Government">
Responsabilidad Contractual (Patrimonial y Personal) 2023
Responsabilidad Contractual (Patrimonial y Personal) 2023
Responsabilidad Contractual (Patrimonial y Personal) 2023
!
SUMARIO
DE
CLASE
I. APROXIMACIÓN
CONTEXTUAL.
Algunos
aspectos
relevantes
de
la
dogmática
del
contrato
y
el
sistema
de
compra
pública.
I. PLANEACIÓN
II. PRESUPUESTO.
III. CONTRATACIÓN
EL CONTRATO ESTATAL
1. Aproximación Formal:
- Negocio Jurídico.
- Bilateral o Plurilateral.
- Contenido económico.
- Sinalagmático y conmutativo.
- Solemne
- Interés público.
- Integra varios regímenes jurídicos en su
aplicación.
RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE
14.Conceptos CCE.
SUJETOS
INTERVINIENTES
EN EL SISTEMA DE
COMPRA PÚBLICA
1. SUJETOS INTERNACIONALES
a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas
metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos
públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el
Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas
indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea
la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
Solo pueden celebrarlos la Nación, los Pueden celebrarlos las entidades estatales
departamentos, distritos y municipios. (in genere).
Requieren de autorización expresa del No requieren de dicha autorización.
representante legal.
Contratación directa, excepto que existan Contratación directa cuando la ESAL
más ESAL que puedan ejecutar el objeto aporte en dinero como mínimo el 30% del
del contrato. En este último caso, deberá valor total del contrato.
adelantarse un proceso competitivo (léase
licitación pública CCE). Pero si existe más de una ESAL que
pueda aportar ese 30% como mínimo,
debe adelantarse un proceso de selección
objetiva (licitación, selección abreviada,
concurso de méritos o mínima cuantía).
2.3. CONTRATISTAS
10. Formas o expresiones Son manifestaciones que, en ejercicio del derecho constitucional
organizativas. de participación, asociación y de la autonomía de conjuntos de
familias de ascendencia negra, afrocolombiana, raizal o
palenquera que reivindican y promueven su cultura propia, su
historia, sus prácticas tradicionales y costumbres, para preservar y
proteger la identidad cultural y que estén asentados en un territorio
que por su naturaleza no es susceptible de ser titulada de manera
colectiva.
2.3. CONTRATISTAS
Ley 2160 de 2021 (art. 3)
11. Organizaciones de Son asociaciones comunitarias integradas por personas de las
Base de Comunidades Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales o Palenqueras,
Negras, Afrocolombianas, que reivindican y promueven los derechos étnicos y humanos de
estas comunidades.
Raizales y Palenqueras.
REPARACIÓN
DIRECTA:
(2
años)
-‐ Enriquecimiento
sin
Justa
Causa
(Actio
In
Rem
Verso).
3. I N C U M P L I M I E N T O
C O N T R A C T U A L .
( A s o c i a d o
a l
comportamiento
anti-‐jurídico
de
las
partes:
incumplimiento
total
o
parcial
de
las
obligaciones,
incumplimiento
precario
de
las
obligaciones
contractuales,
yerros
en
la
exigibilidad
de
las
obligaciones
contractuales).
1.
VIOLACIÓN
A
LA
PLANEACIÓN
CONTRACTUAL
VIOLACIÓN
AL
PRINCIPIO
-‐
DEBER
DE
PLANEACIÓN
-‐ El
principio
de
planeación
es
tal
vez
el
más
importante
en
la
actividad
contractual
pues
atraviesa
de
forma
trasversal
todas
las
fases
de
operación.
CONSEJO
DE
ESTADO.
SALA
DE
LO
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.
SECCION
TERCERA.
SUBSECCION
C.
C.P:
JAIME
ORLANDO
SANTOFIMIO
GAMBOA
Bogotá
D.C,
veinticuatro
(24)
de
abril
de
dos
mil
trece
(2013).
Radicación
número:
68001-‐23-‐15-‐000-‐1998-‐01743-‐01(27315)
CONSEJO
DE
ESTADO.
SALA
DE
LO
CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN
TERCERA.
SUBSECCION
C.
CP:
JAIME
ORLANDO
SANTOFIMIO
GAMBOA.
Bogotá
D.C.
quince
(15)
de
diciembre
de
dos
mil
diecisiete
(2017)Rad.
No.:
76001-‐23-‐33-‐000-‐2013-‐00169-‐01
(50.045)
ELEMENTOS MÍNIMOS DE LA PLANEACIÓN
CONTRACTUAL
1. Descripción de la Necesidad.
5. Mínimos habilitantes.
ELEMENTOS MÍNIMOS DE LA PLANEACIÓN
CONTRACTUAL
7. Mecanismos de cobertura.
9. Supervisión e interventoría.
2.
ROMPIMIENTO
DE
LA
ECUACIÓN
FINANCIERA
DEL
CONTRATO
ARTÍCULO
27.
DE
LA
ECUACIÓN
CONTRACTUAL.
En
los
contratos
estatales
se
mantendrá
la
igualdad
o
equivalencia
entre
derechos
y
obligaciones
surgidos
al
momento
de
proponer
o
de
contratar,
según
el
caso.
Si
dicha
igualdad
o
equivalencia
se
rompe
por
causas
no
imputables
a
quien
resulte
afectado,
las
partes
adoptarán
en
el
menor
tiempo
posible
las
medidas
necesarias
para
su
restablecimiento.
Para
tales
efectos,
las
partes
suscribirán
los
acuerdos
y
pactos
necesarios
sobre
cuantía,
condiciones
y
forma
de
pago
de
gastos
adicionales,
reconocimiento
de
costos
financieros
e
intereses,
si
a
ello
hubiere
lugar,
ajustando
la
cancelación
a
las
disponibilidades
de
la
apropiación
de
que
trata
el
numeral
14
del
artículo
25.
En
todo
caso,
las
entidades
deberán
adoptar
las
medidas
necesarias
que
aseguren
la
efectividad
de
estos
pagos
y
reconocimientos
al
contratista
en
la
misma
o
en
la
siguiente
vigencia
de
que
se
trate.
ARTÍCULO
28:
Uno
de
los
criterios
de
interpretación
de
las
reglas
contractuales,
es
el
equilibrio
entre
prestaciones
y
derechos
que
caracterizan
a
los
contratos
conmutativos.
DIFERENCIAS ENTRE EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL
Y EL ROMPIMIENTO DE LA ECUACIÓN FINANCIERA DEL
CONTRATO
- Distribución.
2.2.
2.3.
2.4
2.5
HECHO
IUS
TEORÍA
DE
LA
FUERZA
DEL
VARIANDI
IMPREVISIÓN
MAYOR
O
PRÍNCIPE
CASO
FORTUITO
ESTADO
ESTADO
ESTADO
/
NO
NO
ESTATAL
ESTATAL
EFECTO:
CONTRATANTE
CONTRATANTE
SI
PROVIENE
DEL
ESTADO
IMPOSIBILIDAD
CALIDAD
DE
CO-‐
PARA
EL
AUTORITAS
CONTRATANTE
NO
CONTRATANTE
CUMPLIMIENTO
CONTRACTUAL:
Efecto:
Mayor
onerosidad
para
el
-‐ Fáctica
cumplimiento
del
-‐ Jurídica
3.
INCUMPLIMIENTO
CONTRACTUAL
1. Naturaleza.
2. Descripción.
3. Indicadores
de
Cumplimiento.
4. Indicadores
de
Calidad.
5. Ponderación.
1. F acultad
consagrada
para
las
entidades
sometidas
directamente
al
EGCP.
Artículo
86
de
la
ley
1474
de
2011
(Exequible
Sentencia
C-‐499
de
2015).
SI puede ser desatada por entidades de régimen
especial siempre y cuando: (i) se garantice el debido
proceso (ii) se haya pactado condición resolutoria
(terminación unilateral de origen privada) y/o (iii) estén
habilitadas para el uso de cláusulas excepcionales que
tengan relación estrecha con el incumplimiento (ej.
Caducidad).
Consejo de Estado. Sentencia 2006-00639 del 27 de noviembre de 2017.
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Excepciones legales a la Habilitación del legislador para que el juez haga una
aplicación de la carga distribución interna de las cargas probatorias con
estática. Ej. Enriquecimiento fundamento en: (i) la mejor posición para probar, (ii) estar
ilícito, sancionatorios en posesión de la prueba, (iii) eficiencia probatoria. (167
ambientales. CGP).
La inhabilidad se extenderá por un término de tres (3) años,
contados a partir de la publicación del acto administrativo que impone la inscripción de
la última multa o incumplimiento en el Registro Único de Proponentes, de acuerdo con
la información remitida por las entidades públicas. La inhabilidad pertinente se hará
explícita en el Registro Único de Proponentes cuando a ello haya lugar.
1. I N H A B I L I D A D P O R I N C U M P L I M I E N TO R E I T E R A D O E N
CONTRATOS PAE. (art. 51). Adiciónese un literal d. Al artículo 43 de la
Ley 1955 de 2019, mediante la cual se modificó el artículo 90 de la Ley
1474 de 2011, el cual tendrá el siguiente tenor:
( C E - S C S C - R a d i c a c i ó n n u m e r o :
11001-03-06-000-2010-00109-00(2040). 29/NOV/2010. WILLIAM
ZAMBRANO.)
OJO: NO es de naturaleza Resarcitoria, por lo tanto, NO se
utiliza para indemnizar los perjuicios causados por el
incumplimiento contractual.
Consejo de Estado. Sentencia 2006-00639 del 27 de noviembre de 2017. C.P. Orlando Santofimio
Consejo de Estado. Sentencia . Exp. (39800). 19 de junio de 2019. C.P. Alberto Montaña.
Conforme a lo anterior, las entidades
estatales que se rigen contractualmente
por el derecho privado, PUDEN pactarlas
pero para hacerlas efectivas DEBEN
someterlas al JUEZ del contrato.
2. PUEDEN PACTARLAS Y ADEMÁS EJECUTARLAS
D I R E C TA M E N T E T O D A S L A S E N T I D A D E S
ESTATALES.
SI pueden pactarlas.
Si puede operar la compensación es posible ejecutarlas sin acudir al juez siempre
y cuando se cumplan los requisitos establecidos en el código civil:
Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado (Concepto de 25 de mayo de 2006, Exp.
Nro. 1748).
INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES,
PROHIBICIONES, CONFLICTOS DE INTERESES.
Post-‐Doctorado
LABORAL
Patentes
Doctorado
PROFESIONAL
Modelos
de
utilidad
Maestría
-‐ General
Libros
-‐ Relacionada
Especialización
-‐ Específica
Capítulos
de
libro
Profesional
• Número
de
años
contados
a
partir
Artículos
indexados
(terminación
de
materias,
grado,
tarjeta
Tecnólogo
profesional).
Documentos
de
consultoría
Técnico
• Número
de
contratos.
Bachiller
Experiencia
pública
es
paritaria
con
experiencia
privada
(ley
1882
de
2018)
Primaria
REQUISITOS MÍNIMOS
HABILITANTES
1. Capacidad Jurídica.
2. Experiencia.
3. Capacidad Financiera.
4. Capacidad de Organización.
REQUISITOS HABILITANTES
1. Experiencia –
CO * (E+CT+CF)/100) – SCE
“En este orden de ideas, los supuestos sustanciales para que proceda la protección de los derechos e
intereses colectivos por vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa son, según
jurisprudencia del Consejo de Estado, los siguientes:
1. La Acción u omisión debe corresponder al ejercicio de una función pública. Consejo de Estado,
Sección Tercera. Exp-AP-720 de 2005.
2. La acción u omisión debe lesionar el principio de legalidad. Consejo de Estado, Sección Tercera, Exp
AP-166 de 2001.
4. La desviación del interés general debe ser de tal magnitud, que transgreda principios o valores
instituidos previamente como deberes superiores en el derecho positivo. Expediente 35501 de 21 de
febrero de 2007 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. “
1. LAS INHABILIDADES son “aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley
que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público
(…) y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad,
imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos
públicos”. Sentencia C-558 de 1994, M.P. Carlos Gaviria Díaz.
y que las mismas pueden tener naturaleza sancionatoria, en materia penal, contravencional,
disciplinaria, correccional y de punición por indignidad política; en los demás casos no tienen
dicha naturaleza. C-348 de 2004, M. P. Jaime Córdoba Triviño.
VIOLACIÓN PALMARIA:
1. Descripción de la Necesidad. 6. Estimación del riesgo contractual
2. Procedimentales:
Inobservancia: Inobservancia:
- Planeación
Inexistencia del - Selección Objetiva. Responsabilidad
Contrato. - Adjudicación. subjetiva
Inobservancia:
INADECUADA
DECLARATORIA
DE
LA
CADUCIDAD
Debido
Proceso.
POTESTADES UNILATERALES DE LA
ADMINISTRACIÓN
1. Consagradas en las cláusulas 2.
Derivadas
de
la
imposición
excepcionales normativa
distintas
al
régimen
de
excepcionalidad.
(v) Caducidad
(vi) Reversión
3. Asociadas a la exigibilidad 4. De habilitación contractual
del cumplimiento del contrato p ú b l i c a d e c a r á c t e r
subsidiario distintas al
régimen de excepcionalidad
( i ) L a d e c l a r a t o r i a d e (i) La liquidación unilateral del
incumplimiento. contrato.
- Tipicidad
- Usos
TIPICIDAD
(Artículo 14 – numeral 2)
1. INTERPRETACIÓN UNILATERAL.
2. TERMINACIÓN UNILATERAL.
3. MODIFICACIÓN UNILATERAL.
5. REVERSIÓN (CONCESIÓN).
6. CADUCIDAD
USOS
(Artículo 14 – numeral 2)
1. Obligatorio.
2. Potestativo.
3. Prohibitivo.
1. Obligatorio.
3. Prohibitivo.
PROBLEMAS
EN
LA
VIGILANCIA
CONTRACTUAL
SUPERVISIÓN
INTERVENTORÍA
APROXIMACIÓN
CONCEPTUAL
Artículo
83
Ley
1474
de
2011
Artículo
83
Ley
1474
de
2011
La
supervisión
consistirá
en
el
seguimiento
técnico,
administrativo,
La
interventoría
consistirá
en
el
seguimiento
técnico
que
sobre
el
cumplimiento
del
contrato
financiero,
contable,
y
jurídico
que
sobre
el
cumplimiento
del
objeto
del
realice
una
persona
natural
o
jurídica
contratada
para
tal
fin
por
la
Entidad
Estatal,
cuando
el
contrato,
es
ejercida
por
la
misma
entidad
estatal
cuando
no
requieren
conocimientos
especializados.
Para
la
seguimiento
del
contrato
suponga
conocimiento
especializado
en
la
materia,
o
cuando
la
complejidad
o
la
extensión
del
mismo
lo
supervisión,
la
Entidad
estatal
podrá
contratar
personal
de
apoyo,
a
través
justifiquen.
No
obstante,
lo
anterior
cuando
la
entidad
lo
encuentre
justificado
y
acorde
a
la
de
los
contratos
de
prestación
de
servicios
que
sean
requeridos.
naturaleza
del
contrato
principal,
podrá
contratar
el
seguimiento
administrativo,
técnico,
financiero,
contable,
jurídico
del
objeto
o
contrato
dentro
de
la
interventoría.
RESPONSABILIDAD DE LOS SUPERVISORES E
INTERVENTORES
ARTÍCULO
2
LEY
1882
DE
2018
(MODIFICA
ART.
82
LEY
1474
DE
2011)
Los
consultores
y
asesores
externos
responderán
civil,
fiscal,
penal
y
disciplinariamente
tanto
por
el
cumplimiento
de
las
obligaciones
derivadas
del
contrato
de
consultoría
o
asesoría,
celebrado
por
ellos,
como
por
los
hechos
u
omisiones
que
les
fueren
imputables
constitutivos
de
incumplimiento
de
las
obligaciones
correspondientes
a
tales
contratos
y
que
causen
daño
o
perjuicio
a
las
entidades,
derivados
de
la
celebración
y
ejecución
de
contratos
respecto
de
los
cuales
hayan
ejercido
o
ejerzan
las
actividades
de
consultoría
o
asesoría
incluyendo
la
etapa
de
liquidación
de
los
mismos.
RESPONSABILIDAD DE LOS INTERVENTORES
EN APP
ARTÍCULO
7
LEY
1882
DE
2018
(MODIFICA
ART.
33
LEY
1508
DE
2012)
En
los
contratos
para
la
ejecución
de
proyectos
de
asociación
público-‐privada
la
interventoría
deberá
contratarse
con
una
persona
independiente
de
la
entidad
contratante
y
del
contratista.
Dichos
interventores
responden
civil,
fiscal,
penal
y
disciplinariamente,
tanto
por
el
cumplimiento
de
las
obligaciones
derivadas
del
contrato
de
interventoría,
como
por
los
hechos
u
omisiones
que
les
sean
imputables
y
causen
daño
o
perjuicio
a
las
entidades,
derivados
de
la
celebración
y
ejecución
de
contratos
respecto
de
los
cuales
hayan
ejercido
o
ejerzan
las
funciones
de
interventoría,
siempre
y
cuando
tales
perjuicios
provengan
del
incumplimiento
o
responsabilidad
directa,
por
parte
del
interventor,
de
las
obligaciones
que
a
este
le
corresponden
con
el
contrato
de
interventoría.
1. CONTROL EX – ANTE DEL CONTRATO:
• Recibo a satisfacción.
• Informe Final.
• Liquidación del contrato.
3. RESPONSABILIDAD FISCAL
2. COSTOS DE PRODUCCIÓN.
3. COSTOS DE TRANSACCIÓN.
4. EXÓGENOS
5. UTILIDAD RAZONABLE
ANÁLISIS DEL SECTOR
3. Análisis de la Oferta.
4. Análisis de la Demanda.
ANÁLISIS
DEL
SECTOR
(Guía
CCE)
ASPECTOS
GENERALES
ASPECTOS
ESPECIALES
OFERTA
1.
Económico.
-‐ Quien
vende?
2. Técnico.
-‐ Cuál
es
la
dinámica
de
producción,
distribución
y
entrega
de
bienes
obras
o
servicios.
3. Regulatorio
DEMANDA
4. Otros.
-‐ Cómo
ha
adquirido
en
el
pasado
la
entidad
estatal
éste
bien,
obra
o
servicio
(histórico
de
contratación).
- Fórmulas.