I?.

3ú3^'J¿^
OuioWí^ EJtíwdtíldU '^j^WjCv
}ú.5f^¿!^ WINFRIED HASSEMER
UNIVERSIDAD DE SALAMANCA
FACULTAD DE DERECHO
Semtjnario Derecho Penal

FUNDAMENTOS
DEL
DERECHO PENAL
Traducción y notas de
FHANCISCO MTJÑOZ CONDE y Luis ARROYO ZAPATERO
Catedrático de Derecho Penal Profesor titular de Derecho Penal
en la Universidad de Cádiz en la Universidad Complutense

Prólogo de
FRANCISCO MXIÑOZ CONDE

BOSCH, Casa Editorial, S. A. —Urgel, 51 bis. — BARCELONA

 Lyw

Título de la obra original:

Eir.fiílímiig ín die Gnuidlagen Cea SíraflrecUs
«. 1981, C. H. Beck'ictia Vstlagtbaohhaadlang MdoatMH
16BN: S-4Ó6-0485I-X

Nota de los traductores

La traducción y anotación de los libros I, II y III (págs. 1 a 215) ha
sido realizada por Luis AEROYO ZAPATERO; la de los libros IV y V (pági-
nas 215 a 402) por FRANCISCO MUÑOZ CONDE. La traducción de los índi-
ces, revisión de pruebas y coordinación terminológica ha sido realizada
conjuntamente, asumiendo ambos la responsabilidad de la presente versión.
© BOSCH, Casa Editorial, S. A.
Urgel, 61 bis
ISBN: 84-7162-974-X Madrid-Jerez, mayo 1984.
DEPÓSITO LEGAL, B . 31.326 - 1984

<(
IMPRESO EN ESPAÑA PRINTED IN SPAIN

O
Imprenta Clarasó, S A.; Vllarroel, 15 - 08011 Barcelona

9
üW WN^^J^J^IA. ¿VO hf\£n^

ÍNDICE
Págs.

ÍNDICE DE ABREVIATURAS ALEMANAS EMPLEADAS XV

PRÓLOGO XVII

LIBRO I

E L CASO

CAPÍTULO 1

EL EXPEDIENTE DE MICHAEL S.

CAPÍTULO 2

LA LEY Y EL CASO

CAPÍTULO 3

LOS CASOS EN LA LITERATURA D E FORMACIÓN

UNIVERSITARIA
§ 1. E L MÉTODO INDUCTIVO 17
§ 2. CRIMINALIDAD DE LABORATORIO . . . . 20
§ 3. E L CASO-EXPEDIENTE 22
I. Posibilidades de una más correcta comprensión 23
II. Posibilidades de incurrir en errores . 27

LIBRO II

LOS P R O T A G O N I S T A S

CAPITULO I

DERECHO PENAL Y REALIDAD

4. SABER NORMATIVO Y SABER EMPÍRICO 31
5. ORIENTACIÓN A LAS CONSECUENCIAS EN DERECHO PENAL 34
I. La idea de orientación a las consecuencias . 34
 1
O
i\
VIII Indií
índice IX
()

i II. Protección de bienes jurídicos 36

CAPÍTULO 1
(i
(\
i III. Dañosidad social .
IV. "In dubio pro libértate" .
38
39
FUNDAMENTOS TEÓRICOS
(
(
Págs.
(
CAPITULO II § 12. LENGUAJE 103
(
§ 13, SELECTIVIDAD 105
EL AUTOR DEL DELITO § 14, COMPRENSIÓN 108 (
(
§ 6. TEORÍAS DE LA DEFECTUOSIDAD DEL INDIVIDUO . 43
CAPÍTULO 2 (
I. El individuo deformado 43
II. Las teorías biológicas: errores y posibilidades . 45 (
E L DERECHO POSITIVO (
§ 7. TEORÍAS DE LA SOCIALIZACIÓN DEFICIENTE . . . . 49
15, DERECHO PENAL SUSTANTIVO 113 i
I. "Broken home" (hogares deshechos) . . . . 50
I. Presupuestos de la punibilidad 115
II. Teoría de los contactos diferenciales . . . . 52
Excurso 1: El Derecho como fenómeno comunicacio
III. Subculturas y neutralización 54
nal: Las dificultades de comunicación de los ju.
IV. Posibilidades y límites de las teorías de la socialización 57
ristas 118
§ 8. TEORÍAS DE LA ESTRUCTURA SOCIAL DEFECTUOSA . 60 Excurso 2: El Derecho como fenómeno comunicacio
I. Ánomía 60 nal: ¿Legitimación mediante el proceso? , 124
II, Estructura de oportunidades y resignación . 66 II. Determinación de la pena 127
III. Valor explicativo de los análisis socíoestructurales . 69 1, División del juicio oral en dos fases . 130
2, Acerca del futuro de la práctica y de la dogmática
§ 9. TEORÍAS QUE CRITICAN EL MODO TRADICIONAL DE LA INVESTI- de la determinación de la pena 137
GACIÓN Y ELABORACIÓN CONCEPTUAL DE LA DELINCUENCIA . 74 3, El principio de libre valoración de la prueba y la
I. Las zonas oscuras 74 producción del caso de determinación de la pena 141
II. "Labeling approach" (enfoque del etiquetamiento) . 81
84 16, DERECHO PROCESAL PENAL 145
III. Futuro de las teorías de la definición
I. Producción y presentación del caso . . . . 147
II. Proceso penal, Derecho procesal penal y Derecho penal
CAPITULO III material . . . , 149
1. Plenitud . . . . 151
LA VICTIMA 2. Temporalidad 152
10. E L INTERÉS EN LA VÍCTLVIA DEL DELITO . 90 3. Comprensión escénica , 153
11. NEUTRALIZACIÓN DE LA VÍCTIMA . 92 Excurso 1: Comunicación en el proceso penal: Es-
tereotipos e interpunciones en la comunicación
humana 158
CAPITULO IV {
Excurso 2: Comunicación en el proceso penal: ¿Es
RESUMEN el proceso penal un discurso libre de domi-
nación? 163 o
III. Principios del Derecho procesal penal: Modelos de com-
LIBRO III prensión escénica 168
{)
L A P R O D U C C I Ó N D E L CASO 1. Sentido de los principios procesales . . . . 168
C;
O
^}
(
 índice índice XI

Pá.gs.
Págs.

2. El acusado como partícipe de la comprensión es- disposición o tendencia anímica: Las referencias al
cénica 172 autor del delito en los delitos cualificados por el re-
3. La racionalidad del derecho de la prueba . . . 179 sultado, en las condiciones objetivas de la punibi-
4. El principio de la verdad material . . . . 182 lidad y en la imprudencia inconsciente 235
5. La vulneración de las reglas de la lógica . . . 191 IV. Conceptos necesitados de un complemento valorativo . 240
6. La esencia de la comprensión: Inmediación y orali-
dad en el juicio oral 192
CAPÍTULO 3
7. Organización de la comprensión: El juez legal. Prin-
cipios de legalidad y acusatorio. Presunción de ino-
cencia. La recusación de jueces 195 GARANTÍAS DE LA VINCULACIÓN. PRINCIPIOS
8. Incertidumbre acerca del éxito de la comprensión . 201 DEL DERECHO PENAL MATERIAL
a) Publicidad del juicio oral 202 § 20. REFERENCIAS Y ADAPTACIONES DE LOS TRIBUNALES PENALES 249
b) Posibilidad de apelación 206 § 2 1 . L A DOGMÁTICA JURIDICOPENAL 250
c) En caso de duda, a favor del acusado . . . 208 § 22. E L SISTEMA DEL HECHO PUNIBLE 253
I. Acción . . . . . 256
CAPÍTULO 3 II. Tipicidad . . . . 260
III. Antijuricidad 262
RESUMEN FINAL IV. Culpabilidad 266
Excurso 1: Coincidencias en el concepto de culpabi-
lidad; imputación subjetiva; responsabilidad por el
LIBRO IV
resultado; grados de participación interna y su nor-
LA DECISIÓN D E L CASO matividad; proporcionalidad 271
Excurso 2: Puntos discutidos en el concepto de culpa-
CAPÍTULO 1 bilidad. Teorías de la acción: Reproche de culpabi-
lidad; libertad de voluntad; fundamento y límites
VINCULACIÓN DEL JUEZ A LA LEY de la pena; el "poder general para actuar de un
modo distinto"; concepto de culpabilidad y fines
CAPÍTULO 2 de la pena; presupuestos y consecuencias del re-
proche 281
ALTERACIONES DE LA VINCULACIÓN. EXPERIENCIA V. Causas personales de anidación y de exclusión de la
Y LENGUAJE pena. Presupuestos procesales y obstáculos a la pena . 301
17. SEMIÓTICA 221 VI. Otras causas de renuncia a la pena 304
18. LENGUAJE COTIDIANO 222 VII. Recapitulación: Las aportaciones del sistema del hecho
19. LENGUAJE LEGAL 224 punible 305
I. Conceptos vagos 225 § 23. MODELOS DE DISCURSOS JURÍDICOS: EL DICTAMEN Y LA SEN-
II. Conceptos porosos 225 TENCIA 307
III. Conceptos que reflejan una disposición o tendencia aní- § 24. E L PRINCIPIO DE LEGALIDAD . 310
mica (dispositionsbegriffe) 227 I. Fundamento y evolución . 310
Excurso 1: Necesidad de los conceptos que reflejan una II. El mandato de certeza . 314
disposición o tendencia anímica: Las referencias, al III. La prohibición de retroactividad 319
autor del delito en la tentativa v en la imprudencia . 230 IV. La prohibición del Derecho consuetudinario 327
Excurso 2: Necesidad de los conceptos que reflejan una V. La prohibición de analogía . . . . 332
 (;
C)
(\
Índice Índice
(
CAPÍTULO 3
CAPÍTULO 4
^!
RESUMEN RESUMEN Y CONCLUSIÓN. MISIÓN Y JUSTIFICACIÓN (\
DEL DERECHO PENAL (\
LiBao V Págs.
^\
LA S O L U C I Ó N D E L CASO ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO ^"^ (\
ÍNDICE SISTEMÁTICO ^^^ (\
CAPÍTULO 1 r!
E L CONCEPTO D E "SOLUCIÓN" ^!
( ;
CAPÍTULO 2 (;

ESPERANZAS EN LA SOLUCIÓN. TEORÍAS D E LA PENA ^í

Y EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS
D E LIBERTAD <:;

§ 25. TEOHÍAS ABSOLUTAS Y TEORÍAS HELATIVAS 347

§ 26. L A PREVENCIÓN ESPECIAL 352
I. La resocialización 352
II. El concepto "resociálización" 355
III. Problemas básicos del concepto de resocialización . . 357
1. La pena privativa de libertad de corta duración . 358
2. La antinomia de los fines de la pena . . . . 359
3. "Terapia social emancipadora" 364
4. Alternativas a las penas privativas de libertad . . 367
a) Multa 368
b) Suspensión condicional de la pena . . . . 370
c) "Nonintervention" 376
§ 27. L A PREVENCIÓN GENERAL 380
I. Teoría de la coacción psicológica. La intimidación . 380
1. El problema normativo 381
2. Los problemas empíricos 382
a) Conocimiento de la norma 382
b) Motivación por la norma 384
c) Idoneidad de los medios preventivos . . . 387
II. Prevención general y control social 388
III. Prevención general. Afirmación y aseguramiento de las
normas 391
XVI índice de abreviaturas
NJW "Neue Juristische Wochenschrift".
RG Tribunal Supremo del Reich,
RGBl Boletín Oficial del Reich.
RuP "Recht und Politik".
SK Systematischer Kommentar.
StGB Código penal alemán. PRÓLOGO
StPO Ley de Enjuiciamiento criminal.
StVG Código de la Circulación.
StVollzG Ley de ejecución de penas (Ley penitenciaria).
Desde que, hace ya casi un siglo, FBANZ VON LISZT propugnara lo
UVollzO Ley sobre la prisión provisional.
ZRP "Zeitschrift für Rechtspolitik". que él llamó una gesamte Strafrechtswissenschaft que abarcara todos
ZStW "Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft" los aspectos científicos relativos al delito y a sus consecuencias, poco
se ha avanzado realmente en la construcción de este modelo conce-
bido más como aspiración ideal que como algo realizable en la
praxis.
A pesar del tiempo transcurrido desde entonces, la situación ac-
tual de la Ciencia del Derecho penal sigue caracterizándose por su
aislamiento del resto de las demás Ciencias sociales y humanas.
A ello ha contribuido y contribuye todavía hoy ima hipervaloración
del pensamiento dogmático sólo preocupado por atrapar en sus rígi-
das leyes teoricocognoscitivas aquellas partes de la realidad que se
reflejan en las normas jurídicas. Todo lo que está más allá de las
previsiones normativas jurídicas, es soslayado, cuando no olímpica-
mente despreciado, como irrelevante o carente de interés. La idea
que sirve de base a esta construcción es, desde luego, ciertamente
atractiva: construir, a partir del Derecho positivizado en la ley, un
artificio sistemático perfectamente coherente, sin fisuras de ningún
tipo, con el que poder solucionar los casos previamente selecciona-
dos, aplicando solamente el aparato conceptual jurídico elaborado
por la Dogmática.
En no pocos juristas esta situación produce un alto grado de auto-
complacencia y el sentimiento, sin duda agradable, de pertenecer a
una "casta", si no superior, por lo menos diferente a la del resto de
los ciudadanos. En otros, en cambio, el sentimiento es más bien
de frustración, al ver cómo las sutilezas de rm lenguaje críptico y de
una técnica que sólo los muy iniciados conocen alejan a los ciuda-
danos del mundo del Derecho, contribuyendo a su aislamiento y a
dificultar aún más la solución satisfactoria de los casos.
Ültimamente se viene observando en la Ciencia del Derecho en
general, pero también y sobre todo en la del Derecho penal en par-
ticular, un progresivo abandono de la idea que dio vida y esplendor
a la Dogmática. Ello no quiere decir que se niegue la legitimidad y
 xvín Prólogo
Prólogo XIX
aún necesidad de un planteamiento puramente dogmático a la hora
de interpretar, sistematizar y aplicar las normas juridicopenales. Los les, sin u n a verificación d e los efectos q u e r e a l m e n t e producen. Por
principios del Estado de Derecho y la necesaria vinculación del juez eso creo q u e u n a "orientación a las consecuencias" n o p u e d e ser
a la Ley que, por amargas experiencias, se impusieron en Derecho tampoco u n canto a la funcionalidad o a la eficacia preventiva d e
penal antes que en ninguna otra parcela jurídica, requieren el des- las normas juridicopenales, p o r q u e a veces el D e r e c h o penal es cier-
arrollo de una actividad intelectual y de una técnica que se ocupe t a m e n t e "derecho", pero, como u n amigo mío decía d e las leyes p e -
de trazar con claridad y antelación qué es lo que puede ser objeto de nales franquistas, "un derecho del que hay que salir corriendo".
intervención del poder punitivo del Estado. Pero la existencia de otros La valoración crítica de las consecuencias del Derecho penal es
filtros de selección y de otras instancias de control del comportamien- o debe ser, por tanto, también un elemento integrante de este modelo
to delictivo, distintas e incluso más eficaces que las jurídicas propia- de Ciencia integral al que aspiran las modernas orientaciones, tenien-
mente dichas, los condicionamientos personales y materiales de los do en cuenta, en todo momento, que el Derecho penal no es todo el
encargados de la aplicación del Derecho y las mismas insuficiencias control social, ni siquiera su parte más importante, sino sólo la super-
de la normativa jurídica, incapaz por sí sola de solucionar los casos ficie visible de un "iceberg" en el que lo que no se ve es quizá lo que
juridicopenales, son datos que evidentemente también deben ser te- realmente importa.
nidos en cuenta si se quiere aprehender en su totalidad la realidad
a la que las normas juridicopenales se refieren. La tendencia hacia
un modelo integral de Ciencia del Derecho penal, en la que se in- De éstas y de otras muchas cuestiones se ocupa WINFRIED HASSE-
cluyan otros aspectos además de los puramente dogmáticos^ no es, MER en el libro que aquí presentamos. En él se exponen los funda-
pues, sólo una aspiración ideal teoricocognoscitiva, es también una mentos no sólo de la Dogmática juridicopenal, sino también de la
importante exigencia práctica de una sociedad orientada out put, Criminología, de la Política Criminal, del Derecho Procesal penal y
que quiere conocer y controlar las consecuencias de sus leyes. del Derecho penitenciario, en ima feliz síntesis premonitoria de lo
En la nueva "orientación a las consecuencias" tan importante o que puede ser en el futuro un modelo de Ciencia integral del Dere-
más que el conocimiento normativo es el conocimiento empírico so- cho penal. El autor, catedrático de Derecho penal, de Sociología y de
bre los efectos que produce la aplicación de las normas en la realidad. Teoría del Derecho en la Universidad de Frankfurt, es sobradamente
La interpretación, sistematización y aplicación de las normas jurídi- conocido por sus publicaciones, algunas traducidas al castellano, y
cas debe orientarse, por consiguiente, en el conocimiento que es uno de los más destacados penalistas y teóricos del derecho de la
suministra el saber empírico sobre sus efectos y sólo estos efectos joven generación alemana. Es para mí un gran honor presentar a los
empíricamente comprobables pueden legitimar una regulación jurí- lectores de habla española este libro, cuya traducción y anotación
dica. En una Ciencia del Derecho penal "orientada a las consecuen- he llevado a cabo gustosamente en unión de mi colega Luis ARROYO
cias" la justificación del Derecho penal no se deriva ya de una idea ZAPATERO, con el deseo y la esperanza de que ello contribuya a des-
abstracta de la Justicia o de una voluntad general situada en un pla- pertar entre nosotros el interés y una discusión fructífera sobre las
no moral superior, sino de los efectos que produce en la sociedad. modernas tendencias que caracterizan el nuevo Derecho penal.
La justificación a través de las consecuencias es, pues, una parte im-
portante de nuestra cultura y de la nueva racionalidad jurídica. Jerez, mayo 1984. FRANCISCO MUÑOZ CONDE
Con un planteamiento de este tipo es evidente que nada o muy Catedrático de Derecho Penal
poco tiene que ver una teoría absoluta que ve en la pena y en el
Derecho penal la imperiosa imagen de la Justicia liberada de cual-
quier finalidad práctica. Pero tampoco una teoría preventiva puede
postular sin más la persecución de unos fines, generales o especiales,
que luego no se verifican en la realidad. En ningún caso se puede
aceptar apriorísticamente la eficacia preventiva de las normas pena-
I lii i i < a i

LIBRO I

EL CASO

1. —W. Hassemer. ™ Fundamentos del Derecho Penal

 CAPÍTULO I

EL EXPEDIENTE MICHAEL S.

Seguidamente se exponen d e forma resumida los diversos expe-

dientes q u e sobre el caso Michael S. existen e n el T r i b u n a l p e n a l p a r a
jóvenes delincuentes, en la Oficina p a r a la J u v e n t u d y en la Comisión
d e Asistencia a condenados condicionalmente. Los expedientes com-
pletos llenan dos grandes estanterías.

En diciembre de 1963 tanto Michael S., que entonces tenía nueve

años, como su hermana L. fueron internados en un establecimiento inglés
para polacos exiliados. Allí Michael S. concluyó sus estudios de educación
general básica, sin que del expediente se deduzca con claridad el nivel
alcanzado. Tras algunas visitas esporádicas realizadas en vacaciones para
ver a su madre y a su padrastro en Muiíich, visitas que, por lo demás,
pronto fueron suspendidas ante los problemas y discusiones familiares
surgidas, Michael S. se va a vivir a la República Federal Alemana a prin-
cipios de 1970. En abril de 1970 comienza a trabajar en un taller de auto-
móviles y en septiembre del mismo año inicia sus estudios de mecánico.
Es probable, aunque nada de ello conste en el expediente, que se le con-
trataz-a por un período de tiempo determinado, condicionando la contrata-
ción definitiva a que Michael aprendiera el idioma alemán. Durante todo
este tiempo Michael quedaba al cuidado de la Oficina Municipal para la
Juventud de la ciudad de Munich.

Abril 1970 Michael trabaja en un taller de automóviles,

Septiembre 1970 Michael comienza sus estudios como mecánico de
automóviles.
15-4-1971 . Michael es denunciado por hurto de una motocicle-
ta y conducción sin permiso de conducir. En el inte-
rrogatorio declara ganar 140 marcos mensuales de
los que sólo se queda con 30 para sus gastos particu-
lares, entregando el resto en casa. Confiesa el hurto
y dice:
 (
4 Libro I. Cap. I. El expediente Michael S. Libro I. Cap. 1. El expediente Michael S. 5 ( :.
"No tengo permiso de conducir. Sé que para a casarse en 1964. Michael creció, pues, en unas cir- (
conducir motos es preciso el permiso correspondien- cunstancias desfavorables. De todo ello hay cons- (
te. Pero me he arriesgado a hurtar la moto y a con- tancia en esta Oficina, El padre era bebedor y fre-

i ducirla, porque tengo verdadera pasión por las

motos. Y he hurtado ésta porque no tengo dinero
para comprarme una. No lo haré nunca más. Ésta
cuentemente se comportaba con su familia de un
modo violento. La madre se describe como de ca-
rácter voluble e indolente. Hasta su definitiva sepa- o
(I
O»

a fue la primera vez. Les ruego que no le digan nada

de esto ni a mis padres, ni a mi profesor."
ración el matrimonio discutía continuamente. Las o
circunstancias familiares se hicieron hasta tal punto
En su poder se encontraron unas llaves de con- insostenibles que los niños tuvieron que ser acogi-
C)

I tacto y una navaja, que entregó voluntariamente

diciendo: "Con estas cosas sólo iba a hacer tonte-
dos en un internado e incluso en hospitales, pues la
madre padecía una tuberculosis. Las tres hijas ma- o
rías." yores fueron internadas en un centro educativo, por
Para el funcionario que lo interrogó, el chico, no poder su madre ocuparse de ellas. Actualmente
1 "dado su escaso desarrollo moral e intelectual, ape- están casadas y no tienen ningún contacto con su o
nas podía comprender el alcance de su acto". madre, al haberle prohibido su actual marido cual- <>
quier tipo de relación con ellas.
19-4-1971 Michael aparece en la Comisaría de Policía retrac- (,)
El actual marido es albañil, de origen polaco. Su
tándose de lo dicho en su primera declaración y ne-
gando haber robado la moto: posición económica es buena. La mujer cuida de los o
i "Antes declaré falsamente porque temía que si tres hijos que aún viven en la casa. Pero desde hace
casi cinco semanas, Michael no vive en la casa. Fue
('
decía la verdad, los compañeros me pegarían. En C.)
verdad la moto me la dejó un tal «Günther». No sé expulsado por su padrastro, tras una discusión con
él. Ahora vive con la familia T que se ocupa de él. i'>
ni sus apellidos, ni dónde vive. Pero estos datos sí
los conoce «Gerhard Z.», un compañero que estaba Sus estudios de educación general básica los comen- (:•

conmigo el jueves. La pohcía apuntó su dirección, zó en 1960, haciendo los tres primeros cursos en vina
escuela pública de Munich. Después, en 1963 fue
cuando me detuvieron. No sabía que la moto era
robada. Lo supe por la policía. Sólo por miedo no trasladado, junto con su hermana L, a un internado de o
he dicho la verdad. Desconozco quién es el que la Inglaterra, donde permaneció siete años, visitando (i
robó realmente. ... Esto que digo ahora, es la esporádicamente a sus padres durante las vacacio-
(}
verdad." nes. Las calificaciones escolares eran normales. Des-
de abril 1970 trabaja en un taller de automóviles.
Principios Michael, tras una discusión con su padrastro, tiene Actualmente Michael estudia el segundo curso (^
julio 1971 que abandonar el domicilio familiar. Junto con un en la Escuela de Formación Profesional. Le gusta (•^
amigo huye a Licchtenstein, pero es detenido por la su profesión y quiere terminar sus estudios. En los
policía. D e nuevo en Munich, Michael se aloja en ratos libres sale mucho con amigos y va a los bares. (
casa de la señora T. En el expediente no se ofrecen Muestra gran interés por el deporte y desearía per- C/
más detalles al respecto. tenecer a una Asociación de Judokas.
5-7-1971 La Fiscalía pide a la Oficina Municipal de la Juven- Respecto al suceso en el que ha intervenido, Mi- o
( 1
tud un informe sobre Michael. chael lo siente mucho y da señales de auténtico arre-
pentimiento. Sólo la fácil oportunidad parece que
Principios Michael narra su situación a una asistenta social fue lo que le decidió a cometerlo.
agosto 1971 de la Oficina Municipal de la Juventud, que, tras la Durante la entrevista Michael se muestra abierto
conversación con él, elabora el siguiente informe y simpático, dando en general una buena impresión.
para la Fiscalía: "Michael es el cuarto de los siete Se muestra abiertamente preocupado por su madre,
hijos habidos en el matrimonio. Sus padres, de orí- enferma de corazón, con quien mantiene buena re-
gen ruso, se divorciaron en 1960. La madre volvió lación, y la echa de menos.
(:•

i)
c
<
 Libro I. Cap. I. El expediente Michael S. Libro L Cap. I. El expediente Michael S.
Actualmente no tiene contactos con ella, porque tres semanas ha faltado al trabajo, porque tuvo que
su padrastro le ha prohibido que vuelva a casa. ayudar a la señora O. Le gustaría alojarse en una
Al parecer las relaciones entre el joven y su pa- residencia para estudiantes.
drastro han sido muy tensas. Michael tenía que ate-
nerse estrictamente a las órdenes y rígidos criterios 2S-10-1971 El Consejo escolar impone a Michael una sanción
que le imponía su padrastro. Tras siete años de au- de 40 marcos por faltas injustificadas a clase.
sencia del domicilio familiar, el joven no podía acep-
tar la actitud autoritaria del padrastro, con el que 22-11-1971 Una nueva sanción de 130 marcos.
discutía frecuentemente. El joven parece sensible y
con la madurez que corresponde a su edad. 29-11-1971 Incidente en la Escuela de Formación Profesional:
Tras un descanso entre las horas de clase Michael
La madre da una mala impresión. Habla mal ale-
se queda con unos amigos tomando unas cervezas
mán y no se cansa de repetir que su marido es muy
en el bar hasta emborracharse. Michael propone no
estricto y quisquilloso. Le gustaría que su hijo vi-
volver a clase. Poco después amenaza con una pistola
viese con ella, pero su marido se opone rotunda-
de salvas a otro estudiante, al que no conocía, pi-
mente. El ambiente familiar era y sigue siendo muy
diéndole cigarrillos que el otro le da. Pero inmedia-
problemático."
tamente se produce una pelea, en la que Michael
Agosto 1971 .Michael pasa a vivir a casa de la señora O, sin que lesiona al estudiante golpeándole con la pistola en
en el expediente se indiquen muy bien las razones. la cara, Al aparecer la policía, Michael y sus amigos
En la casa realiza algunos trabajos menores. huyen, siendo detenidos después. Michael se resiste,
aunque sin demasiada energía, a ser detenido. To-
30-8-1971 La señora O corñunica a la Oficina Municipal de la dos quedan detenidos aquella noche.
Juventud que Michael vive en su casa, solicitando
una ayuda monetaria para su manutención. 30-11-1971 En el interrogatorio Michael declara que sólo dispo-
ne de 50 marcos semanales para sus propios gastos
2-9-1971 La señora O comunica a la Oficina Municipal que y que no tiene un domicilio fijo. Sobre el incidente
ha contactado con la madre de Michael y la ha invi- declara lo que sigue:
tado a visitarlo, pero que la madre no ha respondido. "El alcohol me había hecho perder el sentido de
La señora O se muestra dispuesta a acoger a otros lo que hacía. Cuando estábamos sentados en la pla-
hijos de la familia. Entre tanto, otro hermano de za, vi a tres jóvenes que probablemente van también
Michael, B, también huye de la casa de su madre. a la misma escuela, pero no a nuestra clase. Los jó-
venes eran algo mayores que yo. Entonces me acor-
16-9-1971 En el taller donde trabaja, Michael compra por 100 dé de la pistola que llevaba en el bolsillo interior
marcos un automóvil destinado a chatarra, le pone derecho de la chaqueta. Saqué el arma y la mantuve
una placa de matrícula falsa y se va en él junto en alto frente a los jóvenes. Pero principalmente me
con un amigo a Munich. Allí dejan el coche abando- dirigí a uno de los tres, que luego sacó unos cigarri-
nado por miedo a ser detenidos y controlados por llos y nos dio uno a cada uno de nosotros tres. Tam-
una patrulla de la Policía. En el expediente no hky bién nos dio fuego y así terminó el asunto. Final-
referencias a cómo terminó el caso. mente nos fuimos y cuando ya estábamos alejados
unos 100 metros de los otros tres, me dio por dispa-
28-9 a 12-11-71 Michael falta a la Escuela.
rar al aire tontamente. Debo decir que la pistola
9-10-1971 Michael comparece en la Oficina Municipal de la sólo estaba cargada con munición de salvas. En la
Juventud y comunica que se ha marchado de casa recámara había munición para tres disparos, pero yo
de la señora O, "porque no la soportaba". Ha per- sólo hice uno. Para ello tuve que quitarle el seguro
noctado en casa de su hermana, pero allí no se pue- que estaba echado. Cuando amenacé a los jóvenes,
de quedar porque sólo hay una habitación. Durante la pistola no estaba preparada para disparar. Si el
 c
1 (
8 Libro I. Cap. I. El expediente Michael S. Libro I. Cap. I. El expediente Michael S. 9 (
I joven no nos hubiera dado los cigarrillos, no le habría 14-2-1972 Se informa a la Oficina Municipal que Michael y su
disparado, ni golpeado. No les pedí ningún dinero. hermano A han sido despedidos de la firma en la que
Todo ha sido una estupidez y jamás he querido trabajaban. La causa del despido ha sido reiteradas
atracar a nadie. Me ha impresionado el poder ate- faltas al lugar de trabajo. La Oficina cita a ambos
morizar a otros con una pistola. Ahora veo que he para el 16-2.
cometido una falta. De todo tiene la culpa el al-
16-2-1972 A acude a la Oficina y dice que Michael está inca-
cohol.
pacitado para ir al trabajo porque se ha fracturado
O
Estoy de acuerdo con que se me quite la pistola. (
el dedo pulgar y que hoy ha ido a ver a la señora O
Por lo demás, estoy harto de ella y no volveré a te-
para pedirle prestado dinero y pagar la multa que se
ner una en mi vida."
le impuso. Por una llamada telefónica del propio C)
1-12 a 3-12-1971 Michael falta a la Escuela. Michael se ve claramente que nada sabe del despido
(durante todo ese tiempo no ha acudido a la escuela). ( • >

Principios Varias residencias comunican a la Oficina Municipal El plazo para pagar la última cuota de la multa C)
diciembre 1971 de la Juventud que no es posible alojar a Michael. que se le impuso expira el 18-2. Un empleado de la
10-12-1971 La Asociación para la Protección de Aprendices Oficina Municipal le pide a Michael que él mismo
le haga un esquema de una solicitud pidiendo un ()
acepta ocuparse de Michael.
aplazamiento del pago. Michael es citado para el 17-2. c
15-12-1971 Por iniciativa de la Oficina Municipal la madre de
Michael solicita se le conceda ayuda voluntaria para 23-2-1972 Tercera multa de 55 marcos.
la educación de su hijo. Al no poder vivir en el do- 24-2-1972 Michael aparece por la Oficina Municipal. El funcio-
i.'
micilio familiar por llevarse mal con su padre y nario le dice que se le ha prorrogado por poco tiem- o
tampoco en casa de la señora O, tiene que hacerlo po el plazo para pagar la multa. Michael le pide que {
en una residencia hasta poder terminar sus estudios. le acompañe a él y a su hermano a la Oficina de Em- (
pleo y que se les ha pasado el último plazo.
16-12-1971 Informe de la Oficina Municipal a la Oficina Pro- (.'
vincial de la Juventud sobre la solicitud de ayuda 25-2-1972 El funcionario les acompaña a la Oficina de Empleo.
voluntaria a la educación. En él se menciona que ( ;
La coyuntura económica dificulta extraordinaria-
Michael ha faltado varias veces al trabajo y a la es- mente conseguir un puesto de trabajo, A promete i'
cuela, habiendo sido sancionado por ello, También buscarse un trabajo eventual. Michael desearía aho- i.'
se menciona que el padrastro impone a toda la fami- : ra dejar los estudios. Le gustaría ser grumete en un
lia sus principios y que cuando alguno de los niños barco; lo importante para él es tener un trabajo en
( • >

no se comporta conforme a estos principios reacciona el que tenga que cambiar continuamente. Se le ins- C)
con rigidez y amargura e incluso, a veces, violenta- cribe como encofrador de suelos y tejados. El funcio- O
mente. nario, al notar que Michael habla mal alemán, con-
sidera conveniente que haga un curso de idiomas i¡
16-12-1971 Se concede la ayuda solicitada. aunque no lleva su propuesta más lejos. o
10-1-1972 Informe de la Oficina Municipal a la Provincial de 6-3 a 10-3-1972 Michael vuelve a faltar a la Escuela Profesional,
la Juventud: "La madre se ha mostrado expresamen-
te dispuesta a llevar adelante la ayuda concedida y 8-3-1972 A aparece por la Oficina. Ha encontrado un trabajo
a colaborar estrechamente con el establecimiento en en una fábrica textil y dice que Michael trabaja
el que Michael va a ser internado y con la Oficina como limpiador de ventanas. A promete volver pron-
Municipal. El establecimiento se ocupará también to a la Oficina con Michael y recordarle el pago de
de la educación de Michael." la multa.
24-1 a 18-2-1972 Michael falta a la escuela. 15-3-1972 Cuarta multa de 100 marcos.
10 Libro L Cap. I. El expediente Michael S. Libro I. Cap. L El expediente Michael S. 11

20-3-1972 La Oficina Municipal para la Juventud solicita al 30-5 a 23-6-1972 Michael no va a la Escuela Profesional.
Centro de Aprendices le informe si sigue siendo ne- 9-6-1972 Conversación telefónica entre la Oficina Municipal
cesario que Michael siga internado en dicho centro.
y la empresa en la que está empleado Michael. La
10-4-1972 En el informe se dice lo siguiente: empresa comunica que Michael ha comenzado a tra-
"Michael iba al principio regularmente al traba- bajar como auxiliar por un período a prueba de tres
jo. Sin embargo, desde comienzos del año alegó di- meses, cobrando semanalmente un salario de 280
versas enfermedades, faltó regularmente al trabajo e marcos sin descuentos.
intentó engañar tanto al centro, como a la empresa
donde trabajaba, con todo tipo de disculpas. La em- 16-6-1972 Sexta multa de 180 marcos con nota para la Oficina
presa ha rescindido el contrato de aprendizaje, pero Municipal similar a la enviada el 21-4-1972.
no se lo ha comunicado todavía al centro. El mismo
23-6-1972 Michael es condenado a 11 meses de arresto, por su-
Michael apenas se deja ver por la noche en el cen-
cesos ocurridos entre el 15-4-1971 y el 29-11-1971,
tro, al parecer vive con su hermana. Se desconoce si
tiene algún trabajo. pero la condena es suspendida a prueba. La Oficina
Municipal comunica que Michael ha sido despedido
Si el joven no comienza pronto un trabajo regu-
a comienzos de julio por no haberse integrado en el
lar, será cada vez más difícil evitar su creciente aban-
grupo de trabajo y no obedecer a sus superiores.
dono. Según él mismo decía en el Centro, en mayo
El director del centro donde se alojaba comunica que
quería enrolarse en la Marina Mercante. Michael es
Michael no ha pagado los gastos de alojamiento.
difícilmente abordable y se muestra indiferente ante
las amonestaciones. Sigue siendo necesario su inter- 13-7 a 23-9-1972 Solo o en compañía de un amigo Michael comete di-
namiento en el centro. Aunque las relaciones con la versos robos de autos. Abandona el Centro de Apren-
madre son buenas, no puede vivir con ella dada la dices y se aloja en un "Centro de adultos". Se le re-
actitud del padrastro." tira la ayuda voluntaria para su educación.
11-4 a 5-5-1972 Michael falta a la Escuela Profesional. Séptima multa de 200 marcos (no se le pasa nota a
24-7-1972
13-4-1972 La Oficina Municipal cita a Michael y a A. la Oficina Municipal).

14-4-1972 A acude a la cita y dice que Michael está de viaje y 15-9-1972 Octava multa de 180 marcos.
no sabe cuándo volverá.
25-9-1972 Michael entra en ¡prisión provisional.
14-4-1972 Del informe de la Escuela Profesional a la Ofici-
na Municipal: "Desde el 24-1 Michael no viene a la 26-9-1972 En el interrogatorio Michael manifiesta que ha ro-
Escuela. Los padres no responden a las cartas que bado autos junto con su amigo J, pero que tanto él
se les dirigen. Tampoco hay excusas. Michael es co- como su amigo estaban borrachos cuando lo hacían.
nocido como rocker y matón. Con una pistola carga- Que habían elegido coches de marca Fiat, porque
da ha amenazado a algunos transeúntes, exigiéndoles en su época de aprendiz Michael había aprendido
cigarrillos. El 21-12-1971 vino completamente bo- que estos autos eran más fáciles de abrir. Que mu-
rracho a la escuela." chas veces habían conducido estos autos hasta que
se les agotaba la gasolina y que entonces los dejaban
21-4-1972 Quinta multa de 120 marcos. Nota especial para abandonados. Para encubrir a su amigo, Michael ha-
la Oficina Municipal, pidiendo tome cartas en- el bía sumergido un Alfa en el lago, tras haber sido
asunto, pues ya es la quinta multa. detenido J por un intento de estafa. También mani-
30-5-1972 Entrevista con Michael en la Oficina Municipal. Se fiesta que una vez entró en una tienda de comesti-
le dice que el 5 de junio debe empezar su trabajo bles y se apoderó de seis o siete salchichas. "Estaba
como ayudante de encofrador. tan bebido que realmente no sabía lo que hacía."
 r
<
f.)
12 Libro I. Cap. I. El expediente Michael S. Libro I. Cap. I. El expediente Michael S. 13 f)
20-3-1973 Michael es condenado por el robo de automóviles a
f)
tecedentes del acusado y de los móviles del hecho el
dos años de prisión, que se le suspenden condicio- Tribunal aplica el Derecho penal para jóvenes delin-
c
nalmente, asignándosele para el período de prueba cuentes (§ 105, I, núms. 1 y 2 JGG). Conforme al f
una asistenta social que se encargará de él durante § 74 JGG no se hace declaración sobre imposición i
1 ese período. Del expediente no se deduce si poste-
riormente siguió trabajando en el lugar donde vivía,
de costas y otras cargas.
ii
ni la clase de ayuda que recibió de la Oficina Mu- f)
nicipal o de lá asistencia social. i
23-4-1973 Michael, junto con varios amigos, participa en una i
riña durante una fiesta. Al parecer la causa de la riña
fue que uno de sus amigos reconoció a una persona
i)
por cuya causa había estado anteriormente en la cár- €
cel. Esta persona fue atacada por ocho jóvenes. En
.• ; ' el juicio oral no se aclara en qué forma participó t
! Michael en la riña, pero él hace protesta de que sólo
intervino para apaciguar los ánimos, aunque según i)
' las declaraciones de testigos ello pai'ece poco pro- f
bable. 1)
28-6-1973 Por el Tribunal correspondiente Michael es con-
denado a tres años de prisión en un centro especial i
para jóvenes delincuentes. En los Considerandos de
la Sentencia se dice, en relación con la determinación
de la pena aplicada, lo siguiente: Michael es un mul- i
tirreincidente, lo que pone de relieve, junto a una
grave culpabilidad, tendencias perjudiciales. La úl-
V
tima condena, suspendida condicionalmente, no le ha C)
servido de advertencia, defraudando gravemente las i
esperanzas puestas en la suspensión a prueba. Las
coacciones y las lesiones corporales peligrosas, que K
ya habían sido objeto de otro proceso, vuelven a ser- C
lo de éste, ya que están en la misma línea que el he- C)
cho que ahora se juzga. Michael era el segundo de
la banda que realizó el hecho. En su favor debe o
tenerse en cuenta que ha crecido en condiciones des- ii
favorables y que en su desarrollo ha carecido de mu-
chas cosas corrientes en una educación normal. Igual-
o
mente se considera en su favor el efecto de las bebi- o
das alcohólicas. Teniendo, por tanto, en cuenta la <
sentencia de 16-2-1973 en la que ya se le condenó i)
condicionalmente a una pena de dos años de prisión,
se considera necesario imponerle ahora una pena de i)
tres años. i)
La condena se basa en los §§ 223, 223 a StGB í)
(lesiones corporales peligrosas). A la vista de los an- o
1.)
 CAPÍTULO II

LA LEY Y EL CASO

Se dice que la tarea de los juristas es decidir sobre "casos".^ Lo

que anteriormente se ha expuesto del expediente de Michael S. es
uno de tales casos y el órgano judicial penal ha de resolverlo. ¿Qué
es un caso y qué papel juega en él el Derecho penal? La respuesta
parece sencilla: un caso (o también: un supuesto de hecho) es un su-
ceso, un acontecimiento real, sometido a calificación jurídica. Podría
también decirse que los preceptos legales son aplicados a casos y los
casos son resueltos mediante normas legales.
Los juristas se ven enfrentados con casos de muy diferente natu-
raleza. Por lo que respecta al contenido de los mismos, las diferencias
son evidentes: la controversia sobre el aumento de un alquiler, la
resolución de un contrato de trabajo sin preaviso, la licencia de obra
para una central de energía nuclear, la huelga de controladores aé-
reos, el atropello de un peatón; todos esos acontecimientos pueden
convertirse en "casos", que son presentados al Juez como supuestos
de hecho para su "decisión" o al estudiante para su "solución". ¿Es
punible la conducta del automovilista y, en su caso, qué consecuen-
cia jurídica resulta apropiada?; ¿respeta el despido del trabajador
los presupuestos legales que lo autorizan y qué ha de suceder de no
ser así? Todas éstas son cuestiones de Derecho que los casos plantean
y la naturaleza de las mismas determina el órgano judicial o la auto-
ridad administrativa que han de decidirlas o, desde la perspectiva del
estudiante, la asignatura o el tipo de ejercicio en el que éste habrá
de ocuparse de ellas: Derecho penal. Derecho del trabajo, Derecho
civil, Derecho administrativo, etc.
Los penalistas, al igual que otros juristas, tienen que ocuparse de
dos categorías relacionadas entre sí: el caso y la ley. Si se quiere pre-
cisar más habría que mencionar provisionalmente, junto a la ley,
sus interpretaciones, que por la jurisprudencia y la doctrina han sido

1 NAUCKE, Einführung, pág. 13.

V 16 Libro I. Cap. II. La ley y el caso

convertidas en un sistema dogmático y que conforman una parte

esencial del contenido de la norma destinada a la decisión del caso.
Si no se deseara precisar tanto, sino meramente poner de relieve re-
laciones más complejas, podrían comprenderse junto a las dos ca-
tegorías antes mencionadas las de supuesto de hecho y norma, reali-
dad y valoración, ser y deber ser. CAMTULO III

Una de ambas categorías, la de la ley y su interpretación por los Tri- LOS CASOS EN LA LITERATURA DE
bunales y la doctrina, constituye el objeto fundamental de la formación FORMACIÓN UNIVERSITARIA
académica de los juristas.2 La otra categoría, el "caso", tiene tan sólo un
papel marginal y, aunque no sea más que por eso, merece la pena analizar-
la algo más detenidamente.
§ 1. E l método inductivo

La literatura para la formación de los penalistas complementa

sus explicaciones últimamente con casos prácticos, los cuales presen-
tan grandes diferencias desde el punto de vista de la magnitud, el
origen, la cercanía a la realidad y la suficiencia de información. Las
diferencias se explican en parte porque con los casos se persiguen
objetivos pedagógicos diversos, al menos éstos son seleccionados
con sentido común. Los tipos de libros pueden ser clasificados se-
gún la clase de casos que se emplean. La oferta de esta clase de
literatura de formación es en la actualidad muy amplia. El muestra-
rio va desde la forma clásica de exposición de la materia, en la que
los casos sirven meramente para su ilustración o concreción,® hasta
las exposiciones que consisten exclusivamente en casos y soluciones,^
pasando por numerosas variantes intermedias, poniendo de mani-
fiesto todas ellas que los casos se emplean cada vez con mayor in-
tensidad en la enseñanza del Derecho penal.^
Ha sido sobre todo el Tratado de BAUMANN el que ha hecho plau-
sible en la bibliografía penal el empleo del método inductivo de los
casos prácticos.^ "Inductivo" quiere decir que la exposición no se

3 Son ejemplo de ellos los tratados de Parte General y Especial de BOCKEL-

MANN, así como los de Parte General de HAFT, JESCHECK y STHATENWERTH.
(Existe edición castellana de los dos últimos, traducción de MIR PÜIG, MUÑOZ
CONDE y G. ROMERO, respectivamente.) (N. del T.)
4 Por ejemplo, los compendios de casos y soluciones de ROXIN, RUDOLPHI y
TiEDEMANN.
2 Información sobre la estructura de la enseñanza universitaria (alemana) 5 Para una panorámica sobre la bibliografía penal actual e instrucciones
del Derecho penal puede verse en NAUCKE, Einführung, § 8 II, págs. 328-337; sobre su utilización cfr. NAUCKE, Einführung, § 8 III, págs. 337-355. Información
sobre la enseñanza del Derecho en general cfr. RINKEN, Einführung, § 9, pági- sobre bibliografía jurídica en general, cfr. RINKEN, Einführung, págs. 271-277.
nas 89 y ss. 6 En la actualidad en su 8." edición, 1977. La primera apareció en 1960.

• W. Hassemer. — Fundamentos del Derecho Penal

18 Libro I. Cap. III. Los casos en la literatura
1. El método inductivo 19
p r o d u c e desde el contenido d e la ley y la interpretación q u e con-
creta a ésta, p a r a tener a disposición conocimientos p a r a la solución una "pura observación" d e los fenómenos) o q u e u n a inducción en
d e los casos, sino q u e la exposición p a r t e , p o r el contrario, de u n caso sentido estricto n o explica n a d a sin recurrir-, al menos, a la suposición
todavía no resuelto, desarrollando sobre el mismo el contenido d e la d e u n a regla general. L a razón del m o d o d e operar expuesto radica
ley y la interpretación q u e es "aplicable" al caso en cuestión, d e tal más bien en u n interés práctico consistente en q u e lo q u e se p r e t e n d e
m o d o q u e d e disponer d e los conocimientos correspondientes el caso enseñar y q u e se a p r e n d a no son los casos, sino el instrumental nor-
podrá ser resuelto. El lector tiene oportunidad de controlar si ha mativo q u e ha sido elaborado p a r a darles solución. Y p o r esta razón
aprendido correctamente la teoría del p r e c e p t o legal y su interpreta- p u e d e decirse que, a pesar d e todo, n a d a h a cambiado con la intro-
ción. Se le i n d u c e a reconocer a través del esquema del m a n u a l las com- ducción d e los llamados métodos inductivos de exposición, pues ¡a
plejas categorías teóricas y, por último, p u e d e terminar celebrando literatura juridicopenal no proporciona información sobre sucesos rea-
con el Autor la conclusión del trabajo realizado por ambos al alimón, les, sobre casos, sino sobre el contenido de las normas penales, y para
pues, como el propio Autor acentúa, solamente con la colaboración ello se sirve, cuando p a r e c e didácticamente oportuno, de la presenta-
activa del lector resulta posible el enseñar y el aprender. ción d e casos. Vistas así las cosas, el caso n o es más q u e una escena
d e la vida cotidiana al q u e en última instancia afecta lo que la lite-
Las posibilidades de combinación de elementos inductivos y deductivos ratura penal p r e t e n d e transmitir: la ley penal y su aplicación.
en la exposición son ilimitadas. Hay manuales que parten de un caso con-
creto en el que se van introduciendo progresivamente elementos que le El papel auxiliar del caso respecto de la ley y su interpretación se evi-
dotan de mayor complejidad, incorporando así de un modo sistemático dencia singularmente en una clase de literatura penal que, al igual que las
nuevos problemas, lo que permite abordar un considerable número de exposiciones de metodología inductiva en tratados e introducciones, puede
temas generales, si bien se termina por perder de vista el caso inicial.'' Hay justificarse en el interés de los estudiantes. Se trata de los compendios de
libros también que siguen el principio inductivo incluso al precio de dejar casos prácticos que presentan a éstos en el sistema de preguntas y respues-
lagunas desde el punto de vista del sistema,^ otros que siguen el método tas.ii El caso aparece aquí como un mero artilugio gimnástico. Apenas
inductivo de exposición con mucho retraimiento ^ y, por último, los que, queda visible algo de la idea de que un caso es una escena de la vida coti-
construidos de modo sistemático-deductivo, entremezclan la exposición con diana en supuestos tales como el de que "el cazador dispara al vuelo a
series de casos reales o inventados.^ una paloma torcaz pero la bala alcanza mortalmente a C, que se hallaba
encaramado a la copa de un pino, cogiendo pinas".^^ Tales casos quedan
Todas las variantes expuestas lo q u e ponen d e manifiesto es que deformados por mor de reducirlos a "lo esencial", pero resulta que lo esen-
el caso solamente se emplea p o r los autores como medio de demos- cial es, precisamente, un problema normativo.
tración. Ni siquiera en la literatura "inductiva" desde el plano expo-
sitivo el caso se encuentra al mismo nivel q u e el sistema, la teoría, la L o expuesto sugiere diversas reflexiones. Podría pensarse q u e el
ley y su interpretación. E n realidad, cuanto más "inductiva" se pre- caso, segundo objeto básico d e la actividad de los juristas, es un
senta u n a exposición, más arteramente enmascara los criterios siste- m e r o vehículo d e la ley q u e le resulta aplicable. Podría intentarse
máticos q u e rigen la selección, construcción y solución d e los casos. describir la tarea d e los penalistas sin incluir el elemento del caso,
L a causa de tal proceder n o radica en el a r g u m e n t o teórico d e q u e de del supuesto d e hecho, del acontecimiento vital y concebirse la ley
la p u r a observación n o se d e d u c e n a d a (y esto, si se a d m i t e q u e exista sin casos. Pero habría d e intentarse t a m b i é n imaginar el destino de
esas leyes desconectadas d e los casos.
L a literatura p e n a l destinada a la enseñanza p a r t e d e la idea de
7 V. gr. el manual en cuatro volúmenes de ESER.
8 V. gr. el manual de Parte especial en 2 vols. de KREY. q u e p a r a el penalista t a n importante es el conocimiento correcto del
9 Ejemplo de ello e.s la Einführung de NAUCKE, cuya exposición de estricto caso como el conocimiento y manejo correcto d e la ley, p e r o q u e sólo
estilo sistemático deductivo apenas resulta afectada por los 13 casos que utiliza,
si bien acompañan siempre al texto, pero desarrollándose exclusivamente en el
Apéndice. 11 Cfr. para el Derecho sustantivo los volúmenes de Parte general y espe-
10 De este estilo es OTTO, Grundkurs Allgemeine-Straflehre. cial de BLEI y para el Derecho procesal penal: ROXIN, Strafverfahrensrecht.
12 Tomado de KEBN-SCHMIDHAUSER, pág. 24, núm. 91.
 2. Criminalidad de laboratorio 21
20 Libro I. Cap. III. Los casos en la literatura
forma de operar se generaliza en la actualidad, lo que se liga a la
debe ejercitarse en este segundo, pues el primero se domina de salida,
Si ya sea porque se entiende que lo único transmisible literariamente
discusión sobre la reforma del plan de estudios de las Facultades de
Derecho^* y a los dos lemas que inspiran el debate sobre la misma:
es la ley, que se configura con palabras, y no el caso, que sólo puede
Integración de teoría y práctica e Integración de las ciencias sociales.
ser visto, oído o sentido. La razón de tal modo de pensar quizás es-
Ambos lemas han de resultar sospechosos por fuerza a esa tradicio-
tribe en que la literatura para la formación jurídica se produce bási-
nal delincuencia de manual, pues no en vano desprecia todo aquello
camente por profesores, para los que la separación entre teoría y
que no pertenezca a la estructura de un problema normativo y, en
praxis ha sido el problema de su propia formación y sigue siéndolo
particular, lo siguiente:
en su actividad académica. Como se irá viendo paulatinamente, se
trata de todo un poco. Comienzan a manifestarse transformaciones de
— El modo en el que en la praxis penal surge realmente un caso.
fondo en todo ello, pero cabe preguntarse hasta dónde pueden éstas
— La interrelación entre Derecho penal sustantivo (regulación de la
llegar, e incluso, hasta dónde es deseable que lleguen.
punibilidad de una conducta y sus consecuencias jurídicas) y
Derecho procesal penal (regulación del procedimiento para deter-
minar la efectiva punibilidad de la conducta y la ejecución de
r § 2. Criminalidad de laboratorio
la consecuencia jurídica).

i
— Las circunstancias que permiten explicar cómo y por qué se ha
En la actualidad se da una mayor sensibilidad frente al modo
llegado a la comisión del delito.
habitual de presentar los casos prácticos, en los que ya el delincuen-
— Los problemas personales y sociales del delincuente, la víctima o
te, ya la víctima, están condenados a aparecer como tontos de capi-
los demás protagonistas del caso cuya existencia revela el delito.
sí rote, cuyo infortunio — o ya su propio nombre, oficio o lugar de ori-
I gen — está llamado a provocar en el lector al menos tanta hilaridad
como diversión le produjo al autor inventar y describir como sainete
Operando del modo que se critica no puede hallarse una solución
i lo que es un hecho delictivo. También merece creciente rechazo ac-
tualmente el recurso a casos ajenos a la realidad o extremadamente
ni al concreto problema que comporta un hecho delictivo y sus par-
ticularidades, ni al problema general de la delincuencia en un deter-
minado país. Pero, aun sin una información más precisa sobre la pra- O
artificiosos, como el que sirve a SAX para su crítica:
i xis penal y las ciencias sociales, puede fácilmente comprenderse que
"Durante el paseo vespertino por el parque de un balneario, A, que se los mencionados elementos desdeñados por "la delincuencia de ma-
encuentra en una grave crisis matrimonial, dispara contra su suegra cuya nual" representan los problemas fundamentales de ambos campos de
intervención ha arruinado todos sus intentos de lograr la reconciliación actuación. La integración de la praxis penal y de las ciencias sociales
con su mujer. Alcanzada aquélla por el disparo es hallada por otro hués- en los sistemas de formación de los juristas ^^ situará el caso práctico
ped del balneario, quien la traslada bajo un árbol hasta encontrar ayuda. a largo plazo, cada vez con más fuerza, en el centro del interés.
Repentinamente se desata un huracán que parte la copa del árbol y al caer
golpea a la mujer en la cabeza produciéndole una muerte instantánea." i^
14 Una síntesis de los términos del debate puede verse en RINKEN, Ein-
Tan artificiosa construcción ridiculiza la que SAX llamaba "delin- führung, págs. 52-63.
cuencia de manual" o "de laboratorio" como forma de conducta 15 Con independencia de que se continúe con el actual sistema de dos
humana que sólo se presenta sobre el papel. Los complejos aconte- fases o se generalice el de fase única. Sobre la cuestión cfr. RINKEN, ob. cit.,
§§ 2 y 3.
cimientos maquinados por el autor sólo tienen el sentido de ilustrar (El vigente sistema de enseñanza del Derecho en Alemania Federal se es-
un determinado problema dogmático o normativo. La crítica a esta tructura en una primera fase de 4-5 años de duración, de carácter eminente-
mente teórico: clases, seminarios y trabajos y una segunda fundamentalmente
práctica, en la que quien supera el primer examen de Estado realiza prácticas
13 Sólo la conjunción de delito, prestación de socorro y mal tiempo, resul- durante dos años en diversas instituciones. El sistema de fase única pretende in-
tado de las cavilaciones del autor, permite presentar el problema de la relación tegrar ambas formas de preparación en un solo período.) (N. del T.)
de causalidad. Cfr. SAX, Lehrbuchkríminalitat, pág. 303.
22 Libro I. Cap. III. Los casos en la literatura
3. El caso-expediente 23

En el texto reproducido puede verse el tipo de preguntas que sur-

§ 3. El caso-expediente gen cuando los casos no son utilizados como meros vehículos de
transmisión de conocimientos jurídicos, preguntas que afectan a los
La tendencia apuntada ya ha dado comienzo. Tanto la Introduc-
propios fundamentos del Derecho penal. Tales preguntas surgen tam-
ción al Derecho penal de SCHMIDHAUSER ^^ como la Introducción al
bién en el expediente de Michael S., y el círculo de las mismas es aún
Derecho penal y a la Criminología de SONNEN " reproducen amplios
más amplio, pues dicho expediente abarca no sólo el transcurso del
casos-expediente, es decir, casos documentados con todo el conte-
proceso penal sino también una buena parte de la historia previa.
nido de un proceso penal desde la denuncia o la querella hasta la
Sin embargo, un sumario en sentido estricto no revela los elementos
sentencia firme. SONNEN I* estima que el caso-expediente tiene que
necesarios para una consideración científico social del caso más que
permitir establecer la relación con los diversos campos de la actividad
de muy reducida manera, sin que pueda encontrarse en él, en la ma-
jurídica, hacer comprensible la praxis jurídica, estimular la reflexión
yoría de los casos, todo aquello que contribuye a generar la paulatina
sobre el papel del penalista en el ámbito de las instancias de control
aparición de un hecho delictivo.
social y tratar modélicamente la reacción social a la conducta desvia-
da. Por su parte, ScHMmHÁusER ^^ expone así su concepción del caso- Pero ¿qué es lo que en realidad se revela en el expediente de
expediente: ;, Michael S.?, ¿qué es lo que los casos-expediente, en los libros o en la
formación práctica, pueden verdaderamente mostrar de la "reali-
"A través de ese expediente se nos muestra el camino de un proceso dad?", ¿en qué medida la ocultan o la deforman?, ¿qué nuevas posi-
penal en sus elementos esenciales hasta la sentencia firme, inclusive con bilidades de conocimiento, pero también de error, pueden propor-
todas las inconveniencias que en éste se producen, el ir de aquí para allá cionar tales casos-expediente a la formación de los estudiantes?
de las piezas del sumario, los repetidos interrogatorios, el establecimien-
to de los plazos, las repetidas deliberaciones, etc., y sin perder de vista
que en un proceso penal, en todas esas noticias, protocolos y decisiones se , I. POSIBILIDADES DE UNA MÁS CORRECTA COMPRENSIÓN
encierra el destino de un ser humano. Desde este punto de vista se plan-
tean preguntas que afectan directamente a dicho destino: ¿qué sucederá en El sistema del caso-expediente ofrece ricas posibilidades para
el futuro?, ¿podrá ayudar efectivamente a la mujer el asistente social?, una correcta comprensión de los elementos del caso, y así lo habrá
¿qué podrá obtenerse respecto de esa mujer con tal proceso penal?, ¿mere- captado quien haya leído con detenimiento los pasajes extraídos del
ce la pena el mismo y la imposición de la pena por el mero hurto de una expediente de Michael S.:
cartera que no ha producido daño alguno? Éstas y otras preguntas surgen a) El expediente contiene más datos y fundamenta más numero-
cuando nos interesamos por el destino de esa mujer. Pero ¿no incurrimos
con ellas en una visión unilateral del problema?, ¿podemos acaso cuestio- sos interrogantes que los casos que se presentan en el modelo siste-
nar un concreto proceso penal desde el solo plano de una historia indivi- mático. — Las exposiciones sistemáticas cumplen su finalidad con el
dual sobre la que aquél interviene? Más bien ocurre que todo el proceso mero hecho de transmitir al lector los datos correspondientes de un
penal tiene una dimensión general. ¿Cómo podría funcionar mínimamente modo claro y completo. Ciertamente estas exposiciones de casos pue-
la vida social de renunciar a la pena estatal? Y cuando empleamos el cas- den sugerir también elementos para una reflexión más profunda, si
tigo penal, ¿cómo habremos de resolver la contradicción que frecuente- bien con menor intensidad que la que proporciona ese segmento de
mente surge entre las leyes penales y el destino individual al que aquéllas "realidad" que contiene el expediente. Sus datos son esencialmente
afectan? Pero el destino de la persona individual merece una muy diferente limitados, documentando desde la elección de determinadas formas
actitud en la dinámica burocrática de la Justicia: «De casos como ése ten-
de expresarse los protagonistas, hasta los elementos de continuidad y
go yo los archivos llenos», responderá el funcionario judicial."
discontinuidad de los hechos y de las conductas, pasando por refe-
rencias a cuestiones sólo superficialmente desprovistas de interés,
16 Cfr. Eínführung. El caso-expediente se contiene en las ¡íágs. 18 a 36. como, por ejemplo, la sorprendente pasividad de uno de los sujetos
17 Cfr. Kriminalitat. El caso-expediente se contiene en las págs. 57 a 102. cuando sería esperable una determinada conducta o una reacción
18 Eodem loe, pág. 10.
19 Eodem loe, pág. 37. . distinta.
 {
(
(
24 Libro I. Cap. III. Los casos en la literatura § 3. El caso-expediente 23 (
Bien es verdad que tales informaciones y datos no son tan complejas y c) El expediente no necesita describir rutinas profesionales, pues (
significativas como las que proporciona el modelo sistemático de caso lo que éste ya hace es documentarlas. — La actividad práctica de los (
práctico, pero tampoco "la realidad" suele presentarse con precisos contor- juristas sólo en una pequeña porción presupone conocimientos sobre (
nos. Con todo, quien se acerque a los problemas del Derecho penal con la las leyes y su interpretación. El resto puede resumirse en el concepto
ayuda de un expediente puede aprender mucho de lo que en los modelos (
de rutina,^^ al que pertenecen frases, hechos, procedimientos esque-
sistemáticos sólo se puede llegar a leer entre líneas y resulta difícil de des- matizados, formas habituales de pensar y reaccionar profesionalmen-
cifrar. De todo esto se deriva, a su vez: te, sistemas estandarizados de interacción, etc. La rutina no es algo O
que establezca la ley u otro tipo de normas de inferior rango, sino (
b) El expediente es un excelente instrumento para aprender por
uno mismo. — Sólo por sí mismo es posible descubrir los datos y que "se produce a sí misma", ha estado siempre presente. Tampoco (
cuestiones relevantes. El modelo sistemático sólo está en condiciones se trata de que el agente sea consciente de ella; por el contrario, se
(
de ofrecer indicaciones para la lectura, que han de ser seguidas, me- actúa rutinariamente porque no se tiene conciencia de lo esquemá-
tico del comportamiento. (
ditadas y complementadas.
Así, sobre la base de un expediente como el de Michael S. se pue- La rutina no sólo es importante, sino que resulta imprescindible. o
de abordar la tarea de establecer el "desarrollo de un modeló de fra- Un oficio sin rutina es difícil imaginar. No sólo ahorra tiempo, en la o
caso de la interacción entre delincuente y las instancias sancionado- medida en que sustituye mediante la costumbre procesos de pensa- (j

ras",^'' y poner de relieve la conexión temporal y sucesiva entre miento y actuación, crea también seguridad para todos los que la (.
formas diversas y contradictorias de relaciones de conducta (interac- ejercen o la padecen, pues así uno puede predecir con mayor preci-
sión el comportamiento ajeno y de este modo acomodar el propio. (
ciones), lo que permitirá constatar, entre otras cosas, las siguientes:
Y viceversa, uno puede conseguir que su comportamiento sea más
—• sólo en el caso de secuencias poco numerosas de una interacción podrá comprensible para los demás si lo realiza en el marco de las expecta- (
reconocerse con claridad una relación recíproca; tivas comunes.
— quedan sin respuesta numerosas llamadas, provocaciones y ofertas; (
La rutina es difícil de aprender. A diferencia de otros elementos
•—• una distinción neta entre comportamiento "personal" e "institucional" (
de conocimiento, debería incorporarse a la consciencia y allí ser ela-
se revela como una mera construcción teórica, pues en la práctica apa-
recen sumamente interrelacionados. borada sistemáticamente, previamente a ser presentada en los libros o
o en las clases magistrales. Prescindiendo de que ello exigiría una, ('
Se pueden estudiar los extractos de los textos desde el prisma del hoy por hoy, inexistente investigación sistemática de las rutinas jurí- ('
lenguaje y descubrir con ello la existencia de importantes diferencias dicas, cabe preguntarse si lo así sistematizado y aprendido no se con- o
según la persona que actúa o que habla, así como descubrir los roles vierte a su vez en rutina. Se trataría más bien del esqueleto que uno
que cada cual desempeña. Debe atenderse igualmente a aquellos ha preparado con fines didácticos. La rutina vive solamente allí donde C'
pasajes en los que los informes recogen literalmente manifestaciones es producida cotidianamente. (
de los declarantes. Por último,^^ pueden conectarse los datos extraídos (
del expediente con las teorías científicas que pretenden explicar la Quien desee aprender o captar las rutinas jurídicas debe abandonar la (
génesis y desarrollo de la conducta criminal: falta de dominio del Universidad y llegarse a los correspondientes centros de producción jurí- (
idioma, socialización en otro país, cambios en las personas de rela- dica, donde adelantará más observando e imitando que mediante la lectu-
ción en edad temprana, contacto con grupos de similar edad que ra. Ésta es la situación del Diplomado en prácticas (Referendar) conforme
realizan actividades delictivas, etc. al plan de estudios en dos fases, así como la del estudiante en los períodos o
de prácticas en el sistema de fase única. El shock que experimenta el jo-
ven jurista cuando pasa el umbral de la rutina viene determinado precisa-
20 Así, el subtítulo del artículo de QUENSEL, Yerlaujsmodéll, sobre el "mo-
delo del círculo vicioso", que merece leerse como introducción en este tema. Una mente por el tipo de enseñanza y aprendizaje tradicional que separa la
exposición resumida puede verse en SONNEN, Kriminalitat, págs. 152-154.
21 Las teorías de la criminalidad y de la críminalización se exponen siste-
máticamente en los §§ 6 a 9. 22 Cfr. al respecto, LTJHMANN, Roufine.
26 Libro I. Cap. III. Los casos en la literatura 3. El caso-expediente 27

teoría de la práctica. Y le afecta con mayor fuerza cuanto más introducido permiten todavía ofrecer conclusiones seguras,^^ es el único camino a se-
y asentado está en el pensamiento sistemático y en la forma de resolver los guir, aunque sea en pequeños pasos,^'' transmitiendo las experiencias y
problemas en la Universidad, en la que se prefiere una buena fundamen- discutiéndolas, para que así podamos todos irnos acostumbrando a los nue-
tación de la solución del problema a una solución razonable al mismo. La vos modos.2B Pero, dejémoslo aquí, pues la reforma de los estudios de De-
consistencia, la fundamentación o la justificación son cuestiones que se recho no es lo que nos ocupa ahora.'^^
acompasan mal con la rutina. Quien menos problemas tendrá será quien
en la formación práctica logre encontrar un maestro que sepa enseñar a] IL POSIBILIDADES DE INCURRIR EN ERRORES
discípulo "cómo se hacen realmente" las cosas.
A las posibilidades que derivan del sistema de casos-expediente
Claro está que para la socialización profesional del jurista no es para proporcionar una mejor comprensión de las cosas, que no sería
importante solamente el aprendizaje de la rutina y que debe estar viable de otro modo, se contraponen también posibilidades de incu-
presente también el aprendizaje sistemático. Los estudios deben ha- rrir en errores: quien estudia un caso-expediente no debe pensar que
cerse corresponder a la idea de que la práctica de las profesiones estudia la realidad. Para lo que sirve la "delincuencia de manual", y
jurídicas es una práctica orientada teóricamente. El sistema del caso- en ello radica su valor didáctico en la actualidad y en el futuro, es
expediente no puede prescindir de esta idea, pero lo que sí puede para proporcionar un instrumento auxiliar y un esquema conceptual.
hacer mejor es reducir el actual abismo entre uno y otro nivel, pues Los casos de este tipo no pretenden ser más que un instrumento de
de las rutinas jurídicas lo único que debe hacer es documentar lo que experimentación y nadie espera de ellos que proporcionen informa-
puede escribirse, como es el caso de lo que puede leerse en el expe- ción de la "realidad" del delito, sino sólo sobre la ley y la dogmática
diente de Michael S.: la evolución de un procedimiento a lo largo que la concreta.
de diversas etapas; las interrupciones, aplazamientos, correcciones y Del caso-expediente se puede confiar más en que proporcione
vueltas atrás; el tiempo que cada cosa requiere; la competencia de información sobre esa "realidad", y el modo y la forma en que quiere
quien interviene, su lenguaje profesional y los lugares en que actúa; presentarse como alternativa didáctica a una Ciencia del Derecho
y, sobre todo, los matices que se obtienen de un caso al ser elaborado alejada de la realidad de la vida fortalece esa misma confianza. El
jurídicamente: las estructuras y elementos relevantes que orientan que el caso-expediente no sea pura realidad puede presumirse sin
el tomar en consideración o dejar de lado determinados datos y que duda como algo aceptable. Sin embargo, las consecuencias que de
sirven para distinguir lo importante de lo que no lo es. ello se derivan son diversas y complejas. Afectan al caso-expediente
Lo dicho es mucho, pero no todo. Las rutinas penales consisten sólo a modo de ejemplo, sólo en cuanto que se trata precisamente
en prácticas y elementos estandarizados y sobreentendidos que no de un caso jurídico penal. Las consecuencias afectan a una amplia
son susceptibles de aprenderse en los textos: valoración de las prue- serie de cuestiones básicas que van desde los presupuestos del cono-
bas, audiencias y deliberaciones; el modo de actuar el Letrado con cimiento humano hasta los del proceso penal, el Derecho penal sus-
sus representados; los interrogatorios del acusado, de los testigos y tantivo y el Derecho penitenciario. De todo ello nos ocuparemos de-
peritos, los informes; la intervención adecuada y en plazo en la ins- tenidamente.
trucción, en el juicio oral, en la apelación o en las solicitudes de
indulto. Todo ello plantea la exigencia de una transformación radi- 23 Cfr. ¡os informes sobre dinámica psicoanalítica de grupos con estudian-
cal de las relaciones entre maestro y discípulo en la formación prác- tes de Derecho de BOLLINGER-OSBOHG, Grunppendynamik, y MOSEB, Verstehen.
tica y reclama una instrucción más temprana del estudiante en activi- Ofrecen una descripción del funcionamiento de estos grupos de trabajo.
dades no cognoscitivas y ya en la propia Universidad. 24 Cfr., por ejemplo, el informe sobre un grupo de trabajo que se ocupaba
de la defensa penal en BAHR-BOLLINGER-HOCHE, Strafrechtsausbildung.
25 En este contexto cfr. THOJE, Juristenaiisbildung, especialmente págs. 131
Esta propuesta presupone la organización de los estudiantes en peque- a 201.
ños grupos con una tutoría intensiva, lo que crearía problemas de difícil 26 Sobre la introducción de las ciencias sociales en la formación de los
solución en la mayoría de las Facultades de Derecho de la República Fe- Diplomados cfr. H. W. SCHÜNEMANN, Sozialtoissenschaften, parte 5.°, págs. 140-
deral Alemana. Con todo, y a pesar de las primeras experiencias que no 164, con catálogo de temas y propuestas de estudios.
 _}

(
(
28 Libro I. Cap. III. Los casos en la literatura (
(
Las posibilidades de incurrir en errores de comprensión son ma-
yores cuando se trata de quienes han intervenido en el caso. Mientras (
que los casos inventados denominan a los implicados con cualquiera (
de las letras del abecedario, indicando así que también los personajes f
son inventados y que se corresponden sin problema con el abstracto í
"el que" de los tipos penales, los casos-expediente informan sobre
(
personas reales y sobre historias personales verdaderas. En el expe-
diente de Michael S. aparecen pocas veces y tarde informaciones so- (
bre las normas penales, pero, por el contrario, rebosa de informacio- (.
nes y datos sobre las personas implicadas. Incluso las letras con que fi
se designa a los sujetos corresponden a las iniciales de los nombres (
de personas reales.
LIBRO II ( '
No deben exagerarse, empero, las esperanzas de que el caso-ex-
pediente proporcione conocimientos válidos sobre los implicados en (
el hecho y de que se pueda estudiar "la realidad" en ellos. Los cono- LOS PROTAGONISTAS (
cimientos y datos que proporcionan son escogidos unilateralmente y (
con lagunas. La recopilación de datos y conocimientos completos so- (
bre los implicados y su ordenación sistemática es asunto de la crimi-
(
nología. En los casos-expediente se encuentra todo lo más un mero
reflejo de la realidad. (
(
(
(
(
(
(
(
(
(
V

o
O
c>
C

o
(
 (
c
c
c
c
c
c
c
CAPITULO I
c
c DERECHO PENAL Y REALIDAD
c
c
c § 4. Saber normativo y saber empírico
c Debería pensarse que el sistema del Derecho penal ha acumula-
c do tanto conocimiento sobre sus casos y sobre la realidad subyacente
c a ellos como sobre las indicaciones para su resolución, sobre sus nor-
( mas, El caso y el precepto legal (la Ley) son los dos pilares sobre los
que se asienta el conjunto de la justicia penal. Por ello, estos dos
(
grandes ámbitos de la actividad juridicopenal deberían ser puestos
c en una equilibrada relación, a fin de evitar que el sistema del Derecho
( penal y la propia formación de los penalistas escoren bien hacia lo
c normativo, en el plano de la ley, bien hacia lo empírico, en el plano
c de la realidad, y con ello dicho sistema se construya y se enseñe de
forma desfigurada. Esta tarea exigiría ante todo reunir todo el saber
c existente sobre las personas y los grupos con los que tiene que ver la
c justicia penal: los autores y las víctimas.
c Autor y víctima representan la realidad de la que se ocupa el De-
c recho penal, ambos son los actores del caso práctico juridicopenal.
c El "conflicto por desviación" que el sistema penal ha de solucionar o,
en su caso, tratar con su instrumental,^ surge entre personas, cada
c una de las cuales juega su papel en el caso, el papel del autor y el
c de la víctima.- Lo que el penalista ha de entender por "hurtar" o por
c "violar" lo puede deducir de los parágrafos 242, I, y 177, I, del Có-
c digo penal. Las conductas incriminadas se encuentran allí no sola-
mente conminadas con una pena sino también descritas en particu-
c lar. Ahora bien, ¿qué es lo que el penalista sabe sobre el ladrón y
c sobre el violador? ¿qué es lo que sabe sobre la víctima del hurto y
c sobre la mujer violada?
c
c 1 En un análisis más detenido no parece probable que el sistema penal
pueda "solucionar" verdaderamente los problemas de los que se ocupa. De esta
c cuestión nos ocuparemos detenidamente en el Libro Quinto, sometiendo a un
c análisis crítico el propio concepto de "solución" (Cap. 1).
c
c
c
r
 c
32 Libro 11. Cap. I, Derecho penal y realidad
5 4. Saber normativo y saber empírico 33
(j
Los implicados en el caso se hacen presentes al penalista durante el
mática penal, como sector de la ciencia penal que se ocupa de la (}
proceso. Ya para su primera parte, para la instrucción, prevé la Ley de En-
juiciamiento Criminal diversos derechos y deberes del inculpado;^ la víc- administración y transmisión del saber normativo.
(
tima, en el papel de testigo ^ o en el de denunciante,* tiene oportunidad
de personarse y exponer lo que sabe sobre el hecho de que ha sido víctima. Esta situación comienza a cambiar, como se ha visto al repasar la biblio- (
En el núcleo central del proceso penal, en el juicio oral, el acusado grafía sobre la enseñanza del Derecho penal. Pero hemos observado tam- c-
debe estar, en principio, presente;^ y también la víctima ha.de aparecer bién que altas barreras ponen dificultades al creciente interés por el cono-
w cimiento del ámbito de la realidad al que se refiere el Derecho penal. Pero
(•
y actuar en su papel de testigo, sin poder librarse de tal participación en
el juicio oral* con el argumento de que ya prestó declaración en la fase también el saber sobre la realidad del penalista de larga experiencia pro- c>
instructora.'' fesional es un saber fragmentario y no controlado por una ciencia crítica, c
que no alcanza ni con mucho la plenitud y solidez del saber normativo que
haya acumulado desde sus tiempos de estudiante.
(>
Por lo expuesto, el autor y la víctima implicados en el caso penal (}
no pueden resultar en absoluto ajenos al penalista que construye y
Este desequilibrio entre saber normativo y saber empírico está (
decide el caso. El penalista está legalmente obligado a ver, oír y pre-
necesitado de explicación. No resulta evidente ni plausible a primera (}
guntar a los implicados en el caso, a respetar sus derechos a estar
vista que el Derecho penal, tan cuidadosamente elaborado y cons-
presentes y a intervenir, a tomar en consideración su declaración
truido, conozca tan poco el objeto de que se ocupa, que posea tantos
c
acerca de lo que saben sobre las personas y sobre los hechos, y a to-
conocimientos sobre sus instrumentos de aplicación y, sin embargo,
mar en cuenta todo ello en la resolución del caso. Por otra parte, debe
tenerse en cuenta que el penalista, en su interacción con los sujetos
que apenas posea alguno sobre el objeto al que tales instrumentos se c
aplican. Tampoco resulta obvio que al estudiante de Derecho penal
implicados, realiza experiencias de las que "aprende" y, a través de
se le obligue a empacharse de amplísimos y prolijos conocimientos
ese conocimiento de la realidad sobre la que se aplican las normas,
sobre los delitos contra las personas y contra el patrimonio y, sin em-
incrementa sus conocimientos sobre las propias normas.
bargo, al dai término a sus estudios no tenga la menor idea de las ( •

No obstante, un paseo por la sección penal de las bibliotecas jurí- condiciones que hacen de una persona un timador profesional o una o
dicas, un vistazo a los programas de formación y planes de estudios víctima de un delito de lesiones o de violación. Resultaría sin embar- (>
de licenciatm'a y de prácticas de postgraduados, al material de cono-
cimientos por los que se pregunta en los exámenes o al significado de
go precipitada, y sólo parcialmente explicativa del desequilibrio entre
saber normativo y saber empírico, la afirmación de que el saber sobre
o
los diversos ámbitos de la ciencia penal, muestran la verdadera rea- (i-
las normas penales es de fácil acceso en las leyes, repertorios de juris-
lidad: las bibliotecas almacenan en una parte fundamental conoci- prudencia, comentarios y manuales mientras que el relativo a los im-
mientos sobre normas penales y no sobre la realidad penalmente re- plicados en el caso penal no es todavía disponible o, cuando menos, ().
levante; reflejan con ello de modo exacto lo que se exige en los exá- no está todavía científicamente asegurado. Es cierto que en la actua-
menes y en las ofertas de formación jurídica. La Criminología, como
C;
lidad y gracias a la dogmática de la participación se puede saber C ; •
ciencia de los factores empíricos de la desviación delictiva, sigue dónde trazar la frontera entre coautoría y complicidad (25, II, 27, I,
siendo objeto de una atención marginal y queda oculta tras de la dog- (V
StGB) con mayor precisión y seguridad* que la que ofrece la sociolo-
gía de grupo para explicar y determinar las jerarquías en las relacio-
2 Cfr. §§ 114 a y 115 StPO para la prisión preventiva; del § 133 al 135 o nes de interacción. Es también cierto que los conocimientos sobre las c...
StPO para el interrogatorio del acusado y el § 166 StPO para las solicitudes de normas penales están sutilmente sistematizados y son susceptibles
prueba del acusado (Cfr. arts. 486 y ss. LECrim.). C)
3 Cfr. §§ 68 y 69 StPO (art. 701 LECrim.). de fácñ comprensión mientras que el conocimiento sobre los impli-
4 Cfr. § 158/ I, StPO (arts. 259 y ss. LECrim.). cados en el caso penal resulta menos accesible. Pero con esto tam-
5 Cfr. §§ 231, 230 y del 231 al 236 StPO (arts. 664, 834 y ss. LECrim.). poco se explica más que provisionalmente el desequilibrio entre los V
6 Los principios de oralidad e inmediación del juicio oral y su significación (;
para las partes se analizan sistemáticamente en el § 16, III, 6. C
7 Cfr. §§ 250 y 248 StPO (art;s, 691 y ss. y 701 y ss. LECrim.). 8 Nos ocuparemos de nuevo de este fenómeno más detenidamente en el
§ 15, I.

3. — W. Hassemer. — Fundamentos del Derecho Penal

i'
c^
(
(
34 Libro II. Cap. I. Derecho penal y realidad § 5. Orientación a las consecuencias en pexecho penal 35
saberes normativo y empírico. Lo decisivo no es sólo la a p t i t u d d e cías fácticas d e su actuación y q u e ju.'Jtliican (legitiman) sus compor-
las ciencias empíricas p a r a proporcionar u n conocimiento fácilmente tamientos en la producción d e los xcsultados deseados y en la evita-
accesible sobre autor y víctima, sino sobre la capacidad del sistema ción d e aquellos q u e se rechazan. Orientación a las consecuencias
del Derecho penal p a r a elaborar tal conocimiento. presupone q u e las consecuencias d e la legislación, d e los Tribunales
y d e la ejecución de las penas son realmente conocidas y valoradas
Para una "moderna" comprensión del Derecho penal la expuesta es como deseadas o no deseadas. Orientación a las consecuencias p u e d e
una afirmación sorprendente y quizá también inaceptable. Hoy parece algo
significar en D e r e c h o p e n a l q u e el legislador, la justicia p e n a l y la
imprescindible el hecho de que el sistema del Derecho penal deba estar
Administración penitenciaria n o se satisfacen (solamente) con la per-
informado con tanta precisión como sea posible sobre el campo de que se
ocupa. ¿Cómo podrá el legislador establecer instrumentos válidos para la secución del injusto criminal y con su compensación m e d i a n t e la ex-
mejora del delincuente y para la contención de la delincuencia en una so- piación del delincuente, sino q u e persiguen la m e t a d e mejorar al
ciedad y cómo va a poder el Juez aplicar adecuadamente tales instmrnen- autor del delito y contener la delincuencia en su conjunto.
tos si tanto uno como otro poseen tan pocos e incorrectos conocimientos
acerca de los implicados en el caso penal?, ¿cómo podrá la Administración Se ha de reconocer en este punto que el principio de orientación a las
de Justicia garantizar que causa mayor beneficio que daño cuando adolece consecuencias del Derecho penal resulta más claramente comprensible en
de orientaciones insuficientes sobre los elementos de la realidad de los que su representación técnica que tal y como lo encontramos en la práctica.
está llamada a ocuparse? La exigencia de tomar en consideración los casos ¿Cómo podría negarse que un sistema juridicopenal que sitúa en lugar
penales y de interacción de las ciencias sociales en la formación juridico- preferente la retribución del injusto cometido no cuente secretamente tam-
penal es expresión de ese desacuerdo con un Derecho penal falto de infor- bién con consecuencias curativas para el delincuente y para la propia so-
mación y de interés por lo empírico. ciedad amenazada por el delito? No parece que resulte fácilmente discu-
tible la afirmación de que la idea de orientación a las consecuencias es ex-
presión de que el Derecho penal se encuentra en determinadas épocas bajo
§ 5. Orientación a l a s c o n s e c u e n c i a s en D e r e c h o p e n a l una elevada exigencia de legitimación, lo que se consigue tan sólo mediante
la demostración de que produce satisfactorios efectos sobre el delincuente
E s e desacuerdo a q u e se h a hecho referencia viene históricamente y sobre la sociedad. Orientación a las consecuencias sería, visto de esta
condicionado. No habría sido comprendido en tiempos pretéritos que, manera, más un signo de la época que de la concreta organización de una
rama del Derecho.oSin exigencias de legitimación, la teoría del Derecho
por otra parte, no nos son todavía m u y lejanos: el conocimiento em-
penal se retrotraería al bastión de la pura retribución de la culpabilidad.
pírico sobre el autor y la víctima sólo es merecedor d e interés c u a n d o Por el contrario, en tiempos en los que la sociedad se interroga con preocu-
el sistema del Derecho penal está orientado hacia sus consecuencias. pación sobre la justificación del funcionamiento del sistema penal, la teo-
U n sistema penal q u e se limita por el contrario a la retribución por ría penal se ve obligada a entrar en la discusión acerca de las consecuen-
el delito cometido y a la expiación d e la culpabilidad criminal no está cias que produce la acción punitiva, si bien sin que la praxis penal por su,
interesado en el conocimiento empírico. parte refleje con claridad los cambios y variaciones que la teoría le señala.

I. L A IDEA DE ORIENTACIÓN A LAS CONSECUENCIAS N o se p o d r á obtener nunca u n a respuesta totalmente precisa a la

p r e g u n t a acerca del grado d e influencia q u e la orientación a las con-
L a orientación d e las decisiones jurídicas en base a sus consecuen- secuencias del sistema p e n a l p u e d a alcanzar sobre la praxis, p e r o re-
cias es u n a característica de los modernos sistemas jurídicos^ y ca- sulta evidente q u e el D e r e c h o penal m o d e r n o sí se orienta a sus con-
racteriza también al Derecho Penal. Con ello se h a querido expresar secuencias y q u e esta dinámica se fortalece en la actualidad. Esta
que legislación y jurisprudencia están interesadas en las consecuen- tendencia afecta ante todo al legislador penal. Se encuentra éste ante
el problema d e q u é clases de conducta h a d e seleccionar como rele-
9 Para una exhaustiva información cfr. KILIAN, Juristische Entscheidung, levantes p a r a el D e r e c h o penal, como conductas delictivas, y qué
páginas 207-244; WÁUDE, Folgenorientierung, págs. 9-37 y passim. Confróntese tipo d e consecuencias jurídicas h a d e establecer para las mismas.
también el concepto similar de orientación output, infra, 24, II. Para la solución d e estos problemas el legislador penal t e n d r á nece-
 (
5. Orientación a las consecuencias en Derecho penal 37 (
36 Libro II. Cap. I. Derecho penal y realidad
Proyecto Alternativo de Código penal, Parte General, que fue pre- (
sidad de conocimientos empíiiros tan sólo si quiere prestar atención
a los resultados de su decisión.
sentado en su primera versión en 1966 por un grupo de profesores de o
Derecho penal y que ha influido de forma decisiva en el proceso de (
Así, un legislador inspirado en el'piincipio teocrático se limitará
reforma legislativa posterior.^i Fue preparado a lo largo de una larga (
a intentar traducir la ley divina a constelaciones terrenales. Tratará a
discusión de la Ciencia penal sobre el concepto y la_ función deljbien
los delitos contra la divinidad como especialmente graves, tenderá ('
jurídica,!^ aunque interrumpida durante la época de los nazis, quie-
a considerar éstos con un contenido muy amplio, incluyendo en ellos, (:
nes, como es natural, no tenían el menor interés en una discusión so-
por ejemplo, prácticas sexuales "antinaturales", y determinará las
bre la realidadjlel autor y la^víctirnajenJa jusfeia^^ i
consecuencias penales en orden a la idea de la vida después de la
muerte, por ejemplo, esperando de la pena de cremación la expiación El concepto de bien jurídico es obra del pensamiento de la Ilus- (
del delito ante Dios.^^ Para un legislador penal que concibe el Dere- tración. Lo fundamentó y formuló PAUL JOHANN ANSELM FEUEEBACH C^
cho penal como instrumento de realización del "mínimum ético", es como arma contra una concepción moralizante del Derecho penal.^^
Cí
decir, el contenido esencial de las normas morales que son considera- Para declarar una conducta como delito no debería bastar que supon-
das irrenunciables para una comunidad, el hecho de que elevadas ci- ga una infracción de una norma ética o divina, es necesario ante todo
la prueba de que lesiona intereses materiales de otras personas, es c
fras de reincidencia y de que la criminalidad se concentre en determi-
nadas capas de la población será tenido por un indicador de que decir, de que lesiona bienes jurídicos. D e este modo se sentaron las
determinadas personas y sectores de la población son especialmente bases para un sistema penal orientado empíricamente, si bien han (^
propensos para la vulneración de las normas éticas elementales. Un sido necesarias mu;^a§3j^taUa§...para.J|pgr8E.fei
gislador y d.e los penalistas^ Imcia las^ consecueiicias^_el_^mpor^- c
legislador penal como el indicado tomará el contenido de su Código
miento. ('
del contenido normativo de la ética, y medirá la gravedad de las per^s
a imponer en base al grado de desviación de los mandatos de la ética "La conducta hiinTana_so1aiT)eritpi piip.de, sp.r injusto punible si le- ( • :

que la conducta infractora represente, y para ello no tiene necesidad siona un bien ji¡Irídíco.''Con esta máxima (re)aparece la víctima, tras ( • •

alguna de conocimientos empíricos sobre la desviación de los delin- siglos de JÍaber permanecido oculta por los principios de reprocha- (
cuentes. Autor y víctima permanecen en un muy segundo plano; no bilidad, de antijuricidad j de referencia exclusiva a la conducta del
aparecen como personas sino como simples esquemas o estereotipos delincuente. Como fundamento delinCT^cimientS~3e~casHgo penalcTe' c I

de referencia de una conducta desviada de la norma. Un legislador 11 RoxiN (en Franz V. Liszt...) ha analizado esta evolución y ha señalado O'
orientado de tal modo puede responder todas las preguntas que se repetidamente la conexión de la concepción politicocriminal del Proyecto Alter- (
plantean en el marco de su orientación sin necesidad de echar un solo nativo con la idea de VON LISZT: teoría de los fines de la pena, protección de
bienes jurídicos, subsidiariedad y efectividad como presupuestos de legitimación ('
vistazo a los implicados en el delito, no tiene el menor interés en lo
del recurso de la pena, culpabilidad, penas y medidas, determinación de la pena, (
empírico. : ,. ' finalidades propias del Estado social de derecho en el Derecho penal y en la
política criminal. (Versión castellana en ROXIN, Problemas básicos del Derecho pe- (

II. PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS /

nal, trad. de LUZÓN PEÑA, Madrid, 1976, págs. 37 y ss.) (N. del T.) c,
12 Para seguir la evolución del concepto de bien jurídico en relación con el (
pensamiento de la «escuela sociológica» de FEANZ V. LISZT, cfr. de este autor
Todo lo expuesto tiende a modificarse con el cambio de orienta- Begriff des Rechtsgutes. (_•

ción del sistema jm'idicopenal que se viene produciendo desde me- 13 Una exposición exhaustiva y ulteriores referencias cfr. en HASSEMEH, (
diados de los años sesenta en la teoría del Derecho penal y en la Theorie, donde se investiga el concepto de bien jurídico y su potencial crítico res-
praxis legislativa. Este cambio de orientación se ha preparado — que pecto de un concreto sistema penal. Sobre sus raíces en la filosofía política de la C;
no /efectuado" — como es frecuente, por las elaboraciones de pena- Ilustración cfr. Ebenda, págs. 27 a 34, y sobre su destino hasta el Nacionalsocia- C;
lismo, págs. 41 a 56.
listas individuales y por escuelas penales. Se trata de un movimiento
(En castellano cfr. POLAINO NAVAKRETE, El bien jurídico en el Derecho pe-
e^
que, pasando por FRANZ VON LISZT y GUSTAV RADBRUCH, llega hasta el nal, Sevilla, 1974; acerca de la discusión: GÓMEZ BENÍTEZ, Sobre la teoría del
bien jurídico, en "Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complu-
tense", núm. 69, 1983, págs. 85 y ss.) (N. del T.)
c
10 Cfr., exhaustivamente, E B . SCHMIDT, §§ 52 y 53. c
i-

(
(
 c
r 5. Orientación a las consecuencias en Derecho penal 39
( 38 Libro II. Cap. I. Derecho penal y realidad
modo, el sistema penal deja de ser un sistema de realización (cumplimien-
c to) de las normas y se transforma en un sistema de orientación social de las
una conducta, al legislador no puede bastarle la referencia a la vulne-
c ración de una norma ética o divina, antes bien, tiene que demostrar conductas. . ^' , ^ 7~"" ' ~ "" ^
r la lesión de un bien jxirídico, es decir, tiene que presentar una víctima
Este cambio viene produciéndose en mayor medida de la que se
( y mostrar que a la misma le han sido lesionados bienes o intereses.
llega a observar cotidianamente en la práctica de la Administración
c de Justicia. El cambio de orientación del sistema penal hacia el saber
III. LA DAÑOSIDAD SOCIAL
c empírico no es, en modo alguno, una realidad acabada y todavía nadie
c La doctrina penal de los últimos tiempos ha transformado conse- puede hoy día decir verdaderamente hasta dónde y con qué concretas
cuentemente la concepción del bien jurídico en una teoría de la da^ consecuencias se va a seguir desarrollando. Prescindiendo de que
c ñosidad social.^* Con ello se han marcado las más importantes orien- ya haya llegado el momento de plantear reparos a las esperanzas so-
c taciones de la política criminal. En primer lugar, se poiie_de maniflesto bre la potencialidad fáctica del sistema penal para ofrecer solucio-
( que la teoría y la praxis^del Derecho_jaenal no_piueden prescindir de nes,^'' sólo se puede juzgar la relación del Derecho penal con la reali-
c Tas~Cíencias sociales Y que, más allá del Derecho penal, se han de dad de la que se ocupa si se toma en cuenta las limitaciones históricas
( tomar en cuenta las.necesidad_ese_intereses^ del sistema social. En ante las cuales se encuentra un sistema penal orientado empírica-
segundó lugar, se esclarece q u e n o toda lesión de.un interés humano mente.
c (bien jurídico) exige ima reacción mediante el Derecho, penal, sino
c tan s (5IÓ aquelja que, además, presenta. e l carácter „de socialmente. da- I V . IN DUBIO PRO LIBÉRTATE
( ñosa, es dedr^^ que^ en sus^efectos, va más.allá, del conflicto
c entre_autor y víctima y del daño, individual.que esta última sufre. En In dubio pro libértate sería el lema de una legislación penal limi-
tercer lugar, exige al legislador penal que disponga de conocimientos tada exclusivamente a la criminalización de conductas socialmente
(
empíricos y que los aplique en la formulación de las conductas puni- dañosas. Mientras no se haya mostrado con claridad que_una..dai:er-
c bles y en la previsión de las consecuencias jurídicas. Nadie que se
c limite a especulaciones sobre el autor y la víctima puede responder quedar libre_ d^^jimenaza penal. Es indiscutible que la legislación
c suficientemente a los interrogantes relativos a qué conductas, y con penal no se ajusta Tíoy a 3icíío^rincipio. Bien es verdad que el bes-
c qué intensidad, son dañosas para la sociedad y cómo y con qué me- tialismo, el adulterio y las conductas homosexuales han ido desapa-
dios pueden ser combatidas con éxito a largo plazo. reciendo del catálogo de conductas criminalizadas por el Código
( penal en el curso de la reforma orientada por el principio del bien
( El cambio de orientación del sistema penal hacia el conocimiento em- jurídico y que tampoco se considera dañoso hoy a quien realiza en-
c pírico se muestra con claridad en el ámbito del legislador penal. También cantamientos maléficos. Ahora bien, se sigue persiguiendo criminal-
se va asentando en la jurisprudencia y en la ejecución de la pena. Así, el mente las relaciones sexuales con niños y jóvenes,^* a pesar de que
c Juez penal, a la hora de la determinación de la pena, ha de tomar en con- nadie puede decir que en toda circunstancia produzcan en la víctima
c sideración también las consecuencias que son de esperar que la misma
un daño socialmente relevante. Ante similares dificultades de funda-
c produzca en el sujeteos Por su parte, se rjedama de la ejecución peniten-
mentación se encuentra la conminación penal de los exhibicionistas
ciaria que proporcione al_penadp_.posibílidades para,._que pueda, llevar en
c el futuro una vida social responsable sin incurrir, en .el delito ,i8 De este (§ 183 StGB) y de las conductas denominadas de "escándalo públi-
c co" (§ 183 a StGB). Lo mismo ocurre respecto de otras conductas hoy
c 14 Sobre los rasgos básicos, presupuestos y límites de una teoría de la
dañosidad social cfr. AMELUNG, Rechtsgüterschutz, págs. 366-388, pasaje que con-
c tiene una sintética aplicación de la teoría de la dañosidad social al sistema del 17 Sobre estos reparos se discute exhaustivamente en el Libro quinto, infra,
en donde se trata de si el sistema penal se limita a establecer y decidir sus casos
c Derecho penal, y que conviene confrontar como complemento de lo que aquí
o si, también, puede llegar a solucionarlos. En el Capítulo 3 de dicho Libro pue-
se expone.
c 15 Cfr. § 46 StGB y especialmente el inciso 2 del párrafo 1.
de leerse ahora una síntesis de lo que allí se expone.
c 18 Cfr. §§ 182, 176 y 175 StGB.
16 Cfr. art. 2.° de la Ley de ejecución de penas, atendiendo a la relación
c entre los dos párrafos.
c
c
(
 tí
c
r
40 Libro II. Cap. I. Derecho penal y realidad § 5. Orientación a las consecuencias en Derecho penal 41

delictivas, como la d e quien causa la m u e r t e d e u n a persona decidida empíríco£;jjue la Criminología, como ciencia del hecho punible,, del
a suicidarse (§ 216 StGB) o quien causa lesiones a otra persona, con autor y d e la víctima, páJe'a'^ifpairu'ñ.luffar central en el interés JU' (;
su consentimiento, c u a n d o son "contrarias a las b u e n a s costumbres" rídico p e n a l t y en la formación de los j)enalistas y q u e eljnigrga._p.or C
(§ 226 a StGB), conductas todas ellas constitutivas hoy d e injusto Tos"implíca~dos en el h e c h o punible^pas£ a ser ¿bjeto, J¿„a.tencláa^am- (
punible, a pesar d e q u e n o p u e d e decirse con p r o p i e d a d q u e sufra biéñ"einÓs"manuales d e introducción_jÍ_^Derecho_gen^^^ í^-
d a ñ o alguno quien consiente en la lesión d e sus derechos (volenti E s t e interés h a merecido tradicionalmente u n a respuesta diferen-
(
non fit iniura). ciada: en comparación con el saber a c u m u l a d o sobre el autor del (
delito, lo q u e se conoce sobre la víctima es insignificante. L a Crimi- (
La idea de "orientación a las consecuencias" se encuentra ante simila-
res dificultades en la actividad del Juez penal, y mejor no hablar de la
nología h a sido desde sus inicios una ciencia orientada al delincuente (
y sólo en tiempos recientes comienza a hacerse oír la "victimología", (
ejecución penal y de sus limitadas posibilidades de llevar a cabo la rein-
la ciencia d e la víctima.^'* P u e d e decirse, en consecuencia, q u e en lo
serción del preso. Si se quisiera asumir seriamente la indicación que con-
q u e se refiere a los implicados en el delito, el desarrollo del conoci-
(
tiene el § 46, I (tomar en consideración para la determinación judicial de
la pena los efectos que de la misma son de esperar para la futura vida miento criminológico tiene lugar tanto p o r vía del incremento d e la (•
social en libertad del autor), sería necesario transformar por completo el cuantía d e conocimientos sobre el delincuente como p o r vía d e la c
proceso penal y la ejecución penitenciaria.i^ ¿Cómo podría el Juez ponde-
rar los efectos de su sentencia y de la ejecución de ésta sobre la futura
ampliación d e su objeto hacia el conocimiento de la víctima. c
vida social del autor, al menos con una mínima seguridad, si no está en (
condiciones personales y materiales de disponer de investigaciones deta- (
lladas y ajustadas a los métodos de las ciencias empíricas? No sólo durante
la ejecución penitenciaria, sino también tras la puesta en libertad del pe-
nado son de esperar factores, tan numerosos como poco previsibles, capa- c
ces de influir sensiblemente en su vida social en libertad. Por ello, la men- c
cionada exigencia que el legislador ha planteado al Juez penal parece en
alguna medida una insolencia. En las actuales condiciones del proceso pe-
nal y de determinación judicial de la pena un Juez penal, metódicamente c
consciente y cuidadoso con los principios del Estadp de Derecho, no podrá c
asumir la toma en consideración de los efectos de la pena más que en un
sentido favorable al condenado. c
c
P a r a la praxis d e la legislación y d e la jurisprudencia p e n a l así c
como p a r a la ejecución d e la pena, la orientación a las consecuen- c
cias representa en b u e n a m e d i d a u n cambio hacia u n incierto futuro. c
P ó ? el contrario, p a r a la teoría del D e r e c h o p e n a l esta orientación
(.
h a supuesto el desarrollo d e u n a concepción d £ la misma q u e exige
el conocimiento del autor y d é la .víctima, Ésta concepción determi- c
n a q u e el sistema del D e r e c h o p e n a l se abra respecto d e las cien-
cias empíricas, q u e los penalistas trabajen con hipótesis o resultados c
19 Estos problemas se desarrollan exhaustivamente infra, § 15, II, 2, res-
e
pecto de la determinación de la pena, y § 15, II, 1, respecto del proceso penal .c
(división en dos fases del juicio oral). En este lugar se pone de manifiesto que no c
son favorables las oportunidades para llevar a cabo en la justicia penal la idea 20 El término de victimología, empleado en alemán, como el de crimino-
de la orientación a las consecuencias. logía, provienen del empleado en las lenguas latinas y en el iaglés. c-
c
C;

(
 c
c
(
(
c
r
(
c CAPÍTULO II
c
c EL AUTOR DEL DELITO
r
(
También por lo que se refiere al autor del delito el proceso de
c investigación criminológica se caracteriza por los fenómenos de am-
c pliación y diversificación.
(
c § 6. Teorías de la defectuosidad del individuo
(
( I. E L iNDivrouo DEFOKMADO -
c Los iniciales intentos científicos de explicación empírica del delito
( tenían un punto de mira muy estrecho: se limitaban a observar al
c autor concreto, aislado de su entorno.^^ El médico César Lombroso
combinó en su obra fundamental, L'Uomo delinquente, los conoci-
(
mientos anteriores sobre la persona del delincuente con sus propias
( investigaciones en internos de establecimientos penitenciarios y esti-
c mó que había descubierto al "delincuente nato", es decir, un indivi-
c duo que, por adolecer de determinadas anomalías somáticas y psíqui-
(.' cas, tiende a convertirse en delincuente incluso a pesar de que pueda
encontrarse en un medio social favorable. Sus investigaciones sobre
( los delincuentes le llevaron a concluir que los hombres se distinguen
c entre sí, tanto dentro como fuera de los muros de la cárcel, por ca-
c racterísticas biológicas y antropológicas. Investigaciones sobre melli-
c zos mono y bizigóticos, la búsqueda de taras genéticas (anomalías
cromosómicas) y de anormalidades cerebrales como puentes con la
c conducta criminal llevaron — y llevan hoy día también — a sugerir
c
c 21 Una concisa exposición de la prehistoria de la criminología desde HAM-
c MURABI (1700 a. de C.) hasta 1950 (d. de C.) puede verse en GOPPINGEB, Krimi-
nologie, págs. 20 a 29.
c (Versión castellana de la edición de 1973, Criminología, Barcelona, 1975,
c páginas 21 y ss. Una reciente panorámica sobre la criminología actual: GARCÍA-
PABLOS MOLINA, Problemas actuales do la Criminología, Madrid, 1984, Caps. I
c y II. (N. del T.)
c
c
c
f
 5»WWW>i*IH'WliB!K8
C
(
(
44 Libro II. Cap. II. El autor del delito § 6. Teorías de la defectuosidad del individuo 45
(
la hipótesis de que también la delincuencia sea un fenómeno bio- del delincuente. Lo que requiere explicación hoy es, más bien, el (
lógico .22 hecho de que la Criminología científica actual no se interese lo más (
Quienes ven las causas del delito en datos biológico-antropológi- mínimo por descubrimientos actuales de tal clase, a los que tiene por
(
cos concurrentes en el autor, tienen que dirigir al sistema penal dos meras opiniones ensayísticas y anecdóticas.^^^
claras exigencias. Por una parte, lian de considerar como un atavismo (
el Derecho penal de la culpabilidad, pues éste fundamenta un repro- Los descubrimientos de la biología criminal son llamativos.^* Así, la (
che al autor por su conducta desviada, y una carencia psíquica o investigación sobre gemelos ha puesto de manifiesto que entre los mono-
(
corporal heredada no puede redundar en un reproche para aquel hom- zigóticos, que poseen la misiúa carga genética, la conducta criminal coin-
cide, se da en ambos con una frecuencia doblemente mayor que entre los (
bre a quien tal carencia lleva al delito. Por otra parte, un Derecho
heterozigóticos. Como ejemplo de ello suele ofrecerse por los partidarios (
penal racional de fundamento biológico ha de ser defensa de la socie- de esta tesis el caso de los hermanos Korf, de los cuales uno llevó una vida
dad frente al delito (difesa sociale, déjense sociale). No hay nada que (
cargada de delitos de sangre siendo el otro matón de locales nocturnos.
se tenga que mejorar o someter a tratamiento, el delincuente es el Se descubrió así a mediados de la década de los sesenta la existencia entre (
deformado, el extraño, el "otro"; frente a él la sociedad ha de preve- criminales peligrosos del llamado "cromosoma del asesino". Se trata de (
nir, se ha de defender de él a la sociedad.^^ una significativamente alta observación cromosómica XYY, consistente en
la duplicación del cromosoma Y, portador de virilidad y agresividad. La <
Cuanto más convincentes apai'ecían para la Criminología de prin-
cipios del siglo XX los ataques de las escuelas biológicas contra el Criminología no puede dejar de contar con que médicos, antropólogos y (
dominante Derecho penal de la culpabilidad, más condenables fueron biólogos nos sorprendan con nuevos conocimientos que documenten que (
la delincuencia es un fenómeno condicionado hereditariamente.
para los partidarios de éste los métodos y los resultados de las teorías
antropológicas de la criminalidad. La crítica fue tan demoledora que i
Tales conocimientos no se acomodan con la imagen que sobre el
modernas investigaciones que evitan los viejos fallos apenas tienen (
delincuente ofrece la moderna teoría científica. La razón de esta
hoy oportunidad en el ámbito de la Criminología establecida.
falta de acomodo sólo puede explicarse con precisión en parte, y en (
Tanto LoMBROso como sus precursores y seguidores habían en-
el resto sólo puede meramente suponerse. (
contrado precisamente lo que buscaban; el delincuente como un fenó-
meno aislado objeto de consideración científica, como preparado (
IL LAS TEORÍAS BIOLÓGICAS: ERRORES Y POSIBILIDADES
inmóvil bajo la lente del microscopio de los fieles a la Ley. Con ello' (
se situaron en plena contradicción con la concepción del delito que No se discute hoy ya que LOMBROSO y su escuela incurrieron en (
pronto comenzó a dominar la Criminología científica y que culmina errores metodológicos. En particular, pasaron por alto el que los in-
(
con las actuales teorías de la definición o del etiquetamiento: ^* el ternos de un centro penitenciario no están aislados solamente en el
delito no es el hecho de un individuo aislado, sino el producto de la plano espacial, sino también en el social y el personal, de tal forma (
interacción social, cuando no el producto de la "atribución" del "sta- que cuando son tomados como objeto de investigación no se está
tus" de criminal por parte de instancias de control social formal, como- estudiando tan sólo las características personales que puedan llevar-
la policía, los Fiscales o los Tribunales, Hoy no requiere explicación les al delito, sino también, y de forma inevitable, otras características
el hecho de que la Criminología haya estado interesada desde sus co- de los mismos que son producto específico de la condición carcelaria.
mienzos en la conformación biológico-antropológica de la persona La presencia ineludible en el análisis de tal circunstancia así como

22 Una exposición resumida de las teorías biológicas de la criminalidad cfr, 25 Una valoración de las tesis biológicas de la criminalidad cfr. en SONNEN,
en MERTEN, Kriminologie, págs, 76-82, y NEÜMANN ScmioxH, KrimimÜtat, pági- Kriminalitat, pág. 141. Característico del actual clima de la discusión es el enfren-
nas 56-59 (cfr. LÓPEZ REY, Criminología, Madrid, 1975, págs. 130-143). (N. tamiento entre QÜENSEL (aberraciones cromosómicas) y HABEHLANDT (constitución
í del T.) cromosómica). (Cfr. BERGALLI, La recaída en el delito, Barcelona, 1980, pági-
23 Volveremos a ocuparnos de la doctrina de la "Defensa social" más ade- nas 123-128.) (N. del T.)
lante en el § 19, I, 1. 26 Cfr. una breve síntesis en KAISER, Kriminologie, págs. 25 y ss. (versión
24 Sobre las teorías de la definición, cfr. infra, § 9. castellana de la edición de 1973, Criminología, Madrid, 1978, pág. 37). (N. del T.)

i
(
c
c 46 Libro II. Cap. II. El autor del delito 6. Teorías de la defectuosidad del individuo 47
c por lo que reciben de ella resignación y desinterés. No se acomodan
de otras, como por ejemplo, la influencia en el desarrollo corporal de
c relaciones defectuosas con los padres en la temprana infancia, la con la orientación cientificosocial de la Criminología de la postguerra
( pertenencia a una capa social, o el desempeño de un concreto oficio, en la República Federal Alemana, y sufren en consecuencia mofa y
( determinan la imposibilidad de aislar el objeto de investigación de- menosprecio. Por último, las teorías biológicas llevan la carga de las
deformaciones que les irrogó la ideología politicocriminal de los Na-
c nominado "el cuerpo como fuente de criminalidad" de esos otros fac-
cionalsocialistas, a quienes el fondo teórico de la biología criminal
( tores no corporales, de tal modo que ha de excluirse un resultado
puro y directo de la investigación. sirvió para la construcción de sus teorías de los tipos de autor y del
( delincuente peligroso habitual.^''
Las teorías biológicas de la criminalidad posteriores a LOMBROSO
( y a sus seguidores han incurrido en el mismo error que éstos, pre- El pensamiento penal tradicional ha mantenido siempre a distan-
( sentando como absolutos sus resultados, en vez de ofrecerlos, con cia a la biología criminal. Ésta no era admitida más que como "cien-
cia auxiliar", y a cumplir tan modesto papel terminó por resignarse,
c modestia y realismo metódico, como lo que verdaderamente son: un
ofreciendo sus propuestas sobre los factores antropológicos del delito
elemento parcial dentro de un más amplio sistema explicativo. Sólo
c para un observador ingenuo los resultados de la investigación de los sin proponerse obtener una influencia concreta en la legislación o en
c gemelos pueden parecer convincentes. Y no podrá llegarse a otras la jurisprudencia. Sus propuestas alcanzaron al legislador, si acaso,
c conclusiones mientras la investigación de gemelos monozigóticos no por caminos tortuosos, resultando casi siempre manipuladas por in-
se complemente con la toma en consideración de la posibilidad de tereses politicocriminales ideológicamente condicionados, como ocu-
(
que las coincidencias de conducta entre ambos pueda deberse en ma- rrió en el tiempo del Nacionalsocialismo. Por su parte, la Dogmática
( penal se ha servido y se sirve de todo ello de modo muy selectivo,
yor medida a la homogeneidad del medio social, al modo idéntico
c de tratarlos desde la infancia por los padres, inclusive vistiéndoles prácticamente tan sólo en la determinación de los perfiles de la in-
( con iguales ropas, en definitiva, a la concurrencia de factores y con- imputabilidad.2^ Pero el penalista no se ha dejado nunca arrebatar
c diciones idénticas en el proceso de socialización de los mismos. de las manos el juicio definitivo sobre la culpabilidad. A la biología
criminal no se ha recurrido ni se recurre más que para obtener res-
c puesta a concretas y precisas cuestiones y el penalista se reserva
c Quien desee esclarecer el fenómeno de la "desviación criminal" a tra-
vés de investigaciones sobre la concreta persona desviada, tiene que intro- tanto el planteamiento de las mismas como la valoración de las res-
( ducir, entre los presupuestos de análisis, el hecho de que la desviación es un puestas que puedan ofrecerse.^^ Solamente en sus primeros pasos,
( fenómeno de interacción que se produce entre individuos, que además del alentados por las orientaciones de las ciencias naturales de finales
c autor suele haber una víctima, que posiblemente es en algún modo depen-
diente de aquél, que la propensión al delito puede surgir de situaciones
del siglo xrx y comienzos del siglo xx, las teorías biológicas de la
criminalidad se aventuraron a una crítica a fondo del Derecho penal,
c favorables o desfavorables. En síntesis, debe tenerse en cuenta que todo con la pretensión de instalarse como ciencia penal fundamental, que
c conocimiento sobre las conexiones biológicas del delito sólo es susceptible no sólo responda a las preguntas que se le planteen sino también
c de explicación si se pone en relación con datos no biológicos, y la relevan- plantee sus propias preguntas. Pero esos tiempos ya pertenecen al
cia de tales condiciones obliga, en consecuencia, a relativizar aquellos co-
c nocimientos. ':•:;•- : '-
pasado. , , ^.,,:..
c
c Las teorías biológicas de la criminalidad tienen que luchar en la 27 Acerca de la doctrina nacionalsocialista de los tipos de autor cfr. MAR-
c actualidad en un triple frente. Por una parte, niegan la base sobre XEN, Antiliberalismus, págs. 208-211. Sobre la pervivencia de las concepciones de
la cual la doctrina penal tradicional estima que se puede fundamen- los tipos de autor hasta nuestros días cfr. ANDROULAKIS, Zuhalterei. En la reciente
c tar un reproche de culpabilidad al autor de un delito y, en conse- ' reforma de los delitos de proxenetismo el legislador ha liberado al § 181 a StGB
c cuencia, reciben de ella la crítica y el rechazo. Por otra parte, no
de tales características.
28 Cfr. § 20 StGB (art. 8.', 1, C. p.).
( ofrecen a la dirección moderna del pensamiento penal actual orien- 29 Más adelante podrá constatarse la corrección de tal proceder, pues la
c tada politicocriminalmente lo que ésta se propone como criterio de biología criminal nada tiene que decir sobre el libre albedrío y la culpabilidad,
cfr. infra, § 22, excurso 2.
c investigación: una perspectiva de orientación a las consecuencias.
c
c
 (
c
7. Teorías de la socialización deficiente 49
48 Libro 11. Cap. II, El autor del delito c
El punto más débil de la Criminología orientada biológicamente este último sentido no mostrará un singular interés en el desarrollo r
radica, en la actualidad, en que ha defraudado las expectativas que de una investigación empírica social sobre la conducta desviada y c
han inducido al moderno pensamiento penal a favorecer a la Crimino- llevará consigo un menor interés en la Criminología, incluida su pro- c
logía y a confiar en su futuro; la orientación a las consecuencias del pia variante biológica.
sistema penal no puede esperar nada de la biología criminal. Una Si esto es así, hay pocas posibilidades de que las teorías biológico-
r
política criminal rica en perspectivas no es pensable desde las bases antropológicas lleguen a ser algo más que ciencias auxiliares del De- (
de la biología criminal. Las explicaciones biológicas de la conducta recho penal. Su futuro no puede encontrarse en su establecimiento (
criminal conducen a la resignación, se limitan a instrumentar una científico como "la" Criminología, sino en la integración del punto c.
crítica aguda a la política criminal y a la Dogmática penal como algo de vista biológico en el seno de las teorías psicológicas y sociológi- (
ilusorio, pero no están en condiciones de formular ni fundamentar cas de la criminalidad. Pero, para que tal cosa pudiera suceder, sería
perspectivas politicocriminales ni alternativas a la justicia penal. Los imprescindible que las teorías biológicas formulasen con mayor hu- c
defectos que la biología criminal revela como factores criminógenos mildad sus pretensiones de veracidad, así como que las demás teorías (
se deben para ella a la natmaleza y no a la cultura y su fundamenta- renunciasen a su petulante hostüidad, y los signos de los tiempos que c
ción y su modificación resultan sustraídos a la acción de los hombres corren no son favorables ni para lo uno ni para lo otro. c
y de las instituciones. Una política criminal fundada biológicamente
sólo puede administrar la delincuencia, sólo puede asumirla y, en el
mejor de los casos, aminorar en algún grado sus efectos. Pero para § 7. Teorías de la socialización deficiente c
lo que no está en condiciones en absoluto es para modificarla. c
Para quienes los vientos son favorables en la actualidad es para
las teorías que localizan la aparición y desarrollo de la conducta de-
c
El expediente de Michael S., colmado de informaciones sobre el "au-
tor", sobre su origen y las estaciones de su carrera en la desviación, es en el lictiva en factores que actúan en una zona intermedia entre lo indi- c
sentido de lo que se expone un sumario de cai^ácter "moderno". Quienes vidual y lo social.^0 Las teorías que buscan y encuentran los factores (
lo hayan leído con detenimiento habrán podido proveerse de los datos que criminógenos en el proceso de socialización del autor satisfacen tan- (
permiten decidir el caso y esclarecer los diversos factores que pueden ha- to las expectativas teóricas como las de la práctica de la justicia y de
ber codeterminado la conducta delictiva. Buena parte de tales factores la ejecución penitenciaria, e incluso merecen para la opinión pública
c
— como las relaciones familiares y de vivienda, la composición de los el más alto grado de aceptación de entre todas las teorías criminó- (
grupos de amigos, la formación escolar y profesional, las intervenciones genas. c
de las instituciones para menores, del asistente social, del Ministerio Fis-
cal, de los Tribunales — son susceptibles de ser modificados por la inter- Para las teorías de la socialización, la conducta criminal es una
vención de los operadores institucionales, y este hecho es lo que despierta conducta aprendida en el proceso de socialización. Familia, escuela, c
las esperanzas en un pensamiento penal orientado a las consecuencias. En vecindario, compañías, entorno laboral, son las instancias que llevan
ningún lugar se recogen por el sumario factores biológicos de desviación, a cabo el proceso de socialización del individuo, las que le ejercitan
c.
ni aparecen exigencias de esclarecimiento de factores de tal clase. No en los modelos de conducta social, en las actitudes y en las normas. (-
están a la vista de las autoridades y personas que intervienen. De este Son, por ello, las instituciones cuyos defectos pueden sentar tempra- c
modo, el sumario refleja la actual situación del pensamiento criminológico. namente el germen de la desviación delictiva. Las teorías de la. socia- c
No puede afirmarse que la situación descrita de marginación en
lización están abiertas a contribuciones de traumas adquiridos en la c
experiencia vital del concreto sujeto desviado y establecen conexio-
que se encuentran las teorías biológicas tenga que mantenerse asi nes con grupos sociales o con una sociedad en su conjunto, a partir
en el futuro. Su posición depende de los factores en los que se asien-
ta y, así, tan pronto como el pensamiento penal pierda o aminore su C)
interés por las consecuencias de la intervención penal, se perderán 30 Una amplía orientación sobre las investigaciones de las teorías de la
o aminorarán las reservas frente a una explicación biológica de la
socialización en MOSEB, Jugenkriminalitat, II, págs. 103-280. Exposiciones más c»
resumidas en SONNEN, KriminalUat, págs. 131-140, y NEDMANN-SCHEOTH, Krimi-
conducta delictiva. Y debe tenerse en cuenta que una tendencia en nalitat, págs. 60-63. •c <
(J
4. — W. Hassemer, — Fundamentos del Derecho Penal

r
 ^"^ ac"!^ W?' 1 - . • * 5 S \ * ? ^ Í ? T S ? ¡ K ' ^

c
c
• ^ • • • •

50 Libro II. Cap. II. El autor del delito § 7. Teorías de la socialización deficiente 51
c
c de las cuales pueden ser explicados los defectos de socialización. alteraciones en la relación con alguno de los padres, de técnicas edu-
c Esta conexión de momentos individuales y psicosociales con modelos cativas diferentes por parte de cada uno de ellos y, por último, de
explicativos socioestructurales es, sin duda, la más importante razón dependencia de la familia de servicios asistenciales.
c del alto grado de aceptación de las teorías de la socialización. Tam- El último de los supuestos mencionado muestra ya dónde se en-
bién se muestran abiertas a las nuevas orientaciones de las ciencias cuentra la frontera de tal clase de investigaciones. El reproche de
¿ del hombre y de la sociedad, logrando fácilmente integrar las apor- carencia de teoría que se les ha hecho a menudo, podrá soportarlo el
c taciones del psicoanálisis o de la sociología de grupos. matrimonio GLUECK porque lo que a ellos les interesaba no era la
c El balance de las teorías de la socialización ofrece en su haber misma, sino la mutación práctica de los factores de la delincuencia
una plétora de investigaciones empíricas, en mayor medida que las juvenil. La Criminología no tiene por qué tropezar con la piedra de
c teorías biológicas, que proporcionan abundantes justificaciones de la la carencia o la imprecisión en la construcción de hipótesis teóricas
c conexión entre socialización defectuosa y conducta delictiva. Ade- si se preserva de tomar aisladamente resultados concretos de la in-
<> más, estas teorías se han desarrollado en numerosos campos concre- vestigación de los GLUECK con la pretensión de generalizar su valor.
tos de investigación, constituyendo a su vez nuevas subteorías. Pero no se corre realmente ese peligro cuando por todas partes se
c advierte frente a las trampas metodológicas de estas investigaciones.
c I. "BROKEN HOME" (HOGABES DESHECHOS) El problema real radica más bien en la limitación del horizonte de la
( investigación al entorno familiar de los jóvenes.
I
El Proyecto más completo en este orden de cosas fue la investi-
(
i gación comenzada por ELEANOR y SHELDON GLUECK en 1939 y cerra- En estas investigaciones la familia aparece como la fuente más rica de
c da, tras numerosos complementos, en 1970, con una valoración fi- la conducta criminal, a pesar de que hay indicios suficientes de que junto
c nal,^i que mostró sobre todo los efectos criminógenos de los broken
homes, de las familias con trastornos.
a la familia hay oti-as instancias sociales a las que atribuir eficacia crími-
nógena, de tal modo que habría que seguir investigando si la familia, más
c que su causa, es más bien la víctima y el vehículo. Si el material de la in-
c Más con un interés en lo teórico que en la búsqueda de reformas prác- vestigación justifica la tesis de que la familia dependiente de instituciones
de asistencia social actúa criminógenamente, hay que plantear la cues-
c ticas, el matrimonio Glueck encuesto a fondo a dos grandes grupos de jóve-
nes y siguió durante largo tiempo su vida posterior bajo los puntos de vista tión de qué factores y procesos hacen depender a esa familia y no a otras
c del tema de la desviación de la norma. Los grupos se componían de 500 de tales instituciones asistenciales. Cuando se comprueba que tanto un
estilo educativo autoritario conTo~uno laxo llevan a los niños al mal camino
t jóvenes de entre siete y diecisiete años, del mismo origen étnico, que pro-
y que, al contrario, un estilo firm, hut kindly les preserva de ello, lo
venían de los suburbios de Boston. A cada joven del grupo de "delincuen-
c tes" (centro de corrección) se le emparejó sobre el papel con otro joven de que habría que investigar es bajo qué presupuestos los padres acceden
c I
inteligencia y edad semejante perteneciente al grupo de no delincuentes unas veces a una técnica educativa correcta y otras no. Lo mismo ocurre
con las oportunidades que hacen que un niño crezca en una familia com-
(centro escolar). Se valoró un amplio abanico de datos: informes de instan-
c cias oficiales, tests de inteligencia, encuestas a la familia, informes escola- pleta y con un trato equilibrado y protector. Las tesis de los GLTJECK no
res, investigaciones psicológicas y psiquiátricas, etc. explican por sí mismas gran cosa pero, sin embargo, resultan fructíferas si
/
se incorporan a procesos explicativos más amplios.
c Los resultados impresionaron no sólo por el elevado número de
c cuestiones abordadas, sino también por su gran capacidad explica- Pero, a pesar de todas las críticas que les reprochan operar con
c tiva respecto de determinadas interrelaciones entre familia con tras- un punto de vista muy limitado, debe tenerse en cuenta que las inves-
tigaciones sobre las condiciones familiares de la delincuencia han
c tornos y orientación normativa defectuosa. Con especial claridad se
llevado a la Criminología a ver las cosas de niodo distirito al hasta
mostraron tales interrelaciones en los supuestos de familias incom-
c pletas, de cambios tempranos en las personas que la conforman, de aquel momento vigente. La delincuencia no puede seguir viéndose
(, ya solamente como el resultado de hechos y procesos en el interioi
c 31 Su más importante obra, apareció en alemán en 1963: GLTJEK-GLUEK, del concreto individuo desviado, sino como el resultado de una in-
c Jugendliche Rechtsbrecher. teracción, de una relación de influencias recíprocas de los hombres
c
c
(
c
 52 Libro II. Cap. II. El autor del delito § 7. Teorías de la socialización deficiente 53

entre sí. Éste ha sido un paso importante y rico en consecuencias res- 3. La conducta criminal se aprende principalmente en grupos persona-
pecto de las concepciones de las teorías bioantropológicas, que ha- les íntimos.
bían aislado al individuo como objeto de investigación de los demás 4. El aprendizaje de la conducta delictiva comprende el de:
a) Las técnicas de comisión del delito, que unas veces son compli-
hombres actuantes en su entorno y a los cuales no ha tomado en
cadas y otras simples.
cuenta como factores criminógenos. Bien es verdad que en las in- b) La orientación específica de los motivos, inclinaciones, racionali-
vestigaciones sobre los "broken homes" el momento interactivo es zaciones y actitudes.
captado sólo en forma muy rudimentaria. Su concepción sobre la 5. La específica orientación de los motivos e inclinaciones es aprendida
causación de carreras criminales nos hace recordar la imagen de una en tanto que son valorados positiva o negativamente por las leyes.
calle de dirección única o de un embudo: en la idea del investigador 6. Una persona se convierte en delincuente a consecuencia de que en
la familia aparece en lo esencial como la causa y el joven como el ella prevalecen las posiciones favorables a la infracción sobre las que va-
objeto condicionado; la interacción, reciprocidad de relación en las loran negativamente la infracción de la norma.
conductas humanas, es algo que está latente en ese análisis, pero no 7. Los contactos diferenciales varían según la frecuencia, desviación,
se ha llegado a convertir precisamente en el objeto del mismo. Sin precocidad e intensidad de la reacción emocional y los contactos sociales.
embargo, se ha logrado dar el paso más allá del tipo de investigación 8. El proceso en el que se aprende la conducta desviada mediante con-
que aislaba al individuo desviado de su entorno social. tactos con pautas de conducta criminales y pautas contrarias al delito com-
prende todos aquellos mecanismos que toman parte en cualquier otro pro-
En xma forma más generalizadora y desarrollada que en las inves- ceso de aprendizaje.
tigaciones de los GLUECK, han venido a dar el paso a que antes se ha 9. A pesar de que la conducta delictiva es expresión de valores y nece-
hecho referencia las denominadas teorías criminológicas del aprendi- sidades generales no es explicable a través de dichos valores y necesidades,
zaje. Parten éstas, al igual que las investigaciones sobre los "broken porque la conducta no delictiva también es expresión de esas mismas ne-
homes", de que la conducta delictiva se adquiere en el curso del pro- cesidades y valores. _ -- ;: ~";Í'••
ceso de socialización; ahora bien, no se limitan a considerar a la fami-
lia como la única instancia social en acción. En estas tesis a las que llega SITIHERLAND como resultado de su
investigación se debe poner atención en las siguientes considera-
ciones:
n. T E O R Í A D E L O S CONTACTOS DIFERENCIALES
"«s. — El momento interactivo aparece más en primer plano que en las
Las teorías criminológicas del aprendizaje fueron formuladas en teorías de los "broken homes". La teoría de los contactos diferen-
términos clásicos por EDWIN H . SUTHERLAND,®^ quien denominó a ciales parte más de relaciones equilibradas de intercambio y co-
su contribución teoría de los contactos diferenciales, expresando con municación (núms. 2, 3 y 8) que de procesos de aprendizaje.
ello la idea de que la oportunidad para que uno se convierta en de- — La socialización criminal mediante el aprendizaje comprende mo-
lincuente depende del modo, la intensidad y la duración de los dife- mentos técnicos (¿cómo se hace el puente en un coche?) y fuertes
rentes contactos del individuo con otras personas. Sus nueve tesis son momentos comunicativos (núms. 4.5, 5 y 6).
claras y completas y con ellas se pueden condensar sintéticamente — A pesar de la indicación que se hace acerca de que los procesos de
las teorías criminológicas del aprendizaje: aprendizaje relevantes son particularmente ricos en consecuencias
cuando se experimentan en la temprana niñez (núm. 7), la teoría
J. La conducta delictiva es una conducta aprendida. resulta optimista e invita a la esperanza politicocriminal: la con-
2. La- conducta delictiva se aprende en interacción con otras personas ducta criminal puede llegar a ser igualmente des-aprendida si se
en el curso de un proceso de comunicación. dan los presupuestos correspondientes (núms. 1, 3, 5, 7 y 8).
I — La teoría insiste en que una explicación puramente social de la
32 Se recomienda la lectura del original: SUXHEBLAND, Kontakte. Versiones conducta delictiva es en último término insuficiente, ya que no
resumidas en NEUMANN-SCHROTH, ob. cit., pág. 71, y SONNEN, ob. cit., págs. 143 puede esclarecer cómo de unas condiciones sociales de partida
y s. (cfr. KAISER, Criminología, Madrid, 1978, págs. 147 y ss.). (N. del T.) iguales pueden derivar resultados diferentes (núm. 9).
c
c
c I 1
54 Libro IL Cap. IL El autor del delito § 7. Teorías de la socialización deficiente 55
c
c X IIL SUBCULTUKAS Y NEUTRALIZACIÓN
po que la anterior. Se pregunta igualmente por las posibilidades de
establecimiento de pautas de conducta desviadas de la norma, si
c bien las respuestas que a ello da la teoría de las subculturas le resul-
Los momentos comunicativos, que en la teoría de los contactos di-
c ferenciales se habían llegado a tener en cuenta, han sido formulados tan demasiado simples, oponiéndole, además, las expresiones siguien-
c con mayor precisión por una nueva teoría criminológica del apren- tes: la reacción habitual del delincuente que ha sido sorprendido no
c dizaje: la teoría de las "técnicas de neutralización".^ En ella se pue- es de autoconciencia normativa sino la de culpabilidad o de vergüen-
c de estudiar cómo superan el conflicto normativo los hombres que za; el desviado delincuente dispensa a las personas fieles a la ley más
admiración que rechazo o repugnancia, e incluso se irrita cuando se
c viven de acuerdo con pautas de conducta desviadas de la norma.
achaca comportamientos ilegales a personas significadas de su entor-
Sólo en su superficie y en sus consecuencias se trata de un problema
c práctico, fáctico o técnico. E n su esencia supone un conflicto norma- no o a los ases del deporte o a los divos del espectáculo; en los grupos
c tivo y comunicativo, que sobrecarga a los individuos en su orientación de delincuentes rigen claras fronteras para determinar en qué sec-
c respecto de las normas y pautas de conducta y que se realiza prácti- tores de población pueden ser tomados como víctimas y en cuáles no;
I
camente en la relación de ese individuo con aquellos otros que siguen por último, los grupos de delincuentes no logran zafarse de la presión
c otros modelos de conducta. social general hacia la conformidad de un modo tan radical como el
c SYKES y MAT^A, formuladores de esta teoría, parten consecuente- que asumen las teorías de la subcultura.
c mente de las tesis de SUTHEKLAND (núm. 4.b): el aprendizaje criminal
c comprende aspectos y contenidos normativo-comunicacionales junto Hoy día se advierte con claridad que la teoría de las subculturas y la
a los puramente técnicos. Los autores citados encuentran pronto un de la neutralización no se contradicen entre sí, en sus teoremas y ensayos
c modo de explicación acerca de cómo logra el desviado acomodarse explicativos, sino que se diferencian tan sólo en la elección de los grupos
c normativamente en un medio que se opone a sus pautas de conducta:
de delincuentes a los que prestan su atención. Es evidente que existen
c ambos grupos de delincuentes tal y como han sido descritos, y resulta
las teorías de las subculturas criminales, desarrolladas especialmente aceptable la tesis de que reaccionen normativamente en el modo y la for-
c. por ALBERT K . COHEN.^* En éstas se estima que los grupos de delin- ma en que lo entienden las teorías de las subculturas y de la neutralización.
c cuentes se aunan espacial, social y normativamente y se apartan de El problema es únicamente la frecuencia con que aparecen tales grupos
c las clases medias y de sus pautas de conducta, elaborando valores en la realidad de la desviación normativa. SYKES y MATZA publicaron su
subculturales y normas que no sólo se desvían (negativamente) de las trabajo en 1957 y COHÉN lo hizo en 1955. En aquella época es posible que
t normas de la cultura dominante, sino que se contraponen (positiva- se haya dado en EE. UU. realmente un incremento cuantitativo de grupos
c mente) a las mismas y las sustituyen por pautas de conducta vividas neutralizadores.
c y desarrolladas autónomamente, surgiendo en las subculturas crimi- Esta correlación se desplaza a favor de modelos de conducta con ten-
dencia a la gestación de estilos alternativos de comportamientos, que asu-
c nales una conciencia social y normativa propia, tal y como ocurre,
men o persiguen tales violaciones de las reglas. Corren parejas allí con-
c por ejemplo, en las bandas juveniles. Se trata así de subculturas no
ductas y actitud normativa tal y como las describen las teorías de las sub-
I tanto desviadas como alternativas. culturas. En la conciencia de tales grupos las violaciones de las reglas no
c La teoría de las técnicas de neutralización opera en el mismo cam- aparecen como desviación respecto de un código general de comportamien-
c tos correctos, sino como expresión de un código alternativo propio. Las
pautas de comportamiento neutralizadoras permanecen tan sólo en aque-
c 33 También es rentable aquí la lectura del original: SYKES-MATZA, Neu-
llos grupos de delincuentes que, por las razones que sean, no consiguen pre-
c tralisierung. Resúmenes en NEUMANN-SCHROTH, ob. cit., págs. 71 y ss.; OPP, Ab~
weichendes Verhalten, págs. 105-110. servar su conducta desviada con el poder de penetración y con la solemni-
c 34 COHÉN desarrolló esta teoría en su conocida obra Delinquent Boys. The dad de una alternativa normativa.
c Culture of the Gang, Chicago, 1955, de la que hay versión alemana. Para la dis-
cusión con las teorías de las técnicas de neutralización de SYKES y MATZA, cfr.
c COHEN-SHORT, 1974, Subkulturen. Una exposición crítica de las teorías de las
La fascinación que hoy en día ejerce el marchamo de alternativo,
no sólo entre los sectores juveniles, podría ser indicativo de que las
c subculturas cfr. en BORDUA, Bandendelinquenz. (Cfr. BERGALLI, La recaída en el
técnicas de neutralización son ineficaces para el asentamiento de la
delito, Barcelona, 1980, págs. 206 y ss.) (N. del T.)
c
(
c
c
í
56 Libro II. Cap. II. El autor del delito 7, Teorías de la socialización deficiente ,57

desviación social de las normas, que conservan su valor en último 5. Apelación a instancias superiores. — Aquí se manifiestan los
término sólo para aquellos grupos y, sobre todo, para aquellos indi- modelos de conducta subculturales. Sin que necesariamente se pon-
viduos que no logran un "reconocimiento normativo" ante sí mismos ga en total discusión la vigencia de la norma, ésta puede llegar
y ante los demás en el seno de una subcultura. Pero, antes de que tal a verse neutralizada en el caso concreto mediante una apelación a los
estimación merezca superar el nivel de mera hipótesis, sería necesario mandatos de la amistad o de la solidaridad del grupo. La desviación
investigar empíricamente las siguientes cuestiones: alcanza de este modo una justificación excepcional.

— Qué conexiones existen realmente entre "alternatividad" y viola-

I V . PoSIBaiDADES Y LIMITES DE LAS TEORÍAS DE LA SOCIALIZACIÓN
ción de reglas. \
— Qué reglas (tanto sociales como también penales), cuándo y en qué En lo que no afecta a la actuación de las instancias de control so-
modo son violadas. cial formal (Policía, Fiscales y Jueces) sino al historial o a la vida
— En qué tipos de desviados y de qué modo se reparten las oportuni- privada de Michael S., la redacción del expediente aparece como una
dades de neutralización frente al establecimiento de subculturas. paráfrasis de las teorías de la socialización. Los elementos de prueba
que apuntan en tal sentido son tan numerosos que resultaría ocioso
SYKES y MATZA estiman en todo caso, para los EE.UU. de los años
contabilizarlos. Quienes conocen los aspectos y factores más relevan-
cincuenta, que "una buena parte de la delincuencia obedece a una
tes de la socialización podrán encontrarlos en el sumario con toda fa-
ampliación reconocida en lo esencial de la defensa contra el delito, en
cilidad, pues proporciona desde referencias a las condiciones ambien-
forma de justificaciones de la conducta desviada que son estimadas
tales y de vivienda de la familia S., al cambio y carencia de personas
como válidas por el delincuente, pero no por el orden jurídico o la
de su ámbito familiar en la temprana edad, a las medidas educativas
sociedad en su conjunto". Los citados autores elaboraron cinco técni-
agresivas, irritantes y brutales, hasta referencias al criminógeno gru-
cas mediante las cuales los grupos de delincuentes podrían neutrali-
po de amigos de Michael, a sus experiencias en los correccionales y,
zar las normas dominantes que ponían en cuestión: ( ,
por último, a la,s graves heridas recibidas como venganza en aras de
1. Renuncia al ejercicio de la responsabilidad. — El delincuente
la solidaridad del grupo. C)
concibe su conducta como el resultado casual del juego de diversos
factores, teniéndose a sí mismo por un juguete de las circunstancias Esta circunstancia no se debe sencillamente al hecho de que en el caso
c
que le rodean. de Michael S. se "den" tan numerosos indicadores teórico-sociales, sino a o
2. Negación de lo injusto de su actuar. — El delincuente niega que que quienes han elaborado el informe oficial estaban interesados precisa-
su comportamiento tenga consecuencias negativas graves. Así, por mente en los datos de tal carácter.^s Si el interés que guió a los funciona-
ejemplo, define y experimenta el hurto de automóviles como un rios les hubiere llevado a continuar la investigación, es muy probable que
"préstamo", o las peleas sangrientas con bandas rivales como un due- el informe hubiera llegado a reflejar relevantes factores bio-antropológicos.
lo privado y ritual en el que no tienen por qué "meterse" quienes El hecho de que no se haya seguido investigando en tal sentido, de que el
expediente establezca casi exclusivamente indicios relevantes para las orien-
les circundan y, mucho menos, las autoridades.
taciones de las teorías de la socialización no es por tanto una prueba de la o
3. Rechazo de la víctima. — La infracción aparece como la justa
venganza o castigo que la víctima se merece, mecanismo éste que
"corrección" de estas teorías, sino tan sólo del grado de plausibilidad que o
tales teorías merecen a los ojos de las instituciones de sometimiento a prue- o
funciona singularmente en los grupos marginados socialmente. Esta ba, de las oficinas de menores y de la policía y Jueces de menores. En las
técnica actúa, sin embargo, también cuando la víctima no es palpable concepciones de estas instancias, las teorías de la socialización dominan hoy c^
de un modo directo e inmediato, como ocurre en los hurtos en gran- por completo a sus antagonistas, y el expediente de Michael S. es una fiel o
des almacenes. imagen de la correlación de fuerzas existente. c:>
4. Reprobación de quienes le censuran. — La atención se despla-
za de su propia conducta hacia la de quienes le juzgan, descalificando 35 En el Libro Tercero nos ocuparemos de modo exhaustivo y sistemático
el juicio negativo de éstos con la corrupción policial, la arbitrariedad del problema de cómo un expediente y los datos relevantes para un caso son sola-
C)
del maestro, la sobornabilidad de los Tribunales, etc. mente el resultado de un proceso rutinario de selección.
o
o
c
c
58 Libro II. Cap. II. El autor del delito § 7. Teorías de la socialización deficiente
c 59

t El dominio que ejercen las teorías de la socialización es compren- de intervención, constituyen la justificación criminológica de la idea
sible. Se acomodan sin fisuras a la actual tendencia a la orientación
c a las consecuencias del Derecho penal, tal y como se concibe por la
de la resocialización que hoy domina el sistema penal.^^
c doctrina penal y los sectores profesionales que se ocupan de la apli- Ahora bien, ¿qué se sabe en realidad desde las teorías de la resociali-
c cación del Derecho penal. Dichas teorías sustentan una política cri- zación sobre el autor que está implicado en un caso penal? Se conocen
c minal reformista que se separa tanto de la resignación biologista las conexiones estadísticas entre carencias en la relación paternofilial y en
las pautas educativas y delincuencia; se llega a saber con cierta aproxima-
c como de las teorías socioestructurales revolucionarias, que apuestan
ción el modo en que se adquieren algunos modelos de conducta criminal y
por una política criminal productiva de transformaciones sociales.^^
c A las teorías criminológicas de la socialización se pueden añadir
puede uno hacerse una idea de cómo se establecen socialmente determina-
r sin dificultad otros ensayos y contribuciones, científicas. No discuten
dos grupos de delincuentes en un medio normativo adverso. Todo esto no
es poca cosa. Sin embargo, no basta por sí solo para llevar a cabo las dos
c a las teorías biológicas o socioestructurales su fundamentación básica, grandes tareas de la política criminal.
c sino tan sólo su pretensión de explicación absoluta del delito. Salvo
c cuando se pretenden presentar como absolutas, cosa a la que no sue- Al nivel de las profesiones que intervienen en la aplicación de la
len ser proclives, las teorías de la socialización se compaginan bien ley penal, cuando se trata de conocer de cerca una determinada per-
c tanto con las tesis que atribuyen a condiciones genéticas los déficits de sona desviada, sruge el problema de proyectar sobre el caso concreto
c socialización como con las que estiman que los déficits de socializa- las consideraciones estadísticas abstractas, es decir, el problema de
c ción tienen que ser explicados socioestructuralmente a través de fac- responder a los interrogantes de cuándo y con qué intensidad un de-
c tores como el de los hogares rotos o el de la presión para la neutrali- terminado factor de desviación ha sido el más relevante y, en base a
c zación de las normas dominantes. ello, qué consecuencias y propuestas se han de poner en práctica para
Las teorías de la socialización aparecen así como el punto de en- esa persona en cuestión. íNo debe perderse de vista que los conoci-
c cuentro de las ciencias criminológicas. Por otra parte, constituyen la mientos, estadísticamente fundamentados, sobre las condiciones y co-
<: promesa fundamentada de que la política criminal y la aplicación del nexiones generales de la delincuencia deben traducirse a las particu-
c Derecho penal pueden producir resultados positivos, sin necesidad laridades de la vida de un determinado delincuente con sumo cuidado
c de esperar a que tengan lugar transformaciones sociales de conjunto, y paso a paso, antes de que puedan servir como fundamento y justi-
c en cuya realización a corto plazo los prácticos en ningún caso creen. ficación de una intervención de este carácter. La tarea es, en princi-
Para las teorías de la socialización hay una amplia gama de medidas pio, realizable con éxito y no es corto el período de tiempo en que
c a la que consideran una razonable y efectiva palanca de transforma- viene haciéndose. Baste recordar que en el marco del § 46, I, 2 del
c ciones politicocriminales. Entre ellas se cuentan las siguientes: inter- StGB los Tribunales se sirven de la ayuda de peritos para la elabora-
c namiento de los condenados que adolecen de una socialización de- ción de los pronósticos de conducta, en los que se trabaja con cono-
c fectuosa en centros penitenciarios de resocialización; medidas de cimientos criminológicos con la intención de elaborar situaciones
c asistencia educativa voluntaria; imposición de reglas de conducta probabilistas sobre las condiciones futuras de vida del concreto in-
en los supuestos de suspensión a prueba de las penas de prisión; ^^ dividuo condenado.
sometimiento del condenado a vigilancia y orientación de agentes de Al nivel de la política criminal, en el que se trata de aminorar a
prueba durante la duración de la misma; ^^ políticas para la familia largo plazo las condiciones criminógenas en conexión con otras me-
c y la juventud, de remodelación de barrios y construcción de vivien- didas de pohtica interior, en materia de vivienda, trabajo, economía,
c das, de fomento del empleo, de asistencia a los inmigrantes y extran- juventud y familia, educación, etc., surge el problema de establecer
jeros, etc. Las teorías de la criminalidad, con su arsenal de medidas con precisión y aislar los factores de los que dependen por su parte
c los defectos de socialización. Cuando se ha llegado a conocer de qué
c
c 36 En seguida nos ocuparemos de estas teorías, cfr. infra, § 8.
37 Cfr. ^ 56, I, y 56 c StGB. 39 Del concepto de resocialización nos ocuparemos de nuevo con más dete-
c 38 Cfr. § 5 6 á StGB. nimiento en el Libro quinto, § 26.
c
c
c
r
 r
8. Teorías de la estructura social defectuosa 61
C)
60 Libro II. Cap. II. El autor del delito
D
técnicas de neutralización de normas se sirven los grupos de delin- rías sobre el autor, fundamentando éstas sobre parámetros sociológi- O
cuentes, o cuáles son las pautas educativas que más consecuencias cos explicativos más profundamente asentados.
('
negativas comportan para el niño, no quiere ello decir que se conoz- El punto de partida teórico de su doctrina de la anomía social es
el de la distinción entre la estructura social y la estructura cultural (j
can también cómo se han de abordar políticamente tales factores cri-
minógenos y éste es el segundo paso que se ha de dar si se quieren de toda comunidad y el análisis de los efectos de ambas que se O
conseguir transformaciones en ese orden de factores. Las teorías proyectan sobre los individuos socializados. En la estructura cultural o
de la socialización elaboran sus resultados a un nivel que permanen- de la sociedad se incluyen metas y fines históricamente asentados, que
determinan el comportamiento de los individuos socializados y que
o
temente trasciende a sí mismo y revela niveles más profundos a
()
cuyo análisis necesariamente se ha de acudir para poder explicar rigen en mayor o menor medida para todos por igual, como, p. ej., el
aquéllos. Los datos sobre la socialización defectuosa resultan contin- ascenso social y el éxito económico. En la estructura social, por su o
gentes si no se interroga también el investigador por la estructura parte, se cuentan los medios y modos de alcanzar legítimamente las C)
social, es decir, por las formas de vida humana y las condiciones de metas anteriores que están a disposición de los miembros de esa so- o
la misma que u n determinado estado de cosas históricamente deter- ciedad, p. ej., puestos de trabajo, herencias; a esta estructura pertene- c>^
minado produce o, cuando menos, lleva consigo. cen también los medios legítimos y los no legítimos y, entre ellos, las
normas sociales y jurídicas. Una sociedad en la que la estructura o
cultural se acopla con la social, es decir, en la que están disponibles o
§ 8. T e o r í a s de l a estructura social defectuosa suficientes medios legítimos para alcanzar los fines culturales, es una o •

L ANOMÍA
sociedad que se encuentra en armonía. o
Una teoría de la armonía de la estructura cultural y social no sería (>
Entre las teorías que investigan las condiciones de la desviación una base válida de explicación de la conducta desviada. El interés
.del autor en las deficiencias socioestructurales es la de la anemia ()
de la investigación en la teoría de la anomía no radica en el esclare-
la que merece desde hace largo tiempo el más elevado predicamen- cimiento más abstracto de lo armónico, sino en la explicación con- o
to. Y no sin razón, pues ha conseguido como ninguna otra tender creta de lo anómico, es decir, de la sociedad estructuralmente des- o
un fructífero puente entre el individuo desviado y las condiciones ajustada, de la sociedad sin normas.*^ E n expresión de MERTON: la o
sociales.^" estructura social entra en tensión con los valores culturales en tanto (>
RoBERT K. MERTON, quo ha sido el fundador de la teoría de la que las posiciones que ocupan en la sociedad facilitan a unos lle-
anomía y quien la ha venido formulando desde los años treinta, a var a cabo comportamientos adecuados a los valores y a las normas
o
partir de las contribuciones de DURKHEIM y PAHSONS, se limitó a plan- establecidas, mientras que a otros, por el contrario, dificultan o hacen (i
tear su investigación estrictamente en el plano sociológico, pero com- imposible dicha adecuación. La estructura social actúa o favorecien- r>
pletando los conocimientos sobre la estructura social a los que iba do o reprimiendo la realización de las expectativas culturales. Cuando i}
llegando con su proyección sobre los efectos de ésta en los tipos de
individuo. D e este modo conectó su teoría de la anomía con las teo-
la estructura cultural y la social están mal acompasadas, cuando la
primera exige comportamientos y actitudes que la segunda impide,
o
(;
se produce una tendencia a la ruptura, a la carencia de normas.*^
40 Para un estudio de primera mano sobre la teoría de la anomia, cfr. MER- Ahora puede apreciarse mejor porqué no interesan a la teoría O
TON, Anomie, donde el autor hace una síntesis de dos capítulos de su obra Social C)
Theorie and Social Structure. Exposiciones resumidas en NEUMANN-SCHROTH, ob.
cit., págs. 64-69; SONNEN, ob. cit., págs. 145-148; y OPP, Abweichendes Verhalten, 41 El concepto de "anomía" fue empleado originariamente por EMIL DURK- (;
páginas 123-156. Para un amplio desarrollo del tema y de los problemas que sus- HEIM, con él pretendía designar un estado personal y social de falta de nor- ('•

cita cfr. BoHLE, Soziale Abweichung. mas y de desintegración. La palabra proviene del griego "nomos" = ley, cuyo
(Cfr. KAISER, Criminología Madrid, 1978, pág. 148 de la obra de MER- desconocimiento por los sujetos se indica con el prefijo negativo "a". Cfr.
TON, versión castellana: Teoría y estructura Social, México, 1970, esp. págs. 140 DüRKHEiM, Teilung der Arbeit, págs. 410-415 y, el mismo, Selbstmord, págs. 273-
y ss,; BERGALLI, La recaída en el delito, Barcelona, 1980, págs. 185 y ss.) (N 319 y esp. 289.
del T.) 42 MERTON, Anomie, pág. 292.
(
(
c 62 Libro II. Cap. II. El autor del delito 8. Teorías de la estructura social defectuosa 63
c
c de la anomía las abstracciones de los sistemas teóricos. Se trata de portamientos individuales-^3 y si se confunden los niveles se llega a peli-
grosos malos entendidos. Esto se pone en seguida de manifiesto cuando se
que no se limita a indagar una explicación de la conducta desviada
c limitada a la persona del sujeto y a su ambiente más inmediato, como intenta conectar los resultados del análisis socioestructural con las concep-
c hacen las teorías biológicas y las de la socialización, sino que se ocu-
ciones de culpabilidad y exculpación. Así, por ejemplo, se habría de acep-
c tar que una ampliación del desfase entre la estructura social y cultural del
pa de averiguar factores y conexiones más generales y sus efectos sistema social habría de llevar a una exculpación tendencialmente masiva
c criminógenos, a los cuales encuentra en las estructuras sociales o, con de las conductas delictivas y viceversa, lo que resultaría absurdo. Desde
c mayor precisión, en la discrepancia entre tales estructuras, en las exi- el análisis de la estructura social sólo se pueden explicar fenómenos socia-
gencias contradictorias que la sociedad dirige a los individuos socia- les, como, v. gr., el desarrollo de los índices de la delincuencia, no pu-
c lizados y a los que lleva ineluctablemente a un conflicto de desviación. diéndose fundamentar fenómenos individuales, como, por ejemplo, la cons-
r Mientras que las metas que la estructura cultural plantea (el éxito tatación o negación de si en el caso concreto el individuo pudo o no com-
c económico) atraen con igual fuerza a todos, la estn.icíura_ social repar- portarse de otra manera.
c te los medios socíalmente reconocidos^ para la obtención de tales
Las consideraciones expuestas se derivan también de la propia
metas (un trabajo honrado) de un modo selectivo. Unos deponen de
c medios tan cuantiosos que pueHen alcanzar sin esfuerzo las metas teoría de la anomía, que no se satisface con las meras explicaciones
c socíalmente establecidas, mientras que otros están llamados a fraca- socioestructurales, sino que procede a continuación a la descripción
c sar necesariamente, por no ser eficaces los medios que están a su al- de tipologías individuales de adaptación. No se trata de un comple-
c cance. La teoría de la anomía refleja la filosofía imperante en EE.UU. mento imprescindible del análisis socioestructural, pero sí resulta
c en los años treinta y censura precisamente a dicha sociedad como útil y fructífero a los efectos que nos ocupan. A una teoría que inves-
anómica y criminógena, pues, en su opinión, una sociedad en la que tiga la estructura social le bastaría poder mostrar que las estructuras
c está vigente como meta cultural prácticamente incontrovertida la de una sociedad anómica ejercen presión a favor de la desviación de
c querencia al ascenso en la escada social, pero que reduce y dis- las conductas. Por el contrario, MERTON sigue indagando los efectos
c tribuye selectivamente los medios legítimos para ello, fundamenta y típicos de dicha presión sobre los individuos y los resultados a los
c estimula que quienes tienen pocos recursos se dispongan a obtener que llega los formula con ese frío distanciamiento que tanto irrita a
los juristas propensos a los juicios de valor.
c las consabidas metas sociales a través de medios no establecidos como
legítimos (robo, evasión de impuestos, etc.). Resulta evidente que una MERTON parte de diversos presupuestos para establecer las conse-
c teoría que opera como la de la anomía supera ampliamente el limita- cuencias que una estructura social anómica comporta en el ámbito
c tivo marco de las explicaciones de la conducta desviada ofrecidas por individual, sin llegar a formulaciones cerradas. En primer lugar, pre-
c las teorías biológicas y de la socialización. El origen del comporta- supone — lo que no resulta obvio — que la anomía que se genera
c miento delictivo no radica en el individuo mismo ni en las personas socíoestructurahnePte produce sfectosjrgscendentes PQtQL^l-QOín-'QQI:
c de su entorno inmediato, es más, no radica en persona alguna, sino tamienfo individual e influye sobre _éste^ En segundo lugar, concibe
en las relaciones estructurales,, El sujeto no se convierte en delin- tales efectos como adaptación del individuo a las condiciones socio-
c cuente en tanto que partícipe activo en procesos de interacción social estructurales. Con ello, como se verá ahora, no se ha dicho todavía
c sino como producto o víctima de la estructura sociocultural. Es la una palabra acerca de si tales efectos constituyen adaptación a las
c anomía social y la disociación entre la estructura social y la cultural normas o desviación de las mismas; en realidad no se ha hecho más
c lo que determina la desviación y lo que impulsa a los individuos al que indicar que la sociedad anómica obliga a los individuos a expe-
delito. rimentar reacciones tipificables frente a la anomía. En tercer lugar,
c ME'3I2SjáÍ^SÍMS¿}SJíiüc2.tÍP£S.A^ adaptación individual enj3asjg...a,.qii-
c No se debe incurrir en el error de apreciar en argumentaciones expli- terios de distinción entre a c e p t á c i o ñ ^ I i ^ ^
cativas como la expuesta una suerte de "exculpación" del individuo. A pe-
sar de que tal error se comete a menudo con una intención, ya sea crítica,
c ya legitimadora, tal posición deriva de una ingenua confusión. "Culpa" y 43 Bajo el epígrafe "poder actuar de otro modo" nos ocuparemos de ello
c "exculpación" son topoi que adquieren sentido tan sólo en relación a com- infra, § 22, excurso 2.
c
c
c
 64 Libro II. Cap. II. El autor del delito § 8. Teorías de la estructura social defectuosa 65

metas culturales (ejlructura culturalj_ como de los medios institucio- ción del predicado "adaptación". Mientras que todos los demás tipos
nales (estructura social), para la obtención de tales metas y, sobre adoptan alguna forma de desviación, el tipo de adaptación confor-
estas Í3ases, propone el siguiente cuadro de relaciónese^ mista se acomoda tanto a las metas culturales como con la elección
I socialmente establecida de medios legítimos de alcanzar las metas.
Metas Medios Por último, el tipo rebelde rompe con la forma de considerar hasta
Clases de adaptación culturales institucionales ahora los comportamientos en el sistema social. Este tipo de "adapta-
ción" abandona el sistema en tanto que toma tanto la estructura so-
1. Conformidad + + cial como la cultural como objeto de crítica. Sucumbe ante el sis-
2.
3.
Innovación
Ritualismo
+ tema social con menor intensidad, pues le resulta posible a fin de
cuentas proponerse y perseguir alternativas al mismo. La proximidad
4. Apatía de la teorización de este tipo a las teorías de las subculturas es fácil-
5. Rebelión (±) (±) mente apreciable.*^
Entre estos cinco tipos de adaptación individual hay tres de inte- - En las tres clases de adaptación a una sociedad anómica de inte-
res para los criminólogos: conformidad, innovación y rebelión. El rés para los criminólogos se encuentran completamente elaborados
ritualismo y la apatía son formas de retracción respecto del sistema tres posibles tipos básicos de individuo a los efectos de relacionarse
cultural de la sociedad, de negativa o incapacidad para participar en con el sistema social: junto al supuesto de la forma normal de acep-
la lucha para alcanzar las metas culturales, como p. ej., el éxito eco- tación de la estructura cultural y social existen las alternativas del
nómico, si bien en el caso de la adaptación ritual el sujeto todavía alejamiento crítico y productivo respecto de los mecanismos sociales
persevera en el cumplimiento de las normas institucionales, mientras y las de la negación del orden social en interés de la prosecución de (
que el sujeto apático niega su conformidad a las normas. En la co- metas individuales.
La conformidad, como señala el mismo MERTON, será la forma
(
lumna de los medios institucionales el signo "menos" indica que el
tipo de adaptación apática reacciona a la presión anómica con la in- normal de adaptación, pues, de otro modo, la estabilidad y la conti- (;
fracción de las normas. Los ejemplos ofrecidos por MERTON (psicópa-- nuidad de la sociedad no podría mantenerse. De producirse un de- O
tas, autistas, parias, vagabundos, alcohólicos crónicos y drogadictos)_ crecimiento del fenómeno de adaptación conformista — no necesaria- (>
revelan que el sociólogo criminalista corre el riesgo de menospreciar mente a favor de la rebelión — se desestabilizarían seriamente las
('
ese tipo de adaptación. estructuras sociales y culturales de la sociedad. La violación de las
normas, producto de la innovación, es entendida como reacción frente (
Al igual que los otros tipos de adaptación, también el ritualismo y la a la ruptura existente entre la estructura cultural y la social, que si (^
apatía, en los casos en los que aparecen masivamente y con gran intensidad, bien establece para todos metas iguales — castigando incluso su no
pueden amenazar específicamente a la sociedad anónima. Del ritualismo obtención, particularmente en los EE.UU. de los años treinta — no c;
es de temer la paralización del cambio social y de la apatía nihilista la proporciona sin embargo medios suficientes a todos para poderlas
desintegración social. ~^ alcanzar realmente. Este mecanismo explica para MERTON el índice
O
más elevado de criminalidad en las capas sociales más bajas que re- O
La innovación es la forma de "adaptación" que comporta en ma-
yor medida los presupuestos de la desviación delictiva. El innovador flejan las estadísticas. La forma rebelde de adaptación representa lo o
está adaptado culturalmente y afirma y persigue las metas vigentes. que el propio MERTON, como cultivador de las ciencias sociales, había o
obtenido: el distanciamiento crítico de la sociedad anómica.
Sin embargo, emplea medios ilegales para su consecución, no encon- o
trándose en armonía con las normas dominantes. Al tipo del confor-
A pesar de la acabada elaboración de su tipología, la teoría de la ano- ( • ;
mista es al único al que se acomoda la forma de expresión y valora-
mía ha supuesto en el seno de la Criminología más un estímulo para plan-
( •

44 En donde " + " significa aceptación, "—" rechazo y " ± " rechazo de los
valores dominantes y sustitución por otros nuevos. 45 Cfr. supra, § 7, III.

5.—W. Hassemer.— Fundamentos del Derecho Penal

{

(
c
c
c
c 66 Libro II. Cap. II. El autor del delito § 8. Teorías de la estructura social defectuosa 67
c tear problemas que una respuesta a los mismos. Ha dejado tantas cuestio- proviene d e u n análisis estadístico q u e refleja desfiguradamente la de-
c nes abiertas y suscitado tan numerosos objetos de investigación que no lincuencia (innovación) realmente existente y que deja en la oscuri-
c puede decirse en absoluto que la teoría de la anomía esté hoy formulada d a d la mayor p a r t e d e la misma. Si se llegara a esclarecer la zona
c por completo y que haya superado todas las comprobaciones.
oscura del delito seguramente se pondría en evidencia q u e la presión
c ^11. ESTRUCTURA DE OPORTUNIDADES Y RESIGNACIÓN
anómica da lugar a u n a infracción masiva de las normas. »•
c Esta idea podría resultar certera, y la teoría de la anomía no se en-
c Una de las preguntas q u e queda sin respuesta en este orden d e cuentra en condiciones de responder a tales críticas. Como se pondrá de
cosas p a r t e de la constatación del hecho d e que, a pesar d e la presión manifiesto más adelante, al analizar sistemáticamente el problema de la ci-
c anómica a favor d e la desviación q u e incide en los amplios sectores fra negra,*s la de la anomía y otras muchas teorías pecan de una excesiva
c de la población q u e no tienen a su disposición medios legítimos sufi- credulidad en el valor declarativo de las estadísticas criminales. Una
c cientes p a r a obtener las metas sociales, sólo unos pocos reaccionan tesis que critique el valor indicativo de las mismas ha de rechazar también
los postulados básicos de la teoría de la anomía, como, por ejemplo, el de
c "innovadoramente", mientras q u e la mayoría se comporta d e u n m o d o
la interrelación entre anomía e innovación en el desarrollo de una sociedad.
c conformista. D e s d e las tesis básicas d e la teoría d e la anomía el resul-
Tales postulados se apoyan en procesos estadísticamente fundamentados,
tado q u e cabría esperar es el contrario, u n inconformismo masivo.
c Este hecho h a d a d o lugar a críticas d e diversa clase, pero también a
particularmente en la sociedad norteamericana de los años 30. Por esta
razón Merton se ocupó con extremo cuidado del argumento de la cifra
c nuevas investigaciones y progresos d e la teoría de la anomía q u e per- negra.^'' • , , •,,:,; , * . ; „ . - . . , ^^ ^ ,,
<: filan con mayor agudeza sus puntos d e vista originarios.
c D e entre las críticas p u e d e hacerse referencia a la q u e argumenta Nuevos avances en la teoría de la anomía son aceptables conse-
c q u e la elección del tipo de adaptación, como reacción a la presión cuentemente tan sólo si se opera en los niveles de la explicación so-
ciológica y n o se p o n e en cuestión radicalmente el valor informativo
anómica, es el resultado d e una disposición individual del sujeto:
mientras q u e el primero reacciona apáticamente, por carecer d e toda d e las estadísticas criminales. E n estas coordenadas se h a n elaborado
c capacidad d e resistencia, el segundo se mantiene dentro d e las nor- diversas teorías q u e desarrollan la d e la anomía m e d i a n t e u n a depu-
c mas, estabilizando así su posición social; el tercero, q u e dispone de ración d e la observación sociológica. Su p u n t o d e referencia común
c valor y energías suficientes se decide por vulnerar las normas y, por son las diferencias socioestructurales q u e distribuyen oportunidades
último, el cuarto, reacciona de modo conformista a n t e las situaciones diferentes de adaptación a. los individuos,socializados .
c anómicas p o r q u e , por su educación o por cualquier otra circunstancia ~^vlERfoÑ se contentó sustancialmente con estudiar las diferencias
c d e su vida, tiene mayor disposición a conformarse con la situación y desigualdades socioestructurales en el acceso a los medios legíti-
c q u e a romper con ella. mos p a r a la obtención d e las metas culturales. E s t e análisis fue sufi-
c Sin embargo, esta crítica no afecta sustancialmente al valor explicativo
cientemente agudo como para captar las diferencias en la presión
c de la teoría de la anomía, porque hace referencia a factores casuales e indi-
anómica sobre las capas medias y sobre las bajas. P a r a estas últimas,
el acceso a los medios legítimos resulta parcialmente obstruido. Pero
c viduales que desde el punto de vista sociológico no explican nada. Efecti-
a este tipo d e análisis n o le resultaba posible captar las diferencias
c vamente, queda sin respuesta la pregunta acerca del por qué el sujeto
tiene o no condiciones de resistencia o valor, pero es que la teoría de la
dentro d e las propias capas sociales desfavorecidas, resultando inex-
c anomía sólo puede ocuparse de aquellos indicadores que no encuentran plicable q u e en su seno se dé el fenómeno d e la conformidad.
c como fundamento último una disposición individual y que, más aún, per- Ha sido la escuela formada alrededor d e RICHARD A. CLOWARD*^
c miten esclarecer las leyes sociales que rigen tales disposiciones.
46 Sobre la relación entre teorías de la anemia y de las subculturas, de-
D e s d e otro p u n t o d e vista se h a formulado u n a crítica q u e afecta talladamente, PFEIFFER-SCHEEREB, Kriminalisoziologie, págs. 37-42.
c a u n a de las tesis básicas de la teoría q u e nos ocupa: en realidad no
47 Cfr. detenidamente MERTON, Anomie, págs. 295 y ss.
48 Este desarrollo teórico puede seguirse en CLOWARD, Illegitime Mittel.
c es cierto q u e la mayoría d e los sujetos sometidos a la presión anómica Una síntesis en NEUMANN-SCHROTH, ob. cit., pág. 69. En un contexto más amplio
c se comporte de acuerdo con las normas; ésta es una impresión q u e OPP, ob. cit., págs. 110 a 122, y en relación con la teoría de las subculturas.
c
c
 8. Teorías de la estructura social defectuosa 69
68 Libro II. Cap. II. El autor del delito
dación en la investigación, y se trata de determinar si el desajuste
quien ha dado un paso adelante al investigar las diferencias y des-
entre la estructura social y la cultural pesa en un cierto sentido fatí-
igualdades socioestructurales en el acceso a los medios ilegítimos,
dico sobre todos los integrantes de la sociedad o si, por el contrario,
lo que permitió obtener respuestas al hecho de que ante la presión
existen mecanismos sociales que tienden a aminorar tal desfase.
anómica igual se den formas desiguales de adaptación. Debe seña-
La experiencia cotidiana enseña que, incluso en las sociedades en
larse, sin embargo, que ya la teoría de los contactos diferenciales'^^
las que la estructura cultural ejerce una presión considerable y las
había hecho implícitamente referencia a que no todos los que están
metas culturales son relativamente incontestadas, las diversas capas
sometidos a presión anómica (podríamos completar ahora) tienen las
sociales adecúan resignadamente los contenidos de las metas cultu-
mismas oportunidades de resultar socializados prematura o intensiva-
rales al reducido caudal de medios legítimos de que disponen. Así, el
mente, a través del ambiente de aprendizaje delictivo, en las técnicas
"éxito económico", ejemplo básico de MEETON, resulta una meta
y en la alteración valorativa de la innovación. Una ojeada al Código
cultural ubicua, vigente en todas las capas sociales. Sin embargo, el
penaP** muestra que también el ordenamiento jurídico, a pesar de
contenido de esa meta se presenta de un modo segmentario, pues la
que rige igual^'para todos, establece previsiones socialmente diferen-
adquisición de un automóvil medio, la construcción de un chalet, las
ciadas para grupos específicos de sujetos que tienden a poner los ma-
vacaciones en Benidorm o en Portugal no constituyen ni histórica ni
yores impedimentos en el acceso por medios criminales a las metas
sociológicamente indicadores idénticos del éxito económico. Lo que
socialmente perseguidas. CLOVÍ'AED y los que le Han seguido investi-
hasta tiempos recientes indicaba éxito económico, y así se tenía en ( ; •
garon de forma sistemática los presupuestos sociales bajo los cuales
los individuos tienen oportunidades de acceso a la innovación delic-
cuenta socialmente, puede haberse convertido en signo de lo contra- O
rio. Lo que para capas sociales de ingresos bajos representa el alcan-
tiva, llegando a la conclusión de que no sólo son socialmente escasas ('>
zar las metas culturales, supone para otras el más rotundo fracaso.
las posibilidades de recurrir a medios legítimos sino también las de ()
recurrir a medios ilegítimos, es decir, que una carrera criminal exige HYMAN y MEZRUCHI han apreciado la existencia de un fenómeno
de resignación social en aquellas personas y grupos cuyos medios le- (.'
presupuestos tan específicos que no los llega a cumplir la mayoría
de quienes sufren la presión anómica. gítimos no son válidos para obtener las metas culturales generales. ( • '

Esta resignación no es producto de una decisión individual "volun- (,)

En la misma dirección y también con elevada aceptación, HYMAN
taria", sino de una pauta de conducta internalizada profundamente
y MrzRucHi^i han perfeccionado el instrumental de la teoría de la
desde la infancia en el proceso de socialización. Así, por ejemplo,
anomia. Se preguntaron igualmente por los procesos socioestructura- ('
el estudio es infravalorado en las capas sociales desfavorecidas, y su
les en el seno de los grupos para quienes resulta difícil el acceso a los
medios legítimos y persiguen una explicación sociológica del grado
orientación cultural se caracteriza por una suerte de "reducción ge- o
sorprendentemente elevado de conformidad que aparece en los gru-
neral de las pretensiones". De este modo se aminora — ideológica- o
mente — el desajuste entre el sistema social y el cultural y las pautas
pos desfavorecidos por las estructuras sociales. Los resultados a que
conformistas de conducta resultan más comprensibles entre aquellos
o
llegaron se refieren a otro de los postulados básicos de la teoría de la (;
que disponen de un reducido acceso a los medios legítimos para
anomia, el desfase existente entre las metas culturalmente estable-
cidas y la escasez de los medios socialmente legitimados para su ob-
alcanzar las metas culturales. Sin embargo, a pesar de este proceso O
tención. Este hecho fundamentaba para MERTON precisamente el ca-
de adaptación, persiste el carácter anómico de la estructura de la o
rácter anómico de una sociedad, pero ahora se establece una diferen-
sociedad. o
o
49 Cfr. de nuevo las tesis núms. 4, 6, 7 y 9 que formulara SUTHERLAND in. VALOR EXPLICATIVO DE LOS ANÁLISIS SOCIOESTRUCTURALES (;
para la teoría del aprendizaje {supra, § 7, 11).
50 Desde este punto de vista véanse, p. ej., los parágrafos 146, 181 a, 219 a, A un nivel general resulta perceptible que la teoría de la anomia ( • '

266, 283 y 328 StGB, así como desde el 331 al 358 en relación con el 11, I, 2 a lo que hace es describir el desajuste entre el sistema social y el cul- o
4 StGB. (Se refiere a delitos con un sujeto activo determinado: proxenetas, fun-
cionarios, comerciantes, etc.) (iV. del T.)
tural específico del capitalismo americano. Este desajuste viene pro- c:-
ducido porque el sistema social no permite una corrección de las
51 Cfr. la exposición de MOSER, Jugendkriminalitat, págs. 52-59.
(

O
c
c 70 Libro II. Cap. II. El autor del delito § 8. Teorías de la estructura social defectuosa 71
c cuando con ayuda de su instrumentación conceptual se pretende des-
metas culturales, adaptándolas a la escasez de medios legítimos.
c A diferencia de lo que ocurre con la estructura social, la cultural apa- cubrir en el sistema social las exigencias y pretensiones contrarias
c rece como no modificable. Sin embargo, esto no es históricamente entre sí que derivan de la estructura social y de la estructura cultural
c tan inevitable como lo es la escasez de medios legítimos. Así, por y cuando se comparan los resultados obtenidos en ello con la evolu-
c ejemplo, una sociedad basada en castas o en roles estrictamente fi- ción del conjunto de la criminalidad.
jados, puede impedir la condición anómica mediante la elaboración El mismo problema reaparece, más allá del plano estructural, al
c analizar las formas de adaptación individual. Es evidente que el tipo
de metas culturales específicas para cada casta o cada rol determi-
c nado, de tal modo que dichas metas se adecúen al nivel de medios de adaptación "innovadora" describe, en todo caso de modo directo,
c legítimos que realmente tienen a su disposición. Es decir, la anomía solamente una forma posible de delincuencia entre otras varias: la
r no sólo puede aminorarse incrementando la disponibilidad de medios de la reacción delictiva a la anomía. El delincuente anómico parece
c legítimos sino, también, diferenciando las metas culturales específi- que actúa de un modo extremadamente racional y sus delitos parecen
camente para cada capa social. contraerse a los delitos contra el patrimonio. Dado que no le son su-
c ficientes los medios legítimos para alcanzar las metas culturales (y
c Pero, como la teoría de la anomía pone de manifiesto, a la sociedad MERTON concibe a éstas fundamentalmente con un carácter econó-
c por ella investigada le resulta posible sólo el primero y no el segundo de mico), el sujeto se hace con los medios para alcanzar el éxito econó-
c los caminos mencionados, pues la igualdad de oportunidades constituye mico en el terreno de lo prohibido. En tal comportamiento no reside
< un postulado básico de la idea que de sí misma tiene la sociedad ameri- ninguna actitud de protesta contra la estructura anómica de la socie-
cana, y, eso sí, sin que la turbe lo más mínimo el hecho de que la desigual- dad que le lleva a la acción (esto constituiría el tipo de adaptación
c dad de oportunidades venga determinado por su propia estructura social. "rebelde"), lo único que hay es un elemento de cálculo personal.
c Anomía, presión anómica y reacción delictiva son el resultado de todo ello. « Se engañará quien desee obtener directamente de la teoría de la
c Son el precio de la movilidad social, del culto al progreso, de la ideología anomía conocimientos sobre el autor. Éstos, lo mismo que los rela-
de la igualdad y de la orientación cultural al beneficio y al ascenso eco-
c nómico.
tivos a la presión anómica genérica, los proporciona tan sólo bajo los
c presupuestos formados por ella: la presencia real de situaciones o
elementos anómicos, y ya se ha indicado que los mismos no resultan
c Con lo expuesto se plantea la cuestión del valor explicativo de la
fácilmente identificables. Todo ello determina que, en la investigación
c teoría de la anomía aplicada a contextos socioculturales distintos de
de los tipos individuales de adaptación, las respuestas sólo resultan
aquel en el que fue elaborada. Dicho valor depende de la intensidad
c del carácter anómico de una sociedad, es decir, del grado de des- provisional y parcialmente fiables. Ahora bien, en ocasiones, una apli-
c ajuste entre las metas culturales y los medios legítimos para alcan- cación cuidadosa del instrumental de la teoría de la anomía puede
c zarlas. En la actualidad la condición anómica de la sociedad es algo incrementar los conocimientos sobre el autor cuando no se trata de
delincuencia del adaptado culturahnente y de un aumento antijurí-
c que se constata con mayor dificultad que en la sociedad americana
dico de los medios legítimos para obtener el éxito económico. La
c de los años treinta, pues, como los propios desarrollos de la teoría de
delincuencia de los rockers y similares bandas juveniles, que aparece
la anomía han puesto de manifiesto, existe una amplia gama de posi-
bilidades individuales y sociales para ocultar o incluso aminorar la a primera vista como un vandalismo irracional, se hace comprensible
presión anómica existente, desde la aparición de subculturas alter- con cierta plausibilidad con un análisis propio de la teoría de la
anomía. Puede verse en ello un brote de agresividad subcultural
c nativas a la dominante y formas colectivas de "escape", hasta la
frente a la cultura firmemente asentada de la clase media, es decir,
creación de concepciones valorativas de carácter religioso, ético o
c estético que contradicen el modo de determinación de las metas cul-. un ataque contra el sistema general de las metas culturales que los
c turales en el sentido expuesto por la teoría de la anomía. jóvenes no reconocen como válidos para sí mismos. Con una interpre-
c tación tal se sobrepasaría la frontera entre la innovación y la apatía
Esta teoría resulta por ello aplicada erróneamente cuando se pre-
(pues también son contestadas las metas culturales), y el tipo de adap-
c tende explicar con ella la delincuencia de los años ochenta en la Re-
tación "apático" resultaría concebido de un modo activo y agresivo,
c pública Federal Alemana. Sí resulta correcto su empleo, sin embargo,
c
c
c
 w«?!gs«8^'^"5»'^^'^'=»;^e^g!ss9!ar''%í3^^!r^*?^'^^^ ^

72 Libro II. Cap. II. El autor del delito 8. Teorías de la estructura social defectuosa .73
en contradicción pues con los propios ejemplos d e MEETON. Podría logía q u e n o adquiere conocimientos sobre el autor y las condiciones
discutirse si u n a interpretación d e esta clase se p u e d e seguir conside- d e actuar más q u e en base a investigaciones empíricas superficiales o,
r a n d o dentro d e la teoría d e la anomía. incluso, a meros congresos d e especialistas.
En el expediente de Michael S. podría tenderse a establecer las notas
En este sentido se pone de manifiesto con claridad que los ensayos ba-
de una adaptación anémica, y también aquí debe hacerse una llamada de
sados en el marxismo y los ensayos plurifactoriales son más una renuncia
advertencia frente a una aplicación no muy cuidadosa del aparato concep-
a la explicación teórica de la delincuencia concreta que teorías potencial-
tual de la teoría de la anomía. En efecto, podríamos inclinarnos a ver en
mente explicativas. Los primeros porque al atribuir globalmente al "siste-
el hurto de automóviles una plasmación del comportamiento innovador,
ma capitalista" el fenómeno de la criminalidad se limitan a denunciarla
sobre todo si nos representamos que se trata aquí de un antiguo apren-
en vez de explicarla.^^ Los segundos, por su parte, porque incluso a
diz de mecánico que sólo podía conducir y utilizar esos objetos simbólicos
del bienestar en los terrenos del taller, queriendo aparecer así como al- pesar de su aspiración a poner en contacto cada uno de los niveles de aná-
guien que ha alcanzado las metas culturales. Otros indicadores de la forma lisis, se limitan a juntar unos elementos con otros, en vez de elaborar un
de agrupamiento subcultural y de agresividad frente a los representantes de marco teórico de todo ello.^^
la cultura dominante podrían interpretarse en el mismo sentido del texto
precedente. Ahora bien, sin un previo y cuidadoso análisis de la estructura Por todo lo expuesto, la Criminología está lejos todavía de poder
anémica en la que Michael S. haya o no podido actuar, todas esas inter- ofrecer u n conocimiento fiable sobre el autor, q u e no esté solamente
pretaciones resultarían, cuando menos, precipitadas. afianzado empíricamente sino también teóricamente conceptualiza-
do. E l h e c h o d e q u e se h a y a a c u ñ a d o el t é r m i n o "ensayo" en tiempos
El recorrido efectuado a través de las teorías de la criminalidad recientes p a r a denominar a las teorías d e la criminalidad no es algo
h a perseguido el objetivo d e encontrar u n a respuesta al problema del q u e se d e b a a rma exasperación d e la modestia d e los científicos; es
autor como sujeto implicado en el caso penal. Resulta sorprendente algo q u e p u e d e tomarse literalmente. Y n o acaban aquí las cosas.
lo numeroso de las respuestas y la v a r i e d a d d e los niveles en los que A pesar de la disparidad de las teorías sobre el autor expuestas
éstas se h a n ofrecido. Se extienden desde las amplias consideraciones hasta el m o m e n t o hay algo en c o m ú n a todas ellas: se asientan en
d e la teoría d e la anomía acerca d e situaciones históricas d e u n a so- conocimientos empíricos sobre la delincuencia y los delincuentes,
ciedad hasta los concretos descubrimientos d e técnicas normativas presuponen diferencias entre conducta normal y anormal, conside-
d e los grupos criminales. Con la amplitud d e las respuestas al proble- r a n d o a la primera como frecuente y a la segunda como excepcional.
m a del autor se diversifican t a m b i é n las posibilidades d e su refuta- Las teorías biológicas h a n radiografiado u n delincuente habitual y
ción y d e su conversión en actuar práctico. Esas oportunidades se aislado d e su medio; el "broken home" se constituyó en modelo d e la
elevan tanto más cuanto las teorías se limitan a análisis más concre- familia criminógena; las teorías del aprendizaje h a n estudiado los
tos, siempre y c u a n d o n o t r a t e n d e investigar datos cuya naturaleza fracasos d e los procesos d e socialización-y persiguieron sus resultados
h a c e inviable u n a intervención sobre los mismos, como es el caso de hasta e n los centros penitenciarios; las teorías socioestnicturales han
las teorías biológicas. atribuido las formas delictivas d e adaptación a las carencias sociales.
E l resultado d e todo ello es u n a suerte d e tapiz multicolor, forma- Pues bien, p a r a todas ellas resultaba algo evidente la existencia de
do por pequeños retales mal unidos y con sobrantes y huecos. Los
conocimientos sobre las estructuras sociales y sobre las condiciones
52 Síntesis de ello con ulteriores referencias bibliográficas en NEUMANN-
d e interacción d e la delincuencia no h a n sido aún sistematizados teó- ScHROTH, ob. cit., págs. 117 y ss., y SONNEN, ob. cit., págs. 150-152. Como ejem-
ricamente; y sobre el conjunto d e relaciones anómicas y d e la desorga- plo de un análisis marxísta (materialista) cfr. WERKENTIN-HOFFERBEHT-BADRMANN,
nización familiar n o se p u e d e n ofrecer más q u e conjeturas. Sobre Kriminologie, págs. 225-230.
los delincuentes por conflicto, como el homicida por celos, o sobre 53 Como ejemplo del análisis plurifactorial, cfr. QUENSEL, Verlaufsmodell
einer kriminellen Karriere, al que nos referiremos con frecuencia al analizar el
el delincuente por tendencia, como el ladrón habitual, n o poseemos
expediente de Michael S. Una síntesis con ulteriores referencias cfr. en SONNEN,
más q u e conocimientos fragmentarios. Por su p a r t e , el fenómeno del ob. cit., págs. 152-154; KAISER, Kriminohgie, págs. 121 y ss., y 124; OPP, ob. cit.,
terrorismo p o n e d e manifiesto la falta d e preparación d e u n a Crimino- 211 a 227. (Cfr. KAISER, Criminología, Madrid, 1978, págs. 145 y ss.) (N. del T.)
 74 Libro II. Cap. II. El autor del delito § 9. Elaboración conceptual de la delincuencia 75

u n a frontera entre la población delincuente y la no delincuente, y, es lo q u e viene a poner d e relieve esa expresión q u e reza la crimina-
además, q u e tal frontera se p u e d e llegar a determinar en términos lidad es normal}^ Si tanto los delincuentes como los n o delincuentes
generales con claridad. Caso d e n o existir tal frontera o d e n o ser sus- están indiferenciadamente mezclados, si la criminalidad pertenece a
ceptible, d e determinación habrían d e decaer los resultados d e todas la normalidad d e nuestra vida cotidiana, si los muros d e la prisión
las teorías expuestas, pues en tal caso es m u y posible q u e no se hayan separan dos poblaciones que, en realidad, n o resultan separables en
concentrado los esfuerzos seriamente en el análisis d e las conductas b a s e al criterio a q u e a p a r e n t e m e n t e dichos muros responden, si todo
criminales y se h a y a n comparado con pautas d e conducta conformes esto es así, resulta ocioso cualquier intento d e descubrir singularida-
a las normas, t o m a n d o en consideración indiferentemente a justos y des en los delincuentes q u e los diferencien d e los q u e no lo son.
a pecadores. Quien no p u e d e distinguir nítidamente la población cri- Pero dicha t a r e a no es solamente ociosa, es también inmoral, pues
minal d e la no criminal tampoco p u e d e averiguar las características la cifra oscura destruye, además de la dignidad científica de las teo-
específicas d e la población deHncuente. Para las teorías sobre el de- rías sobre el autor, la propia ética científica y amenaza con ello la
lincuente la determinación d e mía frontera visible entre delincuentes legitimación del D e r e c h o penal. Si n o existe u n a frontera visible entre
y n o delincuentes es d e importancia vital. delincuentes y no delincuentes, las teorías q u e atribuyen caracterís-
ticas específicas a los autores d e delitos resultan éticamente insopor-
tables. Los resultados a q u e las mismas llegan n o son conocimientos
\r-i 9. T e o r í a s que critican el m o d o t r a d i c i o n a l d e l a investi- científicos sobre los autores, sino meras imputaciones a los mismos.
1 \J g a c i ó n y e l a b o r a c i ó n c o n c e p t u a l de l a d e l i n c u e n c i a Los criminales, al no ser, se hacen. E n ese proceso de criminalización
las teorías empíricas sobre el autor están implicadas, al tomar p a r t e
I. LAS ZONAS OSCURAS en la operación d e trazar esa arbitraria frontera entre delincuentes y
n o delincuentes. El D e r e c h o penal, p o r último, no p u e d e apoyar sus
Ya desde sus comienzos la criminología empírica se h a b í a mani-
condenas en u n substrato real. Si la frontera mencionada sólo es apa-
festado inquieta ante la sensación d e q u e algo no era correcto en el
rente, si la criminalidad es norjmal^'Ipsjpresos se encuentran en las
objeto d e su observación,^^ d e q u e la frontera entre delincuentes y no
instituciones penitenciarias n o e n b a s e a q u e se conozca su condición
delincuentes en m o d o alguno estaba trazada con tanta claridad como
real d e delincuentes, sino en b a s e a u n a imputación d e , t a l condición,
habría d e suponerse p a r a u n a investigación empírica. Por el contra-
en b a s e a u n a definición.
rio, h a y q u e contar con u n a cifra negra, n o conocida, d e dehtos y d e
delincuentes. Por u n a parte, se sabe d e errores judiciales en perjuicio En atención a las consecuencias apuntadas resulta comprensible que
del condenado, lo q u e hace q u e inocentes ingresen e n las prisiones, la Criminología se haya ocupado críticamente de inmediato del argumento
y por otra, la policía, los fiscales y los jueces n o están en condiciones de la cifra oscura. El primer intento de diluir la fuerza del argumento ha
d e descubrir, acusar y condenar a todos los q u e h a n cometido u n de- sido la tesis sobre la diferencia constante entre la delincuencia real y la
lito, lo q u e lleva a u n a desfiguración de esa población n o delincuente, que llega a ser conocida: la criminalidad real y la conocida se encuentran
q u e sirve como elemento de comparación. siempre en la misma proporción una respecto de la otra. Si esta tesis fuera
correcta, había que aceptar en verdad la cifra oscura, pero ésta no podría
L a fuerza d e la objeción mencionada p u e d e llegar a ser suma-
inquietar lo más mínimo a la Criminología, pues las relaciones y estima-
m e n t e destructiva. Si se logra p r o b a r d e u n m o d o relevante la exis-
ciones básicas resultarían correctas, incluso aunque la delincuencia cono-
tencia d e la indicada desfiguración del objeto d e la investigación, ya cida fuera cuantitativamente menor que la realmente existente. Pero esta
n o p o d r á n considerarse fiables las teorías d e la criminalidad y esto tesis es, sin embargo, falsa, pues o bien desconoce el fenómeno del cambio
social o bien que el cambio social influye sobre la criminalidad. Ambas
54 Como lectura complementaria sobre el problema de la zona oscura:
KAISER, Kriminologie, § 16. Resúmenes en NEIIMANN-SCHROTH, ob. cit., págs. 76- 55 Las teorías sociológicas de la conducta desviada han sido agrupadas
84, y SoNNEN, ob. cit., págs. 36-39. Desde el punto de vista político criminal nos bajo ese lema por HAFERKAMP, Kriminalitat ist normal. Las analiza y critica en
ocuparemos de nuevo de la zona oscura, infra, § 24, IV. (Cfr. KAISER, Criminolo- la búsqueda de una teoría general de la conducta desviada. Sobre el lugar siste-
gía, Madrid, 1978, págs. 136 y ss.) (N. del T.) mático y origen del lema cfr. PHILLIPSON, Normalitat des Verbrechens.
76 Libro 11. Cap. II, El autor del delito 9. Elaboración conceptual de la delincuencia 77
suposiciones son absurdas. Las transformaciones en el mercado del trabajo, a) No resultan perceptibles todos los delitos que se cometen. Este
en la política para la juventud, en la política criminal legislativa y la valo- factor filtra particularmente aquellas conductas que no se dirigen
ración de la delincuencia por la población no sólo determinan cambios
(directamente) contra una víctima concreta, como es el caso del frau-
cuantitativos en la delincuencia y en su esclarecimiento, sino que modifican
también la relación entre delincuencia real y delincuencia conocida. Ha de tributario, de los delitos contra el medio ambiente,^'' del aborto o
de tenerse en cuenta que la cifra oscura, tanto en su clase como en su del tráfico de estupefacientes.^^ Tales delitos tienen grandes oportu-
cuantía, siguen al cambio social. nidades de permanecer en la zona oscura de la criminalidad, pues no
se producen frente a una víctima que pudiera ser capaz o estar dis-
En suma, queda únicamente una vía de escape: esclarecer la zona puesta a poner en marcha el proceso del control del delito (delitos
oscura. Es evidente que tal vía ha de ser trabajosa de seguir y que s-in víctima). Es también cierto que a los delitos con víctima les es
incluso puede conducir a errores, pues las fuentes de esclarecimiento posible en ocasiones evitar ser percibidos (en los grandes almacenes
de las zonas oscuras sólo pueden tener éxito en segmentos de dicha una parte de las sustracciones permanecen sin descubrirse y aparecen
realidad y no permiten visualizar sus totales dimensiones y las relacio- como meras "diferencias inventaríales"), pero esto es algo típico so-
nes de los diversos segmentos entre sí. Con todo y con eso, de las en- lamente para situaciones determinadas que resultan difícilmente con-
cuestas a los autores (¿ha cometido Vd. algún delito en un determina- trolables para la víctima.
do período de tiempo?), a las víctimas (¿ha sido víctima de algún b) No todo delito que ha sido percibido por alguien llega a cono-
delito en un determinado período de tiempo?) y a los informadores cimiento de las autoridades. Este filtro viene determinado especial-
(¿ha tenido conocimiento de la comisión de algún delito en un deter- mente por la conducta de la víctima o de terceros a la hora de pre-
minado período de tiempo?) han permitido llegar a las siguientes sentar una denuncia. Aproximadamente un 95 % de los delitos
conclusiones: registrados llegan a conocimiento de la autoridad por denuncias de
ciudadanos. Puede estimarse que en alrededor de la mitad de los de-
— La criminalidad real es aproximadamente el doble de la registrada.
litos percibidos no se presenta denuncia. Aquí la tendencia a denun-
— La cifra oscura es más elevada en el ámbito de la delincuencia
ciar oscila considerablemente en atención a la clase de delito y a las
menor que en la grave.
circunstancias del mismo. Para que se produzca la denuncia son rele-
—• Las conductas delictivas son susceptibles de darse en todas las
vantes singularmente el grado del perjuicio producido, la confianza
capas sociales y de realizarse por cualquier persona.
en la eficacia de la persecución penal, la relación personal entre el
— Las carreras criminales, sin embargo, no están distribuidas por
autor y la víctima (hurto entre parientes), el miedo de la víctima a
igual en todas las capas sociales y para todas las personas.
nuevos perjuicios derivados de un proceso penal (violación), así como
A pesar de las objeciones metodológicas que pueden hacerse a la existencia de una práctica formalizada de denuncia por parte de la
tales encuestas (hay buenas razones para pensar que las respuestas víctima o de soluciones privadas de tales conflictos ("Justicia de em-
no se corresponden exactamente con la realidad, tanto por exceso presa").
como por defecto, así como que no hay un concepto vulgar inequívo- c) No todo delito conocido por las autoridades resulta esclarecido
co de delito), los resultados a que llegan pueden considerarse válidos por la policía. Este filtro es objeto de las estadísticas policiales, que
a los efectos de poder ofrecer una estimación aproximada de la cifra registran los resultados de los delitos investigados por la policía ^^ y
oscura. Por una parte, es cierto que no existe tma frontera neta entre
delincuentes y no delincuentes, pero, por otra parte, no es menos resumidas en ZIPF, Kriminalpolitik, § 6, págs. 127-140, y EINSENBERG, Krimino-
cierto que, en su caso, dicha frontera no se traza ni arbitrariamente logie, § 17, págs. 98-11. (Cfr. ZIPF, Introducción a la política criminal, Madrid,
ni por casualidad. Más bien pueden detectarse factores que en el 1979, págs. 111 y ss.) (N. del T.)
trazo de dicha frontera operan sistemáticamente: ^*' 57 Cfr. § 329 StGB y los nuevos preceptos sobre los delitos contra el medio
ambiente: §§ 324 a, 330 d, StGB.
58 Cfr. el § 11 de la Ley de estupefacientes.
56 Los especialmente interesados en estas cuestiones encontrarán una co- 59 Todo interesado en el Derecho penal debería consultar la estadística
piosa información en KERNEB, Verhrechenswirklichkeit, partes B y C. Exposiciones policial de delitos que anualmente elabora la Oficina Federal de Asuntos Crimí-
 fí-freHÍ^W^iHSSSBSTraPRS

78 Libro II. Cap. II. El autor del delito 9. Elaboración conceptual de la delincuencia 79

acumulan una buena porción de delitos a aquellos otros que habían taje de esclarecimiento se acerque al cien por cien: el 96 % frente
quedado en la oscuridad en las dos etapas anteriores. En la actuali- al 40 % del total de los delitos de hurto (§ 242 StGB).«2
dad, la cuota de delitos esclarecidos por la policía estriba en casi un Junto a los dos factores examinados, percepción y conocimiento
54 %, por no poderse siquiera llegar a precisar la identidad de un del dehto, otras condiciones de la organización interna de la policía
sospechoso. ; ; >. :Ó :;: intervienen en la determinación de los límites de la zona oscura de la
estadística policial. Se trata, en primer lugar, de las posibilidades
Una imagen más precisa del modo de operar de este filtro se obtiene para disponer de técnicas criminalísticas adecuadas, desde las de aná-
cuando se analizan las cuotas de esclarecimiento policial de los diversos lisis de sangre y otras sustancias hasta la comparación de grafismos
grupos de delitos, y se comprende con ello también mejor el funcionamien- y voces ;*^ en segundo lugar, intervienen los mecanismos que llevan
to de los dos filtros anteriores de la percepción y el conocimiento de los a la policía a seleccionar la aplicación de sus limitados efectivos a la
delitos. Así, del total de delitos conocidos, aproximadamente un tercio son investigación de determinadas clases de delitos, concentrándose, por
robos y hurtos agravados,^"^ pero sólo menos de un 20 % de los mismos
ejemplo, en los asesinatos y homicidios, toma de rehenes y actos te-
llegan a ser esclarecidos. El encubrimiento personal y real lo son prácti-
camente en su totalidad. En los asesinatos y homicidios el porcentaje llega rroristas, y limitándose en otros, como en los hurtos de vehículos,
a un 96 % y en los daños alrededor de un tercio. más a una labor administrativa que de auténtica persecución. Inter-
vienen también, por último, otros factores como las expectativas pro-
Lo que en mayor medida condiciona el grado de esclarecimiento fesionales del funcionario encargado del caso, sus particulares pre-
policial de los delitos es precisamente el grado en que los delitos son juicios — que pueden inducirle a ver a un sospechoso con más faci-
percibidos y conocidos. El porcentaje de delitos esclarecidos es tanto lidad en un vagabundo que en un jefe de estación —, la rutina, etc.,
más elevado cuanto menor es el número de delitos de la clase de que elementos todos ellos que son, sin duda, funcionales e inevitables,
se trata que llegan a conocimiento de la policía. Esto resulta a pri- pero que evidentemente determinan una selectividad en el reparto
mera vista paradójico, pero no lo es en realidad, pues lo que ocurre de oportunidades de caer dentro o fuera de la zona oscura.^*
es que los delitos que realmente se producen pero no llegan al cono- d) Al esclarecimiento policial de un delito no sigue siempre una
cimiento de la policía no son incluidos, lógicamente, en su estadís- querella criminal. Cuando concluye la instrucción del sumario — que,
tica. Sólo así se explica la elevadísima cuota de delitos de drogas si bien corresponde al Ministerio Fiscal, en la práctica se lleva a
esclarecidos (sobre el 95 %) y la singularmente baja de los delitos de cabo a través de la actuación policial —, el Fiscal se encuentra ante
hurto: la policía no tiene conocimiento de la inmensa mayoría de los la disyuntiva de decidirse por formular la acusación,^^ solicitar la
delitos de drogas, mientras que en el caso de los hurtos la víctima "orden penal" *^ o acordar el sobreseimiento.*' Si se decide por lo
suele denunciar su comisión, entre otras cosas porque, por ejemplo,
así lo exigen las compañías de seguros en los casos de hurtos de
62 Sin contabilizar los delitos de hurto en grandes almacenes, lo que "em-
vehículos o en viviendas. Cuando, como en el caso de los hurtos en bellece" la cuota de esclarecimiento de los delitos del § 242 StGB (BKA, 1980,
grandes almacenes, a la policía no sólo se le da conocimiento del he- página 85), el hurto simple no alcanzaría una cuota de esclarecimiento más ele-
cho sino que se le presenta al propio sospechoso sorprendido por los vada que los hurtos agravados.
servicios privados de seguridad, no puede sorprender que el porcen- 63 Una panorámica general y completa información sobre los métodos y
técnicas de la moderna Griminalística cfr. en GEERDS, Kriminalistík. Sobre la Cri-
minalística como ciencia cfr. eodem loe, Capítulos I a IIL
nales (BKA), que clasifica los delitos llegados a conocimiento de la policía según 64 Los cultivadores de la sociología criminal han investigado esa "condi-
múltiples criterios: proporción de cada clase de delito, porcentaje de esclareci- ción de sospechoso" desde un punto de vista crítico de la Administración de Jus-
miento, distribución territorial, características de las víctimas y de los autores, etc. ticia. Todo penalista debería tomar en cuenta esas observaciones, cfr. FEEST-
60 Cfr. §§ 243 y 244 StGB, referidos al § 242 StGB. BLANKENBÜRG, Definitionsmacht, particularmente el capítulo III.
61 Las estadísticas policiales no incluyen ni los delitos contra la seguridad 65 Cfr. § 170, I, StPO. (En la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la instruc-
del Estado ni los delitos contra la seguridad del tráfico y delitos imprudentes en ción corresponde al órgano judicial.) (iV. del T.)
el mismo, salvo los de conducción temeraria y de colocación de obstáculos o daños 66 Cfr. §§ 407, 408 y 410 StPO.
a la señalización (H 315 y 315 Z) StGB). 67 Cfr. § 170, II, StPO. (El sobreseimiento puede ser libre [definitivo] o
80 Libro II. Cap. II. El autor del delito 9. Elaboración conceptual de la delincuencia 81
último, el delito quedará por lo común en la zona oscura.*^ Este filtro recimiento del delito cuando el acusado resulta condenado, o, en su
actúa enérgicamente, pues la mayoría de las instrucciones sumariales caso, absuelto por no resultar delictiva su conducta. No se obtiene
no concluyen con acusación sino con el sobreseimiento. tal esclarecimiento cuando el acusado resulta absuelto, porque su au-
toría no pudo esclarecerse fuera de toda duda razonable,''^ Pero in-
Al sobreseimiento se puede llegar por razones diversas: por no existir cluso en el caso de una sentencia condenatoria del acusado, la cifra
indicios racionales de criminalidad,*^ por no encontrarse motivos suficien- negra tiene oportunidad todavía de verse incrementada como conse-
tes para acusar a una persona determinada o porque el delito no resulta
cuencia de un recurso contra la misma.''^
perseguible, v. gr., por haber prescrito.™ El Fiscal, además, puede dictar
el sobreseimiento, libre o provisional, por consideraciones de justicia o de Si se observan todas las fases del tratamiento del delito, desde la
adecuación, con o sin el consentimiento del Tribunal o del acusado, ya con comisión del mismo hasta la sentencia firme, se ponen de manifiesto
o sin adopción de medidas paralelas.'^i las oportunidades considerables que existen de que el autor del de-
lito se pierda de vista o desaparezca en el transcurso del proceso. En
e) No todo delito por el que el Ministerio Fiscal haya formulado el proceso penal está todo orientado a impedir que caigan bajo los
querella pasa a juicio oral y termina en sentencia. En la denominada instrumentos de esclarecimiento del delito aquellas personas sobre
fase intermedia,''^ entre la conclusión del sumario y la apertura del cuya autoría existen dudas. Los mecanismos de observación, denun-
juicio oral, la zona oscura encuentra una nueva oportunidad. El ór- cia e investigación al margen del proceso penal no sólo garantizan
gano jurisdiccional competente tiene que decidir aquí sobre la aper- que una pequeña fracción de los delitos llegue a la estadística de
tura del juicio oral (auto de apertura).''^ En esta fase intermedia al delitos con condena, sino que determinan también que las perspecti-
Tribunal competente le quedan tres vías para ahorrar al acusado*''* el vas de resultar identificado y condenado como autor de un delito sean
juicio oral y paralizar el proceso antes de un esclarecimiento defini- sumamente diferentes en cada caso.
tivo del hecho: puede rechazar la apertura del juicio oral y dictar Con lo expuesto, los fundamentos de las teorías sobre el delin-
auto de sobreseimiento si no encuentra indicios suficientes de crimi- cuente no pueden por menos que conmoverse. Nadie puede decir si
nalidad''^ o sobreseer el procedimiento por razones de oportunidad, estas teorías sirven para descubrir los factores criminógenos, los fac-
ya provisional,'^ ya definitivamente.'''' tores que empujan hacia el delito o si tan sólo lo que hacen o pueden
/) Aun cuando se llegue al juicio oral y se constate el delito, no hacer es poner de manifiesto aquéllos factores que hacen más social-
siempre el acusado resulta condenado. Sólo puede hablarse de escla- mente llamativa la conducta de un delincuente que la de los demás,
aquellos factores, en suma, que elevan el índice de probabilidades
de verse extraído de la zona oscura. De un modo efectista podría de-
provisional, siendo el de esta última clase el que no excluye que el delito se haya
cometido efectivamente, lo que le permite quedar en la zona oscura.) (N. del T.j
cirse que lo que hacen las teorías del delincuente no es describir a
68 Sobre el procedimiento especial para compeler al Ministerio Fiscal a los criminales, sino tan sólo a los que han sido descubiertos y lo que
formular la querella ("Klageerzwingtingsverfaliren") cfr. §§ 171-177 StPO. distingue a unos de otros es efectivamente un punto muy importante:
69 Cfr. de nuevo el § 170, II, 1, en relación con su ap. I, StPO. los primeros han conseguido permanecer ocultos en la zona oscura,
'70 Cfr. § 78 StGB (arts. 112 y ss. C. p.).
71 Cfr. § § 153 al 154 d StPO. (Se refiere a los supuestos en que rige el prin-
cipio de oportunidad. (N. del T.) § 11. LABELING APPBOACH (ENFOQUE DEL ETIQUETAMIENTO)
72 Sobre las excepciones cfr. §§ 212 a 212 b StPO.
Nos ocupamos ahora de la teoría del etiquetamiento, cuyo nombre
73 Cfr. § 199, I, en relación con el § 207, I, StPO.
74 Sobre los diversos conceptos de acusado cfr. § 157 StPO. proviene de su tesis central: la criminahdad no es una cualidad de
75 Cfr. § 204 StPO. (Equivale al sobreseimiento libre del art. 637 LECrim.) una determinada conducta, sino el resultado de tm proceso de atri-
(W, del T.)
76 Cfr. §§ 205 y 254 fo, IV, StPO. 78 En base al principio fundamental in dubio pro reo. Cfr. infra, § 16,
77 Cfr. II 153, II, 153 a II, 153 fo, StPO. (En este caso de sobreseimien- III, 8 c.
to pi'ovisional se comprenden los casos de rebeldía y de inimputabilidad sobre- 79 Cfr. §§ 328, I, 353, I, 371, 373, StPO, (Recursos de casación y su-
venida.) (N. del T.) puestos de reapertura de procedimiento.) (N. del T.)

6. —W. Hassemer.—Fundamentos del Derecho Penal

82 Libro 11. Cap. II. El autor del delito 9. Elaboración conceptual de la delincuencia 83

bución de tal cualidad, de un proceso de estigmatización. La crimi- zación concreta del Derecho: el papel creador del Derecho del juez ^^
nalidad es una etiqueta^^ que se aplica por la policía, los fiscales y y el carácter invisible de la "esfera interna" del delito.*^ Ambas con-
los tribunales penales, es decir, por las instancias formales de con- clusiones encuentran oposición en la actual discusión jurídica todo
trol social. Algunos representantes de esta orientación, menos radi- lo más en aspectos marginales.
cales, reconocen que los mecanismos del etiquetamiento no se en- ÜH En la teoría del papel del juez como creador del Derecho se ex-
cuentran sólo en el ámbito del control social formal, sino también en presa la idea de que la ley no puede asegurar por completo y con toda
el informal. Éste es el caso de los procesos de interacción simbólica claridad su propia aplicación. Sólo en el momento de su interpreta-
en los que la familia define tempranamente a la oveja negra entre los ción por el juez adquiere ésta sus precisos contornos, el juez la com-
hermanos o los maestros y los escolares al estudiante difícil o margi- plementa. Para la teoría del etiquetamiento esto significa que policía,
nal y con ello los estigmatizan con el signo social del fracaso, hecho fiscales y tribunales, que han de atenerse a la ley en sus respectivas
que con posterioridad es remachado y profundizado por otras instan- tareas de investigación, acusación y sentenciamiento, operan en rea-
cias de control social, que terminan por hacer que el estigmatizado lidad con ella de un modo dispositivo, pues no toman (ni pueden
asuma por sí mismo, como parte de su propia historia vital, ese papel tomar) la etiqueta de "delincuente" de esa ley independiente de ellos
impuesto y acuñado desde fuera.^i sino que la toman de .sus particulares concepciones acerca de la
frontera entre la conducta delictiva y la no delictiva. Si la ley habla
^ La dirección moderada del interaccionismo simbólico admite que la sólo en y por la palabra del juez, quien en realidad hablará es ya
justicia social se integra en la mecánica del control social general de la el concreto "agente" del control social formal y no la norma vigen-
conducta desviada. Esto no constituye exculpación del hecho de la defini- te abstracta./
ción selectiva de la criminalidad, pero, sin embargo, comporta el reconoci-
miento de que el sistema penal no lleva a cabo el proceso de estigmatiza- 9 La tesis de la invisibilidad de la esfera interna del delito llama la
ción al margen o incluso en contra de los procesos generales de control atención sobre una específica dificultad del procedimiento jurídico y,
social.*^ Por el contrario, la crítica que la dirección radical hace de la Ad- singularmente, del proceso penal. En todo proceso penal se trata de
ministración de Justicia resulta devastadora, pues mantiene que es el De- la conciencia y la voluntad de las personas, sobre si el acusado actuó
recho penal lo que hace al delincuente, sin respeto alguno además por el "dolosamente" o sólo "imprudentemente", o si su declaración o la
principio de igualdad, pues recae más fuertemente sobre las capas socia- de un testigo resultan creíbles, etc. La esfera interna del sujeto no
les más bajas que sobre las demás. resulta observable, como el arma del delito o la pared pintada con la
expresión injuriosa. Sobre los elementos espirituales sólo se pueden
Esta crítica emplea una munición que se ha fabricado sobre todo establecer conclusiones. Para la teoría del etiquetamiento esto sig-
en el ámbito de la teoría del Derecho. Junto al argumento de la cifra nifica que cuando se trata de la interioridad de las personas, a los
oscura, según el cual no existe una frontera visible entre delincuentes agentes del control social no les cabe otra posibilidad que el atri-
y no delincuentes, ni nadie conoce la dimensión real de la criminali- buirles cualidades o intenciones determinadas y sin poder ver otra
dad y sus formas de aparición, la teoría del etiquetamiento se asienta cosa. Así, por ejemplo, cuando una persona conducía con agresividad
especialmente en dos de los resultados de la reflexión sobre la reali- frente a un guardia de tráfico, de tal modo que éste sólo gracias a un
rápido salto hubiera podido salvarse, resulta imposible saber si "acep-
80 Merece la pena estudiar esta teoría en uno de los trabajos del más taba la posibilidad del resultado de su muerte". Y, sin embargo, el pe-
importante representante en la RFA, FBITZ SACK, V. gr., Definition non Krimi-
nalitat. Respecto de la diferencia entre "labeling approach" y las anteriores teo-
nalista tiene que decidir en tales casos.
rías sobre el delincuente cfr. KECKEISEN, Definition, págs. 14-33.
(Cfr. ZiPF, Introducción a la política criminal, Madrid, 1979, págs. 116 y ss.;
BERGALLI, La recaída en el delito, Barcelona, 1980, págs. 245 y ss.) (IV. del T.) 83 De estos problemas básicos del Derecho penal sustantivo y procesal
81 Sobre la definición de cualidades de desviación en la ^'ida cotidiana cfr. nos ocuparemos detenidamente en los libros III y IV de la mano de los lemas:
REUPP, Abioeichung. "comprensión", "comprensión de textos" y "comprensión escénica".
82 Analizaremos más detenidamente el problema del control social, desde 84 Del problema de los elementos espirituales o internos nos ocuparemos
otros puntos de vista, infra, § 27, II. exhaustivamente más adelante bajo el lema "conceptos dispositivos".
 (
O
84 Libro IL Cap. 11. El autor del delito § 9. Elaboración conceptual de la delincuencia 85

Los teóricos del etiquetamiento dicen de sí mismos que han intro- dependiente tan sólo de las condiciones de vida personales, situacio- (
ducido en la criminología un cambio de paradigma, lo que, de llegar nales y sociales, sino también de la conducta de las instancias forma- C)
les de control social. El hecho de que un interés se convierta en bien
a imponerse, no resultaría muy exagerado. Por cambio de paradigma
científico se entiende en la historia y la sociología de la Ciencia*^ el jurídico al atribuírsele la tutela penal, frente a qué tipo de ataques, o
cambio de todos los elementos que caracterizan a ima ciencia estable- con qué consecuencia jurídica y con qué grado de intensidad se (i
cida; metas de la investigación, instrumentos de la misma, criterios conmine aquél son cuestiones sobre las que el legislador no decide i)
acerca de la corrección de las preguntas y de las respuestas, exigen- con total autonomía sino condicionado por otras instancias. La po-
licía, el ministerio fiscal y los tribunales actúan también en el seno
cias lingüísticas, racionalidad y progreso científico, intereses cientí-
ficos y sociopolíticos. Pues bien, los cambios del paisaje de la crimi- de marcos de decisión, que pueden (y tienen que) concretarse en
oí
nología que está provocando la teoría del etiquetamiento son real- soluciones alternativas y algunas veces se resuelven en la decisión o
mente fundamentales: de criminalizar una conducta. Por ello, los procesos de criminaliza- r>
ción y de génesis de las normas son también un significativo tema de ()
* Las teorías tradicionales sobre el delincuente son englobadas en el investigación para la Criminología.
concepto de "teorías etiológicas" ^® y contrapuestas a las teorías de la defini-
ción o del paradigma del control, expresión esta última que pone de ma-
Las teorías de la definición insisten con razón en que la frontera
entre los delincuentes y los no delincuentes es oscilante, que la cri-
o
nifiesto el cambio que comporta. El delincuente ya no puede seguir siendo minalización es un proceso, un hecho interactivo, que la delincuen-
i)
el objeto de investigación de las teorías criminológicas. En su lugar apa- {)
cia es algo que se "crea". Como se verá más adelante detenidamen-
recen las instancias de control social, en cierto modo como "defincuentes",
como las recién descubiertas fuentes de la criminalidad. El interés_d£_la te,^"^ el sistema penal no parte de la seguridad sino de la incertidumbre C)
investigación se desplaza desde el desviado y su medio hacia aquéllos que entre las diferentes respuestas al problema del delincuente. Si lo ( • '

3éíneiirX^te_^m£^ desviado, _j^^je_jnalizai^^ "coñtroryla

genesi?"délasnornias¿iivez^_deJos déficits de socialización. Las~cáréricias
delictivo fuese una característica visible y captable, buena parte del
Derecho penal material y del procesal carecerían de sentido. Sólo
o
^- no se buscan en los controlados sino en los controlaHOTesrTSrí"ve?"3F"éx^ quien rechaza científicamente la idea de que una línea fija y visible ( • '

car la c r i i m H a n 3 a J l £ ¥ ^ 3 s ^ delimita a los delincuentes puede pretender con fundamento que se (>
delito pasa" a ser la "víct¡ma^[,,¿gJjQg^,gKlGg&Qs_dSj48&lÍ£Í^^ supriman o, cuando menos, se aminoren las barreras sociales frente a C)
^ n i . FUTÜKO DE LAS T E O K Í A S DE LA DEFINICIÓN
los condenados.
El problema central de la teoría del etiquetamiento radica en el
o
El futuro de las teorías de la definición es incierto. En los últimos campo que reclama precisamente como propio. Esta teoría, que se
o
considera a sí misma como sociología (criminal), plantea sus críticas (^
tiempos parece que la discusión en el seno de sus partidarios se agu-
diza, sin que se gane en la clarificación de los temas objeto de inves- interrogantes en un punto en que se trataría de obtener explicaciones (I
tigación. Para la teoría de la criminalidad y de la criminalización son sociológicas. Si a la delincuencia se la tiene por el resultado de una i'
de singular importancia en el momento actual las consideraciones definición, lo fundamental sería conocer bajo qué presupuestos se de- (1-
siguientes. fine a alguien como deUncuente. Contra las teorías etiológicas ("teo-
(j
Las teorías de la definición llaman la atención con acierto sobre el ría de los factores") y contra la administración de justicia es arma
hecho de que no existe la categoría de "los" delincuentes. El hecho suficiente la tesis del carácter definitorio de la criminalidad, pudiendo o
de que una persona se convierta en autor de un delito no es algo con su ayuda criticar a las teorías de los factores su objeto de inves- i)
tigación y poner en cuestión su legitimación a la administración de
justicia. Pero la tesis de la definición no basta para una concepción
o
85 El concepto de paradigma fue elaborado originariamente por KUHN (^
(Struktur), en el ámbito de las ciencias de la naturaleza. Una aplicación de dicha sociológico-criminal. Si, frente a todo interés sociológico, no queremos
concepción a la Criminología puede verse en KECKEISEN, Definition, págs. 15-32, limitarnos a una concepción que entienda las definiciones de crimi- \
(Cfr. KUHN, La estructura de las revoluciones científicas, Madrid, 1980.) (N. C/
del T.)
86 Del griego "aitía" = causa. 87 En el Derecho penal, § 16, III, 8, y en Derecho penal sustantivo, § 24, (

(;
86 Libro 11. Cap. II. El autor del delito 9. Elaboración conceptual de la delincuencia 87

nalidad como algo espontáneo o casual, es preciso continuar la bús- el resultado de una definición, la zona oscura no podría darse: la con-
queda de los factores que determinan que las instancias de control dición de delincuente es algo que se atribuye exteriormente al sujeto
social formal unas veces se inclinen en su definición en un sentido o y si no se produce tal atribución no existe el delincuente, tertiur non
en otro o, incluso, en ninguno.*^ Las teorías del etiquetamiento han datur. En realidad, la crítica construida sobre la idea de la zona os-
ido demasiado lejos en su lucha contra los "factores" de las teorías cura presupone unos conocimientos sobre la criminalidad y los delin-
causales tradicionales. cuentes que no le están permitidos a las teorías de definición: en
la zona oscura se encuentran las conductas no criminalizadas, pero
Lo cual no carece de consecuencias, pues mientras que las teorías etío- que "en puridad" tendrían que estarlo. Y cabe preguntarse que de
lógicas del delito ofrecían una variada gama de respuestas ante la pregunta dónde se va a conocer el hecho de que una conducta debe estar cri-
de qué hacer para evitar el delito (mejora de la política sobre la familia y minalizada si no es de normas de la clase que sean o de otros indi-
la juventud, terapia social y preventiva en los campos de desviación, tera- cadores que precisamente no coinciden con las definiciones fácticas
pia individual, etc.), las teorías del etiquetamiento enmudecen cuando se de las instancias de control, pues éstas se abstienen de definir como
les inquiere por lo que ellas proponen para la política criminal y social. delictivas las conductas que se entiende que tienen que estar cri-
No tienen otra cosa que ofrecer que el poco realista consejo de que hay
minalizadas. Estos conocimientos, silenciados por las teorías de la
que acabar con el etiquetamiento. Y si se concede que el hecho de cejar
en definir la criminalidad por parte de las instancias de control social definición, se obtienen de las normas del Derecho constitucional y
formal no excluiría que se hubiese de seguir contando con graves lesiones del Derecho penal que, a pesar de su vaguedad, proporcionan tanta
de intereses humanos, será preciso reconocer también que detrás de esas información para el Juez penal y para los penalistas que terminan
definiciones se encuentran factores que de algún modo influyen en las por poder decidir con claridad que la contaminación de un río es
mismas. Por esta razón la política criminal no puede ocuparse solamente una conducta punible y, en cambio, que no lo son las caricias ho-
de las definiciones, sino también, y en primer lugar, de los factores que mosexuales entre hombres o mujeres adultos.
las determinan. Una concepción sociológico-criminal, que esté a la altura El abandono que se ha hecho de los factores y las causas ha resul-
de la investigación sociológica, no puede tomar en consideración de forma
tado precipitado. Si bien las teorías de la definición han introducido
aislada a las instancias de control social formal, sino que debe estudiar
éstas en el marco del proceso global del control social.^^ .-• con acierto en las teorías del delincuente el análisis de los elementos
procesales y comunicacionales y toda la idea de la criminalización,
no pueden pretender con ello ni arrumbar las restantes teorías de la
También en este ámbito adolecen las teorías de la definición de
criminalidad, ni detener la investigación criminológica de las causas
falta de conexión con la realidad, malinterpretando las condiciones
y factores de la criminalidad y de la criminalización. Así las cosas, el
de actuación de la Administración de Justicia penal. La tesis que se
futuro de las teorías de la definición no radica en un cambio sino en
fundamenta en el papel creador de derecho del juez y en la no obser-
una corrección y reelaboración del paradigma científico: se podrá se-
vabilidad de los aspectos internos del delito lleva hasta el absurdo
guir hablando con acierto del delincuente y del delito de éste, pero
las conclusiones a que se ha llegado en la teoría del Derecho. Esta
sin caer en la ingenuidad de creer que la etiqueta del delincuente
objeción se justifica en la propia argumentación de las teorías de la
pueda darse al margen de procesos de comunicación entre los hom-
definición cuando reprochan al sistema penal que actúa de un modo
bres.
selectivo a la hora de determinar quién ha de ser extraído de la
zona oscura. Este reproche, sin embargo, presupone necesariamen-
te que de algún modo resulta conocido qué conductas están en la
zona oscura y cuáles no. Pues bien, si la delincuencia fuese tan sólo

88 BLANKENBURG, SESSAR, STEFFEN, Schichtverteilung, demuestran que

las investigaciones basadas en las teorías de la definición resultan indicadas y
posibles.
89 Una idea de este tipo desarrollaremos infra, § 27, II.
 CAPÍTULO III

LA VÍCTIMA

A pesar de todas las campanas que suenan hoy por la Criminolo-

gía, las teorías de la criminalidad y de la criminalización se encuen-
tran con un elevado nivel de riqueza informativa, de fundamentación
científica y de sistematización. Este juicio es, en todo caso, válido en
comparación con lo que ocurre en relación a los otros protagonistas
del caso penal: las víctimas. La Criminología ha dedicado exclusiva-
mente al delincuente todos sus esfuerzos de elaboración científica,
tiempo, dinero, hipótesis e investigaciones, sin preocuparse apenas
por las víctimas del delito. Incluso la reciente recepción de la Crimi-
nología por el Derecho penal no ha pasado de ser recepción de teo-
rías de la criminalidad y de la criminalización, es decir, teorías sobre
el delincuente. Este fenómeno no se debe sólo a que la Criminología
tenga poco que decir sobre la víctima, en comparación con los cono-
cimientos de que dispone sobre el delincuente. Se trata también de
que al Derecho penal le ocurre lo mismo que a la Criminología: care-
cen ambos de interés real por el problema de la víctima. En cualquier
caso, el Derecho penal está unilateralmente orientado hacia el autor
del delito.

También en el expediente de Michael S, quedan las víctimas en un

muy segundo y diluido plano. No se informa en absoluto, por ejemplo, de
si Michael conocía antes o con posterioridad a los propietarios del velomo-
tor o del coche sustraídos respectivamente en 1971 y 1972. Los jóvenes
contra los que profirió amenazas en noviembre de 1971 aparecen allí como ('
meros objetos de la conducta agresiva, pero no como personas con sus pro- O
blemas e intereses. Y así, el hombre que fue apaleado en la primavera de
1973 viene caracterizado tal y como si su conducta anterior hubiese sido o
el motivo de la riña. Las víctimas son tomadas en cuenta tan sólo desde
el punto de vista del autor del delito, como meros puntos de referencia
de la intervención estatal y de la exigencia de responsabilidad penal frente
a Michael S.

(:•
90 Libro II. Cap. III. La víctima 10. El interés en la víctima del delito 91
La situación descrita no puede por menos que provocar asombro. trascendencia y por un alejamiento general respecto de las cuestiones
La víctima es un partícipe necesario en las constelaciones del delito de importancia. La persecución de los delitos sólo se hace depen-
más clásicas: hurto, robo, estafa, lesiones, homicidio o injurias. Quien der de la denuncia o querella de la víctima en los supuestos de escasa
no encuentra un objeto de ataque válido como víctima no podrá ser relevancia social del hecho,^^ siendo en los demás casos competencia
autor de un delito. La perspectiva de la víctima es una importante de la autoridad la decisión sobre la instrucción y la acusación. La
variable politicocriminal que en tiempos de miedo exasperado a la querella del particular^^ sólo se autoriza respecto de los delitos cuyo
delincuencia, es decir, tiempos en los que la gente es propensa a tipo comporta un reducido interés público y el mismo principio rige
verse como futura víctima de robos, asaltos o secuestros, presiona so- para la personación de la acusación privada.^^ El monopolio público
bre el legislador penal. Ahora bien, el conocimiento de que la Crimi- de la persecución penal sólo se ve levemente afectado a través del
nología dispone sobre la víctima no es, con todo, tan reducido que procedimiento especial para compeler a la promoción de la acción
pueda despreciarse como insignificante. pública.^^
,):;•>• La cuestión de la reparación de daños inferidos a la víctima es
§ 10. El interés en la víctima del delito algo accesorio para el Derecho penal. Los beneficios patrimoniales
obtenidos por el delincuente no se restituyen a la víctima sino que son
La victimología,^^ teoría criminológica de la víctima del delito, objeto de comiso.^'^ El denominado procedimiento de adhesión,^^ que
ha venido elaborándose sistemáticamente a partir de la Segunda Gue- lia establecido la StPO para el resarcimiento de la víctima, no desem-
rra IVIundial.*! Nos hemos referido parcialmente a ella cuando exami- peña un papel relevante en la práctica ^^ porque no se acomoda al
nábamos el papel que desempeña la víctima en el esclarecimiento de sistema del proceso penal alemán. La satisfacción del interés de la
la zona oscura.^^ La victimología, que desarrolla sus tipologías para-
lelamente a las contribuciones biológicas, interaccionistas o socioes- 93 Cfr. § 77, I, StGB y confróntese con los §§ 123, II, 182, II, 194, I,
tructurales de las teorías relativas al delincuente, ofrece conocimien- 232, I, con el criterio limitador del "especial interés público", y 247.
tos especialmente sobre las siguientes cuestiones: aptitud y propen- 94 Cfr. § 376 StPO y el catálogo de supuestos contenidos en el § 347, I,
STPO.
sión de los sujetos para convertirse en víctima del delito; relaciones (En Derecho alemán el ejercicio de la acción pública es monopolio del
entre el delincuente y su víctima; daños y su reparación; profilaxis Ministerio Fiscal [§ 376 StPO]. El ejercicio de la acción penal por los particula-
criminal por parte de la víctima; influencias sociales en el proceso de res sólo se admite para el ofendido en los delitos perseguibles sólo a instancia
victimización y supuestos específicos de víctimas, como, por ejemplo, del ofendido, cuya relación se contiene en el § 374 StPO, que se complementa
en los abusos sobre menores, violación, robo, delitos violentos moti- con disposiciones particulares en el StGB. Estos delitos son, v. gr.: allanamiento
ele morada leve [§ 123]; estupro [§ 182]; delitos contra el honor [§§ 185 y ss.],
vados políticamente, genocidio, etc. las lesiones dolosas no graves [§ 223] y todas las imprudentes [230] salvo que
El penalista ha de abordar en la actualidad dos cuestiones. La e.xista un interés público especial en su persecución; hurto entre parientes [§
primera, analizar el porqué la victijxta-jQcupa-una posición J:an..mar- 247].) (N. del T.)
ginal en el sistema^Bunjtivo^y, la segunda, intentar., descubrit:,.qué 95 Cfr. § 395 StPO; BVerfGE 26, 66, y PRINZ, Nebenklage.
wQlu.cián^tgiid!Sidas--se-deteetaa--^i4a-jp©si^[4^ 96 Cfr. §§ 172 a 177 StPO.
(Se trata de un derecho que se reconoce al ofendido de impugnar las reso-
La posición de la víctima en el Derecho penal y en el proceso luciones del Ministerio Púbhco por las que rechaza la admisión de una querella,
penal se caracteriza por participación parcial en cuestiones de poca o archiva las actuaciones subsiguientes a una denuncia o a una querella, o so-
bresee el procedimiento. Sirve como medio de control del cumplimiento del prin-
cipio de legalidad u obligatoriedad de la persecución penal.) (N. del T.)
90 En alemán se utiliza también el mismo término de raíz latina. 97 Cfr. § 73 y ss. StGB. (La reparación de daños es algo más limitado
91 H. J. ScHNEiDER muestra en su obra Victímologie, el estado actual de que el resarcimiento de daños y perjuicios.) (N. del T.)
la investigación a nivel internacional. Cfr. al respecto KAISER, Kriminologie, 98 Cfr, § 403 y ss. StPO. (Este procedimiento equivale parcialmente al
§ 13, y M.ERGEN, Kriminologie, págs. 34, 139-145 y 312-321. (Cfr. KAISER, Crimi- ejercicio de la acción civil en el proceso penal en el Derecho español y se des-
nologia, Madrid, 1978, págs. 92 y ss.) (N. del T.) conoció en el Derecho procesal alemán hasta 1943.) (N. del T.)
92 Supra, § 9, I. 99 Cfr. § 405 StPO.
 92 Libro II. Cap. III. La victima 11. Neutralización de la víctima 93

víctima mediante la difusión pública de la sentencia está prevista en excluida de su posición natural junto al delincuente. La venganza y
muy reducidos casos.!"^ La disposición personal del delincuente res- la faída como respuesta al crimen no fueron, en la concepción ger-
pecto de la reparación del daño (§ 46, II, StGB) juega un modesto mánica del Derecho, un instrumento de todo el pueblo, sino tan sólo
papel en la determinación de la pena, junto con otros aspectos de la del ofendido y, en su caso, de su parentela (sippe). La comunidad
conducta posterior a la comisión del delito, tomándose en considera- autorizaba y protegía la agresión de la víctima al autor del delito, pero
ción también para la concesión de la condena condicional (§ 56 b, sin implicarse directamente en ello.
StGB). A lo expuesto debe sumarse la existencia desde 1976 de una
"Ley de indemnizaciones a las víctimas de delitos violentos" que pre- A La situación cambió al introducirse el sistema de la composición y la
vé, independientemente del proceso penal, una reparación parcial a transmisión de la víctima al Estado de las multas impuestas al delincuen-
cargo del Estado de los daños sufridos. te, i^^ La venganza de la víctima y su sippe en la vida e integridad del
autor del delito como respuesta a éste fue sustituida por la imposición de
El examen de los fundamentos penales de la participación de la prestaciones expiativas y de multas, que indemnizaban al ofendido y que
víctima en el control social penal frente al delincuente muestra con en el sistema de composición se desarrollaron en una auténtica "lista de
~i> claridad que el sistema penal disocia la unidad de delincuente y víc- precios" por cada tipo de lesión. El Derecho penal estatal se estableció
tima propugnada por la Criminología. El Derecho penal aleja a la cuando se llegó a constreñir a la víctima en el sistema de composición a su
víctima de su polar ubicación frente al delincuente y ocupa por sí papel de receptor de la indemnización. En un paralelismo histórico y fun-
mismo esa posición, relegando a la víctima al ámbito de la previsión cional se puede reconocer en este proceso el desarrollo de un sistema de
social y al Derecho civil sustantivo y procesal, en donde de modo penas capitales y corporales y la consecución de la paz divina y la paz
pública: en la satisfacción de la víctima se realiza la retribución del dere-
activo y dirigiendo el proceso habrá de reclamar su derecho a la resti-
cho injusto.104
tución, a la reparación material y a la indemnización de daños y per-
juicios. En el Derecho penal la víctima queda neutralizada, limitada
El control del delito deja de ser tarea de la víctima, socialmente
a la participación como testigo en el esclarecimiento del hecho y con
tolerada, para pasar a ser competencia del Estado, que se convierte
los rudimentarios derechos a la conformación del proceso que se han
en exclusivo detentador del monopolio de la reacción penal, corres-
mencionado.
pondiéndole en exclusiva la realización violenta del interés de la víc-
tima, a la que, a su vez, se le prohibe con la conminación de una pena
castigar por sí misma la lesión de sus intereses. La regulación de
§ 11. Neutralización de la víctima
la legítima defensa^"^ es la consagración última de este sistema: la
víctima atacada antijurídicamente puede efectivamente defenderse y
El Derecho penal estatal surge precisamente con la neutralización
de la víctima.^°i Dejando ahora a un lado la discusión de los historia- lesionar, a su vez, al agresor, pero la ley le exige observar los límites
dores del Derecho acerca de si el Derecho penal germánico consti- de la inevitabilidad y necesidad de la defensa, y sólo mientras pervive
tuye un precedente, o los inicios o algo bien distinto del Derecho pe- la conducta agresora. Si la víctima traspasa dichos límites infringe la
nal estatal,^''^ lo que en cualquier caso está claro es que la condición ley, pudiendo aspirar tan sólo, excepcionalmente, a que su comporta-
para que pueda establecerse el Derecho penal es que la víctima sea miento sea exculpado, si actuó impulsado por el miedo o bajo los
efectos perturbadores de la situación. La víctima puede también de-

100 En los delitos de acusación y denuncia falsa e injurias (§§ 165, 200
y 103 StGB). 103 Cfr. EB. SCHMIDT, Geschichte, §§7, 40.
101 Véase una exposición en este sentido en ZrPF, Kriminalpolitik, § 9, 104 Sobre la relación entre paz de Dios y paz pública y la posición de la
2 y 3, págs. 189-195. (El mismo, Introducción a la Política criminal, Madrid, víctima en el Derecho penal estatal, cfr. KROESCHELL, Deutsche Rechtsgeschichte,
1979, págs. 173 y ss.) (N. del T.) I, págs. 184-198.
102 Cfr. el desarrollo del Derecho penal germánico en EB. SCHMIDT, 105 Véanse los §§ 82 y 33 StGB. (Sobre los presupuestos y límites de la
Geschichte, §§ 1-6. (JESCHECK, Tratado, I, págs. 127 y ss., y JIMÉNEZ DE ASÚA, legítima defensa) cfr. LUZÓN PEÑA, Aspectos esenciales de la legítima defensa,
Tratado, I, págs. 286 y ss.) (N. del T.) Barcelona, 1978.) (IV. del T.)
 94 Libro II. Cap. III. La víctima § 11. Neutralización de la víctima 95

tener (provisionalmente) al delincuente^"* y, so p e n a d e incurrir en mero de sospechosos; se introducen leyes especiales para los terroristas y
responsabilidad penal, d e b e observar las condiciones q u e la ley es- medidas penitenciarias especiales que ofrecen serios reparos de constitu-
tablece respecto a la relación temporal y espacial del delito y entregar cionalidad. /
al detenido inmediatamente al Juez.
«A La neutralización d e la víctima y la generalización de su interés E s t e tipo d e reacciones, en tiempos d e especial temor generalizado
no constituyen características exclusivas del D e r e c h o p e n a l estatal, a la delincuencia, es m u y capaz a corto plazo d e echar por tierra los
sino que son también logros en el seno del control social d e la desvia- esfuerzos d e muchas décadas p o r conseguir u n D e r e c h o penal equili-
ción. Tanto la venganza y la faída en la historia del Derecho, como b r a d o y m o d e r n o y p u e d e reducir al Derecho p e n a l a u n a mera fun-
las reacciones sociales d e miedo a la delincuencia q u e llegan hasta el ción simbólica:'^'^'^ las normas y las conminaciones sociales penales,
linchamiento y hacerse justicia por sí mismo,^*''' muestran q u e la sobre las q u e recaen serias dudas d e su efectividad frente al delito,
víctima es u n a doble amenaza de los intereses humanos, corriendo el sólo p u e d e n tener el sentido d e q u e el sistema penal demuestre su
peligro d e convertirse ella misma en delincuente, respondiendo a la presencia y capacidad d e reacción a n t e el interés socializado de la
violencia con violencia, al delito con el delito; y, a su vez, el h e c h o víctima, es decir, d e transmitir la apariencia d e efectividad y protec-
de q u e se socialice el interés de la víctima crea el peligro d e q u e gru- ción social. U n D e r e c h o penal q u e en muchos d e sus ámbitos tenga
pos sociales, ligados directamente a la víctima, o q u e al menos lo tan sólo u n efecto simbólico no será capaz a la larga d e cumplir con
sienten así, p o n g a n manos a la obra d e la venganza o a la "preven- su t a r e a n i e n éstas ni en otras materias, pues h a b r á p e r d i d o t o d a cre-
ción" frente a los delincuentes o frente a quienes tienen por t a l e s ^ dibilidad.
Si se contempla el p a p e l de la víctima en el sistema p e n a l y se
Las manifestaciones de largas columnas de automóviles y la exigencia p r e t e n d e avistar su evolución futura lo q u e primero se advierte es
de reintroducción de la pena de muerte i"^ que suelen seguir, por ejemplo, que, frente al^utOT dbj_delito^a_víctima se encuentra perjudicada^en
a la comisión de homicidios de taxistas, son un ejemplo de interés de la u n modo específfco."i E l Derecho penal moderno está orientado hacia
víctima socializado. No sólo los colegas de la víctima, que se encuentran 'erdetmcuehte eThsiste en la neutralización d e la víctima, cuando no
igualmente en una situación victimógena,!*'^ sino también muchos otros la incrementa. Ya en los años veinte y más a c e n t u a d a m e n t e desde
que se sienten en una situación de amenaza criminal similar a la de los mediados d e los sesenta, la reforma p e n a l h a sido u n a reforma en in-
taxistas, exigen una directa e inmediata reacción frente al delito y una
terés del autor del delito. L a prisión h a retrocedido, favoreciéndose
política criminal emocional. A la socialización del interés de la víctima se
la p e n a d e multa y la condena condicional, se h a n ampliado las me-
da paso también en las reacciones sociales a los crímenes terroristas. Y si
se convierte en un factor políticamente significativo hace surgir el peligro didas d e corrección, se h a reformado a fondo el sistema penitenciario
de que se adopten decisiones políticas criminales desconectadas del obje- y se h a n incrementado los ya numerosos supuestos d e exculpación.
tivo que persiguen: se crean tipos penales nuevos a pesar de que aquellos Sin embargo, las víctimas no encuentran razones para congratularse
de que se disponen son suficientes; se elevan las penas al máximo a pesar d e ese proceso. ¿ Q u é h a c a m b i a d o p a r a ellas?
de que todos los que están bien informados saben que no comportan f TEl p a p e l de la víctima se h a visto alterado más q u e por el avance
efecto especial alguno; se recortan en general los derechos de los deteni- general del D e r e c h o penal por el paso q u e se h a dado recientemente
dos y procesados a pesar de que sólo se quiere afectar a un reducido nú-
en su configuración como u n Derecho penal preventivo}'^'^ U n sistema

106 Ver §§ 127, I, 1 y 128 StPO, y art, 104 GG. (Cfr. art. 490 LECrim. 110 Una completa referencia a las investigaciones empíricas sobre la fun-
y art. 17 C.E.) (N. del T.) ción simbólica del Derecho penal véase en STEINEHT, Funktionen, esp. pági-
107 Amplia información y análisis en ARTZ, Recht und Ordnung, pá- nas 350-355. (En Derecho español cfr. ARROYO ZAPATERO, La reforma de los de-
ginas 13-37. litos de rebelión y terrorismo, CP Criminal 15 [1981], págs. 379 y ss.) (N. del T.)
108 Léase art. 102 GG (y art. 15 C.E.). (N. del T.) 111 Para una visión iuscomparatista del problema cfr. un análisis del De-
109 Un completo material sobre las características y tipo de propensión recho procesal sueco en G. SCHMIDT, Stellung des Verletzen.
victimatoría cfr. en MERGEN, Kriminologie, págs. 313-321 y SCHNEIDER, Vifcfimo- 112 De esta concepción nos ocuparemos de nuevo más detenidamente y
logie, págs. 90-127. bajo otro punto de vista infra, Capítulos II y último del libro V.
96 Libro II. Cap. III. La víctima § 11. Neutralización de la víctima 97 d
penal basado en la retribución del mal cometido, toma en considera- (^
mente sobre todo en la víctima, cuya modesta posición actual está
ción a la víctima meramente porque en ella se ha realizado el hecho llamada a una definitiva desaparición en el Derecho penal moderno.
o
injusto que se trata de retribuir. La cuantía del daño, la intensidad La unidad criminológica de autor y víctima y el hecho de que la D
del dolor, el perjuicio para el futuro de la víctima o de sus parientes víctima seguirá siendo coprotagonista del delito, sea cual sea la po- ( ,
son todos criterios importantes para un Derecho penal de retribución lítica criminal que impere, son garantías de que toda política cri- O
a los efectos de establecer las conminaciones penales y de determinar
la pena a imponer en el proceso penal. Un Derecho penal de la retri-
t minal tendrá que seguir tomando en consideración y analizando el
interés de la víctima. Los signos de los tiempos no son propicios a O
bución mira al pasado y, por tanto, a la lesión del interés de la vícti- una vuelta a la concepción retributiva sino más bien a continuar en o
ma, y argumenta en el plano moral en la medida en que se propone la línea de la profilaxis y el aseguramiento como tutela y compen- ('}
compensar el mal del delito con el mal de la pena. sación. (>
Por su parte, un Derecho penal orientado a la prevención tiene
por fuerza que dejar de lado a la víctima. Mira al futuro y se interroga
La valoración de la futura evolución del papel de la víctima debe o
sobre las posibilidades de mejorar al autor del delito, de disuadir a
tener en cuenta que el cambio social lleva claramente a la política
criminal hacia la criminalización de conductas dañosas sin víctima o,
o
futuros delincuentes y de reforzar el sentido social de respeto por las en su caso, con una víctima diluida en el seno de la sociedad, o, con o
normas. No puede argumentar con consideraciones morales sino em- otra terminología, de víctima difusaJ\Él delito fiscal, los delitos eco- (i
píricamente. La lesión de la víctima ya no constituye el fundamento nómicos, contra el medio ambiente y todo el ámbito de la delincuen- (
de la consecuencia juridicopenal sino im. mero indicador en orden a cia de "cuello blanco", son infracciones en las que la víctima no re- (.
valorar la probabilidad de comisión de futuros delitos por parte de sulta visible. El interés de la víctima aparece aquí ya generalizado a
C;-
ése u otros autores. Un Derecho penal preventivo toma en cuenta a partir de la propia modalidad de la figura delictiva.'^^*
la víctima desde el punto de vista de la profilaxis y se limita por ello (
a poner sobre aviso a los grupos de hipotéticas víctimas más expues- La Criminología todavía no ha captado suficientemente esta tendencia. (;
tos al peligro (ancianos, niños, agencias bancarias, políticos, amas de Las teorías del delincuente tampoco explican gran cosa respecto del delin- (>
casa, etc.), y, en su caso, protegerlos activamente. El principio de re- cuente de cuello blanco, pues suelen ser esencialmente investigaciones
sobre el desviado de "cuello azul".^i^ La criminalización fáctica de infrac- (,'
tribución y de satisfacción a la víctima son sustituidos por los de ase-
guramiento y de prestación social. La Ley de indemnizaciones a las
ciones de víctima difusa o sin víctima no sólo exige de la Criminología el O
cambio de su actitud hacia un nuevo tipo de delincuente, sino que pone de ( ^
víctimas del delito es un primer paso en la dirección apuntada, discu- manifiesto también que la moderna política criminal disuelve tendencial-
tiéndose en la actualidad sobre la conveniencia de introducir un sis- mente la vinculación del delincuente con su víctima. ('
tema general de aseguramiento para las víctimas de delitos, es decir, (
de la socialización de los daños producidos por la desviación social
(
delictiva. /^
No puede afirmarse en absoluto que el alemán sea un sistema
i
114 Para orientarse respecto del punto de vista del interés de la víctima,
penal preventivo puro, y no es probable que lo sea jamás.^^^ Lo que, véanse los nuevos tipos de delitos contra el medio ambiente (§§ 324-330 c?, ( '
sin embargo, es seguro es que la evolución de los últimos tiempos StGB). (
115 Parecidamente escasos son los conocimientos criminológicos sobre los
ha favorecido el interés por la prevención y por el delincuente, con delitos colectivos: genocidio, bandas armadas, terrorismo, etc. Una interesante (
consecuencias correlativas para la posición de la víctima en el sistema exposición del estado de la discusión cfr. en JAGER, Kriminologie Kollektiver Ver- (^
penal, y esta tendencia sitúa a la política criminal en un conflicto es- brechens. Resultados de una investigación del Consejo de Europa respecto de la
pecífico con el hecho de la generalización del interés de la víctima. RFA y Holanda pueden verse en KEBNER, Professionelles Verbrechen. Sobre las ( •

Quien propugna la revisión de esta política se apoya consecuente- investigaciones sobre la delincuencia de "cuello blanco" y sobre la de los "po- \
derosos" se encuentran referencias en PFEIFFER-SCHEERER, Kriminalsoziologie,
páginas 87-107. (Sobre la delincuencia de «cuello blanco», cfr. GARCÍA PABLOS (
113 Este problema se analiza con profundidad en el libro V. Véase alli MOLINA, Problemas actuales de la Criminología, Madrid, 1984, cap. IV, págs. 153 (
el resumen final. y ss.) (N. del T.)
i '
7. — w . Hassemer. — Fundamentos del Derecho Penal (
1
(:
 CAPÍTULO IV

RESUMEN

El conocimiento empírico en Derecho penal debe referirse antes

que nada al autor del delito y a la víctima, pues ambos son los prota-
gonistas del caso penal. El práctico trata con ambos en el proceso; el
teórico y el estudiante sólo se han interesado marginalmente en am-
bos sujetos. Pero en la actualidad se están produciendo cambios en
este estado de cosas. La teoría y la praxis penal experimentan una
modificación en la orientación de sus fundamentos hacia una concep-
ción que tiende a tomar en consideración sus consecuencias. Prin-
cipios como el de protección de bienes jurídicos, dañosidad social e
in dubio pro libértate son exponentes de esta nueva tendencia. Bien
es verdad que la orientación a las consecuencias en Derecho penal
tropieza con especiales dificultades, pero en todo caso fundamenta un
interés creciente en el conocimiento empírico sobre el delincuente y
la víctima.
Las teorías sobre el delincuente eran en sus comienzos teorías
sobre el individuo, pero en su versión moderna son teorías de la es-
tructura social. En su desarrollo intermedio, tanto histórica como sis-
temáticamente, se encuentran las teorías que buscan y encuentran
los factores de la desviación criminal en la socialización de las perso-
nas. A pesar de las diferencias sustanciales que median, estas teorías
sobre el delincuente tienen en común que parten del presupuesto de
creer en que existe en sí algo como "delincuencia" y "factores crimi-
nógenos". Por ello se dice de las mismas que son teorías de las causas
o de los factores.
Recientemente, las teorías de la definición o del etiquetamiento
ponen en cuestión el mencionado presupuesto de las anteriores y esti-
man que la delincuencia no es resultado de factores causales, sino el
resultado de una definición, de una atribución de tal status o condi-
ción y que, en consecuencia, la Criminología no debe investigar las
historias personales y el medio social en el que se presentan, sino la
 O
100 Libro II. Cap. IV. Resumen O
o
acción de las instancias de control social formal. De este modo se ha
pasado de teorías de la criminalidad a teorías de la criminalización.
o
o
La disputa entre los seguidores de ambas direcciones teóricas no es sus- r
ceptible de encontrar en la actualidad una mediación. Sin embargo, puede r>
captarse en qué aspectos cada una de ellas incrementa el conocimiento
sobre el delincuente y cuándo sus opiniones lo encubren.
í
Comparativamente, la Criminología sabe poco respecto de la vícti- (
ma y sólo en los últimos tiempos comienza la victimología a investigar
sistemáticamente los tipos de víctima y las situaciones que propenden
C)
a la victimación. La posición de la víctima es marginal también en el o
Derecho penal. LIBRO III <•?

La neutralización de la víctima en el sistema juridicopenal no es (>

casual, sino que es una característica esencial de un Derecho penal c>
estatal y el presupuesto necesario para que tal Derecho punitivo pue-
PRODUCCIÓN DEL CASO
da cumplir su función. Es más, en la actualidad se vislumbra una ()
reducción aún mayor de la relevancia de la víctima, lo que no deja C)
de constituir una fuente de nuevos problemas para el sistema penal. C;
C^
O

(*

c
C'
o
o
i-
o
o
i-
(
Ci
(.

(;
í
c
c
c
c
c
c
c CAPÍTULO I
c
c FUNDAMENTOS TEÓRICOS
c
r
§ 12. Lenguaje
Si leemos con detenimiento una vez más el extracto del expediente
de Michael S. podríamos establecer una comparación con el curricu-
c lum que el propio Michael podría haber escrito de sí mismo, pues
c en él se incluyen por orden cronológico los datos más relevantes de
c su vida. Sin embargo, dos importantes razones impedirían atribuir
dicho extracto al propio Michael: el lenguaje que en el expediente
c se emplea y la selectividad de las informaciones que en él se contie-
c nen. Efectivamente, el expediente y su extracto, están formulados en
el lenguaje en el que suelen expresarse los funcionarios de la Admi-
c nistración cuando actúan profesionalmente, lenguaje que nunca ha-
c bría sido empleado por Michael. Y tal apreciación es más rica en
consecuencias que lo que parece a primera vista:
c
c La elección de un determinado lenguaje no es algo casual. El lenguaje
c es un comportamiento social y por ello está sometido a numerosas reglas,
más allá de las de carácter gramatical.i La vulneración de las reglas acarrea
c sanciones sociales: regocijo, amonestación, desagrado, rechazo del mante-
c nimiento de la relación, etc. El lenguaje es un indicador de la pertenencia
1 al grupo, así como de la posición del que habla en la jerarquía social, y por
ello es también un vehículo del ascenso y del descenso social.
c
c Las reglas del lenguaje a las que nos referimos pertenecen a las
c rutinas de lo cotidiano. Aprenderlas es, por ello, tan difícñ como orien-
tarse en las demás rutinas.^ Las reglas sociales del lenguaje son seg-
c mentarias y situacionales: rigen de modo diferenciado en los diversos
c
c 1 Por ello se ha incluido el lenguaje, y no sin razón, entre los instrumen-
c tos del control social, es decir, entre los instrumentos que sirven a la integración
y a la estabilidad social. Del control social nos ocuparemos más adelante (§ 27,
c II). Para el tema "lenguaje y control social" v. HAHTIG-KUBZ, Sprache, págs. 163-
c 171 (problemática general) y 204-215 (relaciones entre dialecto y lenguaje culto).
2 Cfr. supra, § 3.
c
c
c
c
104 Libro líl. Cap. I. Fundamentos teóricos 13. Selectividad 105

ámbitos y grupos sociales: los estudiantes de 18 años hablan — y El expediente proporciona pruebas suficientes de lo que se afirma (}
"tienen que" hablar — entre sí de modo diferente a como lo hacen y alguiias de ellas se hacen visibles incluso en el extracto. Así, por f))
los profesores de mediana edad, del mismo modo que hablan distinto ejemplo, en la descripción relativa a la residencia de aprendices de
los Catedráticos de Instituto respecto de los labradores. Incluso den- lO-IV-1972, según la cual Michael S. había "engañado" a la empresa ( :•

tro del mismo grupo y personas rigen dichas reglas de forma diferen- con "todo tipo" de disculpas, o en el informe de la Escuela de for-
te según la actividad cotidiana: lenguaje de la madre, de la médico, mación profesional de 14-IV-1972 según el cual Michael era "cono-
de la amante, de la vecina. Pero es más, existen reglas — acompaña- cido punk y camorrista". Como puede verse, la descripción lingüís- (
das de sanción — para los casos en los que se produce un enfrenta- tica de los hechos comporta por sí misma una valoración de los mis- (>
miento entre gentes que no pueden hablar en el lenguaje de otros, mos por parte de la autoridad que redacta el informe. El modo en el ( ' .
como, por ejemplo, la prohibición de congraciarse. que Mich-ael se hubiere expresado puede deducirse de las decla-
Las rutinas profesionales están sometidas también a las reglas del raciones del mismo que el expediente transcribe literalmente en
determinados pasajes (15-IV-71, 30-XI-71 y 26-IX-72), cuyo contenido Cí
lenguaje. La formación del jurista consiste en buena medida en trans-
mitirle las reglas del lenguaje profesional, y no solamente en el sentido es bien distinto al de las descripciones oficiales aunque apenas exista C '••
de 'que en éste se empleen palabras o conceptos que no aparecen o diferencia en la estructura de inculpación y exculpación y en el Cí ;
que no tienen la misma significación que en el habla común, sino lenguaje de pecador arrepentido que es propio del que se encuentra (>
también en cuanto que reglas que sirven a distinguir entre lo impor- anto la autoridad.
O
tante y lo que no lo es. Como puede verse, entre el caso y la realidad se encuentra el
lenguaje en el que aquél se transmite. Por ello puede decirse que en ( '
El expediente de Michael S. transmite por consiguiente informa-
ciones en un lenguaje que se rige por reglas distintas de las del habla la práctica juridicopenal los casos son realidad mediatizada, son,
del interesado. como mínimo, casos "transmitidos". (.'.
Pero mucho más importante para el interesado que la adecuación (.)
a las reglas del lenguaje empleado es otra circunstancia que se halla La inspección ocular por parte del Juez (§§ 86 y 225 StPO) (arts. 326
y 333 LECrim.) además de tener un limitado alcance práctico, permite la ( r,
igualmente docmxientada en el lenguaje del expediente y que deriva
percepción bien de sólo una parte del caso (el instrumento del delito) o bien (>
del rol profesional de quien redacta la información contenida en el de un caso solamente similar al realmente producido (la afluencia de per-
expediente. Recurriendo a una formulación abstracta podríamos ex- (}
sonas en un cruce a una hora del día como en la que se produjo el acci-
plicarlo así: la impresión que produce el contenido de una informa- dente). Supuestos como el de desacato ante el Tribunal (§ 178 GVG), en O
ción depende también de la impresión que produce el tipo de len- los que el caso se produce a la vista del Juez, son una rara excepción. V i
guaje mismo empleado para comunicar dicha información. El conte-
nido de la información, el objeto, aparece revestido con el ropaje tu
§ 13. Selectividad
del lenguaje y queda ligado estrechamente a él. En el lenguaje coti- Cí
diano y sobre todo en el del Derecho penal, que precisamente es el La segunda circunstancia que no permite comparar el extracto
llamado a describir las conductas humanas más gravemente lesivas, o i
del expediente con un "curriculum vitae" redactado por el propio
existen numerosas palabras que provocan una sensación complemen-
Michael sería el diferente criterio de selección de las informaciones (•'
taria, como, por ejemplo, "madre", "hogar", "muerte", "asesinato",
a transmitir que regiría en uno y otro caso. Esta cuestión pertenece
"violación", "alevosía", y con las que se transmite algo más que es
también al núcleo de problemas fundamentales de los penalistas en c^
lo que constituye el contenido semántico del término. A esto hay que
su trato con la realidad.
añadir que en la praxis cotidiana, y más aún en cuestiones de rele- (•
vancia penal, la elección de la expresión lingüística viene condicio- Los conceptos de "selectividad", "selectivo" y "selección" se han asen-
nada por una valoración previa del objeto de la información que se tado en la moderna sociología criminal,^ influida también en lo terminoló-
pretende comunicar y el receptor de la misma la capta con tal me-
(
diación. 3 Así reza el subtítulo del primero de los volúmenes editados por LÜDERS-
c>
i' ^
L< •
i-
(
c
<
106 Libro III. Cap. I. Fundamentos teóricos § 13. Selectividad 107
(
r gico por los norteamericanos, y por ello los empleamos aquí, a pesar de la
relación fatal con los crímenes del nacionalsocialismo.* Los indicados tér-
los q u e encuentra u n sentido o algo conocido. D e este m o d o el in-
formador establece " s u " realidad, y en ello se guía por modelos, por
minos se aplican en relación a los efectos de las normas sociales y jurídicas,
principios d e selección, que, naturalmente, n o son suyos particula-
c al control social y a la persecución de la conducta desviada y vienen a sig-
nificar que tales procesos se producen de modo desigual; que las oportuni- res, sino más bien compartidos con personas d e su círculo lingüístico
c dades para ser convertido en víctima de tal control son mayores entre los y cultural, d e su capa social o con su familia.®
c miembros de las capas sociales más bajas; que las normas sólo aparente-
c mente van dirigidas a ese abstracto "el que" con el que comienzan la ma- Un mismo paisaje es visto de muy distinta manera por quien es labra-
yor parte de los tipos de delito de la Parte especial; que se trata de normas dor que por un montañero o por un topógrafo que ha de trazar a través
c que en su aplicación discriminan, "escogiendo" a algunos y dejando a otros de aquél una carretera. El amigo de quien ha sufrido un accidente de ca-
f libres de toda molestia, a pesar de que propiamente también a éstos debe- rretera se fija en cosas bien distintas a las que toma en cuenta el médico
( rían aplicarse dichas normas. Tras los mencionados conceptos se detecta, que se acerca al lugar del accidente, a pesar de que ambos se encuentran
por tanto, la existencia de un programa científico y científico-político, cir- en la misma situación y apenas a dos metros de distancia.
c cunstancia que determina sin duda el que tales conceptos adolezcan de Pero habría qué precisar que sólo podría decirse que en verdad se en-
c cierta imprecisión y que probablemente se vaya a seguir así en el futuro.* cuentran en la misma situación si por "situación" se entiende meramente
c las condiciones extemas de tiempo y lugar. Pero si además se toman en
C o n la expresión "selectividad d e las informaciones" se entiende cuenta elementos personales (la amistad de uno, el desinterés personal del
c y quiere expresarse la idea d e q u e los datos q u e contienen los casos otro) o sociales (rutina médica determinada por una lex artis que prescribe
( o las colecciones d e casos son elegidos entre u n b u e n número de da- que han de tomarse en consideración determinados factores y que obliga
( necesariamente a dejar de lado otros) entonces hay que decir que las situa-
tos posibles y conforme a principios d e selección que, por otra parte,
ciones son bien distintas.
( no son uniformes.
c E l expediente — y el extracto del mismo — contiene lo q u e es
C a d a situación significativa p a r a los hombres se compone d e mu-
"importante", dejando d e lado lo "no importante", q u e , n o obstante,
c ha sucedido también en ese m o m e n t o en cuestión. E n cada u n o d e
chos m á s elementos q u e los p u r a m e n t e temporales y espaciales. La
c esos momentos el sujeto se encuentra ante u n elevado número d e po-
selectividad d e la captación " d e " y " e n " las situaciones, es u n fenó-
meno general y no excepcional. L a cuestión d e si r e a l m e n t e existe
sibles datos e informaciones. A u n q u e no fuera más q u e por razones
u n m u n d o exterior o éste es u n a proyección d e los propios individuos,
c de fisiología y psicología d e la percepción, n o le resulta posible acu-
q u e ellos creen q u e es lo real, a pesar d e no ser más q u e una apa-
c mular todos esos datos y lo q u e hace es seleccionarlos. Y toma, por
riencia, no es algo q u e nos d e b a preocupar ahora.^ P a r a la compren-
ejemplo, aquellos q u e corresponden a sus expectativas, aquellos en
sión del material con el q u e opera el jurista — el caso — nos basta
con admitir q u e ese material no es algo preexistente sino constituido,
c SEN y SACK sobre el seminario acerca de la conducta desviada: "las normas se- producido, por quien transmite la información sobre el caso.
c lectivas de la sociedad". Sobre esta concepción de selectividad v. la introducción
Por las razones expuestas es por lo q u e no se sabe lo q u e Michael
que hace SACK a dicha obra: Seminar 1, págs. 37 y ss. y especialmente pági-
c nas 43-46. S. hubiera p o d i d o escribir d e h a b e r sido él quien r e d a c t ó el expe-
c ' Quiere referirse el autor a la conexión de esta terminología, que respecto diente. L o único seguro es q u e habría informado d e m o d o distinto a
de la lengua alemana es un latinismo, con el lenguaje acuñado en la teoría y
c práctica racista del nacionalsocialismo, lo que provoca una repugnancia al em-
como lo hicieron . las respectivas autoridades. Su memoria habría
registrado la mayor p a r t e d e los datos q u e en él se mencionan pero
c, pleo de dichos términos que no produce en castellano. (N. del T.)
seguramente q u e con u n a significación b i e n distinta, como será m u y
c 4 Para un análisis más amplio cfr. la introducción de SACK citada en la
nota anterior y las consideraciones sobre "función de selección del Ministerio p r o b a b l e m e n t e el caso con sus recuerdos sobre el incidente en la
c Fiscal" de SONNEN, Kriminalitat, págs. 123-126. Uno puede buscar por sí mismo
c la respuesta a las siguientes preguntas: ¿la selectividad del control social es algo
politicocriminalmente deseable? ¿existen alternativas al comportamiento selecti-
5 V., más profundamente, BERGER-LUCKMANN, Konstruktion der Wirklich-
keit, esp. págs. 21 y ss.
c vo? ¿cuando el Ministerio Fiscal controla selectivamente está cumpliendo con su 6 La cuestión de la existencia de ese mundo exterior volveremos a evitarla
c deber o vulnera la ley? de nuevo (ver ínfra, nota 130 y texto) al tratar de la "realidad" del proceso.

c
 c
Libro III. Cap. I. Fundamentos teóricos
c
108 § 14. Comprensión 109 (
escuela de formación profesional del 29-XI-71, donde seguro que (
la lectura del extracto del expediente. Se trata de un concepto elabo-
utilizó la pistola de fogueo no tanto para conseguir cigarrillos como (
rado por las teorías del conocimiento y de la ciencia, y desarrollado
para hacerse el machote ante sus compañeros. Pero no sólo tendrán
por la Teoría del Derecho ("Hermenéutica jurídica") para el ámbito (
esos datos una significación distinta sino también una importancia
jurídico.-^" Situaciones, casos, curricula y fases de la historia son el (
muy diferente, y, en este sentido, muchas de las circunstancias que
resultado de un proceso de comprensión.
se mencionan en el expediente habrán quedado en el recuerdo de
La forma, la dimensión y la estructura, es decir, la forma de co-
c
Midwel S. más dUuidas que sus experiencias con chicas, amigos, ( ,
nexión de las partes con el todo que adquiere un caso en el proceso
padres o hermanos. Por otra parte, lo que él hubiera escrito y el cómo (•
de comprensión no es ni inevitable ni casual. El que no es inevitable
de ello sería distinto según el fin al que lo destinara: un diario, una
lo hemos visto ya y lo comprobamos diariamente: la misma "reali- (
carta, un curriculum vitae para una solicitud de empleo, o una auto-
dad" desemboca en concreciones bien diferentes. Quien comprende (
biografía con fines de publicación.
la "realidad", quien la vive en casos y situaciones, la vive y compren- (
El expediente, por el contrario, describe las estaciones de una de "para sí" y, por ello, de modo distinto que otro, como en nuestro
"carrera criminal". Refleja los intereses informativos o investigadores ejemplo ocurre con el amigo del accidentado y con el médico. Éste o:
de las autoridades (Tribunal de menores, oficina de la juventutd). Los la vive, sin embargo, no sólo en su papel de médico o de amigo, sino (
intereses son profesionales y se derivan de las tareas que la ley im- también conforme a las variadas expectativas, sentimientos y actitu-
pone a las autoridades (organización de la asistencia social y jurídica des que ha ido adquiriendo a lo largo de su vida: el poso que, como
a menores, investigación, acusación y representación en el juicio, (•
secuela de haber sido víctima de un delito, ha ido creando en su
decisión sobre el delito y la determinación de la pena, dirección de la conciencia una aversión contra el resto de las personas que para él c
ejecución de la pena).'^ ^ tengan algo en común con el que le causó el daño; la esperanza que
pone en la nueva generación o la desconfianza que pueda merecerle. (/
La diferencia de lenguaje y selectividad entre el tipo de caso construido
por el jurista y el construido por el propio sujeto puede determinarse con En los anteriores ejemplos puede verse cómo el rol personal y la
precisión si nos ocupamos de los ejemplos que suelen contener esa cada vez historia vital no pueden separarse radicalmente cuando se trata de C'
más numerosa "literatura sobre el delincuente".* Todo jurista interesado modos de conducta práctica. Del hecho de asumir un determinado
en el Derecho penal debería ocuparse de alguna forma de estas exposicio- papel, por ejemplo, el de médico o de fiscal, se derivan a largo plazo ('
nes alternativas de esa otra realidad,^ ;., ,- .•;, también la consolidación y el sedimento de experiencias personales ^^ o
que determina que no todos los médicos, fiscales, etc., desempeñen c^
sus funciones de modo idéntico, pues, según las diversas variaciones
§ 14. Comprensión
en el desempeño del rol que caben dentro de éste se conforma su
El concepto de comprensión sirve para designar como categoría historia vital y ésta, a su vez, determina el modo de cumplir con su
sistemática las investigaciones y conocimientos sobre el proceso de la rol.i^ Por lo demás, se ha de tener en cuenta que cada cual suele
selectividad que se hacen plausibles en la experiencia cotidiana y en desempeñar más de im rol, lo que da lugar a combinaciones e interin-
c
7 Información sobre las funciones de las oficinas de la juventud, de los 10 Una visión y crítica breve, v. en H. W. SCHÜNEMANN, Sozialwissen- c
fiscales y jueces de menores v. en SCHAFFSTEDÍ, Jugendstrafrecht, págs. 81-83, schaften, págs. 47-53.
132-135 y 148-148. (.'
11 Se habla en este sentido de una déformation professionnelle. Sería
8 Vid. introducciones útiles, ejemplos y referencias en LÜDERSSEN-SEI- de interés conocer con exactitud cuan intensivamente actúan sobre las personas (;
BERT, Autor und Tater. MiJi.LER-DiE'ra (Alltagsmoral) analiza textos literarios las diferentes profesiones jurídicas y en qué medida su comportamiento está {.
sobre la delincuencia (JOHANN NESTROY). condicionado por ello. Esta cuestión sería sin duda de sumo interés para los
9 BRUSTEN-HERKIGER, Schulpflichtverletzung, analizan en un caso de in- estudiantes de últimos cursos a la hora de decidir su concreta especialización o
fracción del deber de asistir a la escuela las diferencias que aparecen en una adscripción profesional. c-
reconstrucción biográfica elaborada por el afectado en contraste con la que veri- 12 Para profundizar puede recomendarse DHEITZEL, Die gesellschaftlichen
fica un jurista, v. págs. 670-678. Leiden, esp. págs. 230-240. c
c
c-
c
c
c
c
c lio Libro I I I . C a p . I. F u n d a m e n t o s teóricos 14. Comprensión 111
c
fluencias que, si bien no da lugar a grandes variaciones, representan una existencia social anterior condicionante. Tales seres no existen
c en todo caso un elemento de flexibilidad. (y, de existir, cuanto más lejos de nosotros, mejor). Ingenua y peli-
r Todo lo expuesto significa también que la forma, la dimensión y grosa sería también la idea (especialmente para los penalistas) de
( la estructura de los casos y las situaciones que se forman en un pro- que gracias a una rigurosa disciplina científica uno logra despren-
( ceso de comprensión no son casuales. Los roles son modelos sociales derse de prejuicios y puede afrontar los objetos — los casos y las per-
c de comprensión y comportamiento que por lo común sólo en muy sonas en ellos implicadas — libre de ideas preconcebidas. Esta idea
corta medida resultan modificados por el que los desempeña, quien, sería el primero de los prejuicios (y aquí también vale en sentido
c a lo más, puede llegar a desempeñarlos distanciadamente.^^ Por otra peyorativo) y tendría una grave consecuencia; en el lenguaje común
c parte, las experiencias vitales tampoco son meramente "privadas", y en el de la moral se hablaría de soberbia. Una actitud de esta
c pues en buena parte se producen ante otros, a quienes se comunican clase constituiría desde la teoría del conocimiento y del Derecho un
c y de quienes se recibe una respuesta, son experiencias comunicacio- pecado contra el Espíritu Santo, pues con la mera negación del pro-
nales. Esta comrmicación resulta fundamental para cada sociedad o blema se hace ya imposible tratarlo.
grupo, pues a través de ella uno no sólo capta las diferencias res- Ahora bien, quien asuma nuestra coneepción de la comprensión
c pecto de los demás, sino también las similitudes, contrastándolas, po- y de la producción del caso ha de experimentar un gran desasosiego
c niendo a cada cual en condiciones de verse a sí mismo como persona, ante la "inseguridad", la subjetividad y la versatilidad del compren-
( como miembro del grupo, e, incluso, de poder comportarse como in- der. A ese desasosiego serán especialmente propensos los juristas y,
( tegrante del grupo. más aún, los penalistas, pues las consecuencias de sus procesos de
Cada vivencia, cada comprensión, resulta así algo "preparado". comprensión tienen grave trascendencia sobre las personas.^^ El his-
c De los roles y de las experiencias cada uno de nosotros lleva consigo toriador o, inclusive, el teólogo pueden asumir la hermenéutica con
c algo que hasta ahora hemos llamado con cierta imprecisión "mode- relativa tranquilidad, pues en cierto sentido es algo que enriquece
c los". La teoría de la comprensión, la hermenéutica, lo denomina sus concepciones e interpretaciones,^^ pero para el penalista lo que
(^ "pre-comprensión" 1* y quiere indicar con ello que ninguna vivencia determina en primer lugar es la aparición de lo que RADBEUCH de-
c humana y tampoco una concepción teórica de tm objeto, encuentra nominó, en conocido pasaje, la mala conciencia."
o capta dicho objeto de modo "puro". Quien desee comprender la La teoría de la hermenéutica jurídica, a la que se ha inquirido en
c Guerra de los campesinos, el Evangelio de San Mateo, el tipo del primer lugar acerca del modo de salir de esta situación o por haber
c asesinato, sólo puede llegar a ello desde los prejuicios que él mismo sido ella quien la ha puesto de manifiesto, no ha dado hasta el mo-
c lleva consigo y proyecta sobre el propio objeto. En este sentido, el mento más que vagos y poco vinculantes consejos ^^ que se derivan
c "objeto mismo" es sólo algo previamente pensado, una magnitud de la propia descripción de la situación y que básicamente llevan a
c anticipada, que se hace "real" sólo en el proceso de comprensión las consideraciones siguientes:
y, con ello, resulta modificado, producido, en el proceso de com- — Habida cuenta de que no resulta posible evitar los efectos de
c prensión.
c De todo ello se deriva, a su vez, que resulta ingenua la volunta-
c riosa recomendación de que se debe prescindir de los prejuicios o 15 Volveremos de nuevo sobre la discusión acerca de la objetividad y sub-
jetividad del conocimiento desde un punto de vista relativamente distinto al
c que, al menos, hay que dominarlos en lo posible. Sería éste el sueño hacer referencia al principio de la "verdad material" en el proceso penal, infra,
c del (mal) teórico del Robinson en la isla, ese ser no socializado, sin § 16, III, 4.
16. A los especialmente interesados se les puede remitir a dos obras que
c pueden mostrar la especial riqueza del punto de vista hermenéutico en la ciencia
c de la historia y en la teología: DROYSEN, Historík, y SIMONS-HECKER, Theolo-
c 13 Vid. también DREITZEL, ob. cit., págs. 187-197. gisches Verstehen.
17 Merece ser leído DREHER, Das schlechte Gewissen.
14 Con el mismo significado se emplea también el concepto de "prejui-
c cio", pero no en el sentido peyorativo que también admite. (En todo el texto se 18 Una crítica y ulteriores referencias en D. SIMÓN, XJnabhángigkeit des
c ha preferido la expresión pre-juicio a la de "pre-comprensión".) (N. del T.) Richters, esp. págs. 74-77.

c
c
112 L i b i o I I I . C a p . I. F u n d a m e n t o s teóricos

los pre-juicios sobre el proceso de comprensión y que el caso que se

ha de decidir no es algo que venga dado externamente al jurista sino
que se conforma por su propia subjetividad, el jurista viene obligado
a tomar en consideración a la hora de adoptar su decisión todos los
datos, informaciones, argumentos y alternativas que tenga a la vista,
(
CAPÍTULO II
y reflexionar rigurosamente sobre todos y cada uno de los mencio- c
nados extremos. EL DERECHO POSITIVO (
— Si la producción del caso y la decisión sobre el mismo que de
aquélla depende tienen consecuencias irrevocables para otras perso- (
nas y, de otro lado y por determinación legal ello es exclusiva com-
petencia y responsabilidad de los juristas, éstos tienen el deber de Lo que se expone constituye más bien un programa que una des-
cripción concreta de una salida a la situación en que nos encontra- r
hacer transparente al afectado el proceso de su decisión y su conte-
nido, ofreciéndole la oportunidad de intervenir frente a la decisión mos. Y no puede ser de otro modo, pues los problemas que plantea
y a su proceso. La corrección interna de la decisión y de la produc- el caso para la Administración de Justicia y para la Ciencia del De-
ción del caso es algo que en sus consecuencias no se puede ni garan- recho son fundamentales y complejos, pues pertenecen ciertamente
tizar ni demostrar. Lo que, sin embargo, sí es susceptible de garan- a los fundamentos del comportamiento jurídico y se presentan en un
sistema jurídico como el nuestro en el que el Derecho sustantivo e, (
tías y demostración es la corrección del procedimiento que se ha
seguido para llegar a la decisión en cuestión. Lo que legítima el re- inclusive, el procesal se ha diversificado en ramas cada vez más dife- (
sultado de la misma no es el que se hayan tenido en cuenta las opi- renciadas. El carácter básico de los problemas se pone de manifiesto C
niones, los puntos de vista y los intereses del afectado, sino si éste ha con claridad en las tesis de la Teoría del Derecho que aquí han sido
resumidas.^" Su complejidad no puede ser .pMS^sssseíf;reducida sin más ()
disfrutado de oportunidades para intervenir en el proceso y para
hacer valer sus intereses. Presupuesto de dicha intervención es que por la propia teoría del Derecho, sino que es ésta más bien una tarea (
el interesado comprenda lo que ocurre y en qué se fundamentan los del Derecho positivo, del sustantivo y de los ordenamientos procesa- C'
resultados que le afectan. El juez no debe negar u ocultar sus pre- les. En ambos se ordenan y concretizan las reglas que rigen y asegu- (>
juicios, sino que por el contrario debe dejarlos a la luz. ran la producción juridicoprofesional del caso y se hacen cargo de
esta tarea pero cada uno de un modo diferente. .
(
— Si la Administración de Justicia cumple una importante tarea c^
social y estatal debe también por ello prestar atención no sólo a los
directamente afectados por ella sino también a la sociedad, pues
('
también resulta afectada en segundo grado. Por esta razón no sólo
5 15. Derecho penal sustantivo c
se debe hacer asequible el procedimiento y sus resultados {publicidad A primera vista podría pensarse que el Derecho sustantivo no (
y transparencia), sino que debe también asumir y satisfacer las pre- tiene nada que ver con la producción del caso, sino sólo con su deci- c^^
tensiones estatales y sociales que a ella se dirigen: de las expectativas sión, pues en él se contienen reglas que determinan las consecuencias (
de justicia de todos debe hacer fundamento e hilo conductor de su jurídicas que han de aplicarse a un supuesto de hecho que previa-
actividad.18
(
mente desoribe ("Quien tome una cosa mueble ajena con ánimo de
apropiársela antijurídicamente", "será penado con privación de liber-
(
tad hasta cinco años o con multa", § 242, I, StGB) (arts. 514-515, 1, ('
19 Para más amplias orientaciones v. ESSER, Voinerstandnis, esp. Cap. III
(aplicación del Derecho y proceso del subsunción), págs. 43-73; ABTHUR KAUF-
MANN, Analogía, esp. págs. 302-207 (cfr. también la exposición esquemática del 20 Sobre el fenómeno de la comprensión volveremos más adelante (§ 16,
i >
proceso de realización del derecho en pág. 320). Una breve exposición con ulte- II, 3), mostrándose una nueva dimensión del mismo que no ha merecido todavía C
riores referencias puede verse en SCHROTH, Hermeneutik; para los particular- la atención de una teoría del Derecho que mantiene su fijación sobre los textos.
mente interesados v. HBUSCHKA, Kom-titution.
C
8. — W. Hassemer. — Fundamentos del Derecho Penal

c
c
C
("
114 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo
c § 15. Derecho penal sustantivo 115
c' C. p., N. del T.). La producción del caso sería más bien cosa del lente de los elementos del tipo es como el jurista ve los elementos
c Derecho procesal, pues es el que contiene las reglas a las que el Juez del supuesto de hecho.
ha de acomodarse para recopilar, estructurar y valorar las informa-
c ciones que componen el caso ("Si la prueba de una cuestión de hecho
Si tomamos en consideración los tipos de la Parte especial del
c Código que describen cada uno de los delitos (antes se citó el tipo
se basa en la observación de una persona, ésta deberá prestar decla- del hurto) así como las disposiciones complementarias contenidas en
c ración en la vista. La declaración no puede reemplazarse por la lec- la Parte general,^* parece como si el penalista no necesitara atender
c tura de un acta levantada sobre una declaración anterior o por una a muchas cosas en la producción de sus casos. En un caso de hurto,
c declaración escrita", § 250 StPO). puede dejarse de lado, por ejemplo, la cuestión de a quién pertenecía
c Una opinión como la expuesta que concibe al Derecho procesal como
anteriormente el bien hurtado, bastando con saber simplemente que
c mera prolongación en la realidad del Derecho sustantivo y a éste como la pertenecía a persona distinta de quien lo tomó. Se puede prescindir
igualmente del motivo de la apropiación, por ejemplo, venganza,
c única instancia del poder de definición sobre la punibilidad de conductas
no es válida para ninguno de ambos Derechos. El Derecho procesal es más codicia, hambre, avaricia, etc., cuestión que, sin embargo, para el
(y cosa distinta) que una recopilación de reglas de conducta para el esta- dehncuente es tan importante como determinante de su actuar. No
c blecimiento de la verdad, como se pondrá de manifiesto en seguida.^i Por obstante, todas estas cuestiones no necesitan ser valoradas a los efec-
su parte, el Derecho sustantivo tiene una significación sustancial para la
c producción del caso:
tos de saber si la conducta en cuestión se ha de calificar como "hur-
to" a los efectos del § 242 StGB. El penalista debe prestar atención
c meramente a informaciones relativas, v. gr., a la relación parental o
c Si rememoramos el ejemplo del jardinero, el montañero y el topó- de convivencia entre autor y víctima (§ 247 StGB) (art. 564 C. p.,
grafo^ y nos interrogamos sobre lo que realmente condiciona la dife- N. del T.), al valor de la cosa hurtada si es que ronda la cuantía
rencia en sus percepciones, y en lo que radica el fundamento de los
c modelos y prejuicios que hacen que cada uno vea el paisaje de dis-
mínima (§ 248 a) (la que distingue hoy el hurto de la falta, N. del T.)
c o, en el caso de ser varios los partícipes, a la existencia de una rela-
tinto modo, la respuesta no tarda en aparecer,'pues el ejemplo con- ción entre ellos de carácter asociativo (§ 244, I, núm. 3, StGB) (ar-
c tiene de hecho una información elegida capciosamente: la ocupación tículo 513, C. p., N. del T).
c y la profesión de cada cual. Lo que revela el diseño de un jardín, o
c lo duro y cansado de una ascensión o los problemas de una altera-
I. PRESUPUESTOS DE LA PUNIBILIDAD
ción del terreno para el trazado de la carretera es algo que ellos
c saben por experiencia, por socialización (profesional). Ellos tienen
( el "ojo clínico" del jardinero, del montañero y del técnico, saben Lo expuesto resulta de aplicación también en lo que se refiere a
c "de qué va", lo que es "relevante". El paisaje tiene para cada uno los presupuestos de la punibilidad. Es resultado de la técnica y la
experiencia legislativa de la sistematización científico-jurídica de los
c un relieve distinto y cada uno lleva consigo diferentes "concepciones
problemas, que a lo largo de un desarrollo muchas veces centenari<3
c de lo relevante" o, también, criterios de selecciónP
han venido reelaborando las descripciones legales de los delitos con la
(. A modo de tesis podríamos formular lo que sigue: Los "criterios
pretensión de que contengan sólo los elementos "esenciales" para
de relevancia" respecto de una consideración jurídica de la realidad
c se encuentran en el Derecho sustantivo. Allí se encuentran los crite-
c rios para poder deteiminar de qué va en la producción de casos, a
24 Así, p. ej., § 22 StGB es una concretización temporal del comienzo del
c qué se ha de atender y de qué se puede prescindir. A través de la delito: "comete tentativa de delito quien de conformidad con una plan sobre el
c mismo da principio inmediatamente a la realización del tipo." El § 26 StGB
que define y castiga la inducción puede considerarse como una modificación de
c 21 Cfr. infra, § 16, al comienzo. la expresión "el que", con la cual se designa comúnmente al círculo de los sujetos
c 22 Cfr. supra, § 13, pág. 107.
23 Quien desee establecer de nuevo la conexión de lo que se trata en el
activos: "Como inductor será castigado con la misma pena prevista para el au-
tor quien determinare dolosamente a otro a la comisión dolosa de un hecho anti-
c caso-expediente, cfr. § 3, págs. 23 y ss. jurídico."
c
(
(
 r
116 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo 15. Derecho penal sustantivo 117

la producción de los casos y con la mayor precisión posible.^^ La es- ceptos legales de un modo sistemático, extrae lo general de los con-
pecificación de los elementos descriptivos de un tipo (elementos del cretos casos decididos y lo sistematiza con el auxilio de la dogmática
tipo) y la reducción de su número hasta donde sea imprescindible jurídica.
para la calificación del dehto es, sin duda, una gran conquista de la En este contexto merece recordarse el elevado grado de articulación y
historia del Derecho penal,^^ pero también una fuente de peligros. sistematización de esa ingente cantidad de conocimientos de la dogmática
Con ello se hace posible una más estrecha vinculación del juez jurídica y de la jurisprudencia que constituye el material de trabajo del
a la ley y mejora las posibilidades del control de su comportamiento penalista. Los tratados y manuales apenas pueden modificar sus estructu-
en la aplicación de la misma. Incluso quien todavía desconozca las ras básicas toda vez que la técnica, legislativa y el consenso dogmático han
razones de fondo y las consecuencias de tales principios jurídicos y establecido con fijeza cuáles sean los problemas, subproblemas, etc., de
su especial significación en el Derecho penal,^'' podrá comprender esta materia. Resulta sumamente raro que surja un nuevo problema que no (
que un precepto poco preciso como el citado del art. 178 de la "Ca- sea susceptible de encaje en un lugar preestablecido del sistema en el que
tenga que ser analizado y discutido. Es más, puede decirse que un nuevo (
rolina" podrá ser literariamente más hermoso que la definición de la
problema merecerá la sospecha de irrelevante cuando los expertos no sepan (
tentativa que hace el StGB pero, sin embargo, visto desde el posible encontrar de inmediato un lugar sistemático para su discusión y elabora-
afectado, es, sin duda, más peligroso. Dependerá de muchos factores (
ción, y correrá un elevado riesgo de quedar arrumbado. Con mayor evi-
casuales lo que a éste pueda suceder cuando sea sorprendido a mitad dencia todavía se refleja el sistema noimativo dogmatizado en los "Comen- (
de camino en la realización del hecho. El marco de arbitrio judicial tarios", cuya estructura se clasifica rígidamente en base a los tipos, a los c
es sumamente amplio y por ello el Juez corre menor riesgo de vulne- elementos típicos y a la concretización dogmático-jurídica de los mismos .^^
rar el precepto legal en su aplicación. El mencionado precepto, que
comparado con el estado del Derecho hasta ese tiempo puede consi- Pero los inconvenientes de tm grado tan elevado de elaboración
derarse un sustancial progreso en la precisión de las leyes, es demos- de los "criterios de relevancia" relativos a la consideración de las
trativo del reducido grado de precisión y formulación legislativa al- realidades jurídicas están bien a la vista. Cuanto más se convierte el (
canzado en la época, así como de la poca atención que se prestaba a lenguaje de la ley en un lenguaje artificial o técnico, con la finaHdad (
los intereses del delincuente.^* de favorecer la vinculación y el control del Juez y desarrollo del
"Derecho judicial" y de la dogmática jurídica, más se aleja del len-
c
La precisión y reducción a lo imprescindible de los elementos del (
tipo favorecen también el desarrollo de un Derecho judicial (Rich- guaje común, del de los no juristas, que es a quienes en definitiva la
terrecht) estable y elaborado y una correlativa dogmática jurídica. ley se quiere dirigir y a quienes se aplica.*" De aquí viene el reproche ('
Un legislador locuaz que describa lo que pretende de un modo vago que lo ciudadanos dirigen contra el legislador, en el sentido de que
se encontrará con jueces que ante el caso sometido a su decisión regula demasiadas cosas y se expresa mal, y contra los juristas en c
realizarán correctamente la voluntad de aquél en las cuestiones de general, a quienes se acusa de haber perdido la ligazón con la socie-
dad y la propia realidad, todo ello hasta el punto de que la palabra c^
carácter concreto, pero no, en cambio, en las generales, porque preci-
samente en este tipo de leyes el principio general o no existe o está "dogmática" se convierte en injuriosa. o
mal formulado. Un Derecho judicial estable y elaborado, es decir, Ahora bien, todo esto no lo podemos discutir aquí*^ y, por otra (
que suponga un desarrollo continuado y la concretización de los pre- parte, existen otras cuestiones que también son importantes para los (
problemas básicos del Derecho penal, a las cuales nos referiremos en
dos excursos.
25 Para comprobar tal evolución contrástese la definición de la tentativa
que hace el art. 178 de la Constitutio Criminalis Carolina (Carlos V), de 1532.
26 Para un estudio ejempliflcativo del modo en que se desarrolla .paulati- 29 Sobre la cuestión de la utilidad de la dogmática penal, infra, § 21. c
namente un instituto jurídico, SCHAFFSTEIN, Crimen vis. 30 Sobre la relación entre lenguaje jurídico y vinculación del Juez volve- c
27 Se exponen de modo sistemático en los ^§ 20 a 24. remos infra, § 18.
28 Una buena orientación sobre esa época tan importante para la evolu- 31 Cfr. VoLK, Strafrechtsdogmatik^ un análisis del problema de la co- (
ción del Derecho penal alemán puede encontrarse en EB. SCHMIDT, Geschichte, nexión de la dogmática penal con la realidad, con referencias a la discusión con-
temporánea en el seno de las teorías de la ciencia.
c
en esp. §§ 87 y ss., y RROESCHELL, Deutsche Rechtsgeschichte, 2, págs. 280 y ss.

c
c
118 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo 15. Derecho penal sustantivo 119

maciones que cada una de ellas considera relevantes y a las que rechaza
Excurso 1: El Derecho como fenómeno comunicacional. Las por falta de (su) interés. Para la biología criminal es indiferente la relación
dificultades de comunicación de los juristas del delincuente, cuando niño, con su madre y fija su atención en exclusiva
En primer lugar, resulta evidente que la praxis de la legislación en las características corporales. Las teorías de la socialización tienen a los
datos sobre las relaciones materno-infantiles, que la biología criminal des-
y la Jurisprudencia deben procurar ser comprensibles y hacerse com-
precia, por una importante fuente de información, pero no llegan a la idea
prender. De otro modo no podrían realizar su labor de solucionar o de someter a cuidadosa observación el comportamiento de las instancias de
tratar los problemas sociales y personales. En segundo lugar, es pre- control social formal (Policía, Fiscales y Tribunales), cuestión que para el
ciso tener en cuenta que ni todos los ámbitos del Derecho ni todas labeling approach constituye la razón específica para que determinadas
las profesiones jurídicas plantean problemas de igual intensidad a los personas sean internadas en los centros penitenciarios o, meramente, ten-
efectos de hacerse comprensibles. En este sentido, el Derecho penal gan que abonar una pena pecuniaria. Como es lógico, para el labeling
estarnas expuesto a tales problemas que, por ejemplo, el Derecho de approach el interés criminológico sobre los indicadores biológicos no pasa
Bolsas y Bolsines, que se trata más bien de un Derecho más para de ser un mero objeto de chanza.
especialistas (con una jerga profesional propia) que para todos los
ciudadanos. Por su parte, el ahogado defensor tiene otros y más agu- No se trata, por lo tanto, de una contraposición entre "dogmática"
dos problemas de comunicación que el Juez de la Sala de Apelación, y "realidad". Las posibilidades que se ofrecen a la Ciencia del De-
quien junto con otros Jueces profesionales ha de decidir si la senten- recho penal y ala práctica penal por parte de las ciencias sociales no
cia recurrida vulnera el Derecho sustantivo o el procesal. Por lo de- consisten tanto en una aproximación a la "realidad", en la ampliación
más, no es inevitable la dependencia que se afirma existe entre len- del volumen de datos que la dogmática jurídica elabora, como en el
guaje poco comprensible y descripción precisa y ajustada del delito, planteamiento de nuevos interrogantes, en una nueva sensibilidad
pues estas descripciones pueden resultar también comprensibles al para lo desconocido, en una atención mayor respecto de la "realidad
10.
ajena": los prejuicios, los criterios de relevancia respecto del autor,
Las dificultades de comunicación entre juristas y legos, los pro- la víctima y otros implicados.
blemas de traducción entre lenguaje técnico y lenguaje cotidiano se El reproche de carencia de sensibilidad y de atención respecto de
atribuyen a menudo al "alejamiento de la realidad" de los juristas y los afectados por el sistema jurídico dirigido contra los juristas y
a su artificiosa dogmática. Esa dogmática se contrapone hoy con especialmente contra los penalistas viene de largo tiempo atrás y
fuerza a "las ciencias sociales" como "ciencias de la realidad", pero, está justificado en buena medida. El jurista ha desempeñado a la
¿la integración de las ciencias sociales en la Ciencia del Derecho ser- vista de la gente un papel brillante, lo que ha cambiado ha sido más
virá de ayuda en la superación de las dificultades de comunicación bien la intensidad con la que parte de ese rol ha sido socialmente
de los juristas? efectivo.^^ Se trataba de esa imagen del Juez justo, experimentado
No parece que vaya a ser así. Verdaderamente, tanto los penalis- y sapiente (¿tenía esas características en realidad como profesional
tas como los cultivadores de las ciencias sociales acumulan en su del Derecho o más bien como persona experimentada cuya palabra
interés respectivo conocimientos sobre una misma materia: la reali- es de peso en la sociedad?), pero, se trataba, a la vez, del "tergiversa-
dad; sin embargo, hablan diferentes idiomas. Pero es más, ni siquiera dor" de la ley, de cuya picaresca se aprovecha la gente que puede,
las ciencias sociales están directamente ligadas a la realidad, pues inspirando así desconfianza en la sociedad y entre ellos mismos.
también éstas tienen una dogmática propia, cuyos criterios de rele- Habida cuenta de la significación que los prejuicios y los criterios
vancia específicos producen de modo diferente la realidad que para de relevancia tienen en la vida cotidiana para las rutinas profesiona-
ellas es significativa. les, no puede sorprender ni la desconfianza respecto de los juristas

En el sentido expuesto, las teorías criminológicas sobre la génesis y la 33 Una imagen de la posición cambiante de los juristas en la tradición
evolución de la delincuencia^''' podrían clasificarse en referencia a las infor- europea se encuentra en las diversas investigaciones recopiladas por LUIG-LIEBS,
Profil des Juristen. Una exposición resumida y comparativa en SCHWINGE, Jurist,
32 Han sido expuestas sistemáticamente supra, §§ 6 a 9. páginas 53-77.
120 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo § 15. Derecho penal sustantivo 121
ni el repi'oche de su falta de cuidado y atención. A diferencia de otras Pero, a pesar de todo, sigue siendo "mi" derecho y respecto de él
profesiones como la de matemático o la de representante de seguros, dependo y me intereso de forma parecida a como dependo y me in-
la actividad del jurista se proyecta sobre un objeto que no "le" per- tereso por mi cuerpo. Ambos son un componente importante de mi
tenece a él sino a la gente: de lo que va el asunto es de el Derecho realidad. Cuál sea el cuerpo y cuáles sean los derechos que tengo es
y éste es de todos ellos, es "su" realidad. En esto el jurista resulta algo que determina mi relación conmigo mismo y con mi medio. Por
comparable al médico, cuyo rol puede calificarse también de ambiva- consiguiente, los prejuicios que aquí y ahora pertenecen a mi per-
lente, y que es lo que da lugar a buena parte de sus problemas de sona constituyen elementos persistentes de mi realidad y se asientan
comunicación.^^ en lo más profundo. A diferencia de lo que ocurre con el médico, que
La profesión médica es más sólida técnicamente y ello aminora puede remitirse a evidencias del arte y la experiencia médica que por
sus problemas comunicacionales. Mi cuerjKi es algo que puedo ver, visibles y palpables son indiscutibles ("si tomas ese medicamento tu
y en ocasiones también puedo ver lo que el médico hace con él. Mi fiebre bajará"; "si opero tu pierna, podrás correr de nuevo en tres
derecho, en cambio, no me resulta visible y sólo puedo afirmarlo, o meses"; y, efectivamemnte, la fiebre baja y a los tres meses puede ya
mostrar los objetos que constituyen su contenido o que deberían correr), el jurista no puede elaborar tan exitosamente los prejuicios
probar su existencia. El cuerpo es algo que "yo" poseo y que fácil- que los demás tienen sobre sus propios derechos ("si quieres hacerte
mente puedo hacérselo reconocer a los demás, y quien no lo ve es con unos honorarios, sobre los que no tienen ningún derecho,^'^ dirige
ciego o loco, pues está negando la existencia del mundo exterior. El como agente matrimonial una carta-circular en ese sentido a todos
cuerpo es un fenómeno "deíctíco", algo que yo puedo mostrar y para tus clientes y, en ese caso, los Tribunales no verán en ello indicio al-
el que vale la exhortación de WITTGENSTEIN: "NO pienses, sino guno de estafa"; sin embargo, y a pesar de todo, es posible que tam-
mira." ^^ bién te condenen.^^ Comprobemos lo dicho en el Derecho positivo:
Mi derecho no lo "tengo" del mismo modo y, por lo general, re- Entre los presupuestos de la punibilidad existe uno en el que coli-
sulta difícil convencer a los demás de la existencia de mi derecho. El sionan los pre-juicios que el agente tiene sobre su derecho y los pre-
Derecho es un fenómeno comunicacional, un objeto acerca de cuya juicios propios del penalista que no han sido transmitidos a aquél:
existencia se ha de llegar a un acuerdo entre las personas. Su exis- el supuesto del error de prohibición (§ 17 StGB) (art. 6." bis a), III,
tencia, su estructura y su alcance no pueden ser mostrados (salvo en C. p.): actíia sin culpabilidad quien al realizar el hecho constitutivo
sentido traslaticio) y los objetos demostrativos como las huellas o los de delito no podía saber que actuaba antijurídicamente, y quien
documentos son, en el mejor de los casos, meros representantes o in- tuvo la posibilidad de saberlo puede esperar una pena atenuada. Tra-
dicadores del Derecho.^^ ducido a nuestro tema actual, viene esto a significar que la ley insiste
en el predominio de la definición que ella misma hace de los límites
34 La comparación puede Uevarse todavía más allá. Todo penalista conoce del propio Derecho, no dejando de considerar contraria a Derecho
a este tipo de querulante que tiene como idea fija que el Tribunal ha cometido
con él una injusticia, que sufre porque se ha visto atropellado en "su derecho" la conducta de quien desconoce éste, aunque sí toma en cuenta ese
y no se cansa jamás de mostrar su queja e indignación cada vez que se le pre-
senta la ocasión. 37 Cfr. § 656, BGB.
35 Esta exhortación se encuentra en sus Philosophischen Untersuchungen, 38 Cfr. la sentencia OLG Stuttgart, .NJW>, 1979, pág. 2.573. Muchas ve-
§ 66. Quien desee orientarse sobre los problemas de la relación entre lenguaje ces en la exageración de un chiste se capta el problema en toda su dimensión.
y objeto a que se hace referencia en el texto encontrará una completa exposición Los chistes que los juristas se cuentan entre ellos pueden caracterizar su profe-
en WuNDERLicH, Linguistik, págs. 236-352. El término "deíctico" proviene del sión. A la cuestión planteada en el texto le va muy bien el siguiente: Los ma-
griego y significa tanto como "de-mostrativo". gistrados A y 'B hablan en el bar de lo divino y de lo humano y, sobre todo, de
36 Por otra parte, la contraposición entre fenómenos comunicacionales y sus "casos".A tiene uno que le afecta personalmente: "Me ocurre algo horrible,
demostrativos como objetos del ars médica resulta discutido también entre las una mujer me ha demandado porque, al parecer, mi perro ha mordido a su
profesiones médicas. Piénsese tan sólo en la controversia sobre cuáles sean las hijo.» B: «Bueno, al menos tendrás un seguro, ¿no?». A: «Por supuesto que
relaciones correctas entre médico y enfermo o sobre el papel de la medicina psi- no." B: "¿Por qué «por supuesto»?" A: "Porque yo no tengo ningún perro."
cosomática. De este modo se puede entender el significado de elementos comu- B: "Entonces todo saldrá a pedir de boca." A: ;Ah! ¡Como si yo no supiera
nicacionales en la profesión del médico. cómo funcionan los Tribunales!"
122 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo § 15. Derecho penal sustantivo 123

error del as.ente acerca de su derecho cuando dicho error es inoenci- recho penal hacia la persona del autor del delito que ha venido llamando
ble. Este modo de proceder podría interpretarse como un intento del la atención progresivamente sobre su subjetividad, sobre sus posibilidades
ordenamiento jurídico de admitir "comunicativamente" relevancia a individuales de actuar de otro modo, sobre la "esfera interna del hecho".
En segundo lugar, el fenómeno de una creciente elefantíasis del Derecho
los propios prejuicios del agente, pero sin renunciar al tiempo a su
penal, sobrecargado de mandatos y prohibiciones cuya vigencia no puede
propia definición de los límites del Derecho. resultar ya conocida por la gente. En tercer lugar, una creciente movilidad
Una actitud como la expuesta no se entiende por sí sola, pues en e internacionalización de la comunidad jurídica que pone ante nuestros
nuestro entorno de cultura jurídica se ha entendido también que el tribunales conflictos cada vez más frecuentes entre nuestras normas y las
Derecho penal reacciona negativamente y se hace el sordo ante la de otros países y cidturas.
alegación de que no ha sido posible superar la concepción particular
acerca de lo que sea el propio derecho. El postulado "error iuris no- Pero el tema del error de prohibición pone de manifiesto una
cet", recibido del Derecho civil romano, ha sido durante siglos un cosa más: la- precariedad de la relación de los cultivadores del Dere-
principio fundamental de un Derecho penal que rechazaba razonar cho (penal) respecto de sus propias opiniones, de la seguridad que
con el afectado acerca de sus posibilidades para captar una prohibi- les ofrecen los instrumentos de trabajo y los prejuicios con los que ope-
ción y frente a lo cual reaccionaba con el aforismo de que "la igno- ran. El carácter comunicacional del Derecho (en contraste con el
rancia no libra de la pena". Tras la aparición de una serie de prece- demostrativo del cuerpo), que determina que la relación de los jurK-
dentes en la legislación peñol especiaP^ — cuyas singulares mate- tas con los legos a quienes afecta el Derecho sea diferente a la de los
rias de prohibición, como las relativas al impuesto de guerra o el De- médicos con los pacientes, se pone de manifiesto en los requisitos
recho penal económico, son especialmente propensas a que se ignore que los penalistas exigen para afimar la inevitabilidad del error de
la prohibición de la conducta — la jurisprudencia llegó a reconocer prohibición. Esas exigencias son muy elevadas, hasta el punto de que
tras la Segunda Guerra Mundial también en el Derecho penal común reducen en grado sumo la significación práctica del error de prohibi-
la relevancia en orden a la culpabilidad del error inevitable de prohi- ción. En ellas se evidencia que el error de prohibición o ha sido ad-
bición.-^'^ Para la anterior concepción penal de la realidad la "culpa- mitido entre los criterios de relevancia de la culpabilidad penal sola-
bilidad" era una categoría que no contenía en su seno el elemento mente con la boca pequeña, o bien que todavía se sencuentra en un
de la "conciencia de la antijuricidad", no perteneciendo éste a los cri- estadio primario de su carrera en el sistema del Derecho penal. Re-
terios de selección que sirven en el Derecho penal a valorar la rea- sulta claro que la significación práctica de dicho instituto jurídico (la
lidad. frecuencia de su aplicación en sentido positivo) viene determinada
por las exigencias que se proyectan sobre la evitabilidad del error.
En lo expuesto puede constatarse también el hecho de que los criterios Si tales exigencias son tan elevadas que en la práctica nunca se dan
de relevancia se modifican, de que son criterios históricos. Asi, en un De- por cumplidas, quiere ello decir que el § 17 StGB (art. 6.° bis a), III,
recho penal secularizado no se plantean cuestiones que serían obviamente C. p.) existe únicamente en él papel, en cuyo caso será aplicado por
relevantes en un Derecho penal fundamentado teológicamente como, por la jurisprudencia tan sólo en casos aislados y para fundamentar una
ejemplo, la "lesión" de la divinidad por obra de una expresión blasfema. sentencia absolutoria, que seguro que será algo deseable, pero en nin-
Sin una perspectiva histórica resulta difícil descubrir los factores que han gún caso fundamentable en una aplicación rigurosa de los estrechos
condicionado o condicionan en la actualidad la transformación de los crite- criterios generales.
rios de relevancia. En orden al error de prohibición podría pensarse en los
siguientes factores: En primer lugar, una continuada orientación del De- Ambos temores se materializan en la práctica jurisprudencial. Por
una parte se constata un rechazo a establecer criterios generales so-
bre la evitabilidad. Las "circunstancias concretas del caso" juegan un
39 Para hacerse una idea de las dimensiones del Derecho penal especial, papel más importante que en los institutos jurídicos similares. Se
NAUCKE, Einfiihrung, págs. 123-127. requiere así, por ejemplo, junto a un "esfuerzo de conciencia" y a la
40 Vid. la sentencia del Gran Senado del Tribunal Supremo Federal de
18-III-1952 BGHSt. 2, págs. 194 y ss. Sobre la evolución doctrinal y jurispmden- aplicación de todas las fuerzas intelectuales, la búsqueda de la más
cial ARTHUK KAUFMANN, Unrerchtsbewusstsein, §§ 2 y 3. completa información, a cuyos efectos no puede estimarse como se-
124 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo § 15. Derecho penal sustantivo 125

guro ni de confianza la información de un experto, ni la de una auto- la cumple "enredando" a las partes del proceso en un procedimiento
ridad competente ni, incluso, una sentencia judicial.*^ de comunicación con un determinado reparto de papeles que hace
En resumen: En el instituto jurídico del error de prohibición el imposible una protesta a posteriori ante la amenaza de autoaislamien-
ordenamiento penal acepta los prejuicios del afectado acerca de su to del afectado. La legitimación de una resolución jurídica no se asien-
derecho. Esta afirmación, resulta sin embargo, muy dudosa, pues in- ta en la "verdad" o la "justicia", sino en un "proceso" acertado.
cluso los conocimientos de experto o de carácter judicial solamente La ética profesional del jurista mantiene que tal teoría del pro-
merecen confianza con reservas. También para el propio penalista el ceso es falsa.'^^ El "trabajo ceremonial-simbólico" que LUHMANN exige
Derecho es un fenómeno inseguro.*^ No obstante, son los competentes del Juez y otros participantes en el proceso con la finalidad de recon-
para tomar decisiones. ducir los prejuicios del afectado acerca de sus propios derechos no
tendría por qué tener nada que ver con lo que constituye la motiva-
Excurso 2: El Derecho como fenómeno comunicacional. •Le- ción por el estudio y la profesión de la mayoría de los juristas y ojalá
gitimación mediante el proceso? siga siendo así. La "legitimación mediante el proceso" no se deriva
en absoluto de la idea de que los prejuicios de las personas sobre sus
Una moderna teoría del proceso judicial toma como punto de par- propios derechos sean persistentes. Ya que el proceso puede culminar
tida la idea de que en este orden de cosas existe, por una parte, "la en consecuencias que el sujeto no aceptaría espontáneamente, ¿por
certeza de que se va a producir una decisión" y, por otra, "la insegu- qué no plantea realmente — y no sólo de modo simbólico-ceremo-
ridad acerca de cuál vaya a ser la decisión que se toma" .^^ A partir nial — y hace ver seriamente al sujeto la tozudez de su resistencia? r
de esto, llegan a la constatación de algo que ya ha sido mencionado ¿es que acaso la gran mayoría de nuestras conquistas jurídicas que
aquí: los prejuicios acerca del propio derecho son especialmente in- protegen los derechos del acusado en el proceso penal no son pro-
tensos y persistentes. Esta concepción del proceso desde la teoría de ducto precisamente del ejercicio de una resistencia que ha terminado
los sistemas"^^ habla de "expectativas normativas", y con normativo por ser asumida? Por último, nos resta efectuar tres consideraciones
quiere dar a entender que tales expectativas se sostienen también sobre él tema.
contra experiencias que contradicen aquéllas. De ello extrae LUH-
MANN la conclusión de que la función del proceso judicial consiste en a) La teoría del proceso de LUHMAÍSIN es parte integrante de su "teoría
una reestructuración de tales expectativas, que deben convertirse de Ja sociedad" y se ha de comprender a partir de ésta. For otra parte, cual-
en expectativas aprendidas, "cognitivas", o, con otras palabras, en quier crítica que provenga unilateralmente del punto de vista del proceso
que el sujeto no ponga de nuevo en cuestión el resultado de un pro- jurídico no es más que provisional. Los puntos centrales de referencia de
ceso que contradice sus expectativas iniciales, que acepte tal resulta- tal conexión con la teoría de la sociedad es la "reducción de complejidad"
do. La función del proceso es la "especificación de las insatisfaccio- a la que también está obligado el proceso jurídico: Los sistemas sociales y
nes" y la "disgregación y absorción de las protestas" ^^ y esta función con ello también el sistema jurídico y su subsistema procesal, cada cual se-
gún su posición en el sistema global, deben hacer soportable un medio am-
biental complejo, con infinitas alternativas de comportamiento, de tal modo
41 Sobre los detalles de la interpretación jurisprudencial v. cualquier co- que tal complejidad se reduzca a una medida humana. La "absorción de
mentario del Código penal, al § 17, voz "evitabilidad del error de prohibición". protestas" mediante la "reestructuración de las expectativas", es decir, la
Un valioso examen comparativo en RUDOLPHI, SK, § 17, not. marg. 24. "legitimación mediante el proceso" es la contribución funcional del subsis-
42 Lo que se evidencia también en los modos oficiales de corrección de tema constituido por el proceso jurídico.
dictámenes y otros ejercicios de formación, conforme a los cuales no se emplea
la alternativa correcto/falso sino la — más elegante también — de sostenible/no b) LtJHMANN apoya sus tesis fundamentalmente en detalles del proceso
sostenible. Nos volveremos a ocupar de esta cuestión más adelante desde otro
punto de vista, § 21. 46 Las críticas y resistencias de la concepción jurídica tradicional del pro-
43 LuHMANN, Legitimation durch Verfahren, pág. 51. ceso han sido sistematizadas, especialmente desde el punto de vista del proceso
44 Una síntesis de la misma en H.-W. SCHÜNEMANN, Sozialmssenschaj- civil, por EssER, Vorverstandnis, Cap. IX, págs. 205 y ss. Acerca de la recepción
ten, págs. 53-59. de la teoría de los sistemas en el Derecho penal, KRAUSS, Materíellen Wahrheít,
45 LuHMANN, Legitimation durch Verfahren, pág. 116. páginas 75-77. Sobre nuestra propia concepción del proceso penal, infra, § 16, III.
126 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo 15. Derecho penal sustantivo 127

civü. El proceso penal se estructura de otra manera, átribugendo a las par-

tes roles diferentes, persigue fines y se rige por intereses distintos de los I I . ÜETERMINAaÓN DE LA PENA
del proceso civil. En el proceso penal la posición del acusado es más peli-
grosa y, consecuentemente, más protegida que la posición de las partes Habíamos dejado el hilo de la exposición^ en un tema clave para
litigantes del proceso civil. La plausihilidad de la concepción sistemática la relación entre el Derecho penal (y los penalistas) y la sociedad. El
del proceso podría ser más elevada para el proceso civü de lo que lo es Derecho penal que establece los criterios de selección, los prejuicios
para el proceso penal. relativos a la consideración juridicopenal de la realidad y la produc-
o) Los problemas de la teoría de los sistemas como teoría funcional son ción de los casos, los formula de un modo tan preciso, conciso y ar-
para los juristas más difíciles de discutir que cuestiones propias de otros
tificioso que surge el peligro de un alejamiento de la consideración
ámbitos de las ciencias de las sociedad, lo que se debe sobre todo a las di-
ficultades del concepto de función.^'' Los cultivadores de las ciencias socia- jurídica de la realidad respecto de la que es la cotidiana, si se per-
les aplican el concepto en contraposición al de "fin" o "meta", es decir, mite resumir así a las diferentes rutinas cotidianas. De ese peligro ya
como algo desconectado de un individuo agente: "función es la suma de hemos hablado algo.
las consecuencias objetivas de una cosa". Para los juristas, "función" — pre- Ciertamente hemos hecho ya referencia a la precisión, concisión
cisamente cuando se trata de un proceso — es algo conectado frecuente- y artificiosidad respecto de la primera parte de la actividad decisoria
mente con "metas": funciones son las consecuencias pretendidas de una juridicopenal: para los presupuestos de la punibilidad, es decir, las
cosa. Si .se quiere hacer justicia a la teoría de los sistemas no se deben descripciones de delito de la Parte especial y las modificaciones que
criticar sus tesis desde las intenciones que el legislador de la Ley de En- las concretan contenidas en la Parte general del Código penal.^^ Una
juiciamiento Criminal (StPO) o la dogmática del Derecho procesal preten-
dan realizar en el Derecho procesal penal. Debe atenderse exclusivamente vez cumplidos los presupuestos de la punibilidad se plantea una se-
a las consecuencias que el proceso penal produce, sean o no deseables. gunda cuestión: ¿Cómo se ha de medir la pena?
Pero precisamente cuando se opera del modo indicado se pone de ma- Si consideramos las reglas previstas en la ley para la determina-
nifiesto que no se ha distinguido con precisión entre los conceptos de "fun- ción de la pena, la situación parece presentarse de modo bien distin-
ción" y de "fin". Aceptando las funciones del proceso señaladas por LUH- to. El precepto del § 46 StGB, que formula los principios de la deter-
MANN (en el sentido de sus consecuencias objetivas), hay que decir que para minación de la penal, no se concentra en una descripción concisa. Los
el círculo de nuestra cidtura jurídica no resultan del todo aceptables, entre criterios de selección que establece no hacen temer que se produzca
otras razones, y por ejemplo, porque vulneran la dignidad del afectado o, en su aplicación una imagen rígida y artificial de la realidad, pues
también, la de otras de las personas que participan profesionalmente en para la decisión de determinar la pena son relevantes, entre otros,
el "ceremonial". ¿No existiría un mandato constitucional de suprimir lo
los siguientes elementos de la realidad: la culpabilidad del sujeto; los
más rápidamente posible un proceso de tales características? Con otras pa-
labras, en el ámbito del proceso jurídicamente reglam£ntado sólo tiene efectos de la pena que son esperables que se produzcan en su vida
sentido aplicar el concepto científico social de función y rechazar el con- futura en la sociedad; sus motivos y fines, la conciencia que el hecho
cepto jurídico de fin cuando no existe alternativa alguna a tal regulación revela, su vida anterior; sus relaciones personales y económicas y su
jurídica, es decir, cuando es imposible la modificación o la supresión de un comportamiento posterior al delito.
proceso con tales funciones. En tanto sea posible una modificación, el pro- Se trata aquí, pues, de un tipo de caso bien distinto de aquel que
ceso realiza fácticamente no solamente funciones sino también fines, y pre- necesita el penalista para comprobar los presupuestos de la punibi-
cisamente los fines que le pueden modificar. Una sociedad que no transfor- lidad. Se trata allí de unas pocas informaciones sobre el hecho y el
ma el proceso simbólico-ceremoniál en un trabajo comunicacional es. que autor, de un sistema de datos firmemente estructurado que llega a
lo que pretende es precisamente el ceremonial. Por todo lo expuesto, la
descomponer una categoría tan complicada como el "dolo" del autor
teoría de la "legitimación mediante el proceso" es criticable también desde
la conciencia jurídica. Y dicho esto, tomemos de nuevo el hilo de la expo- en dos escuetos componentes: la conciencia y la voluntad del hecho.
sición. Por el contrario, el caso que necesita el penalista para determinar la

47 A este respecto y sobre las dificultades que de ello se derivan para la 48 Supra, pág. 117.
discusión entre penalistas y criminólogos, SACK, Kooperation, págs. 360-364. 49 Sobre sus relaciones entre sí v. § 15, I.
128 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo 15. Derecho penal sustantivo 129
pena reabre las perspectivas del jurista y abarca amplios campos de siendo correcto es que la decisión sobre la punibilidad ha de prece-
la realidad. Sólo ya elementos como la "vida anterior del delincuen- der sistemáticamente a la relativa a la de determinación de la pena,
te" que, de acuerdo con el § 46, II, StGB, tiene que tomarse en con- o, de otro modo, que sistemáticamente una presupone a la otra, pues
sideración, como los efectos de la pena para la vida futura del mis- la determinación de la pena es posible solamente cuando se ha afir-
mo, conforme dispone el § 46, I, 2, StGB, son criterios de selección mado que la conducta en cuestión es punible. Sin embargo, esta evi-
cuya eficacia selectiva es extraordinariamente limitada en compara- dente cuestión nada tiene que ver con la respectiva clase de caso a
ción con las descripciones típicas de los delitos. Tales elementos obli- que se ha hecho referencia.
gan al penalista a evitar en todo caso la concisión y la artificiosidad
Lo expuesto parece absurdo a primera vista, pues de todos modos
en la producción del caso de determinación de la pena. Le obligan a
las decisiones sobre la punibüidad y sobre la determinación de la
producir un caso omnicomprensivo y no contienen por sí mismos cri-
pena tienen lugar en el mismo proceso y con los mismos participan-
terios selectores.^"
tes en el mismo e, igualmente, las sentencias contienen en un mismo
Lo expuesto revela que el penalista trabaja con dos tipos bien y único lugar — los hechos probados —^^ ¡QJ datos e informaciones de
diferentes de casos: uno que es el supuesto de la valoración de la pu- un solo caso. Y, sin embargo, en la praxis de los penalistas — incluso
nibilidad y otro que lo es de la determinación de la pena. La dife- de los estudiantes — lo que se hace siempre es distinguir con preci-
rencia no se extiende sólo a la estructura de los casos, caracterizán- sión entre ambos casos, distinción de la que derivan fundamentales
dose los unos por la precisión, concisión y artificiosidad y los óticos y difíciles problemas.
por la plétora de elementos y su proximidad a la vida real. La dife-
rencia se extiende también al contenido de los casos. No se trata en El estudiante aprende en la preparación para las prácticas del Derecho
absoluto de que el caso de determinación de la pena suponga una penal para principiantes que en los exámenes escritos y trabajos de casa
versión acabada del de determinación de la punibilidad. No tiene las consideraciones sobre determinación de la pena están fuera de lugar.^s
por qué ser relevante también para la determinación de la pena lo El dictamen penal en la formación universitaria tiene que limitarse a la
que sí lo es para la determinación de la punibilidad, como, por ejem- determinación de los presupuestos de la punibilidad. Tal recomendación
es unilateral, mera adecuación al hecho de que lo que se entrega al estu-
plo, el dato de que la enciclopedia en veinte volúmenes carecía de diante para examinarle en un caso de determinación de la punibilidad y no
la menor utilidad para el ama de casa, que jamás la habría comprado de determinación de la pena, y por ello las personas no aparecen más que
si no hubiera sido porque el timador representante de libros la invitó como abreviaturas, pues son meramente inventadas.
a beber a la puerta de su casa una bebida que resultó ser de fuerte Las cosas no cambian tampoco cuando los estudiantes tienen que en-
contenido alcohólico. El § 46, III, StGB, lo establece incluso de modo frentarse con casos-expediente o con extractos de los mismos. Aquí se en-
expreso, cuando prohibe una "doble valoración" en la determinación cuentran datos e informaciones, el expediente recoge un hecho real y las
de la pena de elementos constitutivos del tipo legal.^^ Lo que sigue
efectos de determinación de la pena se toma en cuenta a efectos agravatorios
que se trata de una casa de pisos con muchas viviendas y en un momento en el
50 Ciertamente, la dogmática de la determinación de la pena ha desarro-
que la generalidad de las familias estaban reunidas ante los televisores con mo-
llado tales criterios de selección. Así, entre otros, el de que sólo debe tomarse
tivo de un partido internacional de fútbol. (El entrecomillado corresponde al
en consideración de la vida anterior del autor del delito aquello que tenga rela-
hteral del § 306.) (IV. del T.)
ción con el hecho y la culpabilidad por el hecho, de tal modo que, por ejemplo,
a los efectos de un delito de imprudencia en el tráfico, ha de excluirse la toma Pero en lo anterior se detecta en seguida que no se trata en ambos casos de
en consideración de dos divorcios anteriores del sujeto. El por qué tales criterios datos idénticos: la decisión de determinación de la pena modifica la información O
de selección son irrenunciables es algo a que ya se ha hecho referencia, supra, fundamentadora del injusto y para agravar éste, pero en un sentido que no pue-
de decirse que sea exactamente igual que lo que sirvió para subsumir la conducta
§ 13. con el tipo en cuestión. Para profundizar en estas difíciles y discutidas cuestiones
51 Con frecuencia la decisión relativa a la determinación de la.pena se v. KRAUB, Der psychologische Gehalt, págs. 128-131, y sobre los límites del § 46,
refiere a datos que anteriormente sirvieron para fundamentar la punibiHdad. III, StGB, en cualquier comentario al Código penal.
Asi, por ejemplo, cuando se condena por delito cualificado de incendio (§ 306, 3, 52 Cfr. § 267 StPO y algún comentario general, v. gr. RCXTN, Strafver.
StGB) por haber "dado fuego a un edificio habitado temporalmente" y, precisa- fahrensrecht, págs. 264-266 (en la LECrim. v. arts. 142 y 742). (T^. del T.)
mente, "en un momento en el que se encontraban personas dentro", y, a los 53 Cfr. al respecto v. gr. ARTZ, Strafrechtshlausur, pág. 29.

9. — W. Hassemer.—Fundamentos del Derecho Penal

130 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo 15. Derecho penal sustantivo 131
personas que se mencionan existen realmente. Sin embargo, tampoco se lución penal. La concisión en los datos que son relevantes para un
trata de un caso de determinación de la pena, pues los elementos que con- caso, en el supuesto de datos personales, no es sólo economía proce-
forme al § 46, I y II, StGB, son relevantes a tales efectos no puede propor- sal, sino también respeto de la dignidad de la persona. Esas informa-
cionarlos ni un caso-expediente, al menos con la plenitud y responsabilidad ciones son irrelevantes cuando no se llega al punto de tener que
con la que se proporcionan los relevantes para la determinación de la puni- decidir sobre la determinación de la pena. Son peligrosas cuando el
bilidad.
Juez no puede discriminar la diversidad entre caso de punibilidad
y caso de determinación de la pena, es decir, cuando las informacio-
Las singularidades del caso de determinación de la pena se mues-
nes que ha recopilado a los efectos del caso de determinación de la
tran en tres cuestiones: en el juicio oral, en las posibilidades de una
pena (por ejemplo, condenas anteriores) las valora (inconscientemen-
precisa medición de la pena y en el principio de libre valoración de
te) en el momento de la producción del caso de determinación de la
la prueba. ;
punibilidad y así, por ejemplo, puede llegar a la apresurada conclu-
sión de que la acusada se apoderó del bolso ajeno no por descuido,
sino con ánimo de apropiárselo, en base a que ya anteriormente lo
I. DIVISIÓN DEL JUICIO ORAL EN DOS FASES
había hecho así, como lo muestran las anteriores condenas.^^ La in-
En el problema de las diferencias entre caso de determinación de evitabilidad de producir a un mismo tiempo el caso de punibilidad
la punibilidad y caso de determinación de la pena radica una difi- y el de determinación de la pena programa la predisposición del
cultad que afecta sobre todo al acusado y a su defensor, pero también Tribunal.
al Fiscal y al Juez. La dificultad consiste en que ambos tipos de caso, La situación expuesta sitúa al acusado y a su defensor en un
a pesar de su diversidad, son producidos conjuntamente y a un mis- difícil conflicto. El acusado ^^ tiene el derecho a no declarar durante
mo tiempo, lo que se manifiesta en lo siguiente: todo el proceso penal ^* y no pocas veces se encuentra en situaciones
en las que el silencio sería lo razonable a los efectos del caso de pu-
— Acusado y defensor se encuentran en la Audiencia en un conflicto nibiHdad, pero, sin embargo, a los del caso de medición de la pena
fáctico o comunicativo. lo razonable sería una declaración abierta. En el caso de que hubiere
— El caso de determinación de la pena no se produce con la plenitud cometido efectivamente el delito de que se le acusa, pero hubiere
de elementos y cercanía a la realidad que la ley exige. reparado posteriormente el mal producido, aunque sólo sea parcial-
—^El Juez que ha producido ambos casos corre el riesgo de parcia- mente, deberá callar también lo último si desea librarse en lo posible
lidad en la decisión del caso que sistemáticamente corresponde de las consecuencias de lo primero, con lo que si el Tribunal llega a
resolver en primer lugar. declarar la punibilidad de la conducta, habrá condicionado negativa-
— El acusado es exhortado a realizar declaraciones sobre su persona mente con su silencio la ulterior determinación de la pena, carecien-
que materialmente son innecesarias.
— Se lleva a cabo trabajo superfino.
54 El ejemplo alude a una reconstrucción de una teoría judicial cotidiana
En particular, desde el punto de vista sistemático la medición de que ha expuesto O P P en varias ocasiones y que ha llegado a ser tan conocida
la pena presupone la punibilidad. Si no resulta posible constatar una como discutida, v. en OPP, Anwendbarkeit, págs. 22-23. Su lectura se recomienda
especialmente para los interesados en la aplicación de la metodología de las
conducta punible resulta superfiua y sin sentido cualquier considera- ciencias sociales a la crítica de las rutinas penales profesionales.
ción sobre la medición de la pena y, con ello, cualquier constatación 55 Los diversos conceptos de "acusado" se definen en el § 157 StPO. (Vid.
relativa al caso de determinación de la pena. Y, aún más, los criterios MAIER, La ordenanza procesal alemana, pág. 134.) (N. del T.)
de medición de la pena son, como se ha visto, criterios allegados al 56 Vid. § 136 StPO.
autor del delito, y, a diferencia de lo que ocurre con los criterios de (Vid. art. 24, 2, CE, cuya consagración del derecho de los procesados a no
declarar contra sí mismos obliga a una reinterpretación conforme a la Constitu-
punibilidad, obligan generalmente al esclarecimiento de aquellos ción de los arts. 385 y ss. LECrim., GIMENO SENDRA, en Comentarios a la legis-
ámbitos de la personalidad más íntimos. Tal esclarecimiento tiene lación penal, dir. COBO DEL ROSAL, T, L , Derecho penal y Constitución, Madrid,
que excluirse consecuentemente cuando no es necesario para la reso- 1982, págs. 185 y ss.) (N. del T.)
 15. Derecho penal sustantivo 133
132 Libro III. Cap. II, El Derecho positivo
se plantee realmente el caso de determinación de la pena más que
do ya de posibilidades efectivas de participar activamente en la
como un anexo del de la punibilidad y como mera reproducción
producción del caso de determinación de la pena.
formal de los artículos correspondientes del Código penal (los artícu-
El defensor, que debe asesorar y apoyar al acusado a lo largo del
los "vistos"). El actual sistema de juicio oral es una prueba de la
proceso, tiene el mismo problema que éste. Aún más, a la hora de las
falta de importancia que se da a la determinación de la pena en com-
conclusiones definitivas^'' se enfrenta con la dificultad de tener que
paración con la que se da a la cuestión de la punibilidad. Aquélla vie-
emplear argumentos o indicaciones orientadas a influir en la hipoté-
ne prefijada ya por el caso de determinación de la punibilidad. A dife-
tica determinación de la pena, aunque toda su estrategia como de-
rencia de lo que ocurre con los elementos fundamentales de la puni-
fensor se haya orientado hacia una absolución, finalidad contradicto-
bilidad (v. gr., las huellas del delito), los elementos relevantes para
ria con la pretensión de influir en la posible pena concreta.
la determinación de la pena (v. gr., las relaciones personales del de-
Las anteriores observaciones se dirigen a plantear la amplia dis-
lincuente) se establecen de pasada y sin la meticulosidad que en
cusión sobre la división del proceso penal en dos fases o, en otros
general caracteriza la práctica de la prueba en el juicio oral.^"* Si se
términos, acerca de la introducción de un interlocutorio sobre el
introdujere una segunda fase del juicio oral según la idea del interlo-
hecho o sobre la culpabilidad (Schuldinterlokut).^* Las conexiones
cutorio, los juristas formados hasta el momento no sabrían muy bien
están a la vista: la concepción de un juicio oral como el nuestro, que
qué es lo que en el mismo se trata de enjuiciar. Si se tratara con ello
prescribe la producción simultánea de dos tipos diferentes de caso,
de producir un caso de determinación de la pena acorde con los pre-
tiene que llevar necesariamente a rupturas si ambos tipos de
supuestos que establece el artículo 46 StGB, el tiempo habitual del
caso tienen que ser elaborados con los mismos fundamentos y con
juicio sería en unas ocasiones demasiado y, en otras, demasiado poco.
un mismo interés conductor. Y se plantea hoy la exigencia de dividir
el proceso en dos fases mediante la introducción de una cesura, de Ahora bien, ¿podría llegarse en realidad a la producción de un
un "interlocutorio", que lleve a que se produzca como resultado in- caso de determinación de la pena que fuese comparable al de la de-
termedio la constatación de si se ha producido un hecho antijurídico terminación de la punibilidad? Si se comparan los elementos de
para, posteriormente, proceder a la constatación de la culpabilidad, hecho que requieren, respectivamente, el § 267 StGB (falsificación
con la correspondiente decisión en este último caso respecto de la de documentos) y el § 46 StGB, la verdad es que la producción de un
determinación de la pena. La exigencia de estas reformas refleja la caso de determinación de la pena resulta improbable ya porque los
tendencia a la orientación hacia el autor, a la subjetivización del De- criterios de las normas de determinación de la pena requieren una
recho penal.^8 plétora de datos sociales y personales demasiado amplia y pegada a
la realidad que el proceso judicial difícilmente puede proporcionar.
El juicio oral en tracto único resulta algo indiscutido mientras no
La cuestión podría plantearse con el siguiente interrogante: ¿El caso
57 Sobre el momento y modo en que se produce cfr. § 258 StPO, De ello de determinación de la pena resulta expresable en palabras?
se deriva que al acusado en su "última palabra" se le plantea el mismo proble- También es posible que resulte más deseable no meter a los Tri-
ma. En la práctica no suele suceder que las palabras finales del acusado se apar- bunales en estas cuestiones tan ligadas a lo personal, pues se corre el
ten del sentido del escrito de conclusiones. riesgo de que los Tribunales entiendan poco y mal la situación perso-
(El fenómeno que se denuncia en el texto se plasma en nuestro Derecho
particularmente en el sistema de alternatividad de las conclusiones, art. 732 nal subjetiva del sujeto y la argumentación de sus resoluciones causen
LECrim.: sobre la intervención final del acusado v. el art. 739 LECrim.) (N, en este último cuando menos perplejidad. SAKSTEDT^I desde una larga
del T.) experiencia judicial ha visto las cosas así:
58 Referencias bibliográficas sobre la propuesta del interlocutorio, así
como sobre los ensayos prácticos que se han llevado a cabo de modo informal "Los detallados curricula de los condenados contenidos en los resultan-
v. entre otros, ROXIN, Strafverfahrensrecht, págs. 238-239. dos de las sentencias parecen responder a la fase que reclama la atención
(Vid, BABBERO SANTOS, La división en dos fases del Proceso penal, en "Es- «no sobre el hecho sino sobre el autor del mismo», y «no sobre el autor
tudios de Criminología y Derecho penal", Valladolid, 1972, págs. 193 y ss.)
(N. del T.)
60 No hay más que ver el propio texto legal (§§ 244 y 245 StPO),
59 Como lectura complementaria es recomendable WOLTER, Schuldinter-
61 Cfr, SAHSTEDT, Praxis, págs, 10 y ss.
lokut.
134 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo 15. Derecho penal sustantivo 135

sino sobre el ser humano»." Tales curricula tienden en no pocas ocasiones Respeto al procesado quiere decir también q u e los penalistas
a desviar al condenado del reproche real que se le hace, y, como se mues- acostumbrados a los criterios d e selección sintéticos y artificiosos tie-
tra en numerosos informes o reclamaciones de los mismos, llegan a creer n e n q u e estar abiertos al aprendizaje y, además, actuar d e tal modo
que "yo he sido condenado" o "me ha caído pena tan grave porque estoy q u e dichos conocimientos le sean accesibles a los acusados. Los malos
divorciado, porque he tenido discusiones con mi jefe, porque viajé una entendidos en q u e incurren estos últimos y a los q u e antes se ha
vez a la otra Alemania, etc...". h e c h o referencia, no son imputables sólo a u n a comprensión desfigu-
D e tal guisa escriben a uno estas gentes. Y cuanto más profundizan
r a d a d e la realidad por su parte, sino también a los penalistas, q u e no
los Tribunales en la historia personal de los acusados, lo cual se recoge
les informan d e b i d a m e n t e d e lo q u e ocurre con ellos. Resulta m u y
luego en los fundamentos de la sentencia, mayor riesgo se corre de incurrir
en errores sobre extremos particulares y facilitar el que el imputado se d u d o s o el q u e el d e b e r d e ilustrar al procesado q u e consagra el § 136
aleje aún más de aquello de lo que tendría que hacerse responsable a sí S t P O — objeto d e ampliación en 1964 — sea suficiente p a r a conse-
mismo. En última instancia nada queda en la conciencia del sujeto del guir poner en claro a los afectados las rutinas y los criterios d e rele-
brutal asalto al banco pues "nunca, nunca hurté una manta cuando era vancia propios d e la concepción d e la realidad ^^ d e los penalistas y
soldado, eso nunca me lo han probado, y si tal cosa dice el Juez es que ha d e sus modos d e actuar, d e tal m o d o q u e aquéllos p u e d a n compren-
sido parcial, se trata de ima calumnia, ¡conmigo se ha cometido una in- der "a q u é se juega" ^^ y, en consecuencia, p u e d a n participar activa-
justicia!". m e n t e en el juicio y ser r e a l m e n t e "competentes" p a r a intervenir.^''
E l q u e en este sentido muchos jueces h a g a n más d e lo q u e la ley
El texto reproducido plantea la exigencia d e q u e en una orienta-
ción del Derecho penal hacia la subjetivización, hacia una orientación ción hacia el autor y de la protección jurídica del acusado, y a los efectos de
respecto del autor del delito, es preciso pensar también en los propios complementar los fundamentos de esta valoración se reproduce el siguiente texto
afectados. Esto viene a n t e todo a significar q u e en el caso d e deter- de BADMANN {Strafprozessrecht, págs. 53 y ss.): "Para qué sirve en Derecho penal
minación d e la p e n a el acusado d e b e estar convenientemente pro- sustantivo las llamadas a atender a la personalidad del sujeto si el Derecho pro-
cesal penal no se estructura en forma adecuada para el esclarecimiento de dicha
tegido frente a su conversión e n objeto d e escudriñamiento. Los secos personalidad. La vida anterior del sujeto, las causas relevantes desde el punto
criterios d e selección del ámbito d e la punibilidad son en ese ámbito de vista sociológico-criminal del delito cometido, defectos educacionales, entre
relativamente poco peligroso, p e r o las investigaciones sobre la vida otros elementos, no pueden ser tomados en consideración para la determinación
anterior del delincuente, sus relaciones personales y económicas de de la pena o, al menos, no suficientemente, si el ordenamiento procesal no auto-
riza la investigación en ese sentido y no concede facultades para ordenar coac-
vida o el pronóstico d e vida futura son elementos q u e p u e d e n dañar
tivamente el esclarecimiento de tales cuestiones. Pero es que incluso la nueva
gravemente el derecho a la intimidad del acusado — quien también posibilidad de prestar atención a la posible inimputabilidad total o parcial del
es titular del mismo — y sobre todo cuando intervienen en el asunto reo exige especiales medidas procesales, como en los §§ 80 a, 81 y 246 o StPO
peritos psicólogos y psiquiatras y cuando todo ello se somete al régi- (orden de sometimiento a observación psiquiátrica equivalente a la prevista en el
m e n d e publicidad propio del juicio penal.*^ Orientación hacia el autor articulo 381 LECrim.) (N. del T.) A este respecto debe indicarse que sí las posi-
bilidades legales de investigación no son suficientes, en la práctica éstas ni si-
q u i e r e decir siempre también análisis d e la personalidad; cuestión quiera se agotan. Si se deseara realmente obtener información respecto de todos
q u e encuentra su más precaria expresión en el "tratamiento" peniten- los que constituyen criterios legales de determinación de la pena (§ 46 StGB)
ciario.*^ Si el interlocutorio sobre el h e c h o o la culpabilidad hubiere sería necesario un procedimiento instructorio totalmente nuevo y distinto al
d e convertirse en ley deberían asegurarse especialmente los dere- actual. Las tareas de reforma son aquí extraordinariamente importantes."
chos d e la personalidad del acusado en el proceso p a r a la producción 65 En relación a estas cuestiones repásese, en su caso, los anteriores § § 3
del caso d e determinación d e la pena.^^ y 12 a 14.
66 Merece la pena leer la forma en que los jóvenes acusados captaron "su"
juicio oral, en LÜDERSSEN-SEIBEHT, Autor und Tdter, págs. 194-198, donde
62 Cfr. §§ 169-175 GVG. se reproducen los informes al respecto redactados por los propios acusados, y
63 Cfr. §§ 4, I, 5-7 de la Ley de Ejecución de penas (StVoUzO) y §§ 6 confróntese después con los §§ 234, 244, I, 257 y 258 StPO.
y 7 de la Ley de ejecución del arresto de menores (JAVoUzO). (Cfr. art. 25, 2, 67 A los ya algo versados en Derecho Procesal penal se recomienda la
CE, y arts. 1 y 59 y ss. LG Penitenciaria.) (N. del T.) lectura de GIEBHING, Rechte des Beschuldigten, sobre la problemática de los
64 Cabe sopesar de forma algo distinta esos dos problemas de la orienta- derechos del procesado.
136 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo 15. Derecho penal sustantivo 137 (

prescribe y no pocos abogados se esfuercen más allá de lo que es co- par de nuevo,*^ vienen ya de hace tiempo y están asentadas profundamen-
rriente no es más que un vano consuelo si se piensa en los demás- te. Han modificado el sentido no sólo del Derecho penal sustantivo sino
jueces y en los acusados materialmente sin defensor.*^ también, y dentro de éste, los criterios legales de determinación de la o
Sólo si se consigue asegurar los derechos del acusado frente a las pena, así como el Derecho procesal penal. El Derecho de ejecución de la
intromisiones no imprescindibles sería de celebrar la introducción pena y la Ciencia penitenciaria surgida de él serán un motor todavía más ()
eficaz de la orientación hacia el autor, a pesar de las cíclicas crisis de la
del interlocutorio. La división del proceso penal en dos fases llevará idea de la resocialización, es decir, de la crisis de la esperanza de que el O
a que el Derecho procesal penal se acomode a los criterios de rele-
vancia establecidos en el § 46 StGB y los casos de determinación de
autor del delito pueda ser llevado al respeto de las normas mediante me- o
didas estatales o sociales.'i'o (
la pena se incrementen en abundancia de datos y en acercamiento a
la realidad. Pero, a pesar de todo, ¿es enunciable el caso de determi- A largo plazo hemos de ir haciéndonos a la idea de que el caso (
nación de la pena y, de ser así, en qué medida? Es altamente impro- de determinación de la pena se va a situar en el centro de los pro- (
bable que algún día los casos de determinación de la pena alcancen blemas prácticos y teóricos del Derecho penal. En este sentido las o
el grado de plenitud y precisión en los datos con que se opera en los dos cuestiones fundamentales que se plantean son, por una parte, el (
casos de determinación de la punibilidad a la hora de proporcionar desarrollo dogmático y jurisprudencial de las reglas de determina-
los elementos de hecho relevantes para los criterios de selección que ción de la pena establecidas en el § 46 y ss. StGB y, por otra, el
comportan las figuras delictivas. Los casos de determinación de la principio procesal en la libre valoración de la prueba.
pena no lograrán nunca superar obstáculos que para el caso de de-
terminación de la punibilidad no son nunca un problema. Todo caso
, 2. Acerca del futuro de la práctica y de la dogmática de la deter-
práctico se ha de construir de tal modo que contenga de forma com-
minación de la pena
pleta y precisa todas las cuestiones que fundamentan la punibilidad.
La imputación de un delito ha de encontrar en el proceso todos aque- La determinación de la pena es desde hace tiempo un muro de
llos hechos que constituyen su fundamento y lo prueban, inclusive en lamentaciones de los penalistas, tanto del campo de la Ciencia como
relación con aquellos elementos que más dificultades plantean al de foro. Y lo lamentable es que la dogmática de la determinación de
respecto, como, por ejemplo, lo que afecta a la esfera interna de] la pena, es decir, la elaboración sistemática de los criterios estable-
hecho, como el dolo (aunque aquí lo más que se suele constatar es la cidos por la ley, no haya alcanzado ni con mucho un grado de preci-
tendencia de la orientación del sujeto, lo que conduce en este ámbito sión y transparencia como el de la dogmática de los presupuestos de
hacia un incremento de los criterios penales de selección relativos a punibilidad.* A pesar del esfuerzo denodado de prácticos y científi-
los elementos psicológicos). Por el contrario, difícilmente cabe pen- cos por recopilar el amplísimo material jurisprudencial y elaborarlo
sar en un caso de determinación de la pena que logre expresar con y desarrollarlo en lo posible de un modo sistemático, el estado de la
precisión y plenamente un solo elemento tan inocuo como el de la dogmática y la práctica de la determinación es el siguiente;
"finalidad del autor" que recoge el § 46 StGB. Existe un numeroso material jurisprudencial; existe incluso una
cierta sistematización de dicho material; "^^ se han dado intentos de
Los problemas prácticos que se agrupan alrededor del caso de determi- esclarecer la determinación de la pena desde el plano científico-social
nación de la pena podrían agudizarse en un futuro cercano y así deven-
drían más claros los contornos de los problemas básicos del Derecho penal
que se muestran en los casos de detenninación de la pena. Una vuelta a] 69 Infra, § 19, III, Excursos 1 y 2.
puro Derecho penal del hecho, como propugnan sobre todo los prácticos, es 70 Cfr. § 2 de la Ley de Ejecución de penas (StVoUzG) e inténtese distin-
una exigencia ilusoria, además de injustificada. Las tendencias a una orien- guir los dos incisos en relación a las ideas de los fines de la pena.
tación del Derecho penal hacia el autor, de las que nos volveremos a.ocu- ** En la bibliografía española es básica la obra de GABCÍA ARAN, LOS cri-
terios de determinación de la -pena en Derecho español, Barcelona, 1982. (N. (
del T.)
68 El § 140 StPO establece los supuestos en los que se requiere la inter- 71 Arabas cosas se encuentran en la omnicomprensiva obra sobre el tema (
vención de un abogado defensor. de BRUNS, Strafzumessungrecht.

C;
( ' •
138 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo 15. Derecho penal sustantivo 139

y d e preparar su introducción en la formación jurídica; '^^ por último, es la ligazón entre dichas consideraciones y la pena concreta que se impo-
se h a intentado hacer "racional" la determinación d e la p e n a con ne: tresi años de "pena juvenil". Resulta razonable que al Juez no le sea
ayuda de métodos formales p a r a liberarla d e la actual arbitrariedad.'^ posible deducir con exactitud el por qué sus consideraciones sobre la de-
Puede decirse, pues, q u e no h a n sido muchos los institutos penales terminación de la pena le han llevado precisamente a fijarla en tres años
q u e hayan merecido interés tan r á p i d a m e n t e creciente e intensivo y no, por ejemplo, dos y medio o cuatro. Las valoraciones no son suscepti-
como el q u e nos ocupa. Pero también es cierto q u e ningún instituto bles de una explicación agotadora. También resulta razonable el que se
ponderen entre sí las diferentes consideraciones sobre la determinación de
penal se ha rebelado con más tozudez q u e éste frente a los intentos
la pena, estableciendo una cierta jerarquía entre ellas y explicando de ese
de "esclarecimiento". La determinación d e la pena sigue siendo do-
modo las concretas consecuencias que tienen en orden a la pena en cuestión.
minio de la "Justicia Real" d e antaño, sin q u e apenas haya rastro d e
las cadenas que sometieron el arbitrio d e aquélla en materia d e los
L a situación descrita mejora tendencialmente. Sin embargo, las
presupuestos de la punibilidad. Las posibilidades d e revisión''* d e
investigaciones sobre la producción del caso d e determinación d e la
la decisión relativa a la determinación d e la p e n a por p a r t e d e u n
Tribunal superior son prácticamente nulas cuando, como ocurre ge- p e n a muestran q u e dicha situación se m a n t e n d r á en lo esencial en los
neralmente, el órgano judicial de instancia limita a lo imprescindible términos actuales. Las razones d e ello son diversas:
su fundamentación en la sentencia. Dichas fundamentaciones suelen L a dogmática de la determinación d e la p e n a y su praxis n o pue-
aparecer a modo de lista inexpresiva d e datos inconexos, mientras den referirse a casos q u e se presenten en informaciones precisas y
q u e los presupuestos d e la punibilidad se formulan a r g u m e n t a d a y completas. U n a dogmática elaborada en el sentido más exigente del
consistentemente.'^ La determinación d e la pena, en definitiva, es término no p u e d e desarrollarse más q u e p r o y e c t a n d o los preceptos
algo q u e difícilmente p u e d e enseñarse o aprenderse. legales sobre casos claramente estructurados y discutiendo y compa-
r a n d o casos similares. Por decirlo plásticamente, la determinación
El expediente de Michael S. es ilustrativo de lo que se expone. La de la p e n a p e n d e d e las nubes, mientras q u e la determinación de la
determinación que de la pena se hace en la sentencia del Tribunal de me- punibilidad se asienta en u n sólido armazón q u e potencia su propia
nores de 28-VI-1973 está fundamentada enteramente. En ella se recoge evolución. Por otra p a r t e , d e los casos d e determinación d e la p e n a
lo que el Tribunal ha valorado a favor del condenado y lo que ha conside- sólo p u e d e transmitirse con palabras u n a p e q u e ñ a p a r t e , y el sistema
rado agravante. Tales consideraciones se asientan en circunstancias de dogmático de la determinación de la pena, como cualquier otro sis-
hecho de la vida de Michael y de su concreto comportamiento delictivo, t e m a dogmático, sólo p u e d e transmitirse m e d i a n t e palabras, por lo
y su argumentación resulta plausible. Sin embargo, lo que no queda claro q u e consecuentemente n o p u e d e referirse m á s q u e a u n a p e q u e ñ a
p a r t e del objeto q u e constituye su material d e trabajo y resulta, por
72 Pueden estudiarse en HOCHE-SCHUMANN, Strafzumessung y en H.-W. ello, provisional y fluctuante. Consecuentemente, sólo d e m o d o par-
ScHÜNEMANN, Sozialwissenschaften, págs. 151-164. cial p o d r á alcanzarse u n acoplamiento entre las indicaciones dogmá-
73 El estudio de tales intentos presupone algunos conocimientos de teoría ticas y la actividad práctica d e decisión d e los casos, q u e d a n d o en
de la decisión y de lógica formal. Una orientación crítica en HASSEMER, For- manos d e la praxis la cuestión d e si desea a b o r d a r o n o los problemas
malisierung, y también HIPPEL, Strafzumessung.
q u e se la presentan tal y como la dogmática p r e c e p t ú a . U n sistema
74 Sobre las diversas instancias en StPO y GVG, NAUCKE, Einführung,
páginas 156 y ss. y 165 y ss. dogmático sólo parcialmente elaborado, q u e n o está en condiciones
75 Incluso la fundamentación de determinación de la pena más rica en d e enunciar sus tesis con plenitud, n o p u e d e p r e t e n d e r q u e se le tome
información, que contenga numerosos datos, carece de valor para el condenado en consideración y se le aplique obligatoriamente. H a d e tener pre-
y los demás afectados directa o indirectamente (allegados al condenado, defensor, sente q u e la praxis considera incompleto el sistema dogmático en
público e, incluso, la Ciencia del Derecho penal) si los datos de que se trata- no
están puestos en conexión directa con la concreta determinación de la pena. relación a los casos q u e h a d e decidir y b u s q u e por su cuenta las
Ejemplos espeluznantes se encuentran en gran número en las resoluciones judi- concretas reglas d e decisión d e los mismos.''^
ciales. La relación de datos suele cerrarse formulariamente con la expresión:
"Por lo tanto, es suficiente y necesario una pena de..." En el "por lo tanto" se
encierran todas las preguntas no respondidas. 76 Para ampliar, ENGISCH, Ermessensbegriff, esp. págs. 21-40.
140 Libro III. Cap. II. El Derecho positiv 15, Derecho penal sustantivo 141
(
(
La tesis de la necesaria inexactitud y generalidad de la dogmá- Sería precipitado entender que lo que aquí se ha denominado "necesi- (
tica y la praxis de la determinación de la pena viene abonada por dad de vaguedad" revele una voluntad contra legem. Por el contrario, lo
una segunda reflexión que no tiene nada que ver directamente con que aquí se manifiesta es la voluntad de cumplir la ley y, paradójicamente, (
el caso de determinación de la pena, sino más bien con un problema la convicción de no poderlo hacer en los estrechos márgenes de su tenor (
básico que afecta al sistema del Derecho penal en su conjunto. literal.'?» La necesidad de vaguedad significa en todo caso para el desarrollo (
futuro de la praxis y la dogmática de la determinación de la pena que este
El sistema del Derecho penal parece adolecer de una cierta nece- í
ámbito seguirá siendo el proveedor de dicha vaguedad, siempre y cuando
sidad de vaguedad en sus criterios de decisión (que en la actualidad no se modifique la estructura del comportamiento judicial o el modo actual
se satisface en buena medida con la dogmática de la determinación de determinación de la punibilidad basado en los principios de precisión,
de la pena). El sistema seguirá funcionando siempre y cuando la concisión y artificiosidad. La determinación de la pena seguirá siendo por
falta de precisión del ámbito de determinación de la pena siga siendo mucho tiempo, incluso cuando se produzca la colaboración de expertos de
sólo objeto de agrias críticas y no de una auténtica transformación. las ciencias sociales y humanas, el ámbito de la sentencia penal en el que
Tan pronto como se produjere esto último y desaparecieren las razo- se dé al delincuente "su merecido".
nes de la crítica, la mencionada necesidad de vaguedad tendería a
satisfacerse en el terreno, hoy seguro, de la determinación de la pu-
nibilidad, haciendo surgir el peligro de que se diluyan los hasta el 3. El principio de libre valoración de la prueba y la producción
momento precisos criterios de decisión. de los casos de determinación de la pena
Lo que se afirma puede observarse en la práctica de los Tribuna-
La convicción de que no se puede dar el caso de determinación
les, pero también, por ejemplo, en la voluntariamente inacabada dis-
de la pena de un modo completo y expresado en palabras es lo que
cusión sobre la reforma del delito de asesinato. Este precepto tiene
da origen a uno de los preceptos de nuestro Derecho procesal penal
prevista una conminación penal absoluta: prisión perpetua. Conse-
más importantes en fundamentación y efectos: "El Tribunal decide
cuentemente, en los casos de aplicación del § 211 StGB sin concu-
sobre el resultado de la práctica de la prueba según su libre convic-
rrencia de atenuantes (§ 49, I, 1) no hace falta regla alguna de deter-
ción formada de la totalidad del juicio" (§ 261 StPO),* precepto éste
minación de la pena y, por tanto, tampoco hay lugar a k producción
que formula el principio de la "libre valoración de la prueba"*" y
de un caso de determinación de la pena. En tales casos la determi-
que constituye un magnífico ejemplo de técnica legislativa: concisión,
nación de la pena es tan exacta porque ni siquiera tiene lugar. La
precisión, plenitud y belleza literaria. Quien lo lea con detenimiento
consecuencia significativa de todo esto consiste en que la necesidad
y lo sitúe en el marco que se ha venido trazando podrá comprobar
de vaguedad del sistema penal opera aquí sobre los presupuestos de
que no se limita a regular la producción del caso de determinación
la punibilidad, dando lugar a teorías extremas sobre los elementos
de la pena. En él se habla de "práctica de la prueba" y, con ello, de
constitutivos del asesinato cuyo único sentido es manifiestamente el
la recogida de todos los elementos de hecho relevantes, es decir, tam-
de evitar la aplicación de la pena de prisión perpetua (y, en tiempos
bién de la producción del caso de determinación de la punibilidad.
anteriores, la pena capital). Tales teorías se vinculan al arsenal dog-
mático de la participación y de la imputabilidad disminuida, que han
de aplicarse allí con grandes dificultades.'''' El mismo fenómeno se 79 El significado literal de la ley para la interpretación de la misma se
muestra también en los intentos de vincular al Juez a reglas rígidas analiza infra, § 24, en donde se trata de la relación entre sentido y literal de la
sobre la prueba; cuanto más rígidas son las reglas, más obstinados nonna penal.
" Art. 741, primero, LECrim.: "El Tribunal, apreciando según su con-
son los intentos de socavarlas a través de manipulaciones psicoló- ciencia las pmebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusa-
gicas.''s ción y la defensa y lo manifestado por los mismos procesados dictará sentencia
dentro del término fijado en esta Ley." Vid. al respecto GÓMEZ OKBANEJA y
HERCE, Derecho procesal penal, Madrid, 1981, § 28, págs. 274 y ss. (N. del T.)
77 En un contexto más amplio, v. HASSEMEB, Mordmerhnale, págs. 324- 80 Como lectura complementaria se recomienda HANACK, Richterliche
327 y EsEB, Straftatbestand, págs. 53-56. Überzeugungsbtldung, así como la sentencia del OLG Celle, NJW 1976, 2.030,
78 Sobre esto, infra. y la de RGSt 61, págs. 202 y ss.
142 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo ^ 15. Derecho penal sustantivo 143
Se introduce no obstante en este lugar porque es desde el caso de de- rectitud de la producción del supuesto de hecho — y no había regla
terminación de la pena desde donde mejor puede ser inferido. La alguna para la formación de dicha convicción y nadie debía pregun-
trascendencia capital del precepto se hace visible cuando se com- tar a los jueces por qué habían llegado a tal convicción — tenía pre-
prende su sentido.^i cedentes fallidos en tiempos que pueden considerarse pre-modernos:
El § 261 StPO ha de parecer monstruoso para una concepción las estrictas reglas de prueba tasada del Derecho procesal penal co-
moderna del Derecho penal, una concepción que somete a la Juris- mún y, sobre todo, de la Carolina. Acompañaron la producción del
prudencia a una estrecha vinculación, a reglas preestablecidas y a un supuesto de hecho con exigencias próximas a la idea de una lista de
severo control de su procedimiento y de sus resultados. El precepto comprobaciones: cuántos testigos, de qué condición, qué tipo de de-
habla de "libre convicción" y no de "seguimiento de reglas", de "to- lito y con qué intensidad pueden servir de prueba y, en base a ello,
talidad del juicio" y de datos y acontecimientos concretos, incluso la a qué capítulo del proceso corresponde llegar.^* Ciertamente, las re-
expresión "creada" (en el original: geschopft) no es sólo una remi- glas tasadas de valoración de la prueba obedecían a la desconfianza
niscencia del lenguaje de los francones, sino que tiene una semántica, que merecían los penalistas y se formularon, en expresión actual, con
un significado interno que la asocia con "elegir", con "tener por im- la buena intención de "racionalizar" el proceso de establecimiento
portante" o "prescindir por irrelevante". No sirve de mucho recor- de los hechos, y con seguridad representó en su tiempo una respuesta
dar aquí que el Juez sólo está sometido a la "ley",^^ incluso a la "Ley" correcta frente a la inseguridad, a la arbitrariedad y a la dispersión
y al Derecho",*^ y no a los hechos. Pero, ¿de qué sirve la vinculación de aquel sistema jurídico que producía espontáneamente violaciones
a la ley (Gesetzbindung), si el Juez puede escoger "libremente" los del Derecho.*^ jsjg obstante, la reglamentación legal de la prueba
hechos, a los que luego, eso sí, aphca la ley con estricto cumplimien- produjo, por su parte, violaciones del Derecho: Se perdieron de vista
to de las reglas? Para no resultar una quimera, la vinculación a las los factores que actúan en la formación de las convicciones humanas,
reglas y el control de su cumplimiento se han de referir tanto a la apli- los roles de los prejuicios en el proceso de comprensión, en la medi-
cación de la ley como a la producción del caso. Tertiur non datur. da en que prohibían al Juez dictar condena cuando no disponía de
una confesión o de dos buenos testigos y, por otro lado, se satisfacía
Ahora bien, frente a palabras tan fuertes hemos de recordar también con declaraciones obtenidas mediante la tortura. Cuando los jueces
que el Juez tiene que tratar con casos cuyo contenido no resulta transmisi- llegaban al convencimiento — por las razones que fuese — de que
ble con palabras de un modo completo, y que frente a tal factum nada del acusado era culpable, seguramente intentarían cumplir las reglas
puede la mejor de las intenciones. Además, el reproche de que el § 261 de prueba y, de no lograr con algunas de ellas "demostrar" su con-
StPO atenta contra los principios de un sistema jurídico "moderno" pre- vicción, recurrían a la obtención de una confesión mediante la tor-
supone, cuando menos, un complicado concepto de modernidad. El prin- tura.
cipio de la "libre valoración de la prueba" se debe a la Francia de princi-
pios del Siglo XIX, es decir, a unos tiempos que dieron leyes "modernas" Bien es verdad que la tortura no es identificable automáticamente
en el sentido de la filosofía política de la Ilustración. con el sistema de prueba legal tasada. Pero pregúntemenos por lo
que haría un Juez en el proceso penal actual que esté convencido
La conviction intime que se exigía a los jurados por el art. 342 de la culpabilidad del acusado pero al que no puede condenar por
del Code d'instruction criminelle de 1808, como única prueba de la concurrir, en su opinión, un obstáculo "puramente formal". Quizá
intente bordear la Ley, si tal cosa le resulta factible, lo que es posible
en muchos casos. El legislador quizá puede esperar de la Ley proce-
• 81 Cfr. infra, § 16, II, 1.
82 Cfr. § 1 GVG y art. 97, 1, GG (art. 117, 1, CN. (N. del T.) sal y de la Ley orgánica de los Tribunales que el Juez no utilice vías
83 Cfr. art. 20, III, GG. Quien desee examinar si las expresiones mencio-
nadas vienen a significar algo diferente una de otra (la opinión mayoritaria y
correcta es negativa) debe seguir la polémica entre MAIHOFER, Bindung des 84 Cfr. los siguientes artículos de la Constitutio Criminalis Carolina: 23,
Richters, págs. 5 y ss., y ARTHUR KAUFMANN, Gesetz und Recht, págs. 135-139 25-32, 33-38 y 63-67.
y 171. Desde el plano del Derecho constitucional v. MAUNZ-DÜRIG-HEEZOG, GG, 85 Para una orientación en este tema cfr. las obras de EB. SCHMIDT y
artículo 20, núm. marg. 72; SCHNAPP, en V. MÜNCH, GG, art. 20, núm. marg. 36. KROESCHELL, cit. en nota 28, supra, pág. 116.
144 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo § 16. Derecho procesal penal 145
prohibidas, pero, sin embargo, c u a n d o estas situaciones se presenten
r e p e t i d a m e n t e al Juez concreto y a la generalidad d e los jueces, ese § 16. D e r e c h o p r o c e s a l p e n a l
D e r e c h o procesal p e n a l no servirá ya p a r a orientar gran cosa a la
praxis judicial, y la jurisprudencia elaborará sus propias reglas para Sería deseable q u e a lo largo d e la exposición anterior hubiéramos
la p r u e b a q u e serán expresión de lo q u e en nuestro círculo d e cultura logrado superar i n a d v e r t i d a m e n t e la separación entre D e r e c h o penal
y con nuestras concepciones d e racionalidad, constituya el presupues- sustantivo y procesal. D e ser así se debería quizás al hecho d e q u e
to de u n a p r u e b a segura y d e las cuales se p a r t i r á en el proceso penal. esa separación radical entre ambos derechos, q u e constituye u n o de
Con otras palabras las reglas legales p a r a la formación d e la convic- los más graves defectos d e nuestro sistema d e enseñanza, p u e d e evi-
ción d e los jueces d e b e n ser "convincentes" t a m b i é n p a r a el propio tarse en alguna m e d i d a cuando se investiga en toda su profundidad
Juez, quien tiene q u e p o d e r utilizarlas "con convicción". D e otro u n p r o b l e m a básico como el analizado por nosotros hasta ahora, en
m o d o el sistema d e p r u e b a legal guiará la práctica judicial d e un vez d e seguir u n catálogo sistematizado d e problemas concretos. Bien
m o d o m e r a m e n t e aparente.*^ es v e r d a d q u e si esto ocurre es p o r q u e d e b e ser cierta la suposición
d e q u e el D e r e c h o penal sustantivo y el procesal sólo están separados
El que las anteriores consideraciones responden a la verdad se mues- superficialmente.
tra en un breve vistazo al destino que mereció en la práctica el sistema de El conocimiento sobre las tareas del D e r e c h o procesal se obtiene
pruebas tasadas. Las terminantes reglas de la Constitutío CriminaUs Caro- c u a n d o se analiza con cierta profundidad la relación q u e existe entre
lina y del Derecho penal común se diluyeron rápidamente y sufieron tan
la producción del caso d e determinación d e la p e n a y el precepto del
grave erosión que bien pronto ofrecieron una imagen irreconocible. Por e]
contrario, la tímida regulación del § 261 StPO a que se ha hecho referen- § 261. E l principio d e la libre valoración d e la p r u e b a p u e d e hacerse
cia ha situado excesivamente las reglas de valoración de la prueba en el comprender a partir del caso d e determinación de la p e n a : puesto
ámbito subjetivo del Juez, mucho más de lo que permitiría satisfacer las q u e éste, como fundamento necesario d e la decisión y fundamenta-
necesidades de control presentes en nuestra cultura jurídica. Por ello, la ción de la misma, n o p u e d e ser transmitido m e d i a n t e textos de u n
jurisprudencia ha corregido parte de las reglas y elaborado otras, más allá m o d o completo, es lógico aceptar q u e la valoración judicial d e los
de la previsto por el § 261 StPO, creando en esta materia un Derecho elementos d e hecho relevantes p a r a la determinación d e la p e n a no
judicial al que han de someterse los Jueces y Tribunales si no quieren ver se expresen p l e n a m e n t e en la sentencia. Siempre h a b r á u n a parte
sometidas sus sentencias a la casación. Por estas razones en todos los ma- d e dicha valoración q u e permanezca oculta, q u e q u e d e en el ámbi-
nuales y comentarios,^'' allí donde se estudia el problema de la "libre valo- to d e la conviction intime.
ración de la prueba", se encuentra una amplia colección de reglas que
limitan sensiblemente el mencionado principio.*^
Quien haya seguido cuidadosamente el hilo de la argumentación hasta
aquí se enfrentará todavía con un problema: si el § 261 StPO habla de
"práctica de la prueba" quiere ello decir que no sólo sirve para determi-
nar la pena sino también la propia punibilidad.*» En lo que a esto último
86 Aquí podría abrirse un excurso acerca de la posibilidad y los presu-
se refiere hemos reconocido que sus criterios de selección son precisos,
puestos bajo los cuales el legislador puede realmente "guiar" la actuación judi-
cial: vid. desde el plano de la teoría del Derecho, Rechtstheorie. Sobre la cues- concisos, y artificiosos,»" y el § 267, I, 1 StPO exige que se sigan estos
tión de a qué elementos "pre-positivos" debe atenerse el legislador cfr. NOLI, criterios en orden a la fijación de los hechos probados que fundamentan la
Gesetzgebungslehre, págs. 98-103, quien lo analiza aplicando tópicos de filosofía condena en la sentencia penal. (El § 267, I, 1 reza así: "Si el acusado es
y teoría del Derecho (normatividad de lo fáctico, naturaleza de las cosas, estruc- condenado, los fundamentos de la sentencia tienen que indicar los hechos
turas lógico-objetivas). considerados probados en los cuales se realizan los elementos déla conduc-
87 Por ejemplo, ROXTN, Strafverfahremrecht, págs. 72-76, en quien se en- ta típica", vid. el art. 142 LECrim.) (N. del T.) Según lo expuesto podría
cuentra también una orientación acerca de las concretas reglas de la prueba en llegarse a la conclusión de que en la producción del caso de determinación
el Derecho procesal penal actual. Cfr. también KUBINKNECHT, StPO, § 261, nú-
mero marg. 11, con referencia a los 2-4.
88 Una síntesis y valoración de la evolución de la jurisprudencia en SABS- 89 Cfr. supra, § 15, 11, 3, pág. 141.
TEDT, Beweisres,eln. 90 De ser necesario, repasar los anteriores §§ 12 y 13.

10. — W. Hassemer. — Fundamentos del Derecho Penal

146 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo 16. Derecho procesal penal 147

de la punibilidad se exige más precisión, concisión, etc., que la "conviction mínimo para ser "relevante" en el plano jurídico sustantivo. Ésta es
intime" con que se satisface el § 261 StPO. la razón de que las diferencias en los criterios del Derecho sustan-
tivo (por ejemplo, entre los presupuestos de la punibilidad y los de
Quien haya llegado a la conclusión de que una tal exigencia esta- la determinación de la pena) lleven necesariamente a un tipo de caso
ría fuera de lugar habrá comprendido correctamente la diferencia y diferente,9* y no a la existencia de dos fases de producción del caso.
la interrelación en el proceso penal entre el Derecho penal sustantivo
y el procesal. Para el análisis de estos temas iremos desde la produc-
ción del caso hasta su decisión, pues no sólo existe una estrecha inter- I. PEODUCCIÓN Y PRESENTACIÓN DEL CASO
dependencia entre Derecho sustantivo y procesal, sino también entre
constitución del caso y decisión del mismo. Para facilitar la comprensión de estas cuestiones y profundizar en
ello resulta rentable hacer una incursión en un teorema metodológico
El Derecho penal sustantivo contiene los criterios de relevancia
que se encuentra próximo. Se trata de que la cuestión de cómo puede
para la constitución penal de la realidad, y en él se encuentran los
asegurarse la vinculación del Juez a la ley y de cómo puede contro-
criterios para la producción del caso penal.^'^ El Derecho procesal
larse el cumplimiento de la misma tropieza con una dicotomía fun-
penal contiene las reglas de las que se deriva el cómo se ha de produ-
damental, la existencia entre la producción y la presentación de la
cir un caso y en cuándo se puede considerar correctamente produci-
decisión judicial, entre la obtención del Derecho (Rechtsfindung) y
do. En él Se contienen los modelos de comportamiento escénico que
la justificación de la misma.
hacen posible la fase de producción del caso a la vez que la ase-
guran.
La metodología proporciona un amplio arsenal de pautas de actuación:
La exigencia de que en la producción del caso de determinación "respeta la literalidad de la ley", "toma en cuenta las relaciones sistemáti-
de la punibilidad se opere también de conformidad con los princi- cas en que se encuentra la norma de la que te ocupas", "oriéntate en base
pios de precisión y plenitud, a pesar de lo previsto en el § 261, supon- a los fines que perseguía el legislador histórico", "interpreta la le)' conforme
dría negar la esencia del Derecho penal formal que se evidencia ya a su sentido objetivo", "no traspases en la interpretación las fronteras tra-
en su propia denominación: proceso, procedimiento. Pero es que ni zadas por la Constitución" .®5
siquiera la aplicación de conceptos numéricos o claramente relació-
nales procedentes del Derecho penal sustantivo — es decir, los ele- Pues bien, dicho arsenal de indicaciones puede servir de exponen-
mentos más precisos del lenguaje común—^^ pueden garantizar la te de las posibilidades que se le ofrecen al Juez al operar con la ley.
plenitud de precisión en la producción del caso en el proceso penal. Éste no se encuentra obligado a aplicar un determinado método en
La fase de producción del caso tiene su propia ley y su propia ruti- un determinado tipo de caso. Por otra parte, resulta evidente que la
na y constituye el objeto del Derecho procesal penal. Los criterios elección de un método concreto es típicamente determinante de la
de selección del Derecho penal sustantivo no dirigen dicha fase, pues decisión que se vaya a tomar. Así, si el Juez se decide por el literal
se limitan a indicar lo que en la misma ha de ser producido como de la norma frente a la voluntad del legislador histórico (el argumen-
to podría ser; "conforme a la voluntad del legislador el caso debe
91 Ya iia sido anteriormente analizado, supra, § 15, pág. 115.
92 Como ejemplo de norma penal que emplee cifras numéricas v. § 175, I, 94 Una breve orientación sobre el tema en SCHNEIDER-SCHHOTH, Sichtioei-
StGB, y que emplee relaciones de parentesco y cifras numéricas conjuntamente sen, págs. 262-264.
V. 173 StGB. Quien desee orientarse sobre los elementos precisos o equívocos 95 El texto reproduce los denominados métodos de la interpretación que
del lenguaje legal v. infra, § 19. (Los preceptos que el autor cita corresponden a lógicamente, con la excepción del último — fueron formulados ya a comienzos
los delitos de abusos homosexuales sobre menores y de estupro-incesto, respec- del siglo XIX por SAVIGNY: gramatical (filológico), sistemático (lógico), histórico
tivamente. Como ejemplos en el C. p. español de lo que el autor expone valen (subjetivo), teleológico (objetivo) e interpretación conforme a la constitución. Una
los delitos del art. 429, 3.°, violación de menor de 12 años, y 434, estupro común interpretación con ulteriores referencias a estas técnicas tan importantes para
e incestuoso, con referencias numéricas (entre 12 y 18 años) y al parentesco todo jurista en ARTHUR KAUFMANN, Recht und Gerechtigkeit, págs. 279 y 295
(ascendiente o hermano). (N. del T.) y s. (Vid. LAKENZ, Metodología de la Ciencia del Derecho, Barcelona, 1980,
93 Cfr. supra, § 15, II, págs. 92, 127 y s. páginas 308 y ss.) (N. del T.)
 (
148 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo 16. Derecho procesal penal 149 (
decidirse conforme a la alternativa A pero, sin embargo, esa voluntad En este momento abandonamos el problema de la producción y la pre- (
no se ha manifestado con rotundidad en la letra de la ley") o al con- sentación del resultado de la decisión judicial.*'' Baste lo dicho para hacer (
posible una mejor comprensión del Derecho procesal y de su relación con
trario ("ciertamente el literal de la ley induce a no adoptar la alter-
el Derecho sustantivo. El hecho de que en el problema teóríco-metodoló-
O
nativa Á, pero las fuentes evidencian claramente la voluntad del
gico se trate de la producción del resultado de la decisión y aquí, por el r;
legislador a favor de dicha alternativa"), es decir, si el Juez se decide contrario, de la producción del caso, es una diferencia irrelevante. En ello (>
en el primer caso por rechazar la alternativa A y en el segundo se se pone de manifiesto que la teoría del Derecho y la Metodología se han
decide por aceptarla, tal proceder viene a determinar el resultado (:
ocupado hasta ahora cuidadosa e intensivamente de la decisión judicial
práctico de la decisión. En consecuencia, en tanto no dispongamos pero que apenas se han ocupado de cómo se establece el supuesto de he- o
de un meta-método (por otra parte inexistente) que prescriba cuál cho.9^ La distinción que se ha hecho entre producción y presentación se í
sea el método a aplicar en cada clase de situación, los métodos de in- muestra también en la constitución del caso y seguro que también con
frutos teóricos.
(
terpretación no serán reglas sino meras jagons de parler. Dichos
(
métodos no guían la búsqueda del resultado de la decisión sino que
son meramente vehículos lingüísticos portadores del resultado. Se í
n. PROCESO PENAL. DERECHO PROCESAL PENAL Y DERECHO PENAL
trata, pues, de una situación deprimente para una metodología de in- (
MATERIAL
terés práctico. (
La distinción entre producción y presentación del resultado de Las dificultades existentes para el análisis teórico-metodológico í
la decisión hace que la situación aparezca algo más clara y favorable. de la fase de producción del caso que se han señalado en lo anterior (
Todas las metas pretendidas hasta ahora por la metodología han sido son precisamente las dificultades ante las que se encuentra el Derecho
metas relativas a la fase de producción de la decisión: El Juez debía <
procesal, a diferencia de lo que ocurre con el Derecho material. Lo
atenerse a los métodos de interpretación y producir así un determi- que éste proporciona al proceso con sus criterios de constitución del
(
nado resultado, y ningún otro, sea falsificado o espontáneo. Pero, sin caso es imprescindible, pero es, sin embargo, solamente una parte (
embargo, la actividad judicial no se da solamente en la producción de los problemas que se le plantean al Derecho procesal. Sin el De- (
de las decisiones, sino también en la presentación de éstas, no sólo en recho sustantivo no estaría claro qué es lo que se ha de buscar en el
la obtención del Derecho sino también en la justificación del resul- proceso, qué datos son los que el proceso ha de recoger. El Derecho
tado obtenido. Sobre estas bases, las cosas se ven de distinta manera. sustantivo pone de manifiesto que tales datos son los relativos a la
En el ámbito de la presentación de la decisión el Juez se encuentra punibilidad y a la determinación de la pena y formula las indicaciones
a plena luz, y el afectado puede controlar lo que aquél hace y se pue- de búsqueda de los mismos de un modo (más o menos) concreto, pre-
de llevar a cabo una investigación aceptable. Los análisis de textos ciso y comprensible. El Derecho penal sustantivo proporciona las
son un material sólido de investigación, y resulta posible contar y casillas que el proceso penal ha de rellenar, se logre efectivamente
medir, señalar conexiones y comprobar con precisión cuándo, con o no en el caso concreto.
qué frecuencia y con qué formulación el Juez menciona un determi- El Derecho procesal penal, tal y como hemos dicho, proporcionan
nado método de interpretación. Ahora bien, lo que no se llega a cap- las reglas de procedimiento conforme a las cuales el caso ha de ser
tar en la investigación sobre la fase de presentación de la decisión producido y en base a las cuales puede considerarse válidamente
es cuál de los métodos que se mencionan ha determinado y en qué producido. En la descripción realizada, el Derecho procesal penal
medida, la producción de la decisión. En esto sólo caben las meras aparece como señor del proceso penal y como servidor del Derecho
suposiciones o estimaciones en base a encuestas a los propios jueces.^^ penal sustantivo. El rol de dominador es algo evidente en nuestra
o
96 Acerca de les problemas de la investigación empírica en el ámbito de 97 Volvemos sobre esto en otro contexto, infra, pág. 245. Una detallada
la producción del caso. OPP-PEUCHERT, Ideólogie, en especial págs. 30-40, discusión sobre estos problemas en ROTTLEUTHNER, Richterliches Handeln, pá-
sobre métodos de investigación y págs. 74-120, sobre producción del caso de de- ginas 61-63.
terminación de la pena. 98 Las excepciones han sido citadas supra en págs. 111 y s, nota 19.
 16. Derecho procesal penal 1.51
150 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo
remos desde tres puntos de vista que permiten reconocer los diferentes
cultura jurídica y en él se realiza el principio de que debe hacerse aspectos de la plenitud, tiempo y comprensión.
bajo formas jurídicas y ha de ser susceptible de control desde el De-
recho. Por esta razón se ha llegado a denominar acertadamente al
1. Plenitud
Derecho procesal penal "Derecho constitucional aplicado". Ahora
bien, el rol de servidor, tal y como le ha sido tradicionalmente atribui- "Enunciabilidad" significa que el caso puede ser transmitido ple-
do al Derecho procesal,®^ es algo caído en descrédito en la actualidad, namente, es decir, en todos los elementos y estructuras (conexiones
en vista de las concepciones científico-sociales del proceso.1"° Pero tal de elementos) que lo constituyen, que nada de lo que sea relevante
descrédito no está justificado puesto que el proceso penal prepara y en y para el caso debe quedar sin ser expresado en palabras. Pero
organiza el escenario que necesita el Derecho sustantivo para ha- hemos visto que la posibilidad de una plena transmisión de los ele-
cerse efectivo y sin proceso penal no puede haber ni protección de mentos y estructuras del caso, a diferencia de lo que ocurre en el
bienes jurídicos ni realización de fin alguno de la pena (o cualquiera momento de la punibilidad, no puede darse en el del caso de deter-
de los fines que se quieran atribuir al Derecho penal),i*^ sin Derecho minación de la pena.i''^ Habíamos dejado anteriormente la cuestión
procesal no puede darse un proceso penal formalizado. El Dere- sin resolverlos y con posterioridad sólo hemos hecho meras alusiones
cho procesal penal media entre Derecho penal material y proceso y, a la respuesta 1"^ de por qué el § 261 StPO, a pesar de la completa
en este sentido, "sirve" a la realización del Derecho penal sustantivo. enunciabilidad del caso de punibilidad, no exige también plenitud y
Pero el mencionado servicio lo presta a su manera, pues lo que precisión para su producción, sino que se satisface con la conviction
resulta de ello no es simplemente la prolongación del Derecho penal intime. Ahora podemos responder esta pregunta y comprender con
material en la realidad, en el caso, sino que se trata de una rama del ello la singrdaridad del Derecho procesal penal:
ordenamiento con problemas e instrumentos bien diferentes a los del Siempre que hemos hablado hasta ahora de plenitud hacíamos
Derecho material. referencia al caso ya producido pero no al proceso de producción del
Las singularidades del Derecho procesal vienen condicionadas caso. Teníamos como punto de referencia al Derecho material y no
por su objeto específico: proceso, procedimiento, secuencias de ac- el del Derecho procesal. El Derecho sustantivo tiene que ver con el
tuación, términos, resultados, escena, comunicación, etc. La produc- caso de dos modos diferentes (y sólo hemos hablado del primero de
ción de cada caso no depende tan sólo de criterios de selección co- ellos): por rma parte contiene los criterios para la selección de los
rrectos, sino también de lo acertado de las secuencias de actuación. datos relevantes que constituyen el caso y, por otra, proporciona los
El Derecho material, y su formulación de criterios de selección, y el criterios para su decisión. Es evidente que lo segundo presupone un
Derecho formal, con la formulación del escenario, dependen el uno caso ya producido, pues ¿qué otra cosa si no habría de ser "deci-
del otro, y sólo las prestaciones respectivas de ambos hacen posible dida"? ^^^
el proceso penal y la producción del caso. Lo que no resulta tan evidente es cómo opera la primera modali-
dad. Podría decirse que el Derecho material participa en la produc-
Al lector no se le habrá escapado que en diversos momentos de la ex- ción del caso de un modo meramente pasivo. Es partícipe porque es
posición con la que nos hemos acercado a la comprensión del Derecho pro- quien tiene a su disposición los criterios de selección sin los cuales
cesal se ha empleado una palabra que no se ha explicado: la "enunciabí- no se puede constituir caso alguno, pero no se pone a sí mismo en
lidad" del caso. Ahora, en cambio, sí resulta posible comprender su sen- acción. Es sólo en el proceso cuando tales criterios actúan, cuando
tido con precisión y captar las diferentes asociaciones que provoca. Lo ha-
son utilizados, puestos en práctica, aplicados, etc. Es decir, el Dere-
cho sustantivo participa en la fase de producción del caso, en el "pro-
99 Un ejemplo de dicha tradición en SHAFEH, Strafprozessrecht, capítu-
lo 6, núms. 1-9 y 25. 102 Quien desee recordarlo de nuevo v. supra, § 15, II. pag- 127.
100 Cfr. KRAUB, Prinzip der materiellen Wahrheit, pág. 77, nota 37 y síga- 103 Supra, § 15, II, 3, pág. 141.
se allí el problema desde el punto de vista de las "normas secundarias" de De-
recho procesal penal. 104 Supra, § 16, pág. 145.
101 Se exponen sistemáticamente infra, §§ 25-27. 105 Sobre la decisión del caso nos ocuparemos en el Libro IV,
152 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo 16. Derecho procesal penal 153
r
c
ceso", tan sólo como depósito de criterios, y cuando se pone en No obstante, el caso ya producido es un caso cerrado, que queda r
contacto con un caso, éste es un caso ya producido. a la vista de lo operadores del Derecho,i*^ y pasa a ser texto y, como (
La visión del Derecho material sobre el caso es una visión limi- tal, susceptible de ser leído. Por el contrario, la fase de producción,
tada, pues no capta nada de la fase de producción del mismo. Lo de carácter previo, sitúa al caso en una relación bien distinta con el
que en esta fase resulta transmisible no puede ser enjuiciado desde tiempo. La fase de producción, es decir, el proceso penal, no sola- (
el propio caso con los criterios jurídico materiales. Es éste precisa- mente se encuentra bajo la presión del tiempo, sino también bajo su c
mente el objeto del Derecho procesal. El § 261 StPO no se refiere a fugacidad. Los casos han de ser puestos en condiciones de ser deci- c
la plenitud de la enuneiabilidad de un caso ya producido sino a la didos y para ello se concede únicamente una limitada porción de
exigencia de que el Juez transmita a los demás su producción del tiempo, y en este segmento temporal tienen que realizarse diferentes
caso. El precepto responde a que la fase de producción tiene sus tareas que tienen por objeto la producción del caso y su decisión.^"^
propias posibilidades de enuneiabilidad y pone de manifiesto que Lo que en ese tiempo ocurre queda a la vista del observador de
tales posibilidades son bien reducidas. En realidad, el Juez que el un modo bien distinto a como queda el caso producido. En este últi-
§ 261 StPO tiene en cuenta es un Juez silencioso. mo supuesto el caso es ya "pasado" y no queda ya a simple vista.
Incluso cuando se rememora con ayuda de instrumentos como una
2. Temporalidad grabación magnetofónica, sólo resulta reconstruible como "pasado"
y no logra revivirse como "presente". La fase de producción está
Las diferencias e interdependencias entre Derecho penal mate- acoplada al tiempo y a su transcurso y se acaba con éste y únicamente
rial y Derecho procesal se muestran más claramente en la dimensión resulta aprensible mediante el recuerdo.
temporal. Aquí se hacen visibles por vez primera los factores que
diferencian la producción del caso producido. La dimensión tempo-
ral es básica para la producción del caso pero no para el caso produ- 3. Comprensión escénica
cido. Por supuesto que el caso producido está también "en el tiem- Las sencillas observaciones anteriores tienen importantes conse-
po", pero de manera bien distinta. El caso es producto histórico, se cuencias para la comprensión del proceso penal y de su Derecho en
modifica en el transcurso del tiempo con las transformaciones de relación con el Derecho material, y queremos analizarlo bajo el con-
todos los elementos que están en su derredor y que se relacionan con cepto de "comprensión", del que ya nos hemos ocupado con anterio-
él. El caso se transforma especialmente con la propia transformación ridad i^* y que recuperamos ahora. La comprensión tiene aquí el
de las personas que intervienen en él.^*^ Una importante fuente de mismo significado que el que tenía el Derecho sustantivo para la
información de la Ciencia de la historia son los casos producidos en producción del caso y nos muestra ahora el significado del Derecho
tiempos anteriores, los expedientes judiciales, protocolos, anotaciones procesal penal para la producción del caso.
e informes que reflejan no sólo los criterios de selección de entonces,
es decir, los intereses jurídico materiales dominantes, sino que mues-
108 Para los ya introducidos en la Teoría del Derecho: fue ENGISCH {LO^
tran también un retazo informativo de la vida cotidiana de los hom- gische¡ Studien, pág. 15) quien constató que en el proceso de interpretación se
bres y de los comportamientos de las autoridades y las instituciones. produce un ir y venir de la vista desde el caso a la norma y viceversa, lo que
Tales casos son para nosotros historia, y podemos aprender de ellos, representa un peregrinaje entre dos objetos fijados temporalmente. Sólo el mo-
pues documentan la historicidad de los casos y del Derecho y, hasta vimiento del intérprete en el acto de comprensión pone en movimiento también
el caso producido y la norma.
un determinado punto, permiten vivenciar sus transformaciones.^"'' (Sobre el círculo hemenéutico al que se refiere el autor, LABENZ, Método-.
logia de la Ciencia del Derecho, Barcelona, 1980, págs. 194 y ss.) (IV. del T.)
106 Sobre la dimensión del tiempo y de la historicidad en el Derecho — un 109 Si fuese necesario se recomienda dar una ojeada en este momento
tema fundamental de la filosofía del Derecho — v. más ampliamente ENGISCH, a la dinámica del proceso penal (v. gr. en ROXIN, Strafverfahrensrecht, págs. 19-
Weltbild, esp. págs. 26-35 y ARTHUR KAUFMAMST, Naturrecht, esp. págs. 18-23. 23) y atender allí a cómo se produce el caso a lo largo de las tres fases del pro-,
107 Acerca de los métodos, dificultades y resultados de la investigación ceso (instrucción, fase intermedia y juicio oral).
histórica sobre expedientes judiciales, BLASIUS, Burgerliche Gesellschaft. 110 Cfr. supra, § 14, pág. 108. o

(
c
154 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo § 16. Derecho procesal penal 155
Quien esté familiarizado con la teoría de la comprensión o repase estáticos, el caso y la ley, los cuales cobran vida de modo inmediato
con atención lo que hemos escrito al respecto swpra, podrá observar en una comprensión hermenéutica, pues en la tendencia a encontrar-
un notable desequilibrio entre los ensayos y puestas en cuestión de se terminan por "corresponderse".
la filosofía hermenéutica — sobre todo en sus comienzos — y lo que la
hermenéutica jurídica ha recibido de ella. La filosofía hermenéutica Todavía no ha sido elaborado un concepto de comprensión que abar-
reflexionó originariamente y con gran amplitud no sobre la com- que al proceso jurídico no sólo en su posibilidad sino realmente y en sus
prensión de textos sino sobre la comprensión de la vida, de fases, de singularidades.113 No obstante, partes integrantes de un tal concepto pue-
procesos y de situaciones. La hermenéutica jurídica por el contrario den ya ser enunciadas y proyectadas sobre ellas tal y como hasta ahora
hemos venido exponiendo respecto del concepto de comprensión y para la
(y se muestra en las consecuencias que se formulan desde la existen-
producción en el proceso penal.
cia y la necesidad de los pre-juicios) discute sobre todo la compren-
sión de textos. La limitación que radica en el concepto de comprensión empleado
Recientemente se toman en consideración aspectos del proceso hasta ahora proviene de la mencionada fijación sobre los textos.
como "intervención del afectado" o "discurso de todos los partícipes Enunciabilidad del caso ha sido enunciabilidad en textos y a través
en el proceso", que cada vez merecen mayor atención; pero aun y de textos. Sería erróneo sustituir "textos" por "palabras". La palabra
así, la teoría jurídica de la comprensión sigue fijada esencialmente hablada exige bien distintas formas de comprensión y afecta a condi-
en el caso producido y no en el proceso de producción. La antítesis ciones de comprensión muy diferentes a las de la palabra escrita, del
hermenéutica "norma y objeto" entiende por este último un produc- texto. Si se desea, pues, extender el concepto de comprensión desde
to que tiene lugar en polémica con la propia norma. Sin embargo, el el caso producido hasta el proceso de producción del mismo, tendrá
proceso real en el que se verifica tal polémica no resulta abarcado que abarcar consecuentemente la dimensión del proceso, de los pro-
por dicha antítesis. La hermenéutica jurídica sigue siendo todavía cesos, de las consecuencias de los comportamientos, la dimensión de
ima teoría del Derecho material, una teoría de los textos. la escena, etc. Y a esto es a lo que denominamos comprensión es-
En las consecuencias de su evolución se fundamenta el que en el cénica. J :
futuro se concretará también en una teoría del Derecho procesal y
de los procesos. A favor de tal tendencia juega su vocación por la El concepto de "comprensión escénica" ha sido elaborado en el seno
práctica y por los comportamientos, así como el carácter dinámico de la teoría del psicoanálisis ^^ y designa allí el recuerdo concreto de fases
y procesual de sus teoremas. A diferencia, por ejemplo, de la teoría y situaciones de la propia vida. Los esfuerzos de comprensión y condicio-
analítica del Derecho,^^^ que más que el material tiene en cuenta el nes de ello en la comprensión escénica superan ampliamente las posibili-
instrumentario con el que opera la praxis jurídica (y sobre todo dades de comprensión de textos, y es lo que garantiza al psicoanálisis su
esperanza curativa: lo que puede ser elaborado no es el mero recuerdo
el lenguaje), la teoría hermenéutica del Derecho se ocupa más de la
cognitivo y emocional de la propia historia, sino la representación de las
actuación y de los decursos, si bien corre el riesgo de recibir agrias mismas escenas de ésta por su propio protagonista.
censuras por la vaguedad de sus afirmaciones, precisamente por lo
difícil de captar de su objeto.^^^ Al igual que en la antítesis entre Lo que hace comprensible el proceso penal y su regulación jurí-
norma y objeto, también aquí se someten a observación dos objetos dica no es la cercanía de éste al proceso psicoanalítico, sino la tra-
dición de la teoría hermenéutica. El proceso penal persigue fines
111 Sobre esta teoría y sus implicaciones con el Derecho positivo v. el bien distintos. La relación de los participantes en el proceso entre sí
libro colectivo editado por H. J. KOCH, Metodología, en el que se exponen, entre
otros, los siguientes problemas: cláusulas generales (GAHSTKA), elementos des-
criptivos y normativos del tipo penal (HEKBEHGER), prohibición de la analogía en
Derecho penal (PRIESTER), delimitación entre cuestión de hecho y cuestión de 113 Una muestra del estado actual de la elaboración y de las puestas a
derecho (RÜSSMANN), interpretación de contratos civiles (KILIAN). Una panorámi- prueba de los conceptos teórico-comunicacionales del proceso en SCHÜTZE, Stra-
ca general puede verse en H. W. SCHÜNEMANN, Sozialwissenschaften, pp. 42-47. tegische Interaktion.
114 Vid. sobre todo LORENZER, Sprachzersforung, págs. 104-160, quien
112 Un ejemplo de tales censuras en ROTTLEUTHNER, Hermeneutik.
ha desarrollado la "comprensión escénica" desde la tradición hermenéutica.
156 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo 16. Derecho procesal penal 1.57
y los instrumentos que en él se aplican son de naturaleza muy dife- proceso se refieren unos a otros (preguntan, responden, contradicen,
rente a la de la situación analítica. Lo que aquí denominamos "escé- vienen y van) y todos ellos se refieren a un modelo de transcurso de
nico", desarrollando la teoría hermenéutica, debe llamar nuestra sus acciones: el Derecho procesal penal.^^*
atención sobre lo que a continuación se expone. Por otra parte, y además, la "situación" — a diferencia de lo que
A diferencia de lo que ocurre con los textos, la comprensión en ocurre con el texto como objeto de comprensión — está sometida a la
el proceso se proyecta sobre un objeto fugaz. Esto agudiza los pro- presión de la duda acerca del éxito. El texto es un objeto terminado,
blemas de comprensión que discute la teoría del Derecho y de los pertenece al pasado, ha sido ya producido y sólo metafóricamente
que nos hemos ocupado ya bajo las referencias a "lenguaje" y a "se- puede ser vuelto a la vida, al presente. Las situaciones y procedi-
lectividad".^^^ El que el lenguaje en el que se expresa un objeto mientos, por el contrario, evolucionan, se desarrollan y pueden fra-
codetermina dicho objeto, el que las sensaciones complementarias y casar, están en presente y futuro. Es decir, la comprensión tiene que
las rutinas lingüísticas actúan sobre la impresión que produce el vérselas aquí con una permanente transformación del objeto de la
objeto, son afirmaciones que valen para la palabra hablada todavía misma.^^^ Además, quien en las situaciones y en el proceso tiene que
más que para la escrita. Tras los textos se encuentran los hombres llevar a cabo la tarea de comprensión participa típicamente por ello
que los han escrito y que no suelen quedar a la vista. En el hablar, en la determinación del éxito o el fracaso de la situación. Y así, el
por el contrario, el que lo hace no sólo se muestra directamente, con Juez penal no tiene únicamente la tarea de captar el conjunto de
sus gestos, mímica y tono de voz; la palabra hablada no puede des- conducta del testigo o de los acusados sino también la de instruir
prenderse de la situación en que es pronunciada y escuchada. La correctamente al testigo y dar al acusado las indicaciones adecuadas
relación entre situación y palabra es tan íntima que la palabra co- a la situación y que establece la ley.
determina la situación y, por otra parte, la palabra es comprendida a Por último, la comprensión de textos tiene, en relación con la
partir de la situación.^i^ comprensión escénica, otras posibilidades de cerciorarse sobre sí mis-
También el problema de la captación selectiva de información, ma, de informar sobre sí o de mostrarse como correcta. La compren-
existente en'todo el recurso al lenguaje, es sensiblemente más aguda sión de textos se asegura sobre un objeto estable: la palabra escrita,
en el hablar y escuchar que en el escribir y la lectura. El hablar — en y al respecto podemos preguntarnos y discutir una y otra vez acerca
la sala de audiencia — incorpora el conjunto de la situación en la de si hemos comprendido bien. La comprensión escénica carece de
que se pronuncian las palabras: el Tribunal, el público, los acusados, un objeto como éste. No puede cerciorarse sobre él mediante la vi-
los amigos de éstos, la distribución de la sala, las luces, etc.; es decir, sualización, pues su objeto ya ha pasado, sino solamente a través del
incorpora una considerable suma de informaciones que sólo en una recuerdo (y esto es así, inclusive, aunque dicho recuerdo pueda re-
pequeña parte pueden llegar a ser captadas y transformadas en for- forzarse técnicamente, por ejemplo, mediante un aparato de video).
mas e imágenes. Todo el que habla en tales situaciones elabora dichas
informaciones sin excepción desde el propio ambiente que le rodea De todo ello se derivan para la comprensión escénica mayores oportu-
y dirige, a su vez, a éste sus palabras, sea o no consciente de ello.^^'' nidades para incurrir en error y menores posibilidades de comprobación.
Y todo ello tiene que ser verificado y comprendido no sólo bajo El Derecho procesal penal ha sacado sus consecuencias y, con una pequeña
y discutida excepción, renuncia a la documentación de la comprensión es-
la presión del transcurso del tiempo, sino también bajo las complica-
cénica.^20 Pueden leerse al respecto los parágrafos 272 y 273 StPO que
ciones que proporciona la interacción. El proceso tiene que ver con
secuencias de comportamiento, con acciones, que a su vez son reac-
118 Como ejemplo pueden leerse los preceptos sobre la toma de declara-
ción a otras acciones, de sí mismo y de otros. Los participantes en el ción a los testigos (§§ 57-59, 68 y 69, StPO). (Vid. arts. 701 y ss. LECrim.)
(N. del T.)
119 Lo cual es también una consecuencia de la diferenciación que la di-
115 Cfr. supra, §§ 12 y 13. mensión temporal fundamenta entre el caso producido (el texto) y la producción
116 Cfr. más ampliamente HASSEMEB, Tatbestand, esp. págs. 67-84. del caso (la situación), supra, § 16, pág. 152.
117 Una descripción ilustrativa de las situaciones lingüísticas cotidianas 120 Analizaremos algo más adelante las consecuencias para el Derecho
en GoFPMANN, VerhaJten, págs. 24-40. proceso penal, en § 16, pág. 201.
158 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo 16. Derecho procesal penal 159
formulan determinadas exigencias para la redacción del acta de la sesión otra a la que se refiere. Puede decirse que casi cada respuesta escon-
de audiencia. Se trata en dichos parágrafos de "formalidades" de cuya de la pregunta que, a su vez, exige una nueva respuesta.
observancia se deduce la corrección del proceso en su transcurrir externo. Ese modelo contemplativo del comportamiento humano se acer-
El contenido de la comprensión escénica no ha de verse reflejado en el ca a una realidad rica en conflictos si lo concretizamos con experien-
acta, sino tan sólo su ordenación externa. Compárese con ello las exigen-
cias bien distintas que se establecen para la redacción de los fundamentos cias de las que parcialmente ya nos hemos ocupado.'^''•^ Es claro que
de la sentencia (§ 267 StPO). Los fundamentos de la sentencia son para el modo y manera en que tal modelo se actúa depende de las perso-
la comprensión de textos funcionalmente lo mismo que el acta de la sesión nas concretas que se comunican entre sí y de h. "situación" en la que
para la comprensión escénica: cercioramiento propio y documentación de lo hacen. También, y precisamente por ello, la comprensión escénica
la corrección de la comprensión. El § 267 StPO exige, en contraposición tiene que ver con prejuicios, roles, actitudes, historias vitales e, in-
al § 272 StPO, el que se rinda cuenta detallada del contenido de la com- cluso, con la misma historia que ambos sujetos tienen y han tenido en
prensión. común. La comprensión en las situaciones fracasa cuando el que
Con todo lo expuesto queda descrita la comprensión escénica en habla y escucha desatiende a tales presupuestos. Se habla ante otro,
todas sus singularidades y en contraposición a la comprensión de no comprende lo que otro quiere decir o por qué precisamente tal
textos. La fase de producción del caso, a diferencia del ya produ- cosa es tan importante, y termina por quedar como un sujeto arro-
cido, se caracteriza por mostrar dificultades especialmente agudas gante, causando daño al otro, etc.
para el éxito y el aseguramiento de la comprensión "correcta". La Más peligroso que faltas tan triviales son los deslices sistemáticos
cuestión que se ha de abordar ahora se refiere al modo y manera en de la comunicación. Las investigaciones han demostrado (lo que tam-
que el Derecho procesal penal se comporta con el fenómeno de la bién se aprecia en la experiencia cotidiana) que las relaciones comu-
comprensión escénica, a qué tipo de mecanismos son los que en él nicacionales se "acostumbran" a las distorsiones.'^^^ Las secuencias
se prevén para posibilitar ya asegurar la comprensión en las difíciles de conductas que se reproducen continuamente fijan a los partícipes
condiciones del proceso. de la comunicación en determinadas imágenes de sí mismos y de los
Pero antes de que nos apliquemos a dicha cuestión ^^^ debemos demás, en determinadas concepciones sobre el medio ambiental que
profundizar en dos aspectos de las dificultades de la comprensión no responden a la realidad y al medio sino a las relaciones comuni-
escénica y de sus consecuencias para la función del proceso penal, cacionales. Se trata de estereotipos que distorsionan la realidad e im-
y que se refieren al conocimiento de la comunicación humana. ., piden la comprensión, asentándose cada vez más profundamente y
llevando al entorpecimiento de las relaciones. La hacendosa ama de
casa se ve convertida en una maníaca de la limpieza, el marido alegre
Excurso 1: Comunicación en el proceso penal: Estereotipos e en ligero de cascos, el compañero de trabajo moderado y retraído en
interpunciones en la comunicación humana reaccionario, etc. A Michael S. y a sus amigos les fue fácil dar una
Por mera observación sabemos que las personas se relacionan con paliza a un hombre el 23-IV-73 porque habían reducido a dicha per-
las demás bien de modo expreso o también de modo no verbal, sona a un estereotipo: el de "soplón", "traidor" o, simplemente, el
cuando entre sí se comunican, cuando hablan, ríen o regañan, cuan- de "enemigo".
do se ponen colorados o desvían la mirada. La comunicación — que También las secuencias de conducta pueden sufrir deslizamien-
en absoluto se reduce a la hablada, sino que comprende todo com- tos. La dinámica continuada de llamada-respuesta-llamada, etc., pue-
portamiento relacional entre personas — tiene lugar en secuencias de ser paralizada y fijada. Se habla de "interpunciones" cuando uno
con principio ij fin y que tienen relaciones entre sí, formando un
todo en el tiempo. Son intercambio entre challenge and response 122 Cfr. supra, § 14, pág. 108.
(llamadas y respuestas, N. del T.) cuyo sentido proviene no sólo de 123 Una orientación más amplia y profunda en LAING y otros, Wahr-
nehmung, esp. págs. 21 y ss., 37 y ss., y 115 y ss. Sobre el problema de la "in-
cada una de ellas en sí misma, sino también de su relación con la terrupción", WATLAWICK y otros, Komunikation, esp. págs. 57 y ss. El forta-
lecimiento de tales deformaciones en las relaciones duales se describe en concreto
121 Cfr. infra, § 16, III, pág. 168. por WiLLi, Ztoeierbeziehung, esp. págs. 47 y ss., y 179 y ss.
 (

§ 16. Derecho procesal penal 161 í

160 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo (;
En la formación de los juristas los afectados por la Administración f'
de los protagonistas de la interacción sacan un determinado momen- í
de Justicia no suelen aparecer tradicionalmente más que como "el
to de la acción de su secuencia y lo toma como "comienzo" o como
que" de los tipos de delito o como víctima de un delito que presenta
"consecuencia final" de otra. Es decir, generan causalidades, inter- <:
una denuncia (j'jf 77-77 e StGB), y éstos son también estereotipos.
puncionan la secuencia y establecen cortes ("tú empezaste cuando.
Ciertamente permanecen en lo abstracto y no transmiten deforma-
til...", "lo que te hice fue sólo la consecuencia de tu anterior...").
ciones particulares por sí mismos. El problema es, sin embargo, que {\
Ambos modos de transcurrir las relaciones comunicacionales ha-
en ese marco abstracto pueden desarrollarse falsas representaciones. (
cen imposible la comprensión escénica. Cuando los protagonistas de
También bajo dicho punto de vista es correcto por estas razones el
la comunicación se "ponen de acuerdo" sobre unas determinadas (
que la reforma de los planes y sistemas de estudios quiera propor-
imágenes de sí mismos y del medio, pasan a comunicar a su medio (
cionar tendencialmente informaciones sobre la criminalidad y los
el que se han transmitido de sus propias realidades respectivas. Cuan- (,
delincuentes más tempranamente y con mayor amplitud.
do no se logran poner de acuerdo sobre imágenes e interpunciones lo
Muy significativa es la situación comunicacional del penalista (
que ocurre es que se corta la comunicación entre ambos. No se trata
práctico. Se caracteriza porque el Juez, el Fiscal, el defensor o fun- (
de cuestiones accesorias que puedan dejarse de lado. Se trata de la
cionario de prisiones perciben al delincuente solamente desde un úni-
concepción que se tiene sobre la persona del otro y de su modo de (
co punto de vista: desde el de la vulneración de la norma. Los otros
superar escénicamente los conflictos. (
roles que desempeña el autor del delito, las otras esferas de su vida
Estos modos de transcurrir las cosas han sido investigadas en relaciones y de su medio solamente son captados por el penalista práctico en la (
comunicacionales concretas y de larga duración. A primera vista parece medida en que (real o supuestamente) estén en relación con el hecho <
que no tienen nada que ver con el proceso penal, pues se trata en éste de punible. Desde el punto de vista del procesado las cosas se ven del (
relaciones comunicacionales poco intensas y duraderas, si se prescinde mismo modo. Sabe que nadie se va a relacionar con él como persona
de los grandes procesos en los que se enfrentan los partícipes en el mismo (
si no es para aclarar algún extremo de la acusación, incluso aunque
durante largos meses. Sin embargo, no sólo son de interés didáctico pues sea tomado como persona y se interesen por particularidades de su c
tienen puntos de contacto sistemático con las formas y los problemas de la vida. (
comprensión escénica en el proceso penal.
(
Apenas resulta imaginable que en la rutina profesional pudiera produ-
Los estereotipos de los partícipes de la comunicación y del medio cirse la fijación de determinadas cualidades del partícipe de la comunica- (
ambiental no surgen sólo en relaciones estrechas y duraderas, sino ción o en partes determinadas de la realidad que para el otro sean de lo (
también de "rutinas". Las rutinas cotidianas producen imágenes de más oscuro y desconocido. Las condiciones de la comprensión recíproca en {
los extranjeros, de los jóvenes, del "peligro amarillo", etc., y las pro- el proceso penal parecen ser tan malas que términos como "comunicación"
ducen tanto más persistentes cuanto más dislocada y más lagunas o "comprensión" están fuera de lugar. {

tiene la comunicación con la persona afectada o el medio en el que (

se produce. Las consecuencias para la comprensión escénica en las En forma parecida se presenta la comprensión escénica en el pro-
(
relaciones comunicacionales son las mismas que las que en las rela- ceso penal desde el punto de vista de las interpunciones. El proceso
es un modelo de juego de interpunciones más fuertes y unilaterales. (
ciones bilaterales hacen imposible la comprensión escénica porque
deforman la percepción de la situación y del otro partícipe de la co- Las consecuencias de conducta no se hilan unas con otras autóno- (
municación. mante, sino conforme a la voluntad de todos y cada uno de los parti- (
cipantes en el mismo y vienen determinadas sobre todo por el Tribu-
(
Es sabido que las malas novelas policíacas deforman la percepción del nal en lo que se refiere a su transcurso, duración y contenido, quien
lector sobre los delincuentes, la policía y los Jueces. Proporcionan estereo- puede acogerse para ello al Derecho procesal penal, que contiene las
tipos y no realidad. Pero, ¿no es un peligro a este respecto inclusive el pe- normas reguladoras de esa comunicación, así como al Derecho penal
nalista? Hay motivos ciertamente para contar con el peligro de los estereo- sustantivo del que se derivan indicaciones respecto de lo que se ha
tipos y el Derecho procesal penal ha sacado sus propias consecuencias al de indagar. La comunicación en el proceso penal es una comunica-
respecto. •
n . — W. Hassemer, — Fundamentos del Derecho Penal
162 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo § 16. Derecho procesal penal 163

ción dirigida y dominada unilateralmente. El que las interpunciones esencialmente en manos de las partes (defensor y acusador) y el Juez
no se verifiquen por el Juez de modo "arbitrario" y espontáneo, sino queda en el papel de carácter arbitral; i^^ y otro, como, por ejemplo,
que también a él se le impongan desde fuera, cambia poco las cosas el alemán, que combina el procedimiento acusatorio con elementos
en esta poco esperanzadora situación, pues, por una parte, perviven del proceso inquisitivo en el que el Juez solamente actúa previa que-
factores direccionales y perturbadores y, por otra, no todos los par- rella del Fiscal, pero que una vez formulada ésta queda convertido
tícipes tienen iguales derechos, sino que es el Tribunal el único que en una suerte de "señor" del proceso.^^'' Pues bien, tales sistemas pro-
tiene la facultad de interpretar y concretizar los preceptos legales, cesales son conquistas logradas en una lucha por mejorar la posición
solamente él tiene el "poder de definición". Por lo demás, no siempre jurídica del acusado, que son producto de la filosofía política de la
el acusado es consciente de la diferenciación entre la ley y el Tribu- Ilustración y que, también en su diversidad, se encuentran en la tra-
nal como fuente de interpunciones. dición común europea. En consecuencia, quien plantee al proceso
Podemos preguntarnos una vez más: ¿Puede hablarse en el proce- penal exigencias comunicativas y denuncie su incumplimiento presu-
so de "comunicación" o de "comprensión"? El concepto de comuni- pone con ello esa tradición europea y exige del proceso penal más de
cación ha sido utilizado como arma para reprochar al proceso penal lo que éste hoy proporciona y, posiblemente, más también de lo que
el que sea "comunicación sistemáticamente defarmada".^^^ Sin em- en el mejor de los casos pueda producir. Analizaremos sistemática-
bargo, es preciso preguntarnos previamente acerca de si el concepto mente ahora este tipo de exigencias.
de "comunicación" o el de "comprensión" son aplicables de algún
modo y, en este caso, en qué medida, a un proceso como el proceso
penal. La aplicación de tales conceptos supone la adopción de una Excurso 2: Comunicación en el proceso penal: ¿Es el proceso
previa discusión valorativa, pues el analizar y criticar el proceso pe- penal un discurso libre de dominación?
nal bajo tales conceptos no es algo que resulte evidente. La exigencia de que el proceso penal se adecúe a las ideas de
En la historia del Derecho penal hemos conocido el ejemplo del "pro- "comprensión" y de "comunicación", de que el Tribunal baje de su
ceso inquisitivo", que es el tipo de proceso más alejado de las concepcio- pedestal y discuta y delibere de igual a igual junto a los demás par-
nes y exigencias comunicacionales.^^^ En este proceso el "inquirido" se ticipantes en el proceso, son exigencias que no sólo se corresponden
encuentra ante el "inquisidor" como un mero objeto de investigación y no con la tradición europea que viene desde el Siglo XVIII, sino que
como una persona en un proceso de comprensión reciproco. La Carolina y también se alimentan de una fuente moderna: la doctrina del "dis-
el proceso penal común alemán, que hicieron de la persecución penal una curso libre de dominación" elaborada por la teoría crítica de la "Es-
prerrogativa del Estado, encargaron en exclusiva al Juez de la investiga- cuela de Franfort".i28 Dicha doctrina toma, como punto de partida
ción del caso y sustrajeron al acusado casi todas las posibilidades de in- la idea de que de la observación no sale la verdad. No existe una
tervención. Especialmente el instituto de la remisión de autos puede servir teoría de la correspondencia sobre la verdad como ha estimado la
para describir una clase de proceso penal en el que se trataba ciertamente
de descubrir "racionalmente" la verdad, pero sin estar interesado en una antología clásica y la teoría del conocimiento, en el entendido de que
participación activa del acusado en la comprensión escénica del Juez: la la verdad era la correspondencia correcta entre objeto y objeto del
sentencia no era pronunciada por el Juez inquisidor sino por juristas de un conocimiento: adaequatio reí et íntellectus.
Tribunal superior o de una corporación de juristas que no habían tenido Como hemos visto, los objetos no existen al margen del modo en
contacto alguno con el acusado y que decidían el caso exclusivamente en
base a las actas judiciales que les eran remitidas. 126 Una breve introducción a los principios del proceso penal norteameri-
cano en PAULSEN, Gündzuge.
Conocemos hoy básicamente dos tipos de procedimiento judicial. 127 Para una orientación más completa léase, p. ej., la síntesis que hace
Uno, por ejemplo, el angloamericano, deja la producción del caso RoxiN, Strafverfahren, págs. 79-81.
128 Para su conocimiento, por todos, HABERMAS, Varbereitende Bemer-
124 Una lectura recomendable sobre ese modo de critica al proceso penal kungen, págs. 136 y ss. Una somera exposición y puesta en contacto de esta teo-
en RoTTLEüTHNEH, Sozíologie, II, esp. págs. 82 y ss. ría con la tradición hermenéutica en H,-W. SCHTJNEMANN, Sozialwissenschaf-
125 Una detallada exposición en E B . SCHMIDT, Geschichte, §§ 86 y ss. ten, págs. 92-94, y en SCHROTH, Hermeneutík-Diskussion, págs. 192 y ss.
 (
16. Derecho procesal penal 165 (
164 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo
(
que los percibimos y de nuestras ideas sobre los mismos. Por ello, afirmaciones y percepciones, pero si, no obstante, queremos referir- (
para constatar la verdad del conocimiento no puede bastar confron- nos a toda costa a una verdad presupuesta — y no sólo en la vida
cotidiana sino también en la actividad científica — sobre la que po- (
tar las afirmaciones con los objetos y, en consecuencia, la teoría de la
correspondencia se revela una ingenuidad. Lo correcto es la "teoría damos opinar, discutir, comprobar, rechazar, etc., en ese caso, la ver- (
del consenso" sobre la verdad. dad podrá ser investigada y comprobada entre los que se ocupan de (
Con lo expuesto se derrumba un pilar sobre el que se apoyaba no tales objetos. La verdad surge así en el discurso, en diálogo. c
sólo buena parte de la tradición de la teoría del conocimiento, sino Pero cualquiera podría argüir que lo dicho no puede ser acertado
también numerosas concepciones "obvias" de nuestra vida cotidiana. pues hay discursos cuyos participantes los utilizan precisamente para c
Con muchos objetos actuamos deícticamente (demostrativamen- el encubrimiento y la manipulación, y hay diálogos en lo que sólo c
te): 12® los observamos, conocemos sus dimensiones, sabemos con cer- uno hace uso de la palabra y los demás son meros oyentes aburridos
teza cuándo es incorrecta o es una barbaridad, una percepción o o asustados y, también, hay discursos en los que algunos no se dignan c
una afirmación, por ejemplo, sobre el tiempo o sobre la distancia en- a admitir que no se entiende el complicado lenguaje de los otros. To- c
tre Franfort y Alicante. En tal caso decimos: piénsatelo otra vez, das estas formas de comunicación no pueden garantizar la verdad. (
mídelo, pregunta a quien puede saberlo, míralo en una enciclopedia. Pero tales modalidades de comunicación no son aquellas a las que
(
Todo ello nos induce a abandonar la teoría de la correspondencia: el se refiere la teoría del consenso. Ésta habla de una modalidad de co-
que las percepciones y las afirmaciones pueden contener y describir municación ideal, de un discurso libre de dominación y por ello en- (
"correcta" o "incorrectamente" el objeto y que en caso de necesidad tiende una comunicación en la que todos los participantes pueden f
hay incluso un conocimiento "correcto" acumulado sobre los objetos. realizarse en la misma medida, en la que todos son igualmente <
Si se quisiera discutir sobre lo anterior habría que formular la más competentes para la comunicación: todos tienen oportunidad de cri- (
importante de las preguntas, la de si existe un mundo exterior o si, ticar, facultades para hablar y para manifestar sentimientos o deseos.
El consenso que se alcanza de este modo sobre los objetos acerca de (
por el contrario, lo que ocurre es que las personas se han puesto de
acuerdo y han llegado a consensuar que efectivamente existe y que los que versa la comunicación sí garantiza la verdad. (
aparece aproximadamente tal como es. Pero una vez más'^^^ vamos a Pero ¿cuándo y cómo surge un tal consenso, cuándo y cómo tiene (
evitar la cuestión. Pues lo que a nosotros nos ocupa no es el paso del lugar el discurso libre de dominación?: Nunca y en ninguna parte. (
tiempo o un viaje a España sino el proceso penal y las posibilidades El discurso libre de dominación de uno respecto de todos sería la (
y formas de la comprensión escénica. Y éstos no son en todo caso fe- sociedad realmente emancipada y hasta ese punto queda todavía un
largo camino. Por lo pronto, existen diferentes competencias para la (
nómenos demostrativos, ni los objetos de la comprensión en el pro-
ceso penal son solamente el clima o las distancias, sino también las comunicación y razones poderosas para mentir y engañar en el diálo- (
intenciones del sujeto, la credibilidad del testigo o los antecedentes go. Existe el poder y la dominación de algunos ante los que se frus- (
del autor. Pero esto resulta más apropiado analizar con mayor aten- tran los deseos y la crítica de los demás. La teoría del discurso libre (
ción la teoría del consenso en la búsqueda de respuestas sobre sus de dominación tampoco mantiene que tal discurso (ahora o cuando
(
posibles conclusiones respecto del proceso penal, la comunicación y sea) resulte producible, pues lo que hace es hablar de una "situación
ideal para el diálogo", es decir, de una forma de comunicación que es (
la comprensión.
Si no existe un criterio externo (como, por ejemplo, la correspon- proyectada, presunta, lo mismo que la propia verdad, de la cual no (
dencia entre objeto y conocimiento) para comprobar la veracidad de disponemos, pero a la que, sin embargo, aspiramos denodadamente.''-^'^ c
c
131 Y esto lo hacemos así no sólo con la verdad, sino también con otros
129 Si se requiere refrescar el concepto, v. supra, pág. 120 y nota 35. elementos existenciales de nuestra vida: con la alegría, la tristeza, el amor, la
(
130 La hemos evitado ya supra (pág. 107) con la indicación de que de amistad, etc. El que en realidad no lleguemos a saber lo que sea la amistad o el (
cualquier modo el caso no es un fenómeno deíctico, que no se encuentra "dado amor verdadero, y solamente lo experimentemos de forma aproximada, no nos
(
previamente", y a la misma conclusión llegaremos también respecto del proceso impide vivir con tales conceptos y contrastar nuestras experiencias de amistad o
penal. de alegría con su representación ideal. i
i
(
i
(
(
166 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo § 16. Derecho procesal penal 167

La situación ideal para el diálogo, el discurso libre de dominación, Sin embargo, la teoría que nos ocupa carece de una dimensión que
el consenso así producido, son todo ello condiciones (trascendentales) resulta constitutiva para el proceso penal: la cualidad institucional
de la posibilidad de concebir la verdad o, en su caso, de aplicar cien- de la comunicación en el proceso penal. Como institución social y,
tíficamente o cotidianamente el concepto de verdad. No se trata de más específicamente, jurídica, el proceso penal tiene funciones que
experiencias (inmanentes) que podamos hacer en nuestra realidad. ha de realizar a costa de elementos comunicativos'^^^ y, de no reali-
zarlas, el sistema social corre el riesgo de que tales funciones no sean
Sin embargo, la mencionada teoría no es algo lejano de este mundo. llevadas a cabo por nadie o, incluso, es más, de que, tratándose de ne-
Bien al contrario, en ella se plasman intereses reales y es portadora de una cesidades fundamentales enraizadas en nuestro ámbito de cultura ju-
profunda voluntad de transformar la realidad. Propone la imagen de una si- rídica, sean asumidas por otros — por ejemplo, por particulares — y
tuación ideal y la pinta con tales colores de tal modo que resultan estre- resulten así graves trastornos. Parece evidente que las condiciones
chas y discutibles las estaciones del camino que conduce en dirección al básicas que a continuación se enuncian han de ser respetadas institu-
discurso libre de dominación, y se hacen visibles los tipos y grados de la cionalmente en cualquier caso en el proceso penal propio de nuestro
deformación que diferencian nuestras formas reales de comunicación res-
círculo de cultura jurídica:
pecto de las lineas de la imagen ideal trazada. Sus palabras clave para una
crítica y una reforma en el sistema social y político son, o podrían ser: — El proceso penal debe ocuparse de un objeto que pueda designarse
emancipación, igualdad de oportunidades, participación de todos, adapta-
como delito, hecho punible, injusto criminal o acusación penal. Si
ción de los procedimientos jurídicos a las formas discursivas de comunica-
ción, sustitución de las tradicionales definiciones (jurídico materiales) de las , no ocurre así deja de cumplir con su función esencial: los partíci-
conductas punibles por formas (jurídico procesales) de acción en el proceso pes no pueden convenir libres de dominación el objeto de su dis-
real, reforzamiento de la competencia comunicativa del afectado en el pro- curso.
ceso y favorecimiento de una "aptitud política" de los grupos normativa- — El proceso penal ha de tener una dimensión temporal, debe tener
mente desviados con el fin de romper el aislamiento criminalizado de su un final: los participantes en él no pueden prolongar indefinida-
forma de vida, y hacerla objeto de tratamiento público y de decisiones mente el discurso en la esperanza de un consenso libremente adop-
de nuevo tipo, como ha ocurrido ya en el ámbito de la interrupción volun- tado.
tarla del embarazo o de la criminalización de las conductas homosexuales, — El Derecho procesal debe procurar que, bajo ciertas condiciones,
abandono de los fines de la pena que atienden a la intimidación de poten-
el proceso pueda tener lugar. Deben preverse sanciones para que,
ciales infractores del Derecho (prevención general) en favor de una asisten-
cia resocializadora, respecto del infractor concreto que refuerce sus facul- en caso de que sea necesario, obligar a los participantes a inter-
tades. venir en el proceso. Éstos no pueden decidir por su propia volun-
tad el principio y el fin de su discurso.
— El Derecho procesal penal y el de ejecución de la pena deben ga-
La necesaria limitación en este lugar al proceso penal nos lleva
rantizar el que el proceso penal tenga consecuencias y que éstas
de inmediato a plantear la pregunta de qué es lo que puede decirnos
sean realizadas. Los participantes no pueden disponer libremente
la teoría de la situación ideal de comunicación respecto de los pro-
acerca de las consecuencias de su participación en el discurso.
blemas de la comunicación y la comprensión escénica en el seno del
Y de todo lo expuesto se deduce ante todo que:
proceso. Ciertamente resulta claro que persigue también representa-
— El Derecho penal material y el procesal deben dirigir el discurso
ciones como la del proceso penal, sin limitación al discurso priva-
tanto en su temática como en su modo de transcurrir. Si omiten
do,'^^^ pues se concibe a sí misma como una teoría de la sociedad y
tal tarea no será posible asegurar las condiciones básicas enuncia-
no como una teoría de la interacción de pequeños grupos.
das. La coacción y las sanciones pueden convertirse en armas con
cuya ayuda se someta a los participantes en el discurso; éstos se
132 Si se desea una orientación completa sobre los ensayos de proyección
de tal modelo sobre el proceso penal cfr. ROTLEUTHNER, Soziologie, 11, esp. pá- 133 La posibilidad de proyectar el modelo de la "comunicación libre de
ginas 81 y ss.; WroxER-ScmjMANN, Sozidisation; KÜHNE, Strafverfahrensrecht, dominación" sobre el proceso penal se analiza criticamente también por H.-L.
páginas 50-58. ScHKEiBER, Konsens, págs. 79 y ss.
168 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo 16. Derecho procesal penal 169 r
relacionan no sólo entre sí mismos sino también respecto de una producción. Es hora ya de analizar con detenimiento los dos elemen- (
tercera instancia que contiene las reglas de su discurso y que no tos de la cuestión que tan estrechamente ligados se hallan. Mientras c
ha sido convenida por aquéllos. que el Derecho penal material contiene las estructuras de relevancia
de las cuales se derivan los criterios de selección para la producción
c
Las condiciones básicas expuestas, que hay que estimar que se-
del caso, el Derecho procesal penal ordena y asegura la fase misma
c
guirán siendo necesarias también a largo plazo, mientras tenga que f
de producción.
haber Derecho penal y Derecho procesal penal, muestran el profun-
do abismo existente entre el discurso institucional y el discurso libre
La fase de producción se caracteriza por una comprensión escé- c
nica que, a diferencia de la comprensión textual, ha de superar una (
de dominación en el Derecho penal. Pieria, sin embargo, erróneo esti-
mar que el institucional sea un modo deficiente, deformado, del dis-
larga suerte de complicaciones para cuya solución se ha de preparar
el Derecho procesal penal. Los principios que en él se contienen pue-
c
curso libre de dominación. En tanto pervivan las instituciones segui-
den configurarse como modelos de comprensión escénica, los cuales
r
rá siendo ésta una forma jiistificada de discusión en y con tales insti-
vinculan a los participantes en el proceso a determinadas formas de
tuciones, pues sus condiciones básicas de existencia vienen dadas a
un tiempo con la existencia de la institución "Derecho penal" y "pro-
interacción y comunicación. c
ceso penal". La producción del discurso libre de dominación supon- Los modelos de comprensión escénica y su carácter obligatorio
dría la supresión del proceso y, con ello, la de la posibilidad de apli- para los participantes, su "vigencia" como reglas jurídicas, son pre- (
car el Derecho de acuerdo con las formas jurídicas.^^'^ supuestos necesarios para que los derechos de aquéllos corran los
No obstante, en comparación con la situación dialogal ideal, el menores peligros posibles. El proceso penal, en el que se ejerce coac-
discurso institucional no es simplemente su contrario, su polo opuesto. ción y en el que se ventilan consecuencias trascendentales para la
Es más bien un modo de la situación dialogal, que toma también en vida de las personas, es una ceremonia peligrosa y precaria para
consideración la existencia y las condiciones funcionales de las insti- el acusado, así como también para la víctima — quien ha de declarar
tuciones. Carece ciertamente de la idealidad en la radical abstracción ante el Tribunal y, por ejemplo, sufrir un agresivo interrogatorio por
en que se concibe por la teoría del discurso libre de dominación, parte del abogado defensor—,^®'' para los demás testigos, e incluso
pero no le falta tampoco idealismo, exigencias y futuro. Nos lo pode- para el defensor, el Fiscal y los Jueces.^^^ Las complicaciones con las
mos representar más ideal y, en relación con ello, también se dan que tiene que verse la comprensión escénica en el proceso penal se
progresos y retrocesos. Y lo pone de manifiesto el propio ejemplo del incrementan. El sistema jurídico no puede dejar a la casualidad o a la
proceso inquisitivo y su crítica desde el plano de la comunicación.^^^ buena voluntad de los participantes el que las cosas transcurran de
un modo correcto, por el contrario, debe intervenir para posibilitar
y asegurar la comprensión escénica mediante las reglas procesales
III. PRINCIPIOS DEL D E H E C H O PROCESAL PENAL: MODELOS DE COM-
adecuadas.
PRENSIÓN ESCÉNICA
Posibilitar y asegurar la comprensión escénica garantizando al
1. Sentido de los principios procesales tiempo los derechos de todos los intervinientes puede denominarse
sintéticamente "formalización" del proceso. Con ello quiere expre-
A modo de tesis hemos afirmado anteriormente i^^ que el Derecho
sarse que el proceso se establece como un orden reglado que evita en
procesal penal contiene las reglas de las que se deriva la forma en el
que un caso ha de ser producido y el cuándo se puede considerar que
tal producción ha concluido. En él se contienen los modelos de com- 137 Piénsese, por ejemplo, en un proceso seguido por violación, o, tam-
bién, por estafa, en el que el autor se ha apirovechado de la estupidez o de la
prensión escénica que hacen posible y, a la vez, aseguran la fase de vanidad de la víctima (v. gr. "compra" de un título nobiliario), o en procedi-
mientos por injurias en los que el Tribunal puede verse obligado a someter a
134 De la exigencia, de "supresión" del Derecho penal nos ocuparemos, prueba circunstancias penosas para la víctima.
infra, en el Libro V, cap. II. 138 Sirvan como ejemplo aquellas estrategias procesales de la defensa o
135 Cfr. supra, pág. 162. de la acusación privada dirigidas a conmover a la opinión pública, v. gr. los lla-
136 Cfr. supra, pág. 146. mados "procesos de ruptura". • ,
170 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo 16. Derecho procesal penal 171

lo posible consecuencias espontáneas o imprevisibles. E l proceso pe- Es decir, en Derecho procesal penal los modelos de comprensión escé-
nal, como ceremonia peligrosa, d e b e privar al particular, al Juez, al nica no son propuestas sino preceptos. En cuando menos ocho casos (los
Fiscal y a la opinión pública d e la libertad d e disposición. N o se llamados motivos de casación radical) la ley considera el modelo preceptua-
p u e d e permitir q u e sea utilizado como instrumento o arma arrojadiza do tan vinculante y su vulneración tan grave que la infracción procesal lleva
d e particulares o d e grupos concretos. D e b e n crearse en él los presu- a la anulación de la sentencia, inclusive aunque no estén en relación directa
puestos p a r a la serenidad, el distanciamiento y la reserva (y, si es con el sentido de la misma. Lo que en los preceptos del Derecho procesal
penal se ve debilitado no es tanto la vinculación como el control, en tanto
posible, también p a r a el respeto d e los derechos d e los demás parti-
su vulneración lleva a la anulación de la sentencia cuando se encuentra
cipantes). L a teoría del proceso motivada en las ideas del E s t a d o de
en relación con un error en la decisión material del cascí^^^ Esto resulta
Derecho del siglo x r s h a empleado p a r a ello la hermosa expresión comprensible también desde el punto de vista del distinto papel que des-
"garantías formales" y con ello h a q u e r i d o expresar precisamente que empeña el Derecho procesal penal respecto de el del Derecho penal ma-
las formahdades del proceso p e n a l n o son meros formulismos.^^^ terial: i*'' La sentencia que decide materialmente sobre la imputación del
El medio a través del cual el sistema del D e r e c h o penal aspira a hecho es el producto decisivo del proceso, que no puede adolecer de error
alcanzar y efectivamente alcanza la formalización son estructural- alguno y de incurrir en ello ha de ser casada. Los modelos de comprensión
m e n t e los mismos en todas sus r a m a s : ^^° normativización d e u n ám- escénica son solamente presupuestos de la sentencia en la medida en que
bito determinado, vinculación a las normas y control d e dicha vincu- regulan y aseguran la fase de producción. Ciertamente no deben de adole-
cer de errores pero, no obstante, su defectuosidad determina la anulación
lación. Los medios d e formalización son ciertamente diferentes e n su
de la sentencia solamente cuando se extiende a esta misma o cuando es
contenido, según los fines q u e cada r a m a tenga q u e cumplir y los
tan central (§ 338 StPO) * que aquélla no resulta pronunciable en el seno
instrumentos q u e a tales efectos tenga a su disposición. Para el D e - de un ordenamiento jurídico.
recho procesal penal normativización del objeto significa el estable-
cimiento del modelo d e la comprensión escénica. L a vinculación del Analicemos ahora cómo se p r o d u c e la comprensión escénica se-
Juez a la ley (y al Derecho), con la q u e ya nos hemos encontrado con gún lo establecido por el Derecho procesal y cómo se asegura la mis-
anterioridad,^*^ no se extiende sólo al D e r e c h o material y a sus crite- ma. Veamos t a m b i é n q u é consecuencias extrae el D e r e c h o procesal
rios d e selección sino también a los modelos d e comprensión prescri- penal d e las complicaciones d e q u e adolece la comunicación en el
tos, lo q u e se entiende fácilmente si se p a r t e d e q u e también la ley proceso y en el discurso institucional y q u é cautelas y límites se pre-
(procesal) se h a d e tomar en serio a sí misma, d e tal m o d o q u e no vén p a r a que, a pesar d e la peligrosidad del proceso penal, se eviten
q u e d e a la disposición del Juez, süio q u e éste se atenga a ella en su en lo factible vulneraciones del Derecho por p a r t e d e todos los inter-
aplicación. El control de la vinculación es igualmente u n a conse-
vinientes.
cuencia plausible d e los dos anteriores elementos d e la formalización
Si se analizan bajo los puntos d e vista enunciados los principios
en el Derecho procesal: si nó se p u e d e controlar (y sancionar) el efec-
y regulaciones concretas del D e r e c h o procesal penal, lo p r i m e r o q u e
tivo cumplimiento de la vinculación a la normativa legal, el deseo d e
la Ley d e q u e se produzca tal vinculación del Juez q u e d a r á sin con-
la casación de las sentencias, v. MAIEH, La Ordenanza procesal alemana, II,
secuencias. E n el Derecho procesal p e n a l el control tiene lugar típi- Buenos Aires, 1982, pág. 298.) (A", del T.)
camente a través de la eliminación o la retroacción d e las actuaciones 143 Vid. § 337 en relación con el § 338 StPO, y sobre la distinción entre
y d e las decisiones d e las q u e n o se p u e d e predicar su concordancia motivos de casación "radical" y "relativa", RoxrN, Strafverfahrensrecht, pági-
con la normativa legal.i*^ nas 303-305. Una interesante investigación teórico-argumental lleva a cabo sobre
estos temas PHILIPS, Verfahrensmangel.
144 Cfr. al respecto supra, § 16, II, pág. 150.
139 Más ampliamente, ZACHAHIAE, Handbuch, 1, págs. 144-147. ' Se trata de los motivos de casación o nulidad radical antes aludidos,
140 En el Libro V, Capítulo II, de esta obra se desarrollan sistemática- respecto de los cuales el ordenamiento constituye una presunción iuris et de
mente los problemas de la formalización que fundamentan y afectan al conjunto iure de que la sentencia queda afectada por la infracción. Se trata, p. ej., de
del sistema del Derecho penal. defectos de constitución del Tribunal, de competencia, carencia de fundamen-
141 Cfr. mpra, § 15, I, págs. 116 y ss. y § 15, II, 3, págs. 141 y ss. tación en la sentencia, etc. Vid. MAIEH, La Ordenanza procesal alemana, II,
142 Cfr. § 338, en relación con el § 353 StPO. (Se refiere a los efectos de Buenos Aires, 1982, págs. 289 y ss. (N. del T.)
 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo 16. Derecho procesal penal 173
172
se pone de manifiesto es el carácter histórico y político de este sector tra concepción constitucional es la participación del acusado en la
del ordenamiento. El Derecho procesal penal refleja con gran claridad producción de "su" caso. Se trata de un importante indicador en
la racionalidad de una cultura jurídica y la discusión política acerca el seno de un no menos importante tema político: las oportunidades
de las posiciones jurídicas en la producción del caso y en la prepara- del particular para intervenir en la adopción de las decisiones esta-
ción de la decisión. Aquí los problemas de justicia de que se trata tales que le afecten.
resultan menos visibles que en los llamativos problemas básicos. Dos Para hacer posible la comprensión escénica del Juez el Derecho
ejemplos lo ilustran: la posición jurídica del acusado como partici- procesal penal no necesita al acusado como "participante", bien al
pante en la comprensión escénica y la racionalidad de la regulación contrario, para él, el acusado, que se le aparece meramente como
jurídica de la prueba. un medio de prueba, debería alterar e irritar menos el tranquilo
transcurrir de la fase de producción y siente un instintivo rechazo (
hacia el acusado que utiliza enérgicamente las oportunidades de (
2. El acusado como participe en la comprensión escénica
intervención que se le conceden. (No es buena teoría la que man-
Todo proceso penal exige comprensión escénica. Incluso en el tiene que en el proceso penal contencioso los participantes podrían ( •

proceso inquisitivo en el que la Facultad o el Tribunal Supremo a aprender a comprender de los otros y con los otros si todos dispusie- (
quienes se remite el expediente para la decisión del caso se ven ne- ran de suficientes oportunidades de intervención.) La participación (
cesariamente limitados a la comprensión de las actas, es decir, a la del acusado en el proceso de comprensión no es una exigencia deri- (
comprensión textual, ni siquiera en este supuesto el caso resulta pro- vada de la teoría de la comprensión, sino una exigencia de la filosofía (
ducido sin comprensión escénica. Inclusive en un procedimiento de política y de la política jurídica y, consecuentemente, corre mayores
peligros que los demás presupuestos necesarios de la comprensión en (
tales características ^*^ — el más alejado del modelo comun;cacio-
nal —' la fase de producción presuponía que se trataba de la aprehen- el proceso. (
sión de un objeto fugaz con complicaciones específicas de percep- La lista de los derechos de participación en el proceso de com- (
ción, de éxito y de informatividad. Inclusive se debe llevar a cabo prensión que el Derecho constitucional y el procesal penal conceden (
por el inquisidor un sistema de reglas de prueba, y con ello se pro- al acusado tras los días del proceso inquisitivo resulta impresionante. (
duce el interrogatorio del inquirido y la protocolización de sus res- Una de las más específicas oportunidades de participación en el pro-
puestas, así como su comportamiento durante el proceso, que se (
ceso aparece con el carácter de derecho central del acusado: el dere-
estructura de modo diferente y presupone elementos distintos que en cho a ser oído (art. 103, I, GG; art. 6.°, I, III c, CEDH) (art. 24, 2, (
la comprensión de textos. CE, JV. del T.), derecho que nos guía como un hilo conductor a tra- (
Las diferencias en los tipos de proceso a lo largo de los siglos y vés de los diferentes capítulos y regulación de competencias de la (
a lo ancho del mundo no se encuentran por tanto en la necesidad de Ordenanza procesal penal.^*'' El Derecho procesal realiza en él la (
la comprensión escénica y en sus particularidades respecto de la idea de que la producción del caso no puede tener lugar sin la posi-
(
comprensión textual. Tales diferencias se incrementan más bien en bilidad de que el acusado interfiera en ella y pueda influir argumen-
el modo y manera en el que los derechos procesales hacen posible talmente en el proceso de comprensión.^^^ Con ello el ordenamiento (
y aseguran la comprensión escénica: en la escala desde lo espontáneo (
hasta lo ritualizado, desde lo participativo hasta lo direccional, desde 147 Cfr. los siguientes parágrafos de la StPO: 33 I-III; 33 a, 115, 118, (
lo público hasta lo privado, desde lo solemne hasta lo aburrido. El 128; 175; 201; 243 II, IV; 257, 258, 265, 308, 301, 311 a, 324, 326, 350 y 351. (
más significativo modo de regulación de la comprensión para nues- Cfr. también las restricciones legales al derecho a ser oído en el § 33, IV, en
relación con el 115, y en el 407 II, en relación con el § 409, I, 7, y 410 (textos (
en MAIEH, La Ordenanza..., cit.) (N. del T.) (
145 Sólo desde los mencionados puntos de vista abordamos aquí los prin-
148 Una exposición de este instituto jurídico, con referencias bibliográficas
cipios generales y la regulación concreta del proceso penal. Véase al respecto
cualquier tratado. Especialmente recomendable es NAUCKE, Einführung, pági-
y de jurisprudencia, sobre todo del Tribunal Constitucional Federal, en I. c
MÜLLER, Rechtsstaat, págs. 49-59.
nas 166-173. ('
(En nuestro Derecho constitucional se corresponde con el derecho a la de-
146 Vid. supra, pág. 162. (

(
I
(
174 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo 16. Derecho procesal penal 175

procesal da a la comprensión escénica el carácter d e interacción y a do p u e d e encontrarse con q u e en los supuestos previstos en el § 140
la vez reacciona frente a la singularidad d e la comprensión escénica el Tribunal le imponga u n o d e oficio.
q u e aquí ha sido descrita con la nota d e futuro y la d u d a respecto del
éxito: 1^^ E l Juez no tiene por q u é seguir en su contenido a las alega- Esta regulación no es inevitable ni en Alemania ni en nuestro ámbito
ciones del acusado o d e cualquiera d e los demás afectados, pero d e b e de cultura jurídica. Podría pensarse que el Derecho procesal penal se preo-
cupa más por la autonomía del acusado i^o que de la idea de un "proceso
esperarse q u e su comprensión no se libre fácticamente d e la influencia
penal con todas las garantías", en el que parece que éstas son algo que se
de lo que se le h a declarado. E n este contexto se p u e d e n entender ofrece y no que se imponen al acusado. Al que renuncia a estar presente
bien los parágrafos 258, 326 y 351, II, StPO, q u e insisten en q u e el en el juicio oral o a la defensa de un determinado letrado cabría pregun-
Tribunal h a d e llevarse consigo la "última p a l a b r a " del acusado cuan- tarle si tan gravosa decisión la adopta de modo realmente "autónomo", es
do se retira a deliberar tras haber pronunciado el "visto p a r a sen- decir, consciente de su trascendencia. Si la respuesta fuere positiva — lo
tencia". que resulta difícil, tanto de prescribir delimitadamente en la ley, como de
Otros derechos del acusado en el proceso p e n a l constituyen pre- controlar judicialmente •—• el Derecho procesal penal debería admitir la
supuestos p a r a hacer efectivo y garantizar el derecho d e audiencia. posibilidad de que el acusado no desee estar presente en el juicio oral o,
Así, V. gr., disfruta del derecho a estar presente en el juicio oral en su caso, no desee la asistencia de un defensor.
(§ 230 StPO) e incluso — con algunas limitaciones — en su prepara- Los preceptos d e los parágrafos 231 o y 231 b StPO p o n e n de
ción (§ 168 c y d, y 223 a 225 StPO). Y disfruta, además, del d e r e c h o manifiesto los problemas a q u e p u e d e llevar e n u n clima político ju-
a hacerse oír m e d i a n t e intérprete cuando n o habla el idioma del Tri- rídicamente crispado el dilema entre derecho d e participación del
b u n a l (artículo 6.", I I I , e, C E D H ) . Ya en estos a p a r e n t e m e n t e evi- acusado e interés jurídico procesal en el ejercicio efectivo d e tal de-
dentes presupuestos d e la participación en el proceso d e comprensión recho.i^i E n estos preceptos se regula minuciosamente lo q u e h a de
resulta posible detectar la carga político jurídica d e los derechos d e ocurrir en los casos en los q u e el acusado no quiere ejercitar su de-
participación y el carácter institucional del discurso en el proceso recho a comparecer en el juicio oral y en los cuales el T r i b u n a l h a de
penal. desenvolverse con sumo cuidado en u n a situación d e la q u e es difícil
Quien por primera vez lea el § 230 StPO q u e d a r á perplejo ante la salir sin m e n g u a d e los intereses del acusado, pues, o bien se renuncia
mecánica d e ambos párrafos, pues en principio se reconoce al acusa- a la presencia del acusado en el juicio o bien se renuncia al proceso
do u n derecho a intervenir en el procedimiento y, d e seguido, se le mismo, tertiur non datur. U n juicio con u n acusado incapacitado para
conmina coercitivamente si renuncia al ejercicio d e estar presente en participar en el mismo (§ 231 a StPO) sería u n a farsa, y u n juicio con
el juicio. E n este p u n t o se manifiesta u n a estructura q u e determina al u n acusado q u e n o cesa d e gritar o increpar al Tribunal no es suscep-
conjunto del Derecho procesal p e n a l y q u e p u e d e observarse en el tible d e ser llevado a término (§ 231 b StPO).
§ 140 StPO ("defensa necesaria") y en el p r o b l e m a q u e este precepto
plantea respecto del "defensor forzoso": Parece evidente que al conflicto descrito se ha de llegar necesaria-
E l modelo d e comprensión escénica q u e establece el D e r e c h o pro- mente cuando el Derecho procesal penal quiere a un tiempo el derecho de
cesal penal con carácter general en interés del acusado, es impuesto participación y su efectivo ejercicio, es decir, cuando no deja a la libre
también incluso en contra del interés fáctico del acusado concreto. disposición del acusado su propio interés, sino que lo convierte en interés
del proceso mismo, con lo que el acusado no puede ya renunciar a la reali-
Quien no desea ejercitar su derecho a estar presente en el juicio oral
zación de dicho interés. Preceptos como los de los parágrafos 231 a y 231 b
es conminado a presentarse en él, ordenándose su b ú s q u e d a y captu-
StPO son por lo tanto consecuentes, porque el conflicto es real. Ahora bien,
ra. Quien se limita a no desear defensor o a reclamar u n o determina- también resulta evidente que el problema real se encuentra a un nivel
más profundo.
fensa en un proceso penal con todas las garantías consagrado en el art. 24 CE.
También es válida en España la referencia al art. 6.° de la CEDH. Vid. GIMENO
SENDRA, Comentarios a la legislación penal, 5, cit., supra, nota 56, págs. 162 150 Vid., más ampliamente, WELP, Verteidiger.
y ss. (N. del T.) 151 Compleméntese con BGHSt 26, pág. 228, relativa al § 231 a StPO,
149 Vid. supra, pág. 157. con nota crítica de GRÜNWALD.
 c
176 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo § 16. Derecho procesal penal 177 (
c
La fase de producción del caso y la comprensión escénica tienen en la fase de producción. El defensor p u e d e proporcionar seguridad
(
q u e ver n o sólo con el lenguaje oral, sino t a m b i é n con el actuar e in- al acusado, p u e d e actuar e n su n o m b r e y aconsejarle y orientarle,
haciéndole d e ese m o d o competente p a r a actuar. E n definitiva, el (
tervenir, en definitiva, con interacción n o verbal. Por ello la partici-
pación del acusado en la comprensión escénica h a d e comportar tam- defensor eleva considerablemente las oportunidades reales del acu- (
bién el derecho a intervenir, a codirigir la producción del caso. A este sado p a r a participar en la comprensión escénica. (
respecto la S t P O reconoce el derecho del acusado a solicitar p o r sí Constituye hoy opinión pacífica el q u e el defensor p u e d e y d e b e (
mismo en el juicio oral la práctica d e pruebas determinadas (§§ 244- actuar rigurosamente en favor del acusado. Se le reconoce u n derecho
(
246 StPO).1^2 Es(;g derecho se v e flanqueado p o r la posibilidad de a la "parcialidad" en su actuación, a reforzar el peso d e su m a n d a n t e
en la frágil estructura triangular del Tribunal-fiscal-acusado. Con (
solicitar la práctica d e p r u e b a s concretas tras la notificación d e la
acusación (§ 201 StPO) y p a r a la preparación del juicio oral (§ 219 todo, las someras indicaciones expuestas no b a s t a n p a r a permitir cap- (
StPO), así como la d e solicitar directamente la comparecencia d e tes- tar p l e n a m e n t e la posición del defensor.^^^ (
tigos y peritos (§ 220 StPO), concediéndosele p a r a ello los correspon- (
dientes plazos (§ 217 StPO).iss Ya desde su fomiación i^* pertenece al cuerpo profesional de los juris-
tas, a los penalistas, y, por lo común, habla su idioma con más propiedad {
D e mayor significación p a r a la capacidad d e intervención del acu-
que su mandante. El estatuto jurídico que regula su actuación profesional (
sado — si bien la cuestión ha sufrido modificaciones a lo largo d e los
describe su posición como la de un órgano independíente de la Administra- (
siglos y también según la clase d e proceso — es su derecho a disponer ción de Justicia,''-^'' concepto éste que se ve crecientemente sometido a prue-
de la asistencia d e u n letrado defensor en apoyo d e su discurso (§ 137, ba y al que se le contraponen los de "defensor del acusado" o de "repre- (
I, 1, StPO).15^ * E l defensor conoce el lenguaje q u e domina el dis- sentante de contrapoderes sociales", con la finahdad de poner de (
curso, conoce los criterios d e selección con los q u e los juristas cons- manifiesto que (quizá no todo abogado, pero sí buena parte de ellos) el (
tituyen el caso (es decir, sabe " a d ó n d e " quiere ir el Tribunal) y abogado que actúa como defensor penal se sitúa exclusivamente del lado
conoce el escenario y todas las reglas expresas y tácitas q u e se siguen del acusado y, en consecuencia, al otro lado de la trinchera en la que ac- c
túan los organismos de investigación y el Tribunal.'-S* Por su parte, siempre (
ha sido y seguirá siendo muy fluida la frontera entre la defensa necesaria (
152 Sobre la relación entre derecho a proponer pruebas y política jurídica y el apoyo prohibido a las conductas criminales. En realidad, podría decirse
así como sobre la historia de este instituto desde el siglo xix, vid. I. MÍÍLI.ER, que la defensa exitosa de quien efectivamente es un delincuente constituye (
Rechtsstaat, págs. 141-149. un delito de obstaculización de la Justicia.i^^ El Derecho procesal penal (
(Sobre la solicitud práctica de las pruebas v. en Derecho español el art. 656 ha de aclarar en consecuencia la idea que el defensor deba o no deba tener
y ss. LECrim.; MAIEB, La Ordenanza procesal alemana, cit., págs. 211 y ss.; (
de sus tareas y funciones: llevar a cabo investigaciones por sí mismo, pero
GÓMEZ OHBANEJA y HERCE, Derecho procesal penal, § 26. (N. del T.) no influir sobre testigos; solicitar la absolución de su mandante cuando, a (
153 El § 265 StPO ha de verse como un precepto que pretende asegurar pesar de conocer su culpabilidad, las pruebas en su contra no son sufi- (
las oportunidades de intervención del acusado en los supuestos de que el Tribu-
nal comience a ver la cuestión desde un punto de vista distinto al que ha venido cientes y no, por ejemplo, porque esté convencido de su inocencia. Puede {
dominando el proceso de comprensión y la comunicación de los participes en el verse en lo expuesto que el defensor ha de hacer equilibrios sobre una
cuerda bastante floja. (
proceso hasta ese momento.
154 Cfr. los parágrafos 137 a 139 StPO. (
* La posición del abogado defensor en Derecho alemán presenta diferen- (
cias de interés respecto del Derecho español, que se derivan básicamente de su 155 Cfr. más ampliamente y sobre la discusión actual y las modificaciones
condición allí de "órgano de la Administración de Justicia", vid., oríentativa- que se apuntan en HASSEMEH, Strafverteidigung. (
mente, GOSSEL, La defensa en el Estado de Derecho y las limitaciones relativas 156 Cfr. de nuevo §§ 138, 139 y concordantes. (
al defensor en él procedimiento contra los terroristas, en "Doctrina penal", 157 Cfr. § 1 del Estatuto de la Abogacía (BRAO).
1980, págs. 219 y ss. Sobre el derecho al defensor en la LECrim. tras la Cons- 158 Para ampliar la información sobre estos temas, KNAPP, Verteidiger; (
titución GIMENO SENDHA, en Comentarios a la Legislación penal, I, cit.-, pá- R. ScHNEroER, Rechtsantoalt, y HOLTFORT, Strafverteidiger. (
ginas 170 y ss. y la Ley Orgánica 14/1983, de 12 de diciembre, sobre asistencia 159 Cfr. § 258 StGB y, posteriormente, los §§ 129 y 129 a StGB. Más am-
letrada al detenido, y arts. 118 y ss., 520 y ss. y 652, entre otros, de la LECrim. pliamente RDDOLPHI, Verteidigerhandeln; OSTENDORF, Strafvereitelung y DAHS, c
(N. del T.) Handbuch, núms. margs. 42-54. c
12. — W. Hassemer. — Fundamentos del Derecho Penal
(
c

í
178 L i b r o I I I . C a p . I I . E l D e r e c h o positivo
16. D e r e c h o procesal p e n a l 179
Pero los derechos del acusado que se han mencionado y que pre- (fuga, ocultamiento o destrucción de pruebas, etc.). En la periferia
tenden posibilitar y asegurar su participación en la producción de su de los preceptos citados y en otros lugares i^'' se encuentran tanto
caso son sólo un aspecto de la cuestión. Existe otro aspecto, más en indicaciones programáticas como minuciosas regulaciones concre-
la sombra, que pone de manifiesto el carácter institucional del dis- tas 1** con las que el Derecho procesal asegura el tratamiento de los
curso: El acusado no solamente es partícipe de la comprensión escé- medios coercitivos peligrosos y frena sus posibles efectos negativos.^^^
nica, sino que es también el objeto de ésta, él mismo es medio de En tales regulaciones se contienen no solamente deberes de las auto-
prueba. ridades sino también derechos (de defensa) de los afectados por las
El Tribunal y el Fiscal permanecen al margen en la fase de pro- medidas coercitivas. Y en este sentido tales medidas apuntan de nue-
ducción del caso. El proceso penal no quiere, a diferencia de la si- vo, en su finalidad y en sus efectos prácticos en el proceso, en direc-
tuación lingüística ideal, poner de relieve la "verdad" de todos los ción a la participación del acusado en la comprensión escénica.
partícipes del proceso de comunicación, sino sólo la "verdad" del
acusado.i^^ A pesar de la participación del acusado en la compren-
3. La racionalidad del derecho de la prueba
sión escénica, el objeto de la comprensión del Tribunal sigue siendo
e] acusado y el hecho que se le imputa. Nos hemos hecho a la idea de que las normas jurídicas que regu-
El Tribunal examinará al acusado en el juicio oral, pero el resul- lan la prueba en el proceso penal — así como también en nuestra
tado de éste lo sacará a la luz más allá de la fase de producción, tan vida cotidiana — se asientan en la racionalidad de una metodología
sólo en los fundamentos de la sentencia, es decir, una vez finalizado empírica. Una cuestión de hecho relevante para el caso queda fijada
el discurso comunicacional. El Tribunal y los órganos de investiga- en la convicción del Juez (queda "probada") cuando éste la admite
ción registrarán al acusado en su persona y sus pertenencias y en caso conforme a un criterio empírico. El cada vez más relevante y criti-
necesario le privarán de libertad,i*'- le decomisarán los objetos, de él cado papel de los peritos i'" en la regulación de la prueba en el
o.de otra persona, que sean relevantes para la producción de su proceso penal y su influencia en la formación de la convicción del
caso; 1^2 registrarán su domicilio, incluso durante la noche; ^*^ inter- Juez (quien no debe permitir que los peritos le den la sentencia he-
vendrán sus comunicaciones postales i®^ y telefónicas; ^^^ en determi- cha) son solamente una consecuencia derivada de la racionalidad de
nadas circunstancias quedará sometido a prisión provisional^** y, por nuestro derecho de la prueba: El perito sabe más que el Juez de aque-
último, en casos extremos, llegarán al empleo de la fuerza para al- llas cuestiones de carácter empírico-científico que se someten a su
canzar los fines señalados por la ley. consideración: la parábola de un proyectil, las formas de comunica-
Quien conozca los preceptos mencionados tan sólo de su lectura ción propias de los directivos de los servicios de espionaje extranje-
dispondrá de una imagen sesgada de las medidas coercitivas con las ros, la composición de la sangre, etc. Si la disposición de nuestra
que el proceso penal asegura la fase de producción contra las inter-
venciones del acusado tendentes a impedirla o ponerla en peligro 167 Cfr. §§ 136 y 136 a StPO.
(Relativos a las formas y condiciones de la declaración del procesado y al
derecho a no declarar, v. arts. 13, 3, y 24, 2, CE, y los arts. 387 y 392 y concor-
160 Nos ocuparemos en breve del problema de "la verdad" como fin de dantes de la LECrim., que han de ser reinterpretados ahora a la luz de los de la
¡a fase de producción del caso, infra, § 15, III, 4. Constitución citados. Vid. GIMENO SENDBA, en Comentarios a la legislación penal,
161 Cfr. §§ 81-816 StPO (arts. 381 y ss. LECrim.). (N. del T.) I, c i t , págs. 185 y ss.) (N. del T.) ,r, ,
162 Cfr. §§ 94 y 95 StPO (arts. 334 y ss. LECrim.). (N. del T.) 168 Cfr. §§ 120-122 StPO.
163 Cfr. §§ 102 y 104 StPO (arts. 545 y ss. LECrmi.). (N. del T.) (Relativos a los límites de la prisión provisional. Vid. los arts. 503 y 504
164 Cfr. § 98 StPO (art. 579 LECrim.). (N. del T.) LECrim. en su redacción por Ley Orgánica 7/1983, de 23 de abril.) (N. del T.)
165 Cfr. §§ lOOa-101 StPO (arts. 579 y ss. LECrim.). (N. del T.) ''^ 169 Dése una ojeada al contenido del Título 28 de la Parte Especial ("De-
166 Cfr. §§ 112-113, 115, 116, 120 StPO. litos de los funcionarios en el ejercicio del cargo") y, especialmente los parágra-
(Cfr. arts. 489-519 LECrim. sobre la detención y la prisión provisional. Res- fos 336, 340, 343-345 StCB. (Vid. Títulos II y VII del Libro II C. p. y, espe-
pecto de las referencias de esta nota y de las anteriores deben tenerse en cuenta cialmente arts. 178 y ss., 204 bis, tortura, y 351 y ss., prevaricación.) (N. del T.)
las variantes contenidas en la L.O. 11/1980, de 1 de diciembre, «Antiterrorista..) 170 Cfr. ^ 72-93 StPO. (Preceptos relativos a los testigos y peritos;
(N. del T.) vid. arts. 410 y ss. y concordantes LECrim.) (N. del T.)
180 L i b r o I I I . C a p . I I . E l D e r e c h o positivo § 16. D e r e c h o procesal p e n a l 181

cultura a favor de la metodología empírica de las ciencias de la na- estupefacción una cultura jurídica que admita que la cuestión de la
turaleza hubiese de continuar desarrollándose sin fronteras, la posi- culpabilidad resulte esclarecida porque las heridas del vencido en
ción del Juez sería cada vez más precaria ante la intervención de los el duelo comiencen a manar sangre cuando el homicida besa su cuer-
expertos en el empleo de tal clase de metodología. Ahora bien, se po, o que convierta al agua en auxüiar del Tribunal en la medida en (
1
observa hoy también que las oportunidades de éxito de la defensa que hace depender el veredicto de que el cuerpo del lanzado en ella (
resulte elevado a la superficie o se hunda en las profundidades, o que i
o de la acusación no radican en la discusión metodológica o concep- (
tual de los peritajes, sino, más bien, en una táctica que garantice la admita que el propio acusado puede verse libre de pena por el mero I
(
designación del perito "correcto".^''^ Esto lleva a que se vean despla- hecho de jurar por su inocencia cuando le apoyan otros testigos que ^, i

zados los modelos de comprensión escénica establecidos por la StPO él mismo presenta y que no necesitan acreditar un conocimiento {

y a que las oportunidades de comunicación que la ley establece para personal de los hechos en cuestión; o que, por último, la fuerza y la c
la producción del caso se queden en agua de borrajas: El perito pasa astucia del vencedor en el duelo revelen cuál sea la verdad. 1
de ser una persona que auxilia al Tribunal a ser quien de hecho de- c
cide sobre la efectiva concurrencia de los datos relevantes y al que Merece la pena meditar acerca de por qué nos resulta hoy tan difícil (i
no resulta posible abordar más que si se logra "excluirle". comprender la "filosofía" que inspira el sistema germánico de la prueba. ('
El resultado de una tal meditación no sería sólo la constatación de una J
Los penalistas conocen y discuten el problema de los peritos,^''^ mutabilidad histórica de los fundamentos del proceso penal, no sólo el con- (,
pero no discuten el fondo del problema: la racionalidad empírica de templar una clara alternativa a nuestras concepciones, sino, sobre todo, el ('
nuestro sistema legal de la prueba. El que no lo discutan es explica- reforzamiento de la idea de que el juicio sobre culturas jurídicas anteriores (
ble, pues dicha racionalidad determina hoy toda nuestra cultura y o de otros países se debe afrontar con gran circunspección.
el Derecho procesal penal carece de la posibilidad de sustraerse a
ello, pues es expresión y reflejo de dicha cultura.^''^
El que no exista posibilidad de sustraerse a tal influjo se eviden-
cia en seguida si nos representamos las alternativas históricas o geo-
Hay buenas razones para opinar que el derecho germánico sobre
la prueba fue durante largo tiempo un derecho racional. Ahora bien,
racional en el sentido de que cumplió las exigencias metodológicas
ii
(
gráficas que se han dado a tal racionalidad. El proceso penal germá- y de conformación de la realidad que el Derecho penal germánico
nico, por ejemplo, disponía de medios de prueba bien diferentes: estaba llamado a cumplir. El duelo, el juramento purgatorio y la (
los juicios de Dios, el juramento purgatorio, el duelo, las ordalías, prueba del agua fueron los medios que garantizaban "la verdad" a (
etcétera."^ Con el tiempo nos hemos hecho a la idea de considerar los los partícipes en el proceso penal y eran funcionales respecto de las (
mencionados medios de prueba como algo "irracional", y constata- concepciones de racionalidad de la cultura germánica. Para quien ve
(
mos que desde los siglos xii y xiii se ha venido produciendo un pro- a un Dios reinando sobre la realidad terrenal ¿qué podría resultar
ceso de racionalización en este tema.^''^ Y hoy sólo podría provocar más racional que la seguridad de que Dios no solamente rija la me- ( •

teorología sino que también marque con la muerte al homicida?^™ c

171 Cfr. §§ 73 y 74 StPO. (Elección y recusación d e peritos, vid. 468 y (
656 LECrim.) (N. del T.)
172 Cfr. KHAUSS, Sachverstandiger, y UNDEUTSCH, Sachverstandiger, desde clásica distinción entre racionalidad formal y material y la proyecta sobre la (
el punto de vista del penalista y del perito, respectivamente. evolución del Derecho moderno. (
173 Se trata también de un reflejo desfigurado, como demostraremos va- 176 Por lo demás, podría también llevamos a pensar por qué en una so-
rías veces en lo q u e sigue, sobre todo en referencia al principio de "la verdad ciedad d e cultura empírica como la nuestra se elabora una costosa propaganda (
material" como fin del proceso penal. Una aguda y acerba crítica del Derecho a base de estrellas del boxeo o del fútbol q u e anuncian determinadas bebidas c
desde el punto d e vista de la metodología empírica d e su tiempo puede verse en transmitiendo la idea de vigor y salud mejor que boxeadores amateurs o con un
KiRCHMANN, Wertlosigkeü, Una crítica d e tal punto d e vista en ARTHUB KAUF- jugador de un equipo regional. Quizás este fenómeno tenga algún parentesco (
MANN, WissenschaftUchkeit. con el del corroborador del juramento exculpatorio. ¿ E n qué se asienta su credi- (
174 Con más detenimiento, E B . SCHMIDT, Geschichte, § 29, y KROESCHELI,, bilidad o su "poder"? Seguro que no es la idea de q u e se ha convertido en cam- V
peón del mundo o ganado la Copa d e Europa por haber bebido el producto en
Deutsche Rechtsgeschichte, I, págs. 266-268.
175 MAX W E B E R {Wirtschaft und GeseUschaft, págs. 468-482) desarrolla la cuestión antes d e subir al ring o d e pisar el campo d e juego.
c
c
c
c
c
c
c
r
182 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo 16. Derecho procesal penal 183
(
C Quien no capte el concepto de racionalidad desde un punto de vista resultan comprobables desde los sólidos instrumentos d e la metodo-
histórico, como aquí se hace, o quien no quiera admitir diferentes "racio-
c jialidades" sino que tenga por tal exclusivamente a la de una determinada
logía empírica, sino sólo desde t m horóscopo o por revelación divina?
c cultura — como, por ejemplo, la nuestra •—• deberá cuidarse muy mucho
E n el proceso penal se h a d e producir ciertamente el "verdadero"
supuesto de hecho. L a persona procesada tiene q u e coincidir con la
c de emplear valorativamente el término de "irracional". Un concepto es-
trecho y valorativo de "racionalidad" presupone, cuando menos, que se q u e r e a l m e n t e perpetró el hecho, y los testigos y peritos incurren en
c sabe y se puede probar que la Historia de la cultura hace progresos en responsabilidad penal si mienten.^''^ Por su parte, los miembros d e la
c dirección a la racionalidad, de que nosotros hemos llegado, por fin, a una Administración d e Justicia p a r a los q u e están previstos los delitos d e
c etapa del desarrollo cultural "bastante" racional, desde cuyas altas cum-
bres se exceptúan las culturas de la alta Edad Media o de los Incas como
funcionarios como delitos especiales, se ven conminados con penas
específicas q u e igualmente p r e t e n d e n garantizar la producción del
( si fueran pequeñas colinas y valles lejanos. Sirva todo lo dicho para poner " v e r d a d e r o " supuesto d e hecho. L a intervención sobre la integridad
( de manifiesto que, con independencia del concepto de "racionalidad" que
corporal y la libertad, el tiempo empleado, los costos q u e suele re-
( se mantenga, los modelos de comprensión escénica con los que un Derecho
procesal ordena y garantiza la producción del caso han de estudiarse te- presentar el dictamen emitido ante u n Tribunal, etc., son cuestiones
c niendo en cuenta que son expresión de cada cultura. q u e solamente se justifican por la finalidad d e la b ú s q u e d a d e la ver-
c dad. Los criterios de selección del Derecho penal material cumplen
con su parte, proporcionando las indicaciones — q u e p a r a el caso
c 4. El principio de la verdad material j
d e determinación de la punibilidad son m á s precisas y completas
c El sistema d e racionalidad sobre el cual se fundamenta el Derecho q u e p a r a el d e determinación de la p e n a — acerca d e los verda-
^;i

c alemán de la p r u e b a es el d e la " v e r d a d material". E l caso produ- deros supuestos d e hecho q u e se han d e buscar y posibilitan con ello
c cido h a d e ser " v e r d a d " (y la sentencia q u e lo decide h a d e ser "jus- el equilibrio del proceso d e comprensión y el dominio concentrado
c ta") y esto significa q u e no d e b e estar construido sobre datos q u e no del material.
existan y q u e no d e b e faltar ninguno d e los q u e sean relevantes. A u n
( Así se ha comportado el Tribunal de menores al condenar a Michael S.
caso "erróneamente" construido sólo p u e d e seguir u n a sentencia "in-
( justa", pues ésta h a b r á resuelto u n caso distinto al q u e realmente a tres años de prisión el 28 de junio de 1973, a cumplir en un centro espe-
c subyace a la misma. Los modelos d e comprensión escénica deberían
cial para jóvenes delincuentes. El Tribunal ha producido un caso "verda-
dero" con el historial de Michael y ha sentenciado el mismo. Ha esclare-
c posibilitar y asegurar el q u e el Juez n o yerre en la formación de su cido las circunstancias que llevaron a la riña del 23 de abril de 1973, ha
c convicción. Resulta evidente q u e tal cosa no es fácil de alcanzar con oído a los testigos del hecho y las declaraciones del procesado. Ha tomado
seguridad. Pero ¿es también igualmente evidente q u e sea algo real-
c m e n t e susceptible d e ser alcanzado? L a discusión acerca d e si el
en consideración los antecedentes penales y recopilado y probado los datos
del historial de Michael que pudieran ser significativos para la medición
( principio d e la v e r d a d material domina el sistema procesal d e la de la pena. Todas esas circunstancias y sus conexiones tienen que ser his-
c p r u e b a y acerca de lo q u e en concreto representa n o h a llegado a tóricamente "verdaderas" y todos los acontecimientos tienen que haberse
c pacificarse y, es más, se h a visto agudizada recientemente."'' Ahora producido como ha sido finalmente establecido. Y éstas son precisamente
las pretensiones propias del Derecho penal y del proceso penal.
c bien, si los conocimientos sobre la racionalidad empírica d e nuestra
cultura en general y d e la jurídica en particular son correctos, no
c p a r e c e q u e se p u e d a formular alternativa seria alguna al principio Sin embargo, los conocimientos sobre la selectividad d e la per-
c en cuestión. ¿ P u e d e acaso el Juez basar su sentencia sobre i m caso cepción d e los datos y sobre la "subjetividad d e la c o m p r e n s i ó n " " ^
c q u e no h a tenido lugar? ¿Puede el caso contener, quizá, datos q u e no h a n d a d o lugar a d u d a r sobre la veracidad, sobre el carácter vincu-
lante d e la elaboración jurídica d e los casos. L a comprensión jurídica
c general y la particular d e cada jurista en concreto vienen guiadas n o
c 177 Como lectura complementaria se recomienda KRAUSS, Prinzvp der ma-
c teriellen Wahrheit. Sobre la dimensión histórica y en la teoría del Estado de 178 Cfr. §§ 153-155 StGB. (Delito de falso testimonio, arts. 326 y ss.
este problema, E B . SCHMIDT, Lehrkommentar, not. marg. 20-23. Un análisis de
c filosofía teórica del proceso en RODIG, Erkenntnisverfahren.
C. p.). (IV. del T.)
179 Sobre esto puede releerse supra, §§ 13 y 14 y pág. 111.
c
•c
c
184 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo § 16. Derecho procesal penal 18=

solamente por las facultades de comprensión generalmente aceptadas la organización se dedican desde hace largo tiempo, con grandes re-
y, por ello, vinculantes para todos, sino también por los pre-juicios y cursos personales y materiales, a describir con tanta precisión y acier-
las diferentes rutinas, y, del mismo modo, éstos guían la solución de to como sea posible datos relativamente poco numerosos, intentando
los respectivos casos. ¿Cuál es el caso "verdadero"? establecer correctamente las relaciones en que se encuentran entre
Debe entenderse que un caso "verdadero" (y la correlativa sen- sí. Sin embargo, la metodología de la investigación empírica rechaza
tencia "justa"), en el sentido más exigente del término, es algo que no conferir el predicado "verdadero" (verificado) a los conocimientos
puede darse tal y como aquí ha sido fundamentado. Tan sólo pode- obtenidos del modo expuesto.^*^ Lo que de ellos puede afirmarse es
mos hablar en los términos mencionados en el sentido de que más que "no son todavía falsos". Y esto no se debe a que la metodología
allá de la comprensión, de los prejuicios y las rutinas, más allá de las empírica se exprese con precaución o prudencia, pues cuando una
diferentes formas de intervención humana existe una norma que nos tesis es falsa lo afirma con claridad (ha sido falsabilizada).'* La pre-
dice qué modos de comprensión escénica son "verdaderos" y qué caución solamente se muestra respecto de las afirmaciones positivas
contenido de una resolución puede ser "justo". Esta norma sería ese de veracidad. Se tiene por tales a aquellas tesis que han superado con
Derecho natural, vigente en todo tiempo y lugar y que los hombres éxito numerosos intentos de demostrar su falsedad, y con modestia
han buscado desde siempre en la filosofía del Derecho, en la moral, se las denomina tesis confirmadas. Incluso un predicado como éste
en la política y en la vida cotidiana y que nunca lograrán encontrar tan sólo puede conferirse provisionalmente, pues la tarea de las cien-
(lo que vale también para aquellos que, generalmente con malas in- cias que se adscriben a tal forma de búsqueda de la verdad consiste
tenciones, afirman haberlo encontrado).i*° No existen ni meta-rutinas en el permanente ejercicio de la crítica: someter cada tesis confir-
ni meta-comprensión que nos puedan señalar cuáles sean las concre- mada a nuevos intentos de demostración de su falsedad.^^^
tas rutinas o comprensiones correctas. Sólo existe la permanente y El proceso penal, por su parte, y en comparación con las inver-
polémica búsqueda de la verdad en sus diversas formas y con sus siones de las ciencias empíricas, invierte bien poco en el esclareci-
diferentes posibilidades, es decir, sólo existe la intersubjetividad, y miento de la verdad.
no la objetividad de la concepción iusnaturalista.
No obstante, la obtención de la verdad como meta de la fase de No quiere decirse con esto que producir un caso penal sea más fácil
que producir el modelo de una molécula. En primer lugar, en el proceso
producción del caso en el proceso penal no debe situarse en un lugar
penal se plantean con frecuencia cuestiones que exigen igualmente un in-
tan inalcanzable. La expresión "verdad" podría significar, más mo- menso trabajo de investigación, y no es necesario pensar en los procesos
destamente, que el caso producido es el caso verdadero cuando con- contra los nacional-socialistas o en el del caso "contergan" (en España, re-
tiene los datos relevantes y se encuentran entre sí en una relación cientemente, en el proceso por el aceite de colza, N. del T.), que han lle-
completa y correcta. Un concepto de verdad como el expuesto admi- vado a las fronteras del conocimiento a las ciencias de la historia o a las
tiría la intersubjetividad, la selectividad, los prejuicios y las diferen- farmacológicas. Ya un simple caso de homicidio en accidente de circula-
tes rutinas y no clamaría tozudamente por la "objetividad". Ahora ción plantea a menudo dificultades similares cuando se trata de analizar
bien, ¿puede un concepto de "verdad" como éste ser el fin del pro- la previsibilidad o la evitabilidad de la muerte por parte del conductor del
ceso penal?
La mencionada clase de "verdad" es el objetivo de las ciencias 181 Vid. sobre esto, por todos, POPPBR, Logik der Forschung, págs. 3 y ss.,
empíricas. Biología, física, antropología, psicología y sociología de y 14 y ss. (Trad. castellana: La lógica de la investigación científica, Madrid,
1962.) (IV. del T.)
" En teoría de la Ciencia se emplea intemacionalmente el verbo falsar
para designar la operación de contrastar una proposición con los hechos, de for-
180 Para profundizar en esta dirección, ELLSCHEID, Naturrechtspro- ma que exista posibilidad de refutarla. (N. del T.)
blem. En este contexto merece la pena informarse sobre el renacimiento del 182 Una completa información acerca de la discusión sobre el concepto
Derecho natural que ha tenido lugar en la doctrina y en la jurisprudencia' tras de verdad desde el plano de la teoría analítica de la ciencia puede verse en
la Segunda Guerra Mundial. Vid. al respecto la breve exposición de RÜPING, STEGMÜLLER, Wahrheitsproblem, págs. 215-251. Para una exposición más resu-
Grundriss, con ulteriores referencias bibliográficas. (Vid. FASSO, Historia de la mida, abarcando también la teoría del consenso sobre la verdad, SCHNELLE,
Filosofía del Derecho, t. III, Barcelona, 1979, págs. 270-276.) (N. del T.) Sprachphilosophie, págs. 175-193.
<;"
o-
c>
186 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo 16. Derecho procesal penal 187

vehículo. En segundo lugar, hemos podido ver, especialmente en la pro- y se incrementan con la necesidad q u e el Tribunal tiene d e plenitud y
•ó ducción del caso de determinación de la pena, cuan difícil resulta estable- corrección en el caso producido. Por otra parte, e n las reflexiones
cer los datos relevantes a tales efectos. En tercer lugar, puede pensarse que sobre el tiempo, el personal y el dinero, q u e a r g u m e n t a n con la gra-
O las consecuencias de un proceso penal requieren generalmente unas dosis vosidad d e las cargas p a r a el acusado y otras personas q u e se ligan
de legitimación sensiblemente superiores que las de un conocimiento pro- necesariamente a u n a b ú s q u e d a estricta d e la verdad, se a l u d e ya al
t> porcionado por las ciencias empíricas (que no sólo han de consistir en física
por q u é d e q u e no podamos adscribir al Derecho procesal penal a
nuclear), pues cada condena concreta afecta gravemente la vida de la per-
sona, y por ello, tanto más elevada debería ser aquí la necesidad de produ- u n concepto d e v e r d a d como el d e las ciencias empíricas. Por el con-
6 cir sin mácula de duda un caso penal "verdadero" y la condena que en él trario, al proceso p e n a l se le dota de instrumentos para detener la
búsqueda de la verdad.
se fundamenta.
c Existen razones q u e explican por q u é el D e r e c h o procesal penal Puede uno preguntarse por qué en la práctica la producción del caso
no se p u e d e vincular a tal concepto d e verdad, así como razones p a r a de determinación de la pena se verifica con mayor cuidado y plenitud
cuando se trata de un delito del que conoce un Tribunal de jurados,i** por
c q u e no podamos vincularle nosotros tampoco.
ejemplo, de un asesinato, que cuando se trata de un homicidio imprudente
1 El proceso penal adolece d e carencias de tiempo, d e personal y en el tráfico, en, el que sin embargo el resultado del dehto es también la
c d e dinero. No p u e d e dejar abierto a la crítica los resultados a los q u e más grave de las lesiones de bienes jurídicos que conocemos (artículo 222
llega ni p u e d e dejar en el aire los datos q u e h a recopilado, sino
<í q u e tiene q u e encontrar u n final definitivo, y cuanto más rápidamen-
StGB). Podría responderse quizá que las cuestiones de la competencia de
los Tribunales de jurados son más trascendentes. Puede que sea así (aun-
C' te mejor. Los casos n o solamente se h a n d e producir correctamente que también cabría preguntar que para quién es más trascendente). La
C' sino q u e también h a n de cerrarse. L a soberana modestia d e las cien- anterior respuesta comporta la aceptación de que los penalistas dosifican
cias empíricas llevaría en el proceso p e n a l a u n a p e n a perpetua, y intencionadamente la intensidad con la que se dedican a la búsqueda de
c no sólo para el acusado. El principio d e la crítica p e r m a n e n t e se con-
la verdad. Esta dosificación no responde a una concreta decisión judicial,
c t r a p o n e radicalmente al instituto d e la cosa juzgada: C u a n d o n o se
sino que está firmemente establecida en el sistema de la justicia penal. En
comparación con el de jurados, el Tribunal de escabinos i^'' sólo puede
dan las extraordinarias razones q u e permiten u n a r e a p e r t u r a del pro- cumplir parcialmente su deber respecto de la indagación de la verdad,
c ceso concluido por sentencia firme ^^^ la cuestión q u e d a definitiva- pues le han sido asignadas tareas distintas que le imponen una distinta
( m e n t e cerrada con el paso de la misma por las diversas instancias distribución del tiempo procesal.'
c procesales. Por lo q u e a la producción del caso respecta n o existe
siquiera la posibilidad de q u e sea revisada o corregida en la segunda L a dosificación de la indagación d e la v e r d a d no consiste sola-
c I
instancia.^** Los jueces no son investigadores científicos, n o son ex- m e n t e en distribución de la carencia d e tiempo, personal y dinero.
c pertos en balística o en arquitectura. E l D e r e c h o procesal p e n a l re- A ellas subyace t a m b i é n u n principio jurídico, el d e proporcionalidad
mite p a r a tales cuestiones a los peritos q u e auxilian a la Administra-
c ción d e Justicia y exige d e los jueces solamente la "libre convicción"
q u e se concreta en el derecho a la intimidad (right of privacy), en
la protección d e los datos y d e la esfera íntima d e las personas. El
c y n o "hipótesis científicamente confirmadas". Es más, los costos d e la d e b e r d e indagación d e la v e r d a d como principio ético-jurídico de
c b ú s q u e d a d e la verdad en el proceso recaen sobre el condenado^^^ la fase d e producción del caso choca en el proceso penal — y aquí
c
c 183 Cfr. §§ 359, 362, 363 y 354 StPO. (Se trata del equivalente al recurso ción de la imposición de costas al condenado, HASSEMEH, Kostentragungspf-
(, de revisión de la LECrim., arts. 954 y ss.) (TS¡. del T.) licht. (Vid. la regulación de las costas en el art. 239 y ss. LECrim.) (N. del T.)
184 Cfr. los §§ 327 y 337 StPO. 186 Vid. el catálogo de delitos cuyo conocimiento se atribuye a los Tribu-
c (Las cuestiones de hecho están excluidas de la casación, limitada a las in- nales de jurados en § 74, 11, GVG.
c fracciones de Ley y al quebrantamiento de forma, resultando inadmisible el re- 187 Vid. §§ 24, 25, 28 y 29 GVG.
curso que no respete los hechos que la sentencia declara probados, cfr. arts. 847 " La introducción del jurado en España está prevista en el art. 125 CE.
c y ss., y 884, 3.°, LECrim.) (N. del T.) Vid. al respecto GIMENO SENDRA, en Comentarios a la legislación penal, I, cit.,
c 185 Cfr. §§ 465, 467 y 464 a StPO. Acerca de la discutible fundamenta- páginas 343 y ss.
(.
c
188 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo 16. Derecho procesal penal 189

radica la diferencia básica con la indagación de la verdad de las a los órganos instructores adquirir datos cuyo conocimiento sería de
ciencias empíricas •—• con intereses fundamentales del acusado y de gran interés. Se trata de prohibiciones de:
otros partícipes en el proceso. La indagación de la verdad en el caso — preguntar lo más mínimo sobre determinadas cuestiones (Prohi-
de determinación de la punibilidad no es lo que interesa al acusado bición de la prueba sobre determinadas materias: secretos que el
que es, efectivamente, culpable. Pero, incluso en la fase de determi- funcionario conoce por el ejercicio de sus funciones y para cuya
nación de la pena, éste puede tener un interés legítimo a que no se revelación no ha sido autorizado por el superior);
escudriñe en datos de su vida privada. Todo el que participa en el — emplear determinados medios de prueba (Medios de prueba prohi-
proceso como medio de prueba, es decir, como testigo, ha de ser pro- bidos: reconocimientos corporales); ^^^
tegido por el Tribunal frente a una indagación de la verdad que no — emplear determinados métodos de indagación de la verdad (Mé- (
esté en relación directa con el significado de la cuestión que es objeto todos de prueba prohibidos: aplicación de un detector de men- I
del proceso y de su investigación.^^^ Principio de proporcionalidad y tiras); "3
right of privacy son tan sólo un pequeño capítulo — aunque bien vi- (
— verificar determinadas pruebas por cualquier persona (Pruebas re-
sible — de las barreras que el Derecho procesal penal ha levantado lativamente prohibidas: verificación de una prueba sanguínea por (
de propósito contra la indagación de la verdad. Precisamente, los tes- un celador); 18* r
tigos que probablemente más saben (de lo que afecta al acusado ^^^ — valorar para la producción del caso una prueba obtenida contra
y de lo que éste les haya podido confiar como profesionales) ^^^ tienen (
las prohibiciones anteriores (Prueba de valoración prohibida: la
derecho al silencio y deben incluso ser instruidos sobre el mismo.* confesión de un acusado obtenida cuando se encontraba ago-
(
El Derecho procesal penal despliega una amplia y estructurada tado).M5« , : , ,,;, - ,, .^ ^ ,, , ... ,,, (
serie de prohibiciones de prueba,i^i parte en el texto legal y parte en (
el desarrollo jurisprudencial del mismo, que impiden al Tribunal y
192 Vid. § 81 d, III y IV StPO. (
193 Se trata de un aparato — conocido entre nosotros por las películas ame-
ricanas — que detecta reacciones corporales sensibles (pulso, sudor) a las pre-
(
188 El lector especialmente interesado puede orientarse con más amplitud guntas que se formulan; Su empleo se prohibe en Derecho alemán por el § 136 a (,
sobre estos temas en RODIG, Erkenntnisverfahren, § 42, 2, y § 42, 3, donde los StPO: BGHSt 5, 332 y ss.
(
principios de conmensurabilidad y frontera de la víctima permiten percibir la 194 Vid. § 81a StPO.
justificación de la indagación dosificada de la verdad: El valor de la sentencia 195 En el juego conjunto de pruebas prohibidas (las cuatro primeras prohi- (
judicial ha de compararse con el despliegue de esfuerzos — es decir, con los in- biciones mencionadas en el texto) y prohibición de valoración de la prueba se
(
tereses sacrificados — que hay que poner en práctica para llegar a dictar tal revela que el Derecho procesal penal no siempre mantiene de modo consecuente
sentencia". el principio de protección de la persona y, en perjuicio del mismo, da preponde- (
189 Vid. § 52 StPO. rancia por la puerta falsa al interés de indagación de la verdad: a todas las prue-
bas cuya práctica se prohibe no sigue siempre la prohibición de valorarlas en el (
190 Vid. §§ 53 y 53 o StPO. '• '
* Se refiere el autor, en primer lugar, a determinadas personas ligadas por juicio: frente al precepto del § 136 a III, 2, StPO, que establece de modo con- ( ;
vínculos de parentesco. La regulación coincide con la prevista en el art. 416 secuente la prohibición de valorar como prueba las declaraciones del procesado
LECrim. Este mismo articulo se refiere al secreto profesional del abogado y de obtenidas bajo presión, incluso aunque consienta a posteriori en ellas, el § 81 a I, i\
los eclesiásticos. La Ley procesal alemana — vid. nota siguiente — excluye del 2, StPO, permite valorar como prueba los resultados del examen de alcoholencia (^^
deber de declarar, por razones de secreto profesional, a más grupos profesionales mediante extracción de sangre. La razón es clara: mientras la declaración obte-
que la española, así, por ejemplo, a los periodistas, si bien debe entenderse que nida mediante malos tratos merece siempre desconfianza respecto a su contenido,
éstos quedan amparados directamente por el artículo 20, 1, d) CE. El art. 24, 2, la sangre extraída, por el contrario, muestra la misma concentración de alcohol ( '
in fine CE establece que "una Ley regulará los casos en que, por razón de pa- que la que circula en las venas de la persona afectada. Ahora bien, esto no re- (
rentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos sulta consecuente y pone de manifiesto la inestable actitud del Derecho procesal
presuntamente delictivos"; vid. al respecto GIMENO SENDRA., en Comentarios a la penal entre protección de la personalidad e interés por la investigación. Hay (
legislación penal, I, cit., págs. 189 y ss., y BAHBEBO SANTOS, TERHADILLOS y que observar también que quien vulnera la prohibición de práctica de una prue- (
ARROYO, Libertad de prensa y Derecho penal, en "AEDE", núm. 4, 1981, pá- ba incurre por lo general en responsabilidad penal (así, por ejemplo, el celador
ginas 8 y ss. (N. del T.) incurrre en lesiones). Naturalmente, aquí se encuentra una garantía de las prohi- (
biciones de prueba, incluso aunque el Tribunal construya el caso con el dato
191 Una exposición sistemática de las mismas en GOSSEL, Beweisverhot. I
M
(j
190 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo 16. Derecho procesal penal 191

Los supuestos mencionados muestran que el averiguamiento de corporal, espiritual o socialmente a las personas. Los órganos ins-
la verdad no es la meta de la fase de producción en el proceso penal. tructorios y los Tribunales disponen de un aparato que no sólo exige
La meta es más bien la obtención formalizada de la verdad. El De- conocimientos sino que también amenaza al afectado, le irrita, le
recho procesal penal plantea al Juez una tarea que no puede reali- asombra, le atemoriza y le coacciona. El aparato viene constituido
zar: averiguar la verdad, pero no a cualquier precio.i^^ El precio son por la policía, peritos, prisión preventiva, observación telefónica y
los derechos de la persona que sirve de medio de prueba y tales de- postal, secuestro, arresto, registro, levantamiento del cadáver, reda-
rechos "cuestan" la completa averiguación de la verdad. Vista muy das, uso de armas de fuego, interrogatorio de testigos, etc. A este
aguda ha de tener el Juez para producir un caso que contiene sólo aparato le resultaría fácil averiguar la verdad material con más pre-
una parte de las informaciones relevantes, porque la otra parte es cisión y plenitud que conforme a un sistema de indagación formali-
tabú. El mismo Derecho impide averiguar tanto como sería necesario zada de la verdad. Este aparato tiende por su naturaleza y función
para fundamentar su sentencia sobre un caso "verdadero". Lo que el a una producción más precisa y completa de datos, y hay ejemplos
Juez descubre no es la verdad material, sino la verdad obtenida por de otros tiempos y lugares, pero también de aquí y ahora, que evi-
vías formalizadas, es decir, la verdad forense, y es a ésta a la que se dencian su propensión a desconectarse de las reglas que les dificultan
dirige la comprensión escénica en el proceso penal. la indagación de la verdad, a satisfacer su interés por ésta mediante la
La ética y la justificación de la fase de producción es la "verdad" vulneración del Derecho. Sólo un Derecho procesal penal aplicado
del caso, y la ética y la justificación de la fase de la decisión es la con respeto estricto a sus normas y con sus garantías profundamente
"justicia" de la sentencia. ¿Cómo se compadece esto con el ethos de enraizadas en la conciencia de los ciudadanos puede impedir que
la "verdad forense"? producción del caso penal signifique también la vulneración de la
Mal respondería la verdad forense a la ética si los órganos de la Ley. La formalización de la indagación de la verdad, su obstaculiza-
instrucción y el Juez estuvieren adscritos al concepto de verdad que ción y limitación por reglas estrictas constituye el ethos propio de la
guía la indagación de la verdad en las ciencias empíricas. Como ya fase de producción del caso.
se ha visto, la búsqueda de la verdad material puede llevar a dañar
5. La vulneración de las reglas de la lógica
La verdad material se produce, en principio, en base a la cons-
obtenido antijurídicamente. Acerca de la valoración de la prueba y sus límites
vid. BGHSt 24, págs. 125 y ss. trucción de hipótesis, recopilación de datos, observación, sistematiza-
' • La cuestión de la declaración autoinculpatoria del acusado, no ratificada ción, control y crítica. Ahora bien, el problema es saber en base a qué
en el juicio oral, ha dado lugar en España a una trascendente serie de sentencias se produce la verdad forense. La formalización de la averiguación de
del Tribunal Constitucional que afectan precisamente al problema de las prohi- la verdad sirve a garantizar la tutela de la persona respecto de la cual
biciones de valoración de la prueba; la primera prohibición, que se deriva de la
presunción de inocencia, es la de valorar pruebas inexistentes para el derecho, se indaga. Pero no garantiza que lo que se obtenga tenga alguna re-
y de esta mácula adolece la declaración autoinculpatoria contenida en el atestado lación con la realidad. Una vez elaborados los principios juridicocons-
pohcial y no ratificada ante el órgano judicial. S. T. C. 28-VII-81, 55/82, de 26 titucionales que tutelan a la persona frente a lesiones desmedidas por
de julio, 56/82, de 26 de juHo; vid. también con referencias bibliográficas RO- vía de la comprensión escénica debemos preguntar en base a qué pre-
DRÍGUEZ RAMOS, Presunción de inocencia no minimizada, en "La Ley", 29 de supuestos y elementos puede la comprensión escénica concluir con
noviembre de 1983.
éxito.
Las mencionadas sentencias del T.C. plantean como tarea acuciante para la
jurisprudencia penal la elaboración detallada desde nuestro Derecho de los El primero de los presupuestos de una comprensión efectiva es
contenidos del principio de "prohibición de la valoración de la prueba prohibi- que el proceso penal sea expresión de nuestra cultura (empírica) y
da". Cfr. GJHENO SENDRA, Fundamentos del Derecho procesal, Madrid, 1981, nuestra racionalidad. Los conocimientos de la verdad indagada for-
página 220. (N. del T.) malizadamente no afectan a que el proceso penal pueda desviarse de
196 Especialmente recomendable resulta la lectura de las sentencias
BGHSt 14, págs. 358 y ss., y BGHSt 19, págs. 325 y ss., en las que se trata, los esquemas culturales de la sociedad en la que rige.i^'' Esto signi-
respectivamente, de una grabación de sonido obtenida clandestinamente y de
notas de diario íntimo. 197 Vid. al respecto supra, § 16, III, 3, págs. 179 y ss.
192 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo 16. Derecho procesal penal 193
fica que todo lo que se produce en el proceso penal (sólo lo que re- los autos y los profesionales sólo en la medida en que haya sido ne-
sulta autorizado) ha de ser recopilado y sistematizado observando la cesario para preparar el juicio oral. Solamente los datos que se expre-
metodología que para nosotros hoy garantiza racionalidad, lo que ex- san en palabras (oralidad) y sólo las percepciones directas del Tribu-
cluye, por ejemplo, a los astrólogos y a los videntes. Por lo demás, na] (inmediación) constituyen apoyo válido para dictar sentencia.
el proceso penal debe estar también a la misma altura que la metodo- Las excepciones a la inmediación y a la oralidad del juicio oral
logía empírica, aunque sea con cierto distanciamiento y a grandes evidencian que tales principios corren peligro desde el plano político
rasgos, como consecuencia de las carencias de tiempo y recursos per- jurídico y demuestran su fundamental significación para la fase de
sonales y materiales de que el proceso adolece, a diferencia de lo que producción del caso.^^^- * De este modo la ley desarrolla en los §§ 250 (
ocurre a la actividad científica. Esto viene a excluir la aplicación de a 256 StPO un cuadro minuciosamente elaborado de principios, ex- {
métodos que hayan quedado anticuados. A este respecto se habla cepciones y contraexcepciones que, como es de imaginar, juega un
entre los juristas de las reglas de la lógica, cuya vulneración repre-
(
importantísimo papel en la práctica. Es pacífica la opinión de que el (
senta como consecuencia una infracción de ley (§ 337 StPO)."^ * Juez no debe hacer uso de los conocimientos que pueda tener del
Las reglas de la lógica aseguran la comprensión escénica y la hecho por vías distintas a las pruebas practicadas en el juicio oral y (
vinculan a nuestra racionalidad cultural. En este sentido son compa- que para que pueda hacer uso de sus conocimientos obtenidos priva- (
rables a los criterios de selección del Derecho penal material: acopio damente es necesario que se introduzcan en el proceso, prestándose (;
de instrumentos que se han de aplicar en la comprensión escénica él mismo al examen como testigo, lo que le excluye del enjuiciamiento í ^
y de criterios para el enjuiciamiento del caso producido. Se trata de del caso.^""
instrumentos y criterios estáticos, si bien, determinados históricamen- (
te. Su potencialidad alcanza para la comprensión textual pero no en Así se discute si los testigos de manifestaciones orales de otros se co- (.
cambio para la comprensión escénica que tiene lugar en ese momen- rresponden con el escenario de comprensión establecido por la Ordenanza ()
to. A tales efectos se necesita otra clase de dispositivos. procesa], habida cuenta que la información relevante no tiene lugar direc-
tamente en el juicio, sino a través de una persona interpuesta (el testigo),
(
lo que plantea un problema de principios y da lugar también a un proble- ( >
6. La esencia de la comprensión: Inmediación y oralidad en el
ma de táctica policial cada vez más agudo, el de] agente infiltrado,2ci figura i)
juicio oral conocida a partir de los procesos por espionaje: sin que el infiltrado preste
testimonio de lo que sabe no será posible probar la culpabilidad del agente (?,
Los principios de inmediación y de oralidad en el juicio oral son
un modelo conforme al cual la Ordenanza procesal penal establece
procesado, pero sus superiores no tienen el menor interés en que se des- O
cubra a su hombre, pues una vez desenmascarado carece de todo valor O
y organiza con el mayor énfasis la comprensión escénica. La instruc- para el servicio. En consecuencia, el infiltrado transmite a otro lo que sabe
ción sumarial puede (y debe) haber producido sobradamente el caso, y éste lo testimonia en el proceso. Pero éste puede prestar como testimonio (*
los autos pueden abarrotar los despachos, de las declaraciones de los C)
testigos pueden haberse levantado las oportunas actas, y la integridad
del material probatorio puede haber sido convenientemente asegura- 199 Cfr. RoxiN, Strafverfahrensrecht, § 45.
' El principio de oralidad ha sido consagrado en el artículo 120, 2, de la
da, pero el caso, que ha de servir como fundamento a la sentencia, Constitución española: "El procedimiento será predominantemente oral, sobre
tiene que ser producido en el juicio oral y con la intervención directa todo en materia criminal." A dicho principio responde plenamente el juicio
de todos los protagonistas del mismo. Los Jueces legos desconocen "oral" de la LECrim. salvo las excepciones de los artículos 732, 2, 655, 2, y 668.
Vid. GiMENO SENDRA, Fundamentos del Derecho procesal, Madrid, 1981, pági-
nas 224 y ss. Sobre el principio de inmediación vid. en la obra citada págs. 230
198 Vid., ampliamente, GEEHDS, Revisión. y ss. (N. del T.)
* A la expresión reglas de la lógica ("Denkgesetze" en el original) se co- 200 Cfr. § 22, núm. 5, StPO (cfr. art. 54, 4.°, LECrim.). (N. del T.)
rresponde parcialmente la de "reglas de criterio racional", conforme a las cuales 201 Sobre la figura central en este punto del "agent provocateur", con
se han de apreciar las declaraciones testificales (art. 717 LECrim.), y con la de una documentada serie de casos y desde el punto de vista procesal penal,
"racional criterio", al que el art. 787 CJM vincula la apreciación de las pruebas LÜDERSSEN, Verbreohensprophilaxe. (Vid. Rurz AJÍTÓN, El agente provocador en
en general. (N. del T.) Derecho .penal, Madrid, 1982.) (N. del T.)

13. — W. Hassemer. — Fundamentos del Derecho Penal

194 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo § 16. Derecho procesal penal 195

propio el que el infiltrado le ha dicho esto o lo otro, pero lo que no puede guna acerca del cumphmiento de sus funciones.2"'* La Ley no le sitúa
hacer es testimoniar sobre el objeto de la prueba como si hubiese sido per- bajo la presión de los plazos en la fase de producción. El "proceso
sonalmente percibido por él, como, por ejemplo, si el acusado intercambió acelerado" está previsto únicamente para infracciones delictivas de-
información con otra persona a una hora y en un lugar determinado. Esto terminantes de consecuencias jurídicas leves y el Juez tiene libertad
lo conoce solamente el infiltrado, y precisamente no está presente en el en todo momento de abandonar los cauces de dicho proceso y pasar
juicio, con lo que no puede ser ni examinado ni preguntado al respecto.^ea al ordinario cuando estime que se requiere más tiempo.^"^ El Tribu-
Sin embargo, la policía mantiene que determinadas formas de delincuencia nal no ha de fundamentar y justificar en concreto por qué ha llegado
no son susceptibles hoy día de ser esclarecidas sin infiltrados, por ejemplo,
a una determinada conclusión en el proceso de comprensión (§ 261
el tráfico de drogas. Lo expuesto constituye una parte de la presión político
jurídica a que se ven sometidos los principios de inmediación y oralidad. StPO) (art. 741 LECrim.). Los derechos del imputado a participar e
intervenir en dicho proceso muestran que la Ordenanza procesal tie-
Los principios de inmediación y oralidad, que se deben a las ideas ne en su conjunto una idea de dimensiones temporales amplias res-
de la Ilustración que inspiraron las reformas legislativas del siglo pecto del juicio oral (incluso a pesar de que las recorte la organiza-
XIX, son expresión de la aspiración por excluir radicalmente la com- ción de la justicia y de que la dimensión temporal esté sometida al
prensión textual de la fase de producción del caso y por ordenar con principio de proporcionalidad). A través de preceptos concretos cui-
consecuencias estrictas lo que en esta fase resulta de cualquier modo dadosamente formulados la ley pretende garantizar que el Juez no
difícil de evitar: la comprensión escénica con todas sus correspon- se inmiscuya en exceso en la marcha del proceso, y que la persona
dientes complicaciones relativas a su aseguramiento y a su aptitud a quien se interroga tenga la autonomía necesaria para plasmar en
para ser objeto de informe verbal. El proceso inquisitivo pretendió el proceso sus propios criterios y estructuras de relevancia, así como
obtener (sin conseguirlo) los fines probatorios y de aseguramiento ante el propio Juez.^''^
con el principio de Quod non est in actis, non est in mundoP^ Fra-
casó al incurrir en el error de creer que un proceso, una escena, 7. Organización de la comprensión: el Juez legal. El principio de
puede ser plasmada en un texto, de modo tal que pueda llegar a per- legalidad y el principio acusatorio. La presunción de inocen-
manecer en él de un modo vivo y real. El proceso penal escenificado cia. La recusación de jueces
conforme a los principios de oralidad e inmediación ha aprendido
del mencionado error y es consciente de los riesgos que corre la com- La Ordenariza procesal penal (StPO) se comporta con minuciosi-
prensión escénica. ¿Podrá superarlos con éxito? dad a la hora de asegurar las condiciones de la comprensión, lo que,
La formalizacíón del proceso de comprensión, tal y como lo esta- en otras palabras, hemos denominado el escenario. Persigue riguro-
blece la Ordenanza procesal, evidencia que el modelo legal de com- samente garantizar que el juicio oral constituya la única escena del
prensión escénica se acerca a las condiciones reales de la misma. proceso de comprensión y que en lo posible se lleve a cabo de tal
Muestra también los esfuerzos del Derecho procesal penal por redu- modo que suponga un tracto temporal en el que todos los protago-
cir al mínimo los riesgos. Los modelos son una afinada combinación
de liberalidad, meticulosidad y conciencia de la inseguridad respec- 204 Cfr. § 1 GVG y art. 97, I, GG (art. 117, 1, CE.) (N. del T.) Acerca
to de la conclusión con éxito de la comprensión. del problema de la independencia del Juez puede verse una valiosa síntesis de
El Derecho procesal posibilita ampliamente el proceso de com- los elementos históricos, políticos y de teoría del Derecho que le subyacen en
D. SiMSON, Unabhangigkeit, págs. 167-182. (Vid. GIMENO SENDHA, Fundamentos
prensión que tiene lugar en el tiempo y el que se llegue a la decisión. del Derecho Procesal, Madrid, 1981, págs. 43-83.) (N. del T.)
Los Jueces son independientes y están libres de recibir indicación al- 205 Vid. §§ 212-212 b StPO y confróntese con los §§ 115, I y II, 121, 128,
129 y 163, II, 1, StPO. En esa comparación se muestra la diferencia que la StPO
establece entre fase sumarial y juicio oral en relación a la comprensión escénica.
202 Vid. BGH, NJW 1962, 1.876 y ss., y la polémicia entre EB. SCHMIDT, 206 Léanse atentamente el § 69, I y II (para los testigos) y § 136, II, StPO
Anmerkung, y A. AHNDT, Umwelt. (para el acusado) y sígase la controversia entre OPP, Anwendbarkeit, págs. 34-
203 Vid., más ampliamente, EB. SCHMIDT, Lehrkommentar, notas marg. 37, y KRAUB, Prinzip der materielle Wahrheit, págs. 68-72, en donde se discute
425-428. la aplicación de "técnicas de interviú" en el proceso penal.
 C
196 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo
§ 16. Derecho procesal penal 197 c\
nistas del caso estén siempre presentes.^"'' El principio de concen- (
El principio de legalidad obliga al Ministerio Fiscal a promover
tración consiste en la verificación del juicio oral en un único tracto. i
la acción pública en cuanto aparezcan indicios materiales de crimi- f,
El marco de arbitrio para la interrupción y suspensión del juicio oral
nalidad (§ 152, II, StPO),^^^ y el principio acusatorio, separa radical-
está tan limitado'^"* que en muchos casos resulta disfuncional. De
mente a la autoridad encargada de la instrucción de la llamada a
c
producirse retrasos imprevistos en un juicio oral se corre el riesgo de
enjuiciar y dictar sentencia y las sitúa en un sistema de interdepen- r'
superposición con otros que se hayan de seguir ante el mismo Tribu-
dencia.^i^ Ambas cuestiones suponen una formalización de la escena
nal, por lo que resulta obligado acelerar en exceso el contenido de las
para el asegiuramiento de las condiciones externas de la comprensión
sesiones, si no se quiere llegar a la suspensión del juicio oral que, i
y establecen un proceso ajeno a "privilegios por razón de las perso- (
de no reanudarse en el undécimo día siguiente, obligará a que se dé
nas". A ambos principios básicos subyace la idea de que la compren-
comienzo ex novo, como establece el § 229, II, 1, StPO (cfr. 749
LECrim. N. del T.). Un juicio oral a marchas forzadas no constituye
un auténtico proceso de comprensión y, además, surge aquí la pre-
sión temporal que precisamente no desea la Ordenanza procesal para
la fase de producción del juicio oral.
sión llegará a concluir tanto más estrictamente cuanto más formal,
mecánica y reguladamente se escenifique externamente. A modo de
hipérbole podría decirse que el sensible, complicado e irritante pro-
ceso de comprensión escénica resulta protegido por una sólida mu-
:i
ralla de dispositivos externos. (;
El aseguramiento estricto de las condiciones externas de la com-
Los elementos estructurales visibles de esos dispositivos son el (:
prensión lleva al Derecho procesal penal a fijar la elección de las
mecanicismo y la casualidad. Para que un procedimiento instructorio
personas que han de verificar la comprensión y la descripción de sus (j
se produzca, los órganos encargados del mismo tienen que reaccionar
respectivas competencias (si bien se debe hacer notar que el elevado
de un modo estricto y mecanicista a los que son motivos externos
grado de formalización que aquí se alcanza tiende a incrementarse). i I
para ello (sospechas, indicios de criminalidad). El Tribunal tiene que
En primer lugar interviene la Leyreguladora del Estatuto de la Judi-
reaccionar del mismo modo cuando la instrucción ha constatado la ( i
catura Alemana (DRIG) y las Ordenanzas de los Estados federados
sospecha y se formula la acusación,^^"' si bien su actividad depende
relativas a la formación y exámenes ^"^ que formulan los presupuestos
de la efectiva presentación de ésta en forma de querella (§ 151
de la habilitación para la judicatura, así como las minuciosas reglas de
StPO).2^^ Por otra parte, la determinación de qué persona sea el Juez
la Ley Orgánica de los Tribunales (GVG) para la selección de los
legal (Juez predeterminado por la Ley) es algo que depende de la
jueces legos.^io Tanto la Constitución (art. 101, I, GG) como la Ley
casualidad: de la conexión entre delito, nombre del imputado y
Orgánica de los Tribunales (§ 16 GVG) prohiben los "Tribunales de
reparto de los asuntos judiciales. Ambos elementos, mecanicismo y
excepción" y establecen que "nadie debe ser sustraído a su Juez
casualidad, deben impedir que se pueda adulterar la organización
legal".** Sobre estos cimientos, puestos también en el Derecho pro-
externa de la comprensión escénica, de que el escenario resulte ma-
cesal penal alemán por la fase de reforma liberal del siglo xix, tanto
nipulado (que no se proceda contra la persona de X, a pesar de haber
la GVG como la StPO han construido un completo sistema de compe-
tencias materiales y territoriales.^^^
212 Sobre las excepciones vid. §§ 152 a-154 c StPO. (Vid. art. 105 LECrim.
207 Cfr. §§ 226 y 227 StPO. y Estatuto del Ministerio Fiscal, L. 50/1981, de 30 de diciembre.) (N. del T.)
208 Cfr. §§ 228 y 229 StPO. 213 Quien realiza la instrucción no puede enjuiciar, quien juzga no puede
209 Con mayor concreción, RMKEN, Einführung, págs. 6-45. (Vid. Gi- poner en marcha el proceso penal, cfr. § 151 StPO. (En igual sentido la LECrim.
MENO SENDBA, Fundamentos, cit., pág. 54 y referencias bibliográficas.) (N. del T.) si bien la instrucción no es competencia del Ministerio Fiscal como en Alemania,
210 Cfr. §§ 30 y ss. GVG. sino del Juez instructor, art. 303 LECrim.) (N. del T.)
" Sobre el derecho del ciudadano al Juez legal, o "al Juez predeterminado 214 Cfr. §§ 170, I, y 199, StPO.
por la ley" que consagra el art. 24 de la Constitución española, GIMENO SEÑ- 215 Resulta evidente que la laguna de este sistema viene constituida por
ORA, Comentarios a la legislación penal. I, cit., págs. 154 y ss., y DOMÍNGUEZ el principio de oportunidad adversario del de legahdad: si los órganos de la ins-
MAHTÍN y otros, El Derecho al Juez natural, "La Ley", 23 y 24 diciembre 1982. trucción deciden por razones de oportunidad sobre si se debe o no reaccionar
(N. del T.) contra un hecho punible, ellos mismos controlan el mecanismo y no quedan so-
211 Vid. NAUCKE, Einführung, págs. 150-158. (Vid. GÓMEZ OKBANEJA y metidos a él. Aquí radica el peligro político-jurídico que está ligado a las restric-
HEBCE, Derecho procesal penal, págs. 32-4.) (N. del T.) ciones del pricipio de legalidad. Vid. infra, § 22, VI, págs. 304 y ss.
 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo § 16. Derecho procesal penal 199
198
indicios de criminalidad contra él, o que Y sea juzgado por un muy la radio y la televisión. Podemos preguntarnos, por todo ello, si el
:•< principio de presunción de inocencia no estará exigiendo un impo-
determinado Juez).
sible.
Mecanicismo y casualidad tienen una cualidad común: son factores En el mejor de los casos, lo que está claro es que exige mucho, y
ciegos. Y no se trata aquí de un. defecto, sino de su condición esencial. Sólo por ello y hasta hoy en día, ni su contenido ni sus límites son claros
casualidades ciegas son verdaderas casualidades y sólo mecanismos ciegos y pacíficos.^i'^ Pero, con todo, es posible seguir considerando a la
se superponen a sus inventores o dueños. Incluso la imagen con la que se presunción de inocencia como pilar básico del sistema procesal si se
suele representar a la lustitia porta una venda sobre los ojos para significar tiene en cuenta que el proceso, por una parte, debe caminar con se-
M esa condición esencial. Del mismo modo resulta visible la característica guridad hacia un esclarecimiento definitivo de las cuestiones de he-
de la ceguera de los principios del Juez legal, del deber de proceder de cho y de culpabilidad, pero que, por otra parte, también puede con-
'I oficio y de la separación entre instrucción y sentencia; garantizan que la cluir con la afirmación de que el acusado es inocente. Si es inocente
organización extema de la comprensión se lleve a cabo "sin consideración es que lo ha sido desde el principio y, si esto es así, cualquier opinión
de la condición de las personas". precipitada sobre su culpabilidad representa no sólo una grave lesión
de sus intereses, sino también una lesión innecesaria. El principio de
La ceguera también es algo que se impone al Tribunal y a todos la presunción de inocencia se deduce de la posibilidad de que del
los directa e indirectamente afectados respecto de la cuestión más proceso resulte la falta de culpabilidad del acusado o de que, en su
central del proceso: la de si el imputado es o no el autor del delito. caso, su culpabilidad no sea suficientemente probada. De aquí se
El artículo 6.", II, CEDH, establece que "toda persona acusada de deriva todo lo demás: a pesar de la presunción de inocencia se
una infracción se presume inocente hasta que su culpabilidad haya puede dar comienzo a un proceso y avanzar en el esclarecimiento de
sido declarada legalmente", y esta presunción de inocencia es un la sospecha del delito, pues, de otro modo, no podría adoptarse una
pilar fundamental de nuestro proceso penal: ^i* * Hasta que se pro- decisión sobre la culpabilidad o la inocencia. A pesar de la presun-
duzca una sentencia firme todas las personas han de ser consideradas ción de inocencia puede recaer una sentencia condenatoria no firme
inocentes por los demás. Ahora bien, un principio como éste es difí- y ser hecha pública, pues, de otro modo, no podría tener lugar una
cil de mantener en la práctica. La instrucción y la querella contra Administración de Justicia acorde con un Estado de Derecho.
quien es acusado de un delito se asientan en una sospecha contra él, A pesar de la presunción de inocencia se permite que los medios
es decir, en la sospecha de que en el tema en cuestión el sujeto no es de comunicación informen sobre las sospechas, los resultados de la
precisamente inocente. En el transcurso del juicio oral esa sospecha instrucción sumarial, lo que acontece en el juicio oral y sobre la sen-
puede incrementarse ante el Tribunal y los demás presentes, hasta tencia, pues de otro modo no se daría cumplimiento al mandato cons-
llegar a convertirse en firme convicción del Tribunal (§ 261 StPO) titucional de que la opinión pública esté informada sobre las cues-
y declararse así en la sentencia (§ 267, I, StPO). En los procesos es- tiones importantes. Ahora bien, la presunción de inocencia no per-
pectaculares la opinión pública reclama disponer de la máxima in- mite que en dichos medios se diga de la culpabilidad del sujeto más
formación y con la mayor rapidez posible, mediante los periódicos, de aquello que se puede justificar según lo actuado en cada mo-
mento procesal de que se trate. Si un proceso no ha concluido toda-
216 Acerca de la afectación de la presunción de inocencia por los medios vía por firmeza de sentencia pervive la posibilidad de que el acu-
de comunicación, MAHXEN, Medienfreiheit. sado o el condenado en instancia sea inocente. Por otra parte, es
" La consagración de la presunción de inocencia como derecho funda-
mental por el artículo 24, 2, de la Constitución española y la imposición de su preciso tener en cuenta que los derechos de la personalidad del afec-
efectivo respeto en los procesos penales por consecutivas sentencias del Tribunal tado están protegidos contra cualquier afirmación de su culpabilidad,
Constitucional ha supuesto un radical revulsivo en la interpretación del Derecho
procesal y en la práctica judicial penal en España. Vid. sobre todo ello lo dicho
en anterior nota del traductor sobre la valoración de la prueba y GUEBRA, BEL- 217 Para una información más detallada vid. las sentencias de los Tribu-
LOCH y ToHBES, El derecho a la presunción de inocencia, en "La Ley", 1982, nales de Frankfort y Duseldorf (NJW 1980, págs. 597 y 599), así como la recen-
T. IV, págs. 1.183 y ss. (N. del T.) sión de la primera por GRAVE, Presse.
200 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo 16. Derecho procesal penal 201
i
pues no estaría cubierta ésta por el mandato constitucional dirigido cíente convencimiento sobre la culpabilidad del acusado es una ima- O

:i
a los medios de comunicación al que se ha hecho referencia. gen distorsionada desde el punto de vista teórico-comunicacional.
El hecho de que la Ordenanza procesal (StPO) construya el esce- El principio de la imparcialidad del Juez no puede ser entendido
nario de la comprensión sin reparar en la condición de las personas, exclusivamente desde los elementos discursivos del proceso, pues se
no sólo respecto del afectado sino también respecto del Juez, mues- asienta en los límites entre institución y discurso.
tra un último principio de la fase de producción del caso: La exclu- La ley se sitúa en el plano de los demás protagonistas del proceso cj
sión del Juez incurso en causa de recusación (del Juez parcial). Con
este principio se da término a la imagen del discurso institucional en
allí donde habla de temor de parcialidad (24, I y II, StPO),* aun- c;
que sólo en casos de indicios muy señalados disponga la exclusión
el proceso penal, y, a la vez, se refuerza el principio de la presunción automática (§§ 22 y 23 StPO). Se trata de un intento de liberar en lo
n
de inocencia desde otro plano. posible a la fase de producción del caso de un elemento de distorsión r:
de la comunicación: la predisposición del más poderoso de los pro-
Quien lea los parágrafos 22 a 24 StPO (recusación y excusa de jueces, tagonistas de la comunicación. Este intento elimina al mismo tiempo
ri
V. arts. 52 y ss. LECrim.) (N. del T.) con la esperanza de ver establecidos los elementos discursivos de la cercanía del Juez al asunto y a la per- (
en ellos modelos de comprensión escénica quedará perplejo. Los casos sona y formaliza así aún más el discurso. (
que fundamentan para la StPO la invalidez del Juez indican (fuera del
proceso penal) lo contrario, ya que los conocimientos específicos sobre el La dirección del juicio oral, a caballo entre la tarea de hacer del pro- (
caso concreto, relaciones personales o familiares, etc., son cualidades que cesado un partícipe en la comprensión escénica y la prohibición de incurrir
facilitan la comprensión, pues también se puede entender que, a lo largo en parcialidad y de poner ésta de manifiesto es la más difícil de las tareas
de un juicio oral (especialmente cuando dura mucho tiempo) el Juez ter- de la función judicial y la que más difícil resulta de transmitir en el siste-
mina inevitablemente por hacerse una determinada idea del asunto y del ma de formación del Juez penal.^^^ Con razón es la tacha de parcialidad
procesado, prescindiendo ahora de la que se haga ya del mismo a través lo que más repugna y lo que más temen los jueces comprometidos con su
de las cartas que dirija durante su estancia en prisión preventiva cuyo con- tarea, si bien es verdad que en muchos procesos se hace un uso inflacio-
tenido ha de vigilar.^is nario de la recusación, lo que como es lógico reduce sus efectos.
El dilema ante el cual se ve enfrentado aquí el Juez por lo dis- : 8. Incertidumbre respecto del éxito de la comprensión
puesto en el Derecho procesal penal es un dilema del discurso insti-
tucional. La comunicación entre el Juez y el acusado no es asumida Es preciso tener en cuenta, a pesar de lo expuesto, que ni siquiera
ni llevada a efecto de un modo libre y espontáneo, sino impuesta con una organización rígida de las condiciones externas de la compren-
coacción y amenazas. Sin embargo, no es en sí misma violenta y pre- sión puede asegurarla realmente. La formalización de los presupues-
senta numerosos elementos discursivos. tos de la comprensión, la institucionalización del discurso, mantiene
Los elementos discursivos llevan al instituto de la recusación sus vulneraciones en ciertos límites y la tutelan frente al exterior.
ante dificultades similares a las que se presentan en la presunción de
inocencia. Al igual que la creciente convicción acerca de la culpabi- " En derecho español no es conocida la recusación por "temor de parcia-
lidad". El peligro de parcialidad sólo puede resultar de detenninadas relaciones e¡
lidad del acusado, la creciente parcialidad del Juez es un fenómeno extraprocesales, las causas de recusación, taxativamente enumeradas por los ar-
dinámico. Y cuanto más avance el discurso en dirección a la conde- tículos 52 y 54, cuya concurrencia objetiva no requiere como complemento un
na el Juez irá siendo cada vez más parcial. Este tipo de "parcialidad" juicio de certeza del peligro, vid. GÓMEZ ORBANEJA y HERCE, Derecho procesal
penal, cit., pág. 51, y el conjunto del Cap. VI. El Tribunal Constitucional ha de-
o
no puede entenderse que constituya sin más una causa de exclusión
del Juez, pues es una consecuencia inevitable del proceso de convic- clarado, por su parte, que el derecho a recusar forma parte del contenido esen- o
cial del derecho a la utilización de los medios de defensa consagrado en el ar- C '
ción. La imagen del Juez que esconde con "cara de poker" su cre- tículo 24, 2, CE, cfr. STC 47/1982, 12 de julio y 49/1982, de 14 de julio. (N.
del T.)
218 Vid. núms. 30-35 UVolIzO (Ley de cumplimiento de la prisión provi- 219 Respecto de las consideraciones de reforma dirigidas a facilitar al juez
sional; en términos similares, pero solamente para el preso preventivo incomu-
nicado, vid. art. 511 LECrim.). (N. deí T.}
la vía entre la parcialidad y la imparcialidad, SESSAR, Neuegestaltung dei
Hauptverhandlung, esp. págs. 701-713.
o
(.^
(•
202 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo 16. Derecho procesal penal 203

Pero si se logra efectivamente o no es una cuestión de futuro que accesibles para todos.^^^* * Los principios de oralidad e inmediación
sólo puede ser deseada y esperada. A pesar de las diversas garantías cuidan de que el público presente en el proceso penal — más que en
a que se somete la fase de producción sigue siendo un proceso, un otros procesos, como en el civil — se entere de lo que allí acontece.
suceso. Por todo ello pervive necesariamente la incertidumbre de que Lo que resulta susceptible de observación no son las actas de la ins-
se lleve a término con éxito. La comprensión escénica no dispone de trucción sino la escena. La publicidad del juicio oral representa, en
las posibilidades de comunicación, de aptitud para ser objeto de in- consecuencia, la posibilidad de control por parte de la comunidad
forme, que son propias de la comprensión textual y, en consecuencia, del cumplimiento de los especiales presupuestos de la comprensión
es inevitable la duda respecto de su aptitud para realizarse efectiva- escénica y, asimismo, la posibilidad de autolegitimación de las deci-
mente:'^^" No es susceptible de ser expuesta y observada en sus eta- siones de los miembros de la Administración de Justicia. Producción
pas, particularidades y conexiones (y tampoco requiere serlo desde de publicidad es el intento de hacer de la comprensión escénica algo
el punto de vista del Derecho, cfr. § 261 StPO, apreciación de la susceptible de ser observado e informar sobre ello en la medida en
prueba en conciencia). Esta incertidumbre respecto del éxito de que sea posible.
la comprensión escénica han comportado diversas consecuencias para Pero es preciso tener en cuenta que el principio de publicidad
el Derecho procesal penal, tres de las cuales son de carácter funda- además de ser un elemento necesario para el discurso institucional,
mental y merecen nuestra consideración en este lugar: el principio constituye un factor peligroso. El procesado tiene que soportar que
de publicidad del juicio oral, el aseguramiento de la posibilidad de parte de su vida, el reproche por un delito e, incluso, su condena, se
recurrir a una instancia superior y el principio de in dubio pro reo. ponga a la vista de otras personas. Todos los protagonistas del juicio
La teoría hermenéutica del Derecho exige transparencia de la y, especialmente, el Tribunal, han de contar con que los deseos y ex-
comprensión textual.^^'^ Quien interpreta y aplica la ley debe infor- pectativas del público, muchas veces sometido a una gran presión
mar sobre sus fundamentos y explicitar su decisión para que los de- emocional, puedan alterar la comprensión escénica en su contenido y
más puedan comprenderla y, en su caso, intervenir (particularmente en sus condiciones externas y, en consecuencia, llevarla por falsos
quienes resulten afectados por ella); sólo así será posible que la Jus- derroteros.
ticia, en cuyas manos recae el "poder de definición" sobre el conteni- Los datos que son relevantes para el caso, pero que por buenas
do de las leyes, transmita su decisión a la comunidad y que ésta tenga razones no serían hechos públicos por el sujeto, pueden ser valorados
conocimiento de la misma y de las demás reacciones arguméntales públicamente por medio del juicio oral. Los medios de comunicación
que hayan tenido lugar. tienen así acceso a la escena, registran lo que allí ocurre y los datos
a) Publicidad del juicio oral. — La publicidad es para la com- que se revelan y, una vez elaborado conforme a las técnicas periodís-
prensión escénica lo que la transparencia para la comprensión tex- ticas, lo dan al conocimiento general.^^^
tual. Las razones y fundamentos de la comprensión escénica no re- 222 Vid. § 173, I, GVG en relación con, el § 268, II, 1, StPO. (Vid. los
sultan susceptibles de ser expresadas informativamente pero, no obs- artículos 142, contenido de la sentencia, 147, 5, lectura en audiencia pública por
tante, sí es susceptible de observación en el transcurso del tiempo en el ponente, y 149, plazo de 3 días para la redacción y firma de la sentencia,
que tiene lugar. Lo que se puede percibir y, en su caso, criticar, no todos ellos de la LECrim.) (A/, del T.)
es el proceso de formación interna sino el modo externo en que llega ' El principio de publicidad se consagra en el art. 120, 1, CE: "Las ac-
tuaciones judiciales serán públicas, con las excepciones que prevean las leyes de
a formarse. procedimiento"; vid. al respecto GIMENO SENDRA, Fundamentos, cit., págs. 236
Ante la inseguridad del éxito de la comprensión escénica, la ley y s. La publicidad del juicio oral se establece, bajo pena de nulidad, en el ar-
(§§ 169, I, y 173, GVG) establece como correlato el que la fase de tículo 680 LECrim., con excepciones previstas en ese mismo artículo (razones de
producción del juicio oral y la conexión con éste de la sentencia sean moralidad y orden público) y los arts. 684 y 687 (alteración del orden en la sala).
Vid. también los pronunciamientos del T.C. en sentencias 30/1982, 1 de junio
y 62/1982, 15 de octubre, la primera relativa al acceso de los medios de comvi-
220 Para ponerlo de nuevo en relación con el concepto de la comprensión nicación. (N. del T.)
escénica vid. supra, págs. 160 y s. 223 Vid. el número monográfico sobre el tema "Medios de comunicación
221 Vid. al respecto sufra, pág. 111. y legitimidad" del "Kriminologisches Journal", 1978, 3.
 í)
204 Libro in. Cap. II. El Derecho positivo 16. Derecho procesal penal 205 C)
uno de esos "procesos del siglo". En el supuesto de conflicto entre el O
El Título XIV de la Ley Orgánica de los Tribunales está dedica-
do casi exclusivamente al principio de publicidad y a los mecanismos escenario diseñado por la Ordenanza procesal y el interés despertado ('
de protección contra los peligros que genera, en el propósito de esta- por el caso en numerosas personas ha de prevalecer el primero. Pro-
porcionar el acceso al quehacer judicial al público más amplio posi-
o
blecer un cierto equilibrio. El § 338, núm. 5, StPO, es un botón de ^)
muestra de la importancia que el legislador da al principio de publi- ble es uno de los objetivos que persigue el Derecho procesal. Sin
embargo, comparado con el fin de protección de la esfera privada y i)
cidad del juicio oral. Ahora bien, lo que la publicidad del proceso de
producción del caso garantiza es la corrección y el control de las los demás derechos del acusado frente a posibles lesiones dimanantes (i
condiciones externas de la comprensión escénica pero no el que su del proceso, y con los que hacer posible y asegurar las condiciones (
contenido material, su resultado, sea correcto. externas de la comprensión escénica, el de la mayor publicidad posi-
(}
ble es sólo un fin accesorio, pues no debe poner en peligro el objetivo
Considerando ahora el problema desde otro plano es preciso lla-
propio del proceso penal. o
mar la atención sobre diversos peligros que corre el propio principio
de publicidad. Dichos peligros apuntan en diferentes direcciones,
o
pero tienen que ver con un mismo factor: el diferente grado de inte- Si un caso choca con un amplio interés de los medios de comunicación O'
rés que los procesos penales despiertan en la opinión pública y el (lo que. no suele ser algo previsible) no siempre resulta alcanzable el fin í)
de transmitir su transcurso a la opinión pública. Los medios tienen su pe-
tipo de expectativa de ésta que en cada caso requiere ser satisfecha.
culiar modo y manera de comunicar información. Incluso aunque se trate i)
Y todos estos peligros se agudizan en una sociedad como la actual en de medios de titularidad pública y no se hallen sometidos a la presión del (
la que la gente apenas tiene tiempo libre para estas cuestiones y én la mercado, vienen obligados a "vender" su producto, a presentarlo de tal K
que los medios de comunicación tienen una importancia creciente en modo que resulte aceptado por el público, y en no pocas ocasiones esto no
la vida cotidiana. . resulta, factible si se quiere reproducir fielmente el caso y su producción. (.
La mayoría de los procesos penales apenas despiertan interés al- Si la información quiere tener éxito no puede prescindir de las leyes de la C)
guno en la opinión pública. Suelen tener una especie de clientela fija cófnunicación de masas a las que se debe: las expectativas de lectores o
espectadores, la "disonancia cognitiva", exigencias de mercado, formas
o
de gentes que buscan un lugar fresco o, en su caso, con calefacción, (
o que esperan poder ver algo de acción, pero que no tienen el menor especificas de percepción y todo tipo de rutinas del quehacer periodístico.
Existen diferencias en el modo de transmitir y en la calidad de la infor- (
interés en el asunto. Pero lo que el legislador quiere, y con lo que se mación según el tipo de medio de que se trate, según el informador, el
satisface, es con que sea factible la asistencia de público en general, (
productor del programa, o el público a quien se dirige el medio. Y en nada
aunque luego asistan sólo grupos de personas como los mencionados. cambia el asunto el que se trate de "publicidad judicial" o de "publicidad (
Quizá resulte posible que las cosas cambien a largo plazo en este de los medios". El cronista de Tribunales, independientemente del medio
punto con la introducción de la formación jurídica elemental en las de que se trate, se encuentra ante la difícil tarea de transmitir a la opinión
escuelas, de forma tal que la generalidad de los niños que salgan de pública lo que del caso es más importante desde el punto de vista del sis-
éstas hayan adquirido cierta familiaridad con estos asuntos y sepan tema jurídico y, a la vez, acomodarse a las reglas de producción de su
cómo es y cuál sea la finalidad de un juicio. medio. Los más importantes presupuestos — generalmente incumplidos o
cumplidos a medias — son, por una parte, que el cronista no sólo conozca
Son los menos los juicios que despiertan un gran interés en la las reglas de producción de su medio sino también el tema del que infor-
opinión pública, y suelen terminar por convertirse en procesos-es- ma y, por otra, que se sepa imponer al consejo de redacción haciéndole ver (
pectáculo y fuente de negocio para empresas periodísticas y profesio- que la delincuencia no tiene mucho que ver con las novelas policíacas.^^e (
nales de los medios de comunicación.^^* La comprensión escénica
resulta muy difícil de establecerse en un auditorio alquilado con el fin (.
de acoger a los miles de personas que puedan estar interesadas en 225 Acerca de la publicidad por medio de la prensa, SCHEBER, Ge- i)
richtsdffentichkett, esp. págs. 24 y ss.
226 Como ejemplo de informes de tribunales vid. SLING, Richter; MAUZ,
o
224 Es recomendable la lectura de la sentencia del BVerfG en el "caso Spiel; PABNASS, Prozesse. Acerca de la problemática constitucional de la respon- o
Lebach" (BVerfG 35, págs. 202 y ss.), en el que se trata del conflicto entre el
interés informativo y los derechos del acusado.
sabilidad de los medios de comunicación como elementos de control social y de
tratamiento de la criminalidad: VON BECKEK, Straftater.
o
o
o
206 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo § 16. Derecho procesal penal 207

Publicidad judicial o publicidad de los medios p u e d e n contribuir t o d o tipo d e comprensión escénica. Este derecho proporciona u n a
al éxito d e la comprensión escénica en t a n corta m e d i d a como los nueva oportunidad p a r a reproducir el proceso o una p a r t e del mismo
demás modelos q u e el Derecho procesal p e n a l establece. La fugaci- en la esperanza d e u n resultado más favorable,^28 p e r o las mejores
d a d del objeto de la comprensión, el transcurso del tiempo, la cone- condiciones externas p a r a la comprensión (participación d e mayor
xión de presente y futuro, los agudos problemas lingüísticos y d e la número de Jueces profesionales, menor presión del tiempo, etc.), q u e
selectividad son tomados en cuenta por el escenario previsto p o r el también se ven acompañadas d e otros fenómenos negativos (por
Derecho procesal y se abordan en los límites q u e resulta posible en ejemplo, p é r d i d a d e p r u e b a s por el paso del tiempo) n o logran hacer
el seno d e nuestra cultura jurídica. Sin embargo, nadie p u e d e afir- de la segunda instancia u n proceso de comprensión más " v e r d a d e r o "
m a r si e n u n proceso concreto la comprensión tiene lugar d e u n m o d o
efectivo o si, en los límites d e la verdad forense, se h a logrado pro- Cosa distinta ocurre en el recurso de casación, pues en él no se repite
en modo alguno la fase de producción del caso, limitándose a comprobar
ducir el caso "real" o "verdadero". E s t a d u d a es irresoluble, pues es
la correspondencia de los textos con las reglas legales (sustantivas y proce-
consustancial al carácter del proceso. Ahora bien, el D e r e c h o proce- sales) (§ 337 StPO). Así, en lo que se refiere a la fase de producción, se
sal p e n a l también extrae consecuencias d e dicha inseguridad. comprueba si el Juez del hecho se ha movido correctamente en el escenario
b) Posibilidad de apelación ante un Tribunal superior. — Si el •establecido por la ley, es decir, si se han respetado las reglas de procedi-
principio d e publicidad es expresión d e esa d u d a acerca d e q u e la po- miento. El Tribunal de casación no se inmiscuye en el proceso interno de la
sibilidad d e la comprensión escénica p u e d a ser efectivamente lograda, comprensión escénica, en la valoración de la prueba. Se ocupa sólo de las
la posibilidad d e apelación ^^'^ es expresión d e la d u d a acerca d e si la cuestiones de derecho, absteniéndose de entrar en las cuestiones de hecho.
sentencia q u e h a cerrado (provisionalmente) u n proceso concreto es Sólo respecto de las primeras puede emitir su juicio, pues ante él no se
puede repetir la comprensión escénica. La difícil y discutida distinción
la expresión correcta de u n a comprensión efectivamente lograda. L a
entre las cuestiones de hecho y de derecho ^^^ se corresponde exactamente
existencia d e u n a instancia d e apelación * p e r m i t e q u e el proceso d e con la distinción entre comprensión escénica y comprensión de textos.
comprensión se repita, a u n q u e esto n o garantiza necesariamente q u e Quien logre distinguir una y otra no sólo podrá diferenciar con mayor pre-
se "corrija" la comprensión ha q u e se h a llegado en la primera instan- cisión en cuestión de hecho y de derecho, sino que podrá entender también
cia, pues la reproducción está sometida a similares riesgos y a lá misma por qué en la casación se ha de prescindir necesariamente de cualquier
inseguridad q u e la primera producción del caso. E l derecho a repro- comprensión que no se refiera de modo exclusivo a textos. Si no se hace
ducir el caso ante una instancia superior dentro d e la organización así, se exigiría del Tribunal de casación algo imposible, determinante de
jerárquica d e la Administración de Justicia n o se fundamenta en q u e una comprensión errónea.230-23i
esta nueva instancia suponga por su naturaleza u n grado más elevado
de verdad (forense), sino, por el contrario, en las dudas q u e genera
228 Diversas investigaciones han puesto de manifiesto que dicha esperanza
no se ve realizada en numerosas ocasiones, vid. MmiNOVic-STANGL, Strafprozess,
páginas 145 y ss.
227 Vid. ^ 312, 318, 328, 331 y 332 StPO.
229 Con mayor profundidad, ENGISCH, Logische Stiidien, págs. 92 y ss.,
" Este recurso de apelación puede equipararse al que lleva el mismo nom- y B. ScHÜNEMANN, RechtspevHnnung, §§ 13-15.
bre en Derecho español y que se dirige contra las sentencias dictadas en los jui-
230 Acerca de los problemas teóricos que se plantean para la casación de
cios de faltas (art. 976 LECrim.), en los procedimientos para delitos cuyo cono-
la determinación de la pena, por las especiales características de este tipo de caso,
cimiento corresponde a los jueces de instrucción (art. 792 LECrim) asi como los
vid. supra, § 15, II, 1, y, más ampliamente, FRISCH, Revisionsrechtliche Probleme,
previstos hoy en la Ley Orgánica 10/1980, de 11 de noviembre, sobre enjuicia-
páginas 112-128 y 230-260.
miento oral de delitos dolosos menos graves y flagrantes (art. 11). Sobre el siste-
ma de recursos en nuestro proceso penal v. GÓMEZ OBBANEJA y HERCE, Derecho 231 Bien es verdad que hay situaciones en las que el Tribunal de casación
procesal penal, cit., §§ 30, 31 y 32. En el Derecho alemán el recurso de apelación se ve obligado a la comprensión escénica, no limitándose a la comprensión tex-
está previsto para las sentencias dictadas por los jueces municipales y por los tual. Piénsese, por ejemplo, en el examen de testigos respecto de las circunstan-
tribunales de escabinos (vid. preceptos citados en la nota anterior núm. 227). La cias en las que se ha levantado el acta de las sesiones en el juicio oral (§ 273
diferencia esencial entre apelación y casación puede decirse que estriba básica- StPO) o en el esclarecimiento del tema de si la sentencia fue firmada correcta-
mente en que la casación no permite conocer de nuevo los hechos, es decir, en mente (§ 275 II StPO). Ahora bien, estas excepciones vendrían sólo a confirmar
la terminología del texto, no permite la re-producción del caso. (N. del T.) una regla formulada en el texto: En tales situaciones la comprensión escénica del
 (
{i
208 Libro IIL Cap. IL El Derecho positivo § 16. Derecho procesal penal 209 í)
la verdad del caso producido o de sus datos opera a favor del acusa- ()
Habida cuenta de que la apelación no fundamenta la posibilidad
de una mayor verdad sino meramente la oportunidad de reproducir do, y que éste sólo puede ser condenado si el Tribunal carece de {

la comprensión escénica, se puede entender mejor que la prohibición toda duda sobre la veracidad del caso producido. De ello se sigue (
de la reformatio in peius (§ 331 StPO) resulte más necesaria que en que el acusado no ha de probar su inocencia sino que es el Estado (
la casación (§ 358, II, StPO).** Representa una cautela externa de que quien ha de probar su culpabilidad. El principio opera sólo sobre
la reproducción de la comprensión escénica no sea en ningún caso la fase de producción, es decir, en caso de duda sobre cuestiones (.; •

de hecho, y no en caso de duda respecto del Derecho o de sus inter- (•

más desfavorable por el mero hecho de que el procesado, o su repre-
sentante legal o el Ministerio Fiscal haya forzado su repetición.^^^ pretaciones. C)
Desde ese punto de vista resulta más comprensible — y que por lo El in dubio pro reo, como la generalidad de los principios proce- (•
común es sorprendente — la previsión de que la apelación no se au- sales, encuentra su fundamentación en la discusión sobre la mejora (_•

torice precisamente en los casos de delitos más graves, es decir, que de los derechos del acusado en el proceso que tuvo lugar en el si-
(i
en los casos que comportan consecuencias jurídicas más graves no sea glo xrx,^^ pero puede comprenderse también (y fundamentarse así
posible la repetición de la producción del caso:^^^ En primer lugar con más fuerza a modo de exigencia político jurídica) como una con- ()
la merma que supone la no repetición de la producción del caso no secuencia derivada de las dificultades de la comprensión escénica. ()
es muy elevada; en segundo lugar, la producción del caso es cara y El elemento de "duda", de tintes eminentemente subjetivos, y refe- o
aburrida; en tercer lugar, las oportunidades de una comprensión exi- rido a la persona encargada de la comprensión, pone de manifiesto
que se trata aquí del contenido interno de la comprensión escénica,
o
tosa decrecen con el paso del tiempo; en cuarto lugar, y lo más im- <>
portante, obliga los Tribunales colegiados a escenificar la fase de y que se corresponde, en consecuencia, con el elemento "convicción"
producción del modo más cuidadoso y completo posible. Ahora bien, del § 216 StPO: * se "tienen" dudas lo mismo que se "tiene" convic- ('
el que esas razones del legislador puedan convencer a cualquiera es ción, y, al igual que ocurre con la convicción, el Juez no tiene (ni {
puede) explicitar plenamente el fundamento de la duda. Convicción
harina de otro costal. La decisión es tan discutible y difícil de funda-
y duda son los polos opuestos de una plataforma que resulta alcanza-
o
mentar en sus consecuencias concretas como cualquier otra que ven-
ble mediante la comprensión escénica, del mismo modo que "cono- (.
ga motivada por criterios económicos.
c) En caso de duda, a favor del acusado. — En el principio in
cimiento" y "desconocimiento" lo son de la plataforma que se alcanza o
con la comprensión textual. Y en esta idea se contiene también la (?
dubio pro reo es donde más claramente se evidencia la conciencia
que tiene el Derecho procesal respecto de las limitadas posibilidades
explicación de por qué la distinción conceptual entre ambos polos
resulta sustancialmente más complicada y menos precisa en la com-
o
de éxito de la compresión escénica. El mencionado principio no se ('•
prensión escénica que en la comprensión textual. La delimitación y
encuentra formulado expresamente en la ley pero, sin embargo, es
conversión del desconocimiento en conocimiento en la persona que ( •

reconocido claramente y con razón, como un pilar fundamental

comprende un texto debería, por lo común, ser observable, descrip- (?
de nuestro proceso penal.^^^ Establece que cualquier duda acerca de
tible y controlable. Pero la delimitación entre convicción y duda no ('
es susceptible de observación y solamente de modo parcial resulta
(
juez de la casación no se proyecta sobre el caso, sino sobre lo establecido para descriptible y controlable. Quizá nunca pueda darse una convicción
su producción y decisión. sin sombra de duda. (
* Sólo incidentalmente mencionada en el art. 902 LECrim. Su elaboración (
entre nosotros es esencialmente jurisprudencial. Vid. al respecto LORCA NAVA-
RRETE, Sobre la prohibición de la "reformatio in peius" "La Ley", 16 de abril
CEDH, en la presunción de inocencia del art. 24, 2, CE. Sobre su configuración (
en la doctrina y la jurisprudencia vid. GÓMEZ ORBANEJA y HEHCE, Derecho pro-
de 1983. (N. del T.)
cesal penal, cit., § 28, págs. 273 y ss.). (N. del T.) (
232 En el mismo sentido actúa el § 301 StPO.
233 Cfr. § 312 StPO. (Sentencias contra las que cabe recurso de apelación, 235 Una información más amplia en H.-L. SCHREIBER, Gesetz und Richter, C'
páginas 118 y ss. (:
a las que ya se ha hecho referencia en anterior nota del traductor, pág. 206.)
* Se refiere al resultado de la apreciación "en conciencia" de la prueba
234 Se fundamenta en el § 261 StPO y en el art. 6.°, 11, CEDH.
del art. 741 LECrim. (N. del T.) ( •

(En Derecho español se fundamenta, además de en el citado precepto de la

14. — W. Hassemer. — Fundamentos del Derecho Penal
210 Libro III. Cap. II. El Derecho positivo § 16. Derecho procesal penal 211
De todo lo expuesto se sigue que el Derecho procesal penal debe instar la repetición del proceso de comprensión ante un Juez distinto
elaborar un modelo para abordar los casos de duda, de esa perma- o, en su caso, podrá denunciar y conseguir la anulación del resultado
nente acompañante de la comprensión escénica. Y si el Derecho pro- de la fase de producción del caso cuando el Juez haya operado con
cesal carece de un tal modelo el aseguramiento de la comprensión vulneración de los dispositivos externos del proceso. Ahora bien, con
escénica resulta dañoso. El Juez, que necesariamente ha de enfren- los medios del Derecho procesal penal no se puede impedir al Juez
tarse a la duda, se comportará conforme a sus prejuicios, por carecer y a la justicia penal el que actúe poco escrupulosamente allí donde
de cualquier otra orientación legal, y serán los modelos personales haya surgido un factor de dubitación. A este nivel los únicos instru-
los que decidan sobre el resultado de la comprensión escénica, mo- mentos de progreso son los de la crítica y la reforma propios del Es-
delos personales que oscilaran entre la escrupulosidad y la falta de tado democrático, por vía tanto de reformas legislativas como de la
escrúpulos. La comprensión escénica culmina siempre con la pregun- acción de los medios de comunicación, las adscripciones de los Jueces
ta de si el reproche del hecho está o no bien fundamentado, y el Juez a sus plazas por los Ministerios de Justicia y la planificación del re-
sólo podrá encontrar la respuesta dentro de sí mismo, allí donde no parto de los asuntos por parte de los propios Tribunales y Audiencias.
alcanza la vista de nadie.
De lo anterior se deduce como consecuencia también para el De-
recho procesal penal que la duda nunca puede ponerse a cargo del
acusado. Éste se ve incurso — por lo general contra su voluntad y
bajo coerción — en un discurso institucional que adolece de graves
defectos y dificultades para ser llevado a término satisfactoriamente.
La carga de esa duda ha de soportarla quien comienza, dirige y cul-
mina el proceso e impone consecuencias jurídicas: el poder punitivo,
el Estado.^** Las cosas suceden de distinto modo en la (segura) com-
prensión textual. Las dudas acerca de la interpretación del Derecho
pueden mantenerse incluso en contra del reo, cuando el Juez estime
que una de ellas es la correcta a pesar de todo. Por el contrario, los
casos dudosos como fundamento de una decisión recargarían doble-
mente las complicaciones de la comprensión escénica para el acusado,
tanto en la fase de producción del caso como en su resultado. Por
último, en el discurso de naturaleza no institucional, en la vida coti-
diana, rige también la exigencia de que se acepten los resultados de
la comprensión escénica cuando realmente no haya duda acerca de la
corrección de la misma.
A los efectos de una valoración de las funciones del Derecho pro-
cesal penal debe decirse que el principio in dubio pro reo constituye
una exigencia dirigida a la ética del Juez. Nada más, pero nada me-
nos. Nadie puede reclamar al Juez por el hecho que dude, ni com-
prometerle por el hecho de que otra persona pueda estimar que el
Juez dude acerca de algún elemento de prueba, no siendo así en
realidad. Cuando el Derecho procesal se lo permita, el afectado podrá

236 Una completa exposición de los fundamentos y consecuencias de! prin-

cipio en STREE, In dubio.
 r<
c
c
o
CAPÍTULO III f.
r
RESUMEN FINAL
c
o
El material de trabajo de los juristas lo constituyen las leyes y los f-^
casos, a los cuales se presta cada vez una mayor atención en la ense- ^
ñanza del Derecho penal y en la literatura que a tal fin se destina. Los
casos representan de forma diferente una misma realidad, distin- ^ '
guiándose entre sí básicamente por el modo en que se redactan y (
por el modo de seleccionar y sintetizar los datos que los constituyen. (
Debe tenerse en cuenta, por último, que los casos no existen en si ,
mismos, sino que son producidos.
La producción del caso tiene lugar en un proceso de compren-
sión, que se ve dirigida tanto en base a prejuicios, que se encuen- *
tran asentados no sólo en la persona que lleva a cabo la comprensión, ( )
como también en las rutinas del más diverso carácter. Los prejuicios (
y las rutinas son susceptibles de ser modificados, pero no resulta posi- ,
ble evitarlos por completo. La tarea del Derecho constituye en hacer
posible y asegurar el proceso de comprensión. El Derecho positivo
concretiza en las diferentes ramas del Derecho las exigencias que a ( '
este respecto se deducen por la teoría del Derecho. (;
El Derecho penal material es portador de las indicaciones que i ,
orientan la búsqueda de los datos que constituyen el caso. Tales in-
dicaciones son de diversa naturaleza, según se trate de los presupues-
tos de la punibilidad o de los de la determinación de la pena. Para el -
caso de determinación de la punibilidad las indicaciones son precisas, (
concisas y artificiales, mientras que para el de determinación de la /
pena son genéricas, amplias y naturales. La diferenciación entre uno
y otro tipo de caso tienen consecuencias para la configuración del o
juicio oral, en la esperanza de una exacta dogmática de determinación
de la pena y de la valoración judicial de la prueba.
El Derecho procesal penal organiza y asegura la fase en la que el C)
caso ha de ser producido. El proceso penal exige una forma especí- (v
fica de comprensión que se denomina "comprensión escénica". El ^^ ,
objeto sobre el que la misma se proyecta, a diferencia de la com-
, O
214 Libro III. Cap. III. Resumen final
prensión textual, no es expresable en palabras de un modo pleno y
se diluye en el tiempo. Las dificultades de la comunicación mediante
el lenguaje y de la selección de los datos se agudizan en la compren-
sión escénica. Ésta ha de proyectarse sobre una serie de conductas de
los protagonistas del caso. Ño resulta posible evitar la pervivencia
de dudas acerca del éxito de la comprensión. Tampoco resulta posi-
ble percibir con seguridad el cómo y el por qué del proceso interno
de la comprensión.
Los principios del Derecho procesal penal pueden configurarse
como modelos que posibilitan y aseguran la comprensión escénica y
protegen al imputado y demás partícipes del proceso. En los derechos
de participación en el proceso por parte del imputado se expresa el
objetivo del Derecho procesal penal de construir el proceso de com- LIBRO IV
prensión como proceso comunicacional y de canalizar la violencia
que acompaña siempre la fase de producción del caso. El derecho de DECISIÓN DEL CASO
la prueba, y en especial el principio de indagación de la verdad, se
muestra como intento de hacer compatibles los presupuestos de una
comprensión correcta — tal y como se determinan en nuestra cultura
jurídica — con la protección del imputado. Inmediación y oralidad
en el juicio son modelos para alcanzar una comprensión escénica
materialmente correcta. Los principios del Juez legal, el acusatorio
y el de legalidad, así como los de presunción de inocencia y de recu-
sabilidad de los jueces conforman el marco externo en el seno del
cual se ha de verificar la comprensión escénica. La producción de un
caso penal se verá siempre acompañada de la duda acerca del acierto
de la comprensión llevada a cabo. El principio de publicidad del jui-
cio oral, la posibilidad de la apelación y el principio in dubio pro reo
son la expresión de esa duda que el Derecho procesal penal toma en
consideración.
 SSE*^^í«*5'-^''^^~íí4e."í!:-3í* V - "

;i
6
CAPÍTULO PRIMERO 6
()
VINCULACIÓN D E L JUEZ A LA LEY 6
o
Los casos se producen para posibilitar su decisión. Tanto su pro-
ó
ducción, como su decisión corresponden al juez penal, que actúa o
vinculado a la ley. Se puede decir, por tanto, que es la ley quien deci-
de a través del juez penal.
De la vinculación del juez a la ley (y al derecho) nos hemos ocu- (
pado ya algunas veces ^ — lógicamente, ya que el juez tanto a la hora
(
de producir el caso, como a la hora de su solución está vinculado a
reglas legales —. ¿Para qué si no iba a formular el legislador sus re- (
glas? Además, como ya se señaló cuando se analizó el rol de las des- ó
cripciones del delito que se hacen en el derecho material para la pro-
ducción del caso, el Derecho penal material es doblemente funcional:
todo lo que se utiliza como orientaciones en la producción del caso,
todo lo que "constituye" como tipo el supuesto de hecho y como ele-
mento del tipo el elemento del supuesto de hecho, es también al mis- (,
mo tiempo tma orientación para la decisión.
No obstante, un breve recuerdo demuestra ya por qué la vincula-
ción del juez a la ley tiene su importancia mayor y sus mayores posi- ('
bilidades en el Derecho penal material y, dentro de él, en el ámbito de
los presupuestos de la penalidad. Veámoslo con un ejemplo práctico.
Una norma cuyo contenido sea: "Quien se comporte inadecuadamen-
te, será castigado adecuadamente", puede ser una norma estricta y
llena de sentido de la Justicia, pero apenas puede ofrecer al juez C)
una pista sobre lo que debe entender como un caso relevante para el
Derecho penal y cómo debe decidirlo. Las posibilidades de vincular
al juez a la ley (y de controlar si él se deja vincular), dependen de la (>
ley misma. Las normas abiertas y excesivamente amplias pueden es- o
perar menos una vinculación del juez que aquellas que dicen con (•)

1 Cfr. las normas legales citadas y la bibliografía recomendada supra pá-

gina 116, y también en pág. 141. Con más detalles que aquí, desde el punto de
vista juridicoteórico HASSEMEK, Rechtssystem; sobre la evolución histórica del pos-
tulado de vinculación NAUCKE, Einführung, págs. 81-84.
218 Libro IV. Cap. I. Vinculación del juez a la ley 16. Derecho procesal penal 219

precisión y plenitud lo que quieren. Éste es precisamente el proble- por las dudas (§ 263, I, StPO), con una adecuada regulación para conse-
ma que plantea en Derecho penal la determinación de la pena. guir el discurso de la deliberación (§§ 194 a 196 GVG) y de su resultado
Por lo que atañe al Derecho procesal penal, éste dispone de nor- (§ 197 GVG), así como la posibilidad de formación escénica y del apren-
dizaje escénico del joven penalista (§ 193 GVG).
mas mucho más precisas ^ que las del Derecho penal material y que,
por tanto, alcanzan un mayor grado de vinculación y de control. Desde Para los resultados de la fase de decisión parece a primera vista el
luego el Derecho procesal penal tiene otros problemas que el Derecho proceso de votación tan absurdo como pretender que los matemáticos
penal material. Estos problemas están relacionados con la distinción decidan por votación la exactitud de una deducción formal. Los ma-
entre comprensión escénica y comprensión textual y para el postulado temáticos conocen sus axiomas y las reglas con las que realizan sus
de vinculación judicial significan lo siguiente: en el aspecto extemo, deducciones. Estas reglas son precisas. Por tanto, los matemáticos no
en la dirección de la conducta del juez a través de la ley, la vincula- deciden por votación, sino por pruebas. Si llegan a conclusiones dife-
ción y el control son posibles igual que en el Derecho material; en rentes, ello sólo se debe a que alguien se ha equivocado. El yerro se
todas las partes del proceso que suponen comprensión escénica, el podrá buscar y corregir.
legislador — que sólo puede atender al mantenimiento de lo obseí-
El texto legal, al que se refieren los jueces en la fase decisoria, es
vable — lo único que puede hacer es ofrecer posibilidades y asegu-
decir, en la deliberación, es mucho menos complejo que las reglas
rarlas. Su poder termina en la comprensión del juez; a partir de este
de las matemáticas. La deliberación debería, por tanto, transcurrir
límite lo único que puede hacer es confiar.
de tal modo que, en primer lugar, se votara el resultado de la fase de
El principio de vinculación del juez a la ley podrá desarrollar sus producción y luego quizás uno de los jueces dedujera la decisión
beneficiosos efectos sobre todo en los presupuestos de la punibilidad: de la ley, mientras los demás cuidarían de que no se equivocara. En la
equidad de la jurisprudencia, previsibilidad del resultado de la deci- fase decisoria no habría lugar para la votación, si fuera cierto que
sión, claridad y transparencia de las razones de la decisión, posibili- la ley es la que decide el caso a través del juez. Sólo que ello no es
dades de control y recurso, sometimiento del sistema de Administra- cierto y, por eso, el § 263, I, StPO, prescribe el procedimiento de la
ción de Justicia como "pouvoir neutre" (Montesquieu) al poder del votación con toda la razón — excepto para las consecuencias jurídicas
legislador elegido y controlado democráticamente. del delito — en lo que se refiere a todo lo relacionado con la "cuestión
El Derecho procesal penal mismo no parece ser de esta opinión. de la culpabilidad"; es decir, tanto para el caso (¿fue el acusado el
En el lugar en el que sistemática y temporalmente la fase de produc- autor?), como también para la calificación juridicopenal del mismo
ción pasa a la fase de decisión, es decir, en la fase en la que el Tribu- (¿debe considerarse el hecho como un homicidio, ha actuado quizás
nal tiene que deliberar sobre la sentencia (con cuya publicación ter- el acusado en legítima defensa?).^ ¿Pero qué ocurre con la vinculación
mina el juicio, § 260,1, StPO), tanto la StPO, como la GVG prescriben del juez a la ley? Las votaciones son sólo lógicas allí donde no existen
un raro proceso decisorio: la üoíacicín.^ , •. , criterios decisorios fiables y vinculantes para todos los participantes.
Ya hemos visto,^ que la ley es vinculante para todos los participantes
Para los resultados de la fase de producción es esto plausible. Cualquier
en la deliberación de la sentencia, pero ¿qué pasa con su fiabilidad?
juez entrará — así se espera — en la sala de deliberaciones con un resul-
tado distinto de la comprensión escénica, y no podrá informar sobre el pro- La comparación de las descripciones juridicopenales del delito
ceso de su comprensión y de sus razones tan completamente como para con las leyes matemáticas va todavía más lejos. Hemos calificado estos
disipar las dudas de los otros y producir forzosamente en el discurso de la preceptos juridicopenales como concisos, completos y artificiales; és-
deliberación un convencimiento común. Si las diferentes convicciones sobre tos son exactamente los predicados que se atribuyen también a las
la veracidad de un suceso siguen siendo insoslayables para todos los parti-
cipantes en la decisión común sobre la misma, la votación será el método
4 El lector lo habrá observado: la StPO estructura de manera diferente las
decisorio adecuado, con las garantías protectoras para el acusado afectado secciones presupuestos procesales — determinación de la pena aplicable — deci-
sión sobre la punibilidad — decisión sobre la determinación de la pena. El § 263
2 Cfr., por ejemplo, § 138 c StPO. se diferencia aquí del § 267 o del § 337 StPO.
3 Cfr. § 163 StPO en relación con el título 16 de la GVG (§§ 192-197). 5 Cfr., por ejemplo, supra págs. 170 y s.
 i>-.vigtsgieíSfc^- -

220 Libro IV. Cap. I. Vinculación del juez a la ley O

o
reglas matemáticas. Hay, no obstante, una diferencia fundamental, y
a ella hay que atender cuando se estudia la vinculación del juez a la
o
ley y se la compara con la vinculación del matemático a las leyes de
su ciencia: las leyes del sistema jurídico se refieren a la realidad; las o
leyes de la matemática se refieren sólo a sí mismas; las leyes del sis- o
tema jurídico requieren la acción (u omisión) práctica; las leyes de la CAPÍTULO II
o
matemática están dispuestas para el caso de que alguien juegue con
ellas conforme a las reglas del arte; las leyes del sistema jurídico no ALTERACIONES DE LA VINCULACIÓN. o
se pueden distanciar mucho del lenguaje cotidiano; las leyes de la EXPERIENCIA Y LENGUAJE ()
matemática construyen su propio lenguaje; en pocas palabras: el sis- f)
tema jurídico elabora experiencias, el sistema matemático es vacío, o
formal y tautológico. Comparado con un lenguaje formal, como es el matemático, el (}
lenguaje de las leyes penales es bastante natural y poco artificial; ar-
tificial es sólo en relación con el lenguaje cotidiano. La aproximación
Q
del lenguaje legal al cotidiano no sólo se debe a la misión del sistema C)
juridicopenal, ya analizada,* de comunicarse lingüísticamente con ('
los afectados por él, sino que es más bien la consecuencia forzosa (
de la misión del sistema jurídico de elaborar experiencia. Un lenguaje (
formal no expresa la experiencia, la realidad; es sintaxis, no semántica (
o pragmática.

§ 17. Semiótica

La clasificación de la semiótica — teoría del lenguaje y de su

uso — es muy útil, si se quieren conocer los límites hasta los que la
ley puede vincular en sí al juez. En la "sintaxis" o sintáctica se trata
de las relaciones de los signos lingüísticos entre sí, de gramática, de
lógica, de formas y de estructuras. En la semántica se trata de la
relación de los signos lingüísticos con la realidad, de significado, de
experiencia, de realidad. En la pragmática se trata de la relación
de los signos lingüísticos con su uso en situaciones concretas, de ac-
ción, de comunicación, de retórica, de narración.''
Sólo la semántica y la pragmática recogen lo que convierte el len-
guaje en fundamento de nuestra vida cotidiana: designar cosas, ideas
y sentimientos y comunicarlos a los demás. La sintáctica es sólo el

6 Supra pág. 117 y excurso 1, págs. 118 y 119.

7 Amplia información en HERBERGER-SIMÓN, Wissenschapstheorie, pági- (
nas 222 y ss.; HAFT, Recht und Sprache, clasifica los distintos compartimentos de
la teoría del lenguaje en sintáctica, semántica y pragmática e incluye en ellas tam- (
bién cuestiones juridicoteóricas. (

{
 Libro IV. Cap. II. Alteraciones de la vinculación 18. Lenguaje cotidiano 223
222
reservorio de las reglas, la ordenación formal de los signos lingüísti- poder seguir viviendo; para poder expresar el cambio técnico, social,
cos entre sí. En este sentido, la sintáctica está siempre contenida y cognitivo y emocional debe seguirlo atentamente y con flexibilidad.»
presente en la semántica y en la pragmática, ya que por sus reglas (Por eso tienen las lenguas "muertas" unas reglas tan claras y trans-
se comprende el significado, se actúa lingüísticamente. Por su parte,^ parentes y pueden ser utilizadas por los pedagogos como instrumentos
la semántica está siempre contenida y presente en la pragmática, ya para enseñar a "pensar con lógica".)
que la actuación lingüística en situaciones presupone que se com- También la Administración de Justicia necesita un lenguaje de
prenda el significado de las palabras empleadas. La pragmática es la este tipo. Se ocupa cada día de autoridades y contraprestaciones,
parte más rica de la trinidad semiótica. de la vida cotidiana de las personas y de sus dificultades técnicas, so-
Se pueden incluir la comprensión del texto y el Derecho penal ma- ciales, cognitivas y emocionales. En este sentido, se puede decir que
terial en el ámbito de la semántica; la comprensión escénica y el De- los problemas interpretativos que la ley impone a la jurisprudencia
recho procesal penal en el ámbito de la pragmática. En la primera, no son casuales, sino intencionales. Por eso, las leyes que sirven a los
se trata del significado, de la relación de un texto (ley) con una reali- juristas de orientación para la producción y decisión de sus casos
dad producida, dicha (el caso); en la segunda, se trata de la transfor- deben estar formuladas en un lenguaje vivo y flexible.
mación, del uso del lenguaje en actuación, en comunicación, en
escena. Apenas se encontrará una frase que permita una aplicación más viva y
La semántica e incluso la pragmática no pueden describir comple- flexible del derecho que la siguiente: "Quien se comporte inadecuadamente,
será castigado adecuadamente." Esta frase se adujo como ejemplo del nece-
ta e inequívocamente los signos lingüísticos. Están en una insoslaya-
sario fracaso de la vinculación del juez a la ley. ¿Quiere esto decir, pues,
ble relación con la realidad, con la experiencia, y ésta es siempre que un lenguaje legal vivo y flexible es el enemigo natural de una vincula-
abierta, infinitamente rica en datos. Todas las palabras, y también ción del juez?
datos, que vayan más allá de "A es idéntico consigo mismo" y remi-
tan a la experiencia (como "autoridad" o como "salario es toda contra-
prestación consistente en un provecho patrimonial"), es decir, que Lo que antes ^ hemos calificado como lenguaje artificial o artifi-
significan algo — tales palabras y las frases en las que se contienen —, ciosidad de los criterios selectivos, es el intento de pasar entre el
deben comprenderse antes de que puedan emplearse correctamente. Scyla de un lenguaje legal demasiado rígido y el Caribdis de las
"Comprender" significa que deben referirse a las partes de la realidad vagas indicaciones. Y hemos señalado y descrito antes, en forma de
que "evocan" (autoridad o contraprestación). También la compren- excurso, el peligro de que el lenguaje jurídico se aleje demasiado del
sión de palabras y textos exige, pues, un acto, un proceso que, sin em- lenguaje cotidiano. El peligro del extremo contrario amenaza el pos-
bargo, es de otra clase que la comprensión escénica. tulado de la vinculación. El arte de la legislación consiste, en una par-
te muy importante, en la formulación de un lenguaje que al mismo
tiempo sea preciso y flexible; el arte en la formación de los juristas
§ 18. Lenguaje cotidiano consiste en gran parte en hacer que el jurista domine el lenguaje pro-
fesional: llevarlo a la más alta cima de las matizaciones en el uso de
Por la experiencia diaria cualquiera puede saber que las palabras su lenguaje profesional y poder luego reconvertirlo de nuevo en len-
no siempre y en todas partes significan lo mismo. Lo que el diccio- guaje cotidiano. No sólo el abogado, sino cualquier jurista, práctico o
nario dice es sólo un marco tosco' de las facetas del lenguaje vivo y teórico, tiene que poder hacerlo.
del significado concreto de las palabras. Quien en un país extranjero
utiliza el diccionario no puede hablar y va de un malentendido a
otro. No conoce la rutina de las reglas de uso y sólo tiene del ámbito
semántico de las palabras — es decir, del conjunto de objetos a que 8 Una introducción a los problemas del habla cotidiano y a las teorías sobre
se refiere la palabra — una idea aproximada e insegura. Para el que este problema en E. V. SAVIGNY, Nórmale Sprache.
habla es algo penoso; pero el lenguaje no puede renunciar a ello para 9 Cfr. supra pág. 116.
224 Libro IV. Cap. II. Alteraciones de la vinculación
19. Lenguaje legal 225
junción, disyunción e implicación; pero todas las expresiones recogi-
§ 19. Lenguaje legal das en las abreviaturas anteriormente citadas, como intención de en-
gañar o falsificación de un documento auténtico, son semánticamente
Si los juristas no saben ya por dónde van las líneas ideales entre
equívocas. Con ello se agota ya casi completamente la gama de ele-
precisión y flexibilidad, los teóricos del derecho sí saben, por lo me-
mentos numéricos e inequívocos. Por el contrario, la gama de elemen-
nos, algo más concreto sobre las clases de lenguaje legal impreciso,
tos equívocos que, como ya sabemos,!^ también vienen en conside-
es decir, sobre los tipos equívocos}'^ A largo plazo quizá sea posible
ración, es prácticamente inagotable y se encuentran por todas partes
mejorar con este conocimiento el trabajo legislativo y elevar las posi-
en cualquier conjunto normativo de nuestro derecho. Las asociacio-
bilidades de vinculación judicial (aunque actualmente los signos pa-
nes lógicas proceden de la sintaxis de nuestro lenguaje, pero las abre-
rece que apuntan más hacia atrás que hacia adelante). A corto plazo es
viaturas se utilizan para las palabras que pertenecen a la semántica,
posible comprender de un modo más preciso y completo los proble-
remiten a la realidad y tienen "significado".
mas del lenguaje legal, de la comprensión legal y de vinculación del
juez a la ley.
L CONCEPTOS VAGOS
Si se llegara a un acuerdo y se entendiera que el signo "A" r= "y",
el signo " V" = "o" y el signo "->" — "entonces",^^ se podrían utili- Si se analiza con mayor precisión el elemento "documento", se
zar estas abreviaturas y formular el § 267,1, StGB en un lenguaje que comprobará que cualquier persona tiene una idea sobre lo que signi-
al principio sonaría raro, pero que después se entendería claramente, fica. Así, por ejemplo, cualquiera sabe que el certificado matrimonial
de un modo parecido a lo que sigue; [conf docfal V fal docaut V ut o el permiso de conducir es con seguridad tal objeto y que la página
doc (fal V aut)] A in fr A dol-i> Conju ("Quien confeccione un docu- que leemos ahora no lo es. En este sentido se dice que el permiso
mento falso, falsifique un documento auténtico, o utilice el docu- de conducir es un candidato positivo del elemento; la página del
mento falso o falsificado, con intención fraudulenta (y dolosamente),!^ libro un candidato negativo. Si el elemento "documento" sólo tu-
será castigado con prisión hasta cinco años o multa) (*). viera estos candidatos, entonces sería inequívoco: el juez sólo tendría
En esta imagen se puede ver claramente dónde la ley (el tipo de que distribuir los adjetivos "positivo" y "negativo" y habría decidido
falsedad documental) es precisa y dónde contiene márgenes de arbi- con ello su caso en estricta vinculación a la ley. Pero, desgraciadamen-
trio semántico. Es precisa donde utiliza asociaciones lógicas, con- te, también hay candidatos neutrales, es decir, objetos en los cuales
no se sabe con seguridad si son los incluidos en el concepto de docu-
10 Una exposición conjunta de estos tipos en KOCH, Argumentieren im mento, si son "documentos": el posavasos en el que el camarero
Staatsrecht, págs. 41-55. apunta el número de copas servidas, la fotocopia no autentificada de
11 Los términos de la lógica declarativa para tales vinculaciones van en la un documento, etc. Los comentarios al § 267, I, StGB (y a todas las
siguiente serie: conjunción, disyunción e implicación. normas del StGB) están llenos de tales candidatos neutrales: de obje-
12 El que haya que formular también el dolo se deduce del § 15 StGB.
Para no complicar, sin embargo, la construcción no se incluyen ni la antijuricidad tos sobre cuya inclusión en un elemento del tipo (y con ello: en el
ni las causas de exclusión de la punibilidad que complementan la norma. tipo) se discute. Por todo ello se puede decir lo siguiente: si un con-
(*) En el Código penal español no existe un tipo básico genérico que recoja cepto tiene por lo menos un candidato neutral, el concepto es vago.
una definición común a todas las falsedades documentales. El art. 302 contiene
hasta nueve modalidades de falsedad que sirven de referencia tanto a la falsedad
de documento público, oficial o de comercio, como a la de documento privado. II. CONCEPTOS POROSOS
Sin embargo, todas estas modalidades se pueden reconducir también a: confec-
cionar un documento falso o a falsificar uno auténtico. El uso del documento Sigamos con el ejemplo del documento. Pongamos que todos los
falso o falsificado se penaliza en otro lugar (cfr. arts. 304 y 307). La exigencia de candidatos de este concepto han sido calificados por un amplísimo
dolo parece de algún modo inherente a la falsedad, aunque la jurisprudencia y § 267, I, StGB, como candidatos positivos o negativos (en este caso,
algún sector doctrinal admitan también la comisión imprudente. Cfr., para más la ley habrá quitado al concepto de "documento" su vaguedad, un
detalles, MUÑOZ CONDE, Derecho penal, Parte Especial, 5.' ed., Sevilla, 1983, pá-
ginas 465 y .ss. (N. del T.)
13 Cfr, supra pág, 146, nota 92.

16. — W. Hassemer. — Fundamentos del Derecho Penal

226 Libro IV. Cap. II. Alteraciones de la vinculación 19. Lenguaje legal 227

presupuesto aventurado para la praxis): ¿sería, entonces, inequívoco III. CONCEPTOS QUE REFLEJAN UNA DISPOSICIÓN O TENDENCIA ANÍNHCA
el concepto de "documento"? Seguramente no. Apenas se publicara (DISPOSITIONSBEGEIFFE)
esta ley en el Boletín Oficial del Estado, quedaría ya anticuada. La
vida es inagotable, siempre produce nuevos datos y grupos de datos Este tercer grupo de tipos equívocos también se puede compren-
y sorprende incluso a los futurólogos. Sería, por ejemplo, posible que der con ayuda del § 267,1, StGB. En el elemento "con intención frau-
alguien encontrara una nueva forma de recoger datos o de reprodu- dulenta", describe el tipo una intención, "intención de defraudar",
cirlos, y ya tendríamos el próximo candidato neutral. La ley no puede falsificando un documento. Y ahora se pregunta cómo puede el juez
acoger todos los casos. Por eso hay que decir lo siguiente: si un con- constatar tal intención en un proceso, cómo puede producir el dato~
cepto está abierto al futuro y el cambio social le da candidatos neu- "intención de defraudar". El juez puede observar los libros de co-
trales, el concepto es poroso. mercio, informes fiscales, datos de una computadora (o hacerlos
observar en caso necesario por peritos o cerciorarse de las observa-
Como se puede observar, porosidad es vaguedad potencial; en los tipos ciones de testigos). Nadie puede, sin embargo, observar una intención
equívocos porosos se expresa que nunca se puede confiar en un concepto de defraudar, que sólo se puede "imputar", como con cierta soma
que actualmente sea inequívoco (a no ser que pertenezca al reducido ám- formula la moderna crítica del Derecho penal.^*
bito regular de la sintaxis). Si ante cualquier elemento típico sacado al azar Estrictamente considerados, conceptos como intención, dolo, vo-
del Código penal se preguntara si el cambio social no le va a deparar con luntario,!^ buena fe, etc., no son casos de ambigüedad, sino complica-
seguridad un candidato neutral, la respuesta sería siempre negativa. Va- ciones de la prueba en el proceso, que se apoyan en el simple hecho
guedad y porosidad se diferencian, por tanto, sólo en los límites hacia el
de que los objetos imaginados en tales conceptos están ocultos tras
futuro desconocido: lo que el tipo equívoco vago aporta en experiencias con
elementos del pasado y del presente, es lo que el tipo equívoco poroso una pared — generalmente en el cerebro de alguien —. Sólo con ayu-
deja abierto al futuro. da de un instrumental, y no a simple vista, se puede "conocer" qué
es lo que hay tras esa pared. Se denomina a tales conceptos Disposi-
Y hay todavía otra observación. El arsenal conceptual de la teoría tionsbegriffe, es decir, "conceptos que reflejan una disposición o ten-
del derecho para describir y diferenciar (no para eliminar) tipos equí- dencia anímica" (no objetos del mundo exterior como relojes, árboles,
vocos parece ser notablemente preciso. En los casos de vaguedad y etcétera); es decir, aspiraciones humanas, lo que en el lenguaje jurí-
porosidad sólo hay que preguntar qué es propiamente un "candidato dico se denomina "aspecto interno del hecho" — disposiciones —}^
neutral". ¿Uno cuya inclusión es discutible? Pero la discusión se puede (En este sentido, también son disposiciones las "inclinaciones perjudi-
solucionar ya mañana o los que discuten sufrir un engaño. ¿Uno sobre ciales" de Michael S., constatadas por el Tribunal de Menores que,
cuya inclusión debería existir disputa o se disputa "con razón"? conforme al § 17, II, JGG, tienen importantes consecuencias juridico-
Pero, ¿cuáles son los criterios de esta discusión? El límite entre penales).
candidatos negativos y positivos, por un lado, y candidatos neutrales,
por otro (es decir, entre certeza y ambigüedad), no está determinado 14 El llamado labeUng approach o "teoría de la definición o etiquetamien-
to" al que el texto se refiere fue ya tratado swpra § 9, II. No es por casualidad
con precisión (y tampoco es determinable). En la praxis de la retórica que los partidarios del labeling se concentren en esta tercera forma de tipos equí-
jurídica, sobre todo en las sentencias del Tribunal Supremo, es incluso vocos, aunque en la praxis juridicopenal pueden darse muchos más motivos, e
una táctica muy frecuente no querer comprender o no querer admitir incluso aquellos cuyos flancos son aún más vulnerables, como la comprensión
que sobre el resultado hallado o afirmado existe discusión; se trata escénica. Pero la moderna Sociología criminal aTÓn no se ha ocupado suficiente-
mente de las complicaciones que presenta el Derecho procesal penal.
el candidato realmente neutral absolutamente como si fuera uno po-
15 Cfr. § 24 StGB (desistimiento en la tentativa),
sitivo (o negativo) y se evita con ello la carga de tener que argumentar 16 Quien quiera enfrentarse más detalladamente con este problema (una
sobre la inclusión de este candidato (lo que quizá no se pueda convin- buena introducción ofrece STEGMÜLLER, Theorie und Erfahrung, 1, págs. 213-
centemente). Los criterios diferenciadores de ambigüedad ofrecidos 238), comprobará pronto que los conceptos que reflejan disposiciones se utíHzan
no son, por tanto, más que precisión y aclaración de experiencias sa- en la Teoría de la Ciencia y de los conceptos para caracterizar "tendencias" de
cadas del manejo del lenguaje legal. los objetos a determinadas "reacciones", lo que para el penalista carece de sig-
nificación.
228 Libro IV. Cap. II. Alteraciones de la vinculación § 19. Lenguaje legal 229
También cuando el juez se ocupa de estos conceptos, de lo que a indicadores es complicada. Tan pronto como pueda disponerse de
veces no es consciente en absoluto, emplea, en la búsqueda de datos ellos completamente, puede analizarse el material de la fase de pro-
en el proceso y en la determinación de las consecuencias en la decisión, ducción para ver qué indicadores contiene. Pero esto no es todo toda-
un complicado instrumental. Veámoslo, por ejemplo, con el concepto vía. El resultado de la investigación será, en efecto, que los diferentes
de buena fe, que diariamente utiliza el juez (y también otras perso- indicadores de la disposición se han dado comparativamente: el tes-
nas). En primer lugar, debe preguntarse si se puede fiar de la declara- tigo es ciertamente bastante anciano, pero parece mucho más joven y,
ción de un testigo o de los inculpados, y esto sólo lo puede responder como detective privado que es, está acostumbrado a observar datos
afirmativamente si está convencido de la buena fe del declarante en relevantes. Aunque también hay que tener en cuenta que sólo ejerce
el momento de la declaración.^'' la profesión desde hace diecisiete meses, etc. De todos modos, cuando
El juez no puede observar la buena fe, sino sólo deducirla (como los indicadores no ofrecen el cien por cien de certeza, sino sólo un
el dolo, la intención, etc.). Para esta deducción necesita datos en los grado mayor o menor de probabilidad, deben ser jerarquizados; hay
que poder apoyarse. A estos datos se les denomina indicadores, por- que saber qué factor tiene más fuerza indiciaría y cuál menos. Si se
que suministran indicios sobre la existencia de la disposición, la de- quiere liquidar esto con precisión, hay que tener en cuenta que en
nuncian y posibilitan su deducción. Estos indicadores de la buena fe cualquier declaración, por poco importante que sea, se recibe un con-
(tal como han sido desarrollados por la psicología del testimonio y tal junto de indicadores apenas abarcable.
como se emplean en los informes periciales e incluso rudimentaria-
mente en las "teorías cotidianas" que maneja el juez) son, por ejem- Lógicamente, nunca pueden los Tribunales alcanzar tal grado de pre-
plo: retentiva memorística de evocación (a largo plazo) y de fijación cisión, y tampoco deben intentarlo, ya que tienen que dar a conocer
(a corto plazo); "relieve" del recuerdo, es decir, mantenimiento de lo con la mayor claridad posible al inculpado su actuación y sus conclusiones.
esencial; proximidad emocional al objeto del recuerdo; edad de la Cuando se trata de conceptos que reflejan una disposición, los Tribunales
persona; tiempo transcurrido desde el momento de producción del se ven, pues, colocados ante la insoluble tarea de tener que proceder y ra-
hecho; inclinación del declarante a fantasear; problemas psíquicos zonar en el máximo nivel de diferenciación científica y de transparencia. De
todos modos, la teoría del Derecho penal puede proteger a la praxis del
que puede tener en relación con el hecho, etc.^*
precipitado reproche de emplear teorías de la vida cotidiana científicamente
Los indicadores de la disposición deben cumplir tres claros presu- insostenibles.1^ Todo lo demás depende de la soberanía y de la capacidad
puestos : deben ser observables; si no lo son, no pueden allanar las di- de información del juez en relación con el saber extrajurídico, de su capa-
ficultades que plantean estos conceptos. Deben ser completos; si falta cidad de comprender la situación y de comunicación en el proceso.
en el ámbito de los indicadores un elemento importante (como, por
ejemplo, la proximidad emocional al suceso), los restantes factores Así se comprende ahora por qué los conceptos que reflejan una
serán necesariamente sesgados y falsos. Deben revelar la disposición; disposición se estudian con cierta razón en relación con el tema de la
si no lo hacen (incluyen, por ejemplo, indicadores que nada tienen "ambigüedad del lenguaje legal". Sus presupuestos de aplicación son
que ver con la buena fe: el color del pelo), podrán revelar cualquier tan complejos y contienen tantas posibilidades de errar que sólo difí-
otra cosa, pero no lo que se quiere saber de ellos. cilmente puede asegurarse la vinculación del juez a tal concepto. Es
No sólo la producción sino también la utilización práctica de los de temer más bien una vinculación del juez al perito, que es el que
sabe de dónde se puede deducir, por ejemplo, la buena fe. Por lo
17 Quizá se pueda liablar, por eso, con mayor concreción, de veracidad de
demás, también puede verse en este estadio de las reflexiones^" la
la declaración, en lugar de la veracidad de la persona declarante, aunque esto
no cambie en nada las complicaciones de la constatación, pues la veracidad de la 19 Para un estudio más intensivo de la polémica sobre las "teorías de la
declaración sólo se puede deducir de la veracidad de la persona declarante, sólo vida cotidiana" que utilizan los jueces, tan importantes en las relaciones entre
que esta denominación suena algo más "objetivizada" y, por eso, es menos co- Ciencias sociales y Derecho penal, cfr. OPP, Anwendbarkeit, págs. 40-43, y HAS-
rrecta, al tapar el elemento dispositivo decisivo. SEMER, Rücktritt vom Versuch, págs. 240-245.
18 Para un tratamiento sistemático del enjuiciamiento de la veracidad, cfr. 20 Como ya hemos observado desde el prisma de la racionalidad empírica
LEFERENZ, Glauhwürdigkeit. del Derecho procesal penal en relación con la prueba: supra § 16, III, 3.
230 Libro IV. Cap. II. Alteraciones de la vinculación § 19. Lenguaje legal 231

dependencia del Derecho penal del estado y desarrollo de las "cien- temo y lo interno y en sus modificaciones en el sistema del Derecho penal,
cias auxiliares" empíricas. se puede estudiar la tendencia a la objetivación (orientación al hecho) o a
la subjetivación (orientación al autor). Ambas representan, al mismo tiempo,
lo extemo y lo interno, ¡cómo podía ser de otro modo en las instituciones
Excurso 1: Necesidad de los conceptos que reflejan una dispo- básicas de un sistema equilibrado! Lo que importa en la cuestión de las ten-
sición o tendencia anímica: Las referencias al autor del dencias es la combinación entre lo externo y lo interno que ellas represen-
delito en la tentativa y en la imprudencia tan. Se puede decir también: su importancia radica en el específico desequi-
librio entre lo externo y lo interno que caracterizan, o en las respectivas
Se comprende que las complicaciones probatorias que plantean diferencias con la forma delictiva que del modo más aproximado al ideal
estos conceptos no pueden ser obviadas eliminándolas de la legisla- representa el equilibrio entre lo externo y lo interno, es decir, con el delito
ción penal. En todo caso, no se puede renunciar a ellos en nuestra doloso consumado.
área de cultura jurídica, que cada vez tiende con mayor fuerza a
orientar el sistema juridicopenal hacia el autor del delito.^^ Los "crite- El delito doloso consumado (bajo la apariencia de un acto quirúr-
rios de Justicia", de "decisión correcta de un caso" — y con ellos tam- gico, el cirujano C mata con premeditación a su rival N) expresa del
bién, naturalmente, las instrucciones para la producción de casos pe- modo más aproximado al ideal el equilibrio entre el hecho y su autor:
nales— se han suhjetivizado siempre a lo largo de la historia del se produce el resultado del hecho ("Taterfolg")'^^ previsto en los ar-
Derecho penal de nuestra cultura. Esto se demuestra en la precaria tículos que regulan los delitos contra la vida y éste se corresponde
combinación de las dos formas de aparición del comportamiento pu- exactamente con el que el autor quería producir. El cirujano ha acom-
nible, en las que la disposición del autor del delito es él criterio deci- pañado su hacer homicida con conocimiento y voluntadP La tenta-
sivo para su tratamiento correcto. Estas dos formas son la tentativa y tiva de delito y el delito cometido imprudentemente reflejan, por el
la imprudencia. contrario, unilaterálmente la relación entre el hecho y su autor.
Tentativa e imprudencia son los dos puntos candentes de una El delito cometido imprudentemente (N muere porque C ha reali-
elipse que circunscribe el sistema global del Derecho penal y le da zado la operación sin el cuidado debido), representa el peso del hecho
la división fundamental de todos sus objetos: la división entre el sin limitaciones y en menor extensión el del autor; tiene una tendencia
hecho y su autor, entre el daño y el que lo produce, entre resultado externa excedente, como se dice plásticamente. El resultado del hecho
y voluntad, entre tipo objetivo y subjetivo, entre injusto y culpabili- del delito contra la vida se produce, pero no corresponde a lo que el
dad, entre lo externo y lo interno, entre realización y disposición. El autor quería producir; el autor quería curar, no matar. La tentativa
intento de eliminar los conceptos que reflejan una disposición subje- del delito {'N sobrevive a la intervención quirúrgica realizada por C
tiva, significaría la anulación de esta división sistemática del Derecho con ánimo homicida) representa el peso del autor sin limitaciones y
penal y además la reducción y eliminación de los datos necesarios en menor extensión el del hecho; tiene una "tendencia interna exce-
para la investigación y la decisión del caso: del equilibrio entre el
hecho y su autor, entre lo externo y lo interno, sólo quedaría el domi- 22 Sólo a algunos penalistas, especialmente sensibles al lenguaje, les puede
nio exclusivo de lo externo. No hay ningún sistema del Derecho penal molestar una expresión, por lo demás tan generalizada, como "resultado del
que funcione así (como tampoco hay ninguno que sólo esté dominado hecho" (Taterfolg), pues, efectivamente, nadie, salvo algunas veces el propio
delincuente, puede ver la muerte de un hombre o el perjuicio patrimonial de la
por lo interno); la división es fundamental. víctima de una estafa como un "éxito" (Erfolg) ("). Mucho más confuso es decir
que el tipo "exige" el resultado del hecho, pues si el tipo pretende algo, es preci-
Tentativa e imprudencia no son los puntos finales de una escala, sino samente lo contrario.
los puntos candentes de una elipse. Entre el hecho y su autor, entre lo ex- (") Téngase en cuenta que Erfolg en alemán significa también "éxito". (N.
del T.)
21 Ya nos hemos ocupado anteriormente de esta tendencia, cfr. supra § 15, 23 E n este carácter concomitante del dolo respecto al hecho radica, pues,
II, 1, y explicábamos allí por qué la exigencia de dividir en dos fases el juicio la única diferencia existente entre "dolo" y "decisión" en el delito intentado y la
oral penal corresponde a las actuales tendencias del sistema juridicopenal (y de justiBcación para utilizar dos términos diferentes cuyos elementos, por lo demás,
eUas recibe también su apoyo). son los mismos.
 (
232 Libro IV. Cap. II. Alteraciones de la vinculación § 19. Lenguaje legal 233 í;
dente": el autor quería producir el resultado del hecho del delito con- vista del sistema juridicopenal. El aspecto que se refiere al autor del delito O
tra la vida, pero sólo ha llegado a producir el resultado del hecho de representado totalmente en la tentativa del delito es, en relación con el (
un delito de lesiones. aspecto que se refiere al hecho, tendenciálmente más importante. Es decir, (í
De este desequilibrio entre el hecho y su autor en el delito impru- la alegación de que en definitiva "nada" ha pasado chocará con oídos ten-
denciálmente sordos. Si se sigue la historia legislativa en relación con el (>
dente y la tentativa del delito y de la diferencia entre estas formas
castigo de la tentativa,'^'' se descubre lo siguiente: que la atenuación obli- O
delictivas y el tipo normal del delito consumado doloso, ha sacado gatoria de la pena para la tentativa que existiría originariamente fue supri-
el legislador penal consecuencias que parecen técnicas, pero que des- í>
mida por el I 4 de la Ley sobre los delitos violentos de 5 de diciembre de
cansan en la lógica sistemática y en la Justicia. Tentativa y forma de 1939, con el argumento de que aquella época (la nazi) exigía un Derecho (
comisión imprudente no son punibles en todos los delitos, sino sólo penal de voluntad, una primera referencia, extrema, a la problemática de (.
en los delitos graves."^^ En todo caso, la comisión imprudente se cas-
tiga siempre con una pena menos grave;^^ la tentativa, facultativa-
la tendencia a la subjetivación. o
Imprudencia y tentativa no anulan el equilibrio fundamental en- (^
mente^^ (*).
tre el hecho y su autor, sólo lo desplazan. Ambas instituciones acen- ( '
El que el § 23, II, StGB, deje al arbitrio del juez penal si la tentativa túan, en efecto, los aspectos representados en ellas con menor impor- (
se castiga con una pena menos grave que si se hubiera llegado a la consu- tancia, marcando con ello, al mismo tiempo, los límites de la punibi-- (
mación, es — estrictamente considerado — inconsecuente e injusto. Cual- lidad en relación con dichos aspectos. La punibilidad del delito come-
quier autor de un delito en grado de tentativa puede alegar la importante tido por imprudencia también supone un elemento referido al autor:
( ' •

diferencia que existe entre su conducta y el tipo normal de conducta delic- O

que el actuante hubiera podido prever y evitar el resultado producido
tiva, el hecho de que no ha pasado "nada". De ello deberta sacar el legis-
lador consecuencias y prescribir la atenuación obligatoria de la pena en fácticamente por él. Aquí están los límites con la responsabilidad por C'
caso de tentativa. De todos modos, se podría preguntar si el § 23, 11, StGB, el azar (C hace todo lo humana y quirúrgicamente posible, sin poder (
a pesar de su inconsecuencia, no encaja justamente en la tendencia subjeti- evitar la muerte de N). La punibilidad de la tentativa supone también
(
un elemento referido al hecho: que el actuante se disponga inmedia-
tamente a realizar el delito.^^ Aquí están los límites de la responsabi- (
24 Cfr. § 15 StGB, así como el § 23 en relación con el § 12 StGB, y com-
párense, por ejemplo, con los §§ 223 y 233 a (II) StGB. lidad con los actos preparatorios, con la simple mala voluntad (C está (
25 Compárese los §§ 223-225 con el § 230 StGB; véase, además, el § 232 I todo el día pensando su negro plan, sin llegar a acuchillar a N). Impu- (>
y obsérvense las diferencias entre el § 224 y 225 StGB. Compárese también los nidad de la causación del resultado no controlable por el autor, e
^§ 211 (asesinato) y 212 (homicidio) con el § 222 StGB (homicidio por impru- (
dencia). Este mecanismo de justicia se puede estudiar en el § 315 c I y II StGB impunidad de la simple preparación del delito: en ello se expresa la
( '
tan importante en la práctica (puesta en peligro de la seguridad en el tráfico, racionalidad de nuestra cultura jurídica.
cfr. art. 340 bis, a. Código penal español. (Ñ. del T.) Pero un breve excurso por la historia del Derecho penal muestra
26 Cfr. § 23 II StGB. que esta racionalidad es sólo de nuestra cultura jurídica. Ordenamien-
C) La situación en el Código penal español vigente es distinta a la del Có-
digo penal alemán, tanto respecto a la imprudencia, como respecto a la tentativa.
tos jurídicos anteriores sobrepasaron claramente los límites que se
Respecto a la primera, aunque la mayoría de la doctrina se inclina por considerar refieren al aspecto que representa al autor, y todavía hoy se encuen-
que los arts. 565, 586, 3.°, y 600, no son fórmulas de crimen culpae, sino crimino tran restos de ello.
culposa, el carácter abierto y genérico de estos preceptos permite, en principio, El Derecho germánico prácticamente desconocía la diferencia en-
decir que, salvo que de la redacción del respectivo tipo doloso se desprenda lo
tre dolo e imprudencia?''^ De ello se deduce su incapacidad para
contrario, todos los delitos son punibles en su forma imprudente. La situación
cambia en el Proyecto de 1980 y en la Propuesta de 1983, en los que siguiendo
el modelo alemán se opta por considerar punible la forma imprudente sólo en los 27 El interesado puede comparar RGBl 1939, I, 2.378; § 44 de la Orde-
casos en que así se disponga expresamente. Respecto a la punibilidad de'la ten- nanza de 29-5-1943 (RGBl, I, 341), § 25 II AE con fundamentación, pp. 62 y ss.;
tativa (o frustración), el Código penal español sigue la línea de castigar siempre § 27 II, 2, Proyecto 1962, con fundamentación, págs. 142 y ss.
con menor pena las formas imperfectas de ejecución que la consumación de un 28 Cfr. § 22 StGB.
delito (cfr. arts. 51 y 52). El mismo criterio siguen el Proyecto de 1980 y la Pro- 29 Con más detalles EB. SCHMIDT, Geschichte, ^§ 16 a 20; RÜPING, Grun-
puesta de 1983. {N. del T.) driss, págs. 2 y ss.
234 L i b r o IV. C a p . I I . Alteraciones d e la vinculación 19. L e n g u a j e legal 235
aprehender sistemáticamente la tentativa. Un derecho penal de este son expresión de nuestras (también colectivas) esperanzas y angustias,
tipo juzga, desde el lado del hecho, la modificación del mundo ex- y que están sometidas a un difícil proceso histórico, que son, por tan-
terior; para él, el autor no es más que un punto de imputación, el to, históricas. Precisamente la diferencia entre nuestro sentimiento de
lugar en el que se manifiesta la desgracia y en el que se confirma. justicia (del que se deriva nuestro poder conceptual de diferenciación,
y no ala inversa) y la cultura jurídica germánica puede hacer percep-
Para cualquier sistema juridicopenal supone una diferencia decisiva si tible este cambio?^
un hombre muere porque un árbol cae sobre él de un modo accidental o
porque alguien lo cortó precisamente en el momento que pasaba por allí:
en el primer caso no se puede imputar juridicopenalmente (aunque sí má- Excurso 2: Necesidad de los conceptos que reflejan una disposi-
gica 2C o ritualmenie) la muerte. Pero también hay una importante diferencia ción o tendencia anímica: Las referencias al autor del de-
juridicopenal, si en nuestra cultura jurídica se distingue, desde el punto de lito en los delitos cualificados por el resultado, en las con-
vista del autor, entre que el árhol caiga porque alguien lo cortó intenciona- diciones objetivas de punibilidad y en la imprudencia in-
damente para matar a otro o simplemente por descuido del leñador. Si sólo consciente
se pregunta por lo que ha pasado, la diferenciación entre uno y otro caso es
irrelevante, ya que en ambos casos pasa lo mismo. Si el árbol cortado con El Derecho canónico basaba en el principio del versari^^ la res-
intención de matar a alguien, a pesar de ello no lo hace, para una cultura ponsabilidad por consecuencias que ciertamente se derivaban del he-
jurídica estrictamente orientada en el hecho no será racional reaccionar cho prohibido, pero que, como tales, no eran dominables (previsibles
juridicopenalmente. Un Derecho penal consecuentemente orientado en el y evitables) por el agente. El Derecho común acogió este principio
hecho tratará con rigor al delincuente por imprudencia, no puede diferen- revistiéndolo de diversas maneras (especialmente con fórmulas am-
ciarlo del delincuente doloso. Sólo la orientación al autor pone de relieve plias del concepto de dolo), llegando al Código penal vigente en
esa diferencia y sólo ella hace comprensible por qué el Derecho penal tiene
forma de delitos cualificados por el resultado.^' Hasta la introducción
que ocuparse de la tentativa.
del j 56 (hoy § 18) StGB en 1953, ciertos delitos venían "cualificados
por el resultado" y no por el autor: Quien lesionaba a otro tenía que
Estos esquemas, que condicionan la orientación al hecho o al au-
responder también de la muerte derivada de la lesión, aunque "no hu-
tor, están profundamente arraigados y escondidos en la cultura y en
biera podido hacer nada" por evitarla.^^ El § 18 StGB introduce ahora
las personas que la forman. Se les ha llamado imágenes del hombre; ^^
se les puede llamar criterios de justicia, ^^ porque nos indican lo que 35 Quizá se pueda comprender la evolución de nuestro sistema juridicope-
nos molesta como injusto o a lo que aspiramos como justo — y qué nal hacia una orientación al autor del delito en relación con el cambio de los pro-
observaciones tenemos que hacer en la realidad —. Aún no se ha es- pios criterios de Justicia d e un modo más gráfico si se hace el siguiente experi-
crito la historia de estos esquemas.^^ Pero se puede decir que están en mento con uno mismo.
Imagínese que un conductor desatiende la señal roja del semáforo y atravie-
relación con complejidades existenciales de la vida cotidiana como
sa el cruce sin que en ese momento pase ningún otro automóvil. Ahora mantén-
justificar y exculpar, castigar y perdonar, acusar y defender,^^ que gase los mismos datos de lugar, tiempo, personas, etc., salvo el dato de que el
conductor choca con otro auto lleno de personas, lesionando o matando a varias
30 Ejemplos históricos de tales imputaciones "mágicas" se encuentran en de ellas. Inténtese después discutir desde el punto d e vista del conductor la cues-
FADCONNET, Verantwortlichkeit. tión de la Justicia, que debería esperar. P a r a el Derecho penal germánico el caso
31 JESCHECK, Menschenhild; también RADBRUCH, Mensch im Recht, pá- sería claro. Para nosotros creo que no. Difícilmente se puede obviar la cuestión
ginas 9-22. de qué es responsable. Para mayor orientación sobre el papel del resultado en la
32 Así, el título del hbro de KMELE. imprudencia cfr. ZIELINSKI, Handhmgs und Erfolgsunwert, esp. págs. 152 y ss.;
33 El interesado puede encontrar en los dos extensos volúmenes de la obra o RRAÜSS, Erfolgsunwert.
de ELIAS, Zivilisation, muchos detalles, sugerencias y exposiciones de conjunto del 36 E l principio reza: "Versanti in re illicita imputantur omnia quae sequn-
período entre la Edad Media y comienzos d e la Moderna. tur ex delicto": el que realiza algo prohibido responde criminalmente de todas las
34 Estrategias justificadoras y disculpantes de la vida cotidiana se describen consecuencias de su hacer (las haya podido dominar o no). Una breve exposición
en SCOTT-LYMAN, Fraktische Erklarungen, y en SCHILD, RechtUche Verantwortun- en RÜPiNG, Grundriss, págs. 28 y s.
gen. SCHILD traza también un puente sobre los problemas d e la responsabihdad 37 Para una mayor orientación cfr. SCHUBARTH, Erfolgskualifizierte Delikte.
en Derecho. 38 Cfr. § 18 StGB y como ejemplos de delitos cualificados por el resultado
 r
(i
236 Libro IV. Cap. II. Alteraciones de la vinculación 19. Lenguaje legal 237
o
también para estos delitos la referencia al autor; la consecuencia más Ya se puede imaginar que preceptos como el § 227 StGB inquieten a o
¡os penalistas. Se le exige responsabilidad a alguien por una lesión que en (í
grave producida debe ser dominable por el agente; de no ser asi, el
absoluto se le puede imputar. El juez penal, ante un caso de esta clase, no
resultado fáctico no se le puede imputar; no es suficiente que la lesión necesita hacer mucho para su producción. Ni siquiera tiene por qué saber o
haya causado la muerte, el agente debe haberla causado por lo me- si ha sido el acusado quien ha provocado la riña mortal. Le basta con saber (,
nos imprudentemente (*). que el acusado, tanto "externa" como "internamente", ha participado en la ( :
Algunos sectores del Derecho penal aún no han sido afectados por riña y que ésta ha tenido lugar. Con eso basta para hacerle responder de
( •
la tendencia subjetivista. Ocurre esto sobre todo en las atávicas la riña, para «imputársela".
condiciones objetivas de punibilidad. Se parecen a los antiguos deli- (
Aunque el jf 227 StGB no sólo representa insuficientemente al
tos cualificados por el resultado en que también surgen de una acción
autor, sino también al hecho, en el fondo es aceptado por los pena-
('
en la que están plenamente representados los aspectos del autor y del (-
listas, quizá porque este precepto estadísticamente es poco frecuente
hecho, pero hay una parte de esa acción que sólo contiene el del he-
y le interesa más al teórico, por razones sistemáticas y de principio, (
cho. Tanto cuando se deriva la muerte de una lesión causada dolo-
que al práctico. Otra cosa sucede con el jf 323 StGB, que conmina í
samente (j 226 StGB), como cuando de la participación dolosa en
con pena la "embriaguez plena" e imputa el hecho cometido en es- (
una riña se deriva, como condición objetiva (y no también subjetiva)
tado de inimputabilidad ^^ a quien se ha embriagado.^^ Desde el pun-
de punibilidad, la muerte de alguien (f 227 StGB), responde el agen- (
to de vista constructivo, este precepto es menos objetable que el
te de esta segunda parte de la acción, aunque "nada tuviera que ver"
jf 227, aunque de todos modos supone que la condición objetiva de
con ella (**").
punibilidad, el hecho realizado en estado de embriaguez, sea ejecuta-
da fácticamente por aquel a quien se le imputa; su problemática
los ^ 224, 226, 117, III, y 251 StGB, y obsérvese que los tipos citados en último consiste únicamente en que el hecho realizado en estado de embria-
lugar llevan implícitos en el elemento "descuidadamente" el límite de la punibi- guez sólo representa al hecho; mientras se efectúa, el autor es inimpu-
lidad respecto al autor e incluso de forma más patente que en el § 18 StGB, table.
que sólo exige "imprudencia". El descuido o ligereza ("Lecihtfertrigkeit") es una
forma ampliada de imprudencia ("Fahrlássigkeit").
El jf 323 a StGB intranquiliza porque la condición objetiva de
i") En el Derecho penal español la situación ha cambiado con la reforma punibilidad (el hecho realizado en estado de embriaguez) no está
del Código penal de 25 de junio de 1983. Hasta esta reforma, la pura responsabi- vinculada a una conducta socialmente desviada (como ocurre en el
lidad objetiva, derivada de la idea del "versari", encontraba acogida en el párra- / 227 con la riña), sino a una conducta socialmente tolerada e incluso
fo 3.° del art. 1.° y en el art. 8.°, 8.°, ya que en el primero se afirmaba la respon- deseada: el consumo de alcohol.^^ El delincuente acusado del delito
sabilidad criminal del que cometiese voluntariamente un delito o falta, aunque el
mal causado fuese distinto del que se había propuesto ejecutar, y en el segundo
previsto en el jf 323 a StGB podría objetar lo siguiente: primero per-
se exigía, para excluir la responsabilidad criminal por caso fortuito, que el acto mitís que se beba inmoderadamente (en ningún sitio está prohibido
inicial fuera lícito. Suprimido en la reforma de 1983 el párrafo 3.° del art. 1." embriagarse) y luego castigáis a quien en estado de embriaguez co- O
(sustituido por un nuevo párrafo 2.° en el que se dice: "no hay pena sin dolo o mete un hecho del que, como vosotros mismos decís (§ 20), no se es
culpa. Cuando la pena venga determinada por la producción de un ulterior resul- en absoluto responsable.
i)
tado más grave, sólo se responderá de éste si se hubiese causado, al menos, por
Los argumentos en favor del § 323 a StGB son, por tanto, también
O
culpa"), y modificada la regulación tradicional del caso fortuito por una nueva
fórmula incluida ahora en el art. 6." bis b), en el que se elimina la exigencia de (>
licitud en el acto inicial, la situación se asemeja ahora mucho a la vigente en Ale- sospecha, en el que la producción de la muerte es una condición objetiva de pena-
mania. Los delitos cualificados por el resultado (cfr., por ejemplo, arts. 348, 411, lidad (cfr. MUÑOZ CONDE, Derecho penal. Parte Especial, 5.* ed., Sevilla, 1983,
párrafo último, 488) exigen ahora por lo menos la culpa (imprudencia) respecto página 59). (N. del T.) o
al resultado cualificante (cfr. QUINTERO OLIVARES-MUÑOZ CONDE, La reforma
penal de 1983, Barcelona, 1983, págs. 62 y ss. y 124 y ss. De un modo general
39 Cfr. § 20 StGB. o
sobre esta problemática DIEZ RIPOLUÉS, LOS delitos cualificados por el resultado
40 Con más detalles AHTHUR ICA.ÜFMANN, Volltrunkenkeit; PUPPE, Vollrausch-
tatbestand. o
y el art. 3.' del proyecto del Código penal, en ADP 1983. (N. del T.) 41 En el precepto se incluyen también otros medios o sustancias que pro- ('
duzcan embriaguez, pero estos otros medios no tienen la importancia que el alcohol
("*) La doctrina española dominante considera el delito previsto en el ar-
tículo 408 del Código penal (homicidio en riña tumultuaria) como un delito de tiene en nuestra cultura.
c»

o
o
( •
238 Libro IV. Cap. II. Alteraciones de la vinculación § 19. Lenguaje legal 239

bastante inconsistentes desde el punto de vista sistemático y juridico- Quien actúa de un modo consciente imprudentemente (conduce con
ético, oscilando entre dos posiciones insostenibles: que el fundamento rapidez en una calle con mucho tráfico y no puede frenar a tiempo),^^ sólo
penal de la embriaguez plena es el embriagarse (en contra de lo cual ve la posibilidad del resultado que se produce más tarde (potencialmente);
pero mientras conduce ve la realidad del peligro creado para la vida y la
hablan las normas sociales y las restantes normas jurídicas), o que lo
salud (actualmente). Quien, en cambio, actúa de un modo inconsciente im-
sea el hecho ejecutado en estado de embriaguez (en contra de esto prudentemente (no se percata, como dehía,^^ antes de empezar a conducir
habla el jf 20 StGB). Se puede forzar un argumento calificado de "po- del peligro de la seguridad del tráfico y, por tanto, no observa las presta-
liticocriminal" al que casi siempre se recurre cuando fracasan los sis- ciones medias de los frenos con lo que, lógicamente, no puede frenar a tiem-
temáticos y juridicoéticos: que hay que reprimir de algún modo con po), sólo ve la posibilidad tanto del peligro creado con su conducción como
el Derecho penal las lesiones producidas por personas completamente del resultado que se produce más tarde.
embriagadas. Pero, ¿cómo puede admitirse este argumento frente al
desequilibrio externo e interno de la norma? ¿Lo superarán las tenden- Esta diferencia es importante. El que de un modo consciente ac-
cias subjetivistas que incluso favorecen el aspecto interno frente al túa imprudentemente ve el peligro del que se deriva después la lesión
externo? ¿No se puede atajar mejor las lesiones prohibidas en el (aunque confía en que no se transformará en una lesión).^^ El que
jf 323 a StGB cOn el Derecho administrativo o policial? (*). actúa de un modo inconsciente imprudentemente no ve nada, pero
Junto a los delitos cualificados por el resultado antes de la intro- debería ver algo. Donde en la imprudencia consciente se encuentra
ducción del § 18 StGB y a las condiciones objetivas de punibilidad, una aprehensión fáctica (la aprehensión del peligro), en la impruden-
hay todavía una tercera forma de delito con el mismo problema de cia inconsciente se encuentra sólo una pretensión (normativa) (el de-
deficiente representación del autor: la imprudencia inconsciente.^^ ber de aprehender el peligro). Desde el punto de vista del hecho, esta
La paráfrasis del concepto de imprudencia: "responsabilidad y evi- diferencia carece de interés: en ambos casos el peligro fáctico evolu-
tabilidad de la producción del resultado", abarca ambas formas de ciona hacia el resultado fáctico. También carece de interés en relación
imprudencia sin diferenciación alguna, y tanto la praxis como la doc- con las exigencias normativas que el derecho impone a cualquiera
trina dominante en la bibliografía juridicopenal consideran punible que actúe peligrosamente: en ambos casos tiene que dominar el peli-
también la imprudencia inconsciente (negligentia). Y, sin embargo, gro para que no se realice. No obstante, esta diferencia sí es de gran
falta en ella una circunstancia que en la imprudencia consciente (luxu- interés desde el punto de vista del autor: quien actúa de un modo in-
ria) destaca el aspecto relativo al autor de manera especial: una mez- consciente imprudentemente no tiene una llamada fáctica de la situa-
cla específica de actualidad y potencialidad de la comprensión de la ción en la que se encuentra. La situación es para él neutral, no se le
realidad.^^ muestra como concretamente peligrosa, sino sólo abstractamente
— conducir un automóvil o andar por la calle es siempre peligroso —.
La inhibición natural a exponerse a peligros, la inclinación natural a
C) En el Código penal español no existe un precepto similar al § 323 a actuar prudentemente en el peligro y a poner remedios para que no
StGB. Tampoco se prevé algo parecido ni en el Proyecto de 1980, ni en la Pro- pase nada, constituyen una oportunidad que tiene el que actúa de un
puesta de Anteproyecto de 1983. Lo que sí liay es una reserva por la que se
excluye de la exención de responsabilidad criminal al que se halla en situación modo consciente imprudentemente (y que no utiliza); pero el que ac-
de trastorno mental transitorio (art. 8.°, 1.°), o de la atenuación de la embriaguez túa imprudentemente de un modo inconsciente no tiene esta oportu-
no habitual (art. 9.°, 2.') cuando han sido buscadas de propósito para delinquir. nidad: Visto desde el prisma del autor, es injusto y sistemáticamente
(N. del T.)
42 A quien en este lugar se le ocurra preguntar si el fundamento del cas-
tigo de la embriaguez plena no es la circunstancia de que el bebedor sepa exacta- - 165, 223-240; una extensa introducción al problema y estructura del delito impru-
mente qué es lo que es capaz de hacer en estado de embriaguez, o, por lo menos, dente en B. ScHÜNEMANN, Moderne Tendenzen.
se lo hubiera podido imaginar, puede orientarse en cualquiera de los Comentarios 44 Cfr. § 3 StVO.
existentes (por ejemplo, el SCHONKE-SCHRODEB, StGB, § 330 a, núm. marg. 4, 45 Cfr. § 23 StVO.
31-31 b) sobre la relación que hay entre el § 330 a (actual § 323 a) y la actio 46 En ello radica la diferencia con el dolo eventual. Como suele decirse, el
libera in causa. autor del deHto doloso acepta el riesgo de que se produzca el resultado por él pre-
43 Para más detalles cfr. ABTHUH KAUFMANN, SchuMprinzip, págs. 156- visto como posible.
240 Libro IV. Cap. II. Alteraciones de la vinculación 19. Lenguaje legal 241
inconsecuente el igual trato que de principio reciben la imprudencia treinta por ciento mantendría la opinión Y y el resto no sabría qué
consciente y la inconsciente. Si el aspecto referido al autor va a seguir decir o incluso no se podría imaginar que hubiera una cosa así. En-
ganando importancia como suministrador de "criterios de justicia", tonces tendría el juez que plantearse una ulterior cuestión sobre qué
puede esperarse a largo plazo que se elimine este trato igual también grado de consenso necesitan las costumbres para ser realmente "bue-
en el plano poUticocriminal y jurídico práctico. nas" en el sentido del § 226 a StGB, y sólo empleando una valoración
podría decidir sin ayuda de las ciencias empíricas. Las "buenas cos-
IV. CONCEPTOS NECESITADOS DE COMPLEMENTO VALORATIVO tumbres" no están pensadas como un fenómeno empírico^" (*).
De todo esto se puede deducir la consecuencia y mantener la opi-
Volvamos al problema de la vinculación judicial y al peligro que
para ella representa un lenguaje legal equívoco. El cuarto y último
tipo de conceptos equívocos en la ley no se puede ejemplificar, como 50 Para una visión integral del papel que desempeña en la jurisprudencia
los anteriores conceptos vagos, porosos y reproductores de disposicio- el concepto de "hombre que piensa de un modo correcto y justo", léase, por ejem-
plo, RG, JW 1938, 30 y s.; BGHSt 4, 88 y s. (91). Ampliación y profundización
nes subjetivas, con el tipo de la falsedad documental — afortunada-
teórica en TEÜBNER, Generalklausen.
mente los conceptos a los que ahora hacemos referencia no abundan {") La situación en el Derecho penal español respecto al consentimiento del
en el StGB —. Un ejemplo de esta clase de conceptos lo ofrece el lesionado en las lesiones es distinta a la del Derecho alemán. Hasta la reforma de
§ 226 a StGB, que sólo concede eficacia justificante al consentimiento 1963 no existía ningún precepto en el Código penal que se refiriera al tema, lo
del lesionado en las lesiones corporales si el hecho no es contrario a las que permitía que, desde el punto de vista doctrinal, se mantuvieran dos posicio-
nes contrapuestas: la de la relevancia (QUINTANO, RODRÍGUEZ MUÑOZ) y la de la
buenas costumbres.^'' ¿Dónde está el problema? absoluta irrelevancia (FERHER SAMA, SUÁHEZ MONTES). La reforma de 1963 acogió
Se podría mantener la opinión de que el § 226 a StGB exige al expresamente esta última postura en el art. 428, pero la generalidad con que fue
juez investigar las "buenas costumbres" y luego regirse por ellas. Ello redactado este precepto suscitó inquietud en la doctrina por las graves consecuen-
no sería raro. Siempre que las leyes atienden al ejercicio fáctico de la cias a que podía llegarse, ya que sólo si concurrían otras causas de justificación
(estado de necesidad o ejercicio legítimo de un derecho) podría justificarse la más
gente y a su opinión sobre lo que considera como correcto o equivo- leve intervención en el cuerpo de otra persona. Ello daba lugar a que esteriliza-
cado, como ocurre, por ejemplo, con los usos de comercio o con el ciones voluntarias, operaciones de cambio de sexo, etc., pudieran caer de lleno
derecho consuetudinario, exigen del juez que éste se ilustre sobre la dentro del ámbito de la responsabilidad penal e incluso imponerse unas penas de
extensión y estado de ejercicio y opinión.*^ Según este planteamiento, enorme gravedad (de doce a veinte años, reclusión menor, cfr. art. 418). La
el juez ante el § 226 a StGB tendría que formular los datos empíricos misma monstruosidad del castigo aplicable hizo, entre otras razones, que el art. 428 (
no fuera aplicado (cfr. sobre esta situación MUÑOZ CONDE, Derecho penal, Parte
con ayuda técnica, observando la respectiva metodología, e investi- (
Especial, 4." ed., Sevilla, 1982, págs. 79 y ss.). Pero para evitar la situación de
gar, por ejemplo, la opinión que merecen a la comunidad donde rige inseguridad jurídica a que daba lugar, la reforma parcial y urgente del Código
el Derecho penal las prácticas sadomasoquistas. Prescindiendo ahora penal, de 27 de junio de 1983, introdujo una excepción a la declaración de irrele-
vancia general del consentimiento del lesionado por la que se concede eficacia i')
de las dificultades de tiempo, dinero y personas que tiene la fase de
producción,*^ tampoco podría hacer mucho con el resultado a que se
justificante al consentimiento libre y expresamente emitido en los supuestos de
trasplantes de órganos efectuados con arreglo a lo dispuesto en la Ley, esteriliza-
o
llegara. La conclusión a que se llegaría en la práctica sería más o ciones y cirugía transexual. Aunque del tenor literal del precepto parece des- i>
menos ésta: la mitad de los encuestados serían de la opinión X, el prenderse que no cabe consentimiento válido en otros casos, considero que la
enumeración es sólo ejemplificativa y que el consentimiento, prestado válidamente,
o
puede aplicarse en otros casos, por ejemplo, operaciones estéticas, deportes, prác- (.'
47 Léase también el § 216 StGB (homicidio a petición) y compárese este
precepto con el § 226 a. La diferenciación que, respecto a las consecuencias del
ticas sadomasoquistas, etc. Es, pues, la validez del consentimiento lo importante, c^
consentimiento, hacen los dos tipos es clara y necesitada de explicación. Para
el tipo de intervención sobre el cuerpo ajeno es, en principio, indiferente. También
la Propuesta de Anteproyecto de 1983 hace recaer el centro de gravedad de esta
o
más detalles cfr. MARX, Rechtsgut, págs. 64 y ss., 82 y ss.; GEILEN, Euthanasie,
páginas 277, 287; además en cualquier comentario al StGB se encuentra informa-
cuestión en la validez del consentimiento, es decir, en la libertad, espontaneidad o
ción superficial sobre el fundamento penal del § 216.
y capacidad del que consiente y no en el objeto del consentimiento mismo (cfr.
artículo 157). El Proyecto de 1980 acoge, por el contrario, una fórmula similar a
o
48 En Derecho penal también ha ocurrido esto en algunos casos, cfr. la del Código penal alemán (cfr. art. 177: "socialmente reprobables") que se hace ('
BGHSt 4, 24 ss.
49 Una exposición de conjunto supra § 16, III, 4.
acreedora de las mismas críticas. (N, del T.) e»
16. — W. Hassemer. ^ Fundamentos del Derecho Penal
(1
242 Libro IV. Cap. IL Alteraciones de la vinculación 19. Lenguaje legal 243
nión de que el § 226 a StGB libera al juez de su habitual vinculación mente^2 (con la consecuencia de que o absuelve o condena), tiene que
a la ley y le permite basar su sentencia en su propio juicio sobre el decidir afirmativa o negativamente. Nadie puede ayudarle en esta
bien y el mal. Tampoco esto sería raro.^^ Se puede dividir el juicio tarea. Los criterios, las reglas conforme a las cuales tiene que tomar
en una parte descriptiva y otra adscriptiva y considerar en relación su decisión, no están en la ley. Se las denomina reglas de uso porque
con el § 226 a StGB que la presencia de una lesión corporal y del con- determinan el concreto uso de una palabra ("cosa").^^ Incluso aunque
sentimiento del lesionado es descriptiva, y, en cambio, la constatación el juez no sea consciente de ello, dentro del espacio vacío de los diver-
de la inmoralidad, adscriptiva. Las descripciones son las condiciones sos significados no puede decidir de otra manera que por la aplicación
de partida de la norma, los datos que deben darse para que la adscrip- de una regla de uso, aunque ésta sea el principio de la casualidad.
ción pueda producirse como el núcleo característico del juicio norma-
tivamente, valorativamente. Una perspectiva de esta clase evitaría los Otros ámbitos del derecho aceptan esta situación y refuerzan el papel
defectos de la consideración empírica y entendería las "buenas cos- del juez en la creación del derecho, estimulándole incluso a hacer lo que
tumbres" de un modo estrictamente normativo. de todos modos no pueden impedir con su lenguaje equívoco: emplear
reglas de uso.^* Se benefician de la circunstancia de que no hay vinculación
Sin embargo, se volverían a reproducir los defectos ya apuntados.
del juez a la ley si no existe libertad del juez ante la ley, y desarrollan, en
En materia de adscripciones no puede haber vinculación. El acto va- consecuencia, el texto legal a través del derecho judicial hasta llegar a la
lorativo sólo puede ser producido por la persona que valora y sólo a construcción de completas instituciones judiciales que la ley no conocía ni
ella puede hacerse responsable de él. Tal modelo describe el len- conoce. En el caso ideal, la vinculación del juez se convierte en un impor-
guaje de la moral, no el del derecho. Tampoco con la instrucción que tante factor de evolución continua de la ley y de adaptación continua al
se da al juez de atenerse a las "biienas costumbres", está liberándolo cambio social. ¿Cómo actúa el Derecho penal ante las circunstancias que
o pretende liberarlo el legislador de la vinculación a la ley. El juez perturban la vinculación del juez?
penal no actúa en ámbitos de juego discrecional que le haya conce-
dido el legislador. En el Derecho de obligaciones o en el de la cons-
trucción ello sería lógico, ya que en ellos se trata de la utilidad de las
soluciones; pero el juez penal está estrictamente sometido a la ley,
interpretándola, y la cuestión sobre el contenido y la extensión ("sig-
nificación") de los conceptos necesitados de complemento valorativo
no afecta a la voluntad del juez penal, sino a la del legislador penal
52 Merece la pena examinar con detalle la famosa etapa del RG y la reac-
y a la de la ley penal. ción del legislador (introduciendo el § 248 c StGB) y observar en la argumenta-
De todos modos, la cuestión sigue siendo la misma: ¿cómo puede ción del Tribunal la racionalidad empírica de las Ciencias naturales y la voluntad
producirse la vinculación con conceptos como éstos? El problema de estricta obediencia a la ley: RGSt 29, 111 s., 32, 165 ss. Más adelante, infra
página 335, nota 212, nos volveremos a ocupar del problema.
de la vinculación del juez se plantea con mayor agudeza cuando se
53 También se pueden denominar a las llamadas "teorías de la interpreta-
pasa revista a los cuatro tipos de lenguaje legal equívoco y se pregunta ción" como teorías del uso. Sin embargo, la esperanza de encontrar aquí criterios
el número de veces que el StGB los emplea. Las palabras que el juez que indiquen al juez cómo debe usar una palabra es engañosa, pues a las teorías
tiene que interpretar y a cuyo significado está "vinculado", tienen un de la interpretación les es aplicable lo que ya hemos visto swpra en el § 16, I:
significado amplio, ostentan márgenes de libertad semánticos y con inciden en el ámbito de la exposición, no en el de la producción del resultado de
la decisión.
ello abren al juez, forzosamente, ámbitos de libertad de decisión entre
54 El más famoso ejemplo es el § 1 SZGB que de un modo brillante formu-
los que tiene que moverse sin instrucciones del legislador. Colocado la el pensamiento de la "jurisprudencia de intereses":
ante la cuestión de si tiene que considerar o no como una "cosa", en "I. La Ley es aplicable a todas las cuestiones jurídicas para las que según
el sentido del § 242, I, StGB, la energía eléctrica utilizada indebida- su sentido literal o por interpretación contiene una norma.
II. Si no se puede deducir de la ley ningún precepto, el juez decidirá con-
forme al Derecho consuetudinario y si éste no existiera, conforme a la regla que
51 Tal modelo se puede estudiar en HARÉ, Sprache der Moral, pági- él mismo daría si fuera el legislador.
nas 109-161. III. Para ello observará la doctrina acreditada y la tradición."
 • •«we^s.--igw^^ -

c
(
(
D
(
(
(
(
CAPÍTULO III
(
GARANTÍAS D E LA VINCULACIÓN. P R I N C I P I O S <
D E L D E R E C H O P E N A L MATERIAL f
^r Cí

Tampoco el Derecho penal se puede liberar de la política jurídica C*

judicial. El Derecho penal tiene también que ocuparse de la vida (
diaria, de la experiencia y del cambio social, y utiliza el mismo len-
guaje, vivo, cambiable y equívoco que el resto de los demás sistemas
jmídicos; por eso, tiene necesariamente también que utilizar concep-
tos vagos.^^ Pero, a diferencia de lo que sucede en otros sectores jurí-
dicos que tienen que decidir conflictos entre particulares, no puede
prescindir de estas circunstancias. El Derecho penal emplea la violen-
cia contra los particulares. El Derecho procesal penal no se lleva a
cabo en interés de un demandante privado, sino — tanto en los delitos
perseguibles por simple denuncia,^^ como por querella—^"^ en interés (
de todos. En cambio, el proceso civil, aunque sirva también al interés (
general en tanto que permite una discusión formalizada de los inte- (
reses privados, las reglas que regulan esta discusión forense, el con- Í
cepto de verdad del que parte, sus preceptos sobre la validez de los ,

55 En relación con esto cfr. supra, págs. 139 y s. '

56 Cfr. §§ 374, 376, 379, 385, 388, StPO. (
57 Cfr. § 77 I StGB y tómese como ejemplo el § 194 StGB (querella en la (
injuria). Cfr. también los §§ 171, 172, StPO. Para mayor información se debe
estudiar también la figura del "coadyuvante" (Nebenklager) (§§ 395-402, StPO) y ^
el "procedimiento de adhesión" (§§ 403-406, StPO), que (entre otras por las ra- (
zones aducidas en el texto) carecen de significación práctica (*).
(") En el proceso penal español la acción penal es pública, pudiendo ejer-
cerla todo ciudadano español (art. 101 LECrim.). En algunos delitos, sin embar- (
go, es preceptiva por lo menos la denuncia de personas legitimadas (cfr. art. 443,
para los delitos de violación, abusos deshonestos, estupro y rapto), y en otros
incluso la querella de la parte ofendida (cfr. art. 467, 3.°, en parte derogado por (
ley 62/1978, de 26 de diciembre). No existe en el proceso penal español la figura
del coadyuvante, ni el proceso de adhesión, aunque sí la figura del acusador par-
ticular o del actor civil, que actúa como partes en el proceso penal y en litis- (
consorcio con el Ministerio Fiscal. (N. del T.)
246 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación § 19. Lenguaje legal 247

plazos, sobre el deber de presencia o sobre la ejecución de senten- Fundamental de Bonn vincula al poder judicial no sólo a la ley, sino
cias, son más bien símbolos de diálogo que de violencia. El proceso también al Derecho. Es correcto que el juez no sólo esté vinculado a
penal y la ejecución de la pena obligan a los afectados a sacrificar la ley, sino también al derecho.
tiempo, dinero y libertad. Todo ello debe ser tenido en cuenta por el Con ello se introduce, sin embargo, un difícil problema: la cues-
sistema juridicopenal, no sólo cuando se trate de garantizar la fase de tión de qué es ese derecho al que el juez está vinculado. Cuando es la
producción ante la lesión de las partes,^^ sino también cuando estén "ley" el objeto de la vinculación del juez, la cuestión es fácil de res-
en juego las garantías del acusado ante una decisión espontánea y ponder, pues se pueden contar aisladamente y considerar en su con-
arbitraria del caso. junto las palabras a las que el juez tiene que vincularse. En cambio,
La vinculación del juez a la ley no significa sólo, pues, para el cuando es el "derecho", surgen otras cuestiones difíciles de responder
sistema juridicopenal la garantía de una jurisprudencia consistente por la teoría y la metodología jurídicas; el objeto de la vinculación se
y la previsibilidad de la decisión — éstos son intereses de todos que difumina en su contenido y pierde nitidez en sus contornos.
también pueden ser satisfechos por otros sectores jurídicos —, sino Después de lo dicho en relación con el problema del Derecho na-
sobre todo la protección del inculpado concreto ante la intervención tural,^'^ es evidente que cuando se habla del "derecho" como objeto de
arbitraria (y, por tanto, incontrolable) en sus derechos a la libertad y la vinculación del juez, en ningún caso se está pensando en normas de
al patrimonio. FRANZ V. LISZT que en su "Programa de Marburgo",^^ Derecho natural, ya que éstas no son aprehensibles. No existen nor-
la lección inaugural del curso de 1882 en la Universidad de Marbur- mas que, al mismo tiempo, sean suprahistóricas y llenas de contenido;
go, dibujó la concepción de una ciencia totalizadora del Derecho con normas de este tipo no tendría ningún sentido la vinculación del
penal, dándole en ella a la Política criminal un lugar destacado den- juez. Pero entonces, ¿qué es lo que queda como "derecho"? ¿La juris-
tro de los sistemas parciales del Derecho penal, marcó en otro lugar*" prudencia del Tribunal Supremo? ¿La "doctrina dominante"? ¿La
los límites que aquí interesan, calificando al Derecho penal como doctrina científica?
"límite infranqueable de la Política criminal, como Magna Charta del Se ve a primera vista que estos fenómenos, cuando se consideran
delincuente. Con ello quería decir que la finalidad politicocriminal bajo el concepto "derecho" como objeto de vinculación judicial, no
y la voluntad del juez penal tienen sus límites en la ley. La ley no pueden vincular al juez de la misma manera que se espera de la "ley".
sólo es, para el condenado, fundamento de su condena, sino también La doctrina científica no está legitimada constitucionalmente para
protección ante los excesos, garantía de equidad y control. crear derecho o dar decisiones jurídicas. Tampoco la doctrina domi-
nante puede ser la norma a la que el juez esté vinculado en su deci-
Lógicamente, el Derecho penal sólo puede cumplir esa misión en la sión, más bien sirve para discutir o para ayudarle en su decisión, pero
medida en que se puede encarnar en la realidad de la sentencia. Pero, en ningún caso de modo vinculante. Y tampoco la jurisprudencia del
como ya hemos visto, precisamente es con esto con lo que se compagina Tribunal Supremo contiene las cuaUdades que tiene la ley como ob-
mal. El sistema juridicopenal ha acogido los problemas de la ley penal y jeto de la vinculación judicial.
elaborado principios que, por lo menos, pueden hacer manejables esos pro-
blemas. Además, como más o menos también sucede en otros sectores jurí- Por un lado, sólo puede ser objeto de la vinculación judicial lo
dicos, puede confiar en una suavización del problema de la vinculación con que — como la ley — se dice de un solo modo; una "vinculación" a
un derecho judicial consistente y diferenciado. decisiones contradictorias se anularía a sí misma. La jurisprudencia
sólo puede venir, por tanto, en consideración, en la medida en que
Empecemos por lo último. FKANZ VON LISZT habla en la cita que tiene una consistencia duradera.
antes hemos hecho de que la barrera infranqueable de la Política En segundo lugar, la jurisprudencia no tiene la bendición del le-
Criminal es el Derecho penal, no la ley penal. El art. 20, III, de la Ley gislador democrático que caracteriza a la ley. Se puede, ciertamente,
objetar que el legislador hace suyas, en todo caso, las declaraciones
básicas del derecho judicial, en tanto que no interviene modificando
58 Cfr. s-upra, págs. 195 y s.
59 Cfr. V. LISZT, Zweckgedanke.
60 Cfr. V. LISZT, Einflus, esp. pág. 80, 61 Cfr. supra, § 16, III, 4, pág. 185.
 '*í^SP^«P^^g^^*fiÑ:^^?!^¥*^^^^^

248 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación § 20. Referencias y adaptaciones de los tribunales penales 249
c
el proceso d e evolución judicial del derecho. Pero en esta objeción
hay q u e tener en cuenta q u e el legislador en la ley "regula" actuando,
o
§ 20. Referencias y adaptaciones de los tribunales penales (
en el derecho judicial dejando actuar: u n a importante diferencia para
u n legislador saturado de trabajo y q u e la mayoría d e las veces trabaja Si la vinculación del juez n o sólo se refiere a la "ley", sino también (•
apurado p o r los conflictos y las prisas. al "derecho", el círculo d e las normas vinculantes se amplía y del (
mismo m o d o se amplía también el concepto de vinculación. Si los (
Ni la teoría, ni la metodología jurídicas han conseguido todavía resolver
objetos d e referencia d e la vinculación judicial n o son sólo la totali-
satisfactoriamente los problemas citados. Ello se debe a que aún no se ha (
d a d d e las leyes, entonces el estricto concepto d e vinculación consti-
logrado elaborar una teoría de la argumentación iurídica,^^ que no sólo (
tenga en cuenta la diferencia entre producción y exposición de los resulta- tucional es demasiado estrecho. Respecto al derecho q u e no tenga
dos de la decisión, el problema de la división de poderes en el moderno forma d e ley, el juez sólo p o d r á estar en u n a relación menos estrecha (
Estado de Derecho y los conceptos de "ley" y "derecho", sino sobre todo q u e con respecto a la ley deliberada y a p r o b a d a conforme a la Cons- ( '
los problemas de la praxis judicial, de la estructura orgánica de los tribuna- titución y p u b l i c a d a en el Boletín Oficial. A la vinculación al derecho
i
les, los sueldos de los jueces, o su acceso fáctico a la bibliografía. En tanto sin forma d e ley le falta la coacción normativa.*'
no se sepa en concreto qué reglas sigue realmente la jurisprudencia en el ma- Pero n o le falta la fuerza fáctica. Por debajo d e los preceptos lega-
í
nejo de la ley, el derecho judicial y la bibliografía, no se podrá sacar una (
les q u e , en interés d e u n a Administración de Justicia unitaria, impo-
conclusión definitiva sobre la vinculación del juez al "derecho". (
nen a la jurisprudencia del Tribunal Supremo u n a actuación unifor-
Con el necesario cuidado se p u e d e llegar a saber, incluso antes me,^* está u n a espesa estructura d e referencias fácticas y d e depen-
de q u e se elabore u n a teoría d e la argumentación jurídica, q u e la dencias d e los Tribunales penales entre sí. Los Tribunales inferiores
vinculación del juez a la hora d e tomar u n a decisión va m u c h o más siguen las directrices de los Tribunales superiores simplemente p o r q u e
allá d e su relación con la ley. E n t r e las abstractas reglas d e decisión éstos p u e d e n corregir, y d e h e c h o lo hacen, por vía d e recurso sus d e -
legales y el concreto problema del caso q u e tiene q u e decidir, el juez cisiones. Esto no sólo se d e b e a u n a tendencia a adaptarse a la opinión
encuentra u n a pluralidad d e reglas normativas y normativizantes q u e , del Tribunal superior que, en iíltima instancia, es quien decide el caso.
ciertamente, no tienen la dignidad constitucional d e la ley, p e r o q u e , Es también u n a cuestión de ética jurídica, q u e m a n d a no imponer la
sin embargo, le "vinculan" ampliamente y con todas las consecuen- propia opinión discrepante a costa del inculpado, cuando es previsible
cias (**). q u e sea corregida en otra instancia y cuando, además, n o es u n a opi-
nión q u e pertenezca al patrimonio indeclinable de la conciencia jurí-
62 Cfr. como iniciación SCHNEIDER-SCHHOTH, Sichtiueisen, con ulteriores dica d e los Tribunales inferiores. N o sólo el juez, sino t a m b i é n el fiscal
referencias bibliográficas. Más amplia documentación, con planteamientos juridi- y el defensor p u e d e n pronosticar en muchos casos la opinión del
coteóricos e investigación, en HASSEMER, KAUFMANN, NEUMANN, Árgumentation. T r i b u n a l superior (y adaptar a ella su conducta en los Tribunales
(") También en el proceso penal español se puede decir que, a pesar de inferiores, lo q u e también sabe el juez penal). D e este modo, se pro-
regir los principios de oficialidad y legalidad, hay otros elementos, para o metale-
gales, que son tenidos en cuenta por el juez tanto en la constatación de los hechos d u c e u n a formulación y estructuración de las opiniones •jurídicas a
probados, como en la valoración de los mismos y, con ello, en la determinación través de la praxis. Por debajo del ámbito d e abstracción q u e la ley
de las consecuencias. A esto coadyuvan diversos factores, difícilmente controla- regula, surge, a través de las referencias fácticas y adaptaciones, una
bles, pero no por eso menos reales, que van desde la ideología o actitud emocional serie d e ámbitos de libertad semánticos y d e reglas de uso a través del
del juez, hasta la escasez de medios materiales en la Administración de Justicia,
derecho judicial (*).
presión de la opinión pública y de los medios de comunicación, etc., pasando por
la propia ambigüedad del texto legal, dificultades de acceso a la bibliografía y
mejor información jurídica, etc. Falta, desgraciadamente, una elaboración concep- 63 En este lugar dejamos a un lado el problema del Derecho consuetudi-
tual de estos factores que pudiera servir para una mejor comprensión de la acti- nario que tiene en Derecho penal una importancia específicamente limitada (cfr.
vidad judicial penal y del valor mediador del poder judicial entre la ley y sus infra, 5 24, IV).
destinatarios (cfr., sin embargo, CÓRDOBA RODA, Consideraciones sobre la juris- 64 Cfr. § 121, II, y §§ 136, 137, GVG.
prudencia penal, en RJCat., 1975; MxjÑoz CONDE, Introducción al Derecho penal, C) Es precisamente esta ambigüedad del lenguaje la que permite la forma-
Barcelona, 1975, págs. 156 y ss, (N. del T.) ción de un derecho judicial que muchas veces no es ni contra legem ni praeter
250 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación § 21. La dogmática juridicopenal 251

U n a segunda cosa se a ñ a d e a lo anterior. Ya hemos tenido ocasíón^^ de base a u n a comprensión nueva y más precisa del d a ñ o patrimonial
de ponderar la sistemática y transparencia d e la bibliografía dogmá- en el § 263, I, StGB, extendido en posteriores sentencias a casos simi-
tica del D e r e c h o penal, q u e permiten q u e el penalista tenga u n rápido lares. T a m b i é n trabaja ámbitos q u e el legislador n o h a regulado, cuan-
y preciso acceso al material d e trabajo. Si se analiza ese material d e do, por ejemplo, vincula la punibilidad d e la omisión al presupuesto
trabajo con mayor atención, la problemática d e la vinculación aparece sistemático y diferenciado d e u n a "posición de garante", q u e luego
a una nueva luz. el legislador h a traducido en la ley con la fórmula: "tener obligación
jurídica de evitar q u e el resultado se p r o d u z c a " (§ 13, I, StGB). Todo
lo q u e la Dogmática produce, se presenta luego en u n orden transpa-
§ 21. L a D o g m á t i c a juridicopenal rente, permitiendo q u e t o d o el material d e conocimientos p u e d a ser
invocado por quien, p a r t i e n d o de la ley, quiere rellenar el marco
El material de trabajo sale d e la ley y de lo q u e se denomina
formulado abstractamente, y por quien, partiendo del caso, busca las
^ D o g m á t i c a juridicopenal".*^ La Dogmática juridicopenal, en la q u e
reglas más generales q u e son válidas p a r a "casos de la misma clase".
trabajan t a n t o la Ciencia del D e r e c h o penal, como la Jurisprudencia
Si se viera la Dogmática juridicopenal sólo como u n instrumento
penal, formula reglas para la decisión juridicopenal de u n caso a u n
de recolección y elaboración de datos, se comprendería únicamente
nivel d e abstracción medio, situado entre la ley y el caso: así, por
u n a p a r t e d e sus aportaciones. Sólo si se la vive en acción, se ve la
ejemplo, concreta las instrucciones o reglas legales al precisar la figu-
extensión d e sus efectos. L a Dogmática juridicopenal n o sólo está a
ra del "autor m e d i a t o " al q u e el § 25, I, StGB, se refiere junto al
disposición d e la actividad decisoria práctica de los jueces penales,
"autor directo", cuando lacónicamente alude a quien comete u n de-
sino q u e también la dirige.
lito "a través d e otro". La Dogmática juridicopenal busca la decisión
Igual q u e la ley, la Dogmática juridicopenal contiene y determina
de casos concretos e n reglas d e decisión q u e se p u e d e n generalizar,
estructuras relevantes. Selecciona lo importante y desecha lo irrele-
como, por ejemplo, c u a n d o en el caso del vendedor de máquinas de
vante, r e d u c e la complejidad,^^ regula el mercado de las opiniones y
ordeñar'^'' utiliza el llamado "aspecto individual del d a ñ o " , q u e sirve
teoremas jurídicos y canaliza la bibliografía juridicopenal, no sólo las
producciones doctrinales d e los teóricos y prácticos, sino también
legem, sino que viene a rellenar un vacío normativo dejado conscientemente por las jurisprudenciales. Sólo lo q u e está atrapado en sus redes, p u e d e
el legislador, poniendo en manos de la praxis una tarea que sólo él debería reali-
zar. Sirva de ejemplo la reforma del art. 344 del Código penal por Ley 25 junio tener influencia en la actividad decisoria d e los Tribunales penales.
1983, que deja absolutamente al arbitrio judicial lo que debe entenderse por "sus- La Dogmática juridicopenal domina el ámbito d e exposición d e
tancias que causen grave daño a la salud" o por "cantidad... de notoria impor- los resultados d e la decisión y p r o b a b l e m e n t e también su p r o d u c -
tancia". Esto, aunque representa una clara infracción del principio de legalidad ción.*3 Indica a los Tribunales penales en q u é lugar d e su fundamen-
y del principio de división de poderes que le subyace, puede entenderse como
una experiencia legislativa en un ámbito en el que aún no se está muy seguro tación tienen q u e tratar determinados argumentos y en q u é extensión.
sobre el camino a seguir en relación con el tratamiento del tráfico de las llamadas
"drogas blandas", pero, por eso mismo, debería ser utilizada por la jurispruden- Ya el estudiante, desde las primeras clases prácticas, experimenta, a
cia de un modo prudente y lo más científico posible, alejándose de teorías vulga- menudo con un aprendizaje doloroso, lo que supone buscar el "relieve" de
res y de prejuicios insostenibles científicamente sobre la nocividad en abstracto un dictamen juridicopenal: el arte de la argumentación jurídica profesional
de algunas sustancias, como el haschisch u otros derivados de la cannabis. consiste más en dejar a un lado lo irrelevante, constatar lacónicamente lo
(N. del T.) evidente y exponer lo discutible con argumentos sostenibles correctamente
65 Cfr. supra, pág. 117. dosificados, que en encontrar el resultado "correcto" y adornarlo con razo-
66 El interesado en la función y aportaciones de la Dogmática juridico- nes "correctas". El fenómeno de la doctrina dominante'^'' desarrolla aquí
penal puede encontrar una información más amplia y detallada en HASSEMEH,-,
Strafrechtsdogmatik, págs. 146-153. Interesante la muy concreta introducción en
la metodología dogmática de ARZT, Fremdnützige Hehlerei. 68 Cfr. supra, § 15, pág. 123.
67 BGHSt 16, 321 ss. (Se trataba de un vendedor que, fingiendo vender a 69 Cfr. supra, § 16, I.
precio de saldo, vendía realmente a precios normales máquinas de ordeñar a 70 Una crítica de principio del fenómeno de la "doctrina dominante"
confiados campesinos.) (N. del T.) encuentra en WESEL, Herrschende Meinung.
252 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación 22. El sistema del hecho punible 253
sus efectos que pueden ser tan beneficiosos como peligrosos: sobre lo evi- gente como un Tratado de Derecho penal; las leyes son cada.vez más
dente no es necesario discutir; en lo que todos los especialistas están de extensas e incomprensibles, su contenido no llega a la población a
acuerdo, se puede (y se debe) ahorrar tiempo y pensamiento. (Sólo que
cuanto más parcamente procedan los Tribunales y estudiantes, tanto meno- través del estudio del texto, sino a través de la vida cotidiana y de las
res serán las posibilidades de un buen hallazgo y de una evolución de la normas (sociales) actuantes, que dicen lo necesario sobre hurto, inju-
praxis decisoria.) ria y lesiones. No la ley, sino su aplicación por los Tribunales penales
constituye, pues, el punto central de la instancia mediadora que lleva ,
^ Pero lo que es evidente o irrelevante, o la intensidad de lo dis- el Derecho penal y su contenido del modo más eficaz (si bien no siem-
cutible, sólo esquemáticamente puede deducirse de la ley penal. Los pre reflejándolo exactamente) a la población. Los medios de comuni-
criterios sobre la irrelevancia o la corrección de algo se recogen y cación, no sólo la prensa diaria, radio y televisión, sino sobre todo
concreta en la Dogmática juridicopenal. también los órganos profesionales, informan al conductor o al comer-
Las recíprocas referencias y adaptaciones de los Tribunales pena- ciante en productos alimenticios sobre el Derecho penal que les con-
les entre sí y las aportaciones de la Dogmática juridicopenal concre- cierne directamente. Pero todo esto es demasiado poco. Para que el
tan el tenor literal de la ley y producen de hecho un efecto vincu- ciudadano conozca la ley y el derecho, al que el juez está vinculado,
lante. Este tipo de vinculación no tiene ni la cualidad ni el rango de la y pueda calibrar y ejercer las posibilidades de control de los mismos,
vinculación a la ley y apenas pueden precisarse sus límites. Sin embar- es actualmente el defensor penal, sobre todo, quien tiene que realizar
go, esta clase de efecto es de gran importancia para la actividad prác- tareas informadoras y de interpretación; pero a largo plazo deben
tica decisoria del juez penal y para los inculpados. establecerse centros de información jurídica para ciudadanos, facili-
Los efectos beneficiosos que, tradicionalmente, se esperan del con- tar el acceso a una defensa en el proceso penal y ampliar el conoci-
trol y de la vinculación judicial, ya tratados anteriormente,''^ pueden miento de la población acerca de la ley penal y del Derecho penal,
ser enérgicamente reforzados y equiparados en su cualidad a la especialmente a través de la enseñanza del Derecho en la escuela. K
vinculación a la ley a través de la actuación uniforme de los Tribuna- (
les penales y de la Dogmática juridicopenal actuante. Esto, lógica-
§ 22. El sistema del hecho punible (
mente, no es válido en lo que se refiere a la división de poderes, pues
con la actuación uniforme y la Dogmática juridicopenal la jurispru- Igualmente, a un nivel medio de abstracción entre ley y caso, des- (
dencia penal no se vincula a la opinión del legislador, sino a su propia pliega su eficacia una institución juridicopenal que, al igual que la (
opinión. Pero con los instrumentos señalados se pueden mejorar bas- Dogmática juridicopenal, no ha sido formulada propiamente por el le- (
tante (aunque ciertamente no realizar completamente) la equidad de gislador: el sistema del hecho punible o, si se prefiere, la teoría general
(
la jurisprudencia, la previsibilidad de sus decisiones, la transparencia del delito. Esta institución también quiere prolongar la ley en la rea-
de sus fundamentos e, incluso, hacerlos importantes para la praxis. lidad y servir de comunicación entre ella y el caso, regulando esta
Existe, sin embargo, una importante diferencia con la vinculación comunicación. A diferencia de lo que sucede con la Dogmática juridi- i.
a la ley, que hay que tener en cuenta. Las leyes son (relativamente) copenal, la teoría del delito es más bien producto del trabajo teórico
breves y se publican en el Boletín Oficial. Idealmente, esto facilita juridicopenal que de la praxis, aunque análogamente domine la pra-
que los afectados por ellas puedan conocerlas y comprenderlas. La xis, como lo hace la Dogmática juridicopenal. También es más una
(^
jurisprudencia penal y la Dogmática juridicopenal son extensas, se recopilación de reglas de proceder metódico que una recopilación
recogen en una bibliografía esotérica que normalmente no es accesi- de reglas materiales de decisión. No dice qué es lo que el penalista c
ble a los afectados. Esto disminuye sus posibilidades de control y re- debe entender, por ejemplo, como defensa necesaria en el caso con- (•
ciu:50. creto (§ 32, StGB), sino cómo tiene que proceder concretamente en la, (
Las diferencias no son, sin embargo, tan grandes en la praxis, producción y exposición de su decisión en un caso de legítima de- (
como parecen en la teoría. El Boletín Oficial es tan extraño para la fensa.''^

71 Supra, pág. 218. 72 Para profundizar y ampliar lo que sigue, cfr. la breve monografía de
1.

<

c
§ 22. El sistema del hecho punible 25.5
c 254 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación

c El sistema del hecho punible vincula al juez penal a un orden que El sistema del hecho punible es el necesario complemento de una
r tiene que seguir a la hora de comprobar la punibilidad de un compor- Dogmática juridicopenal extensa y diferenciada. Sin la estructura
tamiento humano. Al contrario de lo que sucede al profano, inclinado del delito (como se denomina también el sistema del hecho punible
a juzgar el comportamiento "como un todo" o, en todo caso, a dirigir o teoría del delito, porque ofrece el esquema estructural para la inves-
c su atención rápidamente a lo "esencial", el penalista está obligado tigación de acciones delictivas) no sería nuestra Dogmática juridico-
c a contraponer relaciones y a analizarlas separadamente antes de juz- penal tan compleja; no podría, por tanto, existir, porque su comple-
c gar su totalidad. Gradualmente tiene que comprobar si ha "actuado" jidad no podría ser elaborada por la praxis. La teoría del hecho puni-
una persona (infra, I), ya que, de lo contrario, faltaría el destinatario ble es un medio de elevar la capacidad de la praxis juridicopenal para
'C de la norma penal; si esta acción es subsumible en un tipo penal (II), elaborar sistemáticamente reglas complejas de decisión.
ya que, de no ser así , carecería de relevancia juridicopenal; si la ac- En la respuesta a la cuestión de cuáles son las características que
ción juridicopenal relevante está excepcionalmente justificada (III), convierten el sistema del hecho punible en un medio idóneo para
< tal elaboración regular, está al mismo tiempo el conocimiento del
ya que, de lo contrario, dejaría de ser un hecho injusto; si la acción
antijurídica puede ser atribuida subjetivamente a una persona deter- carácter principal de esta institución, que preicribe la secuencia de
c minada (IV). pues, de no ser así, sería injusto gravarla con una conse- etapas en las que hay que comprobar la punibilidad de un comporta-
cuencia jurídica; si excepcionalmente puede o debe dejarse de impo- miento. Tres son las características que convierten la teoría del hecho
r ner una pena (V, VI), porque sea absurda o perjudicial. Estas punible en una institución principal del Derecho penal: que es gene-
c diferencias entre juicios realizados por profesionales y por profanos no ral, justa y sistemática.
c son fáciles de entender. El sistema del hecho punible es general. La ley penal y la Dogmá-
tica juridicopenal contienen no sólo un conjunto de reglas de decisión,
c El estudio del Derecho penal se estructura tradicionalmente en
apenas abarcable sino también una gran cantidad de sistemas cuya
dos grandes sectores de aprendizaje, que actualmente se intentan in-
c tegrar: clase teórica y práctica, contenido de la ley y aplicación de la relación entre sí apenas puede ser expuesta sistemáticamente. Em-
c ley, saber y poder, (ley y) Dogmática juridicopenal y teoría del delito. pieza por la relación entre el Derecho penal material y formal, sigue
c El principiante experimenta esta división como separación entre el con la diferencia entre Parte General y Parte Especial en el Derecho
c saber propio que se precisa para decidir casos, y el formalismo que penal material, causas de justificación, de exculpación y de exclusión
le impide presentar adecuadamente su saber, que le abre una serie de la penalidad y llega hasta la diferencia existente entre delitos vio-
c lentos y patrimoniales, delitos perseguibles de oficio y a instancia de
de posibilidades de equivocarse y cuyas reglas son disponibles: igual-
c mente podrían ordenar lo contrario y, a pesar de ello, seguirían siendo parte, delitos con víctimas y delitos sin víctimas, delitos graves y me-
c malas o buenas. ::..,: nos graves, etc., por citar sólo algunas cuestiones sistemáticas que
c deben tenerse en cuenta en la decisión de la cuestión de la puni-
c En esta impresión es cierto que algunas de las reglas del sistema del bilidad.
hecho punible, como el mandato contenido en el § 2 StVO de conducir por La teoría del hecho punible pretende ofrecer un procedimiento
c la derecha, son disponibles. Ningún criterio eticojurídico impone este man- para investigar la punibilidad, que precede a todas estas cuestiones
( dato; la StVO hubiera podido igualmente ordenar conducir por la izquierda sistemáticas y que, sin embargo, no las desatiende, La definición se-
c y sólo hubiera tenido que resolver problemas puramente técnicos. El conte- gún la cual el hecho punible es la acción típica, antijurídica y culpa-
nido eticojurídico del § 2 StVO consiste en que exista precisamente esta
c norma, ya que su simple existencia y aplicación hace transcurrir el tráfico
b l e j ' pretende validez para todas las formas delictivas. La teoría
c con fluidez y protege la vida, la salud y las cosas. El resto de la impresión
c es falso. , . . .,. 73 Habitualmente se añaden al elemento de la culpabilidad en la estructu-
c ra del delito todavía dos elementos más de la punibilidad, que en los casos nor-
males no hay que comprobar. La teoría del delito tiene, por tanto, la siguiente
c NAUCKE, Straftatlehre. El interesado en una reconstrucción teórica-metodológica estructura: 1. Acción; 2. Tipicidad; 3. Antijuricidad; 4. Culpabilidad; 5. Causas
c de la estructura del delito, debe estudiar RODIG, Verbrechensmifbau. personales de exclusión y de anulación de la punibilidad; 6. Presupuestos proce-
c
c
(
 (
§ 22. El sistema del hecho punible 257 (
256 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación
(,
del hecho punible sirve de base a todas estas formas, expresando lo eos se admitía la responsabilidad por hechos de terceros, por ejemplo, ( :
que es común a todas ellas. En este sentido, la teoría del delito está el tutor respondía por el pupilo, el señor por el siervo.
(
antes que la ley; una modificación de la ley no produce inmediata-
La versión moderna de este problema es la responsabilidad de personas <
mente una modificación de la teoría del delito (pero quizá sí una mo-
individuales por una empresa, sociedad u órgano, a las que pertenecen, y (
dificación de la Dogmática juridicopenal).
el principio de que estas instituciones no responden penalmente, sino las
Lo general a las formas delictivas, que se expresa en la teoría del (
personas que actúan en ellas o en su favor.''^ Formas anteriores al Derecho
hecho punible, no es su denominador común mínimo, es decir, un penal estatal conocieron el sacrificio de personas y la venganza; formas de
producto artificial abstracto y espiritualizado que de algún modo está responsabilidad que desconocían el principio de la imputación (por ello
contenido en todas ellas y que, por lo tanto, puede ser considerado su también quizá la "pena"); culturas jurídicas que no pensaban en las perso-
"factor común". En la estructura del delito de la teoría del hecho pu- nas individuales, sino en grupos, tribus o clanes.™
nible se expresa más bien un concepto de lo general que contiene fina-
lidades concretas, presupuestos y límites de nuestra cultura juridico- Luego de todo esto se deduce: la referencia de la teoría del hecho
penal. Los grados de la estructura del delito dicen más que todas las punible a la acción humana, como primera comprobación de la puni-
formas delictivas juntas. Constituyen grados relacionados entre sí de bilidad, indica que el simple caso fortuito no tiene que interesar al
imputación de un resultado delictivo a una persona. Como tales son penalista. Un terremoto, el ataque de un animal, una inundación son
criterios de Justicia. sucesos que producen "resultados típicos": homicidio, lesiones, da-
ños. Pero el sistema juridicopenal sólo se interesa en ellos en tanto
1. ACCIÓN
están vinculados a un fallo humano: pronóstico incorrecto de que no
habrá desprendimiento de tierras; deficiente construcción de las vi-
El primer elemento de la teoría del hecho punible es la acción''* viendas en la zona sísmica;" omisión del deber de socorro en caso
(o, como también se dice, la conducta, para no excluir la omisión, de accidente;'^ deficiente vigilancia del animal peligroso; defectos en
el dejar morir de hambre, o dejar ahogarse). Con la exigencia dirigida la construcción del dique; retraso en las medidas de salvamento.
a los penalistas de empezar siempre en la comprobación de la puni- Ya estos ejemplos demuestran que la delimitación entre acción y (
bilidad por la acción, expresa la teoría del hecho pimible varios prin- caso fortuito es precaria. ¿Hasta qué punto "actúo" cuando veo que
cipios que caracterizan la autocomprensión de nuestra cultura juridi-
c
alguien, a quien no conozco de nada, se está ahogando y no hago
copenal y su racionalidad. nada por salvarle, entre otras cosas porque no sé nadar y me es abso-
En primer lugar, sólo la conducta humana puede ser objeto de lutamente indiferente el individuo? ¿"Actúo" cuando manejo una
comprobación juridicopenal. Los animales y las cosas no "actúan". máquina excesivamente complicada para mí, pero, para no perder el
Esto no es una afirmación trivial: en anteriores épocas hubo procesos puesto de trabajo, acepto el riesgo de que algo suceda? ¿"Actúo"
contra animales — para nosotros esto no es motivo de chanza, sino de cuando en una curva entra por la ventanilla abierta del coche una
reflexión sobre la relación de las personas con los animales como un abeja que, al picarme, me hace girar mecánicamente de un modo vio-
esquema que caracteriza una cultura y la vida cotidiana de las perso- lento el volante?
nas determinada por esa cultura. En anteriores Ordenamientos jurídi- En los tres casos se dan los elementos del concepto de acción y
por eso se puede decir que se ha "actuado".
sales y obstáculos a la pena (*). Cfr. sobre la plenitud de esta estructura también La discusión habida en los últimos años en la Ciencia alemana
infra, § 22, VI.
(*) En la doctrina española se discute sí los presupuestos de la pena que no 75 Cfr. § 14 StGB. En la legislación penal especial hay excepciones a este
pertenecen a la tipicidad, a la antijuricidad o a la culpabilidad (condiciones- ob- principio (cfr. §§ 9, 30, 130, OWíG). (Cfr., por ejemplo, el art. 15 bis del Código
jetivas de punibilidad, excusas absolutorias, presupuestos procesales, etc.), perte- penal español.) (N. del T.)
necen al concepto del delito; en sentido afirmativo cfr. MUÑOZ CONDE, Teoría Ge- 76 Para profundizar cfr. EB. SCHMIDT, Geschichte.
neral del Delito, Bogotá, 1984, págs, 5 y 173 y ss. (TSI. del T.) 77 Cfr. § 232 StGB.
74 Para profundizar y ampliar cfr. E. A. WOLF, Handlung. 78 Cfr. § 323, c, StGB.

17. —W. Hassemer. — Fundamentos del Derecho Penal

c
c
c
Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación
c 258 § 22. El sistema del hecho punible 259
c del Derecho penal en torno al problema de si la omisión en general inconscientes, actos realizados bajo "vis absoluta" (alguien me em-
c puede considerarse como un comportamiento juridicopenalmente re- puja contra un escaparate) y reacciones reflejas a estímulos externos.^"
c levante —' el omitente no ha puesto en marcha el desgraciado proceso Estas restricciones se apoyan en dos buenas razones:
causal y, sin embargo, responde como si fuera el causante—, se ha
c ido apagando,''^ una vez que en el § 13 StGB se regula expresamente
La conducta humana, la acción, es el punto por el que comienza
c la comprobación de la punibilidad. Si el comportamiento es punible,
la punibilidad del omitente, cuando se dan determinados presupues- si es imputable objetiva y subjetivamente, será objeto de discusión en
c tos limitadores: el proceso que desemboca en la producción de un otras categorías de la estructura del delito conforme a otros puntos
c resultado lesivo debe ser "dominable" por la persona que permanece de vista y con mayor precisión. Lo que, por consiguiente, constituye
( inactiva (por ejemplo, poder salvar al que se está ahogando, bien la materia específica objeto de la acción es lo más elemental, lo me-
ayudándolo personalmente, bien recabando auxilio de terceras perso-
c nas); el omitente debe estar, además, en una relación especial con
nos excluyente. Con mayor concreción y precisión se formulan los lí-
( mites de la imputación del caso fortuito en la culpabilidad y, dentro
la víctima (posición de garante), por ejemplo, por parentesco o por la de ella, en la imprudencia, cuando se plantea si la producción (o no
(C especial profesión que ejerce (socorrista), y de esta relación debe de- evitación) de un resultado era previsible y evitable de un modo gene-
c rivarse un deber específico de evitar el resultado (deber de garante); ral e individual para el agente. Los criterios de la "responsabilidad"
y, además de todo ello, la omisión de evitar el resultado debe corres-
c ponder a la causación del resultado por un hacer positivo, es decir,
no corresponden a la acción, sino a la culpabilidad. El concepto de
acción es mucho más elemental y sólo sirve para separar, desde un
c debe ser equivalente. De todos modos, el legislador, para disipar principio, de la comprobación de la punibilidad, todo aquello que es
c todas las dudas existentes sobre la inclusión de la omisión en la puni- irrelevante desde el punto de vista juridicopenal, lo que desde nin-
( bilidad de la acción, concede al juez en el § 13 StGB la posibilidad de gún punto de vista es controlable por una persona. Y esto se da en los
que en este caso se atenúe la pena (*).
c tres casos citados anteriormente.
< El concepto juridicopenal de acción es extremadamente restric- También la distinción dentro de las normas juridicopenales (aun-
tivo a la hora de delimitarlo del caso fortuito. Prácticamente son sólo que no sólo en ellas) entre normas de valoración y de determinación,^''-
c tres tipos de casos a los que se'sustrae la cualidad de "acción": actos puede ayudar a comprender las restricciones del concepto de acción
c a la hora de delimitarlo del caso fortuito.- Las leyes penales son se-
c 79 Para el interesado en los fundamentos del Derecho penal merece la
pena conocer los argumentos que aducen los opositores a la punibñidad de la guramente normas de valoración, en el sentido de que valoran (nega-
c omisión. Cfr. H. MAYER, AT, págs. 80 ss. tivamente) la conducta descrita en ellas y exigen del juez una valo-
( (*) No existe en el Derecho penal español una cláusula legal que diga expre- ración análoga. Pero, al mismo tiempo, son también normas de deter-
samente cuándo una omisión puede ser equiparada a una acción a efectos de minación, en tanto que exigen de sus destinatarios una conducta que
c imputar un resultado. El art. 1.° del Código penal habla sólo de "acciones u omi- se mantenga alejada del ilícito descrito en ellas. La norma juridicope-
c siones... penadas por la ley", lo que puede llevar a la conclusión de que, en
nal sólo puede comprenderse si se combinan su carácter determinante
estricta observación del principio de legalidad, sólo los supuestos de comisión por
c omisión especialmente previstos en la ley son punibles (cfr., por ejemplo, arts. 365, con el valorativo (*).
c 366, 371, 2, y 394) (en este sentido se expresó ya SILVELA y a él se adhirió
CÓRDOBA RODA, en Notas al Tratado de. Derecho •penal de Maurach, Barcelona,
c 1982, vol. 11, págs. 297 y ss.). Sin embargo, nadie cuestiona seriamente que el , 80 Merece la pena leer y estudiar la OLG Hamm, JuS 1975, 189, núm. 9,
c dejar morir de hambre a una persona o dejar de ligar el cordón umbilical a para ver cómo utiliza la jurisprudencia restrictivamente el elemento del movi-
un recién nac'do, constituye un delito contra la vida. Para fundamentar esta con-
c clusión se utilizan criterios similares, si bien menos elaborados, a los que utiliza
miento corporal reflejo.
81 Sobre esta distinción cfr. ENGISCH, Einführung, págs. 22-23.
c la doctrina alemana. Pero sería conveniente una declaración similar a la del C) Una idea similar puede verse en MUÑOZ CONDE, Funktion der Strafnorm
§ 13 StGB para disipar cualquier duda. Ni el Proyecto de 1980, ni la Propuesta
c de Anteproyecto de 1983 contienen una regla especial para estos casos. Sólo la
und Strafrechtsreform. en «Strafrecht und Strafrechtsreform», Colonia, 1974, pá-
ginas 311 y ss. (versión española publicada en "Nuevo Pensamiento Penal", año 2,
c Propuesta Alternativa de la Parte General del Código penal del Grupo Parlamen- número 4, 1973, Buenos Aires), si bien sustituyendo la distinción entre norma de
tario Comunista (art. 5.°) contiene una cláusula similar al § 13 StGB (cfr. "Cua-
c dernos de Política Criminal", núm. 18, 1982, pág. 620). (N. del T.)
valoración y norma de determinación por la de función de protección y función
de motivación; sólo dentro de la motivación puede desplegar la norma penal su
c
c
(
260 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación 22. El sistema del hecho punible 261
La función de determinación puede cumplirla la norma juridicopenal mente de la reacción juridicopenal algunas cuestiones, demostrando
tanto más completamente, cuanto más pequeño y preciso sea el círculo de con ello que el concepto de acción es un concepto crítico. Pero esto es
lo que pretenda considerar como "caso fortuito". El Derecho penal tensa todavía poco. Con el concepto de acción sólo se puede eliminar del
el arco de sus exigencias de un comportarniento conforme a la norma, ámbito de la posible punibilidad una parte muy pequeña de la reali-
intentando abarcar todos aquellos casos en los que no puede excluirse la
dad humana.
posibilidad de determinar la acción humana y considerar también como
"acción" (y, por tanto, como juridicopenalmente relevante) todo lo que en En el estadio de la tipicidad del comportamiento humano aparece
condiciones ideales puede servir de determinante para un comportamiento con fuerza la función crítica del sistema del hecho punible. Este esta-
conforme a la norma. Pero tiene que evitar dos errores: formular mandatos dio (que, naturalmente, presupone el primero, es decir, el de la ac-
absurdos (alejando del concepto de acción todos aquellos casos cuyo control ción) determina los límites de la punibilidad — como, por lo demás,
no es humanamente posible) o injustos (cuidando que el contenido del lo hacen todos los estadios del sistema del hecho punible sucesiva-
concepto de acción pueda ser posteriormente corregido y refinado en otras mente—. La misión específica del estadio de la tipicidad es caracte-
categorías de la estructura del delito). rizar el relieve de la protección de bienes jurídicos, que es lo que cons-
En conclusión: el pensamiento es libre. No sólo porque nadie pue- tituye la especificidad de toda cultura juridicopenal, En el estadio de
de atraparlo, sino porque el sistema juridicopenal se entiende como la tipicidad se pueden reconocer las grandes líneas que traza el siste-
un Derecho penal de hecho. Y esto no sólo se expresa en multitud de ma juridicopenal entre la libertad de uno y la libertad de otro.^^
ocasiones en la ley penal y en la Dogmática juridicopenal (incluyendo Así reza la cuestión que tiene que responder el jurista en este estadio
también el Derecho procesal penal), sino que es también el funda- de la estructura del delito: ¿Realiza este comportamiento los elementos de
mento del sistema del hecho punible y, dentro de él, del primer esta- un tipo del Código penal (o de una Ley penal especial)? Por tipo, se entien-
dio de imputación: la acción. El hecho de que la comprobación de la de, al plantear esta cuestión, el conjunto de elementos que describen un
punibilidad sólo comience cuando una persona haya actuado, excluye delito determinado (por ejemplo, el apoderamiento de una cosa mueble
la posibilidad de que el pronóstico de una lesión futura o el diagnós- ajena con ánimo de lucro, § 242 StGB, o la muerte de una persona, § 212
tico de una peligrosidad actual puedan convertirse en único presu- StGB) o las especiales formas de aparición de la acción humana (por,ejem-
puesto de la punibilidad (*). , plo, la comphcidad, § 27 StGB, o la tentativa, §§ 22 y ss. StGB). Tipicidad
significa, por tanto, que el comportamiento corresponde a la descripción
legal del delito.
II. TlPICIDAD , j., :.;,,,
Sin embargo, el principio del Derecho penal del hecho sólo se Cop ello no se sabe todavía mucho sobre el hecho delictivo, como
inmediatamente se verá al estudiar la antijuricidad. Veamos, sin em-
realiza plenamente en el segundo estadio de imputación en el sistema
bargo, ahora brevemente qué es lo que ya se puede saber en el
del hecho punible, es decir, en la tipicidad del comportamiento y,
estadio de la tipicidad.
dentro de ella especialmente, cuando se ha producido un resultado de Se puede saber que un determinado comportamiento no es rele-
hecho (Taterfolg). En el ámbito de la acción se separaron ya cierta- vante para el Derecho penal: tomar café, pasear, regar flores sólo en
función protectora. Sobre la función motivadora cfr. además lo dicho infra, nota condiciones absurdas pueden tener algo que ver con la punibilidad.
del traductor siguiente a nota 86 del Libro V. (N. del T.) Este conocimiento es definitivo; lo que en el estadio de la tipicidad
(*) Por eso, debe rechazarse cualquier intento de basar una reacción juri- (como también ya en el de la acción) se excluye del ámbito de lo re-
dicopenal en simples estados de la persona, estado de peligrosidad, etc., como levante penalmente, queda fuera definitivamente. En cada estadio, la
hace la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 1970 (para más detalles exclusión o negación de algo del sistema del hecho punible constituye
cfr. MUÑOZ CONDE, Monismo y Dualismo en Derecho penal, en "Estudios de De-
recho penal", edit. por Fernández Albor, Santiago de Compostela, 1982, hay
versión alemana pubHcada en GA, Heft 5, 1984, con el título Monismus und 8iJ El interesado en conocer con más detalles y profundidad esta idea en
Dualismus im spanischen Strafrecht. También una versión ampliada del mismo su contexto y la filosofía política de la Ilustración sobre la función del Derecho,
trabajo, con referencias al Derecho colombiano, en «Revista de Derecho penal cfr. KANT, Metaphysik der Sitten, §§ A a E de la Introducción a la teoría del
y Criminología., núm. 19, 1983 (Bogotá). (N. del T.) • Derecho, págs. 336-341, o los apartados tercero a séptimo de la Idee, págs. 36-45.
262 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación § 22. El sistema del hecho punible 263

la última palabra. El estadio de la tipicidad caracteriza el ámbito pidiéndole la huida, actúa lícitamente, aunque para ello tenga que
de la libertad de acción. coaccionarlo (es decir, realizar el tipo del delito de coacciones pre-
Se puede saber también qué comportamiento es relevante para el visto en el § 240, II, StGB) y privarle de su libertad (§ 239, I, StGB).
Derecho penal: irse a pasear mientras en casa queda encerrado el niño La Ley de Enjuiciamiento criminal concede al particular en este caso
en el sótano, cortar flores del jardín del vecino. Este conocimiento un derecho a realizar esta detención provisional (§ 127, III, StPO).
es provisional: lo que en el ámbito de la tipicidad (como también en El que conduce rápidamente por el centro de la ciudad un vehículo
el de la acción) tiene relevancia juridicopenal tiene todavía que pasar de motor, accionando con escándalo la bocina y las luces del vehículo,
otras pruebas dentro de la estructura del delito, es decir, puede que- para llevar a su mujer a tiempo al hospital, realiza sin duda el tipo de
dar excluido en otros ámbitos. Las informaciones positivas que ofrece un delito contra la seguridad del tráfico, al poner en peligro a terceras
la tipicidad caracterizan el sector del comportamiento humano en el personas, pero el Ordenamiento jurídico lo considera en "estado de
que el Derecho penal es competente, determinando, al mismo tiem- necesidad justificante" (§ 34, StGB),^* en tanto se salve un interés
po, los intereses humanos y bienes jurídicos que gozan de la protec- humano central en inminente peligro (vida y salud de su mujer e
ción del Derecho penal: vida, libertad, salud, propiedad, autodeter- hijo) a costa de otros intereses que o son de menor valor o se ponen
minación sexual, ejercicio correcto de la función pública, etc., y la en peligro con menor intensidad y en tanto en esta situación no tenga
forma de lesión de esos bienes jurídicos que el Derecho penal persi- otra alternativa (*). El que, como policía o juez, con ocasión de la
gue; así, por ejemplo, ataques a la propiedad por sustracción, daño, realización legítima de su cargo lesiona derechos de otro, dentro de
destrucción o apoderamiento para sí de cosas, pero no la devolución los límites legales, no se hace acreedor de una pena porque la ley no
morosa de una cosa prestada.^^ puede mandar o permitir una acción y, al mismo tiempo, casti-
garla (**).
Comparado con el ámbito de la acción, el de la tipicidad es más rico en
información y más crítico. Comparado con el conjunto de informaciones que En estos ejemplos se ve ya que la separación entre tipicidad y antijuri-
se necesita para responder la cuestión de la punibilidad de un comporta- cidad no es tan evidente como la existente entre acción y tipicidad. En
miento, el ámbito de la tipicidad es insuficiente. Sus descripciones son abs- esta última, se puede recurrir a la conocida distinción entre valoración juri-
tractas, generales, marcan los límites de la actuación libre, los límites pro-
tectores de los intereses humanos y describen las prohibiciones. Pero sólo
84 Se recomienda especialmente leer la Sentencia del RG de 11-3-1927
ofrecen una información provisional sobre la cuestión de si un determinado (RGSt 61, 242) en la que se exponen las razones y límites de una institución jurí-
comportamiento es, en el caso concreto, un hecho injusto en sentido juridi- dica que se consideraba entonces nueva: el estado de necesidad supralegal, que
copenal. después ha sido aceptado y diferenciado por la Dogmática juridicopenal e intro-
ducido en el StGB por la 2." Ley de Reforma. Desde 1975 sólo hay, pues, un
III. ANTIJUBICmAD "estado de necesidad legal". El problema del RG, admitir la interrupción del em-
barazo para salvar la vida y la salud de la madre ("indicación médica"), lo ha
La respuesta definitiva a esta cuestión se elabora en el ámbito de regulado el legislador — en el mismo sentido del RG •— en el § 218, a. I, núm. 2
la "antijuricidad". En él se tipifican situaciones en las que, excep- StGB.
cionalmente, el Derecho penal no convierte en definitivo el juicio (*) El aborto por "indicación médica" en su vertiente de aborto reahzado
para salvar la vida de la madre se puede justificar en el Derecho penal español
provisional que hace sobre el carácter injusto de un comportamiento por aplicación de lá eximente de estado de necesidad, 7.° del art. 8.° Sin embargo,
que ya ha sido calificado de típico. la dificultad de incluir otras indicaciones (médica ampliada, ética o eugenésica)
El que se defiende ante el ataque de un perro (§ 228, BGB) o de en dicho instituto y el conservadurismo jurisprudencial (cfr. STS 16 octubre
otra persona que lo agrede ilegítimamente, no comete un acto injus- 1983), han llevado al legislador a una tímida reforma, introduciendo en 1983 tres
indicaciones que justifican la realización de un aborto (médica, ética y eugenésica).
to, aunque con ello lesione los derechos del agresor y realice el tipo (N. del T.)
de un delito de lesiones o incluso de homicidio (§ 32, StGB). El que C") Lo mismo se puede decir en el Gódigo penal español respecto a las cau-
sorprende a otro realizando un delito in fraganti y lo detiene, im- sas de justificación recogidas en el art. 8.°, 4.', 7." y 11. La obediencia debida,
artículo 8.°, 12, es, sin embargo, considerada por algunos como causa de inculpa-
83 Cfr. §§ 242, I, 303, I, 246, I, StGB. bilidad. (N. del T.)
 (
(
(
264 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación 22. El sistema del hecho punible 265
(
dica (tipicídad) y objeto de la valoración (comportamiento humano). Pero sa no es lo mismo que tomarse un café, aunque, en el fondo, de hecho (
este criterio no sirve para distinguir la tipicidad de la antijuricidad, ya ninguno de estos comportamientos constituya un injusto juridicopenal.
que en ambas categorías se formulan claramente criterios de valoración
(
Matar a alguien en legítima defensa constituye, de todos modos, una
jurídica, aunque, desde luego, con grados y perspectivas distintas. (
lesión de un bien de la persona, una invasión del ámbito de lo prohi-
bido (aunque sea con autorización especial) y una infracción de un (
Hay una teoría para la que los criterios de valoración jurídica
que se emplean en la antijuricidad son elementos negativos del tabú básico en nuestra cultura jurídica. La pena privativa de libertad (
tipo.^^ En esta teoría se refleja la estrecha relación existente entre ti- es una privación de libertad, aunque esté permitida o incluso sea ne- (
picidad y antijuricidad. Para ella los elementos de los que se deduce cesaria. Por eso, la distinción, clara y consecuente, entre tipicidad y (
la justificación de un comportamiento (el ejercicio del cargo o la agre- antijuridicidad es uno de los medios de mantener la sensibilidad de
los penalistas, recordándoles que también la lesión justificada es, al (
sión ilegítima) sólo por razones estilísticas y tecnicolegislativas, se
fin y al cabo, una lesión, incluso las lesiones justificadas que estos (
han situado en una categoría distinta, pero de hecho pertenecen al
tipo y esto, entre otras cosas, porque sólo de la tipicidad y antijuri- mismos penalistas imponen*^ (**). í
cidad conjuntamente se pueden deducir las dimensiones del injusto (
juridicopenal. Así, por ejemplo, el delito de injurias previsto en el 86 Tanto los estudiantes principiantes como los avanzados que preparan (
§ 185, StGB, debería leerse incluyendo en el tipo el "elemento negati- los temas memorísticamente, cuando superan él estadio de la tipicidad, repiten en (
vo" del mismo que se encuentra en el § 193, StGB: "La injuria será sus exámenes e informes juridicopenales la frase: "la tipicidad es indicio de la
castigada... salvo que se realice en defensa de intereses legítimos." antijuricidad", quizá con la esperanza de que haya algo en el texto que nadie (
pueda discutir. Naturalmente la frase no es incorrecta. Pero probablemente las (
Pero esta teoría no expresa las diferencias que existen entre tipi-
anteriores reflexiones sobre la antijuricidad ponen de relieve que la reiteración
cidad y antijuricidad. La más importante es, sin duda, la "negati- de esta afirmación no sólo revela pobreza en el lenguaje, sino también en los (
vidad" de los elementos que, no sólo lingüísticamente, sino también conocimientos jurídicos. (
de hecho, caracterizan el sector de la antijuricidad, A la tipicidad le * Son varias, a mi juicio, las razones que se pueden esgrimir contra la "teo-
ría de los elementos negativos del tipo"; de índole dogmática unas, y otras de tipo
• (
corresponde la función de fundamentar el -injusto. A la antijuricidad
politicocriminal. Entre las primeras, se cuenta, como se indica en el texto, la dis- (
la de excluirlo. Y esta distinta función condiciona, también para el tinta función de la tipicidad y la antijuricidad. La tipicidad tiene una función
jurista que compruebe la punibilidad, un radical cambio de perspec- seleccionadora de los comportamientos prohibidos que sigue existiendo cualquie-
tiva. No se puede, al mismo tiempo, reprochar ("positivamente") y ra que sea el juicio de antijuricidad que recaiga luego sobre un comportamiento
justificar ("negativamente"). Está claro que el jurista debe cambiar de concreto de los que entran en la selección. Esta función no se desvirtúa nunca
categoría según que el objeto de su investigación sea la fundamenta- por la antijuricidad. Como ya he dicho en otro lugar (cfr. MUÑOZ CONDE, Intro-
ducción a RoxTN, Política criminal y sistema del Derecho penal, Barcelona, 1972,
ción o la exclusión del injusto. pág. 12), el desvalor de un acto debe estar ya fundamentado (la muerte de un
Pero, por encima de todo esto, hay que mantener la distinción en- hombre) cuando se pregunte por su justificación (muerte de un hombre en legítima
tre estas dos categorías de la estructura del delito, porque un com- defensa). Pero más importante todavía es mantener la distinción en materia de
portamiento que "sólo" realice el tipo y no sea antijurídico no puede error. Ni desde el punto de vista psicológico, ni del valorativo social es igual ma-
tar a un hombre porque se le confunda en una cacería con una pieza de caza, que
ser equiparado a un comportamiento irrelevante para el Derecho pe- matarlo creyéndose amparado por una causa de justificación. El primer error pue-
nal, que ni siquiera realiza el tipo. Matar a alguien en legítima defen- de dar lugar, si es vencible, a un castigo por imprudencia e incluso a excluir, si es
invencible, el comportamiento del ámbito de lo típico penalmente; el segundo
85 La discusión sobre los "elementos negativos del tipo" gira en torno a sólo afecta, como error sobre una causa de justificación, a la culpabilidad del su-
los fundamentos del error en Derecho penal y del concepto de injusto y, en el jeto, excluyéndola o atenuándola según sea o no invencible. Por otra parte, parece
fondo, es indicativa de las posibilidades del sistema juridicopenal. Por eso, es politicocriminalmente más correcto en caso de error vencible castigar, si pro-
especialmente importante y también especialmente difícil. La discusión aún no cede, el error de tipo con la pena correspondiente a la imprudencia, y el error
ha terminado, pero se ha aquietado bastante últimamente. Para más detalles de prohibición con la pena correspondiente al delito doloso, si bien atenuada.
puede consultarse cualquier Tratado sobre Parte General o Comentarios y seguir Ésta es en todo caso la solución que ha adoptado el Código penal español en su
ahí la controversia entre ARTHÜR KAUFMANN, Negative Tathestandsmerkmale, y artículo 6." bis, a), con la reforma de 1983 (cfr. QUINTERO Oi-rvAKES-MuÑoz
ARMIN KAUFMANN, Tatbestandseinschrankung, CONDE, La reforma penal de 1983, Barcelona, 1983, págs. 38 y ss. (N. del T.)
 c
(
c
c 266 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación 22. El sistema del hecho punible 267
(
c IV. CULPABILIDAD
delito se discute y decide precisamente la imputación subjetiva del
r injusto frente a una determinada persona.

c Una vez superado el ámbito de la antijuricidad y la justificación,

se pronuncia el juicio sobre el hecho. Se constata si el comportamiento
La culpabilidad y la tipicidad tienen bastantes semejanzas entre sí e
c humano, analizado a la luz d e los criterios d e decisión q u e brinda el
igualmente se diferencian de las otras dos categorías que ya hemos estu-
diado (acción y antijuricidad). Mientras que en la acción o comportamiento
c Derecho penal material, ha traspasado los límites d e la libertad q u e se excluyen a grosso modo aquellas situaciones que bajo ningún punto de
c rigen p a r a todos; se constata, pues, si el comportamiento era "injus- vista imaginable pueden ser relevantes para el Derecho penal, y en la
c to". Pero del autor sólo se conocen hasta ahora algunos pocos datos
casuales y desconectados, como, por ejemplo, si tenía la intención de
antijuricidad se eliminan aquellas acciones típicas que excepcionalmente
no son contrarías al orden valorativo juridicopenal; mientras que, por tanto,
c apoderarse de la cosa (en el hurto) o d e sacar provecho del perjuicio en ambas categorías de lo que se trata es de excluir o eliminar la imputa-
c patrimonial ajeno (en la estafa), si mató con ensañamiento o alevosía
ción; en la tipicidad y en la culpabilidad se trata de lo coirtrario: de incluir,
c (en el asesinato) o si se dedicaba habitual o profesionalmente a reali-
de fundamentar la imputación — objetiva y subjetivamente.

c zar los hechos o hacía d e ello su m e d i o de vida (en algunos delitos D e todo ello cabe deducir q u e en la acción y e n la antijuricidad
c como la usura, la receptación o el proxenetismo). D e s d e luego estos
datos ofrecen ya alguna información respecto al sujeto actuante. Pero
se trabaja con elementos negativos (excluyentes), en la tipicidad y en
la culpabilidad con elementos positivos (fundamentadores). Esto es
c no fueron recogidos en interés del autor, sino del h e c h o y, por eso t a m b i é n correcto en su mayor parte. La categoría d e la acción contiene
c mismo, son, desde el p u n t o d e vista de la persona actuante, fragmen- la descripción de tres situaciones en las que, desde u n principio, se nie-
c tarios; son los elementos subjetivos del injusto, q u e sólo cualifican el ga la relevancia juridicopenal. La d e la antijuridicidad formula cau-
o hecho (aunque p a r a ello haya q u e indagar ya algo sobre el autor). sas d e justificación que, excepcionalmente, eliminan el carácter injusto
c En el hurto o en la estafa se indagan el ánimo de apoderamiento o de
de u n comportamiento típico. E n cambio, en la tipicidad se encuen-
tran elementos q u e fundamentan la relevancia juridicopenal d e un
c lucro, ya que estos "delitos incompletos de dos actos" o de resultado cor-
tado no esperan a que se produzca el resultado esperado criminológica- comportamiento: la cualidad d e autor ("quien", "quien como auto-
c mente (que el ladrón utilice también la cosa de la que se ha apropiado o ridad"), el resultado del hecho ("perjuicio patrimonial"). Estos ele-
c que el estafador se gaste la suma defraudada), sino que ven la consumación mentos posibilitan la imputación objetiva. ¿Se mantienen también en
c ya en la intención a ello dirigida. Profesionalidad y habitualidad constitu-
yen en algunos delitos un elemento subjetivo del injusto que cualifica el
la culpabilidad aquellos elementos q u e posibilitan la imputación sub-
c tipo básico.8''
jetiva?
Sí y no. Realmente se d a n esos elementos en la esfera de la culpa-
c Al servir los elementos subjetivos del injusto — a u n q u e exijan bilidad. Pero, al mismo tiempo, la culpabilidad contiene también ele-
c también conocimiento sobre el autor — sólo p a r a cualificar el hecho, mentos negativos (excluyentes) y, además, t a m p o c o los elementos
c se les localiza consecuentemente en el ámbito d e la tipicidad. Sólo en positivos — a diferencia d e lo q u e ocurre con la tipicidad — son com-
c el ámbito d e la culpabilidad se r e ú n e t o d o el saber sistemático sobre pletos; en su círculo falta u n elemento i m p o r t a n t e fundamentador de
la imputación subjetiva.
el autor. Quien llega a este ámbito sabe ya, tras h a b e r pasado las
Dolo e imprudencia son los dos elementos del actuar h u m a n o de
c anteriores etapas d e la investigación, q u e u n comportamiento h u m a -
no h a realizado u n injusto juridicopenal. Pero todavía n o sabe si el los q u e se deriva positivamente la posibilidad d e imputación subjeti- •
c comportamiento analizado p u e d e ser " i m p u t a d o " a u n a determinada v a . ^ Expresan q u e el q u e actúa y causa objetivamente resultados (o
persona, si h a y q u e hacer "responsable" a esa determinada p e r s o n a '
88 Cuando, al comienzo del Excurso 2 (infra), se discuta el concepto de
c; por ese comportamiento. E n este cuarto estadio d e la estructura del acción se pondrá inmediatamente de relieve que la localización de estos elementos
c en la culpabilidad se enjuicia de un modo diferente. La teoría final de la acción
c 87 Los elementos subjetivos del injusto son algo así como un "descubri-
miento" jurídico. Quien quiera seguir su evolución, cfr. HEGLER, Merkmale des
considera que el dolo y la impmdencia son elementos de la acción típica, inclu-
yéndolos en el ámbito de la tipicidad. De este modo vacía el ámbito de la culpa-
í Verbrechens, y MEZGEH, Subjektive Unrechtselemente. bilidad, privándole de los elementos positivos de la imputación.

c
r
 (
(
268 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación 22. El sistema del hecho punible 269 (
desgracias), también debe haber participado internamente en su ac- podía sospechar que hacía algo prohibido, o quien, en situación de (
ción para que ésta pueda imputársele: que sabía y quería también arrebato o de necesidad, ha reaccionado, de un modo comprensible, (
lo que hacía (dolo), o que los resultados por él producidos, si no los lesionando un derecho de otro, no puede en un Derecho penal pru- (
preveía o quería, por lo menos debería haberlos podido prever y evi- dente y ponderado ser considerado responsable de un hecho ihcito.
(
tar (imprudencia). Capacidad de culpabilidad, conocimiento de la prohibición y exigibi-
Dolo e imprudencia deciden positivamente sobre la posibilidad de lidad de un comportamiento conforme a la norma son presupuestos (
imputación subjetiva. Sólo cuando se dan estos presupuestos, puede positivos de imputación subjetiva. (
fundamentar un suceso objetivo (como la muerte de una persona) una Ello sólo por dos razones es teóricamente correcto. Una mirada a (
consecuencia juridicopenal para alguien (como prisión por homicidio). la ley demuestra que no se puede estar seguro ante consecuencias (
En nuestro Derecho penal el elemento imprudencia decide siempre juridicopenales, si falta uno de los presupuestos positivos de la impu-
(
sobre los límites entre punibilidad e impunidad: un suceso no provo- tación subjetiva en el ámbito de la culpabilidad, y que el sistema
cado por lo menos imprudentemente es caso fortuito; por el caso for- juridicopenal no maneja estos tres presupuestos de un modo positivo, (
tuito nadie tiene que responder en un Derecho penal de culpabilidad. sino negativo. (
Igualmente decide el elemento dolo los límites entre punibilidad e
Conforme al StGB de 1871, la comprobación de la posible punibilidad
c
impunidad, si el suceso en cuestión era un delito de los llamados
terminaba cuando no se completaba uno de los tres presupuestos positivos (
delitos dolosos, en el que el agente debe haber participado con cono-
cimiento y voluntad.^^ Si el delito es también punible en su forma de la imputación subjetiva en el ámbito de la culpabilidad: quien, por (
ejemplo, actuaba en situación de incapacidad de culpabilidad, tenía que c
imprudente, el elemento dolo decide el grado de punibilidad.^" ser absuelto y quedaba libre de toda consecuencia juridicopenal. También
Quien por lo menos actúa imprudentemente, ha participado en un hoy tiene que ser absuelto; no se le puede imponer una pena. Pero, tras la (
suceso producido por él objetivamente con tal intensidad que viene introducción de las medidas de corrección y seguridad en 1933, puede im- (
en consideración la imputación subjetiva de este suceso también des- ponérsele una de las consecuencias juridicopenales citadas en el § 61 c
de el punto de vista del Derecho penal. Si el delito sólo es punible en StGB; no es ciertamente "culpable", pero posiblemente — a causa preci-
su forma de comisión dolosa, los presupue.tos de la imputación sub- samente de su incapacidad de culpabilidad—"peligroso". La ejecución (
jetiva son todavía mayores. Pero, en ambos casos, se fundamenta la de una medida en relación con la ejecución de una pena es sólo en el plano (
teórico un mal menor.^^ Desde el punto de vista del acusado, una abso-
imputación subjetiva en el ámbito de la culpabilidad, es decir, subje-
lución por incapacidad de culpabilidad sólo teóricamente puede ser hoy
c
tivamente. una buena salida de un proceso, y también el defensor cuida la estrategia (
Sin embargo, el dolo y la imprudencia no son suficientes para fun- de la defensa en el marco de las alternativas entre "criminalización" y c
damentar la imputación subjetiva. Igualmente elementales son otros "psiquiatrización".
tres presupuestos: el agente tiene que ser, en base a su desarrollo
c
corporal (>§ 19, StGB) y su salud corporal y mental (§ 20, StGB), Aunque estos tres presupuestos de la imputación subjetiva, igual c
capaz de culpabilidad, es decir, estar en situación de comprender la que el dolo y la imprudencia, son de naturaleza positiva, en la ley se (
ilicitud del hecho y dirigir su actuar conforme a esa comprensión. formulan de forma negativa; en ella se habla de incapacidad de cul- c
Debe haber estado en situación de conocer la prohibición o el man- pabilidad, de error de prohibición y de inexigibilidad del compor- (
dato que infringe con su acción (§ 17, StGB). Y, finalmente, debe serle tamiento conforme a la norma. Del mismo modo lo hace la praxis.
también exigible el comportamiento obligado por el Derecho (ejem- Ésta no comprueba la capacidad de culpabilidad y el conocimiento c
plos: §§ 33, 35, StGB). (o, en su caso, el deber de conocimiento) de la norma prohibitiva, sino c
Estos presupuestos son lógicos: quien por su poca edad o por gra- que indaga aquellas circunstancias que excluyen la capacidad de cul- (
ves deficiencias carece de capacidad de conocer y dirigir; quien no pabilidad o, en su caso, el conocimiento de la norma. Si no existen (
tales (negativas) circunstancias (por ejemplo, el acusado no padece
(
89 Cfr. § 15 StGB y como ejemplos los §§ 185, 246, StGB. (
90 Cfr. ^ 223, 230, StGB; 212, 222, StGB. 91 Cfr. globalmente los §§ 1, 2 y ss, y 123 y ss. StVoUzG.
c
c
c
c
r
 270 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación § 22. El sistema del hecho punible 271

una perturbación mental patológica conforme al § 20, StGB), la praxis no todos persiguen las mismas metas. A continuación intentaremos
se ve legalmente legitimada para dar por supuesta la capacidad de exponer las ideas que hoy se vinculan con el concepto de culpabilidad.
( culpabilidad o el conocimiento de la prohibición: de la doble nega-
¡I
( ción resulta una afirmación. ¿A qué se debe este complicado rodeo?
II El rodeo sólo aparentemente es complicado y tiene, además, un Excurso 1: Coincidencias en el concepto de culpabilidad: impu-
( tación subjetiva; responsabilidad por el resultado; grados
profundo sentido. La ley no exige, como presupuesto de la imputa-
(' ción subjetiva, que el juez demuestre positivamente la capacidad de de participación interna y su normatividad; proporciona-
(| culpabilidad, sino la demostración negativa de la inexistencia de la lidad
(| exclusión de la culpabilidad. Con ello se expresa que en el proceso
A pesar de las discrepancias y como trasfondo a todas ellas, se dan
penal no puede darse una fundamentación "real", "positiva" de la
( •
hoy (¿todavía?) cinco coincidencias fundamentales. Estas coinciden-
culpabilidad; hay que contentarse con menos, con algo que además
c' cias son materiales y nada tienen que ver con cualquier tipo de uso
sea más aprehensible: con indicadores de deficiencias. Culpabilidad,
(, de la palabra "culpabilidad".
capacidad de culpabilidad, conocimiento de la prohibición, exigibili-
(' La primera coincidencia se refiere al hecho de que debe haber
dad, no se demuestran en esta construcción, sino se presuponen. Los
un cuarto estadio en la estructura del delito, en el que se pueda tratar
( únicos que pueden ser probados son los indicadores, caso de que
la imputación subjetiva de un acto antijurídico a una persona deter-
excepcionalmente falle lo que se presupone. La madurez psíquica,
minada. Incluso autores, cuya mordaz crítica al Derecho penal ya se
la responsabilidad o la capacidad de culpabilidad como presupuestos
advierte en el color de la portada de sus libros,^^ no terminan exigien-
de la imputación subjetiva — a diferencia de lo que sucede con los
C do que se deje abandonado u olvidado el delito, el injusto, el hecho
presupuestos de la imputación objetiva — no tienen que ser fundamen-
t tadas por el juez penal. A no ser que haya indicios de lo contrario,
el juez penal puede dar por supuesta la capacidad de culpabilidad
lesivo de cualquier forma y se le impute a la "sociedad", pues aun
cuando son también de la opinión de que la sociedad es responsable
c del inculpado.
del hecho, ven, no obstante, que hay un "autor" instrumental con el
c Ello significa que el fundamento específico de la culpabilidad está
que hay que hacer algo: por lo menos, protegerlo de la reacción de la
c sustraído al proceso y a sus constataciones, constituyendo más bien
víctima y de los que se consideran víctimas, y quizá también ofrecerle
ayuda técnica para superar los factores que precisamente han mani-
c I
un presupuesto del mismo: Si el inculpado era "responsable" del re-
festado en esta persona la presión social general a la desviación cri-
sultado producido por él, se trata en el proceso a través de indicado-
c res, pero no se fundamenta. Esto es para el juez penal un procedi-
minal.
miento relativamente simple. Para la teoría del Derecho penal, un La renuncia a una categoría en la que se pueda llevar a cabo la
c grave inconveniente. El concepto de culpabilidad es una excepción imputación subjetiva significaría hoy — más allá de toda crítica al De-
c entre los presupuestos de la punibilidad, constituyendo uno de los recho penal — hacer una política de avestruz, no querer ver la rea-
c instrumentos más difíciles y oscuros del sistema juridicopenal. Tanto lidad. Existen lesiones que unas personas, intencionada o impruden-
temente, infligen a otras; hay personas que padecen estas lesiones, y
c en sus principios, como en cuestiones concretas es discutido y actual-
hay también personas que observan todo esto. Y existen modelos so-
c mente es difícil marcar por dónde transcurren propiamente los fren-
tes de la polémica. El concepto de culpabilidad alcanza hasta lo más cialmente configurados de reacción individual y social a la criminali-
c profundo de nuestra experiencia cotidiana y constituye, sin embargo, dad. Nada de esto puede ser cambiado por la mejor crítica al Derecho
c el concepto juridicopenal que más ampliamente se ha alejado de la penal. Lo único que se puede conseguir es que la Política criminal y
c misma. Cualquier exposición del concepto juridicopenal de culpabi- la Administración de Justicia penal procedan racionalmente con estas
circunstancias. Uno de los instrumentos irreemplazables para tal
c lidad debe hoy, por consiguiente, comenzar con precisiones.
c Nulla poena sine culpa — "no hay pena sin culpabilidad" —, es
uno de los grandes lemas del moderno Derecho penal ilustrado. Pro- 92 Cfr. PLACK, Ahschaffung des Strafrechts, esp. págs. 207-289, 595-400;
c bablemente no hay nadie que no esté de acuerdo con este lema. Pero OsTEBMEYER, Bestrafte Gesellschaft, págs. 81-107, 147-154, 215-222.
c
¿
(
(
 C)
272 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación 22. El sistema del hecho punible 273 C)

proceder es ese cuarto estadio de la estructura del delito. En él dencia.^^ Más tarde aparecen en Derecho penal con esta distinción los r;
hay que responder a la cuestión de qué es lo que hay que hacer con conceptos que reflejan una disposición o tendencia subjetiva. D
el hecho antijurídico en relación con quien en todo caso lo ha produ- D
La diferenciación en grados de participación interna en el suceso exter-
cido externamente: si realmente es "su" hecho, si se le puede "imputar
subfetívamente".
no no es una consecuencia sistemáticamente obligada de la segunda coin- o
cidencia. También quien pretenda eliminar del Derecho penal la responsa- C)
La segunda coincidencia se refiere a que en el estadio de la impu-
tación subjetiva hay que garantizar igualmente una cosa: la exclusión
bilidad por el resultado puede aceptar en consecuencia un criterio de
imputación subjetiva que exprese una participación interna, sin que tenga
o
de la responsabilidad por el resultado. Con ello se consensúa y elabora luego por qué distinguir también formas y grados de participación interna. o
una primera declaración material sobre la misión que incumbe a la Puede simplemente limitarse a imputar subjetivamente el suceso externo D
constatación de la culpabilidad. Al mismo tiempo, se cubre un impor- (en caso de responsabilidad) o a no imputarlo (cuando existe caso fortuito).
La diferenciación en grados de participación interna es, sin embargo, obvia,
tante elemento del concepto de "culpabilidad" que es ampliamente
si ha aceptado ya la participación interna como criterio de imputación, pues o
aceptado.
ella representa una elaboración de este criterio de imputación, una dife- (
Exclusión de la responsabilidad por el resultado significa introdu- renciación. Esta diferenciación corresponde a "criterios de Justicia", a es-
cir un criterio de imputación subjetiva, que todavía de un modo vago quemas de racionalidad, que dominan nuestra vida cotidiana y determinan
c^
y provisional presupone la responsabilidad del sujeto agente por su nuestra cultura. No es obligada sistemáticamente, sino históricamente. <:>
acción. Los partidarios del determinismo disentirán de que haya aquí
Autores como PIAGET y KOHLBEKG han demostrador^ que el juicio
o
coincidencia, porque precisamente mantienen la afirmación de que el
hombre es un ser determinado, dirigido por factores causales, que moral está profundamente enraizado en nuestra cultura. La experien-
o
consecuentemente es incapaz de una decisión libre y que, por tanto, cia cotidiana que tiene cualquiera que se disculpa y se hace culpable, C)
hay que liberarse de cualquier sospecha de "responsabilidad". Tero que reprocha algo y que se defiende diciendo que no es responsable, {

hasta ahora, que se sepa, los partidarios del determinismo no se han comienza ya en la niñez. Casi se puede decir que las líneas de evolu- (;
manifestado sobre la cuestión de la responsabilidad por el resultado. ción de la imputación subjetiva, tal como la encontramos en la histo-
ria del Derecho, pueden observarse en la biografía de las personas. O
Si alguna vez lo hacen, tendrán que trazar los límites entre el caso
fortuito y la imprudencia (es decir, los límites de la responsabilidad Hasta aproximadamente los siete años el niño desconoce los grados o
por el resultado).^^ Y estos límites no pueden ser trazados, si no se de imputación subjetiva; juzga si la acción es una infracción de la (^
acepta un criterio de "responsabilidad". Este criterio no necesita ser regla o no; juzga el grado de antinormatividad, de "antijuricidad". o
homologado con lo que en el lenguaje cotidiano se entiende por "cul- Sólo después aprende el niño, a partir del propio desarrollo cognitivo
(')
pabilidad"; "responsabilidad" quiere decir aquí solamente que hay y de la experiencia cotidiana social, a incluir en las bases de su juicio
sucesos que no se producen exclusivamente por factores causales, sino el ámbito de la imputación subjetiva, la "culpabilidad", y a valorar o
por personas que los dirigen. Si no se aceptase tal criterio, no podría las intenciones, las "disposiciones" subjetivas del agente. C;
excluirse del Derecho penal la responsabilidad por el resultado — con O
todas las consecuencias que ello tendría para la racionalidad de nues- 95 Dolo e imprudencia son sólo los puntos intermedios más destacados o
de una larga escala de grados de participación interna en el suceso externo. Esta
tra cultura jurídica.^^
escala va desde la imprudencia consciente hasta la intención, pasando por la im- o
La tercera coincidencia se da en relación con la existencia de gra- prudencia, negligencia, el dolo eventual y el dolo directo. o
dos de "responsabilidad", de grados de dirección del suceso por parte 96 Sobre estos problemas y sobre lo que se expone en el texto en relación
de una persona, de grados de participación interna en el suceso exter- con la existencia en la vida cotidiana de grados de participación interna en el
('
no. Esto es un paso en la dirección que ya había indicado la segunda suceso extemo, puede encontrarse más información y referencias bibliográficas en (
coincidencia. Tara los penalistas es la distinción entre dolo e impru- BXEBBBAUEH-HAFKKE, Schuld, págs. 138-144. Merece la pena leer también la breve L)
exposición de FAUCONNET, Verantwortlichkeit, que aunque es de los años 20, ha
tenido gran influencia en la posterior investigación empírica a la que se alude en ()
93 Cfr. supra, págs. 230, 235. el texto. Quien quiera leer la propia fuente cfr. PIAGET, Urteil heim Kinde; C)
94 Cfr. supra, págs. 235 s. KoHUBERG, Entwicklung des Rindes.
i)
18. — W. Hassemer. — Fundamentos del Derecho Penal C>
(''
(
c
c'
c 274 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación 22. El sistema del hecho punible 275
c
En la misma dirección ha indagado y descubierto la "teoría de la blecido en la estructura del delito ese estadio que llamamos "culpabi-
c atribución", es decir, la teoría de la atribución de responsabilidad, lidad" y que constituye objeto ahora de nuestro estudio. El cuarto
c datos empíricos que demuestran que la imputación subjetiva no sólo estadio es lo que constituye la "tercera coincidencia"; ^'' aquí se dis-
c es un medio profundamente anclado y tempranamente asimilado, tinguen grados de participación interna en el suceso externo. Por en-
c sino sobre todo un medio de acción social que se emplea en la vida cima del límite mínimo de imputación subjetiva aparece el dolo como
cotidiana de un modo extraordinariamente diferenciado. En la exposi- forma ampliada de participación. También el estadio de la intentio-
c nality es conocido en nuestro Derecho penal y se encuentra realizado
ción de conjunto que hacen BIERBRAUER-HAFFKE se pueden leer hasta
c cinco interpretaciones a la cuestión: ¿"es el actor responsable del re- en los delitos dolosos, es decir, en las formas de acción que sólo son
c sultado de su acción"?: punibles si se da esa forma ampliada de participación (como, por ejem-
c plo, sucede en la estafa, en el hurto o en la apropiación indebida).^^
c "En el primer estadio (assocíation) se hace responsable al actor de todos El quinto estadio es el de las causas de exculpación; no exigibilidad
los resultados, que de cualquier modo están asociados con él (A es respon- del comportamiento conforme a la norma, estado de necesidad discul-
c sable, si B atropella con el automóvil de A a un ciclista); pante,^^ estado de necesidad supralegal que excluye la culpabilidad,
c En el segundo estadio (commission) se hace responsable al actor de un error inevitable de prohibición'^'"^ o exceso en la legítima defensa.^"'^
c resultado en cuya producción ha participado directamente, incluso aunque
no hubiera podido prever el resultado (se hace responsable del accidente 'Naturalmente no puede decirse que el Derecho penal tenga la mi-
c a A, aunque el ciclista se cayó, al perder el equilibrio, sobre el automóvil); sión de incluir en su seno las atribuciones de responsabilidad que se
c En el tercer estadio (forxeability) se hace responsable al actor sólo de hacen en la vida cotidiana, otorgándoles la dignidad jurídica e impo-
un resultado, siempre que hubiera podido prever las consecuencias, aunque niendo consecuencias juridicopenales. Lo que el Derecho penal inclu-
no hubiera querido producirlas (A es responsable del accidente, si no ha ye, debe incluirlo como "justo", como "correcto"; el Derecho penal
c observado cuidadosamente lo que pasaba en la calle); debe valorar las instituciones e instrumentos de la vida cotidiana, y no
c En el cuarto estadio (intentionality) el actor es responsable de todos sólo una vez, sino siempre.
c los resultados que ha previsto y querido (A es responsable del accidente, si Los modelos y contenidos de las relaciones intrapersonales son sos-
también había querido arrollar al ciclista);
c En el quinto estadio (justification) no se puede hacer responsable al
pechosos de peligrosidad e irracionalidad — precisamente los modelos
relacionados con la "atribución de responsabilidad".
c actor por su comportamiento, aunque lo haya querido, si el resultado se
Pero tampoco debe (ni puede) el Derecho penal alejarse demasia-
c debe a circunstancias que estaban más allá de su control (por ejemplo, en
el Derecho de guerra de algunos países no se hace responsable de crímenes do de los modelos culturales de acción, aunque los considere irracio-
c de guerra a un soldado, cuando han sido ordenados por un superior ame- nales. Ello se debe, por un lado, a que los modelos más básicos (el de
c nazándole de muerte) — brevemente cuando "anybody wouÜ have felt la causalidad,^"^ el de la responsabilidad) determinan las instituciones,
and acted as he did under the circunstances".
c y no ala inversa. El Derecho penal por sí solo no está en situación
de cambiar esos modelos. Qué se basa en qué, qué es lo que debe ser
c Como en un viejo espejo — roto, pero que todavía refleja bien la explicado con qué, quién ha sido causa, quién culpable — hay que
c imagen — se pueden encontrar en la vida cotidiana todos los estadios
c de la imputación subjetiva que ordena el Derecho penal. El primer 97 Cfr. supra, pág. 272.
98 Cfr. § 246 StGB en relación con el § 15 del mismo cuerpo legal.
c estadio es el de la imputación mágica (venganza, sacrificio), dicho téc-
99 Cfr. § 35 StGB, compárese sus presupuestos con los del § 34 del mismo
nicamente: el estadio de la causalidad de la equivalencia, que todavía
c no ha sido limitada e iluminada por las ideas de causalidad adecuada.
cuerpo legal y pregúntese por qué el § 34 "ya" justifica y el § 35 "sólo" disculpa.
c El segundo estadio es el de la responsabilidad por el caso o por el
Aquí se puede ver la diferencia entre justificación y exculpación en la estructura
del delito.
c resultado, que todavía desconoce criterios de responsabilidad, de par- 100 Ya nos hemos ocupado antes, pág. 122, del § 17 StGB.
c ticipación interna en el suceso externo. El tercer estadio elabora tal 101 Cfr. el § 33 StGB y compárese con el § 32, igual que antes se ha hecho
con los §§ 34 y 35 StGB.
c criterio, al marcar el límite mínimo de participación interna; dicho
102 Cfr. supra § 15, III, 3, donde ya hemos discutido esta cuestión desde el
técnicamente: la imprudencia. A partir de este momento se ha esta- punto de vista de la racionalidad del derecho probatorio.
(
c
c
(
276 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación § 22. El sistema del hecho punible 277

remontarse muy atrás o ir muy lejos, para encontrar todavía modelos lidad; los grados de participación interna van desde la imprudencia
alternativos. inconsciente hasta la intención, formando también una escala norma-
tiva. Es difícil saber y calificar con precisión las razones que sirven
El Derecho penal no puede, por tanto, alejarse demasiado de las atribu- de base a la normatividad de la escala. ¿Cuál es el plus negativo que
ciones de culpabilidad que se dan en la vida cotidiana. Y tampoco puede
tiene el dolo frente a la imprudencia? Todo lo más pueden aducirse
pretender tal alejamiento. Una Política criminal racional debe contar
con irracionalismos sociales, debe elaborarlos, cambiarlos a largo plazo, suposiciones plausibles.
pero no puede negarlos simplemente. Una Política criminal que sea muy Aunque, externamente considerada, la lesión es la misma en todos
avanzada para su época, pierde la vinculación con su tiempo y se convierte, los casos, y así, por ejemplo, desde este punto de vista, es indiferente
alejada de la realidad, en irracional, en algo peligroso.^'^^ que se atropelle con el automóvil a alguien por negligencia o por ven-
ganza; desde el punto de vista de la víctima y del de otras personas
Por lo demás, no existe ningún argumento razonable para deste-
que observan y valoran el caso desde la perspectiva de la víctima no
rrar del pensamiento juridicopenal precisamente lo que hemos deno-
se considera del mismo modo. El que actúa dolosamente lesiona
minado grados de participación interna en el suceso externo que ya se
— también desde su perspectiva — de un modo más intenso que el
encuentran en la experiencia cotidiana. Es correcto y justo hacer las
que lo hace imprudentemente; no, desde luego, en sentido médico-
distinciones que en ella se hacen: valorar de manera diferente una
empírico, sino en uno sociopersonal. Más allá de la lesión misma, es
lesión según se haya hecho por descuido (imprudencia), por ligereza
un símbolo frente a la víctima y la totalidad de las víctimas poten-
(negligencia) o intencionalmente (dolo). Detrás de estas distinciones
ciales. Y este símbolo también lesiona (a veces incluso más que el ins-
se encuentran actitudes que determinan de un modo fundamental
trumento material con el que se ha producido el hecho).
las relaciones intrapersonales y sin las que no existiría punibilidad,
Es evidente que el tipo de símbolo lesivo, que se realiza con el
capacidad de diferenciación, atención y respeto a los demás y la co-
hecho doloso, depende de dos factores: de la clase de delito y de las
municación y la regulación argumentativa de los conflictos tampoco
relaciones existentes entre el autor y la víctima antes de y en la comi-
existiría o sólo toscamente. Una vida cotidiana y un sistema juridico-
sión del hecho. El estafador suscita una reacción diferente que el ma-
penal que no saben distinguir grados de participación interna en su-
tón o el violador. La víctima de la estafa se siente engañada, quizá
cesos externos, sólo pueden facilitar la convivencia humana de un
despreciada o incluso humillada, pero en un sentido cognitivo, exter-
modo deficitario y atávico.
no. La víctima de una lesión corporal dolosa o de una violación se
Con ello llegamos a la cuarta coincidencia, que trata no sólo de
siente deshonrada, lesionada en el centro de su personalidad. El autor
distinguir grados de participación interna en sucesos externos, sino
del delito doloso conoce esta perspectiva de la víctima y la víctima
también de valorarlos. El dolo y la imprudencia no sólo son fenóme-
sabe que el autor la conoce y en esto radica el símbolo lesivo: sobre
nos descriptivos, sino también normativos. Así nos lo enseña la ex-
todo en los delitos que necesariamente se consuman en presencia del
periencia cotidiana. En la vida cotidiana no se distinguen grados
autor y de la víctima, el autor del delito doloso realiza un acto de so-
de participación interna por un simple interés teórico, sino para ac-
metimiento social y personal de la víctima, del que está muy lejos el
tuar con ellos. Reproche, defensa, disculpa suponen partes natural-
autor de un delito imprudente.
mente descriptivas (por ejemplo, el hecho que se reprocha, con sus
Esto no lo explica todo. 'Nuestro Derecho penal conoce también
particularidades); pero lo que los distingue como acto lingüístico de
delitos sin víctimas, que se regulan con una distinción valorativa
otros es su carácter normativo, valorativo. Medimos el reproche (tam-
según se cometan dolosa o imprudentemente; formas delictivas cuya
bién) por el grado de participación interna que vemos o suponemos en
lesión descrita típicamente no se inflige a una víctima determinada
el curso externo. Y lo mismo ocurre en el Derecho penal. En rela-
individualmente, sino en cierto modo a todos nosotros.^^^ En estos de-
ción con la imprudencia, el dolo es la forma más grave de la culpabi-
litos aparece un segundo plus normativo (que naturalmente es tam-
bién eficaz en los delitos con víctima).
103 El Interesado expresamente en estas ideas encontrará más información
sobre la relación entre racionalidad politicocriminal e irracionalidad social en
HASSEMER, Theorie, págs. 240-246, y en HAFFKE, Tiefenpsychologie, pp. 163-172. 104 Cfr. ^ 154-156, 163 StGB ^perjurio, falso testimonio).
c
c,
t
t 278 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación 22. El sistema del hecho punible 279
c El autor de un delito doloso aparece en una relación con la norma ticipación interna distintas consecuencias es resultado, en primer
c que lesiona, distinta a la del autor de un delito imprudente. Natural- lugar, del principio de igualdad (art. 3.°, GG) que prescribe tratar des-
r mente también el autor de un delito imprudente "lesiona" la norma igualmente lo que es desigual. Por eso, este acuerdo constituye
( que infringe, pero en un sentido sofístico, que permite decir que un mandato constitucional. Los distintos grados de participación in-
"cumple" la norma (su comportamiento "realiza" el tipo). El autor terna como criterios de desigualdad de los comportamientos pueden,
C sin embargo, valorarse desde otro principio constitucional. El compor-
de un delito doloso hace más, ya que sabe y quiere que se produzca
c el resultado prohibido, y quiere también la lesión del mandato que tamiento humano, que califican desigualmente, es motivo de una
c está tras la norma y que ésta expresa. Igualmente aparece ante los de- reacción juridicopenal (pena). Consecuentemente tienen que ser pro-
r más como mucho más peligroso que el autor de un delito imprudente. porcionados a esta reacción, a su duración y gravedad. Esta relación
c Desde el punto de vista empírico y actual, ambos realizan la misma no sólo está pensada en nuestra cultura jurídica como algo puramente
superficial o formal; el principio de proporcionalidad, de prohibición
c lesión, pero potencial y normativamente el autor del delito doloso
de exceso o de igualdad en el sacrificio, que en el texto legal sólo en
hace más, amenaza, al mismo tiempo, a la norma, al Ordenamiento ju-
c rídico. algún lugar se formula expresamente,'^"^ pero que también sirve de
c Esto se puede entender mejor si se pregunta qué clase de "discul- base como principio jurídico al Derecho penal,^"^ exige más. Exige
r pa" pueden alegar en sus respectivos casos el autor de un delito doloso una concordancia material entre acción y reacción, causa y consecuen-
cia, delito y consecuencia juridicopenal. Constituye parte del postula-
( y el autor de un delito imprudente; o dicho técnicamente: qué datos
do de Justicia: nadie puede ser incomodado o lesionado en sus dere-
( pueden ofrecer sobre una socialización o resocialización todavía por
chos con medidas jurídicas desproporcionadas. Dolo e imprudencia
conseguir o ya conseguida. El autor de un delito imprudente puede
( cOmo grados desiguales de participación interna exigen, pues, una
prometer ser más cuidadoso en el futuro o tomar mayores precaucio-
( distinta incidencia de la consecuencia juridicopenal en el afectado
nes ante el peligro. El autor de un delito doloso tiene, en cambio, que
c por ellas.
dar cuenta de haber dado un "giro normativo", de que ha cambiado o
c va a cambiar su relación con la norma. La intensa reacción social fren- "Desmesuradamente", este término tan vago constituye el reverso del
c te al terrorismo político o social se explica actualmente en parte por- principio de proporcionalidad. Este principio — como los de justicia e igual-
que los autores del terrorismo actúan con un "dolo ampliado", ya que dad — no es más que un marco que tiene que ser completado con concretas
c no amenazan expressis verbis solamente a las personas o al suministro experiencias e instrumentos del sector jurídico en el que rige. Con el princi-
c de aguas, sino también a las normas que constituyen el Derecho y el pio de Justicia o con el postulado de igualdad tampoco se sabe todavía qué
c Orden. es en el caso concreto lo "justo" o lo "equitativo". Lo que se sabe es poco.
c Se sabe generalmente en qué dirección hay que dirigir la búsqueda de crite-
Aunque todo ello sólo sean hipótesis que requieren una explicación em- rios de Justicia y de igualdad; y de un modo negativo se sabe lo que, en
c pírica, sirve también para apoyar el conocimiento de que es justo y correc- todo caso, es injusto o desigual: la condena de alguien que no haya tenido
c to no sólo distinguir grados de participación interna en el suceso externo, oportunidad de defenderse; la concesión del derecho de cuidado de los
c sino también valorarlos. hijos sólo a la esposa. Tero curiosamente la más reciente Filosofía del De-
recho, dedicada de forma intensiva a elaborar estos principios en esta-
c Ello conduce a una quinta coincidencia que, sin embargo, en el dios generales, ha callado siempre cuando se trataba de formular criterios
c ámbito de atribución que es la culpabilidad sólo se prepara, corres- positivos de Justicia, igualdad y proporcionalidad, convirtiéndose en una
c pondiendo su total realización a un estadio posterior de la actividad "philosophia negativa", en una Filosofía de la indignación y de la denuncia
decisoria juridicopenal, al ámbito de la medición de la pena. Esta frente a la injusticia concreta, pero no en una Filosofía que indique el De-
c coincidencia se refiere a que la valoración de los grados de participa- recho positivo justo.'^^''
c ción interna debe tener consecuencias en la reacción juridicopenal al
c 105 Cfr. §§ 62, 74, h, StGB (principio de proporcionalidad de medidas y
comportamiento delictivo: la reacción debe ser proporcionada al grado comiso).
c de participación interna. 106 Expresamente: BVerfGE 45, 187 ss. (259 ss.).
c El acuerdo de deducir de los diferentes grados normativos de par- 107 El interesado en este fenómeno de la "philosophia negativa" puede en-
c
c
(
280 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación 22. El sistema del hecho punible 281

Se puede comprender por qué es esto así. Lo que tras los princi- tiene la Ley una gama diferenciada de criterios de proporcionalidad
pios de Justicia, igualdad y proporcionalidad sirve de base a la deci- entre delito y consecuencia juridicopenal. Uno de ellos es la distinción
sión concreta, son los criterios de estos principios: bajo qué aspectos entre grados de participación interna en sucesos externos.
(¿edad, sexo, color del cabello, renta?) y bajo qué datos tiene que
tratarse como igual y como desigual; bajo qué aspectos debe determi-
narse la proporcionalidad entre delito y consecuencia jurídica (¿inten- Excurso 2: Puntos discutidos en el concepto de culpabilidad.
sidad del resultado, edad del autor o de la víctima, grados de partici- Teorías de la acción; reproche de culpabilidad: libertad de
pación interna en el suceso externo, probabilidad de buen comporta- voluntad; fundamento y límites de la pena; el "poder ge-
miento futuro?). Sólo el Derecho positivo sabe algo exacto sobre estos neral para actuar de un modo distinto"; concepto de culpa-
criterios, la Filosofía del Derecho sólo sabe lo fundamental. Y, sobre bilidad y fines de la pena; presupuestos y consecuencias del
todo, el Derecho positivo sabe cosas diferentes. Así, por ejemplo, la reproche Ü
renta juega en el Derecho tributario un papel preponderante como
Con lo dicho anteriormente quedan enumeradas las coincidencias.
criterio de igualdad, en el Derecho penal un papel más bien secunda-
La impresión de que son muy amplias se pierde tan pronto como se
río.i"^ En el Código civil, en materia de indemnizaciones por daños, la
observa la importancia fundamental de los problemas en los que hay
distinción entre lesión dolosa e imprudente desempeña un papel se-
discusión. El primer punto confíictivo se refiere a la localización de
cundario como criterio de prestación sustitutiva proporcional por el
los grados de participación interna en la estructura del delito. Tras
daño causado; en el Código penal es esta diferencia, sin embargo,
esta cuestión, aparentemente inofensiva, hay una discusión fundamen-
como ya vimos, de importancia fundamental en la determinación de
tal que ha ocupado intensivamente a la Ciencia del Derecho penal en
las consecuencias jurídicas.
los años cincuenta y la primera mitad de los sesenta, sin que se haya
En los criterios, que prácticamente completan y determinan la pro- llegado a una conclusión: la discusión en torno al concepto juridico-
porcionalidad como principio, se incluyen las experiencias respectivas penal de acción.
del Derecho positivo, donde son elaboradas.
Criterios de proporcionalidad entre el delito y la consecuencia Al lector le sorprenderá que hayamos ya tratado el estadio de imputa-
juridicopenal son, por ejemplo: el rango del bien jurídico lesionado ción correspondiente a la "acción" en la estructura del delito'^'^^ y que
(vida versus propiedad); la intensidad de la lesión del bien jurídico ahora nos ocupemos de él en el estadio de imputación de la "culpabilidad".
(daño versus destrucción de una cosa; destrucción de una bicicleta Aquí está precisamente el punto importante. La polémica se planteaba, y
versus destrucción de una casa); los diferentes medios de comisión del todavía se plantea, en torno a si la participación interna califica ya la
hecho (ocasionalidad versus habitualidad); el comportamiento de la acción (y, por tanto, debe ser comprobada también en el tipo), o si, por el
víctima antes del hecho;'^^^ la relación entre autor y víctima;'^^^ los contrario, como aquí se admite, es un elemento de la culpabilidad.
grados de participación interna en el autor (intención versus imprií- Aquí no vamos a seguir con detalles la polémica sobre el concepto
( •

dencia inconsciente); los efectos que la pena puede tener en la vida (

juridicopenal de acción.^''-^ Y ello por dos razones. Por un lado, por-
futura del condenado.^''•^ Desde la reincidencia (§ 48, StGB) hasta el que el tema pertenece a la historia de la Dogmática. Ahora todos los (
formar parte de una banda (§j 244, I, Nr. 3; 250,1, Nr. 4), desde una penalistas se adhieren a una determinada estructura del delito y con (
especial situación social y psíquica (§ 217, StGB) hasta una protección ello localizan los grados de participación interna, sin que, por tanto,
especial de objetos religiosos f/jf 243, I, Nr. 4; 306, Nr. 1, StGB), con-

contrar información y sugerencias en ARTHDR KAUFMANN, Schuldprinzip, pág. 16, y 112 Supra, § 22, I.
RADBRUCH, Rechtsphilosophie, págs. 352-355. 113 Una exposición de conjunto se encuentra en NAUCKE, Einführung, pá-
108 Cfr. § 40, 1, III, StGB (determinación de los días-multa). ginas 254-259; el interesado en la dimensión básica de la discusión debe leer
109 Cfr. § 312 StGB. ABTHUR KAUFMANN, Handlung, quien ofrece un esquema fundado juridicofilosófi-
110 Cfr. § 247 StGB. camente para la inordinación sistemática de las distintas posturas y de sus puntos
111 Cfr. § 46, I, 2, StGB. de vista.
282 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación § 22. El sistema del hecho punible 283

se vean ya obligados a fundamentar esta localización. Por otra parte, Las consecuencias de la teoría final de la acción son forzosas si
porque pertenece con razón a la historia de la Dogmática. Pocas ve- se aceptan sus bases, es decir, la, así denominada, "estructura ontoló-
ces se ha derrochado tanta agudeza cientificojurtdica y tanta profun- gica" de la acción. Si ésta consiste en la dirección final del proceso
didad filosófica en una discusión juridicopenal básica y se ha conse- causal, entonces la participación interna en el suceso externo no per-
guido con ello tan escaso resultado práctico y politice criminal. Desde tenecerá al estadio de la culpabilidad, sino al de la acción, pues esta
el punto de vista sociológico, es importante estudiar en toda esta participación es el núcleo mismo de la acción. El banco de prueba de
polémica sobre el concepto de acción y en el abandono, que no termi- este elemento no es el primer estadio de la imputación, el comporta-
nación, de sus fundamentos, la evolución que experimentó la Ciencia miento humano (que hemos llamado "acción"), sino el lugar, en la
del Derecho penal a mediados de los años sesenta, al pasar de una estructura del delito, donde se discute la concreta acción del hecho
orientación dogmática, característica de las ciencias del espíritu, a una (matar, estafar, injuriar). Esto, en todo caso, representa para el estadio
empírica, politicocriminal. de la culpabilidad en la estructura del delito una sensible pérdida. Si
Hasta esa fecha el sistema del hecho puriible había ocultado su se traslada el grado de participación interna al tipo, como su parte
"philosophy", su autocomprensión y las formas de su intervención en "subjetiva", en la culpabilidad sólo queda, junto a la capacidad de cul-
la realidad que han sido expuestas, tras un lenguaje cuidado y con la pabilidad y las causas de exculpación, una imagen vacía de contenido:
modesta pretensión de suministrar solamente un esquema, claro y la "reprochabilidad" del hecho antijurídico.
completo, de comprobación de las acciones punibles, tal como pro-
pugnaba con todo el énfasis WELZEL, el fundador y mentor de la teoría Lo que en todo caso ha quedado de la discusión, en torno al concepto
final de la acción desde la Segunda Guerra Mundial. Invocando la de acción, son dos sistemas de estructura del delito. Entre ellos hay que
decidirse, tanto si se conocen los problemas básicos en los que se apoyan,
Filosofía fenomenológica (HARTMANN, SCHELER), WELZEL basó su sis- como si no se les conoce. Tan correcto es mantener, por razones prácticas
tema final del hecho punible en la Ontología, es decir, en la estructura (por ejemplo, porque se ha aprendido esta estructura o porque parezca más
visible de lo existente, del mundo. Esta estructura no es resultado de clara), el sistema final (grados de participación interna en el "tipo subjeti-
una "constitución de la realidad", ni de la intervención humana, ni es vo"), como el sistema causal (grados de participación interna en la "culpa-
constituida por prejuicios; ^^^ está más allá del conocimiento humano bilidad").
y es asequible a éste, con lo que consecuentemente puede determi-
narse en ella la verdad del conocimiento humano. El segundo punto discutible se refiere a la cuestión de bajo qué
Con tan poderosas armas, determinaba WELZEL la estructura on- presupuestos puede hacerse a una persona un reproche de culpabili-
tológica de la acción como realización de fines propuestos, como plan- dad y si estos presupuestos se dan en Derecho penal. Ello plantea al
teamiento final (dirigido a una meta) de las relaciones causales obje- mismo tiempo la cuestión de la libertad de voluntad. La cadena de
tivas, naturales, como dirección de procesos causales.'^'^^ De esta pensamiento parece sin fisuras: contenido del reproche de culpabilidad
concepción se apartaba la teoría de la acción llamada ahora causal, es siempre la constatación de que el culpable tenía una alternativa al
entendida como un conjunto de superficialidades y trivialidades (ac- comportamiento que se le ha reprochado, es decir, que podía actuar
ción como modificación voluntaria del mundo externo). Casi parale- de un modo distinto. Si no tenía esta alternativa, no hay ningún
lamente a la teoría final se desarrolló una teoría "social" y "personal" sustrato, ninguna parte del comportamiento en el tiempo y en el espa-
de la acción, que quería aprovechar lo que había de correcto en las cio al que pueda reprochársele algo. En consecuencia, debe haber
concepciones causales y finales, evitando los excesos; pero no ha podi- dirigido él mismo el comportamiento que se le reprocha, no puede
do perfilarse entre las otras dos grandes alternativas. haber sido dirigido (completamente) por otro. Es decir, debe haber
tenido la posibilidad de libre formación de voluntad y actuación libre.
Sin libertad de voluntad no hay alternativas de comportamiento y sin
114 Cfr. supra, págs. 105 y s. alternativas de comportamiento no hay reproche de culpabilidad.
115 Es conveniente leer y meditar los pasajes referidos al concepto de ac-
ción en WELZEL, Lehrbuch zum Strafrecht, § 8, págs. 32-42 (hay traducción Esta cadena de pensamiento ha inquietado desde siempre a la
española de Bustos Ramírez y Yáñez, Santiago de Chile, 1972). Ciencia del Derecho penal y la ha impulsado a buscar ayuda en otras
284 Libio IV. Cap. III. Garantías de la vinculación 22. El sistema del hecho punible 285

ciencias. Especialmente la filosofía, pero también la psicología y la cual toda persona se ve, a diferencia de la naturaleza, como "ser espi-
fisiología han sido los consejeros; pero, como era de esperar, han au- ritual" dotado de conciencia, que tiene por ejemplo sentimientos de
mentado aún más las confusiones sobre el reproche de culpabilidad culpa y siente satisfacción por acciones moralmente valiosas. Pero los
en lugar de apartarlas. Por un lado, tampoco están de acuerdo estas deterministas sólo esperaban esto. Para ellos la experiencia de la culpa-
Ciencias en lo que respecta al poder personal para actuar de un modo bilidad no es más que el resultado de la represión de los instintos a
distinto. En segundo lugar, los penalistas han cargado sobre sus espal- través de la socialización, y el Derecho penal de culpabilidad, un ins-
das los problemas que siempre lleva consigo la integración de dog- trumento destacado de represión social y estatal. Pero los determinis-
máticas extrañas en el Derecho penal, planteándose las mismas cues- tas se callan cuando se les plantea la cuestión de cómo se configura o
tiones que se dan en las Ciencias sociales: se puede discutir que las debe configurarse su concepción determinista ante el delito y la reac-
otras Ciencias tengan algo que decir al respecto ("culpabilidad jurí- ción al mismo, ante una Política criminal y juridicopenal deter-
dica no tiene nada que ver con culpabilidad moral"), y quien, menos minada.
radicalmente, participa en intentos integradores, se enfrenta con una La polémica entre determinismo e indeterminismo seguirá, pues,
montaña de dificultades a la hora de traducirlos ("Qué partes de la eternamente sin decidir, porque realmente no existe. Los oponentes no
concepción de la psicología profunda sobre la culpabilidad son apli- discuten entre sí, sino conversan y pasean juntos. En la polémica no
cables, con qué modificaciones y en qué lugares de la dogmática iuri- se emplean argumentos en favor o en contra de la libertad de volun-
dicopenal de la cidpabilidad").^'^^ tad, sino que se dan por supuestos. Antes de que comience la polémica
ya se ha decidido el problema de la libertad de voluntad. Y la decisión
La discusión desencadenada en la Ciencia del Derecho penal en torno se toma allí donde se busca la respuesta. Quien argumenta empírica-
al reproche de culpabilidad mezcla todos estos problemas de manera con- mente, alegando, por ejemplo, argumentos como vivencias de libertad
fusa. No es por ahora previsible una aclaración y mucho menos una solución; o represión de los instintos, jamás podrá fundamentar la libertad; todo
al contrarío: actualmente, se caracterizan las tendencias por aumentar el
lo más podrá discutirla, o — si sus argumentos son lo suficientemente
ámbito de los criterios relevantes y aportar nuevos planteamientos críticos
y conceptuales a la discusión sobre la culpabilidad, sin haber intentado consistentes — limitarla. Ello se debe a que mira el fenómeno de la
nunca relacionarlos con los planteamientos discutidos anteriormente.^^"^ libertad a través de un microscopio con el que sólo puede ver lo con-
trario: el mundo de las vinculaciones causales.
Una parte de la discusión se introduce en la siempre inacabada po- Esto lleva a primera vista a la estupenda conclusión, a la que
lémica de la antropología filosófica sobre si la persona actúa determi- por lo demás estamos inclinados, de admitir la libeñad de una perso-
nada o indeterminadamente, y si su comportamiento es el resultado na, tanto más cuanto menos sepamos sobre los impulsos bajo los que
de leyes causales o es ella quien dirige estas leyes.'^'^^ Tara los determi- actúa. Dicho de otro modo, en este aspecto el progreso de las ciencias
nistas su concepción del mundo es un arma en contra del reproche de empíricas humanas sería el proceso progresivo de la limitación de la
culpabilidad, pues si la persona está gobernada por sus instintos, mie- libertad: Mientras más factores causales conozcamos que nos mues-
dos y emociones, no tiene la posibilidad de poder actuar de un modo tren una determinada conducta en una determinada situación como
distinto en la situación real de la acción, sino en la cabeza de otros. condicionada por ellos, tanto menor será él espacio en el que alojar
Los indeterministas aceptan el reto y se remiten a filósofos reconoci- la libertad. Y no es una de las peores formas de defensa penal abru-
dos, que igualmente son indeterministas, y a la experiencia según la mar al Tribunal con informes periciales sobre la necesidad e impe-
ratividad de los procesos causales que, en última instancia, han "condi-
116 Ilustrativa es la polémica que, desde un punto de vista psiquiátrico y cionado" el hecho, de tal modo que ya no pueda el juez hablar de li-
otro jurídico, han mantenido SCHÓRCHEH, Willensfreiheit, y BOCKELMANN, Erwi- bertad y de poder actuar de un modo distinto ante esta batería de
derung. conocimientos científicos en pro de la determinabilidad del acusado
117 Ejemplo de una posición ¡ndeterminista JESCHECK, AT, págs. 328-336; que precisamente no demuestran el poder actuar de otro modo, sino
ejemplo de una posición determinista DANNER, Freier Wüle, esp. págs. 67-87.
118 Una visión global de las modernas posiciones filosóficas en POTHART, el tener que actuar de este modo. Bajo el microscopio de la compro-
Freies Handeln. bación empírica se encuentran dependencias causales, determinantes
(
(
(
( 286 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación 22. El sistema del hecho punible 287
c Con una concepción politicocriminal se puede responder en última ins-
y otras cosas más, aunque lo que se busque sea precisamente lo con-
c trario: la libertad de la dependencia causal. tancia satisfactoriamente a estas cuestiones.''•^'^ Inquietante es el problema
r Con la libertad pasa como con la verdad o con la situación ideal
de qué es lo que queda
destruye la fortaleza del
como base para un reproche de culpabilidad, si se
indeterminismo tan dañada por los ataques del de-
c para hablar.'^^^ En el mundo de la experiencia sólo hay modos defi- terminismo.
c cientes, mentiras y medias verdades, comunicación más o menos dete-
c riorada. Sin embargo, permanentemente recurrimos a estas condicio- Si se rechaza la afirmación de que la persona en el momento de
nes trascendentales de posibilidad y nos referimos a ellas. No es ima- actuar se ha decidido libremente por el delito y que se puede medir
c ginable la vida humana sin recurrir a la libertad de los otros y a mi y aprehender la diferencia entre decisión real criminal y el poder ideal
r libertad. La persona sólo puede hablar, pensar, amar o alegrarse por- de actuar de un modo distinto adecuado a la norma, hay que abando-
c • que se siente como dirigente y no sólo como dirigida. Sólo me puede nar además otro bastión, el de la pretensión de apoyar el reproche de
mover a observar y a respetar la dignidad ajena si pienso en su liber- culpabilidad en el poder individual para actuar de un modo distinto.
c tad y sé que los demás proceden respecto a mí de la misma manera. Efectivamente, nada se sabe sobre las posibilidades individuales en
c Lo que, por tanto, puedo saber, son aproximaciones a la libertad una acción alternativa; tal saber supondría que existe libertad real
c y la referencia de los demás a su y a mi libertad. En Derecho penal y que su diferencia con la acción realmente elegida se puede cono-
sobre lo que habría que discutir es sobre cómo se producen estas
c aproximaciones a la libertad, y no sobre determinismo o indetermi-
cer y medir. Consecuentemente, sólo queda como índice para el juicio
de culpabilidad un criterio sutil: el poder medio para actuar de un
c nismo. modo distinto.122
c La mayor parte de los participantes en la polémica entre determinismo Al mismo tiempo que se va abandonando paulatinamente el con-
cepto "psicológico" de culpabilidad, basado en los fenómenos psíqui-
c e indeterminismo va poco a poco abandonándola por considerarla inútil o,
en todo caso, infructuosa en Derecho penal. Esto dicho superficialmente. cos empíricos del dolo y la imprudencia, en favor de un concepto
<: En el fondo, es difícil sustraerse a la inexorabilidad de la crítica determi- "normativo" reducido a puros procesos valorativos,^^^ se va produ-
c nista, o por lo menos no sin sacrificio. ciendo también en el criterio del reproche de culpabilidad una "nor-
c En primer lugar, está el problema de si, una vez aceptado el dato
mativización", una reducción progresiva de los sustratos empíricos
c que hay en la Dogmática de la culpabilidad; un fenómeno realmente
de la "culpabilidad" humana, éste se puede emplear para limitar las
sorprendente, si se tiene en cuenta la tendencia que hay en la ciencia
c consecuencias furidicopenales,^'^'^ dejando simplemente a un lado su
del Derecho penal a lo empírico, a la Política criminal y a las ciencias
c fundamentación. Con ello se pretende evitar la consecuencia, difícil-
empíricas de la sociedad y del hombre. Quizás un fenómeno que tras
mente comprensible hoy, de que no sólo la pena presupone culpabi-
c lidad, sino que también toda culpabilidad exige una pena. A ello se
el método científico-espiritual de la Dogmática juridicopenal de los
c responde que la cuestión de si una culpabilidad dada debe ser cas-
años cincuenta y sesenta se venía padeciendo desde hace ya tiempo.
c Este fenómeno de la normativización no sólo es sociológicamente
tigada, es una decisión politicocriminal que incumbe al legislador y
interesante, sino también — y esto es lo que aquí interesa •—• de gran
c que no viene prejuzgada por el principio de culpabilidad. Pero el
c argumento es sutil: ¿Cómo no va a estar vinculado el legislador al
principio de culpabilidad, si éste es un principio jurídico tan funda- 121 Inmediatamente volveremos a ocuparnos de este problema.
c mental como se afirma? Y, ¿cómo se puede limitar las consecuencias
122 Ésta es, por ejemplo, la posición de BOCKELMANN, AT, págs. 112-113.
c juridicopenales con un principio que no es susceptible de fundamen-
También JESCHECK, ÁT, se decide, a pesar de su posición indeterminista, por la
figura del "hombre medio" (cfr. vol. I, pág. 565, de la edición española, Barce-
c tación? lona, 1982).
c 123 Interesantes las referencias y crítica a esta diferenciación en STKATEN-
WERTH, AT, núm. marg. 502-504 (hay traducción española de Gladys Romero,
c 119 Cfr. supra, págs. 165 y s. y nota 131.
120 Ésta es, por ejemplo, la posición de ROXIN, Sinn und Grenzen, p. 384. Madrid, 1982). Una evolución histórica de esta diferenciación se encuentra en
c (Cfr. sobre esta posición ROXIN, Culpabilidad y prevención en Derecho penal, AcHENBACH, Schuldlekre, págs. 56 s., 97-112. Infra pág. 293, volveremos a ocu-
pamos de esta diferenciación.
c traducción, introducción y notas de F. Muñoz Conde, Madrid, 1981. (N. del T.)
c
c
(
 22. El sistema del hecho punible 289
288 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación
Por lo demás, esto coincide con la ley. Con buenas razones, como
importancia, aunque a veces se olvide, para los fundamentos del juicio
ya sabemos, el Código penal no exige en ningún momento que, se de-
de culpabilidad juridicopenal. Con el cambio de un criterio individual
muestre una alternativa de acción realmente elegible. Al contrario,
a uno general en la fundamentación y en la medición del reproche de
sigue el modelo que también rige el trato diario de la libertad humana:
culpabilidad, no sólo se modifica el instrumental metódico, sino tam-
dar por supuesta la libertad, salvo que se demuestre lo contrario. Las
bién materialmente la base en la que descansa.
normas legales que se enfrentan con la culpabilidad, no se ocupan de
El objeto del reproche de culpabilidad deja de ser un dato evidente fundamentarla, sino de su exclusión, de exculpación: ausencia (§§ 19,
y mensurable para convertirse en una construcción. El poder indivi- 20) o atenuación de la capacidad de culpabilidad (jf 21), error de
dual de actuar de un modo distinto es una afirmación empírica. El que prohibición (jf 17), estado de necesidad (jf 35}, exceso en la legítima
alguien haya equivocado la posibilidad de comportarse de un modo defensa (j'33), insoluble colisión de deberes e inexigibilidad del com- (
distinto a como lo ha hecho, supone que tenía fácticamente la posibili- portamiento conforme a la norma. La ley ofrece al juez en el ámbito
dad alternativa. La equivocación individual no se puede demostrar si (
de la culpabilidad sólo datos para su búsqueda en la medida en que el
no se explican y mencionan las posibles alternativas reales que tenía el (
juez puede encontrar algo con los medios de que dispone en el proceso
agente concreto en su concreta situación de acción. La "ventaja" de la penal, pero le exime de buscar lo que empíricamente no se ve. Con (
normativización consiste exactamente en que se renuncia a explicar y más o menos precisión, el juez puede constatar y, en su caso, graduar, {
mencionar las posibles alternativas. Pues, naturalmente, no puede de- si el acusado tenía una idea errónea sobre el derecho, la edad de un (
cirse que el juez penal que prepara el reproche de culpabilidad tiene niño o una perturbación psíquica patológica, es decir, limitaciones de
que investigar las posibilidades de poder medio para actuar de un (
la libertad. La construcción dogmática de un poder general para ac-
modo distinto con la sonda de la explicación empírica y real. El hom- tuar de un modo distinto puede ser especificada por el juez con ayuda
bre medio, por cuya capacidad se mide al acubado a la hora de repro- de la dogmática de la culpabilidad y con ello resolver estos problemas.
chársele su culpabilidad, no es un homo, sino un homunculus, una
imagen ideal, y sólo en sentido metafísica se le puede considerar como
i\
No resueltos, sino agudizados quedan estos problemas cuando han sido
un "fenómeno".'^'^^ formulados de forma más precisa. Especialmente dos grandes cuestiones,
Este cambio facilita, naturalmente, la tarea investigadora y funda- surgidas de la normativización del criterio del reproche, dominan la contro- (
mentadora del juez penal y posibilita el reproche de culpabilidad. El vertida moderna dogmática de la culpabilidad: el contenido del criterio
criterio del hombre medio, en lugar del real, es la forzosa consecuencia "poder general" y el carácter de reproche del juicio juridicopenal de la
del conocimiento correcto de que con los medios del proceso penal no culpabilidad.'^'^^
se puede comprobar las alternativas a la acción que realmente se pue-
Mientras se pueda creer en la existencia de un poder individual
den elegir. En el proceso penal se trata de producir un caso, es decir,
para actuar de otro modo, el contenido del criterio del reproche no
un suceso real, con ayuda de los instrumentos de la observación empí-
ofrecerá problemas. Dicho reproche no es más que las posibilidades de
rica: inspección ocular, testimonios de testigos y de peritos sobre sus
actuación alternativa, que existían para el concreto acusado en su situa-
observaciones. Las alternativas de acción realmente elegibles, el po-
ción. Estas posibilidades deben ser aclaradas con los medios del pro-
der individual de actuar de un modo distinto, no son accesibles, como
ceso penal. Para ello no se precisa una teoría. El dato de que las alter-
ya hemos visto, a esta observación; accesibles a ella son sólo los modos
nativas individuales no se pueden utilizar como criterio y el cambio a
deficientes de libertad: sus limitaciones por factores causales. El poder
un criterio general sí exigen, en cambio, la estructuración de una teo-
individual de actuar de otro modo es una letra que nunca se podrá
ría que sirva para utilizar este elemento. Esta teoría debe indicar qué
pagar en un proceso penal. Por eso, constituye la normativización del
es lo que importa a la hora de determinar el "poder general". Sin una
criterio del reproche el ejemplo adecuado de los condicionamientos
teoría que lo concrete este criterio queda vacío y es, por tanto, péli-
inmodificables en el proceso penal.

125 Como lectura recomendada para lo siguiente cfr. STRATENWERTH, ZU-

124 Ya nos hemos ocupado anteriormente, § 19, IV, de un fenómeno simi- kunft (hay traducción española de Bacigalupo y Zugaldia, Madrid, 1980).
lar en el concepto necesitado de complemento valorativo de "buenas costumbres".
19. — W. Hassemer, — Fundamentos del Derecho Penal
290 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación
§ 22. El sistema del hecho punible 291
groso e inaceptable para el Derecho penal. El juez penal quizá no
delincuentes potenciales, más que por la amenaza penal, se preocupan por
note esto, porque realmente se ocupa poco de fundamentar la culpa- la probabilidad de ser descubiertos. La teoría retribucionista no es afectada
bilidad y más bien se basa en la concreción de la exculpación que la por esta clase de fracasos, ya que o no espera efectos fácueos de la pena o,
ley le ofrece. Pero es evidente que exculpación y fundamentación de en todo caso, no se preocupa por tales efectos. Para la idea del Derecho de
la culpabilidad están inseparablemente unidas y que, por tanto, la esta teoría es suficiente con que el injusto y la culpabilidad sean retribuidos
interpretación de las causas de exculpación forzosamente viene diri- justa, equitativa y proporcionalmente y con que el delincuente expíe (ob-
gida por las ideas materiales que el intérprete tiene sobre el funda- jetivamente) su delito. Con ello se satisfacen las teorías absolutas de la
mento de la culpabilidad; piénsese, por ejemplo, en los límites del pena.'^^''
§ 20 StGB y concretamente en el concepto de "otra grave anomalía
Según lo dicho, la unión entre el juicio de culpabilidad y los fines
psíquica".
de la pena se produce de la siguiente manera. Sólo allí donde el De-
La moderna dogmática de la culpabilidad busca criterios para pre-
recho penal puede esperar la consecución de un fin preventivo (reso-
cisar el concepto de poder general en un campo próximo: en los fines
cialización del delincuente, intimidación de los delincuentes poten-
de la pena.^^^ Evidentemente, los fines de la pena, como teorías que ciales, estabilización de la conciencia normativa en la población),
indican la misión que tiene la pena pública, son un medio adecuado puede tener sentido reprochar al delincuente una desviación del po-
para concretar el juicio de culpabilidad. Al dar sentido a la pena, pue- der general para actuar de un modo distinto, pronunciar un juicio de
den también dárselo al juicio de culpabilidad. Una concreción del culpabilidad. Donde sea previsible que en ningún caso se va a conse-
juicio de culpabilidad desde el punto de vista de los fines de la pena guir el fin de la pena, no tiene sentido y es injusto construir índices del
promete, además, una armonización del sistema juridicopenal, un en- poder general, pues estos índices no reflejarían ya la realidad, ni la
cadenamiento material de dos sectores fundamentales, que son objeto realidad de este delincuente concreto (posibilidades de resocializa-
hoy de los más graves ataques por parte de los críticos del Derecho ción), ni la realidad de otras personas (posibilidades de intimidación
penal. y de estabilización de la norma). De este modo, como ya se ha dicho
Pero sólo las llamadas teorías "modernas" de la pena pueden venir alguna vez,'^^^ se pueden explicar y analizar especialmente las causas
en consideración como fuente de inspiración, es decir, las teorías de la de exculpación, que la Ley y la Dogmática juridicopenal ofrecen,
prevención especial, que ven el sentido de la pena en el mejoramiento como consecuencias de una comprensión de la culpabilidad basada en
del delincuente individual, en su resocialización o socialización, y de los fines preventivos de la pena.
la prevención general, que esperan de la amenaza y ejecución de la
Tras esta concepción está algo más importante que el encomiahle
pena una intimidación de los delincuentes potenciales y, en general,
esfuerzo de elaborar criterios del poder general para actuar de un
una estabilización de la conciencia normativa social. Sólo estas mo-
modo distinto y concretar así el juicio de culpabilidad. En tanto lo
dernas teorías preventivas dicen algo sobre los fines que la pena debe
concretan de este modo, le quitan, al mismo tiempo, una buena parte
perseguir; por eso, se las llama también teorías "relativas": referidas
de su anterior carácter. Esto se refleja ya en la facón de parler: "res-
a fines.
ponsabilidad" en lugar de "culpabilidad". Frente al tradicional ca-
Las teorías "clásicas" retributivas y expiacionistas son, por el contrario, rácter estigmatizante del juicio juridicopenal de culpabilidad, se alega
inidóneas para delimitar el poder general para actuar de un modo distinto ahora la racionalidad de una meditada persecución de fines. El juicio
y concretar así el juicio de culpabilidad. Son teorías «absolutas": des- de culpabilidad no expresa ya que el autor "se ha pasado", sino, sobre
vinculadas de cualquier fin. La teoría preventiva especial fracasa si no se todo, que hay que hacer algo lógico con él, mientras cumple su pena
consigue la resocialización (los índices de reincidencia siguen y seguirán
siendo elevados); la teoría preventiva general también fracasa cuando los 127 Más adelante, infra, §§ 25 a 27, volveremos a ocupamos del problema
de las teorías de la pena. Ahora se puede ya producir la relación y volver después
al problema del juicio de culpabilidad.
126 Concretando y profundizando ROXIN, Schuld, y JAKOBS, Schuld. (Los
trabajos de ROXIN se encuentran recopilados en Culpabilidad y Prevención en 128 Cfr. aquí ROXIN, Schuld, esp. págs. 182 y ss., y el mismo, Diskussion,
Derecho penal, cit.). (N. del T.) esp. págs. 282 y ss. (Versión española en Culpabilidad y prevención en Derecho
penal, introducción, traduc. y notas de Muñoz Conde, Madrid, 1980.) (N. del T.)
292 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación § 22. El sistema del hecho punible 293

(resocialización), o que la pena que se le ha impuesto tenga un senti- Una de las metas políticas más importantes es precisamente la de ri
do razonable para los demás (intimidación, estabilización normativa).
Estas concepciones concuerdan con su época. No por casualidad
hacer realidad que este límite no sea franqueado por nadie. o
Los conceptos que, por razones preventivas, desarrollan el criterio
se apoyan sus tesis más amplias en la teoría funcional sistemática de del poder general para actuar de otro modo, corren el peligro de ha- o
LuKauNN, de la que ya nos hemos ocupado.^^^ El juicio de culpabilidad cer franqueable el Derecho penal a la Política criminal.
se adapta así con bastante plenitud a todo el sistema juridicopenal,
Este peligro se dio ya con el concepto normativo de culpabilidad,i^"
r;
convirtiéndose realmente en un "subsistema" y desempeñando este rol D
que privó al Derecho penal del arma que lo convertía en un adversario po-
frente a las metas que el Derecho penal pretende conseguir. Estas
tente y mordaz frente al interés politicocriminal en el sector de la culpabi- ( • '
metas, los fines de la pena, sólo son admisibles en la medida en que lidad: el sustrato psíquico empírico, sobre cuya presencia o ausencia no se
reflejan la racionalidad de nuestra cultura jurídica y están dirigidas a podía pasar de largo "valorativamente" y que el interés politicocriminal
í'
resultados empíricamente comprobables, es decir, en la medida en tiene que elaborar hasta el posible fracaso. El concepto normativo de cul- o
que son preventivas; el fin retributivo (¿antiguo?) queda fuera. pabilidad ni frena, ni obstaculiza ya a nadie con sus confusos y difusos cri- o
Se puede preguntar si con ello no se ha concedido demasiado a lo terios y, en todo caso, no limita el potente interés politicocriminal en el
moderno. Recordemos las palabras de FHANZ V. LISZT que calificaba tratamiento y la intimidación.
()
al Derecho penal de "Magna Charta del delincuente" y de "barrera Un último dato, demostrativo de la potencia del Derecho penal
infranqueable de la Política Criminal" y analicémoslas con mayor de- (
para frenar la intervención del interés politicocriminal en la persona
tenimiento. Tras ellas se encuentra la idea de que se garantiza al delin- d&l delincuente, lo ofrecen los casos en los que es evidente la necesidad o
cuente algo que puede invocar con éxito frente al poder punitivo del de tratamiento del delincuente, pero su "culpabilidad" es escasa, con
Estado. El Derecho penal sólo puede ser "Magna Charta" si sus lí- lo que apenas hay tiempo durante el cumplimiento de la pena de lle-
mites realmente no pueden ser franqueados por la Política criminal. varlo a cabo; son los casos de los delincuentes por tendencia que co-
Las dos determinaciones están, por tanto, forzosamente unidas. Tra- meten delitos de escasa gravedad. Desde que se suprimió el estable-
ducido al lenguaje de la teoría de los sistemas, esto quiere decir que cimiento de trabajo}^^ estos casos que llegan a los jueces inferiores
V. LISZT pone al Derecho penal y a la Política criminal en una rela- ponen de relieve el conflicto que V. LISZT planteó entre Derecho pe-
ción disfuncional: el Derecho penal no tiene que adaptarse a la Polí- nal y Política criminal (*). El camino correcto para resolverlo, como
tica criminal, ni puede convertirse en su subsistema (funcional), sino
que tiene que oponerse a ella, frenándola e incluso, en caso necesario, 130 Ya hemos caracterizado brevemente, supra, pág. 286, el contraste entre
obstaculizándola. Ello es consecuencia de una concepción de la Po- concepto normativo y psicológico de culpabilidad.
lítica y del Derecho en la que los poderes están divididos y que es 131 Hasta 1969 el juez penal tenía la posibilidad legal (§ 42, a, núm. 3
característica del Estado de Derecho. Sí el Derecho penal no cumple StGB, anterior redacción) de imponer a los delincuentes habituales de delitos de
escasa gravedad el intemamiento en una "casa de trabajo", tras el cumplimiento
su misión de barrera entre el delincuente y la Política criminal, si se de la pena, satisfaciendo así el interés politicocriminal en controlar a esta gente
convierte, por tanto, en funcional para la Política criminal y se inserta y en defender a la sociedad de ella con una medida, ya que no se podía hacer
en sus fines, el delincuente queda enfrentado sin protección formal otra cosa con el concepto de culpabilidad. Afortunadamente, el legislador ha su-
al interés politicocriminal, que pretenderá corregirlo y tratarlo e inti- primido esta medida teniendo en cuenta el principio de proporcionalidad, de-
midar a los demás a través de su persona. El Derecho penal es la jando en tales casos al juez penal ante el conflicto citado en el texto.
* En el Derecho penal español se ha producido un progresivo debilita-
única protección que el delincuente tiene, no sólo frente al interés miento de la reacción penal frente al delincuente habitual. Y ello es comprensible
politicocriminal, sino también frente a las víctimas y a todos aquellos porque la principal forma de reacción era la agravación e incluso exasperación
que se sienten víctimas. Esta protección es tanto más necesaria, cuanto de la pena con la agravante de reincidencia. La crisis de esta agravación, insosteni- o
que el delincuente no puede (¿todavía?) expresarse política y conflic- ble, como ha demostrado Mm P01G, La reincidencia, Barcelona, 1974, desde cual-
quier punto de vista, ha llevado a intentar solucionar el problema, por lo menos
o
tivamente como los consejos de fábricas, los albañiles o los ecologistas.
en el plano de lege ferenda, en el terreno de las medidas (cfr. art. 150 del Proyecto
de 1980 y art. 100 de la Propuesta de Anteproyecto de 1983), pero dejando a un ó
129 Stipra, § 15, I, Excurso 2. lado el principio vicarial y admitiendo la imposición conjunta, para su cumpli- C)

o
i'
o
( .
294 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación § 22. El sistema del hecho punible 295
ya indicó VON LISZT, consiste en comprender y sostener que no se allá de la problemática del concepto normativo de culpabilidad. Si
puede resolver en el plano del Derecho penal, que el interés político- este último había abierto el ámbito de la culpabilidad, hasta cierto
criminal en mantener detenida a la gente que con toda probabilidad punto a regañadientes y no sin oposición, a las valoraciones que tam-
buscará nuevas víctimas, fracasa en el "Derecho penal".^^^ bién dejaban entrar intereses politicocriminales, en la dogmática de
Por último, debe tenerse en cuenta que el legislador mira con la culpabilidad, concebida desde los fines de la pena, se produjo una
agrado la tendencia de rebajar los límites del Derecho penal en favor invitación formal a la Política criminal para que invadiese el ámbito
de la Política criminal, al recargar incluso al juez, que tiene que vigi- del Derecho penal e incluso no respetase eventualmente los límites
lar esos límites, con la persecución de fines politicocriminales; así, existentes.
por ejemplo, amplía los marcos penales de los tipos delictivos, ofrece Sin embargo, aún no se ha dicho la última palabra en esta concep-
al juez diversas posibilidades de sobreseer el proceso,^^^ de reservarse ción y es de esperar que pueda elaborar y tomar sobre sí el conflicto
la pena i^* o de dispensarla,^^^ o incluso le exige la "defensa del Orde- entre Derecho penal y Política criminal. Una cuestión completamente
namiento jurídico", sin decirle detalladamente cómo tiene que ha- diferente es si tal concepción deja algo de lo que propiamente es
cerlo.^^^-^^"^ el reproche de culpabilidad que se hace al autor. Evidentemente no
A estas tendencias modernas corresponde también el intento de demasiado.'^^^
concretar el concepto de culpabilidad desde el punto de vista de los
fines de la pena y darle una directriz. Esta directriz es politico- El regreso a un poder general de actuar de otro modo (normativización
criminal y en ella se encuentran todos los intereses politicocriminales del criterio de culpabilidad) ha cuestionado por su parte ya la posibilidad
que el Derecho penal tenía propiamente que limitar. Es evidente el de un reproche de culpabilidad frente al autor. La concepción de la dogmá-
peligro de que esta concepción de la culpabilidad vaya todavía más tica de culpabilidad orientada en los fines de la pena, es sólo la inclusión
de este interrogante en el edificio conceptual e ideal de una Ciencia mo-
derna del Derecho penal, orientada e interesada en la Política criminal.
miento sucesivo, de la pena y de la medida de intemamiento en un centro de
terapia social. Con ello, se introduce en el fondo el mismo criterio agravatorio de ¿Qué es lo que realmente se reprocha al delincuente cuando se
prolongación de la pena que se consigue con la agravante de reincidencia. De
todos modos hay que reconocer que razones preventivas, generales y especiales, constata que no ha cumplido los criterios del "poder general" y se ha
exigen un tratamiento diferenciado de la delincuencia habitual que difícilmente comportado de manera diferente al "hombre medio"? En un diálogo
se puede llevar a cabo en el terreno de la pena, pero ello no debería excluir a socrático este delincuente respondería que es trivial decir que una
estos dehncuentes del sistema vicarial. (N. del T.) persona real se diferencia de una "persona media" y que no se puede
132 Conviene recordar que el contraste entre "Política criminal" y "De- ver en esta diferencia un reproche. Se le podría objetar que esta dife-
recho penal", tal como lo formuló V. LISZT y tal como se acoge en el texto, ni es
forzoso, ni tampoco moderno. Es posible e incluso hoy frecuente utilizar un con- rencia es sólo en lo negativo, en lo contrario al valor, y que es grande.
cepto más abstracto de Política criminal, que está por encima del contraste plan- Pero seguro que respondería que efectivamente él ve también esta
teado por LISZT y que no se oponga al "Derecho penal", sino que elabore la dis- diferencia y que la deplora, pero que le gustaría saber por qué se le
cusión dentro de sí. Para mayor información HASSEMER, Strafrechtsdogmatík, pá- reprocha esta diferencia, qué culpa tiene él, qué hubiera debido ha-
ginas 133-142.
cer realmente. ¿Qué se le puede responder? Si nada se sabe sobre el
133 Cfr. §153, a, StPO.
134 Cfr. §§ 59 y 59 a, StGB. poder individual para actuar de otro modo, y sólo se puede operar
135 Cfr. § 60 StGB. con el "hombre medio", honestamente no se le podrá responder otra
136 Cfr. §§ 47 y 56, III, StGB y piénsese qué alternativas decisorias se
favorecen con la referencia a la "defensa del Orden jurídico" y cuáles no. Para el 138 El texto repite, con algunas precisiones, las ideas mantenidas ya en
interesado en la evolución de este concepto y en su problemática es interesante ELLSCHEID-HASSEMER, Strafe ohne Vorwurf. Esta concepción ha sido criticada
leer el libro (surgido de un seminario sobre este concepto) de NAUCKE y otros, por ARTHUH KAUFMANN, Verhaltnismassigkeitsgrundsatz; se recomienda, pues, leer
Verteidigung der Rechtsordnung. Más adelante, infra, pág. 371, nos volveremos también esta crítica. (Un resumen de las ideas expuestas en el texto puede verse
a ocupar de este concepto. también en HASSEMER, ¿Alternativas del principio de culpabilidad?, en "Cuadernos
137 Lo que puede tener consecuencias para el sistema del hecho punible de Política Criminal", núm. 18, 1982, publicado también en "Doctrina Penal",
en su totalidad, cfr. al respecto infra, § 22, VI. año 5, núm. 18, abril-junio 1982, traducción de Muñoz Conde. (N. del T.)
296 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación 22. El sistema del hecho punible 297

cosa que esto: lo que tú hubieras debido hacer, no lo sabemos. Tam- Del mismo modo que hay una "verdad forense", puede haber tam-
poco sabemos, pues, si tú eres responsable de la diferencia. Pero para bién un "reproche forense" — el término es lo de menos, si se sabe
el tipo de reproche que hacemos, no tenemos ninguna necesidad de sa- con claridad qué es lo que se califica con él —. Aquí no vamos a discu-
ber todo esto. Para ello es suficiente la diferencia con el "hombre me- tir sobre si el concepto de "reproche" debe ser expulsado de la dogmá-
dio" que hemos medido con precisión. El hombre real considerará este tica de la culpabilidad (y sustituido por términos como "responsabili-
reproche como un reproche raro, quizá como un "reproche forense". dad"). En relación con este problema sólo vamos a exponer algunas
En la vida cotidiana este hombre está efectivamente acostumbrado a reflexiones y cuestiones que están estrechamente relacionadas con los
considerar como inmorales reproches de esta clase y a contestar algo fundamentos del Derecho penal.
así: tú no tienes ni idea de lo que a mí me pasa y qué es lo que ocurre El hecho de que se haga al condenado un reproche es el funda-
en mi interior; mejor sería que dejaras de juzgar precipitadamente. mento de una de las más importantes instituciones de nuestro sistema
Pero en el proceso penal, como ya hemos visto, las cosas suceden juridicopenal: el dualismo. El dualismo significa que, desde que en
de un modo distinto a como suceden en la vida cotidiana socrática. 1933 fueron introducidas en el Código penal alemán las medidas de
Los datos, que el juez recibe de la ley material y de la dogmática de seguridad y corrección,^^^ las consecuencias juridicopenales tienen una
la culpabilidad, le ordenan por buenas razones terminar exactamente doble vía: la pena, que supone culpabilidad (y reproche), y las medi-
en el lugar en el que también el texto ha terminado el diálogo: el po- das que suponen un peligro, específico del delincuente.^'^^ "Culpabili-
der individual para actuar de un modo distinto no se puede investigar dad" y "peligrosidad" son las dos cualidades distintivas del delincuen-
en el proceso penal, ni siquiera con un acusado dispuesto al diálogo. te en las que se basa nuestro sistema dualista de consecuencias juri-
El juez penal que haya estudiado la dogmática de la culpabilidad dicopenales. Si se elimina el reproche de culpabilidad, queda amena-
orientada en los fines de la pena, terminará ya antes. Su problema zada la clara diferenciación de este sistema y la posibilidad de impo-
central no es la comprobación orientada en el pasado de las diferen- ner una pena; en última instancia se amenaza la idea de un aparato
cias de comportamiento; su programa es la investigación orientada en tecnocrático con el que doblegar al delincuente o, si ello no es posi-
el futuro de las posibilidades de prevención y el acoplamiento de ble, mantenerle en silencio. ••,
culpabilidad y pena en este concepto empírico; los temas que aquí
se han discutido están al margen de su interés. Estos temores son exagerados. En la praxis no existe esta diferenciación
El reproche juridicopenal es, pues, un reproche de especial natu- tan marcada entre penas y medidas, y paralelamente va produciéndose una
evolución que conduce a una oferta cada vez mayor de medidas adecuadas
raleza. Las bases de conocimiento y comprensión en las que puede
y a un mejoramiento y diferenciación del sistema de ejecución de la pena.
apoyarse para su justificación son sistemáticamente reducidas frente El sistema penitenciario y el de ejecución de las medidas vienen hace ya
a las posibilidades de acción cotidiana. Las personas aprenden a ser tiempo aproximándose.^^^ Las posibilidades de tratamiento en el estable-
cuidadosas en los reproches a otras, o dejarlos en suspenso, si se han cimiento penitenciario incorporan los fines de las medidas; las diferencias
hecho, a la espera de más datos, porque nunca se puede conocer a las
otras personas con tal exactitud como para formular contra ellas un tir del momento de la cancelación. Durante ese tiempo no podrá darse informa-
reproche definitivo. Pero el Derecho penal se comporta de otra mane- ción sobre la inscripción (*).
ra. Ciertamente, la base de legitimación de sus reproches cidpabilistas C) El régimen para la cancelación de antecedentes penales que ofrece el
artículo 118 del Código penal español difiere bastante del sistema alemán, para
son estrechas; pero ello no le impide, sin embargo, formular un repro- una mayor información, ofr. Gaosso CALVAN, LOS antecedentes penales, Barcelo-
che o incluso darle todavía una mayor consistencia: declararlo "firme" na, 1983. (N. del T.)
con carácter de cosa juzgada e inscribirlo en el Registro de penados 140 Fueron introducidas por ley de 24-11-1933, Ley del delincuente habi- O
(aunque esto último tenga la sabia cualidad de ser temporal).^^^ ••;.. tual, aunque no se apoya en las concepciones jurídicas del nacional socialismo,
sino en las de la República de Weimar; se contenían ya en el Proyecto de 1930
(§ 55 ss.). i)
139 El § 43, I y II de la BZAG, dice: "I. Tras el transcurso de un deter- 141 Cfr. § 61 StCB.
minada plazo se cancelarán las inscripciones de condenas. II. Una inscripción que 142 Para más detalles e información sobre esto y lo que sigue, cfr, MÜLLER-
deba ser cancelada lo será definitivamente una vez transcurridos seis meses a par- DiETz, Grundfragen, págs. 67-79.

V
o
 22. El sistema del hecho punible 299
298 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación
entre el sistema de ejecución de las medidas y el de ejecución de las penas la penalidad; las relaciones entre Derecho penal y Derecho constitu-
son menores que las existentes entre los distintos establecimientos "peniten- cional, en lo que atañe a la sintonización de la evolución científica, son
ciarios. Tan pronto como se introduzcan de un modo general los estableci- más bien movedizas, en gran parte no existe el necesario conocimiento
mientos de terapia social,!^^ gg hará más estrecha la relación entre el siste- empírico que exige esta tarea.^^^ Tero una cosa es ya previsible: el
ma de penas y el de medidas. El legislador ha estrechado aún más esta hecho de que el Derecho penal siga formulando un reproche de cul-
relación con el principio "vicarial", que ordena que la ejecución de una pabilidad, no sólo no facilita su solución, sino que la dificulta.
medida de seguridad y corrección se cumpla antes que la pena y se compu- El reproche de culpabilidad desvía la atención. Desvía la aten-
te el tiempo de duración de la medida en el de la pena (es decir, ejecución ción de las importantes limitaciones a las que necesariamente está
de la medida en lugar de la ejecución de la pena): i** la clara separación
sometido y que lo convierten en un fenómeno "forense". Como se ha
entre culpabilidad y peligrosidad, entre pena y medida procede de un De-
recho penal dominado por el fin vacio de la retribución en lugar de por los visto, la reflexión juridicopenal sobre las posibilidades de un reproche
intereses materiales preventivos y desconocedor todavía de un sistema dife- de culpabilidad exige ya relevante paciencia, esfuerzo y capacidad de
renciado de ejecución de la pena y de la medida. diferenciación antes de ver lo que propiamente puede ser el contenido
de tal reproche, y mucho más hay que decir en relación con la opi-
Ante la evolución alcanzada hoy en el sistema de ejecución de las nión pública que el Derecho penal quiere y debe reflejar. La opinión
penas y medidas, la gran tarea juridicoconstitucional y politicocrimi- pública entenderá el "reproche" juridicopenal como el "reproche" de
nal no consiste en reactivar el contraste entre culpabilidad y peligro- la vida cotidiana, es decir, de un modo excesivamente amplio. El sis-
sidad, sino en el desarrollo de instrumentos que, por un lado, tema juridicopenal no puede darse por satisfecho formulando exigen-
determinen que se imponga al delincuente una consecuencia juridico- cias al autor del delito que se derivan de la categoría del "poder ge-
penal que sea una respuesta lo más precisa posible a su hecho y a su neral para actuar de otro modo"; tiene que preocuparse de si el uso
personalidad y que, por otro lado, garanticen que el delincuente, tan- del término "reproche" para el profano no insinúa otra cosa distinta,
to en el ámbito de las medidas, como en el de las penas, quede prote- es decir, el poder individual para actuar de otro modo.
gido en sus derechos ante intervenciones desproporcionadas. Ante El reproche de culpabilidad desvía la atención del hecho cada vez
esta tarea la distinción entre penas y medidas es de importancia se- más conocido de que el delito nunca es sólo obra del individuo, sino
cundaria (*). el resultado de un conjunto de factores internos y externos, que van
En ningún caso puede decirse que esta tarea esté resuelta o haya desde la evolución de las cotas de desempleo hasta las alteraciones ha-
sido tomada en serio. La Ciencia del Derecho penitenciario es joven, bidas en la niñez en las relaciones maternofiliales. Hemos visto que el
el interés de la Ciencia del Derecho penal en las consecuencias juridi- Derecho penal no puede renunciar a imputar subjetivamente el com-
copenales está todavía a la sombra del interés en los presupuestos de portamiento antijurídico,^'^^ a hacer responder al sujeto individual de
"su" hecho. Pero de aquí no se deduce, al mismo tiempo, que tenga
143 Cfr. § 65 StGB y allí se verá que en una nota a pie de página se dice que profundizar aún más esta imputación con un reproche, que sólo
que el precepto entrará en vigor el 1-1-1985. de forma general puede ser formulado. No sin razón ha hecho notar
144 Cfr. § 67 StGB.
la llamada "teoría del chivo expiatorio" un peligroso mecanismo psico-
(*) La situación en el Derecho penal español, vigente todavía la Ley de
Peligrosidad y Rehabilitación Social, no se puede decir que sea muy halagüeña, social que "depura" los diversos factores intervinientes en un delito,
pues, a diferencia de lo que se dice en el texto, la simple peligrosidad social puede vinculándolo a un individuo en el que solamente se exterioriza un
ser ya motivo de reacción juridicopenal, medida predelietual, que puede ser eje- problema que es de todos: ^^'' la competitividad agresiva de la sociedad
cutada después de la pena. Respecto a los semiimputables la situación ha cam-
biado con la reforma de 25 junio 1983, ya que se introduce el sistema vicarial
(cfr. art. 9.°, 1.°) y es previsible que esta evolución se consolide en el futuro, ya 145 El especialmente interesado encontrará en el libro de MÜLLER-DrETZ,
que ésta es la línea que siguen el Proyecto de 1980 y la Propuesta de Anteproyec- Grundfragen, una profusión de informaciones y sugerencias, que impulsarán la
to de 1983. Para más detalles, cfr. MUÑOZ CONDE, Monismo y Dualismo en Dere- discusión.
cho penal, en "Estudios de Derecho penal", edit. de Fernández Albor, Santiago 146 Cfr. supra, págs. 272 ss., págs. 275 ss.
de Compostela, 1983 (también en GA, 1984); QUINTERO OLIVABES-MUÑOZ CONDE, 147 La "teoría del chivo expiatorio" se encuentra expresamente en MECH-
La reforma penal de 1983, Barcelona, 1984, 2." ed., págs. 79 y s. (N. del T.) LEB, Sündenbock, y OSTEKMEYER, Sündenhockprojektion. Exposición de conjunto
300 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación § 22. El sistema del hecho punible 301

hecho y la intensidad de la sanción. Tal teoría tendría que hacer O

del trabajo y las formas de convivencia braquiáles del "broken home".
Si ya una cultura más diferenciada y sensible se esfuerza por dejar declaraciones estimables sobre la intensidad de la lesión al bien jurí-
en suspenso reproches para seguir haciendo posible la convivencia dico, la jerarquía graduable de los bienes jurídicos (vida, salud, pro-
humana aunque se produzcan agresiones entre las personas, el sistema piedad, etc.), los grados normativos de los estadios de la participación
juridicopenal no debería obstaculizar esta evolución, sino apoyarla interna en el suceso externo (dolo, imprudencia), receptividad y sensi-
con sus medios. El Derecho penal no necesita la profundización mo- bilidad a la pena del condenado; y tendría que hacer corregibles estas
ral de la imputación subjetiva para conseguir sus fines y justificar su. declaraciones, porque precisamente estos contenidos están sometidos
actuación, más bien sucede lo contrario. al cambio histórico continuo (aunque difícilmente mensurable). El re-
La justificación de la consecuencia juridicopenal no se deriva de proche de culpabilidad mismo no aporta nada a la evolución de tal
la culpabilidad reprochable del delincuente, sino de la misión del De- teoría y tampoco asegura la proporcionalidad de la consecuencia ju-
recho penal como institución social y estatal; la "culpabilidad" del ridicopenal.
autor del delito, es decir, la imputahilidad subjetiva, no es el funda- En tanto no se tenga un conocimiento más acabado de la gravedad
mento, sino sólo un medio para limitar la consecuencia juridicopenal. del hecho (externa e internamente) y de los efectos de la consecuencia
Una frase patética hace ya tiempo que recorre la bibliografía juridico- juridicopenal, no queda otra cosa que trabajar y afinar los criterios
penal: la pena es una "amarga necesidad". Esta frase hay que tomár- diferenciados de proporcionalidad, que el Derecho positivo ofrece con
sela en serio. Traducida a un lenguaje más preciso, significa que el amplitud y que ya hemos considerado.'^^^ Por lo demás, el legislador
origen y fundamento de la actividad juridicopenal no es que una per- ha abierto ya con sus preceptos sobre culpabilidad un camino tran-
sona sea culpable, sino más bien que se ha producido un conflicto que sitable para la teoría del Derecho penal. Se ha preocupado de que
no puede elaborarse con medios menos intensivos que los del Derecho a nadie se le pueda imputar subjetivamente un hecho en el que no
penal. La justificación eticosocial de la consecuencia juridicopenal no haya participado con conocimiento normativo (¡ 17 StGB), con parti-
reside en el ámbito individual — en la "culpabilidad" de un indivi- cipación interna (jf 18 StGB: por lo menos imprudentemente), con po-
duo—, sino siempre en el ámbito social. Por eso, el sistema juridicope- sibilidad de conocimiento y dirección (/jf 19 y 20 StGB), en situación
nal, regido por sus normas juridicomateriáles y juridicoprocesales, re- de conflicto de deberes o de no exigibilidad de actuación conforme a
nuncia con razón, incluso en casos de grave culpabilidad humana, a la norma (§ 35 StGB y las ampliaciones juridicodogmáticas basadas
intervenir cuando el conflicto surgido por un acto culpable no tiene en él); en la práctica no hay que preocuparse, pues, de que alguien
relevancia social; piénsese, por ejemplo, en los defectos educativos o sea hecho responsable de un hecho por el que "nada podía"; "culpa-
en las "mentiras vitales" que se dan en las relaciones íntimas. La Ad- bilidad" para los penalistas que así trabajan no es más que la ausencia
ministración de Justicia se justifica por la formalización de la elabora- de causas de exclusión de la culpabilidad.^^^
ción del conflicto, es decir, por su capacidad para desarrollar y elabo-
rar graves conflictos intrapersonáles con una tranquilidad relativa, con V. CAUSAS PEKSONALES DE ANULACIÓN Y DE EXCLUSIÓN DE LA PENA.
distanciamiento y garantizando los derechos de los protagonistas. La PRESUPUESTOS PROCESALES Y OBSTÁCULOS A LA PENA
"culpabilidad" de estos protagonistas sólo la necesita la Administra-
ción de Justicia como límite de la imputación subjetiva, no como fun- Con la comprobación de la culpabilidad en la estructura del delito
damento de su actuación. queda valorado el comportamiento humano completamente, tanto en
La proporcionalidad de la consecuencia juridicopenal sigue siendo su aspecto objetivo, como subjetivo. Se ha culminado así la considera-
un problema sin resolver, pero no porque se renuncie al reproche de ción juridicopenal. Con los criterios de la punibilidad se ha ido impu-
culpabilidad, sino porque no hay una teoría de la pena y las medidas tando, en pasos progresivos, un hecho a su autor y en cada uno de los
(todavía) que pueda poner en una relación mensurable la gravedad del estadios de imputación se ha discutido críticamente y con diversos

sobre los modernos planteamientos psicosociales sobre la "sociedad punitiva" en 148 Cfr. supra, págs. 278 y ss.
STRENG, Sohuld. 149 Cfr. también STBATENWERTH, AT, núm. marg. 29.
 22. El sistema del hecho punible 303
302 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación
ofrecer al delincuente un "puente de plata" para que regrese a la vida or-
criterios la responsabilidad de una persona por su conducta. Propia- denada, antes de que su intento derive en algo peor (teoría politicocrimi-
mente, con la imputación subjetiva debería terminar la comprobación nal); o quería premiar al que desiste de consumar el delito por haber anula-
juridicopenal en la estructura del delito. do con ello la "conmoción jurídica" que despertó su hecho (teoría premial
Que, sin embargo, aún no ha terminado y que, por lo menos,^^*' hay o de la gracia); o ha comprendido que en estos casos de desistimiento de la
dos estadios más de comprobación, representa un nivel determinado tentativa no son necesarios ninguno de los fines de la pena (teoría de los
del Derecho penal material y formal y no es, como los anteriores esta- fines de la pena).!^* (')
dios de comprobación de imputación, elemento integrante necesario
de toda estructura del delito. En los dos últimos estadios de la estruc- También puede considerarse como causa de anulación de la pena,
tura del delito se expresa la voluntad del legislador penal de no reac- y como obstáculo procesal, la prescripción de la pena}^^ La conside-
cionar con pena ante cualquier comportamiento culpable, reservándo- ración como una u otra figura depende de si (desde el punto de vista
se la decisión de si tiene sentido imponer una pena en todos los casos juridicomaterial) se argumenta con la anulación de la necesidad de
en que se dé un comportamiento culpable. Los estadios en los que se pena tras el paso del tiempo, o (desde el punto de vista juridicoproce-
discuten las causas personales de exclusión y de anulación de la pena, sal) con razones derivadas de las dificultades probatorias y por ello,
los presupuestos procesales y los obstáculos a la pena, describen al mismo tiempo, con que aumente el peligro de error judicial.
grupos de casos en los cuales el legislador — a pesar de existir un Una clara naturaleza de presupuesto procesal tiene, en cambio, la
comportamiento antijurídico y culpable — considera conveniente re- querella en los delitos perseguibles a instancia de parte}^^ La valora-
nunciar a la pena o incluso prescindir de la iniciación de un proceso ción legal de la relevancia social de los conflictos humanos es su fun-
penal. Estos grupos de casos se basan en decisiones politicocriminales, damento. La ley parte en estos delitos de que es la víctima quien debe
en las que se puede estudiar bien el clima de un Ordenamiento juri- decidir si se persiguen penalmente. La razón de éste — en sí extraño
dicopenal. Al mismo tiempo, son una prueba de que la frase rmlla a nuestro pensamiento juridicopenal—^^'' poder de configuración de
poena sitie culpa no es igualmente válida a la inversa, ya que, entre la la víctima se puede ver en que, en estos casos, el conflicto se limita a
culpabilidad y la consecuencia juridicopenal, existe un estadio reser- sus protagonistas directos: autor y víctima, siendo mejor dejarlo en
vado a la decisión politicocriminal. este ámbito, bien porque el Derecho penal con su tosco instrumental
perturbaría con su intervención aún más las relaciones exístentes,^^^
Las consideraciones politicocriminales que inciden en este estadio son bien porque el proceso penal puede incluso aumentar en lugar de dis-
diversas. Así, por ejemplo, tras la indemnidad de los diputados'^^'^ como minuir el dolor de la víctima, abriendo de nuevo las heridas que ya
causa personal de exclusión de la pena, '•^^ está el interés de alejar del De- estaban cerradas.^^^ Hay, filnalmente, un tercer grupo de delitos per-
recho penal las discusiones parlamentarias — no las electorales —. Y para seguibles a instancia de parte,^^" en los que su relevancia social es tan
la causa personal de anulación de la pena contenida en el § 24 StGB '•^^ escasa que el legislador deja que sea la propia víctima la que, en ca-
vienen en consideración tres posibles explicaciones: o el legislador quería
154 Cfr. JESCHECK, ÁT, págs. 435-437, con mayor extensión y amplias refe-
150 Además de las causas personales de anulación y de exclusión de la pena rencias.
y de los presupuestos procesales y obstáculos de la pena que aquí se incluyen " Sobre el fundamento teórico y la situación sistemática de la impunidad
en la estructura del delito, se excluyen también expresamente alguna vez del sis- por desistimiento voluntario de consumar el delito, cfr. Müfíoz CONDE, El desis-
tema del hecho punible las condiciones objetivas de punibilidad (cfr. supra, pá- timiento voluntario de consumar el delito, Barcelona, 1972. (Hay también versión
gina 236). Esto se justifica porque, al ser elementos independientes de la culpa- alemana publicada en ZStW, tomo 84, 1973.) (N. del T.)
bilidad, tienen un carácter especial. Sin embargo, no existe inconveniente en 155 Cfr. § 78 StGB y compárese con la prescripción de la pena del § 79 del
considerarlas como elementos de la tipicidad, ya que en el fondo pertenecen a ella. mismo cuerpo legal.
151 Cfr. § 36 StGB, art. 46, I, GG. 156 Cfr. § 77 StGB. . . .
152 Las causas de exclusión de la pena se distinguen de las causas de anu- 157 Cfr. supra, § 11.
lación simplemente porque las primeras se dan en el momento de cometerse el 158 Cfr. §§ 247, 294 StGB.
delito, y las segundas sólo surgen cuando el delito se ha cometido y luego se 159 Cfr. §§ 182, II, 238, I, StGB.
anula la penalidad. 160 Cfr. §§ 123, III, 194, 248, a, StGB.
153 Cfr. también §§ 31, 159 StGB, y compárense con el § 310 StGB.
304 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación
§ 22. El sistema del hecho punible 305
sos excepcionales, se ocupe de invocar para su castigo la ayuda de la
las objeciones que se derivan del postulado de la vinculación judicial
Administración de Justicia.
y de los presupuestos legales vagos. Pero hay que tener en cuenta que
VL OTRAS CAUSAS DE BENUNCIA A LA PENA los §§ 59 y 60 StGB se hacen en favor del acusado y que el § 153 a
StPO exige para esta forma de terminación del proceso el consenti-
Si se sigue la tendencia de nuestra legislación penal ^^^ de aumen-
miento del inculpado o, en su caso, del acusador. Por lo demás, las
tar los márgenes de decisión del juez penal, podría ser lógico añadirle
tareas de distribución entre el legislador y el juez penal no están fija-
todavía un estadio más a la estructura del delito, para incluir las cau-
das con detalles y ahistóricamente. Debe permitirse al legislador penal
sas que hacen que el 'proceso penal pueda ser sobreseído sin condena,
que ponga en las manos más sensibles del juez penal una nueva Polí-
se reserve la condena a una pena determinada o se renuncie a la pena.
tica criminal (orientada hacia el delincuente), ya que éste puede con-
A través de estos modernos instrumentos legales, se realiza una pro-
figurar y desarrollar continuamente las posibilidades de no imposición
funda transformación de las relaciones entre juez penal y legislador
de pena en numerosos casos,^^^ caso de que el legislador cumpla con
en nuestro sistema juridicopenal, un debilitamiento de la vinculación
su deber de seguir con atención la evolución de la jurisprudencia en
a la voluntad legal previamente dada y una creciente importancia de (^
este sector, de corregirla en su caso y de fijarla luego legalmente, cuan-
los jueces inferiores en la elaboración de la criminalidad. Estos ins-
do los tiempos así lo aconsejen.
trumentos tienen, por tanto, un carácter general — y consecuente-
mente tienen importancia para el sistema del delito — y al plantear al
VIL RECAPiTULAaÓN. L A S APORTACIONES DEL SISTEMA DEL HECHO
juez el problema de si, una vez comprobados todos los estadios de la
PUNIBLE
estructura del delito, el proceso puede terminar sin una condena
penal.1^2 Al comienzo de este apartado se elogió el sistema del hecho puni-
Si hubiera que establecer una categoría (provisionalmente úl- ble como un sistema que, al mismo tiempo, es general, justo y esque-
tima) de la estructura del delito, ésta se distinguiría y caracterizaría mático.^^* Veamos ahora, a modo de recapitulación, si el recorrido por
de las demás en que en ella el juez penal tiene que aportar lo que el los diversos grados de imputación ha confirmado este juicio previo:
legislador tradicionalmente se reserva: Política criminal (aunque en Como sistema general representa todas las posibilidades de combi-
un marco más pequeño). Las condiciones de partida de las normas del nación de los elementos relevantes para la punibilidad. No va referido
Código penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que aquí se ni al delito ni a sus protagonistas, sino que incluye todos los delitos y
cuestionan, se formulan con una vaguedad apenas conocida en las perspectivas de los protagonistas.
leyes penales: el juez penal se puede mover en un amplio margen de Como sistema justo representa, en sus grados de imputación, el pro-
decisión sin que la ley lo impida de un modo notable. La consecuencia ceso de progresiva imputación a la persona cuyo comportamiento se
jurídica (no imposición de la pena) está en una relación tan soberana investiga; el sistema del hecho punible no sólo contiene unas reglas
con sus presupuestos que recuerda al Derecho de gracia, que por lo técnicas para la comprobación de la penalidad, sino también una jerar-
demás se reserva al soberano: aunque los presupuestos de la imposi- quía normativa de los grados de imputación. El peso de la imputación
ción de la pena en la estructura del delito se vayan constatando pro- va aumentando a medida que se pasa de un estadio a otro.
gresivamente, rige en el proceso de condena, en cierto modo desde La imputación en el estadio de la acción es todavía poco impor-
fuera, una voluntad extraña que combina el resultado propiamente tante; aquí es difícil llegar a un resultado negativo de imputación, ya
fundado y el "merecido". que prácticamente no se excluye nada de la realidad humana. El esta-
Hay, sin embargo, que abstenerse de convertir esta crítica siste- dio de la tipicidad concentra la mirada en los límites que el Derecho
mática en una crítica politicocriminal. Ciertamente, siguen intactas penal traza a la libre actuación; aquí se expresan ya lesión, daño, des-

161 Ya liemos hablado de esta tendencia en otro contexto, swpra, pág. 294, 163 En los dictámenes de PETERS y SCHRÓDER a la 41 Convención de Juris-
y nos volveremos a referir a ella, infra, pág. 314. tas alemanes (41 DJT) de 1955 (Grenzen des Ermessens) se reflejan de un modo
162 Para más detalles cfr. CHAMER, Ahndungsbedürfnis, y ESEH, Absehen especialmente claro las posiciones a favor y en contra de este desarrollo de cre-
von Strafe. cientes márgenes de decisión para el juez.
164 Supra, § 22, págs. 255 y 256.

20. — W. Hassemer. — Fundamentos del Derecho Penal

306 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación § 23. Discursos jurídicos: el dictamen y la sentencia 307
gracia, el "conflicto de la desviación", la perturbación externamente Como sistema esquemático, la teoría del hecho punible asegura a
registrada de la interacción cotidiana, aunque con reserva de la valo- su manera la vinculación del juez penal a la ley y al derecho. Hace
ración jurídica objetiva de la lesión. El estadio de la antijuricidad transparente la comprobación de la penahdad y le da la garantía de
despeja esta reserva; aquí se decide definitivamente qué cualidad jurí- una consideración completa de todos los puntos de vista relevantes.
dica tiene objetivamente la lesión, si es o no un injusto juridicopenal. Cualquiera que conozca el sistema del hecho punible puede en cual-
El estadio de la culpabilidad imputa el injusto a la persona actuante quier momento encontrar el lugar en el que hay que tratar un argu-
y cierra con ello el círculo de la propia comprobación del comporta- mento. Si no lo encuentra allí ya tiene un motivo para la crítica y el
miento; aquí se decide si el agente había participado internamente en control.
su acción en la forma y en el grado que exige nuestra cultura juridico-
penal y si no estaba, excepcionalmente, en una situación que hacía A primera vista esto puede parecer accesorio y los principiantes tienden
comprensible subjetivamente su comportamiento. El estadio de las a dirigirse inmediatamente a lo "esencial", dejando a un lado las "cuestio-
nes previas". Prescindiendo de la fuerza normativa citada y de la experien-
causas de exclusión de la pena, obstáculos procesales, etc., debilita,
cia vital de que la distinción entre "esencial" y simple "cuestión previa"
por último, la vinculación entre el enjuiciamiento juridicopenal del se presenta con frecuencia en un juicio rápido de una manera distinta que
hecho y su autor, excluyendo la imposición de una pena en un gru- en una detenida meditación, pero precisa, del problema, el sistema del
po pequeño de casos, en los que consideraciones politicocriminales hecho punible garantiza que lo "esencial" se plantee con seguridad y en el
aconsejan no imponerla, aunque propiamente debería ser aplicada. sitio en que todos lo busquen. Como sistema esquemático el sistema del
Un ulterior estadio en la estructura del delito, que se refleja en los hecho punible es una ordenación de lenguaje profesional, del mismo modo
§§ 59, 60 StGB y 153 a StPO, impediría, igualmente por intereses po- que el Derecho penal material es una ordenación de la comprensión pro-
liticocriminales, que la salida del proceso sea la imposición de una fesional del texto.
pena, sólo que la extensión del interés politicocriminal se determina
esencialmente por el juez. § 23. Modelos de discursos jurídicos: el dictamen y la
De la cualidad del sistema del hecho punible como elaboración de sentencia
criterios de Justicia, se deduce también que la secuencia de los esta-
dios de imputación, como prescribe la estructura del delito, no es Del mismo modo que el Derecho procesal penal sólo contiene mo-
disponible, sino que está bajo la fuerza normativa. El delincuente delos de comprensión escénica, el sistema del hecho punible sólo con-
tiene derecho a que se respete esta secuencia; puede pretender que no tiene modelos de discursos profesionales. Igual que el Derecho pro-
se le justifique si no ha realizado ni siquiera el tipo, que no se le dis- cesal penal en el proceso, el sistema del hecho punible se realiza a
culpe si no existe un injusto. También en la vida cotidiana se sigue, través de una serie de complicados pasos intermedios. La realidad del
con intención normativa, esta secuencia. Hay diferencias entre haber sistema del delito la constituyen la argumentación jurídica, el dicta-
lesionado, poder excepcionalmente hacerlo, no responder personal- men, la sentencia, el informe forense, la afirmación, la réplica y la
mente de la lesión o excepcionalmente no pedir cuenta por ello porque duplica. En tanto que este lenguaje profesional es lenguaje escénico
carezca de sentido. Esta fuerza normativa, bajo la que se produce la (como por ejemplo, el informe forense), está sometido a las mismas
secuencia de los grados de imputación, fundamenta también la prohi- explicaciones que han sido señaladas en relación con el escenario del
bición de, por ejemplo, dejar en los dictámenes juridicopenales sin tra- proceso. Aquí se esfuerza (o se esforzaba) la retórica jurídica en con-
tar la difícil cuestión de la tipicidad, si a primera vista se ve con faci- seguir claridad, orden y praxis."^ En tanto que este lenguaje profe-
lidad una causa de justificación; el penalista tiene que elaborar sional es lenguaje textual (como por ejemplo, el dictamen y la senten-
sucesivamente los grados de imputación y sólo puede pasar al grado cia), el penalista dispone de un orden que debe asegurar la prolonga-
de mayor imputación para el afectado si antes ha comprobado con
certeza el grado inferior.i*^ Así, por ejemplo, el BGH, NJW 1979, 2.053 s., deja expresamente a un lado la
cuestión de si el acusado actuó justificadamente o, en el marco del § 35 StGB, sin
culpabilidad.
165 Desgraciadas excepciones se dan incluso en la más alta jurisprudencia. 166 Para más detalles cfr. PEHELMAN, Rethorik, por ejemplo, págs. 111-118.
 ( '
O
308 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación § 23. Discursos jurídicos: el dictamen y la sentencia 309 D
O
cíón del sistema del delito en la realidad del discurso: el dictamen y cripción legal del delito (A ha sustraído del bolsillo del abrigo de B
la sentencia. una billetera. Esto puede ser la sustracción de una cosa mueble ajena O
con ánimo de apropiación). Tras esta introducción se elabora, progre- c«
Es evidente que el dictamen y la sentencia también pretenden dominar sando por inducción de lo concreto a lo general, punto por punto la c>
y dirigir el discurso jurídico escénico: la ordenación del estilo del discurso hipótesis general normativa (cosa mueble ajena — apoderamiento — (I
jurídico, el aseguramiento de secuencias, grados y plazos es igualmente im- ánimo de apropiación, etc.). Esta elaboración se produce en forma de
portante para ambas formas de discurso. Sólo que, como ya hemos visto, las ('•

cuestionario (al sustraer la billetera del bolsillo, A puede haber reali-

posibilidades fácticas de garantía y control son en la escena completamente (
distintas a las que se dan en el texto. Esta diferencia entre habla textual y zado una acción de apoderamiento) y termina con la constatación de
que A ha realizado (o no) un hurto. (
habla escénica hace también fracasar el intento de estampar la realidad de
la retórica (jurídica) entre las tapas de un libro. Ünícamente hay que tener La sentencia es, en principio, un reflejo del dictamen. Comienza con ( ;
presente — también al leer las siguientes consideraciones •— que el dicta- el resultado de la fase de decisión, es decir, con la constatación de ( i
men y la sentencia son también modelos de habla escénica en el ámbito del que A ha cometido un hurto. Tras esta introducción, y progresando (•
Derecho penal. inductivamente de lo general a lo concreto, se expone y justifica punto
(
por punto el resultado definitivo. La argumentación se sirve de la
Tanto el dictamen, como la sentencia tienen en común la tarea de (
afirmación (el apoderamiento consiste en que A ha sustraído la billete-
ordenar el discurso juridicopenal y de asegurar de este modo el sis-
ra), quedando excluidas las hipótesis y las cuestiones. La sentencia no
tema del delito a la hora de su conversión en actuación jurídica. En
permite, por lo menos en su forma ideal, que el juez exprese sus dudas
consecuencia, también cooperan al logro de las metas de vinculación
en el resultado o en la fundamentación.
y control que, sobre todo, a través del carácter esquemático del sistema
del delito, tienen que conseguirse, constituyendo uno de los principios Al ser el dictamen el lenguaje de la búsqueda del derecho y la
del Derecho penal — si bien subestimado hasta ahora por las "gran- sentencia el lenguaje de la justificación, están ambos — igual que am-
des" teorías del Derecho penal —. Al estar en inmediata relación con bas fases — en una relación (temporal y) sistemática. El dictamen,
la escena, constituyen la linea fronteriza entre derecho material y for- que tradicionalmente ocupa al estudiante durante sus estudios univer-
mal; e incluso se pueden incluir en una u otra rama del Derecho pe- sitarios, debe ser también habitual para el juez penal práctico, ya que
nal, según se acentúe su aspecto escénico o su aspecto textual. Pero tiene que utilizarlo en la fase de búsqueda del derecho (por ejemplo,
con seguridad es uno de los instrumentos que tienen como meta la en la deliberación). Naturalmente, esto sólo constituye estructuras
vinculación, la transparencia y el control de la actuación juridicopenal. ideales de ambos estilos; la capacidad de habla profesional se de-
muestra en el dominio de la rutina del habla, que en la praxis con-
Las diferencias entre dictamen y sentencia, que el principiante
duce a mezclar ambos estilos (que, por ejemplo, lo evidente en el
ve como un obstáculo sólo son de carácter temporal,^^'' importando
dictamen lo es también en la sentencia, que probablemente en la sen-
únicamente el momento en que se realizan: el dictamen ordena la fase
tencia se formula en forma ponderable e incluso, muchas veces, en
de producción, la sentencia la fase de exposición de la decisión jurídi-
forma de interrogante). Pero nada de esto repercute en la eficacia
ca. El primero dirige la búsqueda de un resultado de la decisión, el se-
aseguradora de ambos estilos de discurso, sino sólo los diferencia y
gundo la exposición de lo encontrado; el primero caracteriza la orde-
reafirma. .; - ,.;
nación de la cuestión, el segundo la exposición de la respuesta. De
ello se deducen todas sus particularidades. Sin embargo, ante las actitudes del que habla y del que escribe, estilos
El dictamen comienza con el caso, es decir, cuando termina la fase de discurso del penalista, habría que pensar un remedio que valiera menos
de producción y comienza la fase de decisión. Aporta al caso una hipó- para el dictamen que para la sentencia. Ciertamente, también la sentencia
tesis normativa de carácter muy general, todo el contenido de la des- tiene su propia lógica; tiene que justificar, exponer, no dudar o preguntar.
Lo que se cuestiona es sólo si los afectados por el Derecho penal perciben
167 Es impresionante la cantidad de bibliografía existente para conocer la esta fina determinación funcional en lugar de la impresión de arrogancia y
diferencia entre dictamen y sentencia, ofr., por ejemplo, ROXIN, SCHÜNKMANN, de falta de capacidad de comunicación que se observa en la sentencia, A la
HAFFKE, Klausurerdehre, págs. 23-27. sentencia le sirven de base estructuras más fundamentales que la simple
310 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación 24. El principio de legalidad 311

buena voluntad de los penalistas con capacidad de discurso, que, especial- y no sepa ya esta definición d e memoria, debería leerla varias veces;
mente cuando fundamentan la sentencia oralmente, claramente se dejan cada u n a d e sus palabras tiene importancia y no sólo su destacada
influir de un modo tendencial por el estilo del dictamen y son más comuni- localización en el StGB indica q u e se trata del principio básico del
cativos. Esta forma y el grado en el que los considerandos siguen a la sen-
Derecho penal material — y d e una línea rectora principal del D e r e -
tencia, dependen en última instancia de dos variables: de la situación del
inculpado como sujeto en el proceso penal y de la relación del penalista cho procesal penal. ,
con la sociedad. Por lo pronto, la importancia juridicopolítica del principio de legalidad
puede verse en que el legislador penal nacionalsocialista opuso en 1935 al
principio liberal: "nullum crimen sine lege, nulla poena sine crimen, nulla
§ 24. E l principio de l e g a l i d a d
poena sine lege", el principio autoritario: "ningún delito sin pena", formu-
lando el § 2 StGB del siguiente modo: "Será castigado quien cometa un
I. FUNDAMENTO Y EVOLUCIÓN
hecho que la ley declare punible o que merezca una pena según la idea
Más o menos elaborados se encuentran también, en otros ámbitos básica de una ley penal o según el sano sentimiento del pueblo." Actual-
jurídicos, los instrumentos hasta ahora citados q u e aseguran la vincu- mente, la frase "sano sentimiento del pueblo" es, entre los penafistas, una
lación judicial. Estos instrumentos son la expresión general del interés frase desacreditada. Con ella el principio de legalidad fue alejado del Dere-
del legislador en imponer su voluntad a la praxis judicial y del inte- cho penal. En 1945 y 1946 las potencias ocupantes de Alemania, tras la
derrota de ésta en la Segunda Guerra Mundial, reformularon los fundamen-
rés d e la jurisprudencia en la consistencia d e su acción. Pero en el
tos del StGB (aunque con ello volvieron a infringir esos fundamentos al in-
Derecho penal estos intereses experimentan u n reforzamiento especí-
troducir, con efecto retroactivo, la punibilidad de la guerra de agresión y de
fico, q u e se formula en el llamado "principio d e legalidad". Dicho los "delitos contra la humanidad").^^^
principio procede del Code penal de 1810 y, a través del StGB prusia-
no de 1851, fue acogido en el StGB del Reich de 1871. La Constitución Los fundamentos del principio de legalidad son m u y antiguos y,
d e W e i m a r le confirió, en su artículo 116, categoría constitucional y el al estudiar sus fuentes, se p u e d e comprender p o r q u é tiene tanta im-
artículo 103, II, de la L e y F u n d a m e n t a l de Bonn lo formula, igual q u e portancia para el D e r e c h o penal. E n él se expresa la autoconciencia d e
el § 1 StGB, literalmente del siguiente m o d o : "Sólo p u e d e castigarse la burguesía q u e surge en la Ilustración frente al poder estatal, apare-
u n hecho c u a n d o su punibilidad h a y a sido d e t e r m i n a d a legalmente ciendo a su luz la ley penal no sólo como M a g n a C h a r l a L i b e r t a t u m
antes d e q u e el hecho haya sido cometido" ("). Quien no sea penalista del delincuente, sino p r i m e r a m e n t e como Magna Charta Liberta-
tum del ciudadano.
(*) El principio de legalidad de los delitos y las penas se encuentra recono- Con la teoría del conocimiento del Idealismo alemán y d e la filo-
cido expresamente en el art. 25, 1, de la Constitución española de 1978. También sofía política d e la Ilustración murió la fe generalizada en el D e r e c h o
en el Código penal se acoge en varios lugares (cfr. arts. 1.°, 1, 23, 81). A partir natural como fuente y guía del Derecho positivo. Y aun cuando las
de la Constitución, lo que la doctrina discute es el carácter que ha de tener la ley
circunstancias políticas no permitían u n a crítica en profundidad del
que crea delitos y penas. La mayoría considera que, por referirse las leyes pena-
les "al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades piiblicas" (de- Derecho penal, la teoría del Contrato Social h a b í a dispuesto y prepa-
recho a la libertad, principalmente), entran de lleno en el art. 81 de la Constitu- rado ya las bases teóricas p a r a esta crítica. L a existencia o, en todo
ción, por lo que han de tener el carácter de «ley orgánica». Esto quiere decir que caso, la posibilidad d e conocimiento d e normas d e Derecho natural
cualquier Ley que cree delitos o agrave la responsabilidad penal ya existente, a — es decir, de normas justas válidas p a r a todo t i e m p o y espacio —
partir de la entrada en vigor de la Constitución, ha de tener necesariamente el eximía al legislador p e n a l d e tener q u e justificar sus normas. E n la
carácter de ley orgánica, siendo inconstitucional en caso contrario. La reforma
de la ley sobre el control de cambios, operada en agosto de 1983, tuvo precisa- época del Derecho natural, el legislador penal tenía realmente q u e
mente como finalidad el darle el carácter de orgánica a una ley que, creando deli-^ preocuparse poco por la justicia d e sus leyes: p a r a justificar el derecho
tos e imponiendo penas y habiendo sido aprobada después de la entrada en vigor
de la Constitución, no tenía el carácter de orgánica. Cfr. COBO-VTVES, Derecho Pe- Constitución cfr. AjEfflOYO ZAPATERO, Principio de legalidad y reserva de ley en
nal, Parte General, I, Valencia, 1980, pág. 134. En contra expresamente, RODHÍ- materia penal, en "Revista Española de Derecho Constitucional", mayo-agosto
GUEz DEVESA, Derecho penal español. Parte General, 8." ed., Madrid, 1981, pá- 1983, págs. 9 y ss. (N. del T.)
gina 171. Para una valoración global del principio de legalidad a partir de la 168 Para más detalles, cfr. ERANZBÜHLER, Nürnberg ais Rechfsproblem.
 (
O
312 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación 24. El pfincipio de legalidad 313 o
positivo bastaba que éste coincidiera con el Derecho natural, con el Todas las Constituciones revolucionarias, desde la declaración de (^
buen derecho antiguo. Para la teoría del Derecho natural, el legislador independencia de los Estados norteamericanos de 1776 hasta la decla- (
no tenía que fundamentar su derecho, sino deducirlo. La posición del ración de los derechos del hombre y del ciudadano de la Revolución (.
legislador como administrador del Derecho natural es fuerte siempre francesa en 1789, han concentrado el principio de legalidad en el De- f)
que, sin embargo, pueda imponer y hacer aceptar políticamente esa recho penal,^'^^ y han encontrado luego en la teoría del Derecho penal
sus elaboraciones más acabadas."" Ello es lógico. Los límites de la ()
cualidad como tal administrador.
La Ilustración debilitó la posición del legislador de un modo libertad que traza el Derecho penal no sólo son límites de la libertad f i
importante, al elevar las exigencias de legitimación y cambiar su cua- individual, sino también límites de la intervención estatal. No sólo a (
lidad. La crítica del conocimiento demostró que los preceptos del De- través del Derecho penal "político" (delitos contra la seguridad exte- í
recho natural en todo caso no pueden ser trasvasados sin más, desde el rior e interior del Estado) se puede dirigir contundente e incluso lesi-
(}
cielo (en el que quizá se encuentran) al suelo del derecho positivo, vamente la política interna, también cualquier mandato o prohibición
penal limita la libertad frente al poder punitivo del Estado. El proceso ( ^
sin dañarlos o modificarlos. Ese cielo queda además desde ahora
mudo. Para el futuro hay que buscar, pues, en la tierra la justificación penal está en manos del Estado, el sistema juridicopenal dispone del ('
del derecho positivo, la legitimación del legislador. La filosofía polí- instrumental más incisivo de disciplinamiento y lesión del individuo, (
tica de la Ilustración encontró esa justificación en la voluntad del La burguesía ilustrada ha intentado vincular la intervención del Estado (
hombre racional, en la "volonté genérale", y sabía que la clave se en- en el Derecho penal de un modo especialmente estricto con leyes ge-
(
contraba en el criterio de la "racionalidad", en la diferencia entre nerales. Y esto, con razón, se ha mantenido hasta la actualidad. La
"voluntad general" y "voluntad de todos", incluyendo también en ese evolución de la teoría del Derecho penal se ha caracterizado, desde (
"todos" a los que actúan sin r-azón; ahí podría esconderse el núcleo principios del siglo XIX, por intentar mantener el principio de legali- (
de un nuevo Derecho natural, de un derecho de la razón, racionalista, dad frente a la amenaza del ejecutivo, perfeccionándolo y asegurán- (
que se ha desarrollado después, creando un nuevo administrador en la dolo, y por revisar y reformular su Etos juridicopolítico y social entre (
"razón". Pero mucho mayor era la confianza en que la "volonté gené- los nuevos conocimientos y lenguajes científicos."^ En su actual con-
figuración, el principio de legalidad mantiene diversas exigencias tan- (
rale" se impusiera a través de un contrato — imaginado idealmente —
que realizarían todos los miembros integrantes del Estado, el llamado to frente al legislador penal, como frente al juez. Del legislador exige (
"contrat social", contrato social. que formule las descripciones del delito del modo más preciso posible
(nullum crimen sine lege certa) y que las leyes no tengan efecto re-
La idea del contrato social es evidente y consecuente con sus antece- troactivo (nullum crimen sine lege praevia). Del juez exige que sus
dentes. Sin el apoyo normativo del Derecho natural, el hombre no tiene condenas se basen en la ley escrita y no en el derecho consuetudina-
otro apoyo que él mismo. Y cuando se reúne con otros hombres formando
un grupo, una sociedad o un Estado, todos quedan, al mismo tiempo, obli-
gados entre sí, pues la soberanía y la libertad de unos quedan limitadas por 169 El art. 8.° de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciuda-
la soberanía y la libertad de otros. Es decir, deben reunirse pacíficamente dano, dice: "Nul ne peut étre puni, qu'en vertu d'une loi établié et promulgée
y acordar los límites de su libertad, los límites hasta los que están dispuestos antérieurement au délit légalement apliquée."
a renunciar a su soberanía. Estos límites deben ser trazados con precisión 170 Quien quiera profundizar en la influencia de la filosofía kantiana de la
y ser estrictamente controlados, pues con el transcurso del tiempo se tiene Ilustración en la teoría del Derecho penal del siglo xix, debe leer los §§ 8.°, 19 .
que decidir sobre los límites de la libertad individual y puede darse un y 20 del Tratado de FEUERBACH. Una buena exposición de su contexto en NAUCKE,
poder ilegítimo, autoritario. Estos límites los traza el derecho y se reflejan Kant.
en las leyes que, según el esquema ideal, se han dado todos y que, conse- 171 Es interesante estudiar con detalle los momentos más críticos para el
cuentemente, todo el que las aplica queda estrictamente vinculado a ellas. principio de legalidad, sus formas de realización en los Ordenamientos jurídicos
de los Estados particulares en el siglo xix y los intentos de suprimirlo en el pe-
Sólo esta vinculación garantiza que la convivencia humana no conduzca a ríodo nazi. Sobre el primer momento, cfr. M. L. SCHBEIBER, Gesetz und Richter,
infracciones jurídicas, pues hasta los límites de la libertad, trazados ideal- páginas 118-168; para el segundo, MARXEN, Antiliberalismus, págs. 192-196. De la
mente, y sólo hasta ellos, ha renunciado todo el mundo a su libertad en in- actual crisis del principio de legalidad nos ocuparemos acto seguido más deta-
terés de la sociedad civil, que es su propio interés. lladamente. I,

o
o
 |BH:»»^i;iKflW^*T-''?^' "''V '

314 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación 24. El principio de legalidad 315

rio (nullum crimen sine lege scripta) y q u e no amplíe la ley escrita en m u c h o q u e hacer con la lex certa. L a lex certa es p a r a ella más u n
perjuicio del afectado (nullum crimen sine lege stricta: la llamada obstáculo, p o r q u e exige del legislador u n a toma d e posición prema-
"prohibición d e la analogía"). tura y precisa antes de q u e p u e d a valorar en su conjunto las conse-
cuencias d e esta toma d e posición.
II. E L MANDATO DE CERTEZA
Una vez más i'^* aparece aquí el conflicto entre el deseo de progreso y
El m a n d a t o d e certeza es la forzosa consecuencia del hecho d e el deber de mantenimiento que existe en el sistema jurídico penal. Eviden-
q u e u n sistema jurídico se organice sobre codificaciones, es decir, temente, el postulado de la lex certa debe adaptarse al cambio social y cul-
tural, igual que al cambio científico y cientificopolítico, pero sólo en la me-
sobre leyes escritas. L a lex certa, la ley d e efecto seguro, es la natu-
dida en que su Etos se formule de nuevo, de tal modo que no caiga bajo las
ral esperanza d e cualquier legislador q u e con su promulgación quiera ruedas de una política interna bienintencionada, pero intervencionista y
imponer determinados efectos dentro d e la comunidad jurídica. L a que experimenta a costa de otros. Esto quiere decir hoy en concreto que
ley formulada con precisión constituye, por tanto, u n interés primario las limitaciones del principio de certeza sólo se pueden hacer responsable-
para el legislador; n o habría, pues, ni siquiera q u e recomendársela. mente en favor del afectado y que el legislador tiene que seguirlas con
Pero esto sólo en principio es verdad. Por u n lado, h a y casos en precisión y método científico y, en su caso, corregir la evolución que la
los q u e el legislador no quiere la lex certa. Por otro, existen motivos lex incerta tenga en la jurisprudencia; aquí tiene que ser exacta la suposi-
para, a la vista d e las dificultades q u e la precisión d e las leyes lleva ción de que el silencio del legislador significa que está de acuerdo con .'a
evolución de la jurisprudencia, es decir, que es un silencio elocuente.
consigo, estimular su perfeccionamiento y para comprobar crítica-
Por lo demás, el conflicto entre progreso y conservadurismo es en el
mente el lenguaje legal desde el p u n t o d e vista de la lex certa.
actual Derecho penal insoslayable y difícilmente solucionable. Ambos
Ya nos hemos ocupado, al tratar d e los §§ 153 a StPO, 47, 56, I I I , polos tienen su justificación. Una Política criminal racional debe seguir el
59 y 60 StGBji''^ del deseo del legislador penal d e preferir (en primer conflicto en sus ramificaciones jurídicopositivas, conseguir un equilibrio
lugar) una lex incerta (y esperar a ver sus efectos en la praxis juris- entre progreso y conservadurismo — lo que en las concretas instituciones
prudencial penal (*). E n estos preceptos se muestra q u e el moderno del derecho positivo puede presentar probablemente diversos aspectos —•
legislador, también en Derecho penal, tiene tendencia a la experi- y dejar abierta la solución a la discusión general y a la corrección.
mentación, y esto es algo inevitable ya q u e frente al clásico en-
tendimiento d e determinación d e los valores irrenunciables de la vida L a segunda razón p o r la q u e el legislador p u e d e n o " q u e r e r " u n a
comunitaria, se impone — también — en el sistema juridicopenal el lex certa, consiste en q u e en numerosas situaciones, incluso por lo ge-
criterio d e la dirección social, d e la intervención política interna. Cuan- neral, no existe "la" voluntad "del" legislador. Las leyes, y precisa-
to más considere el legislador penal las consecuencias y se p r e o c u p e m e n t e las leyes penales, son compromisos, cuyo contenido afecta a
d e los efectos empíricos d e sus actos (justificando t a m b i é n su actua- estratos profundos de la personalidad; en sus preceptos adoptan, a
ción ante la producción y fracaso de tales efectos), t a n t o más amena- m e n u d o por razones d e compromiso, u n a posición intermedia q u e no
za el postulado d e la lex certa. E l postulado d e lá lex certa es la clási- representa la opinión de los partidos q u e se encuentra más bien en los
ca expresión de u n sistema jurídico orientado input, d e u n sistema
jurídico, pues, q u e abarca y controla la realidad sobre los límites con- tores jurídicos en los que el direocíonismo e intervencionismo es superior al Dere-
ceptuales d e su lenguaje. Una reconversión a la orientación output, es cho penal (Derecho económico. Derecho del trabajo), se analiza desde el punto
decir, u n a comprensión y control d e las consecuencias,^''^ n o tiene de vista juridicoteórico y sociológico en LUHMANN, Rechtssystem, págs. 25 ss. 58 s.
Recuérdese el problema de la "orientación a las consecuencias" tratado en el
§ S.
172 Cfr. supra, pág. 294, así como § 22, VI. 174 Desde el punto de vista de la lex certa, conduce a los mismos proble-
{") Recuérdese lo dicho respecto a la reforma del art. 344 del Código penal mas de una legislación penal orientada hacia las consecuencias la moderna dog-
por Ley 25 junio 1983 en relación con el concepto de «sustancias que causen mática de culpabilidad orientada en los fines de la pena, cfr. supra, págs. 218-
grave daño a la salud" y "cantidad... de notoria importancia", supra N. del T., 222: el interés politicocriminal en la intervención y en el cambio tropieza con la
después de nota 64. (N. del T.). decisión liberal de hacer fracasar todo experimento o intervención en los derechos
173 El problema de la orientación output que se discute hoy en otros sec- de aquellos con quienes se experimenta.
316 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación 24. El principio de legalidad 317

extremos. Una ley de este tipo, tras cuyo contenido propiamente no darle a una norma, formulada flexiblemente, una dirección completa-
hay nadie y que se redacta sólo como transacción ante diversas alter- mente distinta a la que el legislador quería darle; éste es, en cierto
nativas, corre el peligro de ser formulada de un modo poco claro con modo, el riesgo que el legislador corre con estas formulaciones. Pero
el fin de que las cuestiones no resueltas claramente por el legislador también, frente a una norma formulada con precisión, puede la juris-
queden abandonadas a la evolución jurisprudencial. prudencia "hacerse la tonta" y negarse a corregir defectos evidentes,
La más seria amenaza para el mandato de certeza no procede, sin aferrándose a que el tenor literal, al que tiene que atenerse, ha sido
embargo, de la voluntad del legislador, sino de su capacidad para ha- formulado en un sentido determinado.
cer leyes precisas.i'^s La idea que vulgarmente se tiene de que el le-
gislador en esta materia puede actuar casi ilimitadamente es, como ya El lector habrá observado que la clave se encuentra en el concepto de
"defecto". No hay, en efecto, acuerdo sobre si, cuando el "tenor literal"'
hemos visto,^™ falsa. Lo que hemos calificado como un equihbrio lábil
de una norma no coincide en su "sentido" o con su "contexto sistemático",
entre precisión y flexibilidad, lo había ya ARISTÓTELES caracterizado o con las "metas del legislador" o con los "límites de la Constitución", debe
con la observación de que ante la cantidad, pluralidad y desconoci- ser corregido en favor del sentido o de la voluntad del legislador o a la in-
miento de los casos que puede regular una ley, ésta no puede ser pre- versa. La dirección en la que debe ser corregido depende del criterio inter-
cisa. Cualquiera puede ver que el legislador penal tiene que resolver, pretador al que se dé preferencia: gramatical, objetivo, teleológico, siste-
al mismo tiempo, dos tareas diferentes, contrarias entre sí: tiene que mático o histórico. La interpretación conforme a la Constitución es, en
dejar sus normas lo suficientemente abiertas como para poder adap- cambio, siempre vinculante.^''^ El que el juez penal se "haga el tonto"
tarse a casos futuros, aún desconocidos pero "pensados para cuando puede, por tanto, ser expresión de una responsable voluntad de conforma-
se conozcan", y debe formularlas de un modo lo suficientemente ce- ción del tenor literal de la ley, y no necesariamente tozudez.
rrado como para que sean impenetrables a los casos que no han sido La imagen que de la relación entre legislador y juez penal existe
imaginados. Toda decisión que haya que tomar entre flexibiUdad y como de una relación leal y sin problemas, que se deriva del mandato
precisión es problemática. La decisión en favor de la flexibilidad al- de certeza, es más una imagen ideal que una realidad. Dicha relación
canza lógicamente su meta siempre: una norma formulada de un viene en la praxis limitada y condicionada por el cambio histórico.
modo vago amplía el ámbito de decisión y de evolución normativa. Naturalmente ese cambio, como fenómeno fundamental y extenso que
La decisión en favor de la precisión, en cambio, puede ser un obs- es, es difícil de marcar. Con todas las reservas, se puede decir sobre
táculo: puede ser "demasiado precisa" y excluir casos que segura- la situación actual del mandato de certeza lo siguiente: la confianza
mente no habría que excluir; por ejemplo, convertir la sustracción de del legislador en el juez penal parece que, en lo que se refiere a los
una máquina fotográfica de un automóvil en un hurto cualificado y presupuestos de la penalidad, va desapareciendo desde hace ya tiem-
la sustracción del automóvil junto con la de la máquina fotográfica en po. En este sector es evidente el esfuerzo del legislador por ofrecer
un hurto simple.^'''^ al juez siempre reglas cada vez más amplias y precisas.i''» En lo que
Ya estas reflexiones demuestran que el legislador solo no puede
garantizar la certeza de los tipos y que, por lo tanto, depende de la 178 Como recordatorio, cfr, lo dicho supra § 16, I, y pág. 241. La interpre-
lealtad de la jurisprudencia. Es evidente que la jurisprudencia puede tación conforme a la Constitución es válida siempre, porque la Constitución no
sólo determina y limita materialmente el Derecho positivo, sino también su in-
terpretación. Pero para la vinculación del juez a la ley penal esto no tiene mucha
175 Para mayor información sistemática sobre los problemas del lenguaje importancia; también la Constitución tiene que ser interpretada y "entendida" y
legal cfr. NOLL, Gesetzgebungslehre, págs. 244-282. Una exposición crítica de las su interpretación está sometida al dominio de las teorías hermenéuticas y a los
posibilidades de asesoramiento científico de la legislación penal se encuentra en condicionamientos del proceso de comprensión.
AMELUNG, Strafrechtswissenschaft. 179 Cfr. desde este punto de vista el § 185 con el nuevo § 264 StGB. La
176 Cfr. supra, §§ 17-19. evolución señalada en el texto se puede ver muy bien si se relacionan los tipos,
177 Este absurdo del § 243 StGB en su antigua redacción fue puesto de cuyas cifras se completan con minúsculas (lo que significa una ulterior toma de (
relieve irónicamente por MAURACH en un breve artículo (Besorgter Bríef). Inme- postura en la ley) y se los compara con los tipos "clásicos". La StPO muestra la
diatamente nos referiremos en el texto al intento legislativo de hacer desaparecer misma evolución (').
este peligro del § 243 StGB en su nueva redacción. (*) Se refiere el autor a la tendencia que se da en la más reciente legisla-
O
O
O
318 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación § 24. El principio de legalidad 319

se refiere al aspecto de las consecuencias jurídicas, aparentemente vinculación sólo se puede asegurar y controlar en el ámbito de la pre-
hemos constatado lo contrario. Preceptos como los §§ 59 y 60 StGB sentación de los resultados de la decisión; mientras que en el ámbito
ofrecen al juez penal amplios márgenes de libertad. Pero sería falso de la producción sólo cabe esperar el efecto de la ley, el legislador
deducir de esto una confianza del legislador respecto a las consecuen- sólo se debe preocupar en relación con el mandato de certeza sobre
cias jurídicas. Es más aproximado pensar que el legislador, orientado todo del ámbito de presentación}^^ Esto significa que el juez tiene que
output, ha dado rienda suelta a la jurisprudencia para que, a pesar atenerse a una argumentación diferenciada a la hora de presentar las
de la desconfianza existente, busque nuevas soluciones, ya que tam- razones de la decisión. La ley puede todavía así ser formulada con
bién en este sector son los nuevos preceptos extensos y complicados, precisión: cuando el juez no se tiene que comportar argumentativa-
en tanto la regulación esté más allá del camino de la experimenta- mente en relación con los concretos elementos legales, es imposible
ción.i^° controlar la vinculación entre la ley y la decisión.
El legislador ha encontrado, entre flexibilidad y precisión, una Dentro de lo posible, el método ejemplificativo alcanza exacta-
inteligente salida que, ciertamente, no conduce en todos los casos a re- mente esto: el juez debe argumentar diferenciadamente. Por un lado,
sultados libres de objeciones,!^! pero que frecuentemente mantiene debe exponer sí y por qué (no) se cumple un ejemplo regular. Luego,
las ventajas de ambas formulaciones, reduciendo, al mismo tiempo, debe presentar sí y por qué (no) este ejemplo también es un ejemplo
sus inconvenientes: el método ejemplificativo, la técnica de los ejem- pensado por la norma, si es, por tanto, "ejemplar". El segundo paso
plos regulares, tal como se aphca paradigmáticamente en el § 243, I, de la argumentación, que la técnica de los ejemplos regulares exige
StGB (*). Este método evita el exceso de precisión, que caracterizaba al juez, es nuevo. Hasta ahora, el juez había contado los elementos
al anterior § 243 StGB, al "vincular" al juez a los presupuestos de la legales y, cuando todos estaban juntos, podía deducir la suma y apli-
norma descritos con precisión sólo en forma modificada. Para el juez car la norma. Ahora tiene, además, que referir la norma como un todo
sólo son ejemplos de los que no siempre, sino sólo "regularmente", a los elementos particulares, cuando comprueba la ejemplaridad del
se puede deducir un caso especialmente cualificado de hurto. Este elemento desde el trasfondo de la norma. Hay que esperar que la
método evita los defectos de la flexibilidad — reflejada en el significa- técnica de los ejemplos regulares legales ayude a realizar el mandato
do sólo ejemplificativo de los elementos —, formulando los elementos de certeza en las modernas leyes penales con mayor énfasis, si la ju-
mismos de un modo preciso y vinculándolos con consecuencias jurí- risprudencia se adapta a los más elevados presupuestos de la argu-
dicas descritas con precisión. mentación y si esta técnica todavía se refina con ayuda de la ciencia.
Este método de redacción legal culmina los conocimientos juridi- Hay que esperar también, que la dogmática de la determinación de
coteóricos sobre las posibilidades de vinculación del juez: como esta la pena — a pesar de la "necesidad de vaguedad" y de otros obstácu-
los que existen en este sector — ^^^ pueda diferenciar y manejar su
complejidad hasta tal punto que el mandato de certeza, que natural-
ción penal alemana de crear tipos, como el § 264 StGB (estafa de subvenciones), mente también rige en esta área, tenga mayores posibilidades.
en los que se ofrecen al juez una serie de reglas de interpretación sobre el ámbito
del supuesto de hecho. (N. del T.)
180 Obsérvese, por ejemplo, los preceptos relativos a la vigilancia de con- lll. LA PROHIBICIÓN DE KETKOACTIVIDAD
ducta, §§ 68-68 g, StGB.
La segunda exigencia que el principio de legalidad impone al
181 Discusión y crítica en AHTZ, Diebstahlsbestimmungen; WEBSELS, Re-
gelbeispiele. legislador penal es la prohibición de promulgar leyes con efecto re-
(°) Este precepto se refiere al hurto cualificado. La reforma del Código troactivo (nullum crimen sine lege praevia). La finalidad ética y poli-
penal español de 25 junio 1983 ha operado, en los delitos de hurto, robo con fuer- ticojurídica de esta "prohibición de retroactividad" es evidente; los
za en las cosas y estafa, una transformación semejante, al hacer depender la , problemas surgen cuando se trata de determinar la extensión de su
imposición de la pena superior en grado a la del tipo básico de la concurrencia
importancia y de su aplicación práctica.
de una serie de circunstancias, que se especifican expresamente en los arts. 516,
506 y 529; pero, a diferencia de lo que hace el StGB, estas circunstancias no son
ejempUficativas, sino taxativas, de tal modo que su concurrencia obhga imperati- 182 Cfr. supra, § 16, I.
vamente a la apreciación de la respectiva agravación. (N. del T.) 183 Supra, § 15, II, 2. .
 320 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación 24. El principio de legalidad 321

Una ley q u e p r e t e n d a ser aplicable a u n caso q u e h a y a ocurrido D e todos estos principios se d e d u c e una particularidad evidente:
antes q u e la ley h a y a entrado en vigor, es u n fantasma del E s t a d o la prohibición de retroactividad rige sólo in malam partera, es decir,
policial. L a objeción más suave q u e contra ella se p u e d e hacer es q u e sólo en tanto q u e la fuerza retroactiva d e la ley suponga u n perjuicio
u n a ley d e esta clase no p u e d e cumplir su función como norma de p a r a el acusado. Pero no h a y inconveniente en admitirla c u a n d o le
determinación,^^^ p o r q u e el daño, cuya omisión p r e t e n d e conseguir la beneficie. L a aplicación d e las leyes más favorables (atenuación,
comunidad jurídica, se h a b í a producido ya antes d e su promulgación; descriminalización) quizá p e r t u r b e , c u a n d o se aplican retroactiva-
^ las leyes, todo lo más, p u e d e n "determinar" el comportamiento fu- mente, el sentido del orden, la necesidad d e retribución o d e vengan-
turo. E l núcleo d e la prohibición d e retroactividad es la protección za, p e r o n o la confianza general en la Administración d e Justicia como
de la confianza d e todos en q u e los límites de la libertad estén mar- u n a institución d e control social, q u e c u a n d o castiga a alguien lo hace
cados d e a n t e m a n o d e u n m o d o vinculante y p u e d a n ser leídos en d e u n modo p o n d e r a d o y n o arteramente.^^
cualquier m o m e n t o en las leyes. Esta vinculación y la posibilidad d e E l problema del á m b i t o al q u e alcanza la prohibición d e retroac-
lectura se destruirían si el legislador, con u n a intervención rápida en tividad no se p u e d e decidir d e u n m o d o absolutamente indudable en
el comportamiento, p u d i e r a criminalizarlo post festum. La prohibi- base a estos principios, p e r o sí se p u e d e discutir. Esta cuestión es,
ción d e retroactividad procura q u e la persecución y castigo del com- desde el p u n t o d e vista del legislador, d e especial importancia e n dos
portamiento desviado sea u n proceso parsimonioso y q u e se anuncie sectores: en el d e las medidas d e seguridad y corrección y en los pre-
anteriormente con t i e m p o suficiente, bajo q u é presupuestos se consi- supuestos procesales d e la penaHdad.
dera un comportamiento como desviado y q u é es lo q u e se p u e d e El § 2, VI, exceptúa, en principio, d e la prohibición d e retroactivi-
esperar. d a d a las medidas^^^ y prescribe la aplicación d e la ley vigente en el
m o m e n t o d e la sentencia. A primera vista p a r e c e u n a reflexión fun-
Nada de esto tiene que ver con la concepción ideológica que considera d a d a y evidente, ya q u e las medidas n o son u n a respuesta al p a s a d o
que la prohibición de retroactividad sólo favorece al autor de un delito (retribución del injusto cometido), sino aseguramiento del futuro
económico que estudie detenidamente la ley con ayuda de sus abogados (defensa d e peligros futuros). E n consecuencia, el p u n t o d e mira
para ver por dónde puede escapar, contrarrestando con ello la acción de
d e las medidas n o es el pasado, sino el futuro: la prognosis. Los pro-
la "Justicia". Ciertamente ocurre esto y el sistema jurídicopenal puede, e
nósticos son, sin embargo, juicios precarios; es m u y posible q u e in-
incluso quiere, vivir con esto. En última instancia, son las leyes, por bue-
nas razones, leyes "generales" y también hay gente que se informa del cluso se equivoquen y necesitan, por tanto, ser comprobados conti-
contenido de los §§ 218 a 218 bis b) (aborto) o de los §§ 113 y 114 nuamente,!^^ ya q u e r á p i d a m e n t e q u e d a n obsoletos. E l legislador
(resistencia a la Autoridad) StGB. Con la prohibición de retroactividad d e b e adaptarse t a m b i é n a este h e c h o : sólo la ley más reciente es el
interesa menos la confianza de alguien decidido a cometer un daño que la mejor fundamento d e la sentencia. N o obstante, el principio recogido
confianza de la comunidad jurídica en que la Administración de Justicia en el § 2, VI, StGB, no se ajusta a la más reciente evolución en el
no introduzca disimuladamente e imponga intereses ordenadores, de los
cuales no se hablaba en la ley. Esta confianza, a la que dirigen su atención
las teorías más modernas de la pena,iS5 es el sustrato social que mantiene mente recogido en el art. 25, 1, de la Constitución y en el art. 23 del Código
penal. El art. 9.°, 3, de la Constitución establece, además, entre las garantías
en pie el Derecho penal en un Estado de Derecho i^e («).
jurídicas "la irretroactividad de las disposiciones sancíonadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales >; sin embargo, fuera del ámbito del Derecho
184 Si es necesario, plantéese de nuevo la discusión sobre normas de deter- penal se admite la retroactividad, en algunos casos, de disposiciones sancionado-
minación y normas de valoración, supra, § 22, I, pág. 259. ras, cfr. LÓPEZ MENUDO, El principio de irretroactividad en las normas furidico-
185 Infra, § 27, III. Se trata de la moderna concepción de la prevención administrativas, Sevilla, 1982, (N, del T.)
general. 187 Cfr. § 2, I-V, StGB.
186 También el BVerfG parte en Derecho penal — a diferencia de lo que 188 Las excepciones legales a que se refiere el § 2, IV, StGB, son, sin em-
sucede en otros sectores jurídicos en los que se admiten limitaciones a la prohi- bargo, importantes. Así, por ejemplo, en la EGStGB se encuentran preceptos
bición de retroactividad — de una prohibición absoluta de retroactividad: cfr. específicos sobre establecimientos de terapia social (art. 301), vigilancia de con-
BVerfGE 18, 429 ss. (439). ducta (art. 303) e inhabilitación profesional (art. 305).
(**) El principio de irretroactividad de las leyes penales se encuentra clara- 189 Cfr. § 67, e, StGB.

21. — W. Hassemer. — Fundamentos del Derecho Penal

c
 24. El principio de legalidad 323
322 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación
sistema de penas y medidas. La vieja concepción que veía en las me- cepción también un instrumento de aseguramiento del futuro. El principio
vicarial''-^^ ha aproximado, por su parte, tanto en la teoría como en la
didas un minus frente a las penas, porque no implicaban un reproche praxis, penas y medidas, y la introducción del establecimiento de terapia
de culpabilidad, se revela, cuando se la analiza más detenidamente,^^*' social (f 65 StGB) puede conducir en la práctica a que estas medidas en
como absolutamente vacía de contenido. Lo que cuenta para el san- relación con el § 67 IV, V StGB destierren de su ámbito fáctico una gran
cionado — y para su confianza en la Administración de Justicia — no parte de las penas. Es de esperar que el § 2, VI StGB en el futuro sea su-
es la vestimenta teórica con la que se reviste la consecuencia juridico- primido o se limite con algunas excepciones legales (*).
penal, sino el perjuicio real que lleva consigo. Este perjuicio no es,
El hecho de que los presupuestos procesales de la penalidad no
en principio, inferior al de las penas cuando se trata de medidas pri-
estén, en principio, comprendidos en la prohibición de retroactividad
vativas de libertad — incluso en muchos casos puede ser superior, al
parece también algo evidente.^^^ Así, por ejemplo, puede el legislador
quedar el afectado por las medidas "psiquiatrizado" en nuestro siste-
cambiar el curso de la vista oral (§ 243 StPO), sin que este cambio re-
ma dualista —. No todo el mundo considera, como los penalistas, que
troactivo del escenario perjudique de mala manera al acusado. Ya
"enfermedad" sea menos que "culpabilidad".i*^ El legislador debería,
hemos visto, sin embargo, que existen muchas zonas grises y puntos
por tanto, ser tan cuidadoso con la imposición retroactiva de las me-
de contacto entre el Derecho penal material y el Derecho procesal
didas como lo es con la de las penas.
penal. Del mismo modo que el Derecho penal material ofrece al De-
Por lo demás, no sólo la teoría, sino también la praxis en la imposición recho procesal penal orientaciones, incidiendo así en su estructura-
de la pena se ha abierto a la prognosis.i^^ L^g penas son en su actual con- ción, así también contiene el Derecho procesal penal presupuestos de
la persecución y castigo que tienen efectos materiales — y ciertamen-
190 Cfr. supra, § 22, IV, Excurso 2. te decisivos —. Así, por ejemplo, la persecución de un delito ya pres-
191 CHMSTIAN GEISSLER comienza así su libro Anfrage (Claasen, Verlag, crito ^^^ es, a los efectos del § 344 StGB, un delito de persecución
Hamburg): "A lo largo del proceso no hubo momentos importantes ni sensacio- inmotivada de inocentes.
nales. El hecho de que el acusado negara los hechos y los confesara después fue En consecuencia, hay que plantear la cuestión de si es posible
aprovechado por la prensa para dar alguna emoción en sus crónicas del juicio,
pero lo único que importó al final del proceso fueron las palabras últimas del aplicar excepcionalmente la prohibición de retroactividad también a
acusado. El fiscal y el abogado defensor cumplieron su cometido. El Presidente los presupuestos procesales de la penalidad, cuando estos presupues-
del Tribunal preguntó al acusado si tenía algo que alegar antes de que el Tribu- tos son equivalentes en sus efectos y en su función juxidicoestatal a
nal se retirara a deliberar. El acusado inclinó la cabeza, se levantó y permaneció los presupuestos juridicomateriales. La cuestión ha sido intensamente
callado. Sólo cuando vio la cara de su hijo, que estaba sentado entre el público, discutida en relación con la prolongación de los plazos de pres-
dijo: «Soy culpable. Pido al Tribunal que no tenga en cuenta la petición que ha
hecho mi abogado para que se me declare enfermo mental. Tanto en el momento cripción de los delitos cometidos por los nazis. Legislativamente la
en que cometí el hecho, como ahora, estaba en plenitud de mis facultades menta- cuestión ha sido decidida en sentido afirmativo, pero teóricamente si-
les. Soy culpable.» «¿Nos puede explicar qué es lo que le lleva a hacer esta de- gue siendo ampliamente discutida.^^^ Quien entienda la prohibición
claración?» El acusado volvió a inclinar la cabeza, permaneció callado, miró a su de retroactividad desde el punto de vista de la protección a la confian-
hijo y dijo: «Tengo un hijo. Para un hijo es mejor tener a un padre culpable que
reconoce su culpabilidad, que un padre loco. No se le hace ningún favor a un za y como prohibición de criminalización fáctica, considerará la pro-
hombre negándole la posibilidad de declararse culpable. Puede parecer que se le
da algo bondadoso y magnánimo, pero realmente se le está humillando, Al privár- 193 Cfr. § 67 StGB.
sele de la justicia, se le está privando también del perdón. Se le quita la dignidad (*) En la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social las medidas se rigen,
como persona. Para un hijo es importante saber que su padre era una persona. en cuanto a su vigencia temporal, por los arts. 23 y 24 del Código penal, es decir,
Se le echa a perder si se le dice: tu padre era un idiota. Pido, por tanto, al Tribu- irretroactividad como principio general y retroactividad de la ley más favorable.
nal que rechace la solicitud de mi abogado de considerarme irresponsable»." Gfr. El mismo criterio siguen el Proyecto de 1980 (art. 134) y la Propuesta de Ante-
también el crítico informe de STUMME, Erkankungen. Un sistema juridicopenal proyecto de 1983 (art. 5.°).
que renuncie al reproche de culpabilidad, pero que valore la participación interna 194 Para más detalles, ScHREmEB, Verjahrungsfristen.
del dehncuente en el delito {supra, § 22, IV, Excurso 2), puede cubrir el abismo 195 Cfr. § 78 StGB.
entre "enfermedad" y "culpabilidad". 196 También el GVerfG ha admitido la prolongación de los plazos de pres-
192 Cfr. § 46, I, 2, StGB. cripción: cfr. BVerfGE 25, 269 ss., esp. 289 ss.
 ¥5es«Wía5f.'»íí'^

c
i
324 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación
24. El principio de legalidad 325 (
longación retroactiva de los preceptos de la prescripción como una in-
frente a los márgenes de libertad semánticos y a la necesidad de re-
(
fracción de los principios juridicoestatales, como una superación del (
glas de uso, frente al cambio social que también influye en el lenguaje.
Derecho penal por la Política criminal ("). (
Si se quisiera extender la prohibición de retroactividad a la jurispru-
La prohibición de retroactividad no sólo se dirige al legislador,
dencia, el resultado previsible de ello sería que solapadamente se eva- (
sino también al juez penal. Lo mismo que se pueden promulgar leyes
diría dicha prohibición, pues se exigiría un imposible. En el enjuicia- (
con efecto retroactivo, se pueden también aplicar con efecto retroac-
miento de esta cuestión hay que tener en cuenta que al implicado en
tivo a un hecho que se ha cometido antes de que esas leyes entraran (
el caso concreto debe facilitársele que alegue un error de prohibi-
en vigor. En este sentido, rigen para el juez los mismos límites que (
ción (inevitable) (§ 17 StGB). Esto parece también evidente: si ni
para el legislador. (
siquiera los penalistas saben lo que es correcto en el caso concreto (y,
Pero en el caso del juez se añade, además, otra complicación. Su por ejemplo, la cuestión jurídica relevante es respondida de manera (
actividad consiste en, dicho de un modo exagerado, decidir el caso diferente en las diversas instancias), hay que admitir que también el
que se le presenta en base a una opinión jurídica que todavía no esta- i
acusado puede actuar en error de prohibición — en una extensión ma-
ba en vigor cuando éste ocurrió. En todo caso, la jurisprudencia yor de lo que admite la jurisprudencia.
í
del Tribunal Supremo tiene la función de evolucionar continuamente (
Todo ello es, en principio, correcto. Pero, muchas veces, los prin-
el derecho y la cumple también cuando, por ejemplo, inicialmente, (
cipios tienen en el caso concreto un efecto distinto del que pretenden
consideró como "instrumentos peligrosos" en el sentido del § 223, a, I,
StGB (lesiones peligrosas) sólo los que actuaban mecánicamente
conseguir en la mayoría de los casos. Así ocurre también con la prohi- í
bición de retroactividad en el ámbito jurisprudencial. Si se mira con (
(tijeras); posteriormente, los que actuaban químicamente (pistola de
más detenimiento, se observan situaciones en las que la comunidad
gas) y, finalmente, a los animales azuzados por personas (perros), (
jurídica tiene un conocimiento mayor del contenido de la jurispru-
pero siempre manteniendo que el instrumento peligroso debe ser un
dencia penal que del contenido de la ley penal y confía también en
"instrumento", es decir, algo manejado por el que causa la lesión
la situación de la jurisprudencia. Ocurre esto cuando la jurisprudencia
(así, por ejemplo, no cumpliría los presupuestos del tipo del § 223, a,
marca con precisión pautas generales de una ley y cuando estos lími-
I, StGB, la placa caliente de un horno en la que se sienta a la víctima).
tes son conocidos correctamente por los afectados. Ejemplos de ello
Para los implicados en casos de este tipo, esta evolución jurispruden-
se encuentran en el Derecho financiero (¿Qué es lo que se puede des-
cial tiene tanta importancia como una modificación del tenor literal
gravar?), en el Derecho de prensa (¿dónde están los límites entre
del § 223, a, I, StGB, y esta evolución actúa naturalmente con efecto
derechos de la personalidad del inculpado y derecho a la informa-
retroactivo, ya que fue fundamentada sólo en relación con el caso
ción?) y en el Derecho del tráfico viario.
respectivo.
Se ve, sin embargo, inmediatamente que una ampliación fáctica En el ámbito jurídico mencionado últimamente, se ha producido un
de la prohibición de retroactividad a la jurisprudencia supondría su conflicto que refleja la problemática de la prohibición de retroactividad en
paralización sin más. Como ya hemos visto muchas veces, la jurispru- la jurispradencia. Por lo que se refiere a los límites de la capacidad para
dencia vive de la recreación de la ley, careciendo de alternativas conducir, el StGB ofrece una fórmula general i^'' que ha sido concretada
por la jurisprudencia con el instrumento de más precisión que nuestro len-
(°) En la doctrina española sólo tangencialmente se ha tocado el problema. guaje conoce: con datos numéricos que determinan el contenido de con-
La opinión dominante se inclina por considerar que la prescripción es una insti- centración alcohólica en sangre; a partir de un determinado límite (de
tución de derecho material o sustantivo (cfr. DEL TORO MABZAL, en CÓHDOBA 1,3 por mil en adelante),i^s ge considera al conductor como "absolutamente
RODA, RODHÍGUKZ MOURULLO, DEL TORO MAHZAL, CASABÓ RUIZ, Comentarios al incapaz para conducir" sin necesidad de atender a ningún otro indicio o
Código penal, Barcelona, 1972, tomo III, págs. 685 y ss.). Por esta razón y por prueba que pueda demostrar lo contrario. Anteriormente, se consideraba
razones de seguridad jurídica general, creo que los plazos de prescripción del con la misma rigidez que el límite era el 1,5 por mil.
delito no pueden ser modificados retroactivamente en perjuicio del reo, por más
que ello comporte a veces una solución injusta desde el punto de vista material
(cfr. también COBO DEL ROSAL-VIVES ANTÓN, Derecho penal. Parte General, I, 197 Cfr. 5 316 StGB.
Valencia, 1980, pág. 187). (IV. ííeZ r . ; , . . . 198 Cfr. BGHSt 21, 157 ss.y la profunda crítica de HAFFKE, Promille-
Grenze.
 § 24. El principio de legalidad 327
326 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación

Los medios de difusión y la prensa especializada dieron a conocer IV. L A PROHiBiaÓN DEL D E B E C H O CONSUETUDINABIO
estos valores al público, y nuevos conductores tuvieron una idea
de cuánto alcohol podían tomar para estar dentro de los límites mar- La tercera consecuencia del principio de legalidad sólo se dirige
cados por la jurisprudencia: un ejemplo típicamente académico de al juez penal: la prohibición de basar una condena o una agravación
cumplimiento de los mandatos jurídicos como consecuencia de un de la pena en el derecho consuetudinario (nullum crimen, nulla poena
cálculo racional, un momento estelar de la prevención general. Sin sine lege scripta). Este principio es claro y evidente desde el punto
embargo, la jurisprudencia se ha negado a extender la prohibición de de vista de su Ethos juridicoestatal, pero ya no lo es tanto en su
retroactividad al rebajar el límite de capacidad para conducir de 1,5 concreta extensión y en sus fundamentos conceptuales. En verdad,
a 1,3 por mil.i^^ Quien entienda la prohibición de retroactividad desde no se sabe muy bien qué es derecho consuetudinario — especialmente
el punto de vista de la protección de la confianza, no puede menos en Derecho penal.
que admitir que en estos casos, en los que la concreción de la ley La teoría del contrato social tenía que rechazar enérgicamente
se lleva a cabo de un modo preciso por la jurisprudencia y es a través el derecho consuetudinario, que durante mucho tiempo había sido la
de ésta como llega a los afectados, debería aplicarse excepcional- fuente del Derecho típica de aquella época, que pretendía superar
mente la prohibición de retroactividad a esa jurisprudencia^^^ (*). la filosofía política de la Ilustración. Conforme a esta nueva filosofía,
era el legislador, quien debía decir, por escrito y de un modo que pu-
diera ser comprobado por cualquiera, por dónde transcurrían los
199 Se trae aquí a colación la sentencia del OLG CeUe, NdsRpfl 1968, límites de la libertad civil; el derecho consuetudinario era demasia-
páginas 90 y ss., aunque realmente nada dice sobre la problemática de la prohi-
bición de retroactividad. Más interesante es como muestra de una forma jurídica do manipulable y podía ser un instrumento muy efectivo en manos
de "argumentación por omisión": saltándose el problema (cfr. lo dicho ya sobre de los poderosos que lo podían manejar a su antojo. La forma es-
esto en el § II, pág. 168). crita de las fuentes del Derecho, la posibilidad de ser leídas por
200 Cfr. ScHKEiBER, Rückwwirkungsverbot. cualquiera, es un presupuesto necesario para el discurso general so-
C) La jurisprudencia, al menos teóricamente, no es fuente de creación del bre los límites de la libertad (aunque no una condición suficiente).
Derecho penal. Esto quiere decir que los cambios de criterio, que a veces adopta
en relación con la interpretación de un precepto juridicopenal, nada tienen que Este Ethos es también para nosotros evidente e importante: la invo-
ver con la vigencia temporal de la ley penal. Pero una consideración fáctica del cación de fundamentos juridicoconsuetudinarios sería en Derecho pe-
problema obliga a admitir que la prohibición de retroactividad_se_aplique_íam-.. nal como meter la mano en un "black box", en una caja mágica, en
bien directamente a líTs cambios jurisprudenciales cuando éstos sean desfavora- la que nadie, salvo el mago, sabe muy bien lo que hay dentro.
b t e r ^ t T ^ En efectóTsi ante el silencio legal respecto a la dosis de^álcoKo'reñ
sangre necesaria para entender que se conduce bajo el efecto de bebidas alcohó- Se suele definir el derecho consuetudinario tradicionalmente como
licas (art. 340 bis, a, del Código penal) se interpreta por los Tribunales que esta un uso basado en el convencimiento jurídico general. Para el Derecho
dosis es 1,5 y posteriormente admite que es 1,3, los afectados por este cambio mercantil o laboral, esto es una determinación conceptual notoriamen-
pueden pedir que se les aplique la jurisprudencia vigente en el momento que te lógica. Con ella se expresa que las partes de un conflicto jurídico
cometieron el hecho. En favor de esta opinión está, aparte de razones de Justicia
material, el hecho de que por la propia indeterminación de la ley penal el su-
(por ejemplo, comerciantes o partes de un convenio salarial) desde
puesto de lieciio de ia misma tiene qíle"ser compIéta3o por vía jurisprudencial, hace tiempo se han puesto de acuerdo normativamente para realizar
con lo qüe~es~lá"pfopia ji5isprírdenciá7^ón autorización tácita del legislador, la durante cierto tiempo determinados comportamientos: observan mu-
que, en definitiva, marca el ámbito de prohibición a que se extiende el tipo penal. tuamente determinados usos de relación que consideran también co-
Ello, no cabe duda, en el fondo representa una sutil infracción del principio rrectos y cuya infracción ven coincidentemente como una infracción
de certeza, pero en la medida en que la aplicación de la prohibición de retroac-
tividad favorezca al reo entra dentro del espíritu que inspira a las excepciones jurídica (aunque esa infracción no se defina legalmente). Por tanto, es
del principio de legalidad, retroactividad de la ley más favorable, analogía in
bonam partem. De todos modos, el problema se plantea por no haber sabido o
ppdido el legislador cumplir con el mandato de certeza y determinación que es salud" o "cantidad... de notoria importancia" (cfr. supra, nota del traductor des-
inherente al principio de legalidad. Así ocurre, por ejemplo, con la reciente pués de nota 64). (Sobre el estado de la cuestión en la bibliografía española, cfr.
reforma del art. 344 del Código penal en el que va a ser, en definitiva, la juris- MADHID CONESA, El principio de inetroactividad de la Ley penal y las variaciones
prudencia quien va a decidir qué son "sustancias que causen grave daño a la desfavorables al reo. Valencia, 1982.) (N. del T.)
328 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación 24. El principio de legalidad 329

también justo que en caso de conflicto se atengan a su ejercicio común afectados directamente, considera la norma legal como injusta y erró-
y que cada una de las partes en conflicto renuncie a invocar malicio- nea desde el punto de vista politicocriminal y que debe ser modifica-
samente que estos usos de relación son nulos por no estar descritos da o derogada.
legalmente. Pero ¿cómo se puede trasvasar un modelo de esta clase La diferencia entre discusión politicocriminal y derecho consuetu-
al Derecho penal en donde se trata precisamente de, invocando la ley, dinario aparece inmediatamente más clara si se considera en otro
luchar contra ciertos comportamientos como el hurto en grandes al- contexto el papel del argumento basado en la cifra oscura.^^^ Este ar-
macenes, que para determinados grupos de jóvenes no es una infrac- gumento aparece también en la discusión politicocriminal en torno a
ción jurídica, sino un deporte? ¿Se puede siquiera imaginar el dere- los delitos económicos y ecológicos, aunque aquí adopte una dirección
cho consuetudinario en el Derecho penal? distinta: el Derecho penal económico y ecológico debe ser ampliado y
hecho más eficaz para poder perseguir o aprehender mejor los delitos
Hay ya un dato que demuestra que también el sistema juridicopenal hasta ahora desconocidos o no castigados. El papel ambivalente del
conoce el derecho consuetudinario. La descriminalización, es decir, la (par- argumento de la cifra oscura demuestra que su función sólo se cum-
cial) derogación de una prohibición o la atenuación de una conminación ple en relación con un contexto politicocriminal. En su rol concreto,
penal, no raras veces viene ya aconsejada por una argumentación basada en
es determinado y dirigido por un interés politicocriminal que, por un
el derecho consuetudinario y luego impuesta políticamente. En los últimos
tiempos se ha podido observar esto en relación con la punibilidad de li lado, está totalmente satisfecho con la extensión del ámbito de la
homosexualidad y de la inten-upción voluntaria del embarazo. Los afec- cifra oscura (y que vería con gusto que todos los delitos entraran en
tados en estos delitos, los homosexuales y las mujeres, han actuado políti- el ámbito oscuro del Derecho penal) y que, por otro lado, considera
camente: han confesado abiertamente haber realizado dichos comporta- la cifra oscura como un escándalo (y con gusto vería que aumentaran
mientos punibles y mantenido que — en contra de lo que dice la Ley — y se reforzaran los focos de la incriminación y persecución juridico-
estos comportamientos son lícitos. Como un fuerte indicio de la legitimidad penal).
"consuetudinaria" de este comportamiento, se invocó la alta cifra oscura
que se da en estos sectores, es decir, la circunstancia de que la mayoría Si se observa además el carácter de las normas juridicopenales, se
de las infracciones de las normas escritas o no se conoce o no se castiga. verá en toda su extensión la relación existente en Derecho penal entre
Con ello se demuestra no sólo que las oportunidades de ser criminalizados derecho legal y el posible derecho consuetudinario. La teoría socio-
por actos homosexuales o por aborto son desiguales (es injusto "atrapar" lógica de las normas califica las normas jurídicas como expectativas
sólo a unos pocos), sino sobre todo que tanto la población, como los encar- "contrafácticas".^"^ Podemos dejar a un lado si esta declaración es
gados de la Administración de Justicia pasan como "sobre ascuas" por válida con la misma intensidad para todos los sectores jurídicos. En
tales comportamientos, ya que no parecen estar convencidos "consuetudi- todo caso, la existencia de fuentes consuetudinarias del derecho su-
nariamente" de su carácter delictivo.201 giere la objeción de que el ejercicio fáctico (acompañado naturalmen-
te del convencimiento jurídico) puede modificar de hecho las nor-
Sólo a costa de un entendimiento amplio y además rebuscado del mas legales e incluso derogarlas y que, por tanto, no son en abso-
derecho consuetudinario, se pueden considerar estas estructuras y luto tan "contrafácticas". Esta denominación es, en todo caso, acer-
desarrollos como derecho consuetudinario. Son formas de discusión tada para el Derecho penal. Expresa que las normas juridicopenales
pública sobre la Política criminal del Estado que aparecen con argu- se diferencian, por ejemplo, de las normas técnicas (normas DIN) o
mentos de Justicia. Uno de estos argumentos es el hecho de que la ley empíricas (leyes del caso) en que su infracción no las presenta como
(ya) no se considera justa por una parte relevante de los afectados por refutables o necesitadas de corrección, más bien ocurre lo contrario:
ella. Pero esto no es una prueba de que existe el "derecho consuetudi- las normas juridicopenales necesitan la desviación; el comportamiento
nario", sino del hecho de que hay todavía gente que, además de los
202 Para mayor información y profundízación en esta discusión tan impor-
201 Cfr. la sentencia del LG, FRANKENTHAL, N J W 1968, 1.685 s., que en tante politicocriminalmente, cfr. LÍJDERSEN, Dunkelziffer. El problema de la cifra
una situación similar (punibilidad del adulterio en el antiguo § 172 StGB) impuso oscura fue tratado ya desde el punto de vista criminológico, supra, § 9, I.
una pena ostensiblemente baja, para demostrar que consideraba la conminación 203 Expresamente con referencias, LUHMANN, Rechtssoziologie, págs. 40
penal como obsoleta o (¿con.suetudinariamente?) superada. y ss. (43).
330 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación
§ 24. El principio de legalidad 331
desviado y el control d e la desviación con a y u d a d e la norma confir-
Lo que entre comerciantes puede fundamentar sin más un derecho — el
man su necesidad y fuerza; son "contrafácticas". Mientras q u e u n a ejercicio fáctico acompañado del convencimiento de que es jurídico —, no
piedra suspendida en el aire sería u n a seria a m e n a z a p a r a las leyes puede igualmente darse entre maestros y escolares cuando se produce un
empíricas, el § 11 B T M G experimenta u n a importancia y atención delito de lesiones entre ellos; el Derecho penal tiene que reservarse, a dife-
cada vez mayores ante el creciente problema d e las drogas.^"* rencia de lo que ocurre en el Derecho mercantil, la comprobación de si los
El carácter contrafáctico de las normas juridicopenales excluye comportamientos realizados con convencimiento jurídico lesionan o no bie-
la aceptación, en D e r e c h o penal, del derecho consuetudinario enten- nes jurídicos protegidos juridicopenalmente, como la salud. Lo que la gente
dido en el sentido tradicional. A u n q u e la habitualidad fáctica acompa- hace no está susti'aído al enjuiciamiento judicial porque lo haga con e]
convencimiento de que es jurídico, o porque el inferior no pueda decir con
ñada del convencimiento jurídico p u e d e convertirse en u n argumento
eficacia que la lesión que se le ha infligido no tiene su aprobación.
contundente en favor de u n determinado interés juridicopenal, no por
ello p u e d e constituir u n fenómeno q u e el juez p u e d a alegar contra L a inseguridad sobre lo q u e se p u e d e considerar en Derecho penal
la ley escrita. L a prohibición d e u n a condena o d e u n a agravación como "derecho consuetudinario" h a conducido a diluir el concepto
de la p e n a fundadas en el derecho consuetudinario —• entendido en estricto del mismo existente en el sistema jurídico. Así, por ejemplo,
sentido estricto — no significa otra cosa q u e la evidencia de q u e el se c o m p r e n d e t a m b i é n en el "derecho consuetudinario", en el ám-
juez penal sólo p u e d e basar la condena y la consecuencia jurídica en bito del D e r e c h o penal, el llamado derecho judicial, es decir, el con-
u n a lex certa. junto d e las interpretaciones judiciales q u e concretan la ley. Por
Con un entendimiento menos estricto, podría el fenómeno del derecho prohibición del derecho consuetudinario se entiende la exigencia de
consuetudinario llegar a ser, sin embargo, muy importante en la determi- q u e el juez en la interpretación n o abandone, en perjuicio del acusa-
nación de los límites de la penalidad. Especialmente, en el caso del derecho do, el marco delimitado p o r la ley; si lo abandona, debilita la lex
de corrección del maestro se ha aceptado que el ejercicio fáctico en el scripta con u n derecho n o escrito y lesiona así el principio d e lega-
convencimiento de su autorización jurídica coníigura los límites de los tipos lidad;2<>«
de lesiones coiporales: el castigo corporal "mesurado" de un niño en la Esta modificación del concepto de "derecho consuetudinario" es
escuela se considera lícito desde el punto de vista del derecho consuetudi- u n a salida comprensible. C o n ella se tiene en cuenta la circunstancia
nario y, por tanto, está justificado, aunque constituya un hecho típico de
ya señalada d e q u e "costumbre" no p u e d e ser, en Derecho penal, en
lesiones. Con el desmoronamiento del ejercicio consuetudinario se desmoro-
naría también la justificación juridicopenal y se extenderían los límites de n i n g ú n caso la costumbre fáctica de los ciudadanos q u e infringen las
las lesiones corporales punibles.205 leyes, a u n q u e vaya a c o m p a ñ a d a del convencimiento jurídico. Lo
Sólo con una generosa aplicación del concepto de "derecho consuetu- único q u e queda, pues, u n a vez q u e se desecha el uso común, es el
dinario", puede admitirse esto, con una aplicación que olvide el papel del uso judicial. Es evidente q u e este uso judicial p u e d e ser u n a a m e n a z a
juez penal, que tiene que dar el visto bueno a este "derecho consuetudina- del principio d e legalidad: q u i e n fundamente u n a condena o u n a
rio" antes de que se utilice como causa de justificación de unas lesiones. agravación d e la p e n a en su propia opinión jurídica en lugar de en la
ley, infringe el art. 103, II, d e la GG y el § 1 StGB (*). Tal deter-
204 Quizá puede verse más claramente el carácter contrafáctico de las nor-
mas juridicopenales, si se entiende el siguiente parágrafo que habla de una norma
206 Sobre la relación general entre derecho consuetudinario y derecho
juridicopenal que no cree ella misma en su carácter contrafáctico: judicial en Derecho penal: BRINGEWAT, Gewohnheitsrecht.
"§ X: Homicidio de miembros del Gobierno. (*) De acuerdo con lo dicho en el texto, el derecho consuetudinario puede
I. Quien mate al Ministro de Cultura será castigado con un año de prisión. tener distinta significación según el ámbito del Derecho penal al que afecte. En
II. Quien mate al Ministro de Defensa con diez años de prisión. la fundamentación y agravación de la responsabilidad penal, el derecho consue-
III. Se prohibe matar al Primer Ministro." tudinario no puede tener ninguna eficacia, pues el principio de legalidad sólo
También la Sociología se ha ocupado de la relación positiva entre compor-' permite que sea la ley (en el sentido más estricto de la lex scripta) la única que
tamiento desviado, sanción y eficacia de la norma; cfr. DÜKKHEIM, Regeln, pá- puede definir los delitos y las penas aplicables. De este principio se exceptúan,
ginas 155-164. sin embargo, los casos en los que la ley determina el concepto que delimita el
205 Tal modelo y sus presupuestos se discuten detalladamente en JUNG, supuesto de hecho (por ejemplo, "imprudencia temeraria", art. 565, 1.°, Código
Züchtigungsrecht, págs. 40-47. penal), pero este concepto sólo puede ser entendido con referencia a los usos so-
 {
(
§ 24. El principio de legalidad 333
(
332 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación
(
minación conceptual del "derecho consuetudinario" sólo tiene incon- aplicación analógica del derecho ofrece la prohibición de meter cua-
(
venientes — y además decisivos —: anula la cuarta y última exigencia drúpedos en determinados lugares, teniendo en cuenta que estos ani-
males huelen mal y son, en general, incómodos. Con el argumento (
del principio de legalidad, la "prohibición de analogía".
de la aplicación analógica del derecho, se le diría al astuto granjero (
qne tuvo la idea de meter en su casa un avestruz, que sólo tiene f
V. LA PROHIBICIÓN DE ANALOGÍA
dos patas, pero que produce el mismo mal olor y las mismas incomo- (
La prohibición de extender la ley penal por analogía en perjuicia didades que los cuadrúpedos, lo siguiente: ciertamente, como todo
el mundo sabe, tiene el avestruz sólo dos patas. La prohibición no es, (
del afectado, ya sea a la hora de fijar los presupuestos de la penalidad,
ya sea en la determinación de la pena, es la exigencia central que im- por tanto, directamente aplicable. Pero vea el sentido de la norma. Su (
pone el principio de legalidad al juez penal (nullum crimen, nulla pájaro maloliente lo cumple de un modo más que suficiente. Por tan-
poena sine lege stricta). Esta prohibición incluye también lo que una to, aplicaremos por analogía la prohibición que afecta a los cuadrú-
generosa determinación conceptual del derecho consuetudinario en- pedos también en este caso a un bípedo.
tendía como consecuencia de la misma: un derecho judicial que, en Este ejemplo expresa la estructura de la aplicación analógica del
perjuicio del afectado, va más allá de lo que permite el marco legal. derecho. Dos casos, dos grupos de casos se discuten aquí, Un caso (el
También la meta de la prohibición de la analogía es evidente y cla- del cuadrúpedo) es claro: un candidato positivo de la norma. El otro
J.JJ.207 bastante menos claro es actualmente sí y cómo se puede rea- caso es un candidato negativo, a este candidato le faltan dos patas.
lizar. Sin embargo, hay una cuestión por responder; si, en un nivel superior
Si se quiere entender y valorar esta prohibición, hay que saber al de la directa comparación entre un cerdo y un pájaro grande, exis-
qué es lo que se quiere decir con "analogía". Un clásico ejemplo de ten analogías entre ambos. Y, efectivamente, así es: si se formula el
tertium comparationis, es decir, el tercero que sirve de base a dos
candidatos tan distintos, se observa que los dos son análogos, corn-
ciales o profesionales de la respectiva actividad (diligencia debida en la construc-
ción, en el ejercicio de la actividad médica o quirúrgica, en el tráfico automovi- parables; desde el punto de vista de las molestias que producen,
lístico). Esta excepción da lugar a la formación de un "derecho judicial" más el cerdo y el avestruz son la misma cosa. Este punto de vista es preci-
basado en la costumbre que en la propia ley. Así sucede, por ejemplo, en la deter- samente el que está tras la norma que prohibe tener cuadrúpedos en
minación de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión o, antes determinados lugares. La norma ha sido, sin embargo, formulada con
de la reforma de 1983, con el delito continuado. Pues bien, sólo en la medida en
que ese "derecho judicial" sea praeter legem, es decir, desarrolle cláusulas que la
poca fortuna, ya que por lo menos excluye a un no cuadrúpedo que,
propia ley ha dejado abiertas, puede admitirse. En los demás casos, debe ser propiamente conforme a su sentido, debería incluir. Por tanto, se
rechazado. Una cuestión diferente es el valor que la costumbre puede tener en puede aplicar por analogía la norma que se refiere a los cuadrúpedos
la Política criminal, sobre todo en relación con la despenalización o desincrimi- también al bípedo, porque ambos, desde el prisma del fin de la norma,
nación de determinadas figuras delictivas (aborto, tráfico de drogas blandas, etc.). del tertium comparationis, son equiparables entre sí.^^»
Es evidente que la práctica, muy extendida en amplias capas de la población, de-
determinadas actividades formalmente delictivas puede ser un indicativo de la. El principio de legalidad prohibe en Derecho penal tal am-
falta de eficacia social de la normativa jurídica y, por lo tanto, propiciar su dero- pliación (en sí "razonable") de la norma a casos que no están recogi-
gación, pero esto es más un postulado político que jurídico. Como se verá más dos, pero sí imaginados, en la fórmula legal. En caso de conflicto en-
adelante (infra, libro V, nota del traductor después de nota 86), el Derecho penal tre tenor literal (que abarca poco) y sentido (que incorrecta o incom-
es una instancia más de control social, ni la única, ni la más importante, y la falta
de eficacia motivadora en el comportamiento humano en sociedad de sus normas pletamente es representado por el tenor literal), la prohibición de ana-
puede deberse al efecto oclusivo de otras instancias de control social que desvíen
los mandatos juridicopenales. Esto no siempre es índice de que el Derecho penal 208 El interesado en estudiar la analogía como medio de corrección de la
sea ineficaz porque los presupuestos de que parte sean incorrectos, sino simple- regulación jurídica con lagunas o deficiencias, cfr. ENGISCH, Einführung, págs. 142-
mente de que no responde a la efectiva correlación de fuerzas existentes en un 156 (hay traducción española: Introducción al pensamiento jurídico, trad. de
momento determinado en la sociedad. (A/, del T.) Garzón Valdés, Madrid, 1967), o LAHENZ, Methodenlhre, págs. 366-377 (hay tra-
207 Sobre la historia de la prohibición de analogía, cfr. la breve pero intere- ducción española de la 2.* edición alemana de E. Gimbemat Ordeig, y de la 3.'
sante referencia de MAUHACH-ZIPF, A T , 1, págs. 134-136. edición de Rodríguez Molinero, 1966 y 1980, respectivamente). (N. del T.)
334 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación § 24. El principio de legalidad 335
logia decide estrictamente el conflicto en favor del tenor literal. Para con esfuerzo, pueda ser despegado, la utilidad técnica del buzón no se per-
ello acepta el riesgo de que el fin que se pretende alcanzar por la nor- judique, incluso desde el punto de vista estético, quede embellecido.^i"
ma jurídica penal no se alcance nunca, si ese fin no se ha materializado
en el lenguaje normativo. El juez penal tiene vedada la posibilidad de Cualquiera comprende inmediatamente que el Tribunal ha sumi-
dar un rodeo a través del tertium comparationis para llegar a un can- nistrado con su decisión un clásico ejemplo de analogía, cuya cualidad
didato negativo. Si no alcanza un resultado correcto con la sola ayuda didáctica equivale al del cuadrúpedo. Desgraciadamente, no se ha
del tenor literal, tiene que dejarlo en la negatividad del candidato. preocupado el Tribunal en absoluto del problema de si aquí no ha
Se comprende que el Derecho penal sólo acepte el riesgo de no conse- ejercido quizás analogía prohibida in malam partem — un nuevo
guir el fin de la norma cuando con ello se imponga al afectado una ejemplo de ejercicio jurídico-teórico de argumentación por omi-
pena o se le agrave la pena ya existente, es decir, cuando sea in rrmlam sión—.211 Si se le pregunta, el Tribunal respondería con seguridad:
partem. Cuando sea para beneficiarlo, el juez penal sí puede utilizar no hemos trasvasado análogamente (y, por tanto, infringiendo una
el tertium comparationis. La prohibición de la analogía es una cuali- prohibición) el elemento "carro tirado por animales" a un vehículo
dad del Estado de Derecho de rango primordial. Con ella el Derecho automóvil, sino que hemos interpretado extensivamente (lo que natu-
penal renuncia en favor del afectado no sólo a la realización del fin ralmente está permitido) el elemento "carro tirado por animales", com-
normativo, sino también a la posibilidad de que sea reelaborado por prendiendo en él también al automóvil. Precisamente, los límites crí-
el juez más allá de lo que permite el tenor literal legal, siguiendo la ticos del principio de legalidad están entre la interpretación extensiva
dirección de la voluntad del legislador. Veamos ahora cómo la juris- de la ley y la analogía prohibida. Estos límites son fluidos.^i^
prudencia aplica la prohibición de la analogía. Se puede decir, con una cierta mayor precisión, que hay siempre
El Tribunal Supremo Federal de Alemania Federal (BGH) tuvo analogía cuando el caso que hay que decidir (el avestruz, el automó-
que decidir un caso en el que alguien, con ayuda de un automóvil, vil, el cartel) es un candidato negativo de la norma; mientras que
había cometido un hurto de leña.^"® La norma jurídica penal prescri- habría que hablar de interpretación extensiva cuando el candidato es
bía que existía un hurto cualificado cuando el autor utilizaba, para sólo neutral. En esta diferenciación, seguramente correcta, se expresa
procurarse el botín, un animal de carga, un bote o un carro tirado por que analogía es "trasvase" de la norma a otro sector, mientras que in-
animales. El BGH confirmó la condena por hurto cualificado. El Tri-
bunal argumentó que la ley pretende impedir tres cosas: daños en 210 Cfr., desde el punto de vista de si un candidato negativo (pegar car-
arbustos jóvenes, huida rápida, posibilidad de transportar grandes teles) puede convertirse en uno positivo ("dañar") a través de vm tertium compa-
ratonis, BGH, WJW 1980, 350 s.
cantidades. Todo ello se puede conseguir también con un automóvil. 211 Cfr. supra, págs. 226 y 327.
Por tanto, se puede decir que "en el sentido de la ley" un automóvil 212 Más en la antigua jurisprudencia del RG, y menos en la del BGH, se
es también un "carro tirado por anímales". encuentran también sentencias en las que el Tribunal traza los límites de la inter-
pretación, rechazando cualquier infracción de los mismos. Cfr., por ejemplo, la
famosa sentencia del RG (32, 165 ss., esp. 185-180) en la que se planteó la cues-
Esta forma de argumentación es habitual en la jurisprudencia penal, tión de si la sustracción fraudulenta de energía eléctrica es "apoderamiento de
aunque no siempre con tanta claridad. No es necesario, para explicar la una cosa" en el sentido que tiene esta expresión en el § 242, I, StGB (hurto). Pre-
analogía en Derecho penal, recurrir a la aventurada idea de que un juez cisamente el hecho de que exista ahora un precepto que tipifica expresamente este
penal aplique el § 175 StGB (homosexualidad) a actos lesbianos. Basta con hecho permite deducir que la respuesta del RG fue negativa. Es dudoso si el BGH
ver, por ejemplo, los Considerandos de las decisiones jurisprudenciales en se hubiese atenido hoy a la interpretación tan meticulosa del tenor literal legal.
los que se justifica que fijar carteles en un buzón de Correos constituye un Pero, por la política hermenéutica que preconiza de interpretar "del modo más
delito de "daños" de ese buzón (§ 303 I StGB), aunque el cartel, si bien próximo a la vida" y "racionalmente", puede deducirse que hubiera pensado en
lo que el legislador hubiera hecho en un caso similar: castigarlo. La misma actitud
se puede observar en la sentencia BGH de 5-8-1980 (NJW 1980, 2.535 ~ JuS
181, 229, núm. 10), que en un caso de expendición de títulos valores falsificados,
209 Cfr. BGHSt 10, 375 s. En esta sentencia se puede localizar también la anuló una sentencia del OLG Stuttgart (NJW 1980, 2.089 i : JuS 1981, 64, nú-
aplicación de los criterios de interpretación (gramatical, sistemático, histórico, mero 10), que se planteaba el problema de la distinción entre analogía e interpre-
teleológico), tación analógica.
 r
(
§ 24. El principio de legalidad 337 (
336 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación

terpretación (extensiva) es sólo "ampliación" de la norma hasta el al tertíum comparationis, que sirve de unión a los diversos casos y
límite de su ámbito. Sólo que ¿dónde están los límites entre "trasva- posibilita su comparación como "casos de la norma". Quien se pre-
se" y "ampliación", entre "negatividad" y "neutralidad" de un candi- gunte si el "hurto de hallazgo" es un caso subsumible en el § 246 I
dato?, ¿quién conoce el "ámbito" de la norma? StGB (apropiación indebida), aunque no se dé la custodia de la cosa
En este sentido, "ámbito" de la norma es su campo semántico, anterior a la apropiación, o quien se plantee cualquier cuestión jurí-
que ya hemos visto^^^ no "hay". Sólo en la aplicación concreta de la dica que no sea trivial (a ningún penalista le interesan problemas como
norma misma se pone de relieve si el caso que hay que decidir es un el de si la billetera es una "cosa" en el sentido del § 242 [hurto] o del
caso de esa norma o no. Sólo el empleo de reglas de aplicación con- § 246 [apropiación indebida] StGB), no puede responder sin recurrir
creta la norma. Si fijar carteles "es" un delito de "daños" de un bu- al sentido de la norma. Por estas razones se ha dicho que la aplicación
zón, en el sentido del § 303, I, StGB, sólo se sabrá (y no de un modo del derecho es un proceso circular entre ley y caso, comparable a una
definitivo y libre de dudas) si se aplica el § 303 I StGB a un caso de espiral, que sube, se corrige y perfecciona en un proceso mutuo de
esta clase: el ámbito semántico de una norma se concreta sólo en el comprensión entre norma y supuesto de hecho. En esto está la cruz
acto de comprensión de la norma misma, es decir, en el acto de la de la prohibición de la analogía. Ya hemos dicho que, en caso de con-
aplicación del derecho. flicto entre tenor literal y sentido de la norma, la prohibición de ana-
logía se inclina decididamente por el tenor literal. Pero ahora vemos
Todavía hay una complicación más. Si se pregunta de dónde recibe el que el tenor literal no se puede saber sin tener en cuenta el sentido.
juez propiamente la información con la que concreta conceptos como Puesto que cualquier aplicación del derecho es analogía y puesto que
"carro tirado por animales" o "daños", para apficarlos al caso que tiene que
no es posible entender la norma, salvo que sea una cuestión trivial,
fallar, sólo se puede dar una respuesta: del sentido de la norma, de su ori-
gen histórico, de su situación sistemática en la ley. La interpretación gra- si se renuncia al tertium comparationis, no hay posibilidad de marcar
matical depende, por tanto, de otros criterios hermenéuticos y no sólo está claros límites entre interpretación permitida y analogía prohibida.
en contradicción, sino también en relación con ellos. Si, como sucede gene- Que un vehículo automóvil sea, por obra y gracia de la simple inter-
ralmente, no puede conocerse de un modo absolutamente libre de dudas pretación, un "carro tirado por animales" es un argumento irrefutable.
la voluntad del legislador, ni la posición sistemática de la norma dice nada ¿Qué quiere decir, pues, prohibición de analogía? Parece como
relevante, sólo queda el "sentido" de la norma para desarrollar en él la si sólo fuera un placebo para tranquilizar las críticas dirigidas desde
concreta significación gi-amatical. El "sentido" siempre está presente; el
método de interpretación objetivo-teleológico, que sirve para averiguarlo, la idea del Estado de Derecho a una jurisprudencia que se aleje exce-
llega siempre a una meta (sólo que esta meta puede ser absurda), ya que sivamente de la ley.
no necesita ser "conocido" como la voluntad del legislador, sino que siempre Con la prohibición de analogía sucede como con cualquier otro (
"acompaña" a la norma. Las indagaciones pueden fracasar (el legislador principio normativo o norma jurídica: puede ser eludida, sin que ello (
calla o habla contradictoriamente); la atribución de sentido no fracasa nun- signifique que pueda ser marcada con precisión y ser vista por to- (
ca (y por eso es siempre problemática). Aunque el juez no conozca la volun- dos. Con otros principios y normas jurídicas aceptamos este hecho
tad histórica del legislador o no la encuentre, aunque no le diga nada el (
fácilmente, Pero cuando se trata de la prohibición de la analogía, en
lugar sistemático de la norma, siempre tendrá una idea sobre el sentido la que ocurre lo mismo, se experimenta este hecho con enojo y preo- (
objetivo de la norma o se lo puede "figurar" (aunque quizá sea "falso"): (
cupación, ya que la prohibición de la analogía tiene que servir de
del sentido, del fin de la norma se deduce generalmente la dirección en la
que hay que concretar su tenor literal. . ;. ., límite precisamente a la interpretación de la ley. El hecho de que no c
pueda hacerlo estrictamente, es considerado como una quiebra del V
Aplicar el derecho es siempre un proceso analógico.^'^^ Una nor- principio de legalidad. Todos estos intentos por salvar, con ayuda de
(
ma jurídica no puede extenderse en absoluto sin recurrir a su sentido, la prohibición de la analogía, el tenor literal, chocan contra el firme
muro de la vinculación existente entre tenor literal y sentido y el ca- (
213 Cfr. supra, págs. 222 y 225. El fenómeno de los candidatos positivos, rácter analógico de la aplicación del derecho, y expresan la inquietud (
negativos y neutrales ha sido ya explicado supra, § 19, I.
y el desengaño frente a un instrumento que debe limitar la interpre- (
214 Para más detalles, cfr. ARTHÜR KAUFMANN, Analogie, págs. 302-319, y
BEHNÍD SCHÜNEMANN, Nulla poena. tación de la ley, pero que no puede cumplir su misión. Se podría in- (
(
- W. Hassemer. — Fundamentos del Derecho Penal
338 Libro IV. Cap. III. Garantías de la vinculación
cluso preguntar si la misma prohibición de la analogía está sustraída
a la interpretación judicial. Seguramente no. Pero si esta prohibición
está sometida a la interpretación judicial, ¡cómo va a limitar, desde
fuera, la actividad hermenéutica!
A pesar de todo, la prohibición de la analogía es una piedra angu-
lar del Derecho penal de un Estado de Derecho. Su sustitución por CAPITULO IV
el "sano sentimiento del pueblo" en el Derecho penal nazi no supuso
la derogación de una fórmula vacía, sino la de un instrumento políti- RESUMEN
camente eficaz.21* La prohibición de analogía no es rma medida exac-
ta, pero sí un fuerte argumento, El reproche de haber aplicado en
perjuicio del acusado la ley con excesiva amplitud, es un reproche Mientras la fase de producción exige del penalista comprensión
importante y debe serlo aún más en nuestra cultura jurídica. No hay escénica, la decisión del caso depende de la comprensión de textos.
ningún criterio de argumentación correcta más allá de la discusión Estos textos son las normas del Derecho penal material. La vincula-
jurídica y pública sobre la corrección de la interpretación de las ción del juez a estas normas ordena y asegura la decisión del caso.
leyes. En la discusión sobre la interpretación correcta, la prohibición La vinculación del juez a la ley tiene que luchar con dificultades
de la analogía refuerza la opinión de quienes se pronuncian en fa- insuperables. A diferencia de lo que sucede en el sistema matemáti-
vor de una estricta vinculación de la decisión judicial al tenor literal co, en el sistema juridicopenal no se trata de cálculos y pruebas, sino
de la ley y se muestran escépticos frente a una atribución teleológica de deliberaciones y acuerdos. El lengua-je de la ley es semántica;
objetiva de sentido. ¡No más, pero tampoco menos! (*). elabora experiencia y es, por tanto, abierto y multívoco. En la ley
penal se pueden encontrar cuatro tipos de conceptos con significado
multívoco: conceptos vagos, conceptos porosos, conceptos necesita-
dos de complemento valorativo y conceptos que reflejan disposiciones
subjetivas. No es posible eliminar estos conceptos de la ley para ha-
cerla "más exacta". Esto se puede ver especialmente en los conceptos
que reflejan disposiciones del autor del delito; en la tentativa y en
215 La eficacia juridicopolítica de la prohibición de analogía aparece tam- la imprudencia, que expresan de manera diversa el equilibrio exis-
bién ante las investigaciones juridicomateriales sobre la jurisprudencia de la Sala tente entre el hecho y su autor; en los delitos cualificados por el re-
penal del RG y del BGH. Cfr. PRIESTEB, Analogieverbot. sultado y en la imprudencia inconsciente, que apenas reflejan el
(*) En el fondo de la polémica expuesta en el texto está la distinción entre ámbito que se refiere al autor y contradicen la orientación tendencia!
interpretación y creación del Derecho penal. Lógicamente en Derecho penal, por
imperativo del principio de legalidad, la responsabilidad penal sólo puede funda- hacia el autor que tiene nuestro Derecho penal.
mentarse o agravarse por una ley (cfr. nota del traductor siguiente a nota 167). Los principios del Derecho penal material se pueden entender
Entre la estricta vinculación judicial a la ley y la creación libre del derecho por como garantías de vinculación del juez a la ley y al derecho. Tras una
parte de la jurisprudencia hay, sin embargo, un largo trecho dentro del cual concepción exclusivamente teórica de la vinculación al tenor literal,
se plantea la problemática indicada en el texto. Parece, sin embargo, evidente
que por más que pueda encajar en el espíritu o en el sentido de una proposición aparecen diversas referencias fácticas y dependencias de los Tribu-
juridicopenal un determinado caso, esta subsunción no puede infringir en ningún nales penales entre sí, que producen un orden consistente de la juris-
caso el "sentido literal posible" de los términos lingüísticos escritos en que se re- prudencia penal y que, sin embargo, también encierran peligros. La
dacta la ley. Todo lo que va más allá de este "sentido literal posible" es analogía dogmática juridicopenal concreta la ley en un sector intermedio en
y, por tanto, si es en contra del reo (in vxalam partem), infringe el principio de
legalidad (para más detalles, cfr. MUÑOZ CONDE, Introducción al Derecho penal,
dirección al caso y desarrolla fuertes efectos vinculantes.
Barcelona, 1975, págs. 150 y ss.; MUÑOZ CONDE, Adición al § 17 del Tratado de Los modelos de discurso jurídico, el dictamen y la sentencia, y
Derecho penal de H. M. JESCHECK, tomo 1, Barcelona, 1982, págs. 215 y s.). sobre todo el sistema del delito, son instrumentos de orden y garantía
(N. del T.) de la comprensión de la ley, de la exposición del resultado de la de-
340 Libro IV. Cap. IV. Resumen

cisión y de control de esa decisión. Acción, tipicidad, antijuricidad,

culpabilidad y otros grados de la estructura del delito aparecen como
un sistema general, justo y esquemático de intervención acordada,
progresiva y controlada del afectado; un sistema que elabora y recoge
también nuestra experiencia diaria. Especialmente en el concepto de
culpabilidad, uno de los más intensivamente discutidos y polémicos
de nuestro Derecho penal, se pueden discutir amplias coincidencias,
pero también profundas discrepancias.
El principio de legalidad, con sus diferentes exigencias al legisla-
dor y al juez penal, caracteriza las especialidades que tiene la vincula- LIBRO V
ción del juez en el sistema juridicopenal frente a otros sectores jurí-
dicos. En el principio de legalidad se observan también los límites de
la vinculación judicial. El mandato de certeza dirigido al legislador
SOLUCIÓN DEL CASO
penal está, en un Derecho penal orientado hacia las consecuencias y
experimentador como el nuestro, en grave peligro; la flexibilidad y la
precisión, las cualidades ideales de la lex certa, sólo pueden garanti- Algunos penalistas prudentes dicen que su misión consiste en
zarse con renovados impulsos de la teoría legislativa. La prohibición decidir el caso y que, dado los limitados medios de que dispone el
de retroactividad sólo puede asegurarse, en la extensión de su aplica- Derecho penal, no puede pensarse en su solución. Por muy simpática
ción práctica, si se la entiende desde el prisma de los principios del que pueda parecer esta actitud de modestia, no por ello es menos
Estado de Derecho que inspiran el principio de legalidad: así se ve falsa. Basta sólo con preguntar por qué, pues, tienen los penahstas
en los problemas que plantea la lex praevia en el ámbito de las medi- que producir y decidir casos. Si algo da sentido y justifica la pro-
das de seguridad y corrección, en los presupuestos procesales de la ducción y la decisión del caso, ese algo no es otra cosa que su solu^
penalidad y en la extensión de esta prohibición a la jurisprudencia ción. Desde luego, podría ocurrir que al mundo le fuera mejor, si
penal. La prohibición del derecho consuetudinario padece de las con- los penalistas se dedicaran a otra cosa que a producir y decidir casos.
fusiones que este concepto plantea en Derecho penal; de los argu- Hay que ofrecer más que el simple cumplimiento del deber; el cum-
mentos politicocriminales, basados en la cifra oscura y en el carácter plimiento del deber ha de tener para el mundo que rodea a los pe-
de la norma jurídica como una expectativa contrafáctica, se puede nalistas algún sentido positivo.
deducir que en Derecho penal puede entenderse por "derecho con-
suetudinario" lo que en esencia es derecho judicial. Pero esto es ya
objeto de la cuarta exigencia del principio de legalidad: la prohibi-
ción de la analogía. Del examen de la estructura de la aplicación del
derecho se deduce que no se puede prohibir en absoluto la aplicación
analógica del derecho; la prohibición de la analogía es, sin embargo,
un argumento irrenunciable en la polémica sobre los criterios de in-
terpretación correcta de la ley.
 CAPÍTULO PRIMERO

EL CONCEPTO DE "SOLUCIÓN"

Naturalmente hay que ser prudente en el manejo de la palabra

"solución", un concepto sin duda pretencioso y tornasolado. Cuando
se emplean expresiones como "técnica para la solución de casos" o
"casos y soluciones", el jurista se familiariza con un uso simplista
de la palabra (y advertir de esta simplicidad constituye también el
verdadero núcleo de la actitud modesta que se tiene ante las "solu-
ciones"). Sin embargo, el jurista debe ser consciente de que con la
expresión "solución" se asocia la idea de definitividad, de depuración
del conflicto, de "final feliz". Ante un tratamiento sistemático de la
cuestión de cómo hay que solucionar los casos que plantea el Derecho
penal, debe precisarse con mayor nitidez el concepto de "solución".
Este concepto es relativo, tanto en relación a los casos, como a los
roles, como a las expectativas.
Lo que bajo la expresión "solución" hay que entender lógicamente,
depende del rol en que se actúa frente a un caso juridicopenal. Y pues-
to que tras cada rol hay siempre una persona, los criterios que ofrece
el rol trascienden siempre, se superan o se prolongan por los criterios
de esta concreta persona. No cambia nada en esto el hecho de que el
rol lleve implícita una perspectiva rutinaria de la "solución" de un
caso juridicopenal. Esta perspectiva viene condicionada además por
la clase de caso que en la respectiva actuación del rol se produce.
Ejemplo: La forma más simple de casos juridicopenales y, conse-
cuentemente, el concepto más simple de "solución" lo tiene el estu-
diante que, en el rol de tal, se enfrenta con el caso y que trabaja con
él, como si fuera un aparato gimnástico. De hecho se puede hablar
aquí de una "solución" cuando todos los puntos de vista relevantes
que el caso plantea, han sido tratados de un modo correcto.

Comparables a la situación del estudiante son los roles y las estructuras

del concepto de solución cuando se trata de la punibílidad de un caso
(tarea en la que primordialmente se forma hoy al estudiante). Precisión,
 O

344 Libro V. Cap. I. El concepto de "solución" § 24. El principio de legahdad 345

o
c:
sobriedad y artificiosidad, que son las cualidades que distinguen la estruc- imputabilidad, más orientadas hacia el input, q u e plantea el § 20 C;
tura relevante de un caso de esta índole, le privan de su complejidad y StGB (**). L a persona encargada d e ayudar durante el período de
vitalidad hasta el punto de que la mera coincidencia entre los elementos
O
p r u e b a al p r o b a n d o , frente al q u e se encuentra en una complicada y
del tipo y los elementos del supuesto de hecho representa ya regularmente difícilmente equilibrada relación d e ayuda, tutela y control,^ pocas
una "solución". Pero cuando se trata de un caso de determinación de la
veces p o d r á hablar, salvo en alguna rara ocasión, d e "solución" d e los
pena que no está cerrado a la complejidad de la vida (y que probablemente
problemas q u e le incumben; mientras q u e sí p o d r á hacerlo, en cambio,
tampoco puede cerrarse), difícilmente se puede hablar de una "solución".
Basta sólo con leer el § 46 I, 2 StGB (que contiene las reglas de determi- el secretario judicial encargado d e autentificar los documentos de un
nación de la pena en el Código penal alemán), para comprender que la Tribunal.2 Lo mismo sucede con el Juez d e Primera Instancia y el
determinación de la pena nunca termina completamente, ni siquiera tras Juez q u e interviene en u n a apelación, con el abogado defensor y con
la sentencia y la ejecución de la pena. Su "solución", si es que existe, en el fiscal,^ con los funcionarios d e la Oficina de E m p l e o y con los d e
todo caso mal puede el juez penal producirla y alcanzarla, sino, todo lo u n establecimiento penitenciario. E igualmente u n complicado e in-
más, apoyarla y prepararla {"). a c a b a d o concepto d e "solución" de su tarea tienen los estudiantes que
a veces colaboran con la Administración d e Justicia* y q u e tienen
A ú n m á s complicado es el problema, si se amplia la perspectiva y, q u e asumir q u e sus metas humanitarias y politicosociales no son reali-
y e n d o más allá del caso concreto, se atiende a las aportaciones q u e zables en absoluto o sólo m u y pocas veces.^
los penalistas suministran p a r a la "solución" del problema de la cri-
Por otra parte, la expresión "solución" d e casos juridicopenales
minalidad. Aquí, ni siquiera en sentido metafórico, p u e d e hablarse
d e b e matizarse en función de las expectativas q u e se t e n g a n en una
de u n a "solución", ya q u e las aportaciones de los penalistas a las
"solución". A q u í sólo se p u e d e hablar d e u n a solución si, por ejem-
causas y evolución d e la criminalidad no p u e d e n aislarse d e otros
plo, el condenado, tras el cumplimiento d e la pena, n o vuelve a de-
factores relevantes p a r a ésta, como el bienestar general, la política de
linquir d u r a n t e cierto tiempo — sin tener en cuenta q u e la ejecu-
la juventud, la tolerancia social frente a los desviados, etc. Allí don-
ción de una p e n a privativa d e libertad no ha resuelto los problemas
de, por la complejidad y la ausencia d e límites, n o p u e d e hablarse d e
d e su vida, sino q u e los h a desplazado a otros sectores, por ejemplo a
"solución" del caso, p e r o éste se elabora con el Bn d e conseguir u n a
la enfermedad —. Se p u e d e h a b l a r d e u n a solución cuando las cuotas
mejora, es preferible h a b l a r d e elaboración.
d e criminalidad de u n país no a u m e n t a n más q u e las d e otros países
T a m b i é n u n a m i r a d a más atenta a los roles y rutinas d e los q u e
similares. Pero t a m b i é n se p u e d e n emplear otros conceptos d e solu-
en la praxis se d e d i c a n al caso, muestra las diferencias q u e h a y entre
ción más adecuados a las expectativas, con la consecuencia de q u e ni
solución y elaboración. El perito encargado d e la prognosis, q u e a ve-
desde el p u n t o d e vista de la resocialización del delincuente, ni desde
ces es p r e g u n t a d o p o r los Tribunales p a r a p o d e r elaborar con mayor
precisión y con conocimiento especializado los difíciles problemas
output q u e plantea en la determinación de la pena el § 46, I, 2, C) El § 20 StGB contiene las causas de exclusión de la capacidad de cul-
StGB (*), se sitúa ante u n concepto más amplio d e "solución" d e su pabilidad, acogiendo una fórmula mixta que tradicionalmente se interpreta desde
un prisma psicobiológico, aunque no se excluyan también puntos de vista norma-
misión q u e el q u e es llamado p a r a informar sobre las cuestiones de
tivos. En el fondo, desde el punto de vista del juzgador, se tiende en general a
solucionar los problemas que la incapacidad de culpabilidad plantea con criterios
C) El § 46 I, 2 StGB prescribe que en la determinación de la pena se preventivos, más preventivos generales que especiales; cfr. MUÑOZ CONDE, Culpa-
tengan en cuenta "los efectos que cabe esperar tenga la pena en la vida futura bilidad y prevención en Derecho penal, en "Cuadernos de Política Criminal", nú-
del reo en la sociedad", lo que obviamente deja abierta una gama de perspectivas mero 12, 1980, pág. 51. (N. del T.).
que se han de considerar por el juez. El concepto de "solución" en este caso no 1 Cfr. § 56, d, StGB, y §§ 23-25, 29 JGG.
debe ser tanto el de la resocialización, corrección o mejora del delincuente, como 2 Cfr. § 153 GVG y §§ 31, 226 StPO.
el de evitar por lo menos su posible desocialización, sobre todo en lo que se re- 3 Cfr. § 160 PtPO y, sobre todo, el pfo. 2.'.
fiere a las penas privativas de libertad. Cfr. MUÑOZ CONDE, La cárcel como pro- 4 Cfr. § 155 StVoUG, § 3 JAVoUzO,
blema: análisis y crítica de una realidad, en "I Jornadas Penitenciarias Andalu- 5 Sobre experiencias obtenidas con la formación de jóvenes juristas en la
zas", Sevilla-Jerez, 1983, pág. 104 (también en: La reforma penal. Cuatro cues- Administración de Justicia, fundamentación teórica, crítica y otras referencias, cfr.
tiones fundamentales, Madrid, 1982, pág. 118, nota 39). (A^. del T.) LüDERssEN, Justizvollzug, y OPP, Strafvollzug.
 346 Libro V. Cap. I. El concepto de "solución"

el de la intimidación y estabilización de las normas pueda hablarse

seriamente de una "solución". Los presupuestos de tales conceptos
de solución no van a ser aquí investigados. Dependen de muchos fac-
tores: desde el temperamento personal sobre definiciones institucio-
nales,^ hasta de la posibilidad o imposibilidad de recoger saber empí-
rico sobre una "solución"; así, por ejemplo, sería absurdo un concepto CAPITULO II
de solución que tuviera como característica la "salud" o incluso la
"felicidad" del condenado "resocializado", porque este concepto sólo
¿ en teoría puede esperar aplicación.
E S P E R A N Z A S E N LA SOLUCIÓN. T E O R Í A S
D E LA P E N A Y EJECUCIÓN D E LAS P E N A S
c PRIVATIVAS D E LIBERTAD
c
c
( También la teoría y la política del Derecho penal se han ocupado
c de la cuestión de una solución a los casos juridicopenales y, en el trans-
c curso del tiempo, han encontrado y planteado respuestas diferentes
que se encuentran ya elaboradas desde hace siglos. La historicidad del
( .sistema del Derecho penal se revela únicamente en que algunas res-
( puestas a la cuestión de la solución de los casos juridicopenales han
i sido a veces favorecidas y otras han sido reprimidas y consideradas
c como falsas. Estas respuestas se denominan teorías de la pena, es
decir, opiniones científicas sobre la pena. En última instancia desem-
c bocan en una teoría del Derecho penal, que prescribe las metas y
c tareas del Derecho penal en su conjunto (incluyendo las metas y tareas
c de la pena).
(
c § 25. Teorías absolutas y teorías relativas
c
6 Si se estudia la expectativa de solución que sirve de base a la revocación Parece que fue SÉNECA, a principios de la Era Cristiana, quien,
c de la suspensión condicional de la pena del § 56, f. I, StGB, se verá que — dada
según GBOTIUS, tomó de PEOTÁGORAS una teoría de la pena que actual-
c la tosquedad de los instrumentos juridicopenales — esta institución necesariamen-
mente se califica como "moderna": "Ninguna persona razonable cas-
te tiene que referirse a lo externo. Sin embargo, utiliza también conceptos necesi-
c tados de complemento valorativo, como "desconsideradamente" (groblich), o que tiga por el pecado cometido, sino para que no se peque."' Esta frase,
c reflejan una disposición subjetiva, como "continuadamente" ("beharrlich"), que que se pierde en los orígenes de la filosofía práctica, sirve para cali-
muestran el intento del legislador de refinar los criterios de expectativas para el
c Juez penal (').
ficar lo que hoy se denominan "teorías preventivas de la pena", es
decir, aquellas teorías que atribuyen a la pena la fuerza y la misión
c C) El § 56, /, I, StGB, dice: «El Tribunal revocará la suspensión de la
de inhibir el futuro delito. Estas teorías tienen a su vez una doble
pena si el condenado: 1.'' Comete durante el período de prueba un delito, de-
( fraudando con ello la esperanza que sirvió de base a la suspensión. 2.° Infringe variante: una variante "preventiva especial", que dirige su atención
c desconsiderada y continuadamente las instrucciones que se le dieron o se sustrae al delincuente concreto castigado con una pena, esperando que la
c continuadamente a la tutela y control del funcionario encargado de ayudarle, pena tenga en él un efecto "resocializador"; y una variante "preventi-
dando motivo para pensar que cometerá nuevos delitos. 3.° Incumple desconsi-
c derada y continuadamente las obligaciones impuestas." Cfr. infra, N. del T., si-
c guientes a notas 58 y 64. (N. del T.) , . 7 Nemo prudens punit quia peccatum est sed ne peccetur.
c
c
c
(
348 Libro V. Cap. II. Esperanzas en la solución 25. Teorías absolutas y teorías relativas 349 D
va general", q u e se interesa por la generalidad d e los ciudadanos, Las teorías de la pena no son, ni en su forma juridicopolítica, ni en su C:
esperando q u e la p e n a y su ejecución, p o r u n lado, sirvan p a r a intimi- concreta significación para el sistema del Derecho penal, esos bloques
erráticos que parecen a primera vista. También hay intentos de verlas en
c:;
dar a los delincuentes potenciales (concepción estricta d e la preven-
ción general), y, p o r otro, contribuyan a robustecer la conciencia una recíproca dependencia, de "reconciliarlas", de unirlas, en lugar de o
separarlas. En el § 46 StGB se refleja tal "teoría de la unión", al pos-
jurídica d e todos (concepción amplia d e la prevención general).
tular el párrafo 1.°, núm. 1 la retribución de la culpabilidad y el núm. 2
E n la cita d e SÉNECA se refleja otra teoría d e la p e n a (que se recha- del mismo párrafo, una tarea preventiva. Las teorías de la unión se forman
za por irracional), u n a teoría q u e p r e t e n d e imponer la pena, quia en la Ciencia del Derecho penal especialmente en tomo a dos ideas siste- CJ
peccatum est (sólo) p o r q u e se h a delinquido. Con ello se rechaza lo máticas: la vinculación de las teorías de la pena con los estadios del pro-
q u e hoy se denomina teoría retributiva, u n a postura científica q u e ve ceso penal y su vinculación con las clases de delitos. Así, por ejemplo, se
el sentido d e la p e n a en la retribución del p a s a d o . E n su vertiente puede, con una cierta plausibilidad, incluir en la fase sumarial de la inves-
objetiva, dirigida al suceso externo, la teoría retributiva pretende tigación e instrucción del proceso penal el efecto intimidatorio de la pre-
q u e el acto injusto y la culpabilidad sean retribuidos a través del vención general; en el juicio oral, la finalidad de una justa decisión retri-
butiva; en la ejecución de la pena, las tareas resocializadoras ^ de tipo
m a l q u e constituye la pena; en su variante subjetiva, considerando al
preventivo especial.i" O también se pueden ver los delitos dolosos violen-
delincuente, la teoría retributiva habla d e expiación con lo q u e , como
tos en relación con la retribución, los delitos dolosos no violentos contra la
i n m e d i a t a m e n t e se señalará con mayor detenimiento, no se p r e t e n d e salud y el patrimonio en relación con las metas de tipo preventivo y los
en absoluto una auténtica expiación o reconciliación del delincuente, delitos imprudentes en relación con la prevención general. No vamos a
sino solamente u n cierto proceso sacramental, en el sentido d e q u e ya tratar ahora de hasta qué punto pueden estas posturas suministrar una ex-
la ejecución d e la p e n a y el p a d e c i m i e n t o mismo, q u e la p e n a implica plicación o incluso una justificación. En todo caso, las teorías de la unión
p a r a el condenado, bastan p a r a retribuir el acto injusto y la culpa- muestran que entre los fines "clásicos" y «modernos" de la pena existe un
bilidad. abismo sobre el que, a pesar de todo, pueden construirse puentes.
T a m b i é n — o quizá precisamente — el lector poco h a b i t u a d o a
las discusiones sobre los problemas básicos del Derecho p e n a l p u e d e Hay, sin embargo, una diferencia fundamental q u e es la q u e aquí
tener, en este momento, la impresión d e q u e las teorías retributivas interesa resaltar: Sólo las teorías " m o d e r n a s " d e la p e n a admiten la
son " d e ayer" y q u e hoy apenas p u e d e n imponerse. Y todavía m á s sen- idea d e q u e el Derecho penal se tiene q u e ocupar sistemática y cons-
tirá confirmada esta impresión, cuando sepa q u e estas teorías (con u n a cientemente no sólo d e encontrar u n a decisión justa, sino también una
fuerte acentuación d e la idea d e expiación) fueron, a partir d e 1933, b u e n a solución p a r a sus casos. Las teorías "clásicas" — por eso, tam-
las teorías d e la p e n a del Estado autoritario. Sin embargo, es m u y pro- bién llamadas "absolutas" — se entienden independientemente de
bable q u e i n m e d i a t a m e n t e le surjan dudas, c u a n d o sepa q u e precisa- u n /ín real, n o buscan ima salida del asunto, se apoyan en sí mismas
m e n t e el gran teórico d e la Ilustración, KANT (y en este sentido, coin- y no se ocupan, como las "modernas", d e los efectos empíricos d e la
cidiendo con él plenamente, HEGEL), fue u n o d e los críticos más agu- p e n a (éxito de la resocialización, efectiva intimidación). Estos efectos
dos de las teorías preventivas y q u e el D e r e c h o penal nacionalsocia- no caen dentro d e sus horizontes teóricos, n i siquiera se los plantean.
lista, en su forma más elaborada, tendió en su evolución posterior a No obstante, también las teorías clásicas formulan u n "sentido" d e la
la teoría preventiva d e la intimidación.* pena; sólo que este sentido no se realiza dentro de ellas y tampoco es
aprehensible.
Así, por ejemplo, decía KANT, en su famoso ejemplo de la isla, q u e
8 Se recomienda leer los detalles de la evolución de las teorías penales y el último asesino que se encontrara en prisión debería ser ejecutado
su refundición en una teoría de la unión en ROXIN, Sinn und Grenzen (en caste-
llano: Problemas básicos del Derecho penal, trad. de Luzón Peña, Madrid,. 1976) 9 Cfr. § 2, pfo. 1 StVollzG.
y NAUCKE, Einführung, págs. 46-67. Quien quiera estudiar la relación existente 10 Tesis de NAUCKE, Tendenzen, págs. 28-34 {').
en la época nacionalsocialista entre el principio retributivo y expiacionista y la (*) Una teoría de la pena según los distintos estadios de la actividad juri-
idea de intimidación en una monografía de aquella época, cfr. EXNER, Sinn- dicopenal se encuentra en MUÑOZ CONDE, Introducción al Derecho penal, Barce-
wandel. lona, 1975, págs. 36 y ss. (N. del T.)
c
c 350 Libro V. Cap. II. Esperanzas en la solución § 25. Teorías absolutas y teorías relativas 351
c antes d e q u e la sociedad se disolviera y tuviera q u e esparcirse por el lidad imperfecta, es decir, d e si la p e n a realmente "soluciona" los casos
r m u n d o : p a r a q u e se supiera el valor q u e merecían sus hechos y se hi- juridicopenales. U n a cuestión q u e p a r a las teorías absolutas es ab-
c ciera justicia.ii Así también para H E G E L la p e n a era "negación d e la surda.
c negación del Derecho". La "voluntad especial" del delincuente, q u e
Llegados a este punto de nuestras reflexiones, se observa que las teorías
r con su hecho injusto negaba la "voluntad general" del Ordenamiento
de la pena no se "eligen". Más b i e n — t a m b i é n en sus formas eclécticas
jurídico, era, a su vez, n e g a d a por la pena, "anulada".!^ L Q q u e , sin
( o de la "unión" — se sitúan y se enraizan en una cultura y en una cultura
embargo, caracteriza a las teorías absolutas, en lo q u e a interés fácti-
c co se refiere (y lo q u e con énfasis alegan contra las teorías relativas),
jurídica, aunque los esquemas culturales que favorecen una determinada
teoría de la pena, a veces pueden cambiar rápidamente. Una época como
c es el respeto por la dignidad del delincuente. Según KANT, las teorías la nuestra no se puede "decidir" a favor de una pura teoría retributiva;
r preventivas consideran al condenado como u n objeto del Derecho de para ello tendría que cambiar primero la época. La decisión a favor de
c cosas, convirtiéndolo en objeto de estrategias de mejoras en pro del una pura teoría retributiva supondría, de hecho, renunciar a una justificación
de la pena desde el punto de vista de sus efectos prácticos (tanto frente al
bienestar común. Para HEGEL, las teorías relativas n o respetan ni el
c honor, ni la dignidad del delincuente, sino q u e lo tratan como a u n delincuente individual, como frente a la comunidad jurídica como un todo).
c p e r r o al q u e se amenaza con u n palo. El Derecho penal no se puede decidir por esta renuncia. La justificación se
c Como se p u e d e ver, las teorías absolutas d e la pena, a pesar d e
lo exige desde fuera. La justificación por las consecuencias deseadas es una
parte de nuestra racionalidad. Naturalmente, no se puede predecir cuánto
( todas las posturas conciliadoras, vienen d e u n m u n d o completamente tiempo va a seguir siendo dominante este esquema. Un aumento de la cri-
c distinto al d e las teorías relativas.^^ Para las teorías_a.,bsplutas, el sen- minalidad que más inquieta a la opinión pública — y su resonancia a tra-
tido d e la p e n a se desarrolla a partir d e la plenitud de la teoría; para
c las teorías relativas, el sentido d e la p e n a se'Hisarrolla a partir d e la
vés de los medios de comunicación —, un fracaso estrepitoso del concepto
de resocialización (con el consiguiente aumento de las cuotas de criminali-
c imperfeccTóñ^e la realidad. Para las teorías absolutas, la exigencia dad y de reincidencia a pesar de la creación de establecimientos peniten-
c dé"péiía^seHériva d e la idea d e justicia o de la voluntad general situa- ciarios caros y bien dotados): i^ de éstas y de otras bisagras pende la puerta
c da en u n plano moral superior; p a r a las teorías relativas, en su ver- que puede cerrarse sobre las teorías relativas y obstruir la cuestión crítica
sobre los efectos fácticos de la pena.^^
c tiente preventiva general, d e la inclinación del h o m b r e a atacar a los
demás, y, en su vertiente preventiva especial, d e la deformación indi-
( ¿Cómo, pues, y en q u é ven las teorías relativas de la p e n a una
vidual reflejada en la comisión d e u n delito. Las teorías absolutas no
c se o c u p a n p r o p i a m e n t e d e la imperfección d e la realidad; sólo la va-
"solución" a los casos juridicopenales?
c loran y le atribuyen u n sentido. Las teorías relativas siempre tienen
c en cuenta la realidad, no p u e d e n prescindir de la cuestión d e si la 14 Sobre los problemas que plantea la puesta en peligro de la reforma peni-
tenciaria por la "opinión pública", cfr. TREIBEB, Reformpolitik, con informaciones
c p e n a incide o no, con eficacia preventiva especial o general, en la rea-
y sugerencias.
c 15 Todo jurista debería ocuparse a nivel científico de los condicionamientos
políticos y sociales de la reforma juridicopenal (y de la contrarreforma). El estudio
11 Merece la pena leer el texto completo y seguir las deducciones de esta
c expresiva frase, en KANT, Metaphisik der Sitien, II, Teil, 1. Abschnitt, E, pági- empírico-crítico de AKZT, Recht und Ordnung, contiene diversos datos y referen-
c nas 452-460. cias de interés, y un análisis de la "invocación al derecho y al orden" en USA y
en la República Federal Alemana (*).
c 12 El texto en HEGEL, Philosophie des Rechts, § 97 (adición). (El texto
en español puede leerse en HEGEL, Filosofía del Derecho, prólogo y nota biográ- (°) En España faltan estudios de este tipo, pero durante toda la época de
c fica de Garzón Bates, México, 1975. (N. del T.) Una clara y precisa introducción la transición (1976-82) se han podido ver claramente los condicionamientos polí-
ticos y sociales de las reformas penales y la fuerte oposición que éstas han en-
c a la teoría de la pena de HEGEL ofrece SULMANN, Hegels Straftheorie.
13 Esto se ve de un modo especialmente claro en la fliipica de KLUG (KANT contrado en los sectores más conservadores, cuando estas reformas trataban de
c und HEGEL) contra las teorías absolutas de la pena, que desemboca en la siguiente suavizar un poco el severo régimen penal existente. No hay más que ver las
c exigencia (pág. 41): "Ya va siendo hora de jubilar definitivamente las teorías pe-
nales de KANT y HEGEL, con sus excesos irracionales y liricoidealistas en toda su
campañas desatadas contra la reforma del Código penal de 27 de junio de 1983
y de la LECrim. en materia de prisión preventiva, invocándose precisamente la
c cuestionabilidad teoricocognoscitiva, lógica y moral." (Versión castellana en Ho- «seguridad ciudadana» como bastión contrario a todo intento liberalizador en la
c menaje a Jiménez de Asúa, Buenos Aires, 1970. (N. del T.) materia. (N. del T.)

c
c
352 L i b r o V. C a p . I I . E s p e r a n z a s en la solución 26. L a p r e v e n c i ó n especial 353
nablemente una amplia acogida que se ha visto reforzada por la pro-
§ 26. La prevención especial mulgación de la Ley General Penitenciaria de 1976.^^ Lo más razo-
nable que puede pretender alcanzar con un delincuente una sociedad
orientada oútput a las consecuencias, es ofrecerle ayuda para su
I. LA RESOCIALIZACIÓN
(re)inserción en la sociedad y en las normas. Esto es útü para las dos
La teoría de la prevención especial o individual viene legalmente partes. En esta meta pueden coincidir idealmente todos los críticos
programada en la llamada meta de la ejecución penitenciaria de la del Derecho penal, tanto los de derecha, como los de izquierda: el
Ley General Penitenciaria alemana (§ 2, pfo. 1): "En la ejecución de éxito en la socialización es la mejor seguridad para la sociedad frente
la pena privativa de libertad debe capacitarse al recluso para llevar al que ha delinquido; a través del régimen penitenciario resocializa-
en el futuro con responsabilidad social una vida sin delitos." Sin dor, costoso tanto personal como económicamente, la sociedad salda
embargo, durante las deliberaciones de esta Ley en el Parlamento se una parte de la culpa que tiene por la deficiente socialización de estas
añadió más tarde a este precepto un segundo párrafo que, al mismo personas.
tiempo, refleja un conflicto al que no puede sustraerse la idea de la La meta de la resocialización hunde aún más proftmdamente sus
resocialización: "La ejecución de la pena privativa de libertad sirve raíces. Está necesariamente vinculada con la existencia de un régimen
también para proteger a la sociedad de la comisión de otros deli- de ejecución de las penas privativas de libertad. Para la pena de muer-
tos" (*). Corrección del individuo y seguridad de los demás ante él te y las penas corporales es suficiente una sola meta, la retributiva.
constituyen para la sociedad, que vive con miedo a la criminalidad, Castigando al delincuente, se hace justicia. No es preciso verlo más o,
un mismo problema que debe ser resuelto con juntamente. ^^ en todo caso, como un estigmatizado. Sin embargo, el recluso sigue
La meta de la resocialización ^"^ del recluso puede hoy esperar razo- ahí. Su tiempo está disponible y este tiempo está vacío. Los que le
mantienen encerrado tienen que hacer algo razonable con ese tiempo
y durante ese tiempo.
(*) Este conflicto se encuentra luego en todo el sistema penitenciario y lo
convierte en el principal obstáculo para la realización de sus metas. Sin embargo, La forma más primitiva de ocupación del tiempo del recluso está en
la Ley General Penitenciaria española de 1979 califica, en su art. 1.°, a la reedu- los límites de lo que históricamente se puede calificar como "régimen pe-
cación y reinserción social como el "fin primordial" de las instituciones peniten- nitenciario". ^^ Economía y humillación son las pautas rectoras de las penas
ciarias, situándola al mismo nivel que la "retención y custodia", considerando
de galeras y de las anteriores penas de arresto en fortaleza, con las que
incluso algún autor (cfr., por ejemplo, M A P E L U CAFFAKENA, Principios fundamen-
tales del sistema penitenciario español, Barcelona, 1983, pág. 187) que la resocia-
se ahorraba no sólo costos y mano de obra para la guerra, sino que tam-
lización tiene la primacía sobre cualquier otro fin puramente custodial o represivo. bién se castigaba a los reclusos con duros trabajos. El régimen de ejecución
(N. del T.) de las penas privativas de libertad comenzó, a mediados del siglo xvi en
16 La misión custodial tiene una doble meta: una relativa a la comunidad Inglaterra y luego en Holanda, con la creación de las house of correction,
y otra al establecimiento mismo. Véase como ejemplos de la primera los §§ 10, I de la Rasphuis para hombres y de la Spinhuis para mujeres, lo que después
(establecimiento abierto) y 11, II (régimen atenuado), y como ejemplos de la
segunda, los § § 4 , III, 2 (cláusula de ultima ratio) y 25, núm. 1, y 69, I, 3 (prohi- internos en un establecimiento penitenciario no han tenido procesos de socializa-
bición de visitas y de oír radio o ver televisión), de la StVoUzG. Para los presos ción (procesos de reinserción en la sociedad y en sus normas) o estos procesos
preventivos, cfr. §§ 119, III, IV y V StPO. Sobre la meta de la ejecución peniten- han fracasado. De lo que se deduce que antes que "resocializados" deberían ser
ciaria en la Ley Penitenciaria, cfr. BEMMAN, Ziel (**). "socializados". Sin embargo, no perjudica seguir usando, como se hace en el tex-
("*) Lo mi.smo puede decirse de la Ley General Penitenciaria española. Los to, el concepto tradicional, si no se olvida esta limitación crítica y se piensa ade-
aspectos de seguridad y orden en el establecimiento penitenciario juegan, según más que para muchos delincuentes "deficientemente socializados" también se
MAPELLI (ob. cit., pág. 274) "un rol determinado como moral mínima de la vida trata realmente de "resocialización".
en común", constituyendo una parte importante de las normas de organización. 18 Sin embargo, ya SCHÜLEH-SPRINGOKUM, Strafvollzug, ha demostrado que (
(N, del T.)] la aprobación de una Ley General Penitenciaria puede llevar también a la reforma
17 Desde el punto de vista terminológico, conviene precisar que el término penitenciaria a planteamientos defectuosos o equivocados. (
"resocialización" ha caído con razón en descrédito en las teorías de la socializa- 19 Para una información más detallada d e la evolución del Derecho peni-
ción, que han llamado la atención sobre el hecho de que la mayor parte de los tenciario moderno en el siglo x v n cfr., E B . SCHMIDT, Geschichfe, §§ 176-184.
u
23. — W. Hassemer. — Fundamentos del Derecho Penal (
(
(
f
354 Libro V. Cap. II. Esperanzas en la solución 26. La prevención especial 355

se extendió en Alemania en el siglo xvii con el nombre de Zuchthaus. Este II. E L CONCEPTO "RESOCIALEACIÓN"
movimiento fue originariamente una reacción a una "criminalidad de ma-
sas proletarias" (Radbruch) producto del desempleo y la pobreza, de vagos Los problemas comienzan con la falta de acuerdo sobre el conte-
y mendigos. Sin embargo, desde el primer momento, este movimiento estu- nido de la meta "socialización" o "resocialización", un acuerdo que
vo acompañado por un Ethos de tipo preventivo individual, característico tampoco es fácil que se pueda conseguir a corto plazo.^^ El Derecho
de la moral calvinista del trabajo, que pretendía hacer de los recluidos en penal material exige, como se puede deducir de los preceptos relati-
dichos establecimientos, a través de la corrección, la oración y el trabajo,
vos a la reincidencia (§ 48 StGB) y a los presupuestos legales de la
ciudadanos decentes.^*
revocación de la suspensión condicional de la pena (§ 56, f, StGB), el
respeto a la legalidad por parte del condenado; al Código penal no le
Los métodos de tratamiento han cambiado. Los instrumentos téc-
interesan las causas de este buen comportamiento, ni habla tampoco
nicos han sustituido en la tarea de vigilancia a las viejas moles arqui-
de "curación" o "cambio". Tampoco la Ley General Penitenciaria se
tectónicas. El status jurídico del preso ha cambiado completamente en
plantea esta cuestión, o, en todo caso, no lo hace explícitamente. Las
relación con épocas anteriores. Lo único que queda es que el Derecho
fórmulas adoptadas en numerosos preceptos que se refieren al trata-
penal sigue pretendiendo la mejora del delincuente. La Ley General
miento en el régimen penitenciario aluden, sin embargo, a que se
Penitenciaria contiene una serie de preceptos que vinculan el sistema
espera algo más que el simple abstenerse de cometer delitos. "Respon-
penitenciario con esta meta, desde la configuración del régimen peni-
sabilidad social" y "reinserción (social) tras la excarcelación" son
tenciario (§ 3) hasta los preceptos relativos al tamaño y capacidad de
criterios que atienden a cualidades y estados que están situados en un
los establecimientos penitenciarios (§ 143) y la creación de las Juntas
estadio previo al simple comportamiento legal.
de régimen (§§ 162, 163, 2), pasando por el tratamiento y la partici-
Con mayor nitidez se ve el problema si se analizan las posibilida-
pación del preso en él (§ 6), la configuración de un plan de ejecución
des de regulación del sistema penitenciario. En este punto las leyes
(§ 7) y el tratamiento médico para la reinserción social (§ 63) (*). Nues-
penitenciarias son equiparables a las leyes procesales. Como en éstas,
tro sistema juridicopenal no prevé ninguna alternativa a la idea de
las leyes penitenciarias lo único que pueden hacer es ofrecer y ase-
mejora. Y ello no sólo se debe a que la simple custodia de las personas
gurar el escenario en el que se han de desarrollar los procesos espera-
se opone a nuestros conceptos de humanidad y proporcionalidad, sino
dos (en las leyes procesales, la compresión escénica; en las peniten-
también a que la creación fáctica de un sistema de ejecución de las
ciarias, la resocialización). Naturalmente, el Derecho penitenciario
penas privativas de libertad exige, por lo menos, una teoría sobre el
quiere conseguir más que la simple legalidad externa; pretende la
sentido que debe darse al tiempo que el recluso debe estar en prisión.
curación y el cambio. Pero también sólo puede asegurar las condicio-
Quizá sea precisamente esta falta de alternativa a la idea de mejora,
nes de posibilidad bajo las que probablemente pueda conseguirse la
en un sistema juridicopenal como el nuestro, lo que hace que las
curación y se garanticen los derechos del necesitado de curación ante
duras críticas que se formulan contra esta idea apenas afecten la pra-
intervenciones desproporcionadas. De todo esto se deduce, al mismo
xis de la solución del problema preventivo individual.^^
tiempo, que difícilmente se puede ofrecer un conocimiento fiable so-
bre el éxito de la resocialización.^^ El argumento, tantas veces alega-
do, de las cifras de reincidencia que, con su oscilación entre el 30 y
20 Para una mayor información sobre el "origen de la prisión" es indis- el 40 %, desautorizan el concepto de resocialización, es, si se analiza
pensable leer el libro de FOUCAULT, Überwachen (traducción española: Vigilar y
Castigar, Madrid, 1978). (A^. del T.) FOUCAULT considera el sistema penitenciario con profundidad, poco aprovechable. Por una parte, lo único que a
desde un punto de vista crítico social y cultural como un instrumento — entre
otros — de disciplinamiento moderno de las personas.
(*) Cfr. los arts. 3.°, 7.° y ss. y 59 y ss. de la Ley General Penitenciaria espa- 22 Para más detalles e información, ESER, Resozialisierung.
ñola de 1979, y el comentario que de ellos hace GARCÍA VALDÉS, Comentarios a la 23 Para mayor información sobre la investigación empírica acerca de los
Legislación penitenciaria, 2.* ed., Madrid, 1982. (N. del T.) efectos de la resocialización penitenciaria y una discusión de los resultados, cfr.
21 Como lectura recomendada para lo que sigue, cfr. MÜLLER-DIETZ, NEUMANN-SCHBOTT, Kriminalitat, págs. 22-23 y EISENBERG, Kriminologie, § 44,
Grundfragen, págs. 118-126. II-V, págs. 366-383.
356 Libro V. Cap. II. Esperanzas en la solución 26. La prevención especial 357
través de estas estadísticas se conoce es la criminalidad manifiesta, la penal resocializador se retiran a un segundo plano; comprensiblemen-
investigada y condenada. Pero la cifra negra sigue siendo una incóg- te, no insisten tanto en los efectos terapéuticos de la pena privativa
nita; sobre la criminalidad "real" sólo se pueden hacer suposiciones. de libertad, como en el hecho de que el concepto de resocialización
Por otra parte, el experimento y la comprobación empírica en Dere- está sometido a unos límites o que, en su caso, debe y puede desarro-
cho penal plantean siempre un problema fundamental: no se pueden llarse hasta el punto de constituir más una ayuda real que una car-
aislar las variantes intervinientes; no se puede probar qué ocurriría ga. Generalmente existe unanimidad en que deben buscarse alter-
si se intentara buscar la corrección del delincuente con otro tipo de nativas a las penas privativas de libertad. En concreto:_Jas_penas
consecuencia juridicopenal, incluso cuando se sustituye, para deter- privativas de libertad estigmatizan Y^espcializan. No sólo sirven para
minados delitos, la pena privativa de libertad por otro tipo de reac- encerrar al recluso en un espacio determinado, sino también para ais-
ción; hay todavía muchos factores que pueden haber cooperado pro- larlo socialmente. "Educación j j a r a l a libertad a través d^la^priya-
ductivamente en la modificación de las cifras de reincidencia. ción de libertad" no es sólo eltítukPafortúírado de un libro, sino la
expresión plástica de la paradoja en que viven las teorías modernas
En el expediente del caso Michael S. se puede observar el resultado de la pena. Al recluso se le priva prácticamente de los contactos ínti-
obtenido con los esfuerzos resocializadores desplegados. De ellos se da mos y sociales, se le coloca en un ambiente neutro que le mantiene
cumplida información en el expediente. De Michael se ocuparon de forma
separado de los problemas en los que ha fracasado fuera del estable-
privada la señora O y quizá también la señora T, la asistenta social, un
funcionario de la Oficina Municipal para la Juventud, la Asociación para cimiento penitenciario (creándole además nuevos problemas). Olvida
la Protección de Aprendices y probablemente también otras personas, que las técnicas sociales de relación y de afirmación ante los demás (y
en el expediente sólo marginalmente son citadas o no lo son en absoluto. aprende otras distintas). Y al final de su estancia en la cárcel vuelve
Sobre el resultado obtenido con dichos esfuerzos apenas se puede decir desocializado y estigmatizado a un mundo que, fuera de los muros
nada. No sólo porque se realizaron descoordinadamente y porque se lleva- de la prisión, ha seguido evolucionando conforme a sus propias leyes
ron a cabo en parte por personas no cualificadas y mal orientadas, sino (aunque la Ley General Penitenciaria y los concretos centros peniten-
también, sobre todo, porque no se puede hacer la experiencia contraria ciarios procuran de diversas formas facilitar el paso a la libertad) (*),
(¿qué hubiera ocurrido si no se hubiesen producido esas intervenciones?)
y porque se ignoran dos cosas importantes: qué efecto tuvieron esas inter-
venciones en MICHAEL y qué relación tuvieron con su comportamiento pos- III. PROBLEMAS BÁSICOS DEL CONCEPTO DE RESOCIALIZACIÓN
terior.
Si todos estos datos se relacionan además con el hecho de que una
Es evidente que sobre el concepto de resocialización gravita pesa- Política criminal orientada al delincuente, en la medida en que per-
damente el hecho de no poder aportar resultados mensurables. En mita ejecutar penas privativas de libertad, sólo puede cambiar cues-
una cultura jurídica orientada output queda muy malparada una ins- tiones marginales, quizá pueda llegarse a una crítica del Derecho
titución que, precisamente, utiliza como lema el de los efectos com- penal, que sostiene que la "solución" de los casos juridicopenales con-
probables empíricamente y que, luego, no puede justificar con lim- siste en producir siempre nuevos casos (o los antiguos nuevamente).''^
pieza metódica estos efectos. En Derecho penal la situación se agu- Para esta teoría, toda sociedad dividida en estratos o clases — es de-
diza, ya que la necesidad de buscar una justificación aumenta con cir, cualquier sociedad moderna — tiene que distribuir en la jerar-
las graves cargas que el fin de la pena impone al condenado para con-
(*) Las propias dificultades, teóricas y prácticas, del concepto de resociali-
seguir los efectos por ella propagados. También esta falta de base zación han llevado a un sector doctrinal a reducir su ámbito a evitar la desocia-
empírica segura dificulta la polémica sobre el concepto de tratamien- lizacíón o a procurar perjudicar con la ejecución de la pena privativa de libertad
to, su consistencia y las posibilidades de relacionar entre sí las con- lo menos posible al recluso en su futura reinseroíón social. Cfr. MUÑOZ CONDE,
cretas aportaciones a esta discusión. Actualmente se ofrece la si- La cárcel como problema: análisis y crítica de una realidad, en I Jomadas Peni-
guiente imagen; La crítica al Derecho penal comienza precisamente tenciarias Andaluzas, Jerez-Sevilla, 1983, pág. 104; también en prólogo a MA-
PELLi, ob. cit, (N. del T.)
con la crítica a la idea de resocialización, a la que dirige graves ata- 24 Ejemplar para una crítica de esta clase FOUCAULT, Überwachen, pági-
ques que apenas se pueden contestar. Los partidarios de un Derecho nas 353-367.
3S8 Libro V. Cap. II. Esperanzas en la solución § 26. La prevención especial 359

quía social las posiciones inferiores y mantener y controlar a los que 2. La antinomia de los fines de la pena \
están situados en esas posiciones inferiores. El sistema penitenciario
Se dice frecuentemente que el sistema juridicopenal sólo persigue
es la institución que sirve para realizar esta meta deseada por la so-
la prevención individual dentro de límites estrictamente marcados y
ciedad. El sistema penitenciario aisla al recluso del mundo exterior y
que, fuera de estos límites, acepta el riesgo de que fracase este fin de
lo neutraliza social (y políticamente); el sistema penitenciario es la
la pena. Este argumento se apoya en la llamada "antinomia de los í
institución del control y la vigilancia total, que garantiza, además,
fines de la pena".^'' Con ello se quiere decir que los diferentes fines
que la población marginal de los reclusos sea numéricamente peque-
de la pena no sólo persiguen cosas distintas, sino que también proce-
ña, confirmando prácticamente a las mismas personas en su actitud
den de mundos distintos y descansan en presupuestos diversos. Así,
criminal y vinculándolas entre sí. (Esta última aportación del sistema
por ejemplo, el fin de la retribución, en tanto persigue la proporcio-
penitenciario vendría, además, completada por la actividad selectiva
nalidad entre el injusto y la culpabilidad, por un lado, y la interven-
de las instancias de control social formal que, del gran número de de-
ción en la posición jurídica del delincuente a través de las consecuen-
lincuentes existente, sólo filtra aquellos que pertenecen a los grupos
cias juridicopenales, por otro lado, es contrario por principio al
marginados situados más allá de los trabajadores no cualificados, tra-
concepto de resocialización. La duración de la pena puede ser para
bajadores emigrantes y parados.) ^^ i
un tratamiento del recluso desproporcionadamente corta; éste es el
caso típico en los "delincuentes por tendencia de delitos de escasa
1. La pena privativa de libertad de corta duración gravedad", de cuya problemática nos hemos ocupado ya anteriormen-
De todos modos, el sistema juridicopenal ha deducido de uno de teJ^ Por regla general el tiempo de duración de la pena, exigido por
estos argumentos críticos una consecuencia importante: el efecto cri- la retribución y limitado por el principio de proporcionalidad, no es
minógeno — es decir, productor de delincuencia — de las penas pri- suficiente para llevar a cabo un tratamiento, por lo que el concepto
vativas de libertad de corta duración. Las penas privativas de liber- de resocialización tiene que fracasar necesariamente. Pero también
tad de hasta seis meses de duración no son, por lo general, lo puede ocurrir que la duración de la pena sea demasiado larga para el
suficientemente largas como para permitir un tratamiento con éxito, tratamiento del recluso; este peligro se debe a los límites mínimos del
y sí, en cambio, para introducir al recluso en la subcultura de la pri- marco penal^* del respectivo delito, que impiden que el juez pueda
sión, es decir, en un sistema diferenciado de control social y jerarquía imponer una pena inferior, aunque el delincuente no necesite ser re-
estructurado por normas, e iniciarlo en las actitudes y técnicas crimi- socializado o pueda ser tratado en menos tiempo (*). El sistema peni-
nales o confirmarlo en ellas .^ El § 47 StGB prescribe ahora que esta
clase de penas privativas de libertad sólo en casos excepcionales — du- 27 Como lectura sobre este argumento se recomienda BLAU, Wechselbe-
dosamente descritos allí — puede imponerse. Los restantes argu- ziehungen, esp. págs. 332 y ss.
mentos de la crítica al Derecho penal son eludidos en lo esencial por 28 Supra, págs. 294 s.
29 Cfr., por ejemplo, la definición de "delito grave" en el § 12 StGB, y las
la teoría del Derecho penal. Una defensa del concepto de resociali- distintas conminaciones penales contenidas en los §§ 80 y 177 StGB.
zación sólo se produce secundariamente: siempre en relación con los (') Tampoco en el Derecho penal español el límite mínimo de duración de
argumentos críticos contra la idea y la praxis de la prevención indi- una pena, que viene marcado por el respectivo marco penal fijado por el legisla-
vidual. dor, puede ser rebajado por puras consideraciones de prevención especial, aunque
sí puedan éstas ser tenidas en cuenta para graduar la pena dentro del marco
legal. Así, por ejemplo, la «personalidad» del delincviente en el art. 61, 4.'; cfr.
25 Ya nos hemos ocupado anteriormente en el § 13 de los problemas que mis Adiciones a JESCHECK, Tratado de Derecho -penal, traducción de Mir Puig y
plantea el "control selectivo del delito". Muñoz Conde, Barcelona, 1982, vol. II, págs. 12-22. Sin embargo, en materia pe-
26 Las experiencias obtenidas con las penas privativas de libertad de corta, nitenciaria, el Reglamento penitenciario prevé en su art. 256 la concesión de «be-
duración y, sobre todo, las consecuencias que de esas experiencias se deducen, neficios penitenciarios» a los reclusos que hayan observado buena conducta, etc.,
varían de un país a otro; cfr., por ejemplo, la evolución holandesa en SCHAF- que de hecho supone la reducción en un tercio del cumplimiento efectivo. Cfr.
MEISTER, Kriminalitat, págs. 331-338. La teoría de la subcultura y sus formas de GARCÍA ARAN, en "Revista Jurídica de Cataluña", 1982. Cfr. también infra, nota
aparición en la cárcel se exponen en HARBOBDT, Subkultur. del traductor siguiente a nota 34. (N. del T.)
I 360 Libro V. Cap. II. Esperanzas en la solución § 26. La prevención especial 361
tenciario, orientado hacia el tratamiento, se perturba si el recluso sólo pena, esto es problemático y tiene que someterse en concreto a límites
está en la cárcel perdiendo el tiempo (o una parte de ese tiempo), sin jurídicos. Precisamente el hecho de que el concepto de tratamiento
que pueda comprender la productividad de ese tiempo. Es evidente apenas puede afirmar éxitos mensurables, exige precaución y reserva
que estas circunstancias por lo menos ponen en peligro gravemente el ante las técnicas de intervención. No se puede decir que este proble-
éxito del tratamiento. ma esté resuelto en nuestro derecho penitenciario, ya que el concepto
de tratamiento es todavía demasiado reciente y durante mucho tiempo
Como ya hemos dicho en relación con la proporcionalidad de las con- ha sido demasiado fascinante. De todos modos, ya va siendo hora de
secuencias jurídicopenales.^" está fuera de discusión que el interés resocia- que se vayan desarrollando paralelamente a las técnicas profesionales
lizador no puede ir más allá de lo que permite el límite máximo del maróo
penal; lo contrario conduciría a un Derecho penal totalitario, que absorbe- los límites y las dudas jurídicas para proteger al recluso ante interven-
ría toda la vida del dehncuente para aplicarle técnicas profesionales de ciones excesivas, por bienintencionadas que sean.
adaptación. Por eso, el juez tiene que oponer firmemente los límites de in- De otra forma se presenta la antinomia de los fines de la pena por
tervención proporcionada a cualquier ensayo pericial, por contundente que el lado opuesto, cuando se trata de la duración de la pena del conde-
sea, de seguir ayudando al delincuente aumentando, incluso por poco tiem- nado y ésta es demasiado larga para las necesidades de tratamiento.
po, el tiempo de dui'ación de la pena. Si el delincuente se quiere someter Los límites mínimos del marco penal determinados legalmente nada
voluntariamente a un tratamiento, puede hacerlo — previa consulta al juez tienen que ver con el principio de proporcionalidad de las consecuen-
y al perito y con el consiguiente apoyo económico-—. Pero ésta es una
cias juridicopenales. Estos límites son contrarios al concepto de reso-
tarea que corresponde al Derecho social. La misión del Derecho penal es
la de limitar el poder estatal, aunque éste se realice con la mejor intención cialización; no se dan en interés del condenado, sino en interés de la
terapéutica. comunidad. Sus puentes son la retribución del hecho (entendida posi-
tivamente) y la prevención general: un mayor grado de gravedad del
Las antinomias entre la proporcionalidad de la intervención y el acto injusto, una mayor irritación de la conciencia normativa general
interés resocializador no sólo se dan por discrepancias en el tiempo, requieren una pena más grave, una reacción especialmente enérgica
sino también por discrepancias respecto a la intensidad de la inter- del Estado a la infracción normativa, Es en el marco penal y, especial-
vención. El recluso, que no puede permanecer en prisión más tiempo mente en los límites mínimos de ese marco, donde se puede ver el
del que sea proporcional, puede, sin embargo, ser sometido a un tra- valor que el legislador penal concede al bien jurídico.^^ Estos marcos
tamiento desproporcionado. Precisamente en este punto se encierran penales se han formado al margen de la culpabilidad; los criterios
los más difíciles problemas prácticos que plantea el tratamiento peni- que ofrecen la "responsabilidad", la participación interna del delin-
tenciario. El sistema penitenciario retributivo es, para la racionalidad cuente en su hecho, se utilizan luego para rellenar esos marcos, tan-
de nuestra cultura jurídica, absurdo e inhumano, porque el recluso to en el delito de daños, como en el asesinato.
tiene que entregar su tiempo sin recibir del Estado que lo castiga una ¿A qué tipo de "derecho" o, en su caso, de "interés" se pueden
respuesta concreta a su hecho, sintiendo la pena sólo como un "mal" referir los límites mínimos del marco penal, cuando constituyen un
y no como una "ayuda". Esto es cierto. Pero también hay que re- obstáculo para la resocialización del recluso? Quien no pueda exigir
(
conocer que el sistema penitenciario retributivo incomoda menos al un concepto retributivo absoluto, conforme al cual cada uno debe
recluso que el tratamiento penitenciario. Mientras que el sistema saber el valor que merecen sus hechos, se verá en una auténtica con-
retributivo, strictu sensu, sólo incide en el cuerpo del recluso, el tradicción: en la fundamentación tiene que referirse a un hecho que
tratamiento también incide en su alma. Para el tratamiento peniten- él mismo considera ilegítimo, a la necesidad de castigo y de retribu- (
ciario no es suficiente el tiempo vacío del recluso, lo completa con téc- ción que tiene la sociedad. Sí no existieran tales necesidades retribu- (
nicas de adaptación normativa, ampliando el interés del sistema peni- tivas (o no se supusiera su existencia), no se podría comprender, en un
(
tenciario en el cambio de las personas. Desde el punto de vista- del
principio de proporcionalidad y de la antinomia de los fines de la c
31 Desde este punto de vista se pueden comparar los bienes jurídicos vida,
salud y propiedad en las respectivas conminaciones penales contenidas en los (
30 Cfr. swpra, págs. 278 y s. tipos delictivos donde estos bienes se protegen. (
(
{
362 Libro V. Cap. II. Esperanzas en la solución 26. La prevención especial 363
II
Derecho penal orientado hacia las consecuencias, por qué va a ser reelaboradas a fondo.^* En todo caso hay dos cosas que son evidentes:
perturbado el mejoramiento del delincuente por los límites mínimos las "necesidades retributivas" de la comunidad son un dato que el
de la pena, o por qué tiene que intentarse la "resocialización" de una Derecho penal y la crítica del Derecho penal no pueden dejar torci-
persona ya resocializada. Tal sistema de Derecho penal limitaría damente en la oscuridad, como si el enjuiciamiento moral fuera una
— en el sentido del principio de proporcionalidad — el grado máximo función de la ignorancia. Pero el sistema del Derecho penal tampoco
de duración de la pena, y de ahí para abajo dejaría — en el sentido puede sencillamente seguir estas necesidades, acogiéndolas, sino que
del concepto de resocíalización — entrar sólo las necesidades de tra- debe elaborarlas estratégicamente. Al margen de las razones que pue-
tamiento. dan encontrarse en pro del funcionamiento y la existencia de necesi-
dades retributivas, si se las investiga se verá que, en todo caso, estas
El hecho de que las necesidades de castigo sean ilegítimas es, desde necesidades pretenden siempre una lesión. Como tampoco puede igno-
luego, una consideración teórica que carece todavía del suficiente apoyo rarse que el conocimiento empírico sobre el delincuente conduce a la
para ser realmente convincente. Hasta el momento lo que las Ciencias hu-
manas y sociales han aportado en este sentido es ampliar su interés, que conclusión de que su comportamiento constituye una lesión de inte-
sólo había recaído en el delincuente y en el estigmatizado, hacia lo deten- reses humanos y que de lo que se trata es de impedir del modo más
tadores del poder punitivo y estigmatizador.82 Si se quiere realmente com- viable posible tales lesiones; y lo mismo ocurre con la necesidad de
prender y explicar científicamente el proceso de criminalización como un pena de la comunidad. El Derecho penal debe canalizar esa necesi-
"proceso", hay que dirigir el interés y la comprensión científicas a ambas dad, neutralizarla tendencialmente y amortizarla, hasta los límites en
partes del proceso y no sólo al lado del delincuente. Lo poco que sabemos los que aparezca el peligro de que se separe de la sociedad a la que
al respecto es que las "necesidades de retribución", que siguen existiendo sirve, porque, con el afán de conseguir a toda costa una praxis penal
aun faltando la posibilidad y la necesidad de resocialización, son instru- humana y racional, se aleje demasiado de la sociedad.
mentos de estabilización tanto para el individuo como para la sociedad
Si estas reflexiones básicas se trasplantan a la actual praxis, se de-
punitiva.
duce de ellas la exigencia dirigida al legislador penal de que realice
Para el credo de las ciencias humanas, el delito se puede interpretar
como ataque a la interpretación humana de la realidad, al equilibrio intra- experimentos controlados en favor del afectado. Esto significa, para
psíquico o a las (necesarias) expectativas normativas y, consecuentemente, el ámbito de la antinomia de los fines de la pena y para el problema
la consecuencia juridicopenal de este delito, como un intento de restablecer de los límites mínimos, que los límites mínimos de los marcos pena-
el equilibrio y la normalidad. Desde el punto de vista de las ciencias socia- les deben ser analizados en función de si su arraigo en las necesidades
les, se puede decir también — invocando para ello los señeros ejemplos de de estabilización de nuestra sociedad es todavía tan fuerte como para
DuRKHEiM y COSER —^^ q^e la sociedad necesita la estigmatización de los tener que perturbar el interés resocializador del modo tan riguroso
desviados para su automantenimiento. Toda infracción normativa y su con- que todavía lo hace el actual Código penal. A pesar de las muchas
siguiente sanción confirman y robustecen las normas básicas para la con- reformas habidas en el ámbito de las consecuencias jurídicas, el legis-
tinuidad del grupo o de la sociedad.
lador no se atreve a enfrentarse con la cuestión de los límites mínimos
de los marcos penales, es decir, con los problemas de la criminali-
Todo esto no son actualmente más que simples hipótesis que ni
dad de mediana y gran gravedad, dejándolos sin resolver. En este
siquiera están exentas de objeciones y que, por lo tanto, deben ser
sentido, los márgenes de decisión, excesivamente amplios, que conce-
den los §§ 59 y 60 StGB y el § 153 a StPO sólo llegan claramente hasta
32 Una interesante exposición de conjunto de los planteamientos anteriores la criminalidad de tipo medio, sin incluirla. El legislador podría, con
en MEUDT, Stigmatisierung, quien llega a la conclusión de que la estigmatización medidas prudentes, eliminar aquí barreras o reducirlas y de este modo
de los desviados tiene el sentido de proteger la identidad de los que estigmatizan, hacer más creíble la prevención individual como meta de la pena (*).
que es amenazada por aquéllos. Una extensa documentación de la discusión sobre'
los procesos de estigmatización se encuentra en BHUSTEN-HOHMEIEH, Stigmati-
sierung. Una exposición de conjunto de las teorías de la "estabilización social" 34 Reservas desde el punto de vista sociológico formula STEINERT, Kleine
en el marco de la elaboración del delito en EISENBERG, Kriminólogie, págs. 66-73. Ertnutigung.
33 Ejemplo: PHILIPSON, Normáíitat der Verbrechens. (*) El problema de los "beneficios penitenciarios" y de otras instituciones
364 Libro V. Cap. II. Esperanzas en la solución § 26. La prevención especial 365
I H
E l tratamiento de problemas arraigados durante toda la vida supone
3. "Terapia social emancipadora"
—• a diferencia de lo que sucede con el tratamiento de un delincuen-
Esta credibilidad de la prevención individual es también la meta te — no sólo la presencia física y la colaboración activa del que va a
de uno de los ensayos más recientes para impulsar el concepto de ser tratado, sino su participación en libertad, en autonomía. En el ac-
tratamiento y combinarlo con las más refinadas ideas de un sistema tual sistema penitenciario generalmente sólo se puede esperar la pre-
penitenciario humanitario que, al mismo tiempo, solucione los pro- sencia física, la cooperación activa o la participación autónoma son
lílemas: el sistema penitenciario como "terapia social emancipa- raras excepciones, y las condiciones externas del trabajo terapéutico
dora".^^ Este concepto tropieza, sin embargo, con una extendida acti- penitenciario no son adecuadas para prepararlas a corto plazo. El
tud de escepticismo y reserva®* y ello es comprensible, ya que, frente- concepto de "terapia social emancipadora" demuestra que, si no se
a las tareas puramente de custodia del sistema penitenciario y al tra- garantiza la autonomía del sometido a tratamiento, es decir, su libre
dicional convencimiento de que el sistema penitenciario en primera decisión para aceptar, continuar y conformar la terapia, sólo es posi-
línea constituye un mal y el sometimiento a un poder, opone concep- ble un modo deficiente de tratamiento, que refuerza de nuevo las
tos como emancipación, autonomía, utopía concreta y habla de la pre- clásicas objeciones de los teóricos de la pena absoluta contra las teo-
tensión que en un Estado social tiene el delincuente de que se le pres- rías preventivas: que el tratamiento es más bien condicionamiento
te ayuda para mitigar una situación vital opresora. de la conducta, significando más un amaestramiento que una ayuda
Todavía es pronto para predecir el futuro de tal concepto. para los problemas humanos. Ésta es la objeción ética contra el tra-
Este futuro depende de muchas variables sociales y políticas y con el tamiento en situación de no libertad y sometimiento.®'' La objeción
transcurso del tiempo quizá se atenúen los sentimientos de rechazo- práctica se basa en que el tratamiento se aplica desde fuera, perma-
que actualmente tienen hacia tales ideas penalistas y criminólogos. nece en la superficie e inmediatamente desaparece, apenas el mundo
Pero, ya en el momento actual y desde el prisma de la prevención in- circundante del ex recluso produce de nuevo los mismos esquemas de
dividual y de sus posibilidades, se puede reconocer en el concepto de conducta que le fueron modificados en el clima neutralizado del siste-
"terapia social emancipadora" lo siguiente: este concepto coloca, en ma penitenciario.®^
primer lugar, la idea del tratamiento penitenciario y es, por tanto, la
consecuente continuación de las concepciones terapéuticas de tipo- Se ve que los argumentos de la "terapia social emancipadora" pueden
preventivo individual. Al mismo tiempo, desata las amarras que re- ser munición para los críticos del concepto de tratamiento en el sistema
penitenciario y reforzar la contrarreforma; demuestran que un concepto de
cortan extraordinariamente el radio de acción de estas concepciones. tratamiento en el sistema penitenciario no sólo tiene unos límites, sino que
por esta limitación puede llegar a ser peligroso, en lugar de ofrecer ayuda.
similares (indultos particulares, etc.) es que dejan en manos de la Administración- Pero, si se toma en serio la crítica por él planteada y no se la manipula o
la posibilidad de acortar la duración efectiva de las penas privativas de libertad,. se la utiliza como un arma, el concepto de «terapia social emancipadora"
con lo que ello comporta de lesión del principio de división de poderes. Por otra^ no quiere decir esto y tampoco puede tener ese efecto político jurídico y
parte, la concesión de estos "beneficios" se condiciona a un "buen comportamien- político penitenciario. La denuncia de falta de autonomía del sometido a
to penitenciario" que muchas veces nada tiene que ver con la auténtica resocia- tratamiento penitenciario y de ausencia de situaciones terapéuticas eman-
lización. Por eso, la Propuesta de Anteproyecto del nuevo Código penal de 1983- cipadoras debe llevar a producir autonomía y emancipación y no a retro-
prevé la derogación de los arts. 256 y 257 del Reglamento penitenciario. Ningún ceder a un sistema penitenciario que no necesita preguntar por la autono-
inconveniente hay, sin embargo, en admitir otras instituciones, como la libertad' mía, porque ésta no pertenece a su horizonte.
condicional y los sustitutivos de penas privativas de libertad, siempre que ello
pueda ser tenido en cuenta a la hora de determinar la pena por el Juez o Tri-
bunal y se den los requisitos mínimos de duración de la pena y otros fijados con 37 En HoEBSTEH, Strafe, esp. págs. 461 y s., se encuentra una exposición de
criterios preventivos generales. Cfr. LUZÓN PEÑA, Medición de la pena y sustitUr. conjunto de las objeciones contra el concepto de resocialización, incluyendo la
tiüos penales, Madrid, 1979. (N. del T.) objeción ética.
35 Para profundizar se recomienda especialmente HAFFKE, SoziaUherapie; 38 En MÜLLER-DiE-rz, Grundfragen, págs. 120-126 se encuentra informa-
STBATENWERTH, SoziaUherapie. ción sobre los problemas prácticos de la resocialización en el sistema peniten-
36 Por ejemplo, SCHOCH, en KAISER-KERNER-SCHOCH, StrafvoUzug, p. 56 s. ciario. (En la doctrina española, cfr. MAPELLI, ob. cit.) (N. del T.)
366 Libro V. Cap. II. Esperanzas en la solución § 26. La prevención especial 367

Actualmente apenas se puede enjuiciar hasta qué punto la "tera- los afectados por el Derecho penal no consiguen hacer prevalecer
pia social emancipadora" es en el sistema penitenciario algo más que sus intereses en la discusión pública. La parcela política del Derecho
una utopía concreta (EENST BLOCH), que sirva para inspirar e iluminar penal está dominada, mucho más claramente que otros sectores jurí-
la meta ideal de todos los intentos reformistas y sobre la que se pueda dicos, por tres tipos de fuerza: los burócratas, los abogados y los
discutir si los pasos concretos que se den en pro de esa reforma van moralistas, es decir, por una casta relativamente homogénea de pro-
encaminados correctamente. Su realización supone cambios funda- fesiones jurídicas (por ejemplo: burocracia ministerial); por una opi-
mentales en el sistema penitenciario y, al mismo tiempo, un cambio nión pública activa que, por sus conocimientos y reputación social,
fundamental en la actitud de la sociedad hacia los delincuentes. La puede influir en la legislación (por ejemplo: grupo de catedráticos
función cautelar del sistema penitenciario debería, por lo menos, pasar de Derecho penal); por instituciones o grupos que, a través del De-
a un segundo plano y dejar sitio a los fines terapéuticos; la pena ten- recho penal, intentan asegurar determinadas normas que pertene-
dería cada vez más a perder el carácter de mal y aparecería como cen a su propia autoconciencia y a su propio rango social (por ejem-
ayuda e incluso como oportunidad; el recluso se convertiría en un plo: Iglesia).
paciente que participaría también en el curso y continuación del tra- La ciencia política y las teorías democráticas tienen que analizar
tamiento, debiendo procurar el terapeuta estimular su inteligencia y este fenómeno críticamente y procurar modificarlo, De todos modos,
participación. este fenómeno puede ofrecer, para proyectos como el de la "terapia
No se puede decir que estas ideas (en sentido abstracto) sean social emancipadora", más oportunidades que peligros. El hecho de
utópicas, que estén más en la mente de los expertos del tratamiento que la parcela política del Derecho penal sea todavía en buena parte
penitenciario que en el corazón de la gente que elige al legislador socialmente una parcela oscura hace posible que los expertos puedan
que hace las leyes penitenciarias. En primer lugar, porque no se impulsar con prudencia, relativamente libres de la zozobra moralista
puede llevar al absurdo el concepto de "terapia social emancipa- de la opinión pública, la humanización del sistema penitenciario
dora", extendiéndolo a todo el sistema penitenciario. Lo que la praxis siempre, claro está, que la prensa sensacionalista no lleve a cabo entre
debe hacer es experimentar selectivamente, se decir, recoger, en al- tanto su particular política con el Derecho penal, denunciando tales
gunos pocos casos o situaciones seleccionadas, experiencias que luego experimentos en el sistema penitenciario y calificando los nuevos es-
hagan posible una discusión sobre su ampliación. El sistema peniten- tablecimientos penitenciarios como "hoteles para asesinos".
ciario se ha convertido precisamente en los últimos tiempos en un
sector en el que se practican nuevos modelos y se investiga su capa- 4. Alternativas a las penas privativas de libertad
cidad para ser generalizados. En segundo lugar, porque hay que tener
Incluso aunque conceptos como el de "terapia social emancipado-
en cuenta las particularidades que distinguen la parcela política del
ra" se puedan realizar, habrá que seguir buscando alternativas a las
Derecho penal de otros ámbitos políticos internos^® y que permiten
penas privativas de libertad, que permitan una solución mejor o por
que con la política jurídica se pueda lograr aquí una mayor humani-
lo menos parecida de los casos juridicopenales.**' Al ser la pena priva-
dad y racionalidad que en otros ámbitos jurídicos. Aunque el Derecho
tiva de libertad una grave intervención en los derechos del condenado,
penal está más próximo al profano que, por ejemplo, el Derecho de
las alternativas que se ofrecen para sustituirla no tienen por qué pro-
prensa o el Derecho mercantil, la política que lo inspira sigue siendo
meter una mayor capacidad para solucionar los problemas. Esto es
para la mayoría de los ciudadanos algo oscuro y difícilmente contro-
una consecuencia del principio de proporcionalidad.
lable. Los afectados por el Derecho penal no tienen "capacidad po-
lítica"; a diferencia de lo que sucede en el Derecho del trabajo, o en Lo que más de uno olvida cuando critica al Derecho penal es que
materia de arrendamientos o incluso en el Derecho de la circulación. el sistema de Derecho penal mismo prevé alternativas a la pena priva-
tiva de libertad y que, desde hace tiempo, la praxis judicial muestra

39 El interesado en las particularidades políticas, sociales y burocráticas 40 En "Altemativen su Kurzen Freiheitstrafen" puede encontrar el intere-
de la política del Derecho penal puede encontrar una amplia información en sado información (en inglés, francés y alemán) sobre el estado actual de la discu-
HASSEMER, STEINEH, TBEIBEH, Soziale Reaktion, págs. 23-30. sión en Europa.
368 Libro V. Cap. 11. Esperanzas en la solución § 26. La prevención especial 369

una fuerte y creciente tendencia a favorecer estas alternativas. Multa, De este modo, la multa, al evitar los graves inconvenientes de la
suspensión condicional de la pena y libertad condicional son, sobre pena privativa de libertad — aunque no sin razón se califique el dine-
todo, las alternativas que más frecuentemente se utilizan. ro como "libertad coagulada" —, se han convertido en un equivalente
a) Multa, — Prácticamente la multa ha ido sustituyendo en los úl- de la pena privativa de libertad. Sin embargo, no es previsible que a
timos años a la pena privativa de libertad en el ámbito de la crimina- corto plazo pueda sustituirla por completo. Los límites, que la multa
lidad de poca o mediana gravedad. Desde el punto de vista estructu- no puede superar y con los que en última instancia tropieza su am-
ral, va adquiriendo mientras tanto las mismas pretensiones de justicia pliación, son las diferencias existentes entre pobres y ricos. A pesar de
que la pena privativa de libertad. Teóricamente es la segimda pena los esfuerzos llevados a cabo en las últimas reformas para nivelar estas
en importancia, pero en la práctica es la primera. El éxito de la multa diferencias con ayuda del sistema de los días-multa, no han podido ser
como alternativa de la pena privativa de libertad se debe a las pro- plenamente superadas y tampoco es previsible que se superen.
puestas reformistas preconizadas por la Escuela Moderna a finales del Para los que tienen dinero el problema de la multa consiste en que
siglo pasado. A principios de los años ochenta del siglo pasado, la mul- se paga con facüidad por el que tiene el dinero o por un tercero
ta constituía sólo una cuarta parte del total de las penas impuestas y que puede ser la empresa o alguien que está detrás del condenado.
en 1913, la mitad. En 1932 dos tercios del total de las penas eran pe- Con ello la multa pierde buena parte de su capacidad para solucionar
nas de multa, oscilando hoy la pena privativa de libertad entre el 15 y problemas. El legislador ha procurado evitar en parte este riesgo, al
el 20 %. El legislador ha favorecido esta evolución de la praxis, ha- prever que la multa pueda llegar a alcanzar elevadas sumas dine-
ciendo, a principios de los años veinte, de la multa un instrumento que rarias.'*^
no sólo promete mayor eficacia, sino que permite una mayor conside- Fara los pobres el problema que plantea es insoluble. Quien no
ración de la persona concreta del condenado y con ello una mayor puede ahorrar diariamente dos marcos y tampoco puede procurárselos
justicia. Y así se fue permitiendo el incremento de la cuantía de la con su trabajo, mal puede pagar la multa y debe en su lugar cumplir
multa, la sustitución de una pena privativa de libertad de corta du- un arresto sustitutorio.^ El arresto sustitutorio es el gran fracaso de
ración por la multa, la consideración de las circunstancias económicas la pena de multa, si bien hay que decir que en los actuales momentos
del condenado, la posibilidad del pago aplazado o la concesión de apenas llega a imponerse en un 5 % de los casos y que incluso en
plazos de pago. éstos sólo parcialmente se cumple. Si la multa no puede pagarse, se
Con la introducción del llamado sistema de los días-multa en 1969, convierte en una espada mellada y queda sin substrato. La inmediata
la reforma de la pena de multa ha concluido provisionalmente. Este consecuencia que se deriva de este hecho es la introducción de la
sistema promete una consideración más precisa de la capacidad de pena privativa de libertad como arma sustitutoria. Pero con ello se
prestación financiera del condenado y con ello una mayor igualdad y abusa de la pena privativa de libertad; no se la introduce ya como
justicia; en todo caso, garantiza una mayor transparencia en la deter- una amenaza, sino como remedio; tampoco se la introduce como pena
minación de la pena.^i El juez ya no tiene que determinarla en un solo sustitutoria para los pobres, sino como pena principal que tiene que
acto decisorio, de una sola vez; antes de llegar a su decisión tiene que cumplir en nuestro sistema jurídico penal tareas específicas y más
pasar por varias fases que le suministran diversos criterios. El número amplias. El arresto sustitutorio es una institución que reclama un
de los días-multa (§ 40,1, StGB) se determina, igual que la pena pri- cierto control experimental por parte del legislador. Podría suceder
vativa de libertad, según el grado de injusto y de culpabilidad. El incluso que su abolición no afectara en nada a la funcionalidad de la
importe de los concretos días-multa (§ 40, I, 11, StGB), que multipli- regulación de la multa (porque, por ejemplo, la mayoría de los conde-
cado por el número de días constituye la suma total a pagar, se rige nados pagaran la multa no por miedo del arresto sustitutorio, sino por
por la capacidad financiera del condenado. En una tercera fase de su
decisión, el juez puede conceder facilidades para el pago de la multa.*^
43 Cfr. §§ 40 I 2, 54 II 1 y 40 II 3 StGB y multipliqúense las cantidades
41 Cfr. § 40 StGB. allí citadas.
42 Cfr. § 42 StGB. 44 Cfr. § 44 StGB.

24. — W. Hassemer. — Fundamentos del Derecho Penal

370 Libro V. Cap. 11. Esperanzas en la solución § 26. La prevención especial 371
otras razones). En todo caso, ello significaría para el sistema de la el procedimiento instituido por los §§ 56 y ss. StGB puede aportar
multa la desaparición de una importante contradicción^^ (*). una solución al caso, hay que tener en cuenta tres puntos:
b) Suspensión condicional de la pena. — El segundo grupo de al- La suspensión condicional de la pena y su creciente importancia
ternativas a la pena privativa de libertad que el legislador ha estable- en la praxis juridicopenal han creado una nueva profesión para el
cido se puede reunir bajo el concepto de "suspensión condicional de penalista: la de encargado de ayudar al condenado condicionalmente
la pena". En él se incluyen instituciones ya examinadas, como el so- durante el período de prueba.^" Esta profesión está teniendo para el
breseimiento del proceso (§ 153 a StPO), la amonestación con reserva sistema juridicopenal cada vez mayor importancia, al adoptar un pa-
de pena (§§ 59 y ss. StGB) y también la suspensión de la imposición de pel mediador entre la burocracia jurídica y el delincuente y poder
la pena para jóvenes delincuentes (§§ 27-30 GG). Pero los supuestos ofrecer a éste soluciones informales en situaciones conflictivas, en las
más importantes de aplicación de estas alternativas son la suspensión que una intervención juridicopenal traería más perjuicios que benefi-
condicionad^ y la libertad condicional,^"^ tanto si se refieren a penas, cios; además, esta profesión permite que alguien se encargue de re-
como a medidas.^^ presentar profesionalmente los intereses del inculpado en el proce-
Con estos instrumentos el legislador viene ofreciendo, desde 1953, dimiento y que se puedan eliminar para el condenado las barreras
a la praxis un amplio espacio de decisión en el ámbito de las conse- sociales, especialmente frente a los empresarios, arrendadores y auto-
cuencias juridicopenales, que ha sido ampliado aún más claramente ridades públicas. Con cada vez mayor experiencia profesional, los en-
con las últimas reformas; la praxis ha hecho uso de estas posibilidades. cargados de ayudar durante el período de prueba forman también
La suspensión condicional de la pena es una prueba de que el teorías sobre su función frente al condenado y frente a la sociedad, así
legislador mismo tiene reservas respecto a la pena privativa de liber- como sobre el sentido y el efecto de la pena, aportando datos que
tad, recomendando a la jurisprudencia que, cuando ello sea posible, luego los teóricos del Derecho penal deben elaborar. El problema de
suspenda la ejecución de la pena y en su lugar imponga otras cargas esta profesión consiste — además de en el exceso de trabajo que com-
y obligaciones como alternativas.^® Para responder a la cuestión de si porta— sobre todo en el conflicto entre los roles en los que se ve
situada por la ley, por la praxis y por las expectativas del sometido
45 Una intensiva discusión de este problema en GREBING, Tagesatz-Geld- a prueba: por un lado, tiene que cumplir una función de control y,
strafe. Cfr. también el art. 293 EGStGB, que prevé la posibilidad de sustituir la por otro, una función individual de ayuda. Actualmente la teoría de
multa impagada por trabajo libre. Algunos Estados de la República Federal
Alemana han hecho un uso prudente de esta posibilidad. esta profesión parece inclinarse más hacia la segunda función.^i
(*) En el Código penal vigente en España actualmente la multa responde al La suspensión condicional de la pena tropieza con una limitación
sistema de multa global, según el cual el juez, dentro de unos límites, mínimo y doblemente firme. Por un lado, sólo las penas de escasa gravedad pue-
máximo, marcados por la ley, impone una cantidad concreta global, atendiendo den ser suspendidas condicionalmente;^^ por otro, se excluye la sus-
para ello a la gravedad del delito y a la situación económica del delincuente. El
Proyecto de Código penal de 1980 acogió por primera vez un sistema de cuotas-
pensión cuando la pena es superior a seis meses y la defensa del
multa, que se ha mantenido también en lo esencial en la Propuesta de Antepro- Orden jurídico obliga a ejecutarla.^^ Ya hemos criticado el concepto
yecto de Código penal de 1983. Según este último texto, la pena de multa se de "defensa del Orden jurídico".^* Ahora vamos a ver cuál es la con-
impondrá por cuotas diarias, semanales o mensuales dentro de unos límites fija- cepción penal que está tras este concepto, que no es otra que la de la
dos legahnente o teniendo en cuenta exclusivamente la situación económica del prevención general.
reo (art. 45). Aunque el Tribunal puede reducir el importe de las cuotas cuando
el delincuente, después de la sentencia, empeore de fortuna (art. 47), el defecto 50 Cfr. § 56 d, StGB, pero téngase en cuenta que la regulación concreta
principal de este sistema sigue siendo el arresto sustitutorio, que introduce por la corresponde al Derecho de los Estados de la Federación; la norma del StGB no
puerta falsa la pena privativa de libertad de corta duración, que precisamente se es, pues, demasiado ilustrativa.
trataba de evitar con la multa (art. 48). (N. del T.) 51 Cfr. HAEEHKAMP-MEIEH, Sozialarbeit, donde se expone la discusión sobre
46 Cfr. §§ 56-56 g, StGB, /jf 21-26 a, JGG. la inclusión de los asistentes sociales en los mecanismos de control social.
47 Cfr. § 57 StGB. 52 Cfr. § 56, I, II, StGB.
48 Cfr. § 67 b, c, StGB. 53 Cfr. § 56, III, StGB y, en relación con la imposición de la pena, el § 47
49 Cfr. §§ 56 h, 56 c, StGB, con sus diferencias entre "obligaciones" e StGB.
"instrucciones". • 54 Supra, pág. 294.
372 Libro V. Cap. II. Esperanzas en la solución § 26. La prevención especial 373
o
Hay que excluir de una vez para siempre la tesis defendida por El tercer punto importante es la revocación de la suspensión con-
muchos que consideran que con la impunidad fáctica de algunos de- dicional cuando se comprueba que las expectativas puestas en la sus-
lincuentes se "conmueve" la confianza del pueblo en la inquebranta- pensión de la ejecución de la pena no se realizan.^'' La revocación es o
bilidad de las normas juridicopenales y en la equidad de la Admi- a la suspensión condicional lo que el arresto sustitutorio a la pena de
multa; con ella se marcan los límites hasta los que el legislador consi-
r-
nistración de Justicia. Esta tesis supone una imagen del hombre y
de la sociedad que no se puede saber con exactitud si es correcta dera admisibles las alternativas a la pena privativa de libertad y a
y hasta qué punto lo es: la imagen de una sociedad que como respues- partir de los cuales tiene que recurrir a ella sustitutivamente. Pero, a
ta al delito espera (no sólo la incoación de un sumario y la celebración diferencia de lo que sucede con el arresto sustitutorio, la revocación
de una vista oral pública, no sólo una condena, sino también) la im- de la suspensión condicional constituye un elemento irreemplazable de
posición y ejecución de una pena privativa de libertad y que, cuando esta institución jurídica, ya que el problema práctico preventivo indi-
se frustran estas expectativas, pierde su confianza en la función del vidual que plantea la pena suspendida no es una alternativa a la priva-
Derecho penal. No es fácil saber hasta qué punto la prognosis puede ción de libertad, sino una renuncia a ella. El condenado con una sus-
ser correcta. En todo caso, también cae dentro de lo posible que, por pensión condicional de la pena se siente liberado, siendo muchas veces
lo menos en parte, sea falsa: ^^ una limitación fundada en criterios de necesario que el juez, a la hora de pronmiciar la sentencia, y el propio
prevención general de la suspensión condicional de la pena, cuando defensor le hagan comprender que durante largo tiempo ^^ va a quedar
ésta es aconsejable desde el punto de vista preventivo individual, sólo "sometido a prueba".
es admisible si el legislador la trata como un experimento controlado, El engañoso sentimiento de sentirse libre priva a la suspensión
es decir, si en el futuro emprende otros pasos prudentes para ampliar condicional de sus posibilidades preventivas individuales para solu-
el ámbito de los §§ 56 y ss. StGB, sin que con ello la confianza norma- cionar el problema, pues el condenado no realiza una alternativa a la
tiva del pueblo, que constituye el punto central más importante, se pena privativa de libertad, sino un nullum, un nada; y, además, su
ponga en peligro. Actualmente no hay en la República Federal Ale- confianza en esta liberación se perturba sensiblemente y puede ser in-
mana ningún motivo importante para pensar que una ampliación cluso un factor criminógeno, si de pronto aparece amenazante la re-
de este tipo — acompañada de una reestructuración de la ayuda du- vocación prevista en el § 56, f, StGB, Sin embargo, el sentimiento de
rante el período de prueba y otras medidas colaterales — pueda ser liberación es comprensible si no se imponen obligaciones y tareas
peligrosa desde el punto de vista preventivo general.^^ (idóneas desde el punto de vista preventivo individual) y no se ayuda
al condenado durante el período de prueba (o esta ayuda se convierte
55 Probablemente nunca se sabrá hasta qué punto esta imagen del hombre en puro formulismo ante el exceso de trabajo de la persona encargada
que tiene el legislador corresponde a la realidad. La jurisprudencia rechaza con de prestarla). En estos casos, el condenado vive el período de prueba
razón presentar como prueba un análisis demoscópico sobre la confianza de la po- realmente como un tiempo vacío, cuyo efecto preventivo individual
blación en la Administración de Justicia. Sobre esta cuestión, cfr. OLG CELLE, sólo está en la amenaza abstracta que representa la revocación previs-
JR, 1980, 256, con nota de NAUCKE, págs. 257-259. En este caso, el defensor
había solicitado como prueba "que se llevara a cabo por el Instituto Demoscó- ta en el § 56, /, StGB — y ello no constituye un avance en la solución
pico de Allensbach una encuesta representativa entre la población de Schaum- de los problemas.
burg", para demostrar que la suspensión condicional de la pena impuesta a su A largo plazo, las posibilidades que ofrece la suspensión condicio-
defendido podría ser admitida en gran parte de la población. Los Tribimales nal, como alternativa a la pena privativa de libertad, sólo podrán al-
comprendieron rápidamente que no podrían admitir esta prueba, pero no sabían
cómo fundamentar la denegación. La Audiencia provincial dio por probado el canzarse si el legislador, con fantasía y dinero, mejora el sistema de las
resultado de la encuesta (§ 244, III, 2, StPO), el Tribunal Superior de Justicia tareas y obligaciones que puede imponer el juez durante el período
rechazó la prueba solicitada (§ 244, III, 1, StPO). Verdaderamente, no se trataba
de un problema juridicoprocesal, sino de la cuestión de cómo había que inter-
pretar el Derecho material (aquí el § 56, III, StGB): incluyendo o no xm elemento discusión expresa de las objeciones contra el concepto de "defensa del Ordena-
plesbicitario. En el actual estado del Derecho que regula la actividad del Tribunal miento jurídico".
Constitucional, es evidente que la respuesta debe ser negativa. 57 Cfr. í§ 56 /, 56 g, II, StGB.
56 Cfr. GRÜNWALD, Offene Fragen, págs. 228-223, donde se encuentra una 58 Cfr. § 56 o, StGB. i
(
374 Libro V. Cap. II. Esperanzas en la solución § 26. La prevención especial 375

d e p r u e b a y la a y u d a q u e , d u r a n t e ese período, se p u e d e prestar al En el expediente Michael S. se ve también el mecanismo de la suspen-

p r o b a n d o y si el juez utiliza esta institución n o como u n acto d e gra- sión condicional de la pena y sus consecuencias en caso de mal comporta-
cia, sino como instrumento d e a y u d a d e tipo preventivo individual. miento durante el período de prueba. La sentencia del Tribunal compe-
L a revocación d e la suspensión condicional d e la p e n a plantea tente de 28-6-1973 considera como circunstancia agravante el hecho de
que Michael haya frustrado de modo patente las expectativas puestas en la
otro peligro p a r a el sistema d e la p e n a privativa d e libertad. T a m b i é n
suspensión condicional que le fue anteriormente concedida. Esta conside-
el juez, no sólo el condenado, p u e d e malinterpretar la suspensión con- ración en la medición de la pena es clara y plausible; la suspensión condi-
dicional como u n acto de gracia si, a n t e la escasa culpabilidad y la cional de la pena descansa en una expectativa que puede ser frustrada y
pobreza del condenado — q u e desaconseja la imposición d e u n a mul- que aquí probablemente se ha frustrado. Pero, viéndolo a través de un
ta —•, renuncia a la ejecución, quitándose simplemente d e encima el prisma más amplio, se hace evidente que este intercambio entre expecta-
problema q u e el caso plantea y ver como "solución" q u e al conde- tiva y frustración conduce a la ejecución de un importante número de pe-
n a d o d e hecho " n o se le h a c e n a d a " . E l único m a l q u e le p u e d e hacer nas privativas de libertad. .'i
es la revocación prevista en el § 56, f, StGB. Por la p u e r t a falsa, a tra-
vés d e este precepto, vuelven al sistema p e n a l la p e n a privativa d e L a s mismas objeciones c a b e hacer e n teoría a la institución d e la
libertad d e corta duración y otras igualmente inidóneas, cuando la libertad condicional.^^ E incluso se p u e d e n aumentar, ya q u e la praxis
institución d e la suspensión condicional d e la p e n a se utiliza sin ima- h a convertido e n n o r m a habitual la concesión d e la libertad al p e n a d o
ginación. Más allá del § 56, /, StGB, la suspensión condicional de la u n a vez q u e éste h a cumplido dos tercios d e la p e n a impuesta (§ 57,
p e n a d a ñ a al afectado (y, a largo plazo, también a la capacidad para n ú m . 1, StGB), sin apenas tener en cuenta las limitaciones previstas
solucionar problemas de todo el sistema d e penas privativas d e liber- en el pfo. 1, núm. 2, d e este precepto. Ello conduce a que, d e las penas
tad) d e u n m o d o más intenso q u e otras consecuencias jturidicopenales, privativas d e libertad, normalmente sólo se ctnxiplan d e h e c h o dos ter-
si n o se vincula precisa y cuidadosamente a los presupuestos q u e for- cios. Prescindiendo ahora del desequilibrio q u e ello representa frente
mula el § 56, I, StGB. L a suspensión condicional d e la p e n a es u n a a la p e n a d e prisión p e r p e t u a (que es d e esperar desaparezca pronto),*"
alternativa a la p e n a privativa d e libertad; es peligroso concebirla esta praxis de algún m o d o trasplanta a t o d o el sistema juridicopenal
como u n acto d e gracia (*). los problemas d e la determinación o medición d e la pena, ya q u e es
p r o b a b l e q u e el juez, en el m o m e n t o d e determinar la p e n a concreta
q u e va a imponer, "tenga ya en cuenta" la libertad condicional q u e se
(') Bajo el nombre genérico de suspensión condicional de la pena (Strafaus-
setzung zur Bewahrung) se recoge en el Derecho penal alemán una institución concederá en su m o m e n t o al p e n a d o , y es también presumible q u e
similar a nuestra condena condicional, a medio camino entre la "sursis" belga y la ésta se conceda al p e n a d o incluso en aquellos casos en los q u e el pro-
"probation" anglosajona, que pretende evitar, en determinados casos y bajo deter- nóstico sea desfavorable. La única salida q u e existe ante este dilema
minadas condiciones, la imposición o la ejecución de las penas privativas de liber- es la misma q u e en la suspensión condicional d e la p e n a : u n a progno-
tad de corta duración. En el Código penal actualmente vigente en España, el
único sustitutivo posible es la condena condicional, introducida ya por la Ley 17
marzo 1908 y regulada en la sección tercera, capítulo V, título III, libro I del
Código. Tanto en el Proyecto de 1980, como en la Propuesta de Anteproyecto de del texto. Para los casos en que estos beneficios no puedan ser concedidos, queda
1983 se arbitran además otras instituciones, como la "suspensión del fallo", y todavía la posibilidad, admitida en el Proyecto de 1980 y en la Propuesta de
otros sustitutivos, como la multa y el arresto de fin de semana. Las diferencias en- 1983, de sustituir las penas privativas de libertad de hasta dos años por la de
tre la condena condicional y la suspensión del fallo se centran, sobre todo, en que, arresto de fin de semana o por la de multa. En todo caso, se eliminan las penas
en la última, la condena no se inscribe en el Registro de Penados. Requisitos co- privativas de libertad inferiores a seis meses. (N. del T.)
munes en la Propuesta de Anteproyecto de 1983 son el pronóstico favorable de que 59 Cfr. § 57 StGB y obsérvese la diferencia que hay entre el pfo. I (liber-
el condenado no cometerá delito en el futuro y que la pena impuesta no sea grave. tad condicional si se lian cumplido "dos tercios" de la pena impuesta) y II (liber-
Se fija un período de prueba de dos a cinco años, quedando supeditada la sus.-. tad condicional si se ha cumplido "la mitad" de la pena impuesta) y su incidencia
pensión definitiva a que el sujeto no delinca durante ese período, revocándose en en la duración del período de prueba (pfo. III).
caso contrario. A diferencia de lo que sucede en el Derecho alemán y en el 60 El interesado en este problema debe leer la sentencia del Tribunal Cons-
Proyecto de 1980, no se imponen al sujeto durante el período de prueba ningún titucional alemán sobre la constitucionalidad de la prisión perpetua y las alterna-
tipo de carga u obligación; cfr. infra, nota del traductor después de la nota 64 tivas que a ella se recomiendan (BVerfGE 45, págs. 187 y ss., 21 y ss.).
376 Libro V. Cap. II. Esperanzas en la solución § 26. La prevención especial 377
ó
O
sis precisa.*^ Si la praxis va a continuar, como es previsible, haciendo sociales, que se integran por jueces profesionales y por vecinos.^* (
un uso rutinario de estas instituciones, quizá fuera mejor que el legis- Es indudable que allí donde, desde el punto de vista preventivo
lador concibiera la libertad condicional como lo que es ya de hecho (
individual, puede sustituirse la pena privativa de libertad, debe bus-
en la práctica: un acto de gracia, en lugar de remitir el § 57, III, 1, (
carse la "Nointervention". Esto se deduce ya del principio de propor-
StGB, a los efectos de la revocación de la libertad condicional, a lo cionalidad y se apoya, además, en el dato de que un tratamiento puede (
que, para la suspensión condicional de la pena, dispone el § 56, f, tener más éxito y servir de ayuda más flexible, porque se puede adap- (
StGB («). tar a los problemas específicos que plantea el caso concreto. Se puede (
c) Noninfervention. — La resignación ante el fracaso de los ensa- aceptar como hipótesis que la tendencia hacia un Derecho penal
yos preventivos especiales y la sensibilidad ante las molestias que estos orientado hacia el delincuente, si continúa, favorece la Noninterven-
ensayos suponen para el condenado, entre otras causas, han llevado tion antes que la pena privativa de libertad. De todos modos, en el
en algunos países, como los Estados Unidos de América y Suecia, a camino hacia esa meta se plantean algunos obstáculos, que deben ana-
que se proponga una variante radical a la pena privativa de Hbertad: lizarse detenidamente antes de que se dé el próximo paso.
la "Nonintervention". Por tal se entiende la renuncia a la intervención
Es cuestionable si la ayuda ofrecida como alternativa a la pena
juridicopenal en amplios sectores de la criminalidad de escasa y me-
privativa de libertad siempre es menos molesta. Esta cuestión no se
diana gravedad.^2 En su lugar, se ofrecen — fuera del proceso penal
puede responder de un modo general, sino caso por caso y teniendo en
formal — posibilidades de restitución, que se adaptan con mayor
cuenta lo siguiente: una medida de ayuda, como por ejemplo el tra-
precisión a la persona del delincuente y se consideran menos gravosas:
tamiento psiquiátrico, puede aterrorizar al afectado más fuertemente
logoterapia y terapia de grupo, indemnización, tratamiento psiquiá-
e infligirle daños más profundos que la ejecución de la pena priva-
trico, búsqueda de vivienda y trabajo, cura de deshabituación, etc.
tiva de libertad. Un grupo que pretenda curar a uno de sus miembros,
También en el Derecho penal de la República Democrática de Ale-
puede intervenir en su vida social y psíquica con mayor fuerza que
manía se dan análogas tendencias, evitando el formahsmo del proceso
la pena estatal.**
penal e imponiendo las sanciones a través de los llamados Tribunales
Esto quiere decir, expresado con mayor rigor conceptual, que no
se pueden abandonar simplemente las fórmulas protectoras del pro-
61 Los problemas que actualmente tiene la praxis con la prognosis, se ex- ceso formalizado en aras de un mayor éxito de las relaciones infor-
ponen en TERHORST, Aussetzung. males establecidas para conseguir la prevención individual. Desfor-
O El problema se plantea en el Derecho penal español de un modo más malizar implica el peligro de que se puede ocasionar un daño es-
acusado todavía, por cuanto si bien sólo cabe la libertad condicional cuando, entre pontáneo y descontrolado al sometido a tratamiento. Una de las mi-
otros requisitos, se hayan extinguido las tres cuartas partes de la condena (ar-
tículo 98, 2.°), este tiempo se reduce por la redención de penas por el trabajo a siones del proceso penal y del Derecho penitenciario consiste también
razón de un día de prisión por cada dos de trabajo (art. 100), lo que reduce no- en arrancar al inculpado y al condenado de su entorno social y de
tablemente el total de la pena que efectivamente hay que cumplir. Ello, en un sus grupos de referencias durante cierto tiempo, no sólo para poder
Código penal que contiene penas excesivamente largas, puede servir de paliativo, actuar mejor sobre él, sino también para alejar a la persona y su
pero produce una inflación penal, siendo la gravedad de la pena en muchos casos
más nominativa que real. La situación se agrava con la posibilidad de los benefi-
hecho de las referencias sociales y posibüitar un mejor comienzo. El
cios penitenciarios, recogidos en el art. 256 del Reglamento de prisiones. Por ello, Derecho penal formalizado puede olvidar y hacer olvidar. Debe ga-
tanto en el Proyecto de 1980 como en la Propuesta de Anteproyecto de 1983, se rantizarse que los procesos terapéuticos informales no hagan de la
suprime la redención de penas por el trabajo, procmrando que el valor nominal de estigmatización legal una estigmatización social o incluso personal.
las penas corresponda a su cumplimiento efectivo, teniendo en cuenta que en ge-
neral se produce una rebaja notable en la duración de las mismas. En lo demás, En segundo lugar, la Nonintervention supone el refinamiento y
la regulación de la libertad condicional en el Proyecto de 1980 y en la Propuesta
de Anteproyecto de 1983, coinciden en lo esencial con el Derecho vigente. (N,
del T.) 63 Una exposición extensa y crítica de esta institución se encuentra en
EsER, Gesellschaftsgerichte,
62 Para una mayor información y profundización en este tema, cfr. BLAU, 64 Una completa información sobre las actuales objeciones contra tales al-
Kustodiale Tendenzen, e ISOLA, Álternativen. ternativas ofrece HEGENBAHTH, Sichtbegrenzungen.
378 Libro V. Cap. II. Esperanzas en la solución $ 27. La prevención general 379

perfeccionamiento de los saberes criminológicos, para hacer que fun- tiene que contar con la resistencia masiva de todos aquellos que contrapo-
cionen en la práctica las ventajas de tipo preventivo individual, es iien víctima y delincuente. Quien defiende la Nonintervention debe refle-
decir, su referencia a los problemas concretos que plantea el caso. xionar también sobre las dificultades y posibilidades de elaboración preven-
tiva general de la impunidad, de lo contrario, no abandonará el campo de
Es apenas previsible que estas alternativas a la ejecución de la pena la teoría.
privativa de libertad puedan aplicarse a corto plazo para todo tipo de
delitos y delincuentes. Lo que ahora interesa es recoger, con la mayor Si se consideran en conjunto los problemas fundamentales que
rapidez posible, experiencias seguras sobre formas de no intervención plantea el concepto de resocialización y las salidas que el sistema ju-
ante determinados grupos de casos. El § 56, c, StGB (*) puede ser el ridicopenal presente y quizá futuro ofrece, impresionan las reservas
lugar adecuado sistemáticamente dentro del Derecho penal para lle- existentes ante las esperanzas de soluciones de tipo preventivo espe-
var a cabo en la praxis experimentos controlados. Aquí pueden reco- cial y las distintas vías, en parte paralizadas, a través de las cuales
gerse experiencias dentro de la colaboración que debe darse entre el legislador ha buscado en los últimos años evitar con diversas refor-
los jueces y las instituciones terapéuticas controladas y dirigidas por mas la pena privativa de libertad. Paralelamente, se abren diversas
científicos. posibilidades de recoger experiencias con alternativas a la pena pri-
vativa de libertad. Pero, a pesar de todo, sigue sin ser respondida la
Si se quiere imponer la Nonintervention en la política jurídica como cuestión más importante que plantea el concepto de resocialización:
alternativa a la pena privativa de libertad, se necesita tener experiencias
sobre la eficacia de los medios no intervencionistas. Como ocurre con la la cuestión de su eficacia. No se sabe y no se puede saber si, y hasta
"terapia social emancipadora",*^ también el concepto de Nonintervention qué punto, se puede lograr una solución a los problemas con ayuda
de los instrumentos preventivos especiales; no se puede saber si, y
hasta qué punto, pueden compensarse con una ayuda idónea las inco-
(*) Este precepto posibilita que el Tribunal pueda imponer al probando, du-
rante el período de prueba en la suspensión condicional de la pena, determinadas modidades que el concepto de resocialización impone al afectado y
pautas de comportamiento o instrucciones ("Weisungen"), como residir en un a todos nosotros también. Tampoco se puede hacer la prueba contra-
lugar determinado, presentarse a la Autoridad, someterse a tratamiento, etc. El ria a la, prevención individual. Por eso, las teorías de la pena tienen
Proyecto de 1980 recogió una idea similar en su art. 92, 3. Sin embargo, la que contar con la prevención especial. Pero el sistema juridicopenal
Propuesta de Anteproyecto de 1983 no impone al probando durante el período
de prueba más obligación que la de abstenerse de cometer delitos, revocando el
como un todo, las teorías del Derecho penal, no puede contentarse
beneficio en caso contrario (art. 76), Creo que este criterio es más acertado, ya con la ignorancia sobre los efectos como última respuesta. Hay que
que la imposición de tareas e instrucciones durante el período de prueba supone plantearse el problema de que el Derecho penal interviene y molesta,
para el probando un gravamen adicional, superior incluso al cumplimiento de la sin que se pueda demostrar si esas incomodidades merecen la pena
pena misma, sin que haya nada que lo justifique, pues para la concesión del be- realmente. Pero antes de plantear con lógica la cuestión teórica del
neficio se exige un buen pronóstico de comportamiento futuro. Lo único que se
exige es no cometer delitos durante el período de prueba, cualquier otra obliga- Derecho penal,^^ debe responderse otra cuestión teórica penal: la
ción puede suponer una moralización intolerable o un control adicional mayor cuestión de las esperanzas en un efecto terapéutico de la pena (no
que la pena misma. Otra cosa sucede en el ámbito de las medidas, ya que aquí ya frente al delincuente individual, sino) frente a la comunidad de
sí existe una peligrosidad comprobada en el autor del delito, que exige un control todos los ciudadanos.*'^
de sus actividades dm^ante un cierto tiempo. Por eso, prevé el art. 101 de la Pro-
puesta de Anteproyecto de 1983 que, una vez cumplida o suspendida una medida
privativa de libertad, puede imponerse por un tiempo no superior a cinco años 66 Cfr. infra, capítulo III: misión del Derecho penal.
la observancia de algunas reglas de conducta, tales como la sumisión a trata- 67 Se aconseja leer: HASSEMEB, LÜDERSSEN, NAUCKE, Generalpravention.
miento, la obligación o prohibición de residir en un lugar determinado, etc. (Cfr. NAUCKE se ocupa de los límites éticos y constitucionales de la prevención gene-
también arts. 102 y 103 de dicha Propuesta). En todo caso, más que ima Nonin- ral. HASSEMER expone los problemas metodológicos y empíricos de la prevención
tervention este sistema de medidas supone una intervención perfectamente deli- general desde el punto de vista de la determinación de la pena. Y LÜDERSSEN;,
mitada en su duración y extensión y controlada judicialmente. Una Noninterven- desde el punto de vista de los afectados.
tion como la que se describe en el texto, sería entre nosotros incluso anticons- (Hay traducción italiana de esta obra, en la que se incluyen también aporta-
titucional (cfr. art. 25 de la Constitución). (N. del T.) ciones de otros autores como STELLA, ANDENAES, MANTOVANI y ROMANO, publicada
65 Cfr. supra, § 26, III, 3. con el título de Teoría e prassi della prevenzione genérale dei rati, Bolonia, 1980.
380 Libro V. Cap. II. Esperanzas en la solución § 27. La prevención general 381

en las dudas éticas e incluso juridicoconstitucionales que presenta.

§ 27. La prevención general Empezamos por estas últimas.®^

El viejo principio conforme al cual una persona razonable castiga 1. El problema normativo
el hecho injusto cometido sólo para evitar hechos similares en el
La teoría de la coacción psicológica es una teoría tecnocrática
futuro, comprende tanto las teorías penales de la prevención general
y por eso está expuesta en Derecho penal a graves objeciones. El de-
como las de la prevención especial. El delito futuro no sólo puede
lincuente individual se convierte en objeto de demostración en inte-
esperarse del que ya lo ha cometido alguna vez, sino también de los
rés del buen comportamiento de otros. En cierto sentido, tiene él
demás. Estas otras personas constituyen el punto de referencia de
mismo que atribuirse este rol, ya que ha eludido la coacción psicoló-
las teorías de la prevención general.
gica bajo la que se encontraba, pero ¿hasta qué punto puede respon-
der de esa elusión, del cálculo erróneo realizado? Desde el punto de
I. TEORÍA DE LA COACCIÓN PSICOLÓGICA. L A INTIMIDACIÓN vista de esta teoría, el delincuente es más irracional que malo. Si la
teoría preventiva individual puede justificar la pena diciendo que
Aunque existen otros precedentes de esta teoría, se la considera
castiga en, interés del delincuente (y con ello en interés de todos), la
una hija de la Ilustración. Su imagen del hombre se caracteriza por
teoría preventiva general carece de esta justificación. El delincuente
su racionalidad e incluso por su capacidad de cálculo. El tipo de
individual no puede reconocer en la ejecución de la pena ningún sen-
hombre que se representa como meta, es el del contrato social; a él
tido — salvo que tras su condena se haya convertido en una persona
se le enseña las consecuencias que puede acarrearle el incumplimiento
que pretenda mejorar el mundo—. Se siente utilizado como medio
de su pacto, esperando con ello naturalmente que se abstenga de
para conseguir unfin,y es esto precisamente lo que los teóricos de la
cometer el acto prohibido, que, probablemente, sin esta advertencia
pena absoluta habían considerado siempre como el pecado origiaal
cometería. Fue FEUERBACH quien por primera vez formuló esta teoría
del Derecho penal. La teoría preventiva general amenaza la dignidad
como "teoría de la coacción psicológica" y se ocupó de fundamen-
humana!"^ Y, además, tampoco puede aportar nada, como se puede
tarla.*^ De acuerdo con ella, el Derecho penal representa una solu-
reconocer claramente, a la configuración material del sistema peni-
ción al problema de la criminalidad, en tanto que, a través de la con-
tenciario; igual que ocurre con la teoría retributiva, para la teoría
minación penal, anuncia frente a qué tipo de acción injusta piensa
preventiva general el tiempo de duración de la pena no es más que
reaccionar y, a través de la eiecución de la pena impuesta, en el caso
un mal, un tiempo vacío — aunque un mal necesario para la intimi-
de que ello sea necesario, dice con claridad que está dispuesto a cum-
dación de los demás.
plir dicha conminación. De este modo, el hombre racional y calcula-
dor se encuentra bajo una coacción, que no actúa físicamente, como Igual que sucede con la meta resocializadora, también el fin inti-
una cadena a la que debería quedar atado para evitar con toda segu- midatorio corre el peligro de ser utilizado, incluso con la mejor de las
ridad el delito, sino psíquicamente, haciéndole pensar que no merece intenciones, en contra del delincuente.''^ Ninguno de los dos fines de
la pena cometer el delito que se castiga. la pena recogen en sus formulaciones teóricas el principio de propor-
cionalidad de las consecuencias juridicopenales, que sólo les viene
Esta teoría es demasiado hermosa para ser verdadera. Sus pro-
dado desde fuera. Lo que es necesario para conseguir la intimidación
blemas radican en los presupuestos empíricos de su eficacia, a los
(por ejemplo de los traficantes de drogas, de los delincuentes terroris-
que no alude expresamente, pero que tácitamente están presentes, y
tas violentos o de los que ensucian el medio ambiente) en duración de
la pena o la intensidad del castigo no guarda, en principio, ninguna
También de interés en esta materia es el volumen colectivo: Derecho péñal y
ciencias sociales, edición de Santiago Mir, Barcelona, 1982, con aportaciones del 69 Cfr. BADURA, Generalpravention, con profundos argumentos juridicocons-
propio MiH PuiG y de HERNÁNDEZ MARTÍN, BACIGALUPO, NAUCKE, BERISTADJ, titucionales.
HASSEMER, LUZÓN PEPÍA, MtrÑoz CONDE, LÜDEHSSEN y BUSTOS RAMÍREZ.) (N. del T.) 70 Cfr. art. 1.°, I, GG.
68 Es recomendable leer el original: FEUERBACH, Revisión, 1, págs. 43-63. 71 En relación con la prevención individual supra, § 26, III.
382 Libro V. Cap. II. Esperanzas en la solución 27. La prevención general 383

relación con la üicitud del acto o la culpabilidad de su autor, en el conminación penal y de la vigencia normativa. Así, por ejemplo, ocu-
que va a realizarse la intimidación; desde el punto de vista del Estado rre en la Ley sobre asesoramiento en materia de impuestos, en la que
de Derecho, la teoría preventiva general, sin referencia al fin de la / ya la ayuda ilegítima constituye una infracción administrativa, o en
retribución justa o al principio de proporcionalidad, es insoportable.''^ la Ley sobre distribución de impresos peligrosos para la juventud,
en la que se conmina con pena la distribución de dichos impresos por
correo. En tales casos, el conocimiento de la norma pertenece a la
2. Los problemas empíricos
formación y a la praxis profesional.
Menos fundamentales, pero igualmente complejos, son los proble- Otra cosa sucede en el ámbito del clásico Derecho penal, que en
mas que presentan las teorías preventivas generales de la pena en su conjunto normativo fáctico es desconocido por los afectados, salvo
relación con los presupuestos empíricos de su realización. Tres son que por la enseñanza del derecho en la escuela o por cualquier otra
las cuestiones que plantean estos presupuestos empíricos. Primera: vía hayan sido excepcionalmente informados. Naturalmente, todo el
los destinatarios del Derecho penal preventivo general, es decir, todos mundo sabe que matar, robar y estafar está prohibido. Pero este co-
los ciudadanos, deben estar informados de los factores de los que se nocimiento no se adquiere como norma juridicopenal, sino como
espera tengan un efecto preventivo general. Segunda: estos destina- norma social. "La conciencia moral del niño" (PIAGET) se forma sobre
tarios deben ser motivados precisamente por esos factores a una con- personas de referencia y situaciones; las nociones de moralidad y
ducta determinada. Tercera: esta motivación debe ser afectada y des- juridicidad se forman en los adolescentes y adultos sobre grupos de
encadenada precisamente por el factor preventivo general.''* referencia y situaciones.
a) Conocimiento de la norma. — Los destinatarios del Derecho Las normas de los grupos de referencia, las normas sociales, no
penal deben conocer los factores que van a desencadenar un efecto son un reflejo fiel de las normas juridicopenales. Las normas sociales
preventivo general. Esto es un presupuesto trivial de realización del no son, como las normas juridicopenales, ubicativas (vigentes por
instrumento preventivo general. Si no se muestra al afectado ambos igual para todos los ciudadanos), sino segmentarias. Precisamente
factores, conminación penal y ejecución de la pena, tampoco éstos en los grupos a que se refiere la finalidad intimidatoria, las normas
pueden tener efecto sobre la formación del proceso motivador. Si los de los grupos de referencia son muchas veces una imagen deformada
ciudadanos se comportan conforme a derecho, sin tener conocimiento' del Derecho penal. En dichos grupos se hace, por ejemplo, una im-
de la conminación penal y de la posibilidad de ejecución de la pena, portante diferenciación entre un hurto cometido frente a otro miem-
es que este agradable resultado no se debe, en todo caso, a ninguno bro del grupo, frente a un desconocido ajeno al grupo o en una ca-
de estos factores. dena de supermercados; el Derecho penal desconoce estas diferen-
En contra de lo que parece a primera vista, esta condición de efi- cias.''^ En estos grupos rige también, por ejemplo, la norma de que
cacia del Derecho penal preventivo general no se cumple en muchos las lesiones corporales inferidas en el calor de una discusión (§§ 223
casos. En algunos sectores del Derecho Penal Especial, en los que ss. StGB) no sólo no están prohibidas, sino que, al contrario, en algu-
sólo un pequeño círculo de personas, principalmente profesionales, nos casos son obligadas para no incurrir en una sanción social. Los
es destinatario de la norma, se puede esperar el conocimiento de la ataques verbales (§§ 185 ss. StGB) son, en cambio, en tales grupos
mucho más importantes que en Derecho penal, aunque los límites
72 Análogas objeciones se formulan contra las variantes radicales de la teo- de la injuria se trazan de manera distinta en la definición juridicope-
ría de la "Defensa social" (soziale Verteidigung, defense sociale, difensa socíale); nal, etc.'^ , , .„..
para más detalles, cfr. Zipp, KritninalpoUtik, § 4, 3 (hay traducción española). Ya
nos hemos ocupado brevemente de esta teoría supra, § 6, I.
73 Una exposición de conjunto de las investigaciones sociojurídicas sobre 74 cfr. § 247 StGB (hurto familiar y doméstico) y compárese la imagen
los presupuestos empíricos de la eficacia preventiva general de las leyes en OPP, del mundo y del hombre que se expresa en esta norma con el saber que se tiene
Befolgung von Gesetzen, esp. págs. 223-238. Una exposición de conjunto sobre sobre el hurto en los grandes almacenes cometidos por jóvenes.
la eficacia de las penas en general en KAISEB, Strafe. Una exposición de coiijunto- 75 Quien quiera profundizar en estos temas puede encontrar una amplia
sobre los presupuestos y dificultades de una medición de la intensidad de la pena información sobre "observación participativa" de tales grupos en HAFEKKAMP,
en el ámbito estatal en KAISER, Ponologie. Kriminelle Karrierren, esp. págs. 260-264 y 368-370, 405-407 y 462-464.
384 Libro V. Cap. II. Esperanzas en la solución § 27. La prevención general 385
Naturalmente, todo el mundo conoce la existencia del sistema En todo caso, en el ámbito de los delitos violentos, la capacidad
juridicopenal y se comporta en relación con él rechazándolo, evitán- motivadora de las normas juridicopenales es, en comparación con la
dolo o aceptándolo. Naturalmente, la norma jurídica penal está tam- de las normas sociales y éticas, muy pequeña. Cuando se deja de
bién de algún modo siempre presente en los grupos; pero sólo de pegarle un puñetazo en la cara al vecino molesto, no se hace porque
algún modo. También los medios de comunicación hacen por su parte el § 223 StGB lo prohiba, así como tampoco se deja de matar a ima
lo que pueden para dar a conocer el conjunto normativo del Derecho persona en atención al § 212 StGB, sino porque no se pueden supe-
penal como tal; por no decir nada de las novelas policíacas; el hecho rar los tabús en los que se basan las normas juridicopenales, cuyas
de dar a conocer a los afectados la conminación penal y la posibiH- raíces penetran profundamente en los mismos fundamentos de la
dad de ejecución de la pena, que es fundamental para las teorías pre- vida y de la especie, a los que el Derecho penal no llega directamente.
ventivas generales, no es algo que se produzca directamente, sino a
Tampoco es evidente la capacidad motivadora del Derecho penal
través de nrunerosas instancias mediadoras que reelaboran los facto-
en el ámbito de la criminalidad patrimonial de escasa y mediana gra-
res preventivos generales conforme a sus propias leyes y, de este modo,
vedad. Quien habitualmente se dedica a robar, necesita habilidad
los modifican necesariamente. La idea de que la norma penal influye
profesional y generalmente también gente que le ayude, si pretende
en la actuación de los afectados por ella es falsa.
tener éxito. Un receptador necesita contactos, igual que un traficante
b) Motivación por la norma. — Los destinatarios del Derecho pe- en armas; tampoco son muchas las personas que tienen posibilidades
nal preventivo general no sólo deben conocer la conminación penal de cometer una infidelidad patrimonial,'" y poco éxito puede tener
y la posibilidad de ejecución de la pena, sino que además deben mo- una falsedad documental, por no decir nada de una falsificación de
tivarse por estos factores en su comportamiento conforme a derecho, moneda, si no está bien hecha. Todos estos delitos suponen una ca-
si es que se quieren ver realizadas las esperanzas de las teorías pre- rrera criminal con aprendizaje, formación permanente y status social.
ventivas generales. El conocimiento solo sería estéril. Para poder ser Las carreras criminales no comienzan o continúan sólo con criterios
una solución del problema juridicopenal, el conocimiento de la norma juridicopenales; ante todo son un fenómeno personal y social, y luego
debe incidir en el comportamiento humano. uno jmridicopenal. La idea de que el delincuente se "decide" por una
La capacidad motivadora de la conminación penal y de la ejecu- carrera criminal (sirviéndose para ello en su deliberación de las con-
ción de la pena tampoco está exenta de objeciones. Estas objeciones minaciones penales como medios de decisión), no tiene mucho que
se derivan de la rigidez juridicoracionalista de la idea preventiva ge- ver con la realidad.
neral, que desprecia soberanamente la "irracionalidad" fáctica de las Si se analiza esta realidad con más detalle, se comprobará que
personas. La teoría de la prevención general espera un homo oecono- las normas juridicopenales no sólo inciden en situaciones personales
micus que generalmente no existe. Supone que el delincuente poten- y sociales, que ocupan ya el sitio en el que tales normas pretenden
cial pondera los inconvenientes y ventajas de su hecho y que luego incidir, sino que además los afectados desarrollan estrategias, o es-
desiste de cometerlo porque el sistema juridicopenal, con la conmina- tán sometidos a eUas, para privar completamente de fuerza motiva-
ción penal y con la posibilidad de ejecución de la pena, ha tenido dora a las normas juridicopenales. Estas estrategias se dan en el
cuidado de que no merezca la pena cometerlo.'^® Esta construcción ámbito tanto de la delincuencia de blue collar, como en el de la de
olvida una serie de datos empíricos que la contradicen contundente- tühtte collar. Se trata de técnicas sociales que las personas y grupos
mente. actuantes ponen en marcha para adaptar su conducta desviada a la
76 Ésta es la razón de por qué la teoría de la prevención general es tan orientación normativa. Esto sólo puede funcionar cuando tales grupos
atractiva para una teoría que, como la dominante ahora en USA, introduce mé- desarrollan normas propias que, como mínimo, eqmhbran las normas
todos de la economía en la Ciencia del Derecho penal, entendiendo el delito y el contrarias del Derecho penal o las normas generales de la sociedad.
control social desde el punto de vista de los "costos". Una breve exposición de
una teoría de la criminalidad concebida económicamente se encuentra en FHEY-
OPP, Anomie, esp. págs. 281-285. Es, sin embargo, muy cuestionable que se pue-
dan reducir a la economía los factores que condicionan criminalidad y pena, tal 77 Cfr. el § 266 I StGB y repárese en los elementos referidos a la persona
como pretende el llamado Análisis económico del Derecho (penal). del autor que exige el «tipo de abuso y ruptura de confianza».

- W. Hassemer. — Fundamentos del Derecho Penal

386 Libro V. Cap. II. Esperanzas en la solución § 27. La prevención general 387

o cuando consiguen que por lo menos las normas generales queden El expediente Michael S. puede demostrar cómo son teóricamente — en
neutralizadas. el mal sentido — las hipótesis de la teoría intimidatoria. Las situaciones
En la delincuencia de cuello blanco se encuentran frases como en las que Michael llegó a cometer delitos se caracterizan todas por ser
ocasiones criminógenas en las que se actúa la mayoría de las veces espon-
"psicología financiera" y "psicología de la competencia", "dependen-
táneamente y en base a una inducción mutua. La esperanza de que en
cia de las normas del grupo" o "moral límite", con las que eufemís- tales situaciones se abstenga alguien de delinquir no se apoya en el recuer-
ticamente se explica el ámbito en el que las normas juridicopenales do de la norma juridicopenal, sino en todo caso en el miedo a ser detenido
inciden en "fuerzas materiales" y normas de grupo que son contra- o en el rechazo, profundamente asentado, de la posibilidad de lesionar a
rias a ellas y oponen resistencia en la formación de los motivos de los otras personas. El miedo a ser detenido se neutraliza por el convencimiento
participantes.''8 Y en la delincuencia de cuello azul se encuentran orgulloso de que se es más listo que la policía, por la idea de ser im hombre
frases como "rechazo de la responsabilidad", "negación de la injusti- fuerte o por la euforia que da el actuar en grupo. Las inhibiciones ante la
cia", "rechazo del sacrificio", "condena a los que condenan", "invoca- posibilidad de lesionar a otras personas se encuentran en las diversas etapas
ción a instancias más altas — justificantes o disculpantes —", con las de la vida y en los estratos de la personalidad que el Derecho penal sólo
alcanza a través de otras instancias mediadoras.
que se describen tópicos que neutralizan las normas generales.™
A todo ello se añade que la psicología del delincuente potencial sólo c) Idoneidad de los medios preventivos. — El tercer presupuesto
raras veces alcanza el grado de racionalidad que presupone la teoría dé la empírico que hay entre la teoría preventiva general y su realización,
prevención general. Como han demostrado especialmente las investigacio- desemboca en la cuestión de la idoneidad de la conminación penal y
nes sobre el efecto intimidatorio de la pena de muerte (actualmente aboli- de la ejecución de la pena como medios de prevención. Incluso en los
da), el delincuente normalmente no se motiva por la amenaza de esta pena, casos en los que los afectados conocen la norma y su ejecución y son
sino por la idea de cuáles son las posibilidades de no ser descubierto; bas- personas motivables, queda todavía por responder la cuestión de si la
taría sólo con que se trasladara a otro Estado en el que no existiera la pena conformidad a derecho de los comportamientos se debe precisamente
de muerte para, por ejemplo, matar a su mujer, y, sin embargo, es muy a la conminación penal y a la posibilidad de ejecución de la pena.
probable que lo haga en su casa, porque lo que le preocupa es no ser des-
cubierto. Como la experiencia enseña, estos cálculos son optimistas,^* pero La teoría penal de la prevención general no se ha enfrentado todavía
ello no cambia nada en el hecho de que sean éstos los motivos reales y no a esta cuestión correctamente. "La pena mejora" — esto es una teoría de
la conminación penal. la vida cotidiana que la teoría de la prevención individual critica cada vez
más —. "La pena intimida" — ésta es una teoría de la vida cotidiana que
La teoría de la prevención general debe tener en cuenta, final- apenas nadie que cuestione la teoría de la prevención general pone en
mente, las distintas situaciones de la acción, los diversos tipos de duda —. Lo que interesa es más bien la proporcionalidad de las conmina-
delitos y de personas. El homo oeconomicus quizá pueda encontrarse ciones penales duras y del efecto intimidatorio, que sólo por razones
en la dirección de una empresa, en la que se pueden calcular las po- derivadas del Estado de Derecho se detiene en los límites de la interven-
sibilidades de fraude fiscal, o de un delito ecológico, pero en vano se ción desproporcionada sobre el delincuente: no se puede castigar intimi-
le buscará en las riñas entre jóvenes pandilleros, en el asesinato del datoriamente sin medida (aunque ello fuera efectivo). En la praxis cuando,
amante, en el robo en una casa no habitada o en el secuestro terro- con el fin de ejercer tma prevención general, se endurecen las penas — lo
que muchos tribunales hacen y la mayor parte de los teóricos del Derecho
rista de rehenes. Los autores de estos dehtos, en tales situaciones, todo
penal rechazan — domina esta teoría de la vida cotidiana ilimitadamente;
lo más son motivables desde el punto de vista criminalístico, pero no en determinadas situaciones se consideran legítimas las penas extremada-
desde el punto de vista juridicopenal. mente rigurosas para asegurar el efecto intimidatorio.

78 Una exposición resumida y crítica de estos fenómenos en LÜDERSSEN, Es cierto que las penas (cuando son conocidas e inciden en la
Erfahrung ais Rechtsquelle, págs. 167-168. motivación) intimidan a las personas para que se abstengan de reali-
79 Exposición resumida en SYXES-MATZA, Neutraüsierung; supra, § 7, III, zar comportamientos amenazados con pena. Y consiguen este efecto
hemos visto ya las llamadas "técnicas de neutralización".
80 Los delitos contra la vida se aclaran en un 95 % de los casos. Los hur- siguiendo el mecanismo que ya describió HEGEL: amenazando al
tos, en cambio, sólo en un tercio. perro con un palo. Pero opongamos a esta teoría de la vida cotidiana
388 Libro V. Cap. II. Esperanzas en la solución § 27. La prevención general 389

otra distinta: si las descripciones de la teoría de la prevención general que asegurar el buen comportamiento jurídico por su propia compe-
sobre el efecto intimidatorio del Derecho penal fueran correctas, ya tencia y su propia fuerza. Ya se ha demostrado que esta fuerza no
no existiría en nuestra cultura jurídica centroeuropea un sistema juri- es suficiente y que es permanentemente impedida por fenómenos si-
dicopenal. El hecho de que el mecanismo intimidatorio funcione del milares a ellas (normas sociales, tabús, psicología del delincuente).
modo descrito no sólo es empíricamente muy improbable, sino que La insuficiencia de la teoría intimídatoria descansa en última instan-
además es normativamente insoportable. La idea que tiene la teoría cia en que dirige su mirada fijamente al sistema juridicopenal; en
de la prevención general acerca del efecto de la pena es, en su racio- que se hmíta a la conminación penal y a la ejecución de la pena.
nalidad mecanicista, una idea que desprecia a la persona. La conmi- Una teoría de la prevención general sólo se puede fundamentar si se
nación penal y la posibilidad de ejecución de la pena tampoco son los dejan a un lado las claves jurídicas.
instrumentos que pueden exhortar a las distintas partes integrantes La conminación penal y la ejecución de la pena no son fenómenos
del contrato social a comportarse bien. La filosofía política de la Ilus- aislados, sino que actúan en un campo de diversos instrumentos y
ración consideraba, en efecto, al ciudadano como un ser racional que procesos, de los que dependen en su eficacia, bajo cuya influencia
no necesitaba el palo, sino el conocimiento. La teoría de la pena, están y que igualmente las influyen; estos instrumentos y procesos
más cerca del mundo real irracional que la filosofía, ha abandonado son los instrumentos y procesos de control social. Igual que sucede
la dimensión antropológica y normativa que todavía caracterizaba la con el Derecho penal, también la vida cotidiana está dominada por
teoría penal de KANT, cuando fue trasladada por la Ilustración al De- normas y también en ella se imponen sanciones en caso de desviación
recho penal; la teoría de la intimidación no sólo es cuestionable em- normativa. Estas normas y sanciones son las normas y sanciones so-
píricamente, sino también normativamente. ciales.
Ejemplos de normas sociales: reglas en el vestir referidas a de-
Y, sin embargo, las posibilidades de la teoría preventiva general aún terminadas situaciones; prohibiciones de hablar muy alto o muy
no se agotan sólo con la teoría de la "coacción psicológica" de FEUEHBACH. bajo, de reír o de escupir en el suelo; saludar al anfitrión, no moles-
Esta teoría es, desde luego, demasiado estrecha, demasiado concisa, dema- tarlo por mucho tiempo; reglas pragmáticas sobre el habla; mandatos
siado teórica, demasiado deducida de hipótesis filosóficas básicas y dema- de responder a determinadas ofensas; prohibición de pegar a los hijos.
siado poco orientada en la consideración de la realidad. La consideración
Ejemplos de sanciones sociales: ridículo; penoso silencio de los
de la realidad no sólo enseña que la prevención intimídatoria generalmente
no puede garantizar sus presupuestos empíricos; también enseña que con contertulios tras una palabra inadecuada; formas de privación de ca-
«intimidación" no se describen los efectos del Derecho penal en la comu- riño por los padres; suspensos en el libro escolar de calificaciones;
nidad. Estos efectos son mucho más diferenciados y reales, pero también interrupción de los contactos sociales.
más difíciles de comprender teóricamente.^^ Las sanciones sociales reciben su sentido de su referencia a las
normas sociales. El mal que realizan tiene un motivo y una razón;
II. PBEVENCIÓN GENEBAL Y CONTROL SOCIAL
la desviación de la norma social, la infracción normativa. Si no exis-
tiera una relación, comprensible para los participantes, entre la des-
El defecto fundamental de la teoría de la prevención general limi- viación y la sanción, la sanción no sería más que una desgracia o una
tada a la intimidación es su esoterismo jurídico. Esta teoría — como simple lesión; pero de esta relación se deduce que la sanción se com-
también otras muchas teorías juridicopenales — ve la conminación prende como actuación final, dirigida a una meta, como actuación con
penal y la ejecución de la pena como fenómenos aislados que tienen sentido social. Este sentido se dirige a la norma; la sanción confirma
la norma, la estabihza como expectativa de conducta contrafáctica, la
81 Sobre lo que sigue se recomienda: BrERBHAtra;R-HAFFKE, Schuld, pági- delimita. Toda sanción lleva implícita la advertencia de que volverá
nas 116-172. Quien se quiera ocupar con mayor detenimiento de las nuevas teorías a imponerse si se comete en el futuro otra desviación normativa.*^
de la prevención general puede leer HAFFKE, Tiefenpsychologie, esp. págs. 162-
169. Sobre el "control social" CLARK-GIBBS, Soziale Kontrolle; HASSEXIEH, STEI-
NERT-TBEIBERT, Soziale Reaktion, págs. 45-52. Sobre el origen y actual significa- 82 Sobre los mecanismos reales de eficacia de las sanciones sociales exten-
ción del concepto "control social" en la Sociología, JANOWITZ, Soziale Kontrolle. samente, SprTTLEK, Norm und Sanktíon, esp, págs, 90-150.
390 Libro V. Cap. II. Esperanzas en la solución § 27. La prevención general 391
Aunque no seamos conscientes de ello, en la vida cotidiana toda san- hubiera dado (si, por ejemplo, el sancionador hubiere estado menos
ción, toda conversación sobre una desviación supone una norma social. Des- cansado); en otros, se da la reacción normalmente previsible a la des-
viación es siempre desviación de una norma. Más tarde, en el momento de viación normativa (por ejemplo, cuando se descubre un hurto entre
la sanción, se establece que el. comportamiento sancionado infringe una compañeros de trabajo); en otros, se da la reacción precisa que estaba
norma que, con algún esfuerzo, también se puede formular. Estas nor- concretamente fijada y que era previsible (cuando, por ejemplo, se dan
mas son oontrafácticas; ^^ la desviación ni las anula, ni las corrige, sino que
los presupuestos del despido laboral sin previo aviso). La formaliza-
— en relación con la sanción que se le impone — las refuerza. La desvia-
ción mantiene viva a la norma, protegiéndola de que quede obsoleta, es ción del control social crece con la existencia y capacidad de diferen-
decir, de ser olvidada como superflua o sin objeto. ciación de rutinas de que se dispone para determinados casos de des-
viación; tanto de rutinas de la vida cotidiana (por ejemplo, las formas
Si se analiza con detenimiento, se observará que, junto a las nor- rituales de reacción y de proceder que se desarrollan en la familia
mas y sanciones sociales, hay todavía una tercera categoría de control ante el niño desobediente), como de rutinas profesionales (por ejem-
social: el proceso de control. Como socialmente regulable no sólo co- plo, las respuestas graduales del maestro, del claustro y de la adminis-
nocemos ios presupuestos bajo los cuales se puede hablar de una tración escolar a la conducta desviada de los alumnos).**
desviación y de su consecuencia, sino también, por ejemplo, que no El sistema juridicopenal es una parte del control social altamente
es la madre que presencia la desobediencia del hijo la que lo castiga, formalizada. Como otros sectores del control social, el Derecho penal
sino el padre que regresa por la noche a casa (competencia); que tras tiene los mismos elementos estructurales: norma, sanción y proceso.
el transcurso de determinado tiempo no se impone la sanción (pres- La norma define el comportamiento desviado como criminal, la san-
cripción, plazos preclusivos); que los observadores irritados se ponen ción es la reacción vinculada a la desviación y el proceso es la prolon-
de acuerdo sobre qué es lo que más conviene (deliberación); que se gación de la norma y la sanción en la realidad. Norma penal, sanción
pregunta al desviado antes de imponerle una sanción qué tiene que penal y proceso penal están en contacto, como ya se ha dicho repeti-
alegar sobre su conducta (autodefensa); que el niño se queja al maes- das veces, con normas, sanciones y procesos de otros sectores del
tro del comportamiento sancionatorio que tiene el resto de la clase control social. El sistema juridicopenal tiene que dar por supuesta la
para con él, pretendiendo con ello que el maestro reaccione (recurso); existencia de esos otros sectores, pues no puede resolver el problema
que no se puede castigar dos veces el mismo hecho (ne bis in ídem). de la criminalidad si no lo consiguen los restantes procesos de socia-
Norma, sanción y proceso constituyen lo que llamamos "control lización personal y social. Necesita ciudadanos que transformen las
social". El control social es una condición básica irrenunciable de la normas juridicopenales en normas sociales y vivan de acuerdo con
vida social. Con él asegura todo grupo, cualquier sociedad, las nor- ellas; necesita procesosf de control social que elaboren la conducta des-
mas, las expectativas de conducta sin las que no podría seguir exis- viada antes y fuera del proceso penal; y necesita instancias socializa-
tiendo como grupo o sociedad. También el control social asegura los doras que reciban a los reclusos una vez liberados y culminen (o in-
límites de la libertad humana en la rutina de la vida cotidiana y es cluso creen) lo que el tratamiento penitenciario no consiguió.
un instrumento de enculturación y de socialización de los miembros
del grupo o de la sociedad. Las normas que se estabilizan con el con-
I I I . P3REVENaÓN GENERAL. A F I B M A C I Ó N Y ASEGURAMIENTO DE LAS
trol social, configuran la imagen del grupo o de la sociedad. No hay
NORMAS
alternativas al control social.
Sí hay, sin embargo, diversas alternativas a las concretas formas De todo lo dicho, se deducen dos importantes consecuencias: una,
de control social. Estas concretas formas de control social se diferen- para la teoría penal de la prevención general y, otra, para la teoría
cian sobre todo en un aspecto, que es de gran importancia para el
Derecho penal: el grado de formalización. En algunos casos, se da una
reacción espontánea a la desviación que bajo otras condiciones no se 84 Cfr. BHUSTEN-HEHBIGER, Schulpftichtverletzung, págs. 682-687, que des-
criben grados de formalización del control social en la escuela: medidas escolares
educativas; medidas escolares ordenadoras; conexión con las instituciones extraes-
83 Recapitulación: supra, § 24, IV, pág. 330. colares del control social público.
392 Libro V. Cap. IL Esperanzas en la solución § 27. La prevención general 393
que se plantea la misión del Derecho penal. Si se considera conmina- ventivos.85 Una teoría de la intimidación sólo puede ver tales medios como
ción penal y ejecución de la pena como fenómenos jurídicos aislados, medios intimidadores, con cuya permanencia crece el efecto preventivo
se ve pronto, apenas se les analice con más detenimiento, que son fe- general. De este modo, ofrece una imagen insoportable de la persona huma-
nómenos demasiado débiles para garantizar la prevención general y na. Si, en cambio, se ponen en relación la conminación y la ejecución de la
demasiado cuestionables desde el punto de vista normativo, porque pena con otros medios de control social, se ofrece una compresión comple-
no son capaces de otra cosa que de intimidar a las personas amena- tamente diferente de aquellos medios, que sí son aptos para la prevención
zándolas. Si se ve, en cambio, la conminación penal y la ejecución de general.
(^
la pena en relación con otros sectores del control social, la teoría de la La conminación penal y la ejecución de la pena siguen mantenien- (
prevención general aparece con una luz nueva. do su valor como medios de prevención general. Son instrumentos con
(
Norma penal, sanción penal y proceso penal inciden también en los que el Derecho penal afirma (conminación penal) y asegura (eje-
los procesos personales y sociales de enculturación y de socialización. cución de la pena) las normas básicas. En comparación con otras posi-
La existencia y la cualidad del control social juridicopenal ("formal") bilidades de control social, los medios juridicopenales son toscos y
son un importante factor en la relación que tiene la sociedad respecto violentos, pero son los únicos instrumentos que le quedan al Derecho
a las normas y a las nociones de bien y mal. Un sistema juridicopenal penal, en última instancia, una vez que se ha demostrado que los de-
terrorista embrutece también los demás procesos de socialización (y más sectores de control social son incompetentes o han fracasado.
a la inversa). Un sistema juridicopenal demasiado permisivo, que no Incluso en un Derecho penal que en el futuro renunciara al reproche
imponga y afirme sus normas seriamente, desplaza y desvalora otros de culpabilidad y a la pena, se dispondría siempre de los medios de
sectores de control social, favoreciendo el surgimiento de instancias control social más radicales.
de control social privado, es decir, de una justicia particular que im- Pero estos instrumentos no deben emplearse con un fin intímidato-
ponga sus propias normas, sanciones y procedimientos. El sistema rio, sino para asegurar las normas e influir así en otros procesos de
juridicopenal no puede superar demasiado la irracionalidad de los control social menos públicos y enérgicos. Este aseguramiento de las
restantes sistemas de control social, pero puede influirlos a largo pla- normas se puede producir a través de la criminalización o de lá agra-
zo con pasos estratégicos ponderados. vación de las sanciones ya existentes, pero también con la déscrimi-
Las posibilidades que tiene el Derecho penal de alcanzar estas nalización o con la atenuación de las penas.*® Las normas no se esta- (
metas preventivas generales residen, en gran parte, en esta distendida bilizan en las personas y en los grupos por la intimidación, sino, al (
dependencia que tiene con otros procesos y sectores de control social. contrario, por el convencimiento de que son idóneas para mejorar la
(
Con mayor energía y con mayor publicidad que otras instancias de convivencia, Este convencimiento es perturbado cuando las normas
enculturación y socialización, el sistema juridicopenal, a través de la son excesivamente gravosas, y, en cambio, es reforzado cuando la o
conminación penal y de la ejecución de la pena, afirma y asegura las conminación penal y la ejecución de la pena — a pesar de su tosque- i
normas que en cada sociedad respectiva se consideran indispensables. dad y violencia — se presentan como medios para garantizar los bie- (
Pero estas normas no son un dominio exclusivo del Derecho penal. nes jurídicos y posibilitar así la libertad humana. La teoría de la pre- (
Lo que el Derecho penal hace es afirmarlas y asegurarlas de un modo vención general, entendida correctamente, encierra, pues, dentro de
1
especialmente enérgico. Estas normas constituyen la base de todos sí misma su propia limitación juridicoestatal. Sólo dentro de estos
los demás procesos de control social, aunque en ellos se impongan límites puede el sistema juridicopenal ayudar a la estabilización de (
con otros medios y muchas veces se formulen de manera distinta. La las normas sociales (*). (
meta preventiva general del Derecho penal no es la intimidación, sino (
la afirmación y aseguramiento de las normas básicas. 85 Recapitulación: supra, § 24, I, 2, c. (
86 La famosa frase de BINDING sobre el "carácter fragmentario" del Dere-
cho penal expresa esta idea con claridad. Hoy significa que el sistema juridicope- (
La culminación teórica de la idea preventiva tiene una importante con- nal no puede pretender la plenitud y falta de lagunas en la crimínalización. Con
secuencia práctica, que se refiere al tercer presupuesto empírico de la pre- (
detalles MATWALD, Fragmentarischer Charakter.
vención genera], es decir, a la cuestión de la idoneidad de los medios pre- (') Lo dicho en el texto podría entenderse como un argumento poderoso (
394 Libro V. Cap. II. Esperanzas en la solución
I
contra la teoría motivadora de la norma penal creada por GIMBEKNAT OHDEIG
(Estudios de Derecho penal, 2.* ed., Madrid, Í981,'pags. 105 y ss.), y seguida,
entre otros, por Muííoz CONDE, MIR PUIG y hvrzÓN PEÍÍA. Sin embargo, si se lee
con detenimiento se verá que más bien sucede lo contrario: el Derecho penal se
concibe como una instancia motivadora del comportamiento humano que culmina
el proceso motivador desencadenado por otras instancias de control social (fami-
i
lia, escuela, profesión, etc.). Sólo si entiende el Derecho penal como única ins- CAPÍTULO III
tancia motivadora, y, por tanto, inhibidora del comportamiento humano referido
al delito, se puede criticar la teoría motivadora, pues es evidente que el sistema .¡í
juridicopenal ocupa un lugar secundario, puramente confirmador y asegurador RESUMEN Y CONCLUSIÓN. MISIÓN Y JUSTIFICACIÓN
de otras instancias más sutiles y eficaces. La norma penal no crea, en efecto,
nuevos valores, ni constituye un sistema autónomo de motivación del compor-
DEL DERECHO PENAL m
tamiento humano en sociedad. Es inimaginable un Derecho penal completamente
desconectado de las demás instancias de control social. Es más, el sistema juridi-
copenal sólo puede tener eficacia motivadora si va precedido o acompañado en Los casos se producen y deciden para aproximarlos a una solución
la misma dirección de otras instancias de control social. Pero hay que tener en o incluso para poder solucionarlos. El concepto de solución es torna-
cuenta que dentro de la sociedad coexisten siempre una pluralidad de órdenes y, solado; su significado depende del tipo de caso que va a ser solu-
por tanto, de instancias de control social, que pueden diferir en cuanto a las cionado, del rol con el que uno se enfrenta con el caso y de las expec-
metas o a la forma de conseguirlas. Ello plantea un conflicto entre las diversas
tativas que se tengan en la solución.
instancias de control social, que unas veces se resuelve en favor del control Juri-
Mientras que laslteorías penales absolutas no se preocupan de los
W
dicopenal y otras no. Por_eso, me parece peligrosa e incluso reaccionaria ima
tesis que quiera sustituir la teória ínHiñidatoría ~déí~DerécHo penal por rma.
coñfifrnadóra y aseguradora de las demás instancias de control social. El orden
efectos fácticos de la pena, las teorías penales preventivas expresan i
social éíí él que el Derecho penal vive no es un orden idílico, sino conflictivo,
las esperanzas del sistema juridicopenal en una solución. m
La teoría de la prevención especial, que forzosamente se ha des-
y el Derecho penal refleja las contradicciones de ese orden, reforzando algunas
instancias de control social y reprimiento o rechazando otras; sólo en el primer arrollado en relación con la ejecución de las penas privativas de liber-
caso se puede hablar de confirmación y aseguramiento de normas sociales. Preci- tad, ve esta solución en el tratamiento corrector del delincuente
samente, como ya hemos indicado anteriormente (en el Libro IV, nota del tra- individual y en su reinserción social/ Pero, aimque lo que espera es
ductor, siguiente a nota 206), la falta de eficacia motivadora de algunas normas la curación del delincuente, lo más que puede asegurar legalmente
penales se debe al efecto oclusivo de otras instancias de control social, que des-
vían o incluso neutralizan los mandatos juridicopenales. Es evidente, pues, que son las condiciones externas de este proceso de cruación. Por lo de-
la eficacia motivadora del Derecho penal depende, en última instancia, de la más, el concepto de tratamiento provoca dudas y críticas. Tanto la
representatividad de sus normas en relación con la correlación de fuerzas existen- pena privativa de libertad, como el tratamiento constituyen graves
l?5
tes en un momento determinado en la sociedad. (Cfr. para más detalles, MvÑaz intervenciones en la vida del recluso, y sabemos muy poco sobre sus
CONDE, Derecho penal y Control social, en "Cuadernos de Política Criminal",
resultados. Poco a poco la ciencia y la praxis del Derecho penal van
número 21, 1984.) (N. del T.)
limitando la ejecución de la pena privativa de libertad: la pena pri-
vativa de libertad de corta duración no debe imponerse, ni ejecutarse.
En relación con la antinomia de los fines de la pena, el principio de
proporcionalidad asegura en caso necesario lá contención de los inte-
reses resocializadores, al impedir que pueda prolongarse el tiempo de
tratamiento y molestarse gravemente al recluso (mientras que a la
m
inversa, con los límites mínimos del marco penal se aseguran las nece-
sidades dejpena_deJa_coniunidad-que desde el punto d e vista político-
criminal son complicadas). El concepto de "terapia social emancipa-
dora" destaca la visión de un tratamiento penitenciario que garantiza
la autonomía del sometido a tratamiento. A la vista de las especiales m
condiciones de la parcela política del Derecho penal, este concepto

m
'te;
 396 Libro V. Cap. III. Resumen y conclusión § 27. La prevención general 397
no deja de tener perspectivas. La búsqueda de alternativas a la pena ponder la cuestión sobre los efectos de la pena; tampoco la^ teoría
privativa de libertad tropieza con límites específicos: la multa, con J a genefa]~preveñtiva en su nueva formulación puede demostrar con
diferencia entre pobres y ricos; la suspensión cpridicional de la pena, exactitud y en detanes_hasta qué p_uniQ la.,amenaza desuna,pexia_y:js.u
con el fracaso de las expectativas de buen comportamiento durante ejecución son eficaces .coiilQ.iixadelD y inuestra..del .control social, Las
el" período' de prueba; la Nonintervention, con barreras políticas y teorías preventivas no son más que esperanzas de solución/Lo que
con el peligro de que se moleste al afectado todavía más que con la -yño es p^corEíí'fó"do"~caso7Tas teóríaF^riyeiñi^^ís^^^^
pena privativa de libertad. A pesar de todo, lo que de|a_siiijr^onder actual para enfrentarse racionalmente con el comportamiento desvia-
¿i ^ la_ teoría de la prevención especial'es la cuestiónele si_ ofrece sduci^- do y con la persona desviada y permiten discutir ese esquema. Vincu-
nes realmente idóneas o de si coopera productivamente en la continua lan el sistema juridicopenal con las consecuencias que produce y lo
vuelta de la criminalidad.'/ someten a una permanente crítica que ha estimulado poderosamente
g. La teoría de la prevención general, que, como teoría de la coac- la política del Derecho penal. Permiten la formación de concretas
ción psicológica, surgió del patrimonio intelectual de la lustraciórij, utopías sobre el futuro del Derecho penal y del sistema penitenciario
considera en sus variantes intimidatorias que la solución consiste en y dan a esas utopías un instrumental conceptual que ya hoy nos ilu-
que la amenaza de pena y, en su caso, su ejecución aparten a los mina, permitiendo criticar lo actual y avanzar hacia el futuro.
delincuentes potenciales del delito./Sin embargo, su visión tecnocrá- Sin embargo, las teorías preventiy^s de la pena no son capaces
tica del hombre tropieza con importantes objeciones desde el punto *t? ^.íscribir_cOTrecta y conipletamente la misión del Derecho .peniJ.
de vista del Estado de Derecho^ Los presupuestos empíricos en los Se hace preciso, por tanto, redescubrir la sabiduría implícita en las
que descansa su eficacia son tan ambiciosos que apenas pueden hacer teorías absolutas y formularlas.nuevamente. 4í
posible el efecto intimidatorio:^^los ciudadanos generalmente sólo La marcha por los fundamentos del Derecho penal ha mostrado
conocen las confinaciones penales a través de su formulación en er^ muchos sitios, disiEfazádo de rnuchas jnaneraSj^^siem^
normas sociales; es bastante improbable que, en amplios sectores de i^ndamental que ya una^yezjd^scribjójFRí^ al calificar^el
la criminalidad y a la vista de los conocimientos criminológicos exis- toérecKo penal como la barrera infranqueable delaPoliticqc^imim^
tentes sobre el efecto neutralizador de las normas en los delincuentes v,/És'éT conflicto entre"pólítica y tradición, entre progreso y segundad
potenciales, las normas motiven a los ciudadanos para actuar confor- •'"S jurídica, entre modernismo y conservadurismo, entre movimiento _e.
me a derecho, incluso aunque esos ciudadanos las conocieran; y sólo \ inmovilismo en la política del Derecho penal.
a costa de la desfiguración de la imagen del hombre puede afirmarse > En el Derecho Procesal Penal, esa marcha nos ha enfrentado con
que la amenaza de una pena y su ejecución son medios idóneos para el problema de los límites que la búsqueda de }a^verdad tiene en la
motivarlo. - •• ' '' seguridad jurídica de las partes en el proceso; con las dificultades
/• Sí se contemplan la conminación penal y la ejecución de la pena, que para la compresión escénica representan las garantías del discur-
/ más allá del ámbito de lo estrictamente jurídico, como partes del so institucional; con la ruptura de ese discurso por la eficacia de la
/ control social, se ve con claridad cuál es su sentido y la tarea írre- cosa juzgada; y ha culminado con las dudas que el Derecho Procesal
nunciable que tienen que cumplir. A diferencia de lo que sucede con Penal mismo tiene sobre si es posible todavía conseguir una compren-
\ otras instancias sociahzadoras, pero en relación con ellas, la conmi- sión escénica bajo esas restricciones.
; nación penal y la ejecución de la pena deben y pueden, abierta y , ;•' El conflicto entre política y mantenimiento a toda costa de lo
i; públicamente, afirmar y asegurar las.normas fundamentales de nues- i existente inunda todo el Derecho penal material: se plantea en el
\^ra sociedad. Desde esta perspectiva se realiza la tarea preventiva I"' / principio que afirma que el Derecho penal es un Derecho penal de
general del Derecho penal; pero no sólo cuando criminahza o agrava / acto, impidiendo que se pueda ejercer con el Derecho penal un con-
las penas ya existentes, sino también cuando descriminaliza o ate- •^ trol social que vaya más allá de determinados motivos extemos; en
núa las penas. el principio de legalidad de los dehtos y las penas, encadenando la
La búsqueda en pro de una solución termina finalmente en la intervención del Derecho penal en la práctica a la ley vigente; en las
ignorancia. No sólo la teoría de la prevención individual deja sin res- reglas de la dogmática jxuridicopenal, del discurso jurídico y del sis-
 398 Libro V. Cap. III. Resumen y conclusión § 27. La prevención general 399
tema del delito, ritualizando la política frente al comportamiento *ÍY21L.^ÍJÉ1J2ÉÍ'?£Í12_£§5?L^!? tuviera una misión preventiva, sería,
desviado y sometiéndola al control. Este conflicto culmina con la de acuerdo con el estado actual He nuestro?j;onoamíentp^^^
prudencia institucionalizada que el Derecho penal material tiene con Para decirlo por~a3erantado:la justificación del Derecho penal
el acusado que aún no ha sido condenado. sólo puede venir hoy del ámbito que V. his^rllamáJOlerechiXjpenal.
También los fines de la pena y el Derecho penitenciario que de- .señala tareas, utiIiza_jnedios para_alcanz
pende de esos fines, reflejan el conflicto entre progreso y tradición; metas,JOTnentaJnnqyactone^^^^ servir de justifica-
\ este conflicto caracteriza el fracaso de los ensayos resocializadores ción. Ello podría cambiar si la "Política..criminaripudierajafrecer,
ante el principio de proporcionalidad de la intervenciónj el desárfolK) sobre sus efectos y sobre las limitaciones que impone, unajnformación
délas alternativas a l a pena priyatiyade libertad ante las crecientes tan precisa que los efectos sobróla curación del delincuente y de la
dudas en las posibilidades terapéuticas de los establecimientos peni- sociedad y las intervenciones en sus derechos, costeadas por todos,
tenciarios; las objeciones éticas a la ideología de la intimidación y la pudieran considerarse ^ari^ precisamente corno para ser admisibles
plenitud del concepto de prevención general con los instrumentos de desde el punto de vista de la proporcionalidad. Entonces el sistema
la descriminalización y atenuación de la pena. El conflicto culmina
en la reformulaciórijie lajd^ •™™~™~~-..™.-„
del Derecho penal tendría otra imagen. Sería rma institución en la 1
y que con conocimiento pleno se pondrían en marcha y se controlarían
¡0) L a sabiduría d e las teorías absolutas se p o n e d e relieve con su n e - las intervenciones terapéuticas. Pero hoy por hoy — y todavía du- «
gativa ajusQ£caFjar2eña_yelJDerechq p e n a l p o r sus efectos fácticos rante mucho tiempo — lo único que tenemos es una institución que,
en e l mundo. E n el conflicto descrito p o r V. LISZT, las teorías absolu- con un conocimiento parcial, impone limitaciones de cuyo efecto te-
t a ^ s e ocupañTSEBSédrolpOT^^ j a Política criminal; es la rapéutico sólo se conocen algunos retazos y de las que hay que temer
seguridad jurídica lo._que les interesa, no el progreso. Antes de~que que en importantes sectores tengan precisamente efectos no terapéu-
comenzaran a investigarse científicamente los efectos empíricos de la ticos y que no pueda-hablarse^dejun control de las actuales interven-
pena y del Derecho penal, las teorías absolutas habían constatado ya ciones y de Iasjíonsecuencias.iuturas.
lo que hoy nos parece evidente: que no se sabe lo suficiente como
para legitimar el Derecho penal y la pena por sus efectos. Sin embar-
Es ingenuo deducir de todo esto que el Derecho penal debe se'r-,
abolido, sobre todo si se tiene en cuenta el contexto del control social I
go, las teorías absolutas no han evolucionado históricamente en tomo en el que está situado. Con sus elementos estructurales — norma,
a este dato, sino en tomo a sistemas universales de filosofía social y sanción y proceso —, el sistema del Derecho penal refleja casos y ex-
moral, aunque el dato de la falta de conocimiento sobre los efectos periencias que están profundamente enraizadas en nuestra vida coti-
de la pena ha estado siempre sistemáticamente en su base. Es preci- diana y en nuestra cultura. El control social no puede ser abolido; lo
samente en este punto en el que la teoría retributiva es imprescindible más que se puede hacer es sustraerse personalmente a él, abandonan-
para una teoría moderna del Derecho penal. do el grupo o la sociedad en la que se ejerce. Si ello no es posible, o
Eso no quiere decir,que.liayA-que„r.e.c.hazar.-£L.concgpío,rfecorige- simplemente no se quiere, entonces hay que contar con que las ex-
cuencia que han establecido las teorías preventivas.dela pena en el pectativas en el comportamiento de otros se frustren o puedan frus-
E^grecKo'^eñal. Es más, actualmente esto sería imposible aunque se trarse, con valoraciones fácticas sobre la bondad y la maldad del
quisiera. La orientación output de nuestra actual cultura jurídica es comportamiento propio y ajeno, con ataques reales o imaginarios, con
tan fundamenal que constituiría un anacronismo volver simplemen- mecanismos de denuncia, justificación y exculpación, con conceptos
te al concepto de retribución. Históricamente las aportaciones de las como los de culpabilidad y caso fortuito. Es imposible querer al mis-
teorías preventivas (reformulación deiMdantwsjesquernas para_jop^- mo tiempo la resocialización y la abolición del control social.
rar racionalmente con el comportamieritq^ desyiadq^y c g n j a persoria Tampoco se puede excluir el Derecho penal del conjunto de los
desviada; introducción del concepto de consejcuenday fundamenta- sistemas de control social, porque entonces se corre el peligro de que
ción de una crítica estimulante^ alJDeredbQ-.penah„favorecimientO- .de sea sustituido por cualquier otra cosa que incluso sea todavía peor.
utopías concretas) son irreversibles. PCTg_estí)Jambién significa que El hecho de que el Derecho penal sea una parte del control social
la justificación del Derecho penal no se deduce de las teorías preyen-,, significa también que su existencia presupone la de otros sistemas de
I
I
400 Libro V. Cap. III. Resumen y conclusión § 27. La prevención general 401
control social con sus particularidades históricas, y que estos otros al "Derecho penal" y que como tales limitan la "Política criminal", se
sistemas suponen también del mismo modo la existencia del sistema caracterizan porque su misión consiste en formalizar el control social
juridicopenal. El desmembramiento de uno de estos sistemas parcia- juridicopenal, liberándolo, dentro de lo posible, de la espontaneidad,
les no derrumbaría todo el edificio del control social — lo que quizás de la sorpresa, del coyunturalismo y de la subjetividad y poniendo
alegraría a más de uno —, sino que dejaría intacto el resto de los sec- en su lugar otras características como, por ejemplo, vinculación del
tores que a su vez tendrían que ocuparse de los problemas de control control social a reglas creadas previamente; publicidad y controlabili-
social que quedaran por resolver. Dicho de una manera menos gráfi- dad del acto de control; garantía de la competencia de la actuación
ca; el ámbito de las lesiones, que en el conjunto de los sistemas de y de los derechos humanos en el proceso de control.
control social corresponde al Derecho penal (robos, estafas, lesiones El control social juridicopenal dice, públicamente y por escrito,
y homicidios), no quedaría sin control social, aunque el Derecho pe- con toda la precisión posible, antes de que se haya cometido la infrac-
nal desapareciera. Quien pretenda abolir el Derecho penal, lo único ción concreta, cuál es la conducta que califica de desviada, cuál es la
que quiere es ahuyentar al diablo con Belcebú. sanción con la que sancionará dicha conducta y cuál es la forma en
En todo caso, lo que en el sistema de control social viniera a que la impondrá, la autoridad que será competente para imponerla
ocupar el sitio del Derecho penal sería quizás algo peor que el Dere- y las garantías o, en su caso, los recursos que se conceden. El proceso
cho penal mismo. De ahí surge la necesidad de justificar un sistema a través del cual se imponga la sanción es público, pero también se
juridicopenal, cuyas diferencias con otros sectores de control social le protege de las presiones que en él puede desplegar la opinión pú-
exige una justificación especial. Al ocupamos brevemente de esta blica. El control social juridicopenal restablece eLoEden, jurídjcg^per-
cuestión, decíamos que esta particularidad era la formalizacion del turbado, indemniza a las víctimas e incluso, en algunos-Xiasos-graves,
control social. Vamos a tratar ahora de describirla y fundamentarla impone al delincuente e[~mismo daño ocasionado por él.^^ También
sístémáfTcaméhte.^'' La formalizacion nos sirve como criterio .diferen- establece un escenario en el que el-acusado tiene la oportunidad-de
ciador de otras formas de aparición del coiitrol social, El grado de defenderse e intervenir,..de, xepetir, el discurso y de controlar-si-_se
formalizacion crece con la rutina cotidiana y profesional, alcanzando respetan las normas establecidas^ para ello. Con ello, neutraliza, al
su máximo nivel en el sistema juridicopenil.** La estructura funda- mismo tiempo, la reacción de la víctima y de sus allegados. Institu-
mental de lo que V. Liszx llamaba "Derecho penal" es la formalizacion cionaliza las dudas en la justicia de sus decisiones y deduce de ello
del control social y sólo esta formalizacion es la que fundamenta la una serie de consecuencias prácticas. Construye muros de contención
pretensión de que el "Derecho penal" sea la infranqueable barrera de a sus propios fines pjolíticjos_y_acjtpJa_d^rifiSgQ„de-jpie__^^
la "Política criminal". Esto quiere decir en concreto lo siguiente: se alcancen cuando supaneajuiijsacrificio.excesivo. Eiaalmeiite^túa
El control social de la vida cotidiana se caracteriza, tanto más el control social en un plano en.el,que. Jejos.del,odio y.deJa-£arga
cuanto menos formalizado sea, por definiciones espontáneas del com- emocional que a veces despierta el comportamiento-desviado, domi-
portamiento desviado, por sanciones, intercambiables en su clase e nan el distanciamiento, la tranquilidad y el equilibrio. -
intensidad, de ese comportamiento y por secuencias desordenadas de El control social juridicopenal formalizado extrae de la prí^ia
ese control. Todo el mundo sabe que el grado de desviación que se incertidumbre de la "Política..-crimlnal" sus .propias .consjgcuencias
puede permitir depende de muchas variables: por ejemplo, de la per- "juridicopenales". Dentro de_lo posible, las _garantías, el escenario
sona a la que incumbe la misión de controlar la desviación. También que crea y los límites que el Derecho penal impone.frente.A l ^ J n t e -
todo lo que, una vez definida la desviación, sigue como sanción y reses motivados por el progreso y los conocimientos especializados,
lo que una vez ésta impuesta se produce, es muy variable. i tienéñlín alto grado de certeza, aunque con ello no se dé_ respuesta
1 En cambio, todos los principios que hemos ido viendo pertenecen a lá cuestión de los efectos preventivos.del sistenia juridicopenal. En

89 Cfr. §§ 336, 340, 343, 344, 345, StGB (se refieren a la prevaricación,
87 Cfr. HASSEMER, STEINERT, TREIBERT, Soziale Reaktion, págs. 52-62. torturas y persecución inmotivada por parte de Autoridades o funcionarios públi-
cos). (2V. del T.)
88 Recapitulación: swpra, § 27, II, págs. 390 ss.
- W. Hassemer. — Fundamentos del Derecho Penal
 402 Libro V. Cap. III. Resumen y conclusión
todo caso, el sistema juridicopenal constituye un sistema de control
social que permite vivir a los directa o indirectamente afectados con
estas incertidumbres.
El control social juridicopenal formalizado es un avance de lo que
pue^í^eFlifr^studxriÉMT'dél'lMémarf^^ descrip-
ción áeTo que es actualmente. Durante todo el recorrido que hemos ÍNDICE BIBLIOGRÁFICO
hechojgorjos fundamentos del Derecho penal, hemos po3i3o ver en
muchos lugares süs^'condicionamientos históricos, las ^menazas polí- ACHENBACH, HANS, Historische und dogmatische Grundlagen der straf-
ticas y las limitaciones metódicas que en el momento actual existen rechtssystematischen Schuldlehre, Berlín, 1974.
para su formalización. Pero, al ofrecer un avance de lo que puede ser ALTERNATiv-Entowrf eines Strafgesetzbuches. Allgemeiner Teil, Tübin-
un estado ideal, se puede ver cuál es la dirección que hay que tomar gen, 2.' ed., 1969.
y Tos pasos que hay que dar para cambiar la situación actual. '^ ALTERNATIVE Rechtsformen und Altematíven zum Recht. Jahrbuch für
Rechtssozíologie und Rechtstheorie, tomo 6, Opladen, 1980.
ALTERNATIVE ZU kurzen Freiheitsstrafen, Schweízerisches Natícnalkomi-
tee für geístíge Gesundheít, Arbeítsgruppe für Kriminologíe, Díessen-
hofen, 1979.
AMELUNG, KNUT, Rechtsgüterschutz und Sehutz der Gesellschaft, Unter-
suchungen zum Inhait und zum Anwendungsbereích eínes Strafrechts-
prinzíps auf dogmengeschíchtlicher Grundlagen. Zugleich eín Beítrag
zur Lehre ven der "Sozíalchadlíchkeít" des Verbrechens, Frankfurt am
Main, 1972.
— Strafrechtswissenschaft und Strafgesetzgebung, ZStW, 1980, 19-72.
ANDROULAKIS, NKOLAOS, Zur Frage der Zuhalterei, ZStW 78,1966, 432-489.
ARNDT, ADOLF, Umwelt und Recht, NJW, 1963, 432-434.
ARZT, GUNTHER, Die Neufassung der Diebstahhbestimmungen, Gleichzeitíg
eín Beítrag zur Technik der Regelbeíspiele, JuS 1972, 385-390, SIS-
SEO, S76-581.
— Fremdnützige Hehlerei- Zum Verhaltnís der Strafrechtsdogmatík zum
Beweísrecht, JA 1979, 574-579.
— Der Ruf nach Recht und Ordnung. Ursachen und Folgen der Krimi-
nalitátsfurcht ín der USA und ín Deutschland, Tübíngen, 1976.
—• Die Strafrechtsklausur, München, 3." ed., 1980.

BADURA, PETER, Generalpravention und Würde des Menschen, JZ, 1964,

337-344.
BAHR, ERICH G.-BOLLINGER, LOBENZ-HOCHE, PETER, Praxisbezug in der
Strafrechtsausbildung, Berícht über eín Ausbíldungsprojekt "Strafver-
teídígung" am Fachbereích Rechtswissenschaft der Universitat Frank-
furt/M., Krimjoum, 1976, 133-144.
BAUMANN, JÍ;RGEN, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bielefeld, 8." ed., 1977.
—• Strafproze^recht, en: Lüderssen/Sack, Abweichentes Verhalten, III, 2,
páginas 51-62.
voN BECKEE, PETER, Straftater und Tatverdáchtíge in den Massenmedien,
Baden-Baden, 1979.

mmmm mmm immmmmmmmm mnf^mf^n'mmm n

 c
404 índice bibliográfico
índice bibliográfico 405
c
BEMMANN, GÜNTER, Über das Ziel des StrafvoUzugs, en: Festsclir. f. Boc-
kelmann, München, 1979, págs. 891-899.
— /SHORT JR., JAMES F . , Zur Erforschung delinquenter Subkulturen, en: (
BEHGER, PETER L.-LUCKMANN, THOMAS, Die gesellschaftliche Konstmktion
Sack/Konig, Kriminalsoziologie, págs. 372-394. c
CRAMER, PETER, Ahndungsbedürfnis und staatlicher Sanktionsanspruch, Be-
der Wirklichkeit, Frankfurt am Main, 4 . ' ed., 1974.
merkungen zu einer Reform der Verfahrenseinstellung aus Gründen der
c
BRIERBRAUER, GÜNTER-HAFFKE, BERNHARD, Schuld u n d Schuldunfáhigkeit,
en; Hassemer/Lüderssen, Sozialwissenschaften, págs. 120-186.
Opportunitát, en: Festschr. f. Maurach, Karlsruhe, 1972, págs. 487-500, c
BLANKENBURG, ERHARD-SESSAR, KLAUS-STEFFEN, W I E H K E , Die Schichtver-
(
DAHS, HANS, Handhuch des Strafverteidigers, Kóln, 4 . ' ed., 1977.
teilung der Eigentums- und Vermógenkriminalitat, Eine Willkür der (
Instanzen?, Krím-Joum, 7, 1975, 36-47, DANNER, MANFRED, Gibt es einen freien Willen?, Hamburg, 1967.
DENNINGER, ERHAHD-LÜDERSSEN, KLAUS, Polizei und Strafprozep im demo- (
BLASIUS, DIRK, Bürgerliche Gesellschaft und Kriminalitát, Zur Sozialge-
schichte Preu(3ens im Vormarz, Góttingen, 1976. kratischen Rechtsstaat, Frankfurt am Main, 1978. (
BLAU, GÜNTER, Kustodiale und antikustodiale Tendenzen in der amerika- DREHER, EDUARD, Das schlechte Gewissen des Strafrichters, en: Festschr. (
nischen Kriminalpolitik, GA, 1976, 33-55. f. Bockelmann, München, 1979, págs. 45-65.
—• Die Wechselbeziehungen zwischen Strafurteil und Strafvollzug, MSchr- DREITZEL, HANS PETER, Die gesellschaftlichen Leiden und das Leiden an
Krim, 60, 1977, 329-346. der Gesellschaft, Vorstudien zu einer Pathologie des Rollenverhaltens,
BLEI, HEKMANN, Strafrecht, München, I Allgemeiner Teü, 17.' ed., 1977; Stuttgarí, 1972.
II Besonderer Teil, 11." ed., 1978. DROYSEN, JOHANN GUSTAV, Historik, München, 6." ed., 1971.
BOCKELMANN, PAUL, Strafrecht, München, Allgemeiner Teil, 3 . ' ed., 1979; DURKHEIM, EMILE, Regeln der soziologischen Methode, Neuwied, Berlín,
Besonderer Teil 1: Vermogensdelikte, 1976; Besonderer Teil 2: Dehkte 3." ed., 1970.
gegen die Person, 177; Besonderer Teil 3: Ausgewahlte Delikte gegen — Der Selbstmord, Neuwied, Berlín, 1973.
Rechtsgüter der Allgemeinheit, 1980. — Über die Teilung der sozialen Arbeit, Frankfurt am Main, 1977.
— Erwiderung auf den Beitrag Schorcher, ZStW, 77, 1965, 253-261.
BOLLINGER, LORENZ-OSBORG, ECKART, Psychoanalytische Gruppendynamik EISENBERG, ULRICH, Kriminologie, Koln, etc., 1979.
im Jurastudium, Hamburg, 1977. ELIAS, NORBERT, Über den Proze(3 der Zixnlisation, Soziogenetische und
BOHLE, HANS HARTWIG, Soziale Abweichung und Erfoigscháncen, Die Ano- phylogenetische Untersuchungen, Zwei Bande, Frankfurt am Main, 2.'
mietheorie in der Diskussion, Neuwied Darmstadt, 1975. y 3.» ed., 1977.
BOHDUA, DAVID J., Kritik der soziologischen Interpretationen der Banden- ELLSCHEID, GÜNTER, Das Naturrechtsproblem in der neueren Rechtsphilo-
delinquenz, en: Lüderssen/Sack, Abweichendes Verhalten I, p, 403-432. sophie, en: Kaufmann/Hassemer, Einführung, págs. 23-71.
BRINGEWAT, PETER, Gewohnheitsrecht u n d Richterrecht im Strafrecht, — /HASSEMER, WINFRIED, Strafe ohne Vorwurf, Bemerkungen zum Grund
ZStW, 84, 1972, 585-611. strafrechtlicher Haftung, en: Lüderssen/Sack, Abweichendes Verhalten,
BRUNS, HANS-JÜRGEN, Strafzumessungsrecht, Gesamtdarstellung, Koln, etc., II, 1, págs. 266-292.
2.» ed., 1974. ENGISCH, KARL, Einführung in das juristische Denken, Stuttgart, etc., 7." ed.,
BRUSTEN, MANRED-HERRIGER, NORBERT, Schulpflichtverletzung und offent- 1977.
liche Sozialkontrolle, en: Lüderssen/Sack, Nutzen und Nachteíl, pági- — Karl Peters un der Ermenssensbegriff, en: Festschr. f. Peters, Tübin-
nas 665-696. gen, 1974, págs. 14-40.
— /HoHMEiER, JÜRGEN (Hrsg.), Stigmatisierung, Zur Produktion gesell- — Logische Studien zur Gesetzesanwendung, Heidelberg, 3.* ed., 1963.
schaftlicher Randgruppen, Neuwied Darmstadt, 1975; Bundeskrimina- — Vom Weltbild des Juristen, Heidelberg, 2 . ' ed,, 1965.
lamt (edit.), Polizeíliche Kriminalstatistik, 1979, Wiesbaden, 1980. ENTWURF 1962 eines Strafgesetzbuches mit Begründung, Bonn, 1962.
EsER, ALBÍN, Absehen van Strafe — Schuldspruch untar Strafvarzicht,
Rechtsvergleichend kriminalpolitische Bemerkungen, namenthch im
CLARK, ALEXANDER, L.-GIBBS, JACK, P . , Soziale Kontrolle, Eine Neufonnu-
Blick auf das DDR — Strafrecht, en: Festschr, f. Maurach, Karlsruhe,
lierung, en: Lüderssen/Sack, Abweichendes Verhalten I, págs. 153-185.
1972, págs. 257-294.
CLOWARD, RICHARD A., Illegitime Mittel, Anemia und abweichendes Verhal-
-T- Gesellschaftsgerichte in der Strafrechtspflege, Tübingen, 1970.
ten, en; Sack/Konig, Kriminalsoziologie, págs. 314-338.
— Resozialisierung in der Krise? Gedanken zum Sozialisationszíel des Straf-
COHÉN, ALBERT K . , Kriminelle Jugend, Zur Soziologíe jugendlichen Banden-
vollzuges, en: Lüderssen/Sack, Abweichendes Verhalten, III, 2, pági-
wesens, Reinbek, 1961.
nas 276-290.
406 índice bibliográfico Índice bibliográfico 407

— Empfiehlt es sich, die Straftabestande des Mordes, des Totschlags und GossEL, KARL HEINZ, Die Beweisverbote im Strafverfahren, en; Festschr. f.
der Kindestotung (§§ 211 bis, 213, 217 StGB) neu abzugrenzen? Gu- Bockelmann, München, 1979, págs. 801-817.
tachten zum 53, DJT, 1980, München, 1980. GOFFMANN, ERVING, Verhalten in sozialen Situationen, Strukturen und Re-
— Juristischer Studienkurs Strafrecht, München, I: Schwerpunkt Allgemei- geln der Interaktion im offentlichen Raum, Gütersloh, 1971.
ne Verbrechtenselemente, 3." ed., 1980; Schwerpunkte Fahrlassin- GRAVE, HELMUT, Der von der Presse ais "Táter" bezeichnete Tatverdachti-
keit, etc. 3 . ' ed., 1980; I I I : Schwerpunkte Delikte gegen die Person und ge, NJW, 1981, 209-211.
Gemeinschaftswerte, 2." ed., 1981; IV: Schwerpunkt Vermogensdelikte, GREBING, GERHARDT, Probleme der Tagessatz-Geldstraje, ZStW, 88, 1976,
3." ed., 1979. 1.049-1.115.
EssEB, JosEF, Vorverstándnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, GRÜNWALD, GEHALD, Anmerkung zu den Bechlüssen des BGH vom 22, 10,
Rationalitátsgrundlagen richterlicher Entscheidungspraxis, Frankfurt am 1975 (BGHSt 26, 228) und des BVrefG vom 2 1 , 1, 1976 (BVerfGE 4 1 ,
Main, 2.» ed., 1972. 246), JZ, 1976, 767-773.
ExNER, FHANZ, Sinnwandel der neuesten Entwicklung der Strafe, en: Fest- —• Offene Fragen im System der Haupstrafen, en: Festschr. f. Schaffstein,
schr. f. Eduard Kohlrausch, Berlín, 1944, págs. 24-43. Gottingen, 1975, págs. 219-239.

FAUCONNET, PAUL, Warum es die Institution Verantwortlichkeit gibt, en:

Lüderssen/Sack, Abweichendes Verhalten, II, 1. págs. 293-314. HABERLAND, WALTER, Kriminalitat und chromosomale Konstitution, Erwide-
FEEST, JOHANNES-BLANKENBURG, ERHARD, Die Definitiommacht der Polizei, rung zu einer Stellungnahme von St. Quensel, MSchrKrim, 60, 1977,
Strategien der Strafverfolgung und soziale Selektion, Dusseldorf, 1972. 191-192.
FEUERBACH, PAUL JOHANN ANSELM VON, Lehrbuch des gemeinen in Deut- HABERMAS, JÜRGEN, Vorhereitende Bemerkungen zu einer Theorie der kom-
schland gültigen peinlichen Rechts, Gie^en, 14." ed. (edit. C. J. A. munikativen Kompetenz, en: Habermas/Luhmann, Theorie der Gesell-
Mittermaier), 1847. schaft oder Sozialtechnologie, Frankfurt am Main, 1971, págs. 101-141.
—• Revisión der Grundsátze und Grundbegriffe des positiven peinlichen — Wahrheitstheorien, en: Wirklichkeit und Reflexión, Festschr. f. Walter
Rechts, Teil 1 Erfurt, 1799, Teil, 2, Chemnitz, 1800. Reimpresión, 1966. Schulz, Tübingen, 1974, págs. 211-265.
FoucAULT, MiCHEL, Überwachen und Strafen, Die Geburt des Gefángnisses, HAFEBKAMP, HANS, Kriminalitat ist normal, Zur gesellschaftlichen Produk-
Frankfurt am Main, 1977. tion abweichenden Handeins, Stuttgart, 1972.
FREY, BRUNO S . - O P P , KARL DIETER, Anomie, Nutzen und Kosten, en: So- — Kriminelle Karrieren, Handlungstheorie, Teilenhmende Beobachtung
ziale Welt, 30. 1979, págs. 275-294. und Soziologie krimineller Prozesse, Reinbek, 1975.
FRISCH, WOLFGANG, Revisionsrechtliche Probleme der Strafzumessung, Koln, — / M E I E R , GÜNTER, Sozialarbeit ais Instanz sozialer Kontrolle, Krimjourn,
etc., 1971. 1972, 100-114.
HAFKE, BERNHABD, Zur Problematik der 1,3-Promille-Grenze - BGHSt 21,
GEERDS, FRIEDRICH, Krimináíistik, Lübeck, 1980. 157, JuS, 1972, 448-452.
— Revisión bei Versto(3 gegen Denkgesetze oder Erfahrungssátze, en: — Hat emanzipierende Sozialtherapie eine Chance? Eine Problemskizze,
Festschr, f. Peters zum 70, Geburtstag, Tübingen, 1974, págs. 267-283. en: Lüderssen/Sack, Abweichendes Verhalten, III, 2, págs. 291-320.
GEILEN, GERD, Rechtsfragen der Euthanasie, en: Festschr. f. Bosch, Biele- — Tiefenpsycohologie und Generalprávention. Eine strafrechtsstheoretísche
feld, 1976, págs. 277-290. Untersuchung, Aarau, Frankfurt am Main, 1976.
GIEHRING, HEDÍZ, Rechte des Beschuldigten, Handlungskompetenz und H A F T , FRITJOF, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Eine Einführung für Anfangs-
kompensatorische Strafverfolgung, en: Hassemer/Lüderssen, Sozialwis- semester, München, 1980.
senschaften, págs. 181-213. — Recht und Sprache, en: Kaufmann/Hassemer, Einführung, pp. 113-119.
GhxmcK, SHELDON/GLUECK, ELEANOR, Jugendliche Rechtshrecher, Wege HANACK, ERNST-WALTER, Ma^stabe und Grenzen richterlicher Überzen-
zur Vorbeugung, Stuttgart, 2.° ed., 1972. gungsbildung im Strafproze(3, JuS, 1977, 727-732.
GOPPINGER, HANS, Kriminologie, München, 4 . ' ed., 1980. HAKBORDT, STEFFEN, Die Subkultur des Gefángnisses, Eine soziologische
— / W I T T E R , HERMANN, Handbuch der forensischen Psychiatrie tomo 2, Ber- Studie zur Resoziahsierung, Stuttgart, 2.° ed., 1972.
lín, etc., 1972. HARÉ, RICHARD M . , Die Sprache der Moral, Frankfurt am Main, 1972.
GoRLiT!Z, AxEL, Handlexikon zur Rechtswissenschaft, dos tomos, Reinbek, HARTIG, MATTHIAS-KURZ, ÚRSULA, Sprache ais soziale Kontrole, Neue An-
1972. satze zur Soziolinguistik, Frakfurt am Main, 1971.

II
408 índice bibliográfico índice bibliográfico 409
HASSEMER, WINFRIED, Die Formalisierung der Strafzumessungsentscheidung, HOLTFORT, WERNER (edit.), Strafverteidiger ais Interessenvertreter, Neu-
ZStW, 90, 1978, 64-69. wíed, Darmstadt, 1979.
— Dogmatische, kriminalpolitische und verfassungsrechtHclie Bedenken HRUSCHKA, JOACHIM, Die Konstitution des Rechtsfalles, Studien zum Ver-
gegen die Kostentragungspflicht des verurteilten Angeklagten, ZStW, háltnis von Tatsachenfeststellungen und Rechtsanwendung, Berlín,
85, 1973, 651-671. 1965.
— Die Mordmerkmale, insbesondere "heimtückisch" und "niedrige Beweg-
gründe" - BGHSt, 23, 119, en Lüderssen/Sack, Abweichendes Verhal-
ten, II, 1, págs. 315-331. ISOLA, HORST, Alternativen zum Strafvollzug, en: RuP, 1978, 35-40.
— Rechtssystem und Kodifikation: Die Bindung des Richters an das Gesetz,
en: Kaufmann/Hassemer, Einführung, págs. 72-88. JAGER, HERBERT (edit.), Kriminologie im Strafprozep, Zur Bedeutung psy-
—• Rechtstheorie, Methodenlehre und Rechtsreform, en: Arthur Kaufmann, chologischer, soziologischer und kriminologischer Erkenntnisse für die
Rechtstheorie, págs. 27-33. Strafrechtspraxis, Frankfurt am Main, 1980.
— Die Freiwilligkeit beim Rücktritt vom Versuch, Zu Alltagstheorien und — Gedanken zur Kriminologie kollektiver Verbrechen, MSchrKrim, 1980,
Dispositionsbegriffen in der Strafrechtsdogmatik, en; Lüderssen/Sack, 358-365.
Nutzen und Nachteil, págs. 229-258. — Glosse über Lehrbuchkriminalitat, MSchrKrim, 56, 1973, 300-306.
— Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik. Rejnbek, 1974, JAKOBS, GÜNTER (edit.), Rechtsgeltung und Konsens, Berlín, 1976.
— Reform der Strafverteidigung, ZRP, 1980, 326-332. — Schuld und Právention, Tübingen, 1976.
— Tatbestand und Typus. Untersuchungen zur strafrechtlichen Hermeneu- JANOWIXZ, MORRIS, Wissenschaftshístorischer Überblick zur Entwicklung
tik, Koln, etc., 1968. des Grundbegriffs "Soziale Kontrole", KZfSS, 1973, 499-514.
— Theorie und Soziologie des Verbrechens. Ansátze zu einer praxisorien- JESCHECK, HANS-HEINRICH, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil,
tierten Rechtsgutslehre, Frankfurt am Main, 1973. Berlín, 3 . ' ed., 1978.
— /KAUFMANN, ARTHUR/NEXBÍANN, ULFHID (edit.); Argumentation und — Das Menschenbild unserer Zeit und die Strafrechtsreform, Tübingen,
Recht, ARSP-Beiheft Nr. 14, Wiesbaden, 1980. 1957.
—• /LÜDERSSEN, KJLAUS (edit.), Sozialwissenschaften im Studium des Rechts, JUNG, HEIKE, Das Züchtigungsrecht des Lehres, Berlín, 1977. ^
tomo III, Strafrecht, München, 1978.
—• — NAUCKE, WOLFGANG, Hauptprobleme der Generalpravention, Frank- KAISER, GÜNTHER, Kriminologie, Ein Lehrbuch, Karlsruhe, 1980.
furt amMain, 1979 —' Perspektiven vergleichender Ponologie, MSchrKrim, 63, 1980, 366-378.
—• /STEINER, HEINZ/TREIBER, HÜBERT, Soziale Reaktion auf Abweichung —' Was wissen wir von der Strafe? Zu den Aufgaben, Problemen und
und Kriminalisierung durch den Gesetzgeber, en: Hassemer/Lüders- Grenzen ponologischer Forschung heute, en: Festschr. f. Bockelmann,
sen, Sozdalwissenscliaften, págs. 1-65. München, 1979, págs. 923-942.
HEGEL, GEORG FRIEDRICH W I L H E L M , Grundlinien der Philosophie des — /KERNER, HANS-JÜRGEN/SCHOCH, HEINZ, Strafvollzuz, Eine Einführung
Rechts, en: Hegel, Werke in 20 Bánden, tomo 7, Frankfurt am Main, in die Grundlagen, Karlsruhe, 2 . ' ed., 1977.
1970. KANT, lMMANxra;L, Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlichei
HEGENHARTH, RAINER, Sichthegrenzungen, Forschungsdefizite und Zielkon- Absicht, en: Weischedel (edit.), Kant, Werke in zwólf Banden, Frank-
flikte in der Diskussion über Alternativen zur Justiz, en: Alternativa furt am Main, 1964, tomo XII, págs. 31-50.
Rechtsformen, págs. 48-82. —' Die Metaphysik der Sitien, en: Weischedel (edit.), Kant, Werke in zwolf
HEGLER, AUGUST, IDie Merkmale des Verbrechens, en: ZStW, 36, 1915, 19- Bánden, Frankfurt am Main, 1956, tomo VIII, págs. 309-614.
44, 184-232. KAUFMANN, ARMIN, Tatbestandseinschrankung und Rechtfertigung, JZ, 1955,
HERBERGER, MAXIMILIAN-SIMON, DIETER, Wissenschaftstheorie für Juristen, 37-41.
Frankfurt am Main, 1980. KAUFMANN, ARTHUR, Analogie und Natur der Sache, Zugleich ein Beitrag
voN H I P P E L , REINHARD, Die Strafzumessung und ihr Ruf, en: Festechr.. f. zur Lehre vom Typus, en: Kaufmann, Rechtsphilosophie im Wandel,
Lange, Berlín, N e w York, 1976, págs. 285-302. págs. 272-320.
HÓCHE, PETER-SCHUMANN, KARL F . , Curriculum Strafzumessung, en Has- — Gesetz und Recht, en: Kaufmann, Rechtsphilosophie im Wandel, pá-
semer/Lüderssen, Sozialwissenschaften, págs. 215-233. ginas 135-171. (
HoERSTER, NoRBERT, VOZ "Strüfc", en: Gorlitz, Handlexikon, pp. 456-465. — Die ontologische Struktur der Handlung, Skizze einer personalen Hand-

(
 m
410 Índice bibliográfico índice bibliográfico 411

lungslebre, en; Festschr. f. Hellmuth Mayer, Berlín, 1966, págs. 79-117; KLEINKNECHT, THEODOR, Strafproze^ordnung (Kommentar), München, 34.'
también en: Kaufmann, Schuld und Strafe, págs. 25-66. ed., 1979.
— Naturrecht und GeschichtUchkeit, en: Kaufmann, Rechtsphilosophie im KLUG, ULRICH, Abschied von Kant und Hegel, en: Baumann (edit.), Pro-
Wandel, págs. 1-23. gramm für ein neues Strafgesetzbuch, Der Alternativ-Entwurf der Straf-
—• Die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen, en: JZ, 1954, rechtslehre, Frankfurt am Main, 1968, págs. 36-41.
653-659; también en: Kaufmann, Schuld und Strafe, págs. 102-121. KNAPP, WOLFGANG, Der Verteidiger - Ein Organ der Rechtspflege?, Koln, 1,1?;

— Recht und Gerechtigkeit in schematischer Darstellung, en: Kaufmann/ etc., 1974.

Hassemer, Einführung, págs. 273-302. KocH, HANS-JOACHIM, Einleitung: Über jurístiseh-dogmatisches Argumen-
tieren im Staatsrech, en: Koch (edit.). Seminar: Die juristische Methode
— Rechtsphilosophie im Wandel, Stationen eines Weges, Frankfurt am
im Staatsrecht, Über Grenzen von Verfassungs- und Gesetzesbindung,
Mai, 1972.
— (edit.): Rechtstheorie, Ansátze zu einem kritischen Rechtsverstándnis, Frankfurt am Main, 1977.
—• (edit.): Juritische Methodenlehre und analytische Philosophie, Kron-
Karlsruhe, 1971.
berg, 1976.
— Schuld und Strafe, Studien zur Strafrechtsdogmatik, Kóln, etc., 1966.
KoHLBERG, LAWRENCE, Zur kognitiven Entwicklung des Kindes, Frankfurt
— Das Schuldprinzip, Eine strafrechtlich-rechtsphilosophische Untersu-
chung, Heidelberg, 2." ed., 1976.
—• Tatbestand, Rechtfertigungsprund und Irrtum, en: JZ, 1956, 353-358,
393-395; también en: Kaufmann, Schuld und Strafe, págs. 122-145.
— Das Unrechtsbewu^tsein in dar Schuldlehre des Strafrechts, Zugleich
am Main, 1974.
KRANZBÜLER, OTTO, Nürnberg ais Rechtsproblem, en: Um Recht und Ge-
rechtigkeit, Festg. f. E. Kaufmann, Stuttgart, 1950, págs. 219-237.
KRAup, D E T L E F , Erfolgsunwert und Handlungsunwert im Unrecht, ZStW,
I
76, 1964, 19-68.
ein Leitfaden durch die modeme Schuldlehre, Mainz o.J. 1949.
— Das Prinzip der materiellen Wahrheit im Strafproze|3, en: Jager, Krimi-
— Schuldprinzip und Verhaltnisma^igkeitsgrundsatz, en: Festschr. f. Lan-
nologie, págs. 65-91.
ge, Berlín, New York, 1976, págs. 27-38.
—• Der psychologische Gehalt subjektiver Elemente im Strafrecht, en:
— Unrecht und Schuld beim Delik der Volltrunkenheit, JZ, 1963, 425-
Jager, Kriminologie, págs. 110-132.
433; también en: Kaufmann, Schuld und Strafe, págs. 264-291.
—• Richter und Sachverstandiger im Strafverfabren, ZStW, 85, 1973, 320-
— Einige Bemerkungen zur Frage der Wissenschaftlichkeit der Rechts-
359.
ii
wissenschaft, en: Festschr. f. Bockelmann, München, 1979, págs. 67-73.
KREY, VOLKER, Strafrecht, Besonderer Teil, Stuttgart, etc., tomo 1: Beson-
— /HASSEMER, WINFRIED (edit.), Einführung in Rechtsphilosophie und derer Teil ohne Vermogensdelikte, 4." ed., 1979; tomo 2: Vermogens-
Rechtstheorie der Gegenwart, Heidelberg, Karlsruhe, 3.* ed., 1981. delite, 4." ed., 1978.
KECKEISEN, WOLFGANG, Die gesellschaftliche definition abweichenden Ver- KRIELE, MARTIN, Kriterien der Gerechtigkeit, Berlín, 1963. 'ti-
haltens, Perspektiven und Grenzen des labeling approach, München, KROESCHELL, KARL, Deutsche Rechtsgeschichte 1 (hasta 1250), Reinbek,
1974. 1972.
KERN, EDUARD-SCHNUDHAUSER, EBERHARD, Strafrechtsfalle I aus dem Allge- — Deutsche Rechtsgeschichte 2 (1250-1650), Reinbek, 1973.
meinen Teil des StGB, München, 7." ed., 1975. KÜHNE, HANS HEINER, Strafverfahrensrecht ais Kommunikationsproblem,
KEBNER, HANS-JÜRGEN, Professionelles u n d organisiertes Verbrechen, Ver- Prolegomena einer strafverfahrensrechtlichen Kommunikationstheorie,
such einer Betandsaufnahme und Bericht über neuere Entwicklungsten- Heidelberg, 1978. fo
denzen in der Bundesrepublik Deutschland und in den Niederlanden, KxOTN, THOMAS, S., Die Struktur wissenschaftHcher Revolutionen, Frankfurt
Wiesbaden, 1973. am Main, 1967.
— Verbrechenswirklichkeit und Strafverfolgung, Erwagungen zum Aussa-
gewert der Kriminalstatistik, München, 1973. LAING, DOUALD D.-PHILLIPSON, H E R B E R T - L E E , A. RUSSELL, Interpersonelle
KEUPP, HEINRIGH, Abweichung und Alltagsroutine, Die Labeling-Perspek. Wahrnehmung, Frankfurt am Main, 1971.
in Theorie und Praxis, Hamburg, 1976. LARENZ, KARL, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, etc., 4 . ' ed., 1979.
KiLiAN, WOLFGANG, Juristische Entscheidung und elektronische Datenverar- LEFERENZ, HEINZ, Die Beurteilung der Glaubwürdigkeit, en: Goppinger/
beitung, Methodenorientierte Vorstudie, Frankfurt am Main, 1974.
VON KiHCHMANN, JuLros, D i e Wertlosigkeit der Jurisprudenz ais Wissen-
Witter, Handbuch 2, págs. 1.314-1.346.
VON LiszT, FRANZ, Begriff des Rechtsgutes im Strafrecht und in der En-
I
schaft, Berlín, 1848, reedición Darmstadt, 1960. zyklopadie der Rechtswissenschaft, ZStW 8,1888,133-156.
412 Índice bibliográfico Índice bibliográfico 413
(
—• Über den Einfiu^ der soziologischen und anthropologischen Forschun- MARX, MICHAEL, Zur Definition des Begriffs "Rechtsgut", Prolegomena
gen auf die Grundbegriffe des Strafrechts, en: v. Liszt, Strafrechtiiche einer materialen Verbrechenslehre, Koln, etc., 1972. í 'I
Aufsátze und Vortrage, Band 2, Berlín, 1905, Nachdruck, Berlín, 1970,
páginas 75-91.
— Der Zweckgedanke im Strafrecht, ZStW 3, 1883, 1-47.
LoRENZER, ALFRED, Sprachzerstorung und Rekonstruktion, Vorarbeiten zu
eíner Metatheoríe der Psychoanalyse, Frankfurt am Main, 1970.
MARXEN, KLAUS, Der Kampf gegen das libérale Strafrecht, Eine Studie zum
Antiliberalismus in der Strafrechtswissenschaft dar zwanziger und drei-
piger Jahre, Berlín, 1975.
—• Medienfreiheit und Unschuldsvermutung, GA, 1980, 365-381.
MAVNZ, THEODOK-DÜBIG, GÜNTEH-HERZOG, ROMAN-SCHOLZ, RUPERT, Grund-
;i
gesetz, Kommentar, München (fascículos). ;|
LÜDEBSSEN, KLAUS, Erführung ais Rechtsquelle, Abduktion und Falsifika-
tion von Hypothesen im juristischen Entscheidungsproze|3. Eine Falls- MAURACH, REINHART, Besorgter Brief an einen künftigen Verbrecher, JZ, (:
tudie aus dem Kartellstrafrecht, Frankfurt am Main, 1972. 1962, 380-382.
— ZiPF, HEINZ, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Teilband 1, Heidelberg, Karis- (
— Strafrecht und "Dunkelziffer", en: Lüderssen/Sack, Abweichendes Ver-
halten 1, págs. 244-267. ruhe, 5." ed., 1977. (
— Universitáre Projekte im JustizvoUzug, en Hassemer/Lüderssen, Sozial- MAUZ, GERHAKD, Das Spiel von Schuld und Sühne, Die Zukunft der Straf-
wissenchaften, págs. 259-275. justiz, Dusseldorf, Koln, 1975.
— Verbrechensprophylaxe durch Verbrechensprovokation?, en: Dennin- MAYEH, HELLMUTH, Strafrecht, Allgemeiner TeiZ, Stuttgart, etc., 1967.
ger/Lüderssen, Polizei, págs. 238-291. MECHLER, ACHIM, Der Verbrecher ais Sündenbóck der Gesellschaft, ZRP,
— /SACX, FRITZ (edit.): Seminar: Abweichendes Verhalten I: Die selektiven 1971, 1-3.
Normen der Gesellschaft, Frankfurt am Main, 1975. MERGEN, ARMAND, Die Kriminologie, Eine systematische Darstellung, Mün-
: Seminar: Abweichendes Verhalten II: Die gesellschaftliche Reak- chen, 2." ed., 1978.
tion auf Kriminalitat, tomo 1: Strafgesetzgebung und Strafrechtsdogma- MERTON, ROBERT K., Sozialstruktur und Anomie, en: Sack/Konig, Kriminal-
tik, Frankfurt am Main, 1975. soziologie, págs. 283-313.
: Seminar: Abweichendes Verhalten III: Die gesellschaftliche Reak- MEIJDT, VOLKER, Stigmatisierung sozialer Abweichler ais Identitátsstrategie,
tion auf Kriminalitat: tomo 2: Strafprozep und Strafvollzug, Frankfurt Soziale Welt 26, 1975, 45-57.
am Main, 1977. MEZGER, EDMUND, Die subjektiven Unrechtselemente, GS, 89, 1924, 207-
: Seminar: Abweichendes Verhalten IV: Kriminalpolitik und Straf- 314.
recht, Frankfurt am Main, 1980. MiKiNOVic, STEPHAN-STANGL, WOLFGANG, Strafprozep und Herrschaft, Eine
—• — : Vom Nutzen und Nachteil der Sozialwissenschaften für das Straf- empirische Untersuchung zur Korrektur richterlicher Entscheidungen,
recht, Prinzipien der strafrechtlichen Zurechnung und Sanktionsproble- Neuwied, Darmstadt, 1978.
me - Strafe im Übergang, dos tomos, Frankfurt am Main, 1980. MosEH, TiLMANN, Jugendkriminalitüt und Gesellschaftsstruktur, Zum Ver-
•—• /SEIBERT, THOMAS (edit.). Autor und Tater, Frankfurt am Main, 1978. háltnis von soziologischen, psychologischen und psychoanalytischen
LuHMANN, NIKLAS, Lcgitimation durch Verfahren, Darmstadt Neuwied, 2." Theorien des Verbrechens, Frankfurt am Main, 1970.
ed., 1975. -—• Verstehen, Urteilen, Verurteilen, Psychoanalytische Gruppendynamik
— Rechtssoziologie, dos tomos, Reinbek, 1972. mit Jurastudenten, Frankfurt am Main, 1977.
—• Rechtssystem und Rechtsdogmatik, Stuttgart, etc., 1974. MÜLLER, INGO, Rechtsstaat und Strafverfahren, Frankfurt am Main, 1980.
—• Lob der Routine, en: Luhmann, Politische Planung, Opladen, 1971, pá- MÜLLER-DiEiz, HEINZ, Alltagsmoral und AUtagskriminalitat, Zur skepti-
ginas 113-142. schen Weltsicht Johann Nestroys, en: Festschr. f. Bockelmann, Mün-
LuiG, KLAUS-LIEBS, D . (edit.). Das Frojil des Juristen in der europaischen chen, 1979, págs. 21-43.
Tradition, Symposion aus Anlap des 70, Geburtstages von Franz Wieac- — Qrundfragen des strafrechtlichen Sanktionensystems, Heidelberg, Ham-
ker, Ebelbasch, 1980. burg, 1979.
VON MtJNCH, INGO (edit.), Kommentar zum Grundgesetz, Frankfurt am
Main, 1974.
MAIHOFER, WERNER, Die Bindung des Richters an Gesetz und Reeht (Art.
{
2 Abs. IIII GG), Kóln, etc., 1960.
MAIWALD, MANFRED, Zum fragmentarischen Charakter des Strafrechts, en: NAUCKE, WOLFGANG, Anmerkung zu OLG Celle, JR, 1980, 257-259. (
Festschr. f. Maurach, Karisruhe, 1972, págs. 9-23. — Strafrecht, Eine Einführung, Frankfurt am Main, 3 . ' ed., 1980. (
c
414 Índice bibliográfico

—• Kant und die psychologische Zwangstheorie Feuerbachs, Hamburg,

Índice bibliográfico 415

DE PITAVAL (FRANgois) GAYOT, Causes célebres et intéressantes, París, 1734.

ed. alemana: Gerhart Hermann Mostar/Robert A. Stemmle, Der neue
[
1962.
Pitaval, München, etc., 1964-1967 (14 tomos).
— Grundiinien einer rechtsstaatlich-praktischen allgemeinen Straftatlehre,
PHILIPPS, LOTHAR, Wann beruht ein Urteil auf einem Verfahrensmangel?
Wiesbaden, 1979. Drei Móghchkeiten des Argumentíerens, en Festschr. f. Bockelmann,
—• Tendenzen in der Strafrechtsentwickiung, Karisruhe, 1975. München, 1979, págs. 831-845.
—• y otros, "Verteidigung der Rechtsordnung" (§§ 14, 25, StGB), Kritik an PHILLIPSON, MICHAEL, Die Paradoxie der sozialen KontroUe und die Nor-
der Entstehung und Handhabung eines strafrechtlichen Begriffs, Mit mdlitat des Verbrechens, en; Lüderssen/Sack, Abweichendes Verhalten
einem Anhang: Ein strafrechtliches Seminar ais hochschuldidaktisches I, págs. 126-145.
Problem, Berlín, 1971.
PiAGET, JEAN, Das moralische Urteil beim Kinde, Frankfurt am Main, 1973.
NEUMANN, ULFRID-SCHROTH, ULRICH, Neuere Theorien von Kriminalitaf
PLACK, ARNO, Pladoyer für die Abschaffung des Strafrechts, München, 1974.
und Strafe, Darmstadt, 1980.
PoppER, KARL, Logik der Forschung, Tübingen, 4 . ' ed,, 1971.
NoLL, PETER, Gesetzgebungslehre, Reinbek, 1973.
PoTHAST, ULRICH (edit.). Seminar; Freies Handeln und Determinismus,
Frankfurt am Main, 1978.
O P P , KARL-DIETER, Abweichendes Verhalten und Gesellschaftsstruktur, PRIESTER, JENS-MICHAEL, Zum Analogieverbot im Strafrecht, en: Koch,
Darmstadt, Neuwied, 1974. Methodenlehre, págs. 155-185.
— Zur Anwendbarkeit der Soziologie im Strafproze§, en; Jager, Krimino- PRINZ, HEINZ-J., Die Nebenklage - ein überholtes Rechtsinstitut, ZRP, 1971,
logie, págs. 21-46. 128-129.
— Einige Bedingungen für die Befolgung von Gesetzen, en: Lüderssen/ PUPPE, INGEBORG, Die Norm des Vollrauschtatbestandes, GA, 1974, 98-115,
Sack, Abweichendes Verhalten I, págs. 214-243.
— Der Strafüollzug ais Gegenstand der jurístischen Ausbildung, en: Hasse- QuENSEL, STEPHAN, Chromosomenaberration und zwangspsychopathische
mer-Lüderssen, Sozialwissenschaften, págs. 250-257. Kleptomanie, Zur Problematik eines biologischen Ansatzes, MSchrKrim,
— /PEUCKERT, RiJDiGER, Ideologie und Fakten in der Rechtsprechung, 59, 1976, 223-229.
Eine soziologische Untersuchung über das Urteil im Strafprozej3, Mün- — Wie wird man kriminell? Verlaufsmodell einer fehlgeschlagenen Inter-
chen, 1971. aktion zwischen Delinquenten und Sanktionsinstanz, KJ, 1970, 375-382.
OsTENDORF, HERIBERT, Strafvereitelutig durch Strafverteidigung, Zur Dis-
kussion u m Gründe und Leitbild berufsmapiger Strafverteidigung,
RADBRUCH, GUSTAV, Der Mensch im Recht, Ausgewahlte Vortrage und
NJW, 1978, 1.345-1.350.
Ausfsátze über Grundfragen des Rechts, Gottingen, 2." ed., 1961.
OSTERMEYER, HELMUT, Die hestrafte Gesellschaft, München, Wien, 1975.
— Rechtsphilosophie, Stuttgart, 6." ed., 1963.
— Die Sündenhockprojektion in der Rechtsprechung, ZRF, 1970, 241-244.
RiNKEN, ALFRED, Einführung in das jurístische Studium, München, 1977.
OTTO, HARRO, Gundkurs Strafrecht, Allgemeiner Strafrechtslehre, Ein Lern-
Rodig, JÜRGEN, Die Theorie des geríchtlichen Erkenntnisverfáhrens, Die
buch, Berlín, New York, 1976. , , , , . , , , :,. /,;
Grundiinien des zivil-, straf- und verwaltungsgerichtlichen Prozesses,
Berlín, etc., 1973.
PARNASS, PEGGY, Prozesse, 1970-1978, Frankfurt am Main, 1978. — Zur Problematik des Verhrechensaufbaus, en: Festschr. f. Lange, Berlín,
PAXILSEN, MONRAD, G . , Grundzüge des amerikanischen Strafprozesses, ZStW New York, 1976, págs. 39-64.
77, 1965, 141-172. ROTTLEUHTNER, HUBERT, Hermeneutik und Jurisprudenz, en: Koch, Metho-
PERELMAN, CHAJM, Das Reich der Rhetorik, Rhetorik und Argumentation, denlehre, págs. 7-30.
München, 1980. — Richterliches Handeln, Zur Kritik der jurístischen Dogmatik, Frankfurt
PETERS, KAHL-SCHRODER, HORST, In welcher Weise empfiehlt es sich, die am Main, 1973.
Grenzen des strafrichterlichen Ermessens im künftigen Strafgesetzbuch — Zur Soziologie richterlichen Handelns (//), KJ, 1971, 1971, 60-888.
zu regeln (Ermessensfreiheit oder gesetzliche Bindung des Richters bei ROXIN, GLAUS, Zur jüngsten Diskussion über Schuld, Právention und Verant-
der Verhángung der Strafe und sonstiger Unrechtsfolgen?) Gutachten wortlichkeit im Strafrecht, en: Festschr. f. Bockelmann, München, 1979,
zum 41, DJT, Tübingen, 1955. páginas 279-309.
PFEIFFER, DIETMAR, K./SCHEERER, SEBASTIAN, Kriminalsoziologie, Stutt- — Entscheidungssammlung für junge Juristen, Strafrecht, Allgemeiner Teil, k'-

gart, etc., 1979. München, 1973.

 (
i
416 índice bibliográfico índice bibliográfico 417
('
I
— Strafrechtliche Grundlagenprobleme, Berlín, New York, 1973. ScHiLD, WoLFGANG, Sozialc und rechtUche Verantwortungen, JZ, 1980,
—• Franz v. List und die kriminalpolitische Konzeption des Altematívent- 597-603. (;
i
wurfs, ZStW 8 1 , 1969, 613-649; también ROXIN, Grundlagenprobleme, ScHMiDHAUSER, EBERHARD, EinfüJifung in das Strafrecht, Reinbek, 1972. (
páginas 32-71. ScHMiDT, EBERHARD, Anmerkung zum Urteil des BGH, 3 StR 28/62 (NJW,
(
—• "Schuld" und "Verantwortlichkeit" ais strafrechtliche Systemkatego- 1962, 1876f,), JZ, 1962, 761-763.
•—• Einführung in die Geschichte der deutschen Strafrechtspflege, Gottin- (
rien, en: Festschr. f. Henkel, Berlín, New York, 1974, págs. 171-197.
—• Sinn und Grenzen staatlicher Strafe, en: JuS 1966, 377-387; también gen, 3." ed., 1965. f
ROXIN, Grundlagenprobleme, págs. 1-31. — Lehrkommentar zur Strafprozepordnung und zum Gerichtsverfassungs- (
—• Strafverfahrensrecht, Ein Studienbuch, München, 16.' ed., 1980. gesetz, Teil I: Die rechtstheoretischen und die rechtspohtischen Grund-
(
—• /ScHÜNEMANN, BERN/HAFFKE, BERNHARD, Strafrechtliche Klausuren- lagen des Strafverfahrensrechts, Gottingen, 2." ed., 1964.
lehre, Kóln, etc., 3 . ' ed., 1977. ScHMiDT, GERHARD, Die Stellung des Verletzten im schwedischen Strafpro- (
RuDOLPHi, HANS JOACHIM, Falle zum Strafrecht, AUgemeiner Teil, München, zep, en; Festschr. f. Bockelmann, München, 1970, págs. 847-859. (
1977. SCHNEIDER, HANS JOACHIM, Viktimologie, Wissenschaft vom Verbrechen- (
—• Verteidigerhandeln ais Unterstützung einer kriminellen oder terroriti- sopfer, Tübingen, 1975.
schen Vereiningung i. S. der §§ 129 und 129a StGB, en: Festschr. f. SCHNEIDER, JOCHEN-SCHROTH, ULRICH, Sichtweisen juristischer Entschei- (
H. J. Bruns, Koln, etc., 1978, págs. 315-338. dung - Argumentation und Legitimation, en: Kaufmann/Hassemer,
RüppiNG, HEINRICH, Gundri^ der Strafrechtsgeschichte, München, 1981. Einführung, págs. 254-272.
SCHNEIDER, ROLF, Der Rechtsanwalt, ein unabhangipes Organ der Rech-
SACK, FRITZ, Definition von Kriminalitat ais pohtisches Handeln: der labe- tspflege, Berlín, 1976.
ling approach, Krimjoum, 1972, 3-31. ScHNELLE, HELMUT, SprachpMosophie und Linguistik, Reinbeck, 1973.
— Die Chancen der Kooperation zwischen Strafrechtswissenschaft und SCHÓNKE-SCHRODEB, Strafgesetzbuch, Kommentar, München, 20." ed,, 1980.
Kriminologie - Probleme und offene Fragen, en: Lüderssen/Sack, Ab- SCHORCHER, FRITZ, Zum Streit um die Willensfreiheit, ZStW 77, 1965,
weichendes Verhalten, 11,1, págs. 346-385. 240-252.
—• /KóNiG, RENE (Hrsg.): Kriminalsoziohgie, Frankfurt am Main, 2.* ed., SCHREIBER, HANS-LUDWIG, Gesetz und Richter, Zur geschichtlichen Ent-
1974. wicklung des Satzes nuUum crimen, nulla poena sine lege, Frankfurt
SARSTEDT, WERNER, Was erwartet die Praxis von einem neuen Strafrecht?, am Main, 1976.
en: Justiz im Wandel der Gesellschaft, Schriftenrefhe Kirche und Ge- ~ Die Bedeutung des Konsenses der Beteiligten im Strafprozep, en:
sellschaft - Beitráge zur Sozialethik, Heft 36, Stuttgart, Berlín, 1968, Jakobs, Rechtsgeltung, págs. 71-85.
páginas 4-20. — Rückwirkungsverbot bei einer Anderung der Rechtsprechung im Straf-
— Beweisregeln im Straíproze^, en: Lüderssen/Sack, Abweichendes Ver- recht?, JZ, 1973, 713-718.
halten, III, 2, págs. 224-242. — Die Zulassigkeit der rückwirkenden Verlangerung der Verjahrungsfris-
VON SAVIGNY, EIKE, Philosophie der normalen Sprache, Frankfurt am Main, ten früher begangener Delikte, ZStW 80, 1968, 348-368.
1974. SCHKOTH, ULRICH, Probleme und Resultate der Hermeneutik - Diskussion,
SCHAFER, KARL, Strafproze^recht, Eine Einführimg, Berlín, New York, 1976 en: KAUFMANN/HASSEMEH, Einführung, págs. 188-198.
(idéntico a la Introducción a Lówe-Rosenherg, StPO, 23." ed., 1975. SCHUBARTH, MARTIN, Das Problem der erfólgsqualijizierten Delikte, en:
ScHAFFMEiSTER, Dieter, Kriminalitat und Strafrechtsanwendung in den Nie- ZStW 85, 1973, 754-781,
derlanden, ZStW 9, 1978, 309-342. SCHÜLER-SPRINGORUM, HOBST, Strafvollzug u n d Strafvollzugsgesetz, Über
ScHAFFSTEiN, FRIEDRICH, Vom Crimen vis zur Nótigung, Eine Studie zur die Schwierigkeit, durch ein Gesetz eine Reform zu bewirken, en:
Tatbestandsbildung im Gemeinen Strafrecht, en: Festschr. f. Lange, Festschr, f. Bokkehnann, München, 1979, págs. 869-889.
Berlín, New York, 1976, págs. 983-999. SCHÜNEMANN, BERND, Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahlássig-
— Jugendstrafrecht, Eine systematische Darstellung, Stuttgart, etc., 7.' ed., keits und Gefahrdungsdelikte, JA, 1975, 435-444, 511-516, 647-656,
1980. 715-724, 787-792.
SCHEHER, JOACHIM, Geristsoffentlichkeit ais Medienoffentlichkeit, Zur Trans- •—• Nulla poena sine lege? Berlín, New York, 1978.
parenz der Entscheidungsfindung im straf- und verwaltungsgerichtli- ~ Die vier Stufen der Rechtsgewinnung, exemplifiziert am strafprozessua-
chen Verfahren, Konigstein/Ts., 1979. len Revisionsrecht, 1981.

- W. Hassemer.—-Fundamentos del Derecho Penal

418 Índice bibliográfico
índice bibliográfico 419
ScHÜNEMANN, HANS-WILHELM, Sozialwissenschafteu und Jurisprudenz, Eine
SuTHEHLAND, EDWIN H . , Die Theorie der differentiellen Kontakte, en:
Einführung für Praktiker, München, 1976.
Sack/Konig, Kriminalsoziologie, págs. 395-399.
ScHÍJraE, FRITZ, Strategische Interaktion im Verwaltungsgericht, Eine so-
SYXES, GRESHAM S.-MAZTA, DAVID, Techniken der NeutraMerung, Eine
ziolinguistische Analyse zum Kommunikationsverlauf im Verfahren zur
Theorie der Delinquenz, en: Sack/Konig, Kriminalsoziologie, pági-
Anerkennuung ais Wehrdienstverweigerer, en: Hoffmann-Riem u.a.,
nas 360-371.
Interaktion vor Gericht, Baden-Baden, 1978, págs. 19-100.
SYSTEMATISCHER KOMMENTAR zum Strafgesetzbuch (de Rudolphi, Hom,
ScHWiNGE, EBICH, Der Jurist und sein Beruf, Hamburg, etc., 1960.
Samson, Schreiber), Frankfurt am Main, tomo 1, Allgebeiner Teil, 2."
ScoTT, MARVIN B.-LYMAN, STANFOKD M . , Praktische ErMarungen, en: Au-
ed., 1977; tomo 2, Besonderer Teil (edición en fascículos).
wárter y otros (Hrsg.), Seminar: Kommunikation, Interaktion, Identitat,
Frankfurt am Main, 2." ed., 1977, págs. 73-114.
SEELMANN, KURT, Hegels Straftheorie in seinen "Grundlinien der Philoso- TERHOHST, BRUNO, Die Aussetzung eines Strafrestes zur Bewáhrung, MDR
phie des Rechts", JuS, 1979, 687-691. 1973, 627-63.
SESSAB, KLAUS, Wege zu einer Neugestaltung der Hauptverhandlung, TEUBNER, GUNTHER, Generalklauseln ais sozio-normative Modelle, en: Has-
ZStW 92, 1980, 698-722. semer/Hoffmann-Riem/Weiss (Hrsg.), Generalklauseki ais Gegenstand
SIMÓN, DIETER, Die Unabhangigkeit des Richters, Darmstadt, 1975. der Sozialwissenschaften, Baden-Baden, 1978, págs. 13-35.
SiMONS, EBERHARD-HECKER, KONRAD, Theologisches Verstehen, Philosophi- TIEDEMANN, KLAUS, Falle und Entscheidungen zum Strafrecht - Besonderer
sche Prolegomena zu einer theologischen Hermeneutik, Dusseldorf, 1969. Teil, Frankfurt am Main, 2." ed., 1977.
SLING (seudónimo de PAUL SCHLESINGER), Richter und Gerichtete, reedi- TREIHER, HUBERT, Widerstand gegen ReformpoUtik, Institutionelle Oppo-
ción, München, 1969. sition im Politikfeld Strafvollzug, Dusseldorf, 1973.
SoNNEN, BERN-RÜDEGER, Krimindlitdt und Strafgewalt, Einführung in Straf- TROJE, HANS ERICH, Juristenausbildung heute, Eine rechts- und sozialwis-
recht und Kriminologie, Stuttgart, 1978. senschaftliche Studie, Neuwied, Darmstadt, 1979.
SPITTLER, GERD, TÑorm und Sanktion, Untersuchungen zum Sanktionsme-
chanismus, Olten Freiburg, 1967. UfíDEUTSCH, UDO, Zur Problematik des psychologischen, Sachverstandigen,
STEGVIÍJLLER, WOLFGANG, Probleme und Resultate der Wissenschaftstheorie en: Festschr. f. Lange. Berlín, New York, 1976, págs. 73-721.
und Analytischen Philosophie, tomo 2: Theorie und Erfahrung, 1, tomo,
Berlín, etc., 1974.
VoLK, KLAUS, Strafrechtsdogtnatik, Theorie und Wirklichkeit, en: Festschr,
— Das Wahrheitsproblem und die Idee der Semantik, Wien, New York,
f. Bockelmann, München, 1979, págs. 75-87.
2." ed., 1972.
STEINERT, HEINZ, Über die Funktionen des Strafrechts, en: Festschr. f.
Christian Broda, Wien, 1976, págs. 335-371. WALDE, THOMAS W . , Juristische Folgenorientierung, "Policy Analysis" und
— Kleine Ermutigung für den kritischen Strafrechtler, sich vom "Strafbe- Sozialkybernetik: Methodische und organisatorische Überlegungen zui
dürfnis der Bevolkerung" (und seinen Produzenten) nicht eischüchtem Bewaltigung der Folgenorientierung im Rechtssystem, Konigstein/Ts,
zu lassen, en: Lüderssen/Sack, Abweichendes Verhalten IV, págsi 302- 1979.
357. WATZLAWICK, PAUL-BEAVIN, JANET B.-JACKSON, D O N O., Menschliche Kom-
STRATENWERTH, GiJNTER, Strafrccht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat, Koln, munikation: Formen, Storungen, Paradoxien, Stuttgart, Wien, 4 . ' ed.,
etc., 2." ed., 1976. 1974.
— Strafrecht und SoziaUherapie, en: Festschr. f. Bockelmann, München, WEBER, MAX, Wirtschaft und Gesellschaft, Tübingen, 5.' ed., 1972.
1979, págs. 901-921. W E L P , JÜRGEN, Der Verteidiger ais Anwalt des Vertrauens, ZStW 90, 1978,
—• Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzips, Karlsruhe, 1977. páginas 101-Í31.
STREE, WALTER, In dubio pro reo, Tübingen, 1962. WELZEL, HANS, Das Deutsche Strafrecht, Eine systematische Darstellung,
STRENG, FHANZ, Schuld, Vergeltung, Generalpravention, Eine tiefenpsycho- Berlín, 11.» ed., 1969.
logische Rekonstruktion strafrechtlicher Zentralbegriffe, ZStW 92, 1980, WERKENTIN, FALCO-HOFFERBERT, MICHAEL-BAURMANN, MICHAEL, Krimino-
logie ais Polizeiwissenschaft oder, Wie alt ist die neue Kriminologie?,
637-681.
STUMME, WOLFGANG, Psychische Erkrankungen im Urteil der Bevolkerung, KJ, 1972, 221-252.
München, etc., 1975. WESEL, U W E , "Herrschende Meinung", en: Kursbuch 56 (Unser Rechts-
staat), Berlín, 1979, págs. 88-109.
i
27*. — W. Hassemer. — Fundamentos del Derecho Penal
i
sis
420 Índice bibliográfico

WESSELSS, JOHANNES, Zur Problematik der Regelbeispiele für "schvvere" und

"besonders schwere Falle", en: Festschr. f. Maurach, Karlsruhe, 1972,
páginas 311-324.
WiLLi, JÜRG, Die Zweierbeziehung, Spannungsursachen - Storungsmuster -
'A
Klárungsprozesse - Losungsmodelle, Reinbek, 1975.
WiNTER, GERD-SCHUMANN KA.RL F . , Sozialisation und Legitimierung des
Rechts im Strafverfahren, Zugleich ein Beitrag zur Frage des rechtlichen
Gehors, en: Zur Effektivitat, págs. 529-553.
ÍNDICE SISTEMÁTICO
WITTGENSTEIN, LUDWIG, Philosophische Untersuchungen, Frankfurt am
Main, 1971. Abogado defensor, 131, 176. Autor del delito, 31 y ss., 43 y ss., 266.
WoLFF, ENST AMADEUS, Das Problem der Handlung im Strafrecht, en:
Gedachtnisschr. f. Radbruch, Góttingen, 1968, págs. 291-301.
WoLTER, JÜRGEN, SchuMinterlokut u n d Strafzumessung, Rechts- und So-
Aborto, 166, 263, 328.
Absorción de protestas, 124 y ss.
Acción, 256 y ss., 281.
— Concepto de, 250.
— como víctima, 322.
— conocimiento sobre el, 71 y ss., 266
!i
zialstaat, Rechts- und Sozialwissenschaften im Strafprozejí, GA, 1980, Actio libera in causa, 238. y ss. (
81-106. Actos preparatorios, 231 y ss. — teorías criminológicas del autor, 89. (
WuNDERLicH, DiETER, Grundlagcn der Linguistik, Reinbek, 1974. Acusado, 79, 131, 169, 172 y ss. — orientación hacia el autor, 95, 132
(
— Como medio de prueba, 172, 178. y ss., 234.
— Como sujeto del proceso, 310. — Tipo de autor, 47. <
ZACHARIAE, HEINRICH ALBERT, Handbuch des deutschen Strafprozesses,
Agente provocador, 193.
Góttingen, 1 . " tomo 1860, 2." tomo 1868. Aislamiento del preso, 357. Bienes jurídicos, 85, 262, 280.
ZiELiNSKi, DIETHART, Handlungs - und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, Alcohol, consumo de, 237. — protección de, 36 y ss., 150, 261.
Berlín, 1973. Amonestación con reserva de pena, — lesión de, 280, 300.
ZiPF, HEINZ, Kriminalpolitik, Ein Lehrbuch, Heidelberg, Karlsruhe, 2." ed., 304 y s., 370. — Jerarquización, 300.
1980. Análisis económico del Derecho, 384, Blasfemia, 122.
ZUR EFFEKTIVITAT des Rechts, Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechts- Análisis de textos, 148. Broken home, 5 y ss., 73, 299.
theorie, tomo 3, Dusseldorf, 1972. Analogía, 332 y s. Buenas costumbres, 40, 240 y ss.
Ánimo de apropiación, 266. Burguesía ilustrada, 313.
Ánimo de lucro, 266.
Anomia Cambio social, 76, 97.
— Teoría, 60 y ss. "Candidatos" positivos, negativos y
— Presión anómica, 70. neutrales, 225 y ss., 233 y ss., v.
— Tipos de adaptación, 63 y ss. semántica.
— Técnicas de adaptación. Capitalismo, 70, 73.
Anormalidad. Carrera criminal, 108, 385.
— cerebral, 43. Caso
— cromosómica, 44. — Clases, 343 y s.
Antecedentes penales, 296. — de determinación de la pena, 128 y
Antijuricidad, 262 y ss. 267. ss., V. "determinación de la pena".
Apatía, 64, 71. — de determinación de la punibili-
Arbitrio judicial, 242. dad, 128 y ss.
Argumentación jurídica, 112, 251. — como medio de demostración, 18.
— teoría de, 248. — concepto, 15.
— "mediante omisión", 266, 326. — decisión del caso, 215 y ss.
Arresto sustitutorio, 369, 373. — Lebach, 24.
Arrogancia, impresión de, 309. — historicidad del, 153.
Atribución (etiquetamiento), 44, 75, — producción del, 101 y ss., 151 y
227. ss., 158.
— teoría de, 237. — solución del, 343 y ss.
422 Índice sistemático Índice sistemático 423
Caso Conocimiento normativo y empírico), Culpabilidad Delitos econónicos, 97, 329, 331, 385
— y realidad, 20 y ss., 103, 108 y ss. 31 y ss. — concepción normativa, 287 y ss., y s.
— expediente, 22 y ss., 105, 114, 129. Consecuencias jurídico penales, 269, 293 y ss. — fiscales, 62, 97, 386.
— de las máquinas de ordeñar, 250. 318. psicológica, 287. Denuncia de hecho punible, 77.
Casualidad, 197, 257 y ss. Consenso, teoría del, 164, 165. — imputabilídad, 269. Desempleo, 354.
— e imprudencia, 272. Consentimiento de la víctima, 240 y s. — reproche de, 284, 287, 383 y ss., — política de empleo, 58.
Causas de exclusión de la pena, 301 Constitución, principios y Derecho pe- 393. Descriminalización, 321, 328, 393.
y ss. nal, 278 y ss. Desistimiento voluntario, 302.
— formas de, 278.
Causalidad, 275, 283. Contacto diferencial, 52, 68. Desintegración social, 61, 64.
— sentimiento de, 285.
Ceremonia, el proceso como, 125 y s. Control. Detector de mentiras, 189.
— por el hecho, 128.
Certeza, mandato de, 314 y ss. — paradigna del, 84. Determinación de la pena, 127 y ss.
— y enfermedad, 322.
Ciencias auxiliares, 47, 230. — de la vinculación del juez, 170. —- dogmática de la, 128, 137.
— poder actuar de otro modo, 284
— empíricas, 38 y ss., 179 y ss., 184 Control Social, 82, 100, 106, 205, 389, — fundamentación, 137.
y ss., V. libre albedrío, interlocuto-
y s., 191, 285. 391 y ss. — revisibilidad en casación, 138, 207.
rio de culpabihdad.
— del espíritu, 282, 287. — supresión del, 400. — caso de determinación de la pena,
— individual, 287, 295 y ss., 299.
Ciencia de la historia, 111, 152. — formal, 44, 57. 127 y ss., 141 y ss., 183, 186, 208,
— general, 287 y ss., 296.
Ciencias sociales, 33, 38, 118, 141. — y prevención general, 388 y ss. — exculpación, 62 y ss., 289. 219, 343.
229, 284. — y escuela, 291.
Cifra negra, v. zona oscura. Control social formal, instancias de,
— causas de exculpación, 275, 291.
— inconsciencia (actos en), 259.
— doble valoración de las circunstan-
cias, 128.
i
Coacción normativa, 249. 82 y ss., 85, 119, 358. Determínismo, 389.
— psicológica, 380 y ss. Convicción del juez, 142 y ss., 179 Chivo expiatorio, teoría del, 299. Desviación, conflicto de, 62, 306.
Comprensión escénica, 153 y ss., 355 y ss. Derecho
Comunicación, 54, 118 y ss., 192, 221 Conviction intime, 142, 144. — concepto, 247.
Dañosidad social, 38 y ss.
— institucional, 167 y ss., 172, 200. Corrección, Derecho de, 330. Declaración, Derecho a no prestar, 190. — vigencia del, 169.
— en el proceso, 154, 158 y ss. Crímenes de guerra, 274. Deíctico, fenómeno, 120 y ss., 164. — positivo, 113 y ss., 279, 310.
Conceptos "Criminalidad es normal", 75. Defensa. — carácter comunicacional del, 120,
— Claramente relaciónales, 146. Criminalidad.
— necesaria, 174. 124 y ss.
— numéricos, 79, 245. — Teorías de la, 118. — del orden jurídico, 294, 371. — consuetudinario, 327 y ss.
— teoría de los, 227. — etiológicas, 84. Defensa, derecho de, del acusado, 179. — de gracia, 304.
— necesitados de complemento valo- — biológicas, 43 y ss., 58. Defensa social, 44, 381. — judicial, 116 y s., 144, 247 y s.,
rativo, 240, 288, 346. — maxistas, 73. Definición, 75, 22 y s. 331.
— dispositivos, 227 y ss., 272 y ss. — de la socialización, 49 y ss. — natural, 184, 247, 312.
— Teorías de la, 44, 74 y ss.
Condena condicional, 370 y ss. — socioestructurales, 60 y ss. — del acusado a no declarar, 131.
— poder de, 162, 202.
Condiciones objetivas de procedibili- Criminalidad. Derecho penal.
Defraudación
dad, 301 y ss. — temor a la, 94, 351. — fines, 391.
— de fluido eléctrico, 335.
— de la punibilidad, 236 y ss., 301 Criminalización, 84 y ss., 269, 362, — carácter fragmentario, 393.
Delincuencia juvenil, 50 y ss., 71, 108,
y ss. 391. — material, 85, 113 y ss., 150 y s.,
370.
Confesión judicial, 188. : ._ Criminología, 43 y ss. 183.
Delincuente de cuello blanco, 97, 385
Confianza — historia de la, 41. — y moral, 36 y ss.
y s.
— en la justicia, 320, 322, 372. — V. "Criminalidad" y "Teorías cri- — político, 313.
— de "cuello azul", 97, 385.
— Protección de la, 320, 325 y s. minológicas". — principios del material, 245 y ss.
Delincuente nato, 43.
Confirmación, 185. Criterios de relevancia y de selección, — justificación del, 351.
Delitos contra la humanidad, 311.
Conflicto comunicacional, 131. 114, 117 y ss., 135, 150, 169, 183, — secularizado, 122.
Delito.
— normativo, 54 y ss. 251. — y control social, 399 y ss.
— definición, 255 y ss.
Conformismo, 64, 66 y s. Cromosoma del asesino, 45. — teoría del, 40, 270, 313, 347, 379,
— de resultado cortado, 266.
Conocimiento. Cuestión de hecho, 206 y ss. — cualificados por el resultado, 235. 398 y ss.
— y objeto, 164 y s. Culpabilidad, 47, 121 y ss., 140, 265 — perseguibles a instancia de parte, — Ciencia del, 250, 281.
— mediante la vulneración del Dere- y ss., 284 y ss. — función simbólica del, 95.
245, 303.
cho, 191. — fundamentación, 270. • — y Derecho Constitucional, 150, 298.
— sin víctima, 77, 97, 277.
— teoría del, 164, 311. — concepto, 270 y ss. — ecológicos, 329. —• y realidad, 31 y ss.
424 índice sistemático Índice sistemático 425

Derecho penal Establecimientos Hermenéutica, 109 y ss., 154 y s., 163 Juramento purgatorio, 180.
— Historia del, 115, 162. — de trabajo, 293. y s. Jurisprudencia, 324 y ss., 334 y ss.
especial, 122, 257, 382. Estadística criminal, 67, 77. Homo oeconomicus, 384. — de intereses, 243.
del hecho, 180, 260. Estado de Derecho, 292, 320, 338 y s. Homosexualidad, 40, 166, 328. Juristas y legos, 118 y ss.
preventivo, 95. — de necesidad justificante, 263. "House of correction", 353. Justicia, 125, 180, 184, 190, 232, 279,
de la voluntad, 233. Estafa, 90, 169. Hurto en grandes almacenes, 79, 328, 305, 368.
— procesal penal, v. Proceso penal, Estigmatización, 81 y ss., 357, 362, 383. — criterios de, 230, 234, 239, 256.
145 y ss. 377. V. atribución. —• ceguera de la, 198.
— y Derecho penal material, 149 y Evitabilidad Justificación y exculpación, 275.
Idealismo alemán, 311.
ss., 308, 323. — en la imprudencia, 235. Ilustración, 37, 142, 163, 194, 261,
Derechos de la personalidad, 187 y s., — del error de prohibición, 124. 312, 380.
199, 325. Exigibilidad, 268. Labeling aproach, 81 y s., 119, 227.
Imagen del Hombre, 234, 372, 380. Legislador, 247 y s., 312, 314 y ss.
— humanos, 313, 401. Éxito económico, 61, 69 y ss. Imprudencia, 83, 230 y ss., 267, 274,
Diálogo, 165. Expiación, 34, 290, 348. — voluntad del, 315 y ss.
276, 277.
Dictamen, 307 y ss. Expectativas normativas, 124, — silencio del, 315.
— culpa consciente, 273. Legítima defensa, 262 y s.
Dignidad del hombre, 131, 126, 350, Experiencia, 222 y ss. — inconsciente, 238 y s., 273, 280,
381. Legitimación
Experimentos del legislador penal, — autor, 277.
Discurso, 154, 165. 314. — exigencias de, 35, 312.
— temeraria, 236, 273, 276. Legitimación por el proceso, 124 y ss.
— libre de dominación, 163 y ss. Imputación, 237.
División de poderes, 252, 292. Lenguaje, 103 y ss., 154 y s., 205, 221
Factores — subjetiva, 254 y ss., 269 y s. , y ss.
Doble vía, 297, 322. — objetiva, 254 y ss., 271.
— teorías de los, 84 y ss. — cotidiano, 104, 220, 272.
Doctrina dominante, 247, 251. ^ — criminógenos, 81. Indemnización de la víctima, 92.
Dogmática jurídica, 117, 281. — profesional, 104.
— de la definición, 86. Indeterminismo, 284 y ss. — legal, 146, 221.
— jurídico-penal, 31, 47, 117, 250 y Falsabilidad, 185. Injusto.
ss., 254. Lesbianismo, 335.
Familia, 50 y ss. — criminal, 262 y ss. Ley. ><' • • • • - ' : ;
— y reahdad, 117. — incremento del, 129.
Filosofía del Derecho, 184, 279. — en general, 319 y ss.
Dolo, 231, 235, 267 y ss. — exclusión del, 264.
— fenomenológica, 282. — sentido de la, 140.
Drogas. Innovación, 64 y ss.
Finalidad, concepto, 126. Libertad, límites de la, 312.
— delitos de tráfico de, 330. Formación de los juristas, 16, 21, 26 Inmunidad parlamentaria, 302. Libertad condicional, 375.
— prevención general, 381. y s., 32, 138, 254. Intención, 227, 280. Libre albedrío, 47, 283 y ss.
— agente provocador, 193. Formalización. Interacción, 24, 51 y s., 53, 156, 174, Literal de la ley, 334 y s., 338.
— de la solución del conflicto, 300. 172. Lógica, 221, 224.
Ejecución de penas, 38, 40, 45, 298, — del control social, 400. — simbólica, 82 y s.
349, 352 y ss., 366, 380, 396 y s. — de la comprensión, 195, 197. Interpretación, 18, 83, 140, 147, 223,
— reformas y contrarrefonnas, 365. — de la búsqueda de la verdad, 190. 243, 334 y ss.
Elementos negativos del tipo, 264 y ss. Magna Charta
Forseabilittf, 274. •— extensiva, 335. — del ciudadano, 311.
— psicológicos, 136. Fuentes del Derecho, 329. — voluntad del legislador, 336. — del delincuente, 311, 246, 292,
— subjetivos del injusto, 266. Función Interpretación constitucional, 318. 313.
Emancipación y terapia social, 364 y — concepto, 126. Interpunciones, 158 y ss. Medidas de seguridad, 58, 94, 269,
ss., 378. — funcionalismo, 124 y ss. Intimidación, 166, 380 y ss., 392.
Error. 297, 321.
— funcionalidad, 392. Intimidad, derecho a la, 132, 134, 187
Medios de comunicación, 203 y s., 253.
— "error iuris nocet", 122. Función simbólica del Derecho penal, y s. Mellizos, investigaciones sobre, 43 y ss.
— error de prohibición, 122 y s., 268, 95. Mendigos, 354.
325.
Juez legal, 195 y s. Metas culturales, 61 y ss.
— judicial, 74. Metodología, 74, 146 y ss., 191, 247
Esclarecimiento del delito, 77. , Garante Jueces.
Escuela de Frankfurt, 163. — posición de, 251. — habilitación, 196. y s.
Estabilización, 362, 396. deber de, 258. — legos, 192. Ministerio Fiscal, 79, 85, 106.
Establecimientos social - terapéuticos, Grabaciones clandestinas. 190. Juicio de Dios, 180. Monopolio estatal de la pena, 93.
Guerra de agresión, 311. Juntas de régimen penitenciario, 354. Moral, 37, 242, 299 y ss.
.298, 321, 323.
426 índice sistemático Índice sistemático 427

Moral, mínimum ético, 36, Penas corporales, 93. Procedimientos a instancia de parte, Rebelión, 64 y s.
— ética judicial, 210, 249. Pena de multa. 245. Recurso, 81, 206 y ss.
—• científica, 75. — sistema de cuota-multa, 368. Proceso. — de casación, 171, 207.
Motivación mediante normas, 384 y ss. — privativa de Libertad, 352 y ss. —• Procedimiento acelerado, 194. — de apelación, 186, 206.
— de corta duración, 358. — comunicación en el, 158 y ss. Recusación (de jueces), 201.
Neutralización, 54 y ss., 385. — alternativas, 357, 367 y ss. — costos del, 186. Reducción de la complejidad, 125, 251.
"Non intervention", 376 y ss. — perpetua, 14, 375; v. consecuencias — división del, en dos fases, 130 y ss. — de las pretensiones, 69.
Normas jurídicas. — fase intermedia, 80, 153. Referendar, 25.
— jurídico penales, 329 y ss. Plenitud, 136, 138, 228. — germánico, 181. Reforma
— técnicas, 330. Policía, 77, 85, 190, 194. —- anglosajón, 163. — contrarreforma, 365.
— sociales, 383, 389. Política Criminal, 48, 58 y s., 95, 246, — inquisitivo, 162. "Reformatio in peius", 208.
— orígenes de las, 85. 276, 293 y ss., 302, 304, 328 y ss., — interrupción del, 196. Reglas de deducción, 219.
— vigencia fáctica, 329. 366 y s., 397 y ss. —- proceso acelerado, 185. — de la lógica, violación de, 191 y ss.
Norma — emocional, 94 y s. — y teorías de la pena, 349. Reincidencia, 36, 280, 290, 355 y s.
— de determinación, 259, 320. — racional, 276. Procesos de ruptura, 169. Reinserción social, 352 (v. Resocializa-
— de valoración, 259. Política jurídica, 173, 176, 193, 245. Producción y presentación del caso, ción).
— conocimiento de la norma, 382. Porosidad, 225 y ss. 147 y ss., 251, 308 y ss, Remisión de autos, 162, 172.
Normativización, 170. Pouvoir neutre, 218. — fase de producción, 169. Renuncia a la pena, 304 y s.
Normatividad de lo fáctico, 144. Pre-juicios, 109 y ss., 121 y ss 183 Prognosis, 321 y ss., 374 y s. Reprochabilidad, 283.
y s. Programa de Marburgo, 246. Resocialización, 58, 137, 352 y ss.,
Omisión, 258. Prescripción, 80, 303, 323 y s. Proporcionalidad, principio, 187 ,y ss., 355, 358.
— de socorro, 257. Preso. 195, 279 y ss., 293, 354. Responsabilidad, 122, 236, 259, 274,
Opinión pública, 351. — posición jurídica del, 354. — de las penas, 359, 381. 361.
Ora et labora, 353. Presunción de inocencia, 190 y ss 190. Proyecto alternativo, 37. — por el resultado, 271.
Orientación a las consecuencias, 34 y Prevención, v. Derecho penal preven Prueba del delito Retórica, 221.
ss., 48, 58, 315 y s., 351, 362. tivo. — valoración de la, 141 y ss. — jurídica, 226, 306.
Orientación "out put", 315, 318, 353. — Prevención especial, 290, 352 y ss. — Derecho de la, 179 y ss. Resultado del hecho (Taterfolg), 231,
— general, 66, 290, 320, 326, 372, — prohibiciones de, 189. 235, 262.
Paradigma, cambio de, 84. 379 y ss. — práctica de la, 133, 141, 145. Retribución, 44, 96, 290, 359.
Parte especial, 106, 115. Previsibilidad, 239, 267. — medios de, 188. — teoría de la, 348, 381.
Parte general, 115. Principio de igualdad, 278 y ss. Prueba del comportamiento — reformulación actual, 398.
Participación en el proceso, 166, 172 Principios penales. — período de prueba, 370 y ss. Retroactividad, v. principios penales.
y ss. — irretroactividad, 319 y ss. — agentes de prueba, 370 y ss. Ritualismo, 64 y ss.
Peligro, 239. — Principio de legalidad, 310 y ss., Psicoanálisis, 27, 50, 155, v. psicología Rutinas, 25, 79, 103, 160, 184 y s.,
Peligrosidad, 260, 269, 297. V. en la persecución penal, 197. profunda. 344, 390.
Pena — nulla poena sine culpa, 270, 302. Psicología, 283. — profesionales, 391.
— fines, 347 y ss. — indubio pro reo, pro libértate, 81, — profunda, 284.
— antinomia de los fines, 359 y ss. 202, 208 y ss. Psicópatas, 64. Sacrificio, 274.
— efectos, 351, 381, 398 y ss. — ne bis in idem, 390. Psiquiatrización, 269, 322. Sanción social, 389.
— justificación, 300, 351. Principios procesales, 168 y ss. Punibilidad. Secreto del cargo, 189.
— Teorías de la pena — inmediación, 192 y ss. — presupuestos, 115 y ss., 217. Selectividad, 105 y ss., 156, 206.
— absolutas, 290 y ss., 347 y ss., 398. — publicidad, 202 y ss. — obstáculos a la pena, 301. Semántica, 104, 221, 225.
~ relativas, 290 y ss., 347 y ss., 351 y — oralidad, 192 y ss. — ámbito semántico, 222, 242, 336.
ss., 379 y ss., 398. — acusatorio, 163. Semiótica, 221.
Querella, 79 y s., 91, 245. Sentencia, 158, 218 y ss., 308 y s.
— y Calvinismo, 354. Prisión preventiva, 178, 191, 352. Querulantes, 120.
— necesidad (social) del castigo, 361 Proceso penal, 145 y ss., 296, v. prin-. Sentimiento jurídico, sano, 311, 338.
y ss. cipíos del proceso penal. Significación, 107, 221, 225, 242. tí
— pena capital, 94, 139, 386. . — acusatorio, 163. Racionalidad, 143, 162, 179, 180, 182, Sintaxis, 221, 225.
— de fortaleza, 353. — inquisitivo, 162, 172. 191, 234, 360. Sistema del delito, generalidad, 305.
— de Galeras, 353, Procedimiento de adhesión, 91, 245. Rasphuis, 353. Sobreseimiento, 79 y ss., 304 y s., 370.
428 índice sistemático

Socialización, 49 y ss., 253, 389 y s., Tipicidad, concepto de tipo, 261.

391, 392. •— elementos del tipo, 115 y ss., 217.
— teorías de la, 57 y ss., 352 y s. Tipos de delito y fines de la pena, 349.
— defectos de, 50. Tortura, 143.
— primaria, 46. Trabajo ceremonial-simbólico, 125 y ss.
— profesional, 114. — comunitario, 369.
Sociología de la Ciencia, 84, 282. Tratamiento penitenciario, 134, 354,
Solución, concepto de, 343 y ss. 300, 361, 365, 391.
Sospecha, 197, 198 y s. — psiquiátrico, 377 y s.
—• condición de sospechoso, 79. Tribunales sociales, 376.
Subcultura, 54 y ss.
— de la cárcel, 358. Utopía, 364, 366.
Suspensión condicional de la pena,
370 y ss. Vagabundos, 64.
Vaguedad, 225.
Tabúes, 265. — necesidad de, 140 y s., 245, 319.
Tendencia externa excedente, 231. — potencial, 226.
Testigos, 93, 193, 227, 288. Verdad, 125, 164 y s., 182 y ss., 190,
Teoría analítica de la ciencia, 185. 207.
— de la ciencia, 84, 185, 227. — forense, 190, 206, 297.
Teorías criminológicas. V. Crimino- — material, 182 y ss.
logía. Venganza, 92, 94.
— del aprendizaje, 52, 75. ' — de la sangre, 257, 274.,
— plurifactoriales, 73. Verificación, 185.
Teoría de la vida cotidiana, 229, 387. Versari in re iUicita, 235.
— del Derecho, 82, 113 y s., 149, 153. Vicarial, sistema, 298, 323.
— analítica, 154, Víctima, 32, 38, 41, 89 y ss., 277, 303.
— hermenéutica, 202. — indemnización, 92.
— de los sistemas, 125, 392. — neutralización de la, 95.
Teorías de la pena, v. pena. Victimología, 41, 90 y ss.
Terapia de deshabituación, 376. Vinculación del juez a la ley, 116, 142,
Terrorismo, 79, 94, 97, 278, 381. 170, 217 y ss., 312.
— y dolo ampliado, 278. Voluntad general, 312.
Textos, 153 y ss. Votación de las sentencias, 218 y s.
— comprensión de, 155 y s., 172.
— lenguaje textual, 176. Zona oscura, 74 y ss.
— y comprensión escénica, 207, 222. — teoría de la diferencia constante, 75.
Tipicidad, 260 y ss. —; cifra negra, 328 y s., 356.