial.
En cuanto a la Ley Modelo de Derecho Marítimo Iberoamericana,
debe seguir impulsándose como mecanismo de solución a la falta de regu-
lación uniforme en muchos nuestros países Iberoamericanos en los cuales
continúan vigentes normas que regulan una realidad muy distinta a la
actual, la de la navegación a vela y del tráfico como se realizaba entonces,
siendo una imperiosa necesidad actualizar esa legislación y contemplar las
nuevas modalidades del transporte.
En ello debe consistir nuestro trabajo, nuestro empeño, en propulsar
soluciones para lograr la tan necesaria unificación del Derecho Marítimo.
Responsabilidad penal por daños ecologicos
causados por derrames petroleros
En este caso en específico, los daños a la vida marina son graves, entre
los que se destacan:
1.- el plancton se ve afectado, ya que los microorganismos forman par-
te de la alimentación de muchos otros seres vivos que habitan en el mar,
como las grandes ballenas.
2.- los moluscos, como en el caso de los mejillones, se ven afectados
seriamente, porque no poseen capacidad de asimilar o eliminar el hidro-
carburo.
3.-En los peces, hay distintos comportamientos. Existen peces toleran-
tes y otros que no toleran el mínimo porcentaje de esas sustancias. Incluso
los peces pueden incorporar contaminantes orgánicos persistentes y los
depredadores que los consumen trasmiten el envenenamiento petrolero
de un animal a otro por la cadena alimenticia, colocando en alto riesgo la
seguridad alimentaria humana.
3.- Dentro de los daños al ecosistema terrestre, los seres vivos más afec-
tados son los invertebrados y las poblaciones intersticiales que viven en el
habitad generalmente mueren, ya que la película de los hidrocarburos que
se forma impide el crecimiento de nuevas plantas.
4.- Las aves, son las más vulnerables, pues al no poder volar, se dirigen
a las playas y mueren de hambre o de frio.-
5.- En las aguas el vertido de petróleo u otros desechos produce dismi-
nución del oxígeno, y en el caso de las aguas subterráneas, se verifica por
un aumento de la salinidad.
6.- En el caso del aire, la combustión del petróleo es parte de los con-
taminantes atmosféricos-
7.- En el caso de los invernaderos, por el creciente aumento de consumo
de carbón y petróleo, ha llevado a concentraciones mayores de dióxido de
carbono, lo que produce el efecto invernadero resultante, que permite la
entrada de la energía solar, pero reduce la reemisión de los rayos infrarrojos
al espacio exterior, y provoca un calentamiento que podría afectar al clima
global y llevar el deshielo parcial a los casquetes de los polares.
Responsabilidad penal por daños ecologicos
causados por derrames petroleros • 253
8.- Las playas que son afectadas por estos derrames, son forzadas a
cerrar debido a la amenaza que representa para la salud pública el contacto
con la piel.
En resumidas cuentas, la contaminación ambiental está destruyendo
los ecosistemas de nuestro planeta, reduciendo así la fauna y colocando
a los animales en proceso de extinción, como también la fauna, todos
estamos en el deber de colaborar y evitar que estos daños ecológicos se
realicen, porque la mayoría de las veces sus daños son irrecuperables.
Eugenio Hernández-Bretón
Introducción
La Constitución de 1999 es bastante parca en cuanto al tema de las inver-
siones extranjeras. Como regla general, la inversión extranjera está sujeta a las
mismas condiciones que la inversión nacional. A lo anterior se añade que no se
podrá otorgar a empresas y organismos o personas extranjeras regímenes más
beneficiosos que los establecidos para los nacionales. Lo anterior, sin embargo,
no impide que el Estado venezolano use “la política comercial para defender
las actividades económicas de las empresas nacionales públicas y privadas”1. En
tal sentido, el artículo 301 de la Constitución establece una clara protección de
los inversionistas nacionales -privados y públicos- al fijar una igualdad de trata-
miento, pero prohibiendo un mejor trato al capital extranjero que el acordado
al nacional y estableciendo la posibilidad de dictar medidas en detrimento de la
inversión extranjera para defender al empresariado nacional. El artículo 301 es
1 Artículo 301 de la Constitución de Venezuela de 1999, publicada con la Enmienda No.
1 en la Gaceta Oficial No. 5.980 Extraordinario de 19 de febrero de 2009: El Estado se
reserva el uso de la política comercial para defender las actividades económicas de las
empresas nacionales públicas y privadas. No se podrá otorgar a personas, empresas u
organismos extranjeros regímenes más beneficiosos que los establecidos para los na-
cionales. La inversión extranjera está sujeta a las mismas condiciones que la inversión
nacional.
270 • Eugenio Hernández-Bretón
10 Resolución del Ministerio de Hacienda No. 2.912, publicada en la Gaceta Oficial No.
35.807 de 29 de septiembre de 1995.
11 Decreto No. 1.438, publicado en la Gaceta Oficial No. 6.152 Extraordinario de 18 de
noviembre de 2014.
12 Ley Constitucional de Inversión Extranjera Productiva, publicada en la Gaceta Oficial
No. 41.310 de 29 de diciembre de 2017.
13 Disposiciones Transitorias, Derogatorias y Finales de la Ley Constitucional de Inversión
Extranjera Productiva, Primera: Se deroga el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
de Inversiones Extranjeras, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana
de Venezuela No. 6.152 Extraordinario, de fecha 18 de noviembre de 2014. Quedan dero-
gadas todas las disposiciones legales y sublegales que contravengan el contenido de esta
Ley constitucional.
14 Carta Don Quijote de La Mancha a Sancho Panza gobernador de la ínsula Barataria, en
Miguel de Cervantes Saavedra, Don Quijote, Segunda Parte, Capítulo LI.
272 • Eugenio Hernández-Bretón
vamente a los supuestos de hecho y sus consecuencias que hayan tenido lugar
durante su vigencia en atención al principio tempus regit actum, principio que
se encuentra en la base del principio de irretroactividad de la norma jurídica,
pero la lex priori no será aplicable a los supuestos de hecho perfeccionados con
posterioridad a la fecha de su derogación. Por su parte, el principio de irre-
troactividad recogido en el artículo 24 de la Constitución de 1999 hará que la
Ley Constitucional no se aplique a los supuestos de hecho perfeccionados con
anterioridad a la fecha de su entrada en vigor los cuales quedan sometidos a las
disposiciones de la lex priori.23
Además de lo anterior, es importante recordar que la derogación expresa o
tácita de una ley tiene efectos irreversibles, por lo tanto, “la ulterior derogación
del precepto derogatorio no revive de nuevo el precepto derogado, salvo que
el legislador manifieste su voluntad en este sentido”.24 Es decir, la derogación
expresa de la Ley de Inversiones Extranjeras de 2014 in toto mediante la Dis-
posición Derogatoria Primera de la Ley Constitucional, así como la deroga-
ción tácita de otras disposiciones anteriores, no tiene por efecto revivir las leyes,
decretos y otras normas derogadas a su vez expresa o tácitamente por la Ley
de Inversiones Extranjeras de 2014, las cuales continúan siendo disposiciones
derogadas.
De tal manera, la legislación en materia de inversiones extranjeras pre-
existente a la Ley Constitucional, que haya sido identificada con preci-
sión en esa Ley, valga decir que ha sido derogada expresamente, como lo
fue la Ley de Inversiones Extranjeras de 2014, ha perdido vigencia, así
23 Tomás A. Arias Castillo, op. cit., p. 65 y s. El artículo 24 de la Constitución de 1999 reza:
Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga me-
nor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en
vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las
pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o a la rea, conforme a la
ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma
que beneficie al reo o a la rea.
24 Joaquín Sánchez-Covisa, op. cit., p. 95. Sin embargo, el profesor Peña Solís, siguiendo
la doctrina italiana y española, afirma que en los casos de derogación tácita no se pro-
duce realmente la derogación de la norma anterior sino “una suspensión de la eficacia
de la misma, pues cabe recordar que la norma inaplicada sigue vigente”. Por lo tanto, de
resultar que “la norma posterior llega a perder vigencia, …, por derogación expresa, …,
la norma anterior inaplicada, recobra su eficacia, de tal manera que -en ese contexto- la
derogación tácita no origina la denominada irreversibilidad…”, op. cit., p. 147. No cree-
mos que esta tesis sea la admisible en el derecho venezolano, para lo cual seguimos las
enseñanzas de Joaquín Sánchez-Covisa aquí reproducidas. Ver también, Tomás A. Arias
Castillo, op. cit., p. 66 y s.
278 • Eugenio Hernández-Bretón
establece en general para las controversias entre dichas partes respecto del
cumplimiento por parte de un Estado “de las obligaciones establecidas
en el presente Acuerdo” y no de controversias relativas a obligaciones es-
tablecidas en la legislación nacional u otro instrumento legal. Es decir, el
artículo 6 de la Ley Constitucional no afectaría el recurso al arbitraje de
inversiones según el APPRI que resulte aplicable en tanto la reclamación
del inversor protegido sea por violación de las obligaciones asumidas por
Venezuela bajo el APPRI. Del tal manera, las llamadas treaty claims deri-
vadas del APPRI se tramitarían bajo lo dispuesto en el APPRI y no en la
Ley. No creemos que el registro de la inversión extranjera sea un requisito
sine qua non para poder invocar la protección del APPRI en caso de una
eventual reclamación bajo el tratado. La jurisprudencia arbitral que ha
examinado ese tema en el pasado ha concluido que la falta de registro de la
inversión extranjera no impide invocar la protección del APPRI en la me-
dida en que el registro de la inversión no es requerido para poder realizar
la inversión48 La Ley no parece exigir el registro de la inversión para poder
efectuar la inversión sino para gozar de los derechos que establece la Ley
Constitucional. Por lo tanto, la falta de registro de la inversión no debería
impedir la invocación de la protección del APPRI.
Como ya señalamos, creemos que las licencias y los contratos de em-
presas mixtas otorgados con anterioridad a la Ley Constitucional conti-
núan vigentes y continúan regulando la materia de inversiones extranjeras
en el respectivo sector de hidrocarburos. Esta conclusión se apoyaría en el
artículo 1°, aparte único, de la Ley y, por lo tanto, tales licencias y contra-
tos se entenderían formando parte de la “legislación especial” que regula
las inversiones extranjeras en materia de hidrocarburos. De esta manera,
las licencias y contratos de empresas mixtas regularían los temas relativos
al decreto y pago de dividendos, repatriación de capitales, etc., en la medi-
da en que tales licencias y contratos regulen esos aspectos. En caso de no
regularlos, la Ley Constitucional debería aplicarse a tales aspectos.
Conclusión
Introducción
La industria petrolera venezolana está en colapso. Tal colapso puede me-
dirse por el progresivo declive de la producción petrolera. De acuerdo con ci-
fras de la Organización de Países Exportadores de Petróleo (OPEP), en 1999
la producción venezolana era de 2,8 millones barriles de petróleo por día
(bpd), mientras que en mayo de 2018, la producción estimada por el OPEP
era la mitad de esa cantidad2. El declive ha sido especialmente intenso desde
2016, cuando la producción pasó de 2,156 millones de bpd a 1,9 millones
en 2017, hasta la cifra actual de 1,4 millones en mayo de 2018.3
Otra forma de valorar este colapso es con la caída en las plataformas
activas, tal y como resume la Administración de Información Energética
de Estados Unidos de Norteamérica (EIA):
13 Cfr.: Hernández G., José Ignacio, “Reflexiones sobre la nueva ordenación de los
hidrocarburos gaseosos en Venezuela”, Separata de Temas de Derecho Administrati-
vo. Libro Homenaje a Gonzalo Pérez Luciani, Colección Libros Homenaje número 7,
Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, 2002, pp. 907 y ss. Sobre el modelo euro-
peo que sirvió de inspiración para el modelo venezolano, entre otros, vid. Ariño
Ortiz, Gaspar y Del Guayo, Iñigo, “La nueva regulación de las instalaciones en la
Ley de Hidrocarburos y en la Directiva Europea del Gas”, Privatización y Liberali-
zación de Servicios, Universidad Autónoma de Madrid, 1999, pp. 209 y ss.
Hacia un nuevo marco contractual para promover la
inversión privada en el sector de los hidrocarburos • 299
esto es, (i) que la Administración debe tener control de las decisiones de
las empresas operadoras y (ii) que la Administración debe mantener “una
participación mayor del cincuenta por ciento (50%) del capital social”. Al te-
nor de estas disposiciones debe concluirse que la gestión de las empresas
mixtas será siempre una gestión pública, pues la Administración deberá
tener el control sobre las decisiones de la empresa y la titularidad de más
del cincuenta por ciento (50%) de sus acciones. Esto, además, permite
concluir que en realidad, las empresas mixtas son empresas públicas,
sometidas por ello a todo el bloque normativo que rige al sector público,
incluyendo los procesos de procura regulados en la Ley de Contrataciones
Públicas22.
Para este fin, el inversionista privado debe suscribir el contrato de so-
ciedad con el Estado, a través del ente público que éste designe para actuar
como accionista mayoritario. En cualquier caso, el accionista privado no
podrá tener control sobre la gestión de la empresa mixta, en tanto ésta,
como ya vimos, deberá obrar bajo el control del Estado, de igual manera
que el resto de empresas públicas. A tales efectos, el artículo 33 de la Ley
Orgánica de Hidrocarburos sometió al control previo de la Asamblea Na-
cional la constitución de empresas mixtas, control que la reforma de la Ley
del 2006 extendió a cualquier modificación de tal contrato.
La Ley dispone, en este sentido, que la selección de los inversionistas
privados que actuarán como socios minoritarios de la empresa mixta se
efectuará conforme a dos procedimientos pautados en su artículo 37. Así,
el principio general es que la Administración deberá iniciar procedimien-
tos licitatorios regidos por los principios de igualdad, concurrencia y pu-
blicidad. Excepcionalmente, cuando medien “razones de interés público o
por circunstancias especiales de las actividades” la selección del particular o
particulares beneficiarios se podrá realizar directamente.
22 Las llamadas empresas mixtas son, en realidad, empresas públicas. En efecto, dispone el
artículo 103 de la Ley Orgánica de la Administración Pública que son empresas públicas (o
empresas del Estado) las sociedades mercantiles en las cuales la República, los estados, los
distritos metropolitanos y los municipios, o alguno de los entes descentralizados funcional-
mente, solos o conjuntamente, tengan una participación mayor al cincuenta por ciento del
capital social. Si la Administración debe tener, al menos, más del cincuenta por ciento (50%)
del capital social de las empresas mixtas, puede afirmarse que éstas son empresas del Estado.
Con lo cual, ellas se rigen por las Leyes administrativas que regulan al sector público, inclu-
yendo la Ley de Contrataciones Públicas, que entre otras materias, rige al procedimiento de
procura.
304 • José Ignacio Hernández G.
radoras son filiales de PDVSA. Así, PDVSA Petróleos, S.A., filial única
de PDVSA, actúa como empresa operadora. Por su parte, las empresas
mixtas –que también son empresas operadoras- se han constituido a partir
del contrato de asociación entre inversionistas privados y CVP, filial única
de PDVSA. Con lo cual, las empresas mixtas son, técnicamente, filiales
de PDVSA, en tanto ésta –por medio de CVP- es el accionista de control.
Ahora bien, las empresas operadoras, como toda empresa pública, pue-
de llevar a cabo su actividad económica contratando a terceros. Los con-
tratos que a tales efectos celebren las empresas operadoras se rigen por la
Ley de Contrataciones Públicas, tanto en lo que respecta al procedimiento
de selección de contratistas como en lo que atañe a las condiciones gene-
rales de contratación. Así, la aplicación de tal Ley respecto a PDVSA Pe-
tróleo, S.A. es clara, pues tal filial es una empresa pública sometida como
tal a la referida Ley. Y en cuanto a las empresas mixtas, como vimos, éstas
son también empresas públicas pues el Estado tiene más del cincuenta por
ciento (50%) de su capital social24.
Esto significa que la inversión privada puede suscribir contratos pú-
blicos con empresas operadoras públicas y mixtas, lo que abarca a los
contratos nominados de obras, bienes y servicios, como a los contratos
innominados, como por ejemplo, ingeniería, procura y construcción25. Sin
embargo, como fue realzado en 2006 al aprobarse las condiciones de las
empresas mixtas, los contratos suscritos entre las empresas operadoras
y la inversión privada no pueden desnaturalizar la reserva, con lo
24 La Ley de Contrataciones Públicas rige a las empresas públicas de primer grado (aquellos
cuyo accionista de control es la República o algún otro ente político-territorial) y a las em-
presas de segundo grado (aquellas cuyo accionista de control es una empresa pública de
primer grado). Cfr.: artículo 3, numerales 4 y 5. Esto pudiera generar la duda de si las em-
presas públicas de tercer grado –aquellas cuyo accionista de control es una empresa pública
de segundo grado- son empresas públicas sometidas a la Ley. La duda es relevante pues las
empresas mixtas son empresas públicas de tercer grado, visto que el accionista de control es
una empresa pública de segundo grado (CVP, filial de PDVSA). La respuesta es afirmativa,
pues de acuerdo con el numeral 1 del citado artículo 3, esa Ley rige a todo ente, incluyendo
a las empresas públicas definidas bajo la Ley Orgánica de la Administración Pública, sin
considerar cuál es su grado.
25 También en este sentido se ha planteado la duda acerca de la aplicación de la Ley de Con-
trataciones Públicas, pues no queda claro si ella rige a todo contrato público o solo a los
contratos nominados de obras, bienes y servicios. La exclusión expresa de ciertos contratos
en los artículos 4 y 5 permite concluir que, salvo las exclusiones expresas, esa Ley rige a todo
contrato público.
Hacia un nuevo marco contractual para promover la
inversión privada en el sector de los hidrocarburos • 307
Caracas, 2013, pp. 830 y siguientes. Como sea que los contratos serían suscritos con empre-
sas públicas operadoras, se trataría de contratos celebrados con la Administración Pública
para atender actividades de interés general –como son las actividades de hidrocarburos, de
conformidad con el artículo 4 de la Ley Orgánica de Hidrocarburos. Sobre la aplicación de
la figura del contrato administrativo en el sector de los hidrocarburos, vid. Brewer-Carías,
Allan, Crónica de una destrucción, cit., pp. 131 y ss.
28 Nuestra crítica al contrato administrativo, en Hernández G., José Ignacio, Introducción al
concepto constitucional de Administración Pública en Venezuela, Editorial Jurídica Venezo-
lana, Caracas, 2011, pp. 157 y ss. En cuanto a los poderes que el ente público puede ejercer,
vid. Hernández G., José Ignacio, “Las prerrogativas de la Administración en los contratos de
las Administraciones Públicas en Iberoamérica”, en Contrataciones públicas en el marco de
los derechos sociales fundamentales, INAP, Madrid, 2017, pp. 67 y ss.
Hacia un nuevo marco contractual para promover la
inversión privada en el sector de los hidrocarburos • 309
29 De conformidad con el artículo 12 constitucional, todos los yacimientos son bienes del do-
minio público. Esto implica que los yacimientos son bienes propiedad de la República que
no pueden ser enajenados o gravados. Con lo cual, el uso de esos yacimientos por terceros
requiere de un acto que traslade el derecho de uso, que puede ser un contrato. Cfr.: Turuh-
pial, Héctor, Teoría general y régimen jurídico del dominio público en Venezuela, cit.
30 Vid. Hernández G., José Ignacio, Derecho Administrativo y Regulación Económica, cit.
Hacia un nuevo marco contractual para promover la
inversión privada en el sector de los hidrocarburos • 311
de las empresas públicas operadoras; por ello, como vimos, los con-
tratos de servicios –y en general, los contratos petroleros- no pueden
delegar en la inversión privada la realización de actividades primarias.
Bajo la reforma propuesta, sin embargo, la inversión privada realizará
actividades primarias a nombre propio, pudiendo por ello asumir to-
das las fases de exploración y explotación31.
31 Ello diferencia al contrato E&P propuesto de los contratos suscritos al amparo de la apertura
petrolera, pues esos contratos no podían transferir a la iniciativa privada el derecho a realizar,
por cuenta propia, actividades primarias, debido a la reserva establecida entonces en la Ley
orgánica que reserva al Estado la industria y comercio de los hidrocarburos. Así, la reserva de
las actividades primarias supone una limitación, pues la inversión privada solo podrá gestio-
nar, por contrato, parte de las tareas propias de las actividades de exploración y explotación,
de manera individual o en asociación con el Estado.
32 Seguimos lo que, con mayor detenimiento, hemos explicado en Derecho administrativo y
regulación económica, cit., pp. 102 y ss.
312 • José Ignacio Hernández G.
sión del contrato. De esa manera, bajo la reforma de la Ley, PDVSA y sus
filiales no estarían a cargo de administrar el contrato E&P, sino solo de
llevar a cabo las actividades primarias que preserven.
En tercer lugar, el contrato de concesión permite canalizar la inversión
privada necesaria para la recuperación de la industria, sin exigencias de
inversión por parte del Estado. Al confiar a la inversión privada la gestión
integral del proyecto, podría facilitarse además la búsqueda de financia-
miento externo.
En cuarto lugar, es importante insistir que el contrato de concesión no
implica –necesariamente- un menor grado de ingresos petroleros para el
Estado en comparación con el contrato de producción compartida, pues
en suma, la regalía permitiría al Estado captar ingresos similares a los
derivados del contrato de producción compartida. Frente a ello, el con-
trato de concesión tiene importantes ventajas, a saber, la transferencia de
la propiedad de los hidrocarburos a boca de pozo, y un grado técnico de
intervención administrativa sobre la ejecución del contrato.
En todo caso, es preciso recordar que junto al diseño de las cláusulas
del contrato E&P, es igualmente relevante la definición del government
take, el cual debería ser flexible y progresivo, esto es, atado al precio de los
crudos producidos. Si bien el régimen impositivo encuentra importantes
limitaciones para su ajuste a las particularidades de cada contrato, el régi-
men de las regalías –y en general, de cualquier otro derecho patrimonial
contractual- sí permite mayor flexibilidad, pues su fundamento sería con-
tractual43.
una nuda propiedad, o sea, un título que solo permite al Estado adjudicar
derechos de uso a la inversión privada44. Por ello, es posible que la refor-
ma de la Ley Orgánica de Hidrocarburos limite el derecho de propiedad
de la República a la competencia para adjudicar derechos de uso sobre
yacimientos a través de procedimientos licitatorios, considerando a tales
derechos como un recurso escaso45. A tal fin, como se explicó, la nueva Ley
creará a la Superintendencia de Hidrocarburos como la autoridad técnica
y autónoma para adjudicar tales derechos y supervisar el contrato.
Pero en cualquier caso, el contrato se celebraría entre la Administra-
ción Pública y el inversionista, con lo cual, de cara al Derecho vene-
zolano, sería un “contrato administrativo”, en tanto su objeto o causa
sería la atención del interés general. Sin embargo, someter al contrato
de E&P al régimen del contrato administrativo desestimularía la in-
versión privada, vista los “poderes exorbitantes” que la Administración
Pública puede ejercer en el marco de tal contrato administrativo y que
afectan su estabilidad y la certidumbre jurídica,, tal y como ya hemos
visto.
Por ello –y como sucedió en los orígenes de la industria petrolera vene-
zolana- el contrato de E&P debe ser considerado un contrato público,
regido por los principios generales del Derecho Privado, sin perjuicio
de la aplicación de la regulación de Derecho Administrativo derivada
de la Ley Orgánica de Hidrocarburos y la Ley de Contrataciones Pú-
blicas46. Tres ventajas derivarán de lo anterior: (i) la Administración
contratante solo podrá ejercer los derechos expresamente reconocidos
en el contrato, sin poder invocar “poderes extracontractuales” y (ii)
todas las decisiones y disputas derivadas de la ejecución del contrato
podrían someterse a arbitraje47. Además, (iii) se suprimirá el poder de
44 Es lo que hemos llamado la etapa propietarista. Vid. Hernández G., José Ignacio, Pensamien-
to jurídico de los hidrocarburos en el Derecho Venezolano, Academia de Ciencias Políticas y
Sociales, Caracas, 2016, pp. 10 y ss.
45 Fernández-Bermejo, Dolores, “La adjudicación administrativa de recursos escasos”, en La
adjudicación administrativa de recursos escasos, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 26 y ss.
46 Sobre el régimen jurídico de la concesión en los orígenes de la industria petrolera, véase
lo que hemos señalado en Hernández G., José Ignacio, “Hacia los orígenes históricos del
Derecho Administrativo venezolano: la construcción del contrato administrativo, entre el
Derecho Público y el Derecho Privado”, en Boletín de la Academia de Ciencias Políticas y
Sociales N° 147, Caracas, 2009, pp. 41 y s
47 Actualmente el ámbito del arbitraje en el Derecho doméstico venezolano es muy reducido,
pues se circunscribe al arbitraje para resolver controversias comerciales con la Administra-
ción, sin que se admita el arbitraje para revisar actos administrativos. Por ello, el arbitraje
es limitado en los contratos administrativos, pues no podría emplearse para dirimir con-
troversias derivadas de los actos administrativos dictados por la Administración Pública en
Hacia un nuevo marco contractual para promover la
inversión privada en el sector de los hidrocarburos • 321
En resumen, el régimen del contrato E&P debe ser diseñado para crear
ventajas competitivas que no menoscaben ni los ingresos petroleros
del Estado ni la competencia de la Administración para supervisar
la ejecución del contrato. A tal fin, considerando las tendencias del
Derecho Comparado, esas ventajas competitivas no solo responden al
régimen económico o government take. Además, es preciso diseñar
las cláusulas del contrato E&P para reforzar las garantías jurídicas del
contratista, especialmente, frente a cambios sobrevenidos o medidas
expropiatorias o de efecto equivalente50.
Conclusiones
La Ley Orgánica de Hidrocarburos limita el ámbito contractual de la
inversión privada, que solo puede participar (i) como accionista privado
en empresas mixtas y (ii) como contratista de empresas operadoras, para
realizar específicas tareas dentro de las actividades primarias. Tomando en
cuenta el colapso de la industria petrolera venezolana, estas restricciones
no promueven la inversión privada que se requerirá para financiar la recu-
peración de la industria.
50 Véase a Hogan, William et al. “Contracts and Investment in Natural Resources”, en The
natural resources trap, The MIT Press, Cambridge, 2010, pp. 1 y ss.
Hacia un nuevo marco contractual para promover la
inversión privada en el sector de los hidrocarburos • 323
I. Introducción
Probablemente nunca como en el momento presente en el que Vene-
zuela atraviesa una crisis económica sin precedentes1 resulta tan evidente la
necesidad de una revisión de la política petrolera venezolana, en particular
en lo que corresponde a la recuperación y desarrollo de la capacidad pro-
ductiva de nuestra Nación.2
Si bien es un lugar común indicar que la actividad configura (como se
ha indicado en anteriores oportunidades) la espina dorsal de la estructura
hacendística venezolana y el punto de pivote de toda la economía vene-
zolana, ello no hace menos cierto que cualquier alternativa de salida de
la grave crisis3 en que nos encontramos y la posibilidad de recuperación
económica de Venezuela va de la mano de una recuperación y crecimiento
de las capacidades de producción y manufactura de hidrocarburos.
1 Cf. Santos, Miguel Angel. Venezuela: Running on Empty. LasaForum, Winter 2017: volume
XLVIII: Issue 1. Debate Venezuela
2 La caída de producción identificada durante los últimos meses por distintos organismos
internacionales, ubicada entre 1,5 mm bbls (bajo información suministrada) y 1,39 mm
bbls (Cf. OPEP, Monthly Oil Market Report, 12 June 2018, en https://momr.opec.org/pdf-
download/index.php) hace palidecer las muy preocupantes proyecciones de reducción pu-
blicadas por WoodMacKenzie Group (Venezuela. Country Report, May 24, 2017) y otros
analistas a mediados de 2017.
3 Para una definición de crisis, véase CABALLERO, Manuel. Las Crisis de la Venezuela Con-
temporánea (1903-1992), pp. 14 y ss., Alfadil Ediciones, Caracas, 2003.
326 • José Armando Sosa
culares en el negocio de los hidrocarburos, sino más bien, dar una idea en
cuanto a los elementos que configuran aquellas más relevantes a lo largo de
la historia legislativa venezolana así como en el derecho comparado de for-
ma de identificar sus ventajas y desventajas, para luego enmarcarlas dentro
de las limitaciones constitucionales relativas a la titularidad por parte de la
República sobre los yacimientos de minerales, por una parte y, por la otra,
el régimen de reserva sobre la materia y tratar de identificar una hoja de
ruta adecuada de cara al futuro.
i. Concesiones y licencias
Desde finales del siglo XIX y hasta bien entrada la mitad del siglo XX
los Estados soberanos (anfitriones) careciendo de los factores de produc-
ción transferían los derechos minerales a explotar al particular por un
tiempo determinado, siendo que dicho derecho traía anejo el derecho a
comercializar el crudo extraído, ello bajo la forma tradicional conocida
como concesión, bajo la cual todo el riesgo operativo era trasladado al
concesionario y el Estado recibía a cambio una participación fiscal confor-
mada por cánones o regalías (ingresos de carácter originario) y tributaria
(ingresos de carácter derivado), mientras mantenía su rol regulatorio.
El otorgamiento de concesiones partió entonces de circunstancias que
deben ser debidamente entendidas, en cuanto la capacidad de negociación
de los Estados Anfitriones se encontraba limitada en cuanto, los mismos
carecían de capacidad de financiamiento, capital humano y tecnología, a
la par que tenían poco conocimiento del negocio así como un nulo conoci-
miento de sus reservas, dentro de un escenario donde el riesgo exploratorio
resultaba aún más significativo que hoy en día.
En algunas jurisdicciones el esquema de concesiones, susceptible de ge-
nerar un derecho real inmueble en cabeza del concesionario, ha mutado al
otorgamiento de licencias para el desarrollo de actividades de exploración
y producción por parte del licenciatario y donde (dependiendo siempre
del marco normativo existente en la jurisdicción) los derechos cedidos se
configuran en derechos personales a explotar a riesgo los yacimientos y
hacerse titular de los hidrocarburos extraídos a cambio del pago de la
332 • José Armando Sosa
15 Al respecto Brewer-Carías expresa en relación con la Constitución de 1999 el que “…se volvió
incluso, en algunas actividades, al esquema de antiguas “concesiones”, las cuales ahora son
llamadas “licencias” o “permisos”, pero con contenido casi indéntico.” BREWER CARIAS,
Allan R. Tratado de Derecho Administrativo. Derecho Público en Iberoamérica, Tomo V,
p.568, CIVITAS-Thompson Reuters-Fundación de Derecho Público-EJV, Madrid, 2013.
16 En Brasil las actividades de exploración y producción de petróleo y gas natural son promovi-
das por la ANP por medio de la realización de Rondas de Licitaciones, tanto para los bloques
y los campos marginales, en el régimen de concesión, como para las áreas del estrato pre-
sal, bajo el régimen producción compartida. (http://www.anp.gov.br/legislacao/rodadas-de-
licitacoes).
17 Si bien bajo la reforma Constitucional mexicana de 2013, y con base en el marco normativo
establecido, las autoridades cuentan con la mayor amplitud para identificar la forma de partici-
pación de los particulares para cada proceso de licitación, desde la primera ronda de licitaciones
la CNH ha venido migrando de la utilización de un esquema de PSC a esquemas de licencias
18 El caso Colombiano resulta interesante en tanto que si bien constitucionalmente existe una
limitación al otorgamiento de concesiones, los contratos otorgados por la ANH resultan en
una cesión de derechos similares a los resultantes del otorgamiento de licencias.
La inherencia y conexidad en la industria petrolera. Análisis jurisprudencial • 333
Por otra parte, si resulta claro para las distintas alternativas de parti-
cipación de los particulares identificadas y aplicadas por los Estados An-
fitriones (dentro de sus limitaciones constitucionales y legales) el que se
presentan dos aspectos significativos, más no necesariamente contrapues-
tos, que los configuran, por una parte, la asunción de riesgo propia de la
operación por parte del Estado y sus instrumentalidades (en esquemas
asociativos y de contratos de servicios), y por la otra, la extensión del con-
trol de las operaciones por dicho Estado y sus instrumentalidades, con fi-
nes políticos, estratégicos o de desarrollo (a su vez en esquemas asociativos
y de contratos de servicios).
La manera como se estructure dicho control, sin duda, es susceptible
de resultar en un freno importante para la atracción de la inversión.
23 Sobre los aspectos contractuales del esquema concesional revísese a Rufino González Miran-
da en Estudios Acerca del Régimen legal del Petróleo en Venezuela, UCV, Caracas, 1958;
también sobre el tema ha escrito Jose Ignacio Hernández G. en El Pensamiento Jurídico
Venezolano en el Derecho de los Hidrocarburos, Academia de Ciencias Políticas y Sociales,
Universidad Monteavila y Editorial Jurídica Venezolana, Caracas, 2016, y Juan Cristobal
Carmona B. en Derecho y Finanzas. Hidrocarburos y Minerales. Régimen Jurídico de la
Actividad Petrolera en Venezuela. Premio Obras Profesionales 2014-2015- Academia de
Ciencia Políticas y Sociales. Caracas, 2016.
24 Si bien con características muy distintas de aquellas tipificadas en la LOH. Para un análisis
detallado del régimen de los denominados Contratos de Servicios, revísese, a GONZALEZ
BERTI, Luis. Contratos de Servicios y Nuevos Aspectos Impositivos. Colección Justicia
Et Jus Sección Investigaciones Nº 9. Universidad de Los Andes, Facultad de Derecho, Mé-
rida
La inherencia y conexidad en la industria petrolera. Análisis jurisprudencial • 337
28 Al respecto confróntese el muy interesante planteamiento que hace Jose Ignacio Hernández
bajo el cual podría llegarse inclusive a desarrollar las actividades reservadas (previa reforma
legislativa) mediante el uso de cualquier mecanismo de participación, incluyendo el de li-
cencia (aunque el autor refiere ciertas limitaciones basadas en la caracterización de los yaci-
mientos como bienes del dominio público) HERNANDEZ GONZALEZ, José Ignacio. La
Regulación De Los Hidrocarburos En Venezuela:Situación Actual Y Propuestas De Refor-
ma. Rev. Direito Econ. Socioambiental, Curitiba, v. 8, n. 3, p. 262-302, set./dez. 2017.
340 • José Armando Sosa
ción no sólo resulta conveniente sino que, como se identificara más arriba,
resulta ineludible en la actualidad.
35 Para una visión más completa, revisar el excelente trabajo de Juan Cristiobal Carmona B.
CARMONA BORJAS, Juan C. en Derecho y Finanzas. Hidrocarburos y Minerales. Régi-
men Jurídico …, Op. Cit., así como nuestro trabajo en estas Jornadas del año 2014, GA-
RANTON BLANCO, Juan Carlos, Participación Fiscal e Hidrocarburos. Breves Conside-
raciones sobre una Necesaria Redefinición.
36 HERNANDEZ GONZALEZ, José Ignacio. La Regulación De Los Hidrocarburos En
Venezuela:Situación Actual Y Propuestas De Reforma. Op. Cit.
La inherencia y conexidad en la industria petrolera. Análisis jurisprudencial • 345
Introducción
Resulta sumamente difícil y osado escribir, hablar y presentar en estos
tiempos, en pocas líneas y en forma precisa, una ponencia para estas jor-
nadas sobre el “Régimen Legal de los Hidrocarburos”, cuando se tiene más
de 31 años viviendo y trabajando en el entorno petrolero donde nos hemos
formado, en un momento tan complicado de la vida e historia republicana
de nuestro país. Resulta aún más osado el atrevimiento de pretender com-
partir panel con tan importantes juristas, compañeros y amigos de este
relevante sector del saber nacional, y me honra sobre manera la deferencia
del Dr. José Getulio Salaverría de invitarnos a presentar nuestro trabajo
frente a colegas de la talla de mi compañero de estudios y de la industria
Juan Cristóbal Carmona Borjas, ascendido en fecha reciente como Indi-
viduo de Número de la Academia de Ciencias Políticas y Sociales, a quien
admiro desde las aulas de clase de nuestra Alma Mater en la UCAB de
Montalbán, Caracas, o Juan Carlos Garantón, talentoso abogado tribu-
tarista, quienes además tuve el honor de tener a ambos como profesores
en nuestro postgrado de Derecho Financiero, son ejemplo de constancia
y dedicación, al igual que el resto de conferencistas. Mi gratitud y respeto
para ustedes.
Sin embargo, acepté el reto pues tengo muchas cosas que expresar y
proponer, debido a que ante este difícil y coyuntural momento, la patria
reclama de sus hombres y mujeres conocimientos, ideas y propuestas para
350 • Reynal José Pérez Duin
su desarrollo, toda vez que, gracias a ella, hemos sido formados en este
hermoso y gran país. No se equivoca la profesora Hildegard Rondón de
Sansó, de quien difiero en algunos criterios pero respeto como profesora y
catedrática, en su obra “Régimen Jurídico de los Hidrocarburos”, publicado
en 2008 con varias reediciones, al afirmar la contradictoria situación de
Venezuela que siendo un país petrolero no se explica el por qué la disci-
plina jurídica de los hidrocarburos no existe como enseñanza intensiva
formal, especialización o post grado, y cómo las escuelas de derecho de las
diversas universidades no formalizan estudios de hidrocarburos en pre-
grado y postgrado que permitan formar a nuestros talentosos abogados,
salvo tímidos comienzos en universidades públicas (UCV) con la cáte-
dra de formación Minera y de Hidrocarburos, o seminarios y diplomados
de hidrocarburos organizados por universidades privadas (UMA), cuyo
alcance se limita algunas áreas del conocimiento pero que por costosas
no llegan a todos, convirtiendo el estudio del tema jurídico petrolero en
“una formación de élites” (según afirma la profesora Hildegard), sin llegar
a los funcionarios públicos ni contar con generaciones de relevo que sigan
adelante con la investigación y actualización jurídica en el negocio más
importante de nuestra economía nacional. Conocemos el esfuerzo que en
fechas recientes inició la Universidad Venezolana de los Hidrocarburos
(UVH) con la realización del Diplomado de Derecho de los Hidrocar-
buros, donde acuden abogados de diversas organizaciones jurídicas de la
IPPCN, más sin embargo, aún no se ha autorizado ni formaliza su estudio
como post grado o especialización.
Me resulta poco común expresar mis ideas de forma coherente con la
tendencia actual en el mundo politizado hasta en el sector petrolero de
nuestro país, pero sería irresponsable no atreverme a elevar mi voz en este
importante foro donde seguramente habrá grandes aportes intelectuales,
asisten personas de todo el entorno social y empresarial, se generará dia-
tribas y especulaciones, sin pretender que mi ponencia sea absoluta, rígida
o que sea bien recibida por todos ustedes y por la futura crítica que segu-
ramente recibiré. Pido a Dios me siga amparando y alumbrando en mi
camino, y nuestro aporte académico sea acogido con interés, y a ustedes
pido su comprensión.
Propuesta para un cambio en la conduccion del negocio
petrolero en Venezuela. ¿Refundación de PDVSA? • 351
de estatuto de libertades personales con una redacción más amplia que los
propios artículo 96 y 97 de la extinta Constitución, ofreciendo (al menos
teóricamente) una suerte de equilibrio entre la iniciativa privada y un ré-
gimen de libertad de empresa, comercio e industria, por una parte, pero
por otra impuso la autoridad del Estado para “racionalizar y regular” la
economía e impulsar el desarrollo del país. Se arremete de manera frontal
contra los monopolios, complementado con leyes de la Libre Competencia
desde 1992, castigando con multas y nulidades a las prácticas limitativas
de la libre competencia, de lo cual lo cierto es que hoy hay un uso abusi-
vo por parte del propio Estado excediéndose de forma desproporcionada
en su intervencionismo a las empresas, con ocupaciones y expropiaciones
como medidas extremas para tratar de evitar monopolios y supuestamente
estimular la libre competencia, logrando un efecto contrario al ver deses-
timuladas las inversiones privadas, desaparecidas importantes industrias y
comercios que fueron afectados con expropiaciones sin percibir al menos
la “justa indemnización” garantizada por las leyes. El Estado es hoy cada
día más regulador de precios, insiste en ser un Estado empresario, cuyas
prácticas demuestran fracasos en cada uno de sus intentos incluso por
vía de ocupaciones y expropiaciones. Parece ser entonces este Estado en
la práctica un sistema más cercano a una tendencia socialista, que no ha
abandonado del todo el sistema democrático de derecho (demostrado al
menos a través de varias elecciones que le dan forma y legitimidad de ori-
gen al nuevo régimen), pero que en la práctica en sus actuaciones se acerca
más a un régimen de corte “comunista - socialista”, lejos de ser un régimen
demócrata de libertades, con una economía en franco decrecimiento y
recesión.
A pesar de que el Estado venezolano tendía a proteger, o al menos debe
proteger la iniciativa privada, se permite y así ocurre de hecho, una gran
intervención tanto en su obligación reguladora como en funciones activas
en la cadena “productiva”, tales como la del “Estado Empresario”, el “Esta-
do Hotelero”, el “Estado Productor”, entre otras formas. El Estado marca
las políticas económicas y sociales a las cuales el sector tanto privado como
público debe someterse, pero además teniendo una amplia participación
sometida de manera material a escasos límites.
364 • Reynal José Pérez Duin
3 Intervención del Dr. Román José Duque Corredor en el debate sobre apertura petrolera del
25-04-95, citado en la obra del Despacho de Abogados “Torres, Plas y Araujo” denominada
“Análisis Constitucional del Poder Tributario en Materia de Hidrocarburos”, de los autores
Federico Araujo Medina y Leopoldo Palacios Márquez, pág. 73.
366 • Reynal José Pérez Duin
comercialización, entre otras. Para el año 1977 se redujo las filiales opera-
tivas a 7 empresas por absorción y fusiones, para pasar luego a solo 5. En
el año 1978 solo quedaron 4 empresas y para el año 1986 se resumió a las
3 grandes CORPOVEN, S.A., LAGOVEN, S.A. y MARAVEN, S.A.,
luego en 1997 se da la reestructuración de las empresas del holding con la
creación de 4 empresas según función y negocios de la corporación bajo los
nombres de PDVSA Petróleo y Gas, S.A., PDVSA Exploración y Produc-
ción, S.A., PDVSA Manufactura y Mercadeo, S.A. y PDVSA Servicios,
S.A., las cuales entraron en vigencia a partir del 1-1-1998, lo cual con el
correr de los años se unieron diversas sociedades mercantiles en manos de
Estado, para posteriormente incorporarse múltiples empresas nacionales
y foráneas al negocio petrolero, dentro del marco del exitoso proceso de
participación privada denominado “apertura petrolera” durante la década
de los ´90.
Luego vino la migración de las empresas nacidas durante la apertura
petrolera al esquema de empresas mixtas comenzando con los convenios
de servicios operativos6, en lo que se ha conocido como la “Segunda Na-
cionalización”, actualmente regidas por la vigente Ley Orgánica de Hidro-
carburos del 2006, su Reglamento y la Ley Orgánica de los Hidrocarburos
Gaseosos. En este proceso también terminaron las asociaciones estratégi-
cas y migraron al nuevo esquema mixto.
Las operadoras vistas hoy día a la luz del ordenamiento legal vigente,
son entes societarios bajo la figura de compañías anónimas, cuyas fuentes
las conseguimos en el Código de Comercio, Ley de Nacionalización y por
supuesto, en cada acta Constitutiva Estatutaria debidamente inscrita en el
Registro Mercantil. Se rigen por lo establecido en el artículo 7 de la LO-
REICH, aunque precisamos allí una contradicción de orden legal, al ex-
cluirlas por exención del pago de ninguna clase de impuestos estadales ni
municipales, lo que las diferencias de manera categórica de las sociedades
mercantiles convencionales. Se rigen, además, por las normas de derecho
común mercantil y civil con lo cual les otorga carácter de derecho privado,
pero a su vez están sometidas a normas de derecho público por cuanto
17 Decreto N° 1.411 mediante el cual se dicta el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley
de Reforma de la Ley Orgánica de Ciencia, Tecnología e Innovación, publicado en G.O.
N° 6.151 Ext., del 18-11-2014, aplicable a empresas domiciliadas o no en la República que
realicen actividades económicas contempladas en la LOH y Ley de Gas deben aportar al FO-
NACIT el 1% cuando se trate de empresas privadas, y de 0,5% cuando se trate de empresas
de capital público.
18 Previsto en el Art. 96 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrópicas, publicada en G.O. N° 38.337, del 16-12-2005, prevé un
aporte de 1% de la ganancia neta anual percibida por las personas jurídicas, públicas y priva-
das que ocupen 50 trabajadores o más, destinado a programas de prevención integral social
contra el tráfico y consumo de drogas ilícitas, para sus trabajadores y entorno familiar, y de
allí destinarán el 0,5% para los programas de protección integral a favor de niños, niñas y
adolescentes dándoles prioridad absoluta.
19 Previsto en el Art. 68 de la Ley Orgánica del Deporte, Actividad Física y Educación Física
Ley publicada en G.O. N° 39.741, del 23-08-2011 que las empresas u otras organizaciones
públicas y privadas que realicen actividades económicas en el país con fines de lucro (no
distingue cuáles, de modo que aplica a todas), realicen un aporte equivalente al 1% sobre la
utilidad neta o ganancia contable anual, cuando supere las 20.000 UT, el cual va al Fondo
Nacional para el Desarrollo del Deporte, la Actividad Física y la Educación, lo cual es gestio-
nado y administrado por el Instituto Nacional del Deporte.
20 Ley publicada en G.O. N° 39.575, del 28-12-2010.
382 • Reynal José Pérez Duin
8. Conclusiones
PDVSA es propiedad del Estado Venezolano como su único accionista,
de modo que priva el hecho cierto que todos los venezolanos somos “ac-
cionistas” y beneficiarios de sus negocios. Tenemos entonces como ciuda-
danos derecho a conocer sus resultados, a conocer a través de la Asamblea
Nacional como expresión más viva de la representación del pueblo, los
estados de ganancias o pérdidas que los balances deben mostrar, el re-
porte de dividendos, saber si el negocio es viable de la forma como se está
manejando o, por el contrario, es hora de dar una “vuelta de timón” para
comenzar a conducir la industria petrolera con los aciertos del pasado y
algunos pocos del presente, para mirar hacia un futuro exitoso y volver a
ubicar a PDVSA como aquella tercera empresa del ranking mundial de las
operadoras de hidrocarburos. Por qué no incluso la primera?
Se conocen cifras obtenidas a través de medios públicos informativos
que indican que cada año de la Administración del actual Presidente de la
República en funciones, la producción petrolera ha caído 330 mil bdp; y
todos debemos recordar que en sus buenos y mejores tiempos, hasta ini-
cio del 2000 PDVSA aumentaba su producción en 159 mil bdp, es decir,
que nos tomaría dos años de esa época para recuperar un año de gestión
del Presidente Maduro. La producción ha descendido a niveles críticos
y acelerados viniendo de 3.5 Millones de barriles diarios y proyecciones
anteriores de hasta 5.5 Millones de barriles diarios, a nivel de 1.4 Millones
barriles diarios. Entonces me planteo, podemos hacerlo? Y la respuesta que
quiero dar es SÍ PODEMOS, pero cómo?
Propuesta para un cambio en la conduccion del negocio
petrolero en Venezuela. ¿Refundación de PDVSA? • 385
para el Gobierno Nacional que vive un día a la vez a ver qué pasa.
No es cierto que exista una guerra económica ni tampoco es cierto
que la actual situación se debe a efectos de las medidas económicas
adoptadas por la Administración Trump de USA contra Venezuela,
aunque dicha situación efectivamente ha agravado el duro problema
de caja que ya existía.
• Recuperemos la capacidad de exploración y producción de crudo, pues
notamos que se ha abandonado la exploración de yacimientos y
perforación de pozos petroleros, que hay una pérdida acelerada,
importante y progresiva entre la capacidad máxima de producción
petrolera y el número de taladros activos. Conozco de primera mano,
a manera de ejemplo, que una empresa de origen italiano ha bajado
26 de sus taladros en los últimos dos años, además que muchos de los
taladros propios de PDVSA están en patios desarmados y esperando
caja para poder reparar y recuperarlos con una altísima inversión
que no se tiene disponible. Esto significa que hay muchos activos
productivos que permanecen ociosos, y cada día se suman más, pero
lo grave es que ponerlos en funcionamiento y reiniciar la perforación
requiere de gran capital y tiempo considerable. No cabe duda que
para esto la solución de fondo es procurar fondos frescos y asociarse
con privados para lograrlo.
• Detengamos la caída de producción. Conocí la industria petrolera
produciendo un poco más de 3.5 Millones mbdp, con planes de
expansión y desarrollo en asociaciones estratégicas que la llevarían
a 5.5 mbdp, pero por todos es sabido que hoy día la industria va en
franco declive, pues según cifras OPEP para Mayo 2018 la producción
petrolera venezolana estaba por debajo de 1.43 mbdp, y créanme que
lo peor es que si no tomamos medidas urgentes a finales de 2018
nuestra producción podría llegar a 1.0 mbdp.
• Propongo auditar de forma sincera a la industria petrolera y rescatarla, y
que una vez completada una auditoría clara y sincera que demuestre
la verdadera situación de los balances de la industria, sea nombrada
una comisión de alto nivel apolítica que terminará presentando
un plan de recuperación de los activos viables de salvación, honre
Propuesta para un cambio en la conduccion del negocio
petrolero en Venezuela. ¿Refundación de PDVSA? • 387