LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado ponente

SP048-2021
Radicación # 57188
Acta 14

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil

veintiuno (2021).

VISTOS:

Inadmitida la demanda de casación1 presentada por

la defensa y solicitado sin éxito el mecanismo de
insistencia, la Sala se pronuncia de oficio sobre la causal
de agravación específica deducida en los fallos de
instancia para el delito de violencia intrafamiliar por el
cual fue condenado RODELO SOLANO GUTIÉRREZ, una
vez la ponencia presentada por el Magistrado Eugenio
Fernández Carlier sobre el particular fue derrotada.
 CASACIÓN 57188
RODELO SOLANO GUTIÉRREZ

HECHOS:

RODELO SOLANO y Yenny Andrea Rojas Alzate

convivían como pareja desde el año 2007 y procrearon dos
hijos. Aproximadamente a las 9 de la noche del 1 de
septiembre de 2014 cuando se disponían a salir del expendio
de carne ubicado en la calle 22 No. 93 – 14 Barrio Hayuelos
de Capellanía en Bogotá para retornar a su residencia, aquél
le solicitó a su compañera le prestara su casco para ir en la
motocicleta a llevar a un ayudante de su trabajo a la casa, a
lo cual ella se negó. Por tal motivo se suscitó una discusión,
en cuyo marco SOLANO GUTIÉRREZ le arrojó un cubo de
hielo al pómulo y la tomó con fuerza por el cuello
(incapacidad médico legal de 12 días sin secuelas), de
manera que Yenny Rojas se defendió propinándole un golpe
en la frente con una lata de sardinas, consiguiendo que
cesara la agresión.

ACTUACIÓN PROCESAL:

En audiencia del 24 de abril de 2017 ante el

Juzgado 13 Penal Municipal con función de control de
garantías de Bogotá, la Fiscalía imputó a RODELO
SOLANO la comisión del delito de violencia intrafamiliar
agravada por recaer sobre una mujer (artículo 229-2 de la
Ley 599 de 2000).

Presentado el escrito de acusación, el asunto

correspondió al Juzgado 19 Penal Municipal de

1 Cfr. CSJ AP, 24 jun. 2020.

2
 CASACIÓN 57188
RODELO SOLANO GUTIÉRREZ

Conocimiento de la misma ciudad, el cual, una vez surtido el

juicio oral, profirió fallo el 30 de julio de 2019, condenando a
SOLANO GUTIÉRREZ a 72 meses de prisión e inhabilitación
para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el
mismo lapso, como autor del delito objeto de acusación. Le
fue negada la suspensión condicional de la ejecución de la
pena y la prisión domiciliaria, librándose la correspondiente
orden de captura.

Impugnado el fallo de primer grado por la defensa, el

Tribunal de Bogotá lo confirmó mediante la sentencia
recurrida en casación, dictada el 11 de octubre de 2019.

La demanda de casación presentada por la defensa fue

inadmitida en auto del 24 de junio de 2020 y fracasó la
solicitud de insistencia formulada por el recurrente ante el
Ministerio Público. La actuación regresó al despacho del
Magistrado Eugenio Fernández Carlier, para pronunciarse
acerca de la circunstancia específica de agravación deducida
en las instancias, esto es, por recaer sobre una mujer.

Como el proyecto presentado por el ponente fue

derrotado, pasó al Magistrado que sigue en turno en orden
alfabético.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

De conformidad con el artículo 229 de la Ley 599 de

2000, vigente para cuando ocurrieron los hechos (1 de
septiembre de 2014), es decir, sin la modificación

3
 CASACIÓN 57188
RODELO SOLANO GUTIÉRREZ

establecida para tal delito en la Ley 1959 de 2019, la

violencia intrafamiliar se define en los siguientes
términos:

“El que maltrate física o psicológicamente a cualquier

miembro de su núcleo familiar incurrirá, siempre que
la conducta no constituya delito sancionado con pena
mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

“La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas

partes cuando la conducta recaiga sobre un menor,
adolescente, una mujer, una persona mayor de
sesenta (60) años, o que se encuentre en situación de
discapacidad o disminución física, sensorial y
psicológica o quien se encuentre en estado de
indefensión o en cualquier condición de inferioridad”.

1. Acerca de la agravación punitiva por recaer

sobre una mujer, la Sala mayoritaria2 ha señalado que la
conducta desplegada por el sujeto activo debe producirse
en el marco de una pauta cultural de sometimiento de
ella por parte del hombre, lo cual finalmente reivindica su
derecho de protección a la igualdad y la consecuente
prohibición de discriminación por su género.

Si bien el legislador no estableció un elemento

subjetivo especial para la aplicación de la circunstancia
de mayor punibilidad prevista en el inciso 2 del artículo
229 del Código Penal, como si lo hizo respecto del delito

2 Cfr. CSJ SP, 1 oct. 2019. Rad. 52394 y CSJ SP, 19 feb. 2020. Rad. 53037.

4
 CASACIÓN 57188
RODELO SOLANO GUTIÉRREZ

de feminicidio, lo cierto es que se trata de una medida

más en procura de erradicar la discriminación y la
violencia estructural ejercida sobre las mujeres.

Entonces, la agravación punitiva específica para el

delito de violencia intrafamiliar requiere constatar que el
agresor realizó la conducta en un contexto de
discriminación, dominación o subyugación de la mujer,
sin importar la finalidad por la cual haya procedido.

Insistió la Sala mayoritaria en que la pauta cultural

de discriminación, irrespeto y agresión hacia las mujeres
suele materializarse en los escenarios que implican mayor
riesgo para este grupo poblacional, entre ellos, la familia,
pues buena parte de la teoría que soporta los más
recientes cambios normativos y los respectivos desarrollos
jurisprudenciales sobre violencia contra las mujeres, da
cuenta de la conexión que suele existir entre las
agresiones hacia la pareja y, en general, la violencia
intrafamiliar, además de la comisión de feminicidios.

Desde luego, precisó la Corporación, corresponde a

la Fiscalía acreditar probatoriamente dicho contexto, no
solo para establecer la viabilidad de una sanción mayor,
sino, además, para verificar si se está en presencia de un
caso de violencia de género, pues conlleva la imposición
de por lo menos 2 años de prisión adicionales a los
establecidos en el tipo básico, además de que visibilizar
ese fenómeno es presupuesto de su erradicación.

5
 CASACIÓN 57188
RODELO SOLANO GUTIÉRREZ

Entonces, en la estructuración del programa

metodológico al investigador no le bastará demostrar la
condición de mujer de la víctima agredida, pues si se
asume que la circunstancia de agravación protege un
bien jurídico específico (la igualdad y la consecuente
prohibición de discriminación), el Estado debe constatar en
cada caso las circunstancias bajo las cuales se produjo la
agresión, las razones de la misma y, en general, todo lo
necesario para establecer si la conducta reproduce la
pauta cultural de discriminación y maltrato en razón del
género.

Se precisó en el citado fallo de esta Sala3:

“Así, resulta claro que el abordaje de los casos

penales con perspectiva de género no implica el
desmonte de las garantías debidas al procesado y la
imposición automática de condenas, pues ello daría
lugar a la contradicción inaceptable de ‘proteger’ los
derechos humanos a través de la violación de los
mismos, lo que socavaría las bases de la democracia
y despojaría de legitimidad la actuación estatal”.

A manera de conclusión señaló la Corte: (i) la

referida circunstancia de agravación está orientada a
proteger un bien jurídico diferente al tutelado en el tipo
básico; (ii) la mayor penalización se justifica por la
afectación del derecho a la igualdad y la consecuente
prohibición de discriminación; (iii) la simple constatación

6
 CASACIÓN 57188
RODELO SOLANO GUTIÉRREZ

del género del sujeto pasivo no es suficiente; y (iv) en

cada caso debe establecerse si la conducta reproduce la
pauta cultural de discriminación, irrespeto y
subyugación, que ha afectado históricamente a las
mujeres, cuya abolición constituye una de las razones
principales del legislador para disponer el incremento
punitivo.

También se indicó que la mayor sanción se justifica

si la conducta del sujeto activo reproduce la pauta
cultural cuya abolición se pretende. Ello puede suceder, a
manera de ejemplo, si la agresión a la mujer, aunque
aislada, ocurrió porque se viste de una determinada
manera, porque el hombre decidió ejercer sobre ella una
supuesta función de corrección, o porque el agresor la
considera un objeto de su propiedad, entre otras
circunstancias.

La verificación del contexto es importante para

esclarecer dos temas fundamentales dentro del programa
de investigación: (i) el motivo por el cual se realizó la
conducta; y (ii) las circunstancias que la rodearon, todo
ello en orden a constatar la hipótesis de hechos
jurídicamente relevantes circunstanciados.

2. De otra parte se tiene que la Convención

Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer, suscrita en la ciudad de Belén
Do Para, Brasil, el 9 de junio de 1994, aprobada por la

3
Cfr. CSJ SP, 1 oct. 2019. Rad. 52394.

7
 CASACIÓN 57188
RODELO SOLANO GUTIÉRREZ

Ley 248 de 1995, dispuso, entre otros, como deber de los

Estados “incluir en su legislación interna normas penales,
civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza
que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar
la violencia contra la mujer y adoptar las medidas
administrativas apropiadas que sean del caso”.

En su exposición de motivos se expresó:

“La violencia doméstica basada en el sexo viola el

principio de igualdad de las personas ante la ley y
puede ser considerada como una tortura, al ser
violaciones flagrantes y sistemáticas de los derechos
humanos, perpetradas en tal cantidad y de tal forma
que comprometen el derecho a la vida, a la integridad
o a la libertad personal, que transmiten un mensaje
de dominación: ‘quédense en su sitio, tengan miedo’,
sustentado en valores patriarcales de sumisión,
exclusión y control autoritario del poder. Situación que
no sólo afecta a las mujeres sino que obstaculiza el
desarrollo de un sistema de valores democráticos y
pacíficos en toda la sociedad y para cualquier
persona”.

El artículo 1 de la Ley 882 de 2004 modificó el

alcance de la agravante punitiva que según el artículo
229 Ley 599 de 2000 solo procedía cuando se tratara de
un menor, ampliándolo a la condición de los sujetos
pasivos de la acción, incluyendo a la mujer, así:

8
 CASACIÓN 57188
RODELO SOLANO GUTIÉRREZ

“La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas

partes cuando el maltrato, del que habla el artículo
anterior recaiga sobre un menor, una mujer, un
anciano, una persona que se encuentre en
incapacidad o disminución física, sensorial y
psicológica o quien se encuentre en estado de
indefensión”.

En la exposición de motivos de la citada legislación

se expuso4:

“Los factores de violencia intrafamiliar, que se han

penalizado en el artículo 299 de la Ley 599 de 2000,
no soportan el peso de incidencia que día a día se
cometen. La visión del macho latinoamericano, en el
que la mujer es objeto de uso, tiende a agravar el
conflicto. El estrés de la población y la falta de
oportunidades de desarrollo y superación que tiene el
hombre socialmente frente al empoderamiento
femenino, han acrecentado el nivel de violencia contra
la mujer especialmente en regiones apartadas de las
capitales, sin importar estrato social o nivel
educativo”.

A su vez, el artículo 33 de la Ley 1142 de 2007

también modificó las normas anteriores, al incrementar la
pena establecida en el primer inciso de 4 a 8 años de
prisión.

9
 CASACIÓN 57188
RODELO SOLANO GUTIÉRREZ

Ahora, en cuanto importa al tema objeto de estudio,

encuentra la Sala que el artículo 1 de la Ley 248 de 1995,
por medio de la cual se aprobó la Convención
Internacional para prevenir, sancionar y erradicar la
violencia contra la mujer, establece:

“Para los efectos de esta Convención debe entenderse

por violencia contra la mujer cualquier acción o
conducta, basada en su género, que cause muerte,
daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la
mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”.

El inciso primero del artículo 2 de la Ley 1257 de

2008 dispone:

“DEFINICIÓN DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER. Por

violencia contra la mujer se entiende cualquier acción
u omisión, que le cause muerte, daño o sufrimiento
físico, sexual, psicológico, económico o patrimonial por
su condición de mujer, así como las amenazas de
tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la
libertad, bien sea que se presente en el ámbito público
o en el privado”.

A partir de la interpretación auténtica5 que de la

violencia contra la mujer se ha señalado en las normas

4 Senado de la República de Colombia (2002). “Proyecto de Ley Nro. 18 de 2002. Ley contra

los ojos morados por la cual se modifica el artículo 229 de la Ley 599 de 2000 Código
Penal”. Gaceta del Congreso.
5 Según el sujeto que la realiza, la interpretación de la ley puede ser auténtica, si la

adelanta el mismo autor de la norma. Judicial, si la realizan los jueces. Jurisprudencial,

10
 CASACIÓN 57188
RODELO SOLANO GUTIÉRREZ

citadas, se advierte que la sanción para el delito de

violencia intrafamiliar no se incrementa con la simple y
llana constatación de que recayó sobre una mujer, en
cuanto es necesario demostrar que se realizó, como lo
precisó el legislador, “basada en su género”, es decir, “por
su condición de mujer”, de modo que es necesario
acreditar que el autor obró determinado por esa
circunstancia.

Lo expuesto cobra especial sentido si se tiene en

cuenta que en virtud del artículo 12 del Código Penal,
“Queda erradicada toda forma de responsabilidad
objetiva”, esto es, no hay lugar a la imposición de
sanciones penales con base en la exclusiva verificación de
la relación causa – efecto, pues es imprescindible que el
proceder investigado sea producto de la voluntad del
agente, lo cual comporta la noción de la responsabilidad
subjetiva, de manera que la causal de agravación del
delito de violencia intrafamiliar analizada no tiene lugar
cuando únicamente se demuestra que la víctima fue una
mujer, en cuanto de acuerdo a la citada interpretación
auténtica del mismo órgano legislativo, es necesario
probar que la conducta fue motivada por razones de
género y precisamente por su condición de mujer.

Tratándose de una situación similar, el feminicidio,

ha señalado esta Sala6:

hecha por los tribunales y cortes. Doctrinal, planteada por estudiosos y académicos.
Popular, expuesta por legos en el derecho.

11
 CASACIÓN 57188
RODELO SOLANO GUTIÉRREZ

Será necesario acreditar que quien realiza el

comportamiento “siente aversión hacia las mujeres,
que es el evento más obvio”, “pero también ocurre la
misma conducta cuando la muerte de la mujer es
consecuencia de la violencia en su contra que sucede
en un contexto de dominación (público o privado) y
donde la causa está asociada a la
instrumentalización de que es objeto (…) cuando el
acto violento que la produce está determinado por la
subordinación y discriminación de que es víctima, de
lo cual resulta una situación de extrema
vulnerabilidad. Este entorno de la violencia
feminicida, que es expresión de una larga tradición de
predominio del hombre sobre la mujer, es el que
básicamente ha servido de apoyo al legislador para
considerar más grave ese tipo de violencia que se
genera en un contexto de desigualdad y que se busca
contrarrestar legítimamente con la medida de carácter
penal examinada”.

Y concluyó la Corte en relación con la agravante

punitiva:

“En consecuencia, en ningún caso cabe deducirla de

la simple circunstancia de ser el autor del delito un
hombre y la víctima una mujer, sino que ha de
fundarse en evidencias demostrativas de la situación
de abuso de poder en que se encontraba la última”.

6 CSJ 4 mar. 2015. Rad. 41457.

12
 CASACIÓN 57188
RODELO SOLANO GUTIÉRREZ

En el derecho comparado se encuentra que el

Tribunal Supremo Español7 ha señalado que no toda
acción de violencia física en el seno de la pareja que
produzca una lesión, debe tenerse automáticamente como
violencia de género, en cuanto es menester que la
conducta sea una “manifestación de la discriminación, de
la situación de desigualdad y de las relaciones de poder
del hombre sobre la mujer”, de modo que:

“Podrían darse situaciones, como las de pelea en

situación de igualdad con agresiones mutuas entre los
miembros de la pareja, que nada tendrían que ver con
actos realizados por el hombre en el marco de una
situación de dominio, y que impedirían aplicar la
pluspunición contenida en el art. 153.1 C.P. por
resultar contraria a la voluntad del legislador al no
lesionar el complejo de intereses que dicho artículo
trata de proteger”.

También la Audiencia Provincial de Barcelona8 ha

señalado:

“Dicho tipo penal para su integración exige además

del delito de agresión de un cónyuge sobre el otro que
la misma sea manifestación de la discriminación,
situación de desigualdad e instrumento de
subyugación de uno sobre el otro”.

7 Sentencia 177 del 24 de noviembre de 2009.

8 Decisión del 7 de noviembre de 2006.

13
 CASACIÓN 57188
RODELO SOLANO GUTIÉRREZ

Conforme a los citados desarrollos legales y

jurisprudenciales, colige la Sala que la agravación
punitiva del delito de violencia intrafamiliar, derivada de
la condición de mujer de la víctima, debe ser entendida,
no como un componente meramente objetivo, sino como
un elemento que, conforme al principio de culpabilidad en
el ámbito penal, requiere de quien maltrata en el contexto
intrafamiliar, lo haga en desarrollo de un acto de
discriminación que la desvalora en su condición,
colocándose en una absurda posición asimétrica de
superioridad en orden a controlarla, vigilarla y
reprenderla, contraria al principio de igualdad entre
hombres y mujeres, todo lo cual debe encontrar suficiente
acreditación probatoria para que proceda el referido
incremento de pena.

3. De acuerdo con lo anterior, advierte la Sala que

si bien en este asunto se demostró que RODELO SOLANO
ejerció violencia intrafamiliar contra su compañera
permanente Yenny Rojas Alzate, los medios de convicción
recaudados no se orientan a acreditar que tal agresión fue
desarrollada en el marco de una posición de
discriminación, dominación o subyugación, esto es, como
desarrollo de una pauta cultural de sometimiento de la
mujer respecto del hombre.

En efecto, se trató de una conducta derivada de una

discusión, pues Yenny Rojas concurrió hasta el expendio
de carne donde laboraba SOLANO GUTIÉRREZ para irse
con él a su hogar, pero éste le solicitó prestarle el casco

14
 CASACIÓN 57188
RODELO SOLANO GUTIÉRREZ

para transportar a un empleado en su motocicleta, a lo

cual ella se negó.

Sobre el particular declaró: “A mí nunca me gusta

prestar los cascos a las personas forasteras (…), le dije
que no le prestaba el casco y se vino y me pegó (…) me
mandó hacia atrás me hizo pegar en la cabeza, pues yo de
defensa propia cogí una lata de sardinas, la voltié para no
darle con el filo, la voltié, le pegué acá, en defensa propia,
fue cuando él me soltó”.

Como viene de verse, el episodio corresponde a un

desacuerdo entre la pareja –seguramente producto del
agotamiento propio de la extensa jornada de trabajo—, al
colisionar la expectativa de la víctima de irse con su
compañero para la casa, mientras él debía llevar a un
empleado en la motocicleta, de modo que la Corte no
encuentra acreditadas las exigencias dispuestas para la
procedencia de la agravación punitiva analizada.

Entonces, se impone casar oficiosamente el fallo de

manera parcial, en el sentido de marginar la punibilidad
derivada del inciso 2 del artículo 229 de la Ley 599 de
2000, es decir, la pena será de 48 meses de prisión,
quantum en el cual también se tasa la inhabilitación para
el ejercicio de derechos y funciones públicas, como autor del
delito de violencia intrafamiliar.

Por lo expuesto, la SALA DE CASACIÓN PENAL DE

LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, administrando

15
 CASACIÓN 57188
RODELO SOLANO GUTIÉRREZ

justicia en nombre de la República y por autoridad de la

ley,

RESUELVE:

1. CASAR de oficio parcialmente el fallo, para

excluir la circunstancia de agravación reglada en el inciso
2 del artículo 229 de la Ley 599 de 2000. En
consecuencia, se condena el procesado RODELO SOLANO
GUTIÉRREZ a 4 años de prisión e inhabilitación para el
ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo
lapso, como autor del delito de violencia intrafamiliar.

2. DECLARAR que en lo demás, se mantiene lo

resuelto en la sentencia.

Contra esta decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERSON CHAVERRA CASTRO

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Salvamento de voto

16
 CASACIÓN 57188
RODELO SOLANO GUTIÉRREZ

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

Salvamento de voto

LUIS ANTONIO HERÁNDEZ BARBOSA

FABIO OSPITIA GARZÓN

EYDER PATIÑO CABRERA

HUGO QUINTERO BERNATE

17
 CASACIÓN 57188
RODELO SOLANO GUTIÉRREZ

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria

18