Apunte Civil V

GOYENECHE IRINA.
Derecho Civil V
Unidad I “LA FAMILIA”

1) Familia y Derecho; Definición. Las personas integran una organización social que es la
familia y que tiende a satisfacer las necesidades humanas emocionales, de pertenencias,
biológicas, asociativas, en general. La familia es el primer agente socializador del ser humano.
La familia cumple una función relevante y significativa como lugar idóneo para la socialización
de las personas, y en especial para la protección y desarrollo de los niños, niñas y adolescentes,
así como de las personas vulnerables. Una de las principales funciones de la familia, es educar y
proteger al que crece, como titular de derechos, no como objeto, y la responsabilidad parental se
destina primordialmente a estos roles, no a otros.
Origen de la familia. Un conocimiento de la evolución y las transformaciones de las

organizaciones familiares en su devenir histórico, permite evaluar críticamente la estructura y el
desenvolvimiento que, en la actualidad, presenta la familia. Resulta razonable suponer que, en
un primer estadio, el grupo familiar no se asentaba sobre relaciones individuales, de carácter
exclusivo entre determinados sujetos, sino que la relación sexual, de la que en última instancia
deriva la organización de la familia, existía indiscriminadamente entre todos los varones y
mujeres que componían una tribu (endogamia). Esto determinaba, forzosamente, que desde el
nacimiento del niño se supiera quién era su madre, mas no, en cambio, quién era su padre; lo
que permite afirmar que, en su origen, la familia tuvo carácter matriarcal, pues era
exclusivamente junto a la madre, por ser conocida, que el hijo crecía, se alimentaba y educaba.
Posteriormente, en la vida de los grupos primitivos, las guerras, la carencia de mujeres, y tal vez
una inclinación natural en tal sentido, llevó a los varones a buscar relaciones sexuales con
mujeres de otras tribus, antes que con las del propio grupo; aunque siempre, claro está, sin
carácter de singularidad. Podría decirse que hay allí una primera manifestación de la idea del
incesto y el valor negativo que éste tiene frente a la conciencia de los hombres, según lo muestra
la evolución familiar posterior {exogamia). Según veremos luego, el hombre avanza hacia la
formación de grupos familiares asentados en relaciones individualizadas, con carácter de
exclusividad. Es posible suponer que tras aquella primera etapa sobreviniese, en la evolución
familiar, lo que se ha dado en llamar la familia sindiásmica, basada en la exclusividad de la
relación de la mujer con un solo hombre, pero sin reciprocidad, es decir, con la libertad de
relaciones del hombre con diversas mujeres. Finalmente, la familia evoluciona hacia su
organización actual fundada en la relación monogámica: un solo hombre y una sola mujer
sostienen relaciones sexuales exclusivas y de ellos deriva la prole que completará el núcleo
familiar. La familia monogámica va convirtiéndose así en factor económico de producción. No
sólo atiende a sus necesidades, sino que se producen en la familia bienes o servicios para
negociar. Es la larga etapa histórica de la producción y la manufactura en el pequeño taller
familiar. La familia constituye, en esa etapa, la organizadora de los factores productivos. Esta
situación se revierte cuando, a partir del siglo XVIII, las sociedades se transforman por el
surgimiento del industrialismo. Ya la producción, salvo en zonas rurales, se desarrolla fuera del
ámbito de la familia; se concentra en las industrias, en el ámbito de las empresas, y se masifica.
De manera que habiendo perdido su protagonismo económico, su razón de ser ha quedado
fundamentalmente circunscripta al ámbito espiritual donde con mayor intensidad que en
ninguna otra institución de la sociedad, se desarrollan los vínculos de la solidaridad, del afecto
permanente, y la noción de un propósito común de beneficio recíproco entre los individuos que
la integran. En la evolución histórica de la familia en occidente, especialmente desde la mirada
del derecho, transitamos de una conformación familiar jerárquica, centrada en el poder y la
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GOYENECHE IRINA. Derecho Civil V
autoridad particularmente del pater, hacia una diversidad de familias, que muestran una general
conformación democrática de las organizaciones familiares.
Los nuevos modelos económicos de la sociedad capitalista en los S. XIX y XX perforaron los
patrones con que se venía desarrollando la vida de las familias. De una familia extensa, amplia,
que congregaba a numerosas personas que incluso trabajaban y vivían bajo el mismo techo, se
fue transitando hacia la familia pequeña o nuclear que integran los padres y los hijos. Los
miembros de las familias se ven exigidos por las reglas del régimen que presidirá la vida del
matrimonio o de la unión convivencial.
Concepto jurídico de familia. La familia está formada por todos los individuos unidos por
vínculos jurídicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiación y en el
parentesco; en la filiación quedan comprendidas la biológica, o por naturaleza, la adoptiva y por
TRHA. Habrá vínculos jurídicos familiares entre determinados sujetos cuando existan derechos
subjetivos familiares entre ellos (Zannoni).
Teorías de la institución y de la personalidad. La familia no es sujeto de derechos, sino una

construcción cultural que es abordada por el sistema jurídico en relación a quienes la componen.
Carece de sentido pretender descubrir una específica naturaleza jurídica de la familia. No tiene
asidero pretender que constituye una persona jurídica, pues no existe norma de la que pueda
derivarse que la familia, como tal, sea titular de derechos o deberes. Tampoco la familia
constituye un organismo jurídico, como lo pretendió inicialmente Cicu en Italia, en el cual se
pueda advertir una interdependencia entre los individuos que la componen y una dependencia a
un interés superior, un poder familiar que, a semejanza del poder estatal, trasciende en una
estructura autoritaria.
La familia como una Persona Jurídica. Los que afirman esta teoría entienden que la familia tiene
derechos patrimoniales (propiedad del bien de familia, asignaciones y prestaciones familiares,
etc.) y extrapatrimoniales (nombre patrimonio, derechos que surgen de la patria potestad,
derecho a defender la memoria de los muertos, etc). En nuestro país son pocos los que aceptan
esta teoría. Los que la rechazan entienden que la familia en sí misma carece de capacidad de
adquirir derechos y contraer obligaciones, y tanto los derechos patrimoniales como los
extrapatrimoniales son adquiridos individualmente por las personas que la conforman, no por la
familia en sí.
La familia como un Organismo Jurídico. La tesis de que la familia es un organismo jurídico ha
sido sostenida por el profesor italiano Antonio Cicu. Para éste, la familia se presenta como
agregado de formación natural y necesaria, que en ese carácter se coloca junto al Estado pero es
anterior y superior a él. Si bien reconoce que la familia no es persona jurídica, afirma que se
trata de un organismo jurídico; carácter que estaría dado por la circunstancia de que entre los
miembros de la familia no habría derechos individuales sino vínculos recíprocos de
interdependencia entre los sujetos y subordinación de todos ellos a un fin superior con
asignación de funciones que son ejercidas por aquellos de sus miembros a quienes se las
confiere la ley. Trataríase de una organización de caracteres jurídicos similares a los del Estado:
en éste habría relación de interdependencia entre los individuos y sujeción de ellos al Estado; en
la familia, las relaciones jurídicas serían análogas, diferenciándose sólo en que la sujeción es al
interés familiar.
La familia como Institución. Esta teoría es sostenida por la mayoría de la doctrina. Es iniciada
en Francia por Hauriou: "La institución es todo elemento de la sociedad cuya duración no
depende de la voluntad subjetiva de individuos determinados". Bierstedt (sociólogo
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norteamericano) dice: "la familia es la 'institución' de que se vale la sociedad para regular la
procreación, la educación de los hijos y la transmisión por herencia de la propiedad".
Concepto amplio y restringido. En el sentido más amplio (familia como parentesco) es el

conjunto de personas con las cuales existe algún vínculo jurídico de orden familiar.
Comprendería, según Fassi, "al conjunto de ascendientes, descendientes y colaterales de un
linaje", incluyendo los ascendientes, descendientes y colaterales del cónyuge, que reciben la
denominación de "parientes por afinidad"; a esa enunciación habría que agregar al propio
cónyuge, que no es un pariente. Desde este punto de vista, cada individuo es el centro de una
familia, diferente según la persona a quien se refiera.
En el sentido más restringido, la familia comprende solo el núcleo paterno-filial, es decir, la
agrupación formada por el padre y la madre, el padre y el padre, la madre y la madre y los hijos
que viven con ellos o ellas o que están bajo su responsabilidad.
La familia en sentido intermedio, expresa un orden jurídico autónomo, definiendo el grupo
social integrado por las personas que viven en una casa, bajo la autoridad del señor de ella. Las
personas eligen permanentemente las conformaciones familiares que sus proyectos de vida
autorreferenciales definen.
Clasificación comparada de los principales sistemas jurídicos familiares. Expresa la

doctrina que el concepto monolítico de familia sobre el cual se fundó el derecho civil, se
encuentra hoy en crisis, ante la realidad social, biológica, psicológica y cultural. Es
indispensable resignificar el antiguo concepto de familia a partir de la relativización de los
valores tradicionales, como así también redefinir y reconocer las nuevas identidades de sus
miembros, sus derechos constitucionales y los nuevos roles y relaciones de interacción que
surgen en torno del paradigma de la familia democrática. Hablar de la familia hoy no es igual
que referirnos a la familia patriarcal de la antigüedad que parece tan lejana en la que el padre
tenía hasta la decisión de vida y muerte sobre los hijos y asumía a la vez la condición de juez
domestico para dirimir cualquier conflicto suscitado dentro del grupo familiar sin recurrir a
autoridades externas.
Familia monoparental. Constituidas o conformadas por un solo progenitor con hijos.
Familia matrimonial y extramatrimonial. El ideal jurídico y ético es y ha sido ordinariamente

la organización de la familia sobre la base del matrimonio. Pero ello no implica que la unión de
hecho y la procreación fuera del matrimonio no den lugar a vínculos que determinan también la
existencia de una familia extramatrimonial, vínculos cuya regulación jurídica también es
necesaria, sea cual fuere el criterio que se adopte para organizar su ordenamiento frente a la
matrimonial. Hay una equiparación de derechos entre la familia
matrimonial y la familia extramatrimonial dispuesta por la ley 23.264, que suprimió toda clase
de discriminaciones entre el parentesco. Por lo tanto queda suprimida toda clase de
discriminación entre los hijos matrimoniales y extramatrimoniales. En lo que concierne a las
uniones de idéntico sexo u homoafectivas, destacamos que ya no existe impedimento legal, y
que desde el año 2010 la Argentina admitió el matrimonio entre personas del mismo sexo, a la
par del matrimonio entre personas de distinto sexo, decisión a la que se han sumado diversos
países.
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Familia ensamblada, expresa la unión actual de la pareja, precedida de una unión matrimonial
o no, que en general reúne los hijos de diferentes uniones anteriores de uno o de ambos
miembros, en el hogar actual, y los hijos comunes.
En cuanto a las familias ensambladas, el CCyC ha superado los temas candentes excluyendo los
términos antes utilizados corrientemente de madrastra y padrastro, estereotipos de seres
indeseables y a veces inhumanos, reemplazándolos por madre afín y padre afín, o progenitores
afines.
Concepto de familia en el derecho argentino. En términos de la doctrina argentina del S XX, la

familia en sentido restringido o familia nuclear expresa la presencia de un hombre y una mujer y
los hijos menores bajo la autoridad de aquellos; frente a ella, la familia grande o ampliada,
comprende a todas las personas entre las cuales existe un vínculo jurídico de parentesco o
relacionadas en virtud del matrimonio; la familia en este caso comprende las relaciones
conyugales, paterno-filiales y las parentales.
Nuestro Código Civil definía a la familia, como el conjunto de personas físicas unidas por un
parentesco.
Con posterioridad, se dictaron las leyes que organizaron los registros del estado civil de las
personas -la primera de 1884-, y en 1888 se sancionó la ley 2393 que secularizó el matrimonio,
sustituyendo las disposiciones primigenias del Código Civil que había dispuesto las formas
religiosas obligatorias para su celebración. Ya en este siglo, la ley 10.903 creó el patronato de
menores, la ley 11.357 incidió en el status jurídico de la mujer casada, consagrando numerosas
excepciones a la incapacidad que establecía el art. 55, inc. 2. Más tarde, en 1948, se dictó la
ley 13.252, de adopción de menores, que fue sustituida en 1971 por la ley 19.134 incorporando
a nuestro derecho positivo la adopción simple y la plena, que se mantienen en la ley 24.779. La
ley 13.944 tipificó el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. En 1954, la
ley 14.367 suprimió las calificaciones entre los hijos nacidos fuera de matrimonio y las
discriminaciones públicas y oficiales respecto de los hijos ilegítimos. En ese mismo año, la ley
14.394 introdujo diversas reformas a la legislación familiar, en particular relativas a la edad
mínima para contraer matrimonio, al divorcio vincular, al bien de familia, etcétera. Un hito
trascendental fue el dictado, en 1968, de la ley 17.711 que, en materia de familia, introdujo el
divorcio por presentación conjunta, derogó el art. 55, inc. 2, del Cód. Civil y sustituyó el art. I
de la ley 11.357, confiriendo plena capacidad a la mujer mayor de edad, cualquiera que fuese
su estado civil, modificó el régimen de gestión de los bienes de la sociedad conyugal, amén de
diversas modificaciones que introdujo o soluciones que incorporó tanto al Código Civil como a
la ley 2393. Sin embargo, las reformas de mayor trascendencia se han concretado mucho más
recientemente por medio de las leyes 23.264 y 23.515. Por la primera, del año 1985, se
sustituyen los Títulos II y III de la Sección Segunda del Libro Primero del Código Civil
legislándose acerca de la filiación y la patria potestad desde la perspectiva de la unidad de
filiación y la coparticipación de ambos padres en el ejercicio de la patria potestad. La ley
23.515, del año 1987, derogó la ley 2393 y, si bien mantiene el matrimonio como institución
civil, incorpora al Código Civil el divorcio vincular, amén de la subsistencia de la separación de
cuerpos que no disuelve el vínculo matrimonial. Ambas leyes, además, han derogado o
sustituido normas legales anteriores que hubiesen resultado incompatibles con las nuevas y que
adecúan nuestro derecho positivo a los compromisos internacionales adquiridos por la
República Argentina mediante los tratados por ella suscriptos, en particular la Convención
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Interamericana de Derechos Civiles de la Mujer, aprobada en Bogotá en 1948 y ratificada

mediante decr. ley 9983/57, la Convención de Nueva York de 1956 sobre el consentimiento
para el matrimonio, edad mínima para contraerlo y registro de matrimonios, firmada por nuestro
país en 1964 y ratificada por ley 18.444 de 1969,y, sobre todo, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos que fue ratificada por la ley 23.054.
Algunas normas dan conceptos de familia como el art. 6º de ley 26.485 de protección integral a
la mujer que establece que se entiende por grupo familiar "el originado en el parentesco sea por
consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, las uniones de hecho y las parejas o noviazgos.
Incluye las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia".
También da una delimitación de familia la Ley de Trasplantes 24.193 en su art. 21 cuando se
refiere a quien puede autorizar una donación de órganos en caso de muerte señalando que lo
pueden hacer "a) El cónyuge no divorciado que convivía con el fallecido, o la persona que sin
ser su cónyuge convivía con el fallecido en relación de tipo conyugal no menos antigua de tres
(3) años, en forma continua e ininterrumpida; b) Cualquiera de los hijos mayores de dieciocho
(18) años; c) Cualquiera de los padres; d) Cualquiera de los hermanos mayores de dieciocho
(18) años; e) Cualquiera de los nietos mayores de dieciocho (18) años; f) Cualquiera de los
abuelos; g) Cualquier pariente consanguíneo hasta el cuarto grado inclusive; h) Cualquier
pariente por afinidad hasta el segundo grado inclusive; i) El representante legal, tutor o
curador".
En nuestro país el derecho de familia está básicamente contenido en el Código Civil y

Comercial en el Libro Segundo
Familia y Estado. XVIII Congreso de Derecho de Familia, celebrado en 2012, en Mar del Plata
expresa: “Los estados deben reconocer todas las formas de relaciones familiares, tomando la
realidad social a fin de salvaguardar el concepto de democratización de las familias.”
La familia resulta ser un núcleo importante dentro de la organización de una sociedad, porque
constituye el ámbito apropiado para el intercambio y la transmisión de sentimientos y valores
éticos y para la formación espiritual que posibilita un adecuado desarrollo integral de sus
miembros.
El Estado a través de las leyes, actúa en dos aspectos, por una parte, protege a la familia de las
vicisitudes económicas que puedan atentar contra su integridad, o bien cumpliendo en forma
subsidiaria sus funciones en el supuesto caso de que la familia no se encuentre en condiciones
de hacerlo. En otro aspecto, la ley crea un marco dentro del cual deben desarrollarse las
relaciones familiares, estableciendo deberes y derechos recíprocos entre sus integrantes e
imponiendo consecuencias jurídicas en caso de incumplimiento.
Función del estado natural; las nuevas fronteras. La función del derecho es garantizar
adecuados mecanismos de control social de la institución familiar, imponiendo a sus miembros -
cónyuges, hijos, parientes- deberes y derechos que la estructura requiere para el adecuado cauce
de las pautas socialmente institucionalizadas. Esto no significa que el derecho debe regular la
totalidad de los aspectos de la institución familiar. Suele haber comportamientos basados en las
costumbres, las tradiciones, que la ley no recoge, y otros que deliberadamente quedan librados a
la espontaneidad o a la conciencia, y que obedecen a concepciones éticas o morales, e incluso
religiosas, de los miembros de la familia.
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El CCyC reconoce los profundos cambios socioculturales de la familia argentina que han puesto
en jaque la visión del matrimonio heterosexual como modelo exclusivo y excluyente de
organización familiar, y continua el camino recorrido desde fines del siglo pasado por las Leyes
23.264, 23515, 25781 y 26.618.
La crisis del concepto de familia La palabra “crisis”, como tantas otras, tiene varias
acepciones. Según el diccionario de la Real Academia Española, crisis es: (a) Mutación
importante en el desarrollo de otros procesos, ya de orden físico, ya históricos o espirituales; (b)
Situación de un asunto o proceso cuando está en duda la continuación, modificación o cese; (c)
Juicio que se hace de algo después de haberlo examinado cuidadosamente; (d) Situación
dificultosa o complicada. Está claro, pues que, al menos desde el punto de vista semántico, la
expresión “crisis”, en sí misma, no encierra una connotación negativa, peyorativa o adversa. Por
el contrario, algunos autores la utilizan como análogo a “desaprobación”. Así sucedió en los
albores del divorcio vincular y, más recientemente al regular el matrimonio de personas del
mismo sexo; en ambos momentos, los opositores al régimen legal pretendieron sustentar sus
posiciones en la expresión “la familia está en crisis”. Igual argumentación se esgrime ante la
posible regulación de las convivencias no matrimoniales. Aun desde esta acepción negativa, la
pregunta debería ser: ¿qué familia está en crisis?
La respuesta puede ser: está en crisis la familia tradicional matrimonial, centrada en la
procreación por naturaleza, como único modelo reconocido por el derecho, desde que, en la
realidad social, junto a ella conviven otros modos de vivir en familia y otras formas de
procreación, todos fundados sobre el mismo eje central: el afecto. Esta nueva visión ha
permitido a la doctrina y la jurisprudencia abordar diferentes situaciones derivadas de: (i)
parejas, con o sin hijos, que no han pasado por el registro civil; (ii) núcleos familiares nacidos
de nuevas uniones que antes tuvieron otras, conocidos como “ familia ensamblada”; (iii) grupos
a cargo de una persona sola, llamados “ familia monoparental”, que pueden serlo de manera
“originaria” (como acontece con la adopción unipersonal, o mediante las técnicas de
reproducción humana asistida, que permiten que una mujer sola pueda inseminarse con material
genético de donante anónimo y ser madre sin un padre o, de modo “derivado”, tras el
fallecimiento o separación de la pareja, siendo uno de los progenitores quien asume solo los
deberes derivados de la relación paterno- filial porque el otro se desentiende); (iv) las llamadas “
familia homoparental” y “ familia transexual”, etc. Si se hace hincapié en las nociones de
cambio y desarrollo, es decir, en el despertar de nuevas facetas, entonces, en buena hora, la
familia está en crisis.
El derecho filial no puede —ni debe— escapar a estas transformaciones. Esto es así en la
Argentina y en el resto de los países; se trata de una cuestión que como los conflictos sociales,
está transversalizada por la noción de globalización. En efecto, desde una perspectiva sistémica,
si la noción de familia está en constante movimiento, los campos intrínsecamente relacionados
difícilmente puedan escapar al dinamismo. La prueba más evidente es que las TRHA no sólo
han entrado a un nuevo campo de estudio con caracteres, principios e interrogantes propios,
como lo es la bioética, sino que han ensanchado la generación de nuevos núcleos familiares,
tanto tradicionales como no tradicionales. Desde la óptica señalada, está en crisis el derecho
tradicional centrado en la visión binaria filiación por naturaleza o biológica/ filiación adoptiva;
en efecto, además de estos dos tipos, únicos que fueron motivo de atención por el legislador, la
biotecnología ha dado lugar a una nueva o tercera causa fuente del derecho filial, fundada en el
principio de la voluntad procreacional y de su exteriorización a través del consentimiento
informado. La filiación por naturaleza está presidida por ciertas máximas (“madre siempre
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cierta es”), por presunciones iuris tantum (de paternidad por parte del marido de la madre), por
la prevalencia del dato genético, elemento determinante. La normativa que la rige está fundada
en la relación sexual, al igual que las nociones de embarazo plazo, parto, etcétera. Esa filiación,
conceptualizada desde Roma hasta hoy, sobre la base de una supuesta “cultura universal”, ha
sufrido un gran impacto: muchos niños han nacido gracias a los avances o desarrollo de la
ciencia médica. Las TRHA han permitido separar la reproducción humana de la sexualidad;
dicho de otro modo, la reproducción es posible sin contacto sexual y, quien aporta el elemento
genético, puede no ser la misma persona que aporta el elemento biológico o el volitivo. En otras
palabras, lo biológico no comprende siempre lo genético, ni lo genético comprende siempre lo
biológico.
Además, hay niños que nacen en familias conformadas por dos personas del mismo sexo,
situación totalmente legal desde la sanción de la ley 26.618, que extiende el matrimonio a las
parejas del mismo sexo. Esta circunstancia ha profundizado la puesta en “crisis” del derecho
filial, en tanto esta práctica no sólo es alcanzada por parejas de diverso sexo. De este modo, se
controvierte un principio básico del derecho filial clásico, como es que nadie puede provenir de
más de dos personas, un hombre y una mujer. Hoy un niño puede nacer en un matrimonio de
dos mujeres (dos madres), aportando el material genético un tercero, o de una reproducción
humana asistida peticionada a una mujer por dos hombres también casados (dos padres). En
nuestra opinión, todas estas constataciones son claras desde la visión del estado de la ciencia en
el ámbito nacional, internacional e, incluso, el regional y exigen que el derecho no mire para
otro lado.
Violencia familiar, ley 24.417. En el ámbito de la Capital Federal rige la ley 24.417 que,
precedida de diversos proyectos, instituye un procedimiento ante los jueces con competencia en
asuntos de familia, de carácter sumarísimo, tendiente a prevenir, mediante medidas típicamente
cautelares, los comportamientos agresivos dentro de la familia y, en su caso, someter a sus
miembros a una asistencia que sea apropiada a las circunstancias de los hechos. El art. I de la
citada ley establece que toda persona que sufriese lesiones o maltrato físico o psíquico, por parte
de alguno de los integrantes del grupo familiar, podrá denunciar estos hechos en forma verbal o
escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas cautelares
conexas. A los efectos de la ley, se entiende por grupo familiar el originado en el matrimonio o
en las uniones de hecho. Es decir que se protege al núcleo conviviente real, cónyuges,
concubinos, sus hijos, sean o no comunes, pero también otros parientes que, en ocasión de la
unión de hecho o del matrimonio, integren el grupo conviviente. La denuncia debe ser hecha
dentro de las setenta y dos horas de tener conocimiento de los hechos de violencia (conf.art.
4,decr. 235/96, reglamentario de la ley 24.417), por los representantes legales de incapaces, si
éstos fuesen damnificados por el maltrato de alguno de los integrantes del grupo familiar, e
incluso puede hacerla el Ministerio Público, que en estos casos actuará como representante
promiscuo de aquéllos. Incluso están obligados a denunciar los servicios asistenciales sociales o
educativos, públicos o privados, los profesionales de la salud, y todo funcionario público en
razón de su labor. Puede también poner en conocimiento de los hechos el mismo menor o
incapaz ante el Ministerio Público. El juez, recibida la denuncia, requerirá de inmediato lo que
la ley denomina un diagnóstico de interacción familiar que deben realizar peritos de diversas
disciplinas -médicos, psicólogos, asistentes sociales, etc.-, para de-terminar los daños físicos y
psíquicos sufridos por la víctima y, además, la situación de peligro y el medio social y
ambiental de la familia (arts. 2y 3, ley 24.417).
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El art. 6 del decr. 235/96 dispone la creación, en el ámbito del Ministerio de Justicia, de un
cuerpo interdisciplinario de profesionales con formación especializada en violencia familiar,
que deberá prestar apoyo técnico en los casos que le sea requerido por los jueces de familia.
Dicho cuerpo deberá emitir, en un plazo de veinticuatro horas, un diagnóstico preliminar para
que el juez pueda evaluar la situación de riesgo. Este diagnóstico preliminar puede ser sustituido
por otro, producido por profesionales o instituciones públicas o privadas idóneas en la materia,
que se haya acompañado a la denuncia (art. 7, decr. 235/96). Asimismo, el decreto
reglamentario ordena que, por intermedio del mismo Ministerio de Justicia, se organice un
cuerpo policial especializado, dentro de la Policía Federal, que debe actuar en auxilio de los
jueces que requieran su colaboración. Este cuerpo policial puede intervenir para llevar a cabo
las medidas de seguridad dispuestas por los magistrados, tales como las exclusiones de lugar, y
garantizar el cumplimiento de otras que comprometen la seguridad personal de los involucrados.
La policía debe, también, prestar servicios a los particulares directamente ante situaciones de
violencia familiar (art.11,decr. 235/96). El juez podrá adoptar diversas medidas cautelares:
ordenar la exclusión del autor de la vivienda donde habita el grupo familiar; prohibir su acceso
al domicilio de la víctima o a sus lugares de trabajo o estudio; ordenar el reintegro al domicilio
de quien ha debido salir de él por razones de seguridad personal, excluyendo al autor; decretar
provisionalmente alimentos, guarda y derecho de comunicación con los hijos (art. 4). Una vez
cumplidas las medidas cautelares, el juez debe convocar dentro de las cuarenta y ocho horas a
las partes y al Ministerio Público a una audiencia de mediación, instándolas a asistir a
programas educativos o terapéuticos que convengan al caso teniendo en consideración el
informe que acompaña el diagnóstico de interacción familiar. La ley prevé que se brinde al
imputado y a su grupo fa-miliar asistencia médica psicológica gratuita (arts. 5° y 6).
Establece la ley, además, que se pondrá en conocimiento de las denuncias al Consejo Nacional
del Menor y la Familia, a fin de atender la coordinación de los servicios públicos y privados que
eviten las causas del maltrato, abusos y todo tipo de violencia dentro de la familia. El decr.
235/96 establece que el Consejo llevará el registro de las denuncias, por agresor y por víctima,
en el cual se tomará nota del resultado de las actuaciones cumplidas. Además, el mismo Consejo
tendrá a su cargo elaborar un programa para registrar los datos sobre violencia familiar, y en
base a esos datos informar al juez de los antecedentes que obvien el diagnóstico preliminar que
ordena el art. 7. También pueden ser convocados para esta finalidad otros organis-mos públicos
o privados dedicados a la prevención de la violencia y asistencia a las víctimas (art. 7, ley
24.417). Como dijimos antes se trata de una ley local, con vigencia en el ámbito de la Capital
Federal, aunque ella invita a las provincias a dictar normas similares en su jurisdicción (art. 9).
Si los hechos que fundan la denuncia constituyesen delitos penales -v.gr., lesiones, violación o
abuso deshonesto- cabrá el ejercicio de la acción penal pública o dependiente de instancia
privada, según la naturaleza del delito.
LEY NACIONAL 24.417 PROTECCIÓN CONTRA LA VIOLENCIA FAMILIAR
Artículo 1º.- Toda persona que sufriese lesiones o maltrato físico o psíquico por parte de alguno
de los integrantes del grupo familiar podrá denunciar estos hechos en forma verbal o escrita ante
el juez con competencia en asuntos de familia y solicitar medidas cautelares conexas. A los
efectos de esta Ley se entiende por grupo familiar el originado en el matrimonio o en las
uniones de hecho.
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Artículo 2º.- Cuando los damnificados fuesen menores o incapaces, ancianos o discapacitados,

los hechos deberán ser denunciados por sus representantes legales y/o el Ministerio Público.
También estarán obligados a efectuar la denuncia los servicios asistenciales sociales y
educativos, públicos o privados; los profesionales de la salud y todo funcionario público en
razón de su labor. El menor o incapaz puede directamente poner en conocimiento de los hechos
al Ministerio Público.
Artículo 3º.- El juez requerirá un diagnóstico de interacción familiar efectuado por peritos de
diversas disciplinas para determinar los daños físicos y psíquicos sufridos por la víctima, la
situación de peligro y el medio social y ambiental de la familia. Las partes podrán solicitar otros
informes técnicos.
Artículo 4º.- El juez podrá adoptar, al tomar conocimiento de los hechos motivo de la denuncia,
las siguientes medidas cautelares:
Ordenar la exclusión del autor, de la vivienda donde habita el grupo familiar;
Prohibir el acceso del autor al domicilio del damnificado como a los lugares de trabajo o
estudio;
Ordenar el reintegro al domicilio a petición de quien ha debido salir del mismo por razones de
seguridad personal, excluyendo al autor;
Decretar provisionalmente alimentos, tenencia y derecho de comunicación con los hijos.
El juez establecerá la duración de las medidas dispuestas de acuerdo con los antecedentes de la
causa.
Artículo 5º.- El juez, dentro de las 48 horas de adoptadas las medidas precautorias, convocará a
las partes y al Ministerio Público a una audiencia de mediación instando a las mismas y a su
grupo familiar a asistir a programas educativos o terapéuticos, teniendo en cuenta el informe del
artículo 3º.
Artículo 6º.- La reglamentación de esta ley preverá las medidas conducentes a fin de brindar al
imputado y su grupo familiar asistencia médica psicológica gratuita.-
Artículo 7º.- De las denuncias que se presente se dará participación al Consejo Nacional del
Menor y la Familia a fin de atender la coordinación de los servicios públicos y privados que
eviten y, en su caso, superen las causas del maltrato, abusos y todo tipo de violencia dentro de la
familia.
Para el mismo efecto podrán ser convocados por el juez los organismos públicos y entidades no
gubernamentales dedicadas a la prevención de la violencia y asistencia de las víctimas.
Artículo 8º.- Incorpórase como segundo párrafo al artículo 310 del Código Procesal Penal de la
Nación (ley 23.984) el siguiente:
“En los procesos por algunos de los delitos previstos en el libro segundo, títulos I, II, III, V, y
VI, y título V, capítulo I del Código Penal, cometidos dentro de un grupo familiar conviviente,
aunque estuviese constituido por uniones de hecho, y las circunstancias del caso hicieren
presumir fundadamente que pueden repetirse, el juez podrá disponer como medida cautelar la
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exclusión del hogar del procesado. Si el procesado tuviere deberes de asistencia familiar y la
exclusión hiciere peligrar la subsistencia de los alimentados, se dará intervención al asesor de
Menores para que se promuevan las acciones que correspondan.”
2) El Derecho de Familia. La familia tiene su expresión correcta en plural, al recibir el

ordenamiento jurídico argentino las diversas formas familiares. La elección de la forma familiar
es parte constitutiva del proyecto vital de cada uno, y el Estado debe proteger –por mandato
constitucional- el proyecto de vida autorreferencial de sus habitantes en el área de las políticas
públicas. La regulación constitucional-convencional proveniente de la reforma constitucional
argentina de 1994, contempla a las familias en sus diversas manifestaciones y formas, como
entidad fundamental de la sociedad, y no como una sola familia, una sola clase o forma de
familia, un único modo familiar.
Concepto. El derecho de las familias es la rama del derecho privado que estudia las normas y
reglas jurídicas que tratan las diferentes relaciones familiares. Es el conjunto de normas que
dentro del CCyC y sus leyes complementarias regulan el estado de familia, los actos que
emplazan en ese estado y sus efectos personales y patrimoniales.
Caracteres. El derecho de familia tiene características que les son propias, tales como
numerosas normas de orden público, que no están sujetas a modificación de los particulares. A
su vez, es el estado el que interviene en actos de emplazamiento en el estado de familia. Las
particularidades de esta rama del derecho determinan la necesidad de establecer tribunales de
familia.
Además, el derecho sustantivo requiere una coordinación con la organización del sistema
judicial, el acceso a los tribunales y la existencia de recursos para la asistencia y la prevención
de situaciones de conflicto.
Familia y Derecho. Dado los cambios sociales, hay que destacar que el concepto amplio de
familia prevalece en los tiempos actuales. Desde esta perspectiva hay un indudable
ensanchamiento del contenido y alcance de las familias en la actualidad que tiende a prevalecer
en el ámbito jurídico.
La familia debe ser protegida por el Estado y en esta conexión indiscutible se estructuran las
políticas públicas de cara a la familia o a las familias. Dichas políticas se destinan por el estado
al resguardo, protección y desarrollo de las familias, debiendo reconocerse la relevancia de los
tratados internacionales de DDHH que obligan a los estados a la propuesta, ejecución y
monitoreo de estas políticas o acciones públicas.
Las relaciones familiares exigen ser protegidas, tanto como sus integrantes, tutelándose la
integridad de los vínculos familiares, que no pueden depender de la pobreza o de la falta de
recursos en cuya virtud el Estado debe permanentemente implementar políticas básicas que
permitan superar las carencias y desequilibrios familiares, derivadas de la situación de pobreza
y de la realidad económica, cultural o política.
Ubicación entre las ramas del derecho. El derecho de familia integra el derecho privado y
dentro de él, el derecho civil. Han existido y existen miradas que afirman que el derecho de
familia es parte del derecho público. Otras opiniones han insertado el derecho de familia dentro
del derecho social (a la par del derecho de trabajo y de la seguridad social)
10
El mayor esfuerzo doctrinal por separar al derecho de familia del derecho civil, y aun del
derecho privado, está constituido por la elaboración de Cicu, quien sostuvo la tesis de la
clasificación tripartita del derecho, según la cual el derecho de familia sería un tercer género
distinto del derecho privado y del derecho público. Partía de una distinción entre el derecho
público y el derecho privado, según la cual en el primero el individuo se halla en una relación de
subordinación con respecto al fin del derecho, en tanto que en el segundo está en una posición
de libertad al mismo respecto; de donde extrajo la conclusión de que en la relación jurídica de
derecho privado los intereses tutelados son distintos y opuestos, mientras que en la de derecho
público no es admisible un interés del individuo contrapuesto al del Estado, sino que sólo hay
un interés, el del Estado, exigencia superior que debe ser satisfecha. Con relación al derecho de
familia, entendía que tampoco tutela intereses individuales como autónomos, independientes,
opuestos, sino que están subordinados a un interés superior a los intereses individuales, el
interés familiar.
Por nuestra parte (Llovera) entendemos que el derecho de familia es parte del derecho privado
pero en tanto expresa el derecho privado constitucionalizado, es decir teniendo en cuenta la CN,
los tratados de DDHH y el resto del bloque federal constitucional.
Caracteres peculiares. a) La influencia de las ideas morales y religiosas en la adopción de las

soluciones legislativas referentes a los problemas que presenta, y la necesidad de que sus
normas guarden correlación con la realidad social, todo lo cual hace que su regulación sea un
problema de política legislativa.
b) La circunstancia de que los derechos subjetivos emergentes de sus normas implican deberes
correlativos, lo que ha hecho que se los califique de derechos-deberes, o bien de poderes-
funciones.
c) El rango superior de las relaciones familiares puras u organizadoras de la familia por sobre
las relaciones jurídicas reguladoras de los efectos pecuniarios de dicha organización.
d) La mayor restricción de la autonomía de la voluntad que en otras ramas del derecho civil,
pues casi todas sus normas son imperativas.
e) La participación de órganos estatales en los actos de emplazamiento en el estado de familia o

en determinadas autorizaciones vinculadas a la familia o a su patrimonio.
f) Constitucionalizacion del derecho de familia: el CCyC toma en cuenta los tratados en general,
en particular los tratados de DDHH y los derechos reconocidos en todo el bloque de
constitucionalidad.
Contenido. El derecho de familia contiene normas de contenido personal y patrimonial

(distinción esencialmente didáctica)
a) temas clásicos pero desde una visión actual y reformada: derecho matrimonial, divorcio,
uniones convivenciales, parentesco, filiaciones por naturaleza, adopción, relaciones jurídicas
paterno-filiales propiamente dichas o responsabilidad parental; procesos de familia;
representación y asistencia; tutela y curatela. b) temas más
contemporáneos: derecho constitucional de familia, TRHA, violencia familiar, bioética y
derecho de familia.
11
Derechos subjetivos familiares. Son facultades reconocidas u otorgadas a las personas, como
medio de protección a sus intereses legítimos o con la finalidad de salvaguardar intereses
ajenos. Estos derechos familiares pueden ser atribuidos en interés exclusivo del titular o en
protección a intereses compartidos o ajenos al titular (derechos deberes).
Los derechos subjetivos familiares no se sustentan únicamente en vínculos biológicos,

reconocen otras fuentes. El derecho subjetivo familiar persigue que el interés individual de la
persona se realice a la par del interés familiar.
Son: inalienables, imprescriptibles, no pueden ser sometidos a modalidades o

condicionamientos, son derechos recíprocos, porque se sustentan en un vínculo familiar que liga
a dos personas.
Orden público e interés familiar. En el derecho privado argentino han subsistido

históricamente dos esferas limítrofes que podríamos denominar individual, por un lado, y social,
por el otro. La primera, la de la autonomía de la voluntad - también referida como ámbito
contractual- incluye las cuestiones que pueden ser libremente pactadas por las partes. La
segunda, la del orden público, constituye un límite para la anterior, excluyendo ciertas
cuestiones del ámbito contractual, en atención al valor que representan para los individuos y
para la sociedad en su conjunto.
El orden público puede ser conceptualizado como el conjunto de condiciones fundamentales de
vida social instituidas en una comunidad jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la
organización de ésta, no pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos ni, en su caso,
por la aplicación de normas extranjeras. Creemos que el orden público es la institución de que
se vale el ordenamiento jurídico para defender y garantizar, mediante la limitación de la
autonomía de la voluntad, la vigencia inexcusable de los intereses generales de la sociedad, de
modo que siempre prevalezcan sobre intereses particulares.
En el derecho de familia, la voluntad individual está más restringida que en el resto del derecho
privado por las normas de orden público, las que en esta materia cobran una importancia
fundamental por la protección especial que se da a la familia, en tanto ella constituye la célula
básica de la sociedad.
El interés especial que tiene el Estado en las relaciones familiares determina que las normas
familiares por lo general sean imperativas o/e irrenunciables, de orden público y dirigidas a la
satisfacción del interés familiar.Ello produce que las partes no pueden decidir o pactar en contra
de las normas que forman la columna vertebral del derecho de familia, ni de sus principios
generales.
En relación con este tema cabe señalar que Barbero se preguntaba si ¿Siguen siendo las leyes
que rigen las relaciones de familia de orden público? ¿O la doctrina nacional sigue firmando lo
mismo por "inercia intelectual"? En ese sentido, si enfrentamos al orden público con la
autonomía de la voluntad, inmediatamente advertimos que el derecho de familia abrió el paso a
esta última desde la puesta en vigencia del nuevo régimen matrimonial a partir de la ley 23.515.
Es así, que actualmente pareciera ser que estamos en el terreno de los contratos: rescisión
bilateral del matrimonio por mutuo consentimiento, admisión de la prueba confesional, rescisión
unilateral sin causa, entre otras posibilidades que parecen permitir resolver todo, por la vía del
acuerdo.
Por nuestra parte consideramos que no obstante que las normas de orden público son la regla en
el derecho de familia, en la actualidad existe un mayor margen a la autonomía de la voluntad,
12
aunque persiste una mayor participación del Estado con la imposición de frenos y restricciones
a la libertad de acción de sus participantes, siempre en salvaguarda del interés familiar.
En definitiva en el nuevo ordenamiento ius privatista argentino la regla en el derecho de familia
sigue siendo que las relaciones jurídico-familiares, se rigen por las normas de orden público o
normas imperativas y la excepción son las normas que establecen la libertad de pactar o las
supletorias.
Las limitaciones a la autonomía de la voluntad establecidas por las normas de orden público
muchas veces se relacionan con el interés familiar, por lo tanto, es necesario determinar que se
entiende por interés familiar. En este sentido hay que tener en cuenta que según la Corte
Suprema de Justicia de la Nación el orden público es el interés familiar inserto en los intereses
humanos, pero que no son más que la suma de los intereses individuales que se estiman
necesarios para la existencia y conservación de la familia sin cuya presencia no se puede
concebir la sociedad, porque su fin es la vida misma, teniendo por función la satisfacción de las
necesidades primarias de la existencia. Lo que hay que tener siempre presente en el derecho de
familia es que debe existir un equilibrio justo y armónico del interés familiar general y del
interés familiar individual. Si éste contradice a aquél, cederá, pero si así no fuere, el interés
familiar individual es el que merece la satisfacción, pues no sólo se protege ese interés
individual, sino también el familiar en aras de la solidaridad que debe existir entre sus
miembros. Aunque los intereses pueden ser diferentes, no son nociones desvinculadas, por lo
cual se deben complementar. Cuando el interés individual busca el logro de fines distintos de
los del interés familiar, se estará ante un abuso del derecho y tendrá la resistencia de la ley.
Principios del derecho de familia argentino. Directivas abiertas o estándares que deben ser
observados. Los principios como fuente y como regla de interpretación de las leyes. Su
presencia en el Código Civil y Comercial:
Principio de igualdad: Abandono de las relaciones familiares basadas en órdenes jerárquicos.

No discriminación. Igualdad del hombre y la mujer en las relaciones familiares (arts. 641 y 651)
Igualdad entre los matrimonios heterosexuales y homosexuales. Excepciones. Igualdad entre los
diversos tipos de familia.
Principio de libertad: De no casarse (art. 401). De fundar una familia. De la forma de fundar una
familia. De no permanecer casado. De no tener descendencia. Libertad de convivencia y
fidelidad.
Principio de solidaridad: Alimentos entre parientes. Alimentos entre cónyuges. Deber de
contribución entre cónyuges y convivientes. Reglas inderogables del régimen de bienes del
matrimonio. Protección de la vivienda familiar en el matrimonio y las uniones convivenciales.
Legitima del hijo con discapacidad.
Principio de responsabilidad: Responsabilidad parental. Responsabilidad objetiva de los padres
por los daños cometidos por los hijos.
Principios relativos a la niñez: Interés superior del niño. Autonomía progresiva. Derecho a ser
oído.
Derechos humanos y derecho de familia. La recepción formal y sustancial en 1994 en la CN

de estos DDHH, genero un cambio rotundo en la visión de todo el derecho. El cambio
paradigmático ubica a la persona como titulares de derechos. El cambio estuvo motivado por la
manifiesta insuficiencia del sistema de protección de los Derechos del Hombre, basado en los
13
modelos tradicionales que situaban al individuo como objeto de derechos y al Estado como
garante de la paz social.
Los DDHH reconocidos internacionalmente conforman un mínimo fundamental, primario,

común y comprensivo de los órdenes nacionales e internacionales.
El impacto de los DDHH en las relaciones familiares se observa a partir de la visión de la

persona como eje de protección y no a la institución de la familia en sí. Con este giro, la familia
no es el centro de la protección legislativa, sino que es la persona en sus diversas relaciones
familiares la que debe contemplarse en la tutela.
Al no ser la familia una institución autónoma e independiente de sus integrantes, el constante

enaltecimiento y reconocimiento de los DDHH, nos inclina a repensar el concepto de la familia,
de las relaciones familiares y del efectivo cumplimiento de los derechos humanos de cada uno
de los integrantes en las diferentes relaciones familiares que puedan gestarse.
La reforma del derecho de familia. La familia que moldeaba el derogado CC convivía con
otras estructuras familiares de la realidad social, enmudecidas por el deficiente respaldo de la
instancia jurídica. Ante una diversidad de necesidades, comportamientos y representaciones, era
preciso instalar un pluralismo jurídico que respete los diferentes modos de convivencia familiar.
Superado el modelo matrimonial que como forma exclusiva regulaba el CC del S XIX, en el
presente las familias expresan configuraciones diferentes, que la ley debe contemplar. El CCyC
ha plasmado una regulación de las familias, que presta atención al cuidado de los vínculos y
relaciones desde el derecho, dentro de la organización familiar, respondiendo a las exigencias
también de la post modernidad.
El CCyC recepta la constitucionalizacion del derecho privado en sintonía con el bloque

constitucional federal abandonando definitivamente una visión univoca y normativa de familia,
abriendo paso a un derecho de las familias en plural.
El CCyC reconoce la capacidad progresiva de los niños y adolescentes dejando lejos la

categoría binaria de capacidad/incapacidad que regulaba el CC derogado: reformula los roles de
los progenitores –y en su ausencia, otros responsables- y el estado.
Los progenitores, ambos, deben compartir de modo más armonioso posible, la crianza del hijo.
Así se perfila la noción integral de coparentalidad respecto de los hijos, sea cual fuere la
situación emocional o jurídica de los progenitores. La doctrina y un sector de la jurisprudencia
entienden que los niños, no son propiedad de ninguno de sus progenitores, más allá de las
contingencias que pueda atravesar su relación; y que los roles parentales no son derechos
absolutos, ni meramente poderes/deberes, sino facultades limitadas por el interés superior de sus
hijos y se incardinan hacia la protección y el desarrollo de su autonomía.
Las reformas que se introducen o consolidan, en el derecho reglamentario argentino y en el

mundo, especialmente en el S XXI, muestran la incorporación del divorcio incausado como
respuesta a la crisis matrimonial, el reconocimiento de la familia ensamblada, la familia ya
constituida por un progenitor solo y sus descendientes, familias conformadas por personas del
mismo sexo que cumplen los roles de progenitores, un régimen económico de las relaciones
familiares diferente en que juega un rol preponderante el ejercicio de la autonomía personal, la
igualdad de los hijos, el niño niña adolescente como sujeto de derechos, los DDHH en las
14
relaciones familiares, la equiparación de los progenitores en el ejercicio de la responsabilidad

parental, la vocación sucesoria idéntica de los llamados, por mencionar algunas modificaciones.
Todas estas reformas vienen impregnadas desde lo axiológico con valores que emanan del
derecho internacional de los derechos humanos, los que en el abordaje de las relaciones
familiares buscan eliminar y evitar discriminaciones o tratos desiguales a los protagonistas de
las relaciones familiares, por un lado, y por el otro, concederles los mayores espacios de libertad
y autonomía para viabilizar el proyecto de vida en el seno familiar.
Entendemos desde nuestra mirada, en primer lugar, que los DDHH de los integrantes de las
diversas formas familiares, exigen que se respeten todas las formas convivenciales, las diversas
constelaciones de familia, todos los proyectos de vida autorreferenciales.
Principio de la autonomía de la voluntad y la cuestión del carácter público o privado del

derecho de familia. Si el derecho de familia es, en razón de la materia, parte del derecho civil,
no es posible considerar que pertenece al derecho público, ya que las relaciones familiares no
vinculan a los sujetos con el Estado como sujeto de derecho público. Se trata de relaciones entre
las personas, derivadas de su vínculo conyugal o de su parentesco.
No varía esta conclusión el hecho de que numerosas relaciones familiares estén determinadas
por normas de orden público.
El orden público, en el derecho privado, tiene por función primordial limitar la autonomía
privada y la posibilidad de que las personas dicten sus propias normas en las relaciones
jurídicas.
Por eso, sabido es, el orden público resulta de normas legales imperativas y no meramente
supletorias. Esto no significa que las relaciones jurídicas dejen de ser de derecho privado por el
hecho de que estén, en muchos casos, regidas por normas imperativas, es decir, de orden
público.
En el derecho de familia, el orden público domina –como dijimos- numerosas disposiciones; así,
las que regulan las relaciones personales entre los cónyuges, las relaciones paterno filiales, las
que determinan el régimen patrimonial del matrimonio, la calificación de los bienes de los
cónyuges, etcétera. Ello se debe a que el interés que la ley reconoce no es un mero interés
individual, egoísta del titular, sino un interés que está en función de fines familiares. Por eso se
alude al interés familiar que limita las facultades individuales, lo cual exige que las normas
legales que reconocen tales facultades, sean de orden público para impedir la desnaturalización
de los fines familiares a que aquéllas responden.
El hecho de que los intereses familiares que el derecho protege no sean intereses meramente
individuales de uno u otro miembro de la familia, y que, por eso, el contenido de los deberes y
derechos no sea disponible mediante la autonomía privada, no obsta -sin embargo- a advertir
que el modo de obtener la satisfacción concreta del interés familiar suele descansar en el
razonable acuerdo de los responsables de su cumplimiento.
Desde luego, esto es indiscutible, y así debe ser, cuando las relaciones familiares se
desenvuelven armónicamente en el espontáneo fluir de los afectos en que se basa la cohesión
del núcleo.
Pero, aun ante situaciones de conflicto, la ley reconoce, cada vez con mayor vigor, amplios
ámbitos de autonomía para que los involucrados acuerden el más conveniente modo de resolver
el conflicto. Es así que el derecho de familia, hoy, a la vez que refleja un modelo, diríamos
ideal, recogido por el legislador, que atañe casi siempre al orden público, incorpora también
normas flexibles que permiten a quienes viven situaciones de conflicto, regular mediante
15
acuerdos, con vistas al interés de ellos, el modo de asumir y satisfacer los deberes y derechos
recíprocamente exigidos y reclamados.
3) El derecho de familia y asimetrías entre las legislaciones de los países que integran el
Mercosur. A las mujeres se les permite casarse a los 12 años, los matrimonios pueden
arreglarse sin división de bienes y los hijos adoptivos tienen menos derechos que el cónyuge o
los hijos biológicos. No pasa tan lejos. Son algunas de las legislaciones sobre el tema en Brasil,
Paraguay y Uruguay. Gustavo Lozano, dijo que “no existe equiparación legislativa” en
cuestiones de Derecho de Familia y consideró que una unificación de estas leyes podría
redundar en “progreso” y “concepciones modernas”. Aseguró que concubinato, adopción y
matrimonio son temas para los que la legislación debe “actualizarse”.
Dentro de Edad legal para contraer matrimonio, Lozano señaló que mientras en Argentina tanto
el hombre como la mujer deben tener 18 años, en Brasil pueden tener 16. En Paraguay ambos
pueden casarse a los 16, y en Uruguay el varón puede contraer matrimonio a los 14 y la mujer lo
puede hacer ya a los 12 años de edad.
Sobre las Formas de matrimonio remarcó que sólo en Brasil existen los “matrimonios
religiosos”, mientras que en Argentina, Paraguay y Uruguay sólo los matrimonios civiles.
Entre otras cosas, resaltó que en Brasil los cónyuges pueden optar por el Régimen de bienes en
el matrimonio. En cuanto a las Relaciones de padre e hijo señaló muchas coincidencias, ya que
en Argentina y sus países vecinos del Mercosur el régimen es casi idéntico y sólo hay pequeñas
variaciones. Lozano dio importantes precisiones sobre cómo es la adopción en éstos países, y
también sobre cómo son los divorcios. Sobre éste último tema aseguró que en los cuatro países
es casi igual la legislación, pero recordó que en Uruguay la mujer puede pedir el divorcio luego
de dos años de matrimonio. (Fuente: Diario La Republica año 2009)
Protección de la familia en la CN y Tratados Internacionales. La CN Argentina, en el

artículo 14 bis in fine, postula claramente que la ley establecerá: “La defensa del bien de
familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna”.
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: “Toda persona tiene derecho a
constituir una familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ello.”
Declaración Universal de los Derechos Humanos: “La familia es el elemento natural y

fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.”
Ni la CN ni los Tratados Internacionales, delimitan o condicionan la protección a un único

modelo de familia.
Protección de la familia. Intervención estatal. Tribunales o juzgados de familia. La

protección de la familia es encomendada a toda la sociedad, que a través de sus representantes y
en virtud del derecho de familia, pretende amparar intereses diferentes del individual de los
miembros de cada familia, y que se relacionan con los intereses del grupo.
Cada miembro de la sociedad debe evaluar si sus acciones coadyuvan a efectivizar la protección
que impone la norma, o si, por el contrario, lesionan ilegítimamente los intereses que se
pretenden defender.
16
A su vez, el Estado cumple un rol cada vez más importante dentro de la tutela de la familia, ya
que interviene en actos de constitución de un estado de familia (como ocurre en la celebración
del matrimonio mediante el Registro Civil) y en el control de cómo se ejercen los derechos y
deberes originados en las relaciones de familia. Esta intervención se hace efectiva a través de las
acciones de los jueces y los asesores de menores e incapaces. Sin embargo, el Estado no debe
exceder los límites de su intervención, de carácter supletoria.
Se ha producido una gradual y creciente penetración del Estado en la familia: los magistrados
tienen facultades para entrar en el interior del hogar, vigilan y protegen la salud de los menores,
los amparan contra los abusos o contra el peligro de vivir en ambientes moralmente dañosos,
pudiendo sustraerlos a la autoridad paterna; el juez dirime las divergencias entre los cónyuges
respecto de los problemas de la diaria convivencia, tales como la elección del domicilio, la
educación de los hijos, la administración y disposición de los bienes gananciales, etc.
Frente a este avance, no debe olvidarse la preexistencia de la familia, como sociedad natural
cuya aparición es anterior al propio Estado y que exige ciertos límites frente a injerencias cada
vez mayores.
Violencia familiar. Juzgados y tribunales de familia. El tema de la violencia familiar ha

cobrado actualidad e interés en los últimos años. Tradicionalmente el derecho no ha dado
respuestas a este fenómeno tan penoso como frecuente del cual son víctimas -habitualmente- la
mujer y los hijos en la intimidad de la familia. Como bien se ha señalado, la familia se muestra
como un reducto de amor en donde la coerción física o psíquica no se concibe como una
posibilidad fácilmente aceptable ni, por cierto, deseable.
Sin embargo, la conducta violenta de uno de los miembros de la pareja, o de los padres hacia
sus hijos menores (incluso hacia otros miembros de la familia, como los abuelos ya ancianos),
se erige muchas veces en un modo habitual de relacionarse o de comunicarse. Trátase de
ataques físicos -golpes, maltrato o vejámenes psíquicos -desprecio, burlas-, donde la relación
deviene violenta en la medida en que tales agresiones, por su habitualidad, constituyen
comportamientos típicos del entorno vital, que se basan en la provocación de sufrimientos que
generalmente aceptan las propias víctimas, quienes, en ocasiones, pueden ser, a su vez,
agresoras también. Los hechos pueden constituir delitos penales (así,p.ej.,lesiones, abuso de
armas, violación, etcétera). La etiología de estas formas patológicas de comunicación ha sido
explicada desde el contexto psicológico y el sociocultural. Desde la perspectiva psicológica, la
violencia muestra una interacción dentro del grupo, modos de comunicación que conjugan
tendencias sadomasoquistas en victimarios y víctimas, o un modo de adaptación patológico ante
situaciones conflictivas, que se resuelven mediante la repetición de modelos agresivos.
Desde la perspectiva sociocultural, se advierte que la violencia familiar es un epifenómeno de

una estructura social violenta que se manifiesta como formas del ejercicio del poder. Por eso, es
habitual que las víctimas sean los débiles de la relación: el caso típico de la mujer maltratada o
golpeada, o de los hijos menores castigados mediante "palizas" cotidianas o sometidos a
vejámenes morales, como la intolerancia, el desprecio o las amenazas.
La mediación para resolver conflictos de familia. La mediación familiar es un procedimiento

voluntario que persigue la solución extrajudicial de los conflictos surgidos en su seno, en el cual
uno o más profesionales cualificados, imparciales, y sin capacidad para tomar decisiones por las
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partes asiste a los miembros de una familia en conflicto con la finalidad de posibilitar vías de
diálogo y la búsqueda en común del acuerdo.
El mediador es un profesional que brinda un servicio, dentro o fuera del tribunal, consistente en
proponer a cada parte modos no litigiosos de solución a determinados conflictos. Ello coadyuva,
a lograr acuerdos con vistas al futuro para la más plena realización de los intereses familiares.
En este procedimiento, se ha sostenido, un tercero neutral, que no tiene poder sobre las partes,
ayuda a éstas a que en forma cooperativa encuentren el punto de armonía en el conflicto. El
mediador induce a las partes a identificar los puntos de la controversia, a acomodar sus intereses
a los de la contraria, a explorar fórmulas de arreglo que trascienden el nivel de la disputa y a que
logren una actitud superadora del conflicto, satisfactoria para ambos.
El rol del mediador se limita a proponer a las partes soluciones posibles, pero siempre serán
ellas las que tomen la decisión final. El mediador no dirime un pleito o un conflicto, sino que
ayuda a que lo hagan las partes.
Bioética y derecho de familia. Una de las características de los tiempos en que vivimos, es que
las relaciones familiares están siendo objeto de profundos y permanentes cambios; que han
tenido consecuencias en todo el derecho familia. Si bien este derecho ha estado siempre en
constante evolución, los cambios a los cuales se enfrenta actualmente, como consecuencia de las
nuevas tecnologías reproductivas, van más allá: lo transforman. Muchas de sus figuras jurídicas
han cambiado radicalmente, no siendo ya las que eran. A su vez, muchos de los conceptos
“clásicos” del derecho de familia han quedado obsoletos o se han visto desbordados como
consecuencia de estas nuevas formas de reproducción.
Concretamente en materia de filiación, las técnicas de reproducción asistida han generado lo

que se conoce como “revolución reproductiva”, debido a que estas técnicas separan,
radicalmente, la reproducción humana de la sexualidad. Así, hoy en día, y gracias a las TRA, es
posible la reproducción sin sexo; lo que viene a plantear una problemática que desborda las
estructuras jurídicas existentes.
Esta reproducción sin sexo que posibilita las TRA ha ampliado los tipos de familia. Las TRA
permiten ser padres a quienes no podían serlo; habilitan paternidades y/o maternidades
inconcebibles o imposibles años atrás, tales como la maternidad de mujeres estériles, la
paternidad de hombres estériles, la maternidad sin paternidad, la paternidad sin maternidad, la
paternidad y/o maternidad de ambos miembros de una pareja homosexual, Incluso posibilitan la
maternidad de mujeres a edades muy avanzadas. Además, las nuevas técnicas reproductivas han
abierto las puertas a una planificación de la reproducción que permite evitar la transmisión de
enfermedades congénitas, decidir el momento en el que se quiere tener hijos, el sexo de los
mismos, etc. Así, hoy en día, un creciente número de parejas fértiles, con un historial familiar de
serias enfermedades está optando por recurrir al diagnóstico genético preimplantacional
(DGP) para asegurarse de que ninguno de sus hijos heredará la enfermedad o, en los casos de
DGP “extensivo” para seleccionar el embrión compatible con el hijo enfermo.
De esta manera, las TRA demandan cambios en la normativa vigente relativa a la filiación,
debido a que amplían las opciones de reproducción y cuestionan, las nociones tradicionales de
paternidad, maternidad, embarazo así como también la del parto. Los rápidos y permanentes
cambios científicos y tecnológicos en el ámbito de la reproducción asistida requieren de la ley
para desarrollar soluciones justas y lógicas a los problemas que surgen cuando los derechos de
las personas entran en conflicto con las nociones tradicionales de familia. De hecho, y como
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consecuencia de estos cambios, los juristas se han visto obligados a repensar el concepto de
familia, así como también se han visto obligados a revisar el concepto de filiación. Revisión que
si bien se traduce en términos jurídicos, corresponde efectuar también desde una perspectiva
bioética. La complejidad de la nueva situación hace que el derecho por sí sólo no logre abarcar
y comprender estos cambios, y es allí donde la bioética colabora con éste cumpliendo un rol
fundamental.
En el derecho de familia todas estas nuevas situaciones creadas por las nuevas tecnologías
generan cambios que encierran planteamientos éticos importantes ante los que la mirada jurídica
no basta, sino que se requiere de una mirada multidisciplinar. Se trata de problemas que, al no
tener una respuesta social unívoca, desembocan en una demanda de legislación y eso deviene
una típica cuestión de axiología jurídica: cuáles son los valores que debemos proteger y cómo
debe hacerse. La decisión jurídica que se adopte, debe elaborarse previo debate bioético, que
implica que ha habido una valoración y una decisión consensuada multidisciplinar en cuanto a
los planteamientos éticos.
Unidad II “ESTADO DE FAMILIA”

1) Concepto. El estado de las personas está constituido por el conjunto de cualidades que la ley
toma en cuenta para atribuir efectos jurídicos. El estado de familia describe la posición de una
persona dentro de una concreta familia que integra, en cuya virtud, esa persona puede ejercer
derechos subjetivos y cumplir los correlativos deberes derivados de las relaciones familiares. Es
uno de los atributos de la personalidad de la persona humana.
Caracteres. Universalidad: comprende todas las relaciones jurídicas familiares en que la

persona esta vinculada. Se aplica a todo emplazamiento familiar.
Unidad: cada individuo es eje de una serie de vínculos provenientes de las diversas formas
familiares. No existe ninguna diferencia por los vínculos distintos que titulariza una misma
persona simultáneamente.
Indivisibilidad: la persona ostenta el mismo estado de familia en todos los supuestos, frente a
unas y otras personas. En el derecho internacional privado puede ocurrir que el estado de
familia sea diferente en distintos países.
Reciprocidad: la integración del estado de familia supone vínculos correlativos.
Oponibilidad: puede ser opuesto por el titular erga omnes de distintos modos; podrá ejercer
algunos derechos emergentes de ese estado o podrá defender su estado de familia cuando este
sea agredido por distintas vías, de este modo produce efectos sin limite alguno, frente a la
sociedad.
Estabilidad: el estado de familia describe una situación de permanencia en él. No significa que
sea inmutable ya que podrá ser reformulado en determinadas circunstancias. Estos cambios en
el estado de familia, acaecidos por un acto jurídico, un hecho jurídico, una acción de estado,
pueden también operar en el CCyC por libre decisión de las personas.
Inalienabilidad: el estado de familia es indisponible, ya que es un atributo de la persona humana,

como principio general.
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Intrasmisible por actos jurídicos
Intransigibilidad: no puede ser objeto de transacción ni de renuncia.
Transigibilidad: sobre los derechos patrimoniales emergentes del derecho de familia.
Irrenunciabilidad
Imprescriptibilidad: la prescripción no opera ningún efecto en el estado de familia; no puede

titularizarse ni perderse un estado de familia por el solo trascurso del tiempo. La
imprescriptibilidad es tal, sin perjuicio de la caducidad de las acciones de estado.
Inherencia personal: el ejercicio de los derechos y deberes de las relaciones familiares es

inseparable del titular, con exclusión de los terceros. (Intrasmisibilidad sucesoria /
Inadmisibilidad de la subrogación)
Titulo de estado de familia. Prueba de estado. El titulo de estado de familia de la persona le

permite oponer ese estado de familia que titulariza. El titulo de estado material o sustancial es el
emplazamiento en determinado estado de familia. El titulo de estado formal es el instrumento
público o el conjunto de tales instrumentos, de los que resulta el estado de familia de una
persona, y que constituyen la prueba legal exigida por el sistema jurídico, para acreditar el
concreto estado de familia que invoca, en función del estado material.
Todo título de estado formalmente hábil para oponer el estado de familia presupone un título
sustancialmente idóneo que es causa del emplazamiento. Existiendo título de estado
formalmente idóneo, éste hace oponible el estado de familia y, lo prueba. Pero puede probarse
el emplazamiento por otros medios cuando no es posible obtener el título; se denomina prueba
supletoria.
Posesión de estado. Concepto. Elementos constitutivos. Efectos. Es el goce de determinado

estado de familia, con titulo o sin él. Se vincula con el ejercicio de los derechos y el
cumplimiento de los deberes inherentes a la situación familiar de la persona. Clásicamente se
distinguen como elementos que integran la posesión de estado el nombre, la fama, la
consideración social, entre otros. La posesión de estado tiene consecuencias jurídicas en el
ámbito legal, frente a la imposibilidad de acreditar el titulo de estado. (Art. 579 Inc. b y Art. 584
CCyC)
Tal posesión de estado tiene importancia jurídica, porque, según los casos, permite a la ley
presumir que quienes en los hechos se han conducido públicamente como si estuviesen
emplazados en el estado de familia, reconocen por medio de esa conducta la existencia de los
presupuestos sustanciales del estado. En otros casos, la posesión de estado constituye un hecho
que la ley toma en cuenta para atribuir determinadas consecuencias jurídicas.
Estado aparente de familia. Hay estado de familia aparente cuando existe posesión de estado
pero no hay título, o cuando éste existe pero es falso o está viciado; en el primer caso, hay
estado aparente de hecho, y, en el segundo, estado aparente de derecho. El estado aparente de
derecho produce todos los efectos del estado verdadero en tanto no se produzca el
desplazamiento de estado por un acto idóneo para tal fin.
2) Acciones de estado de familia. Del estado de familia, emergen distintas acciones de estado,
en protección de los derechos subjetivos familiares.
20
Concepto. Las acciones de estado de familia son las que se dirigen a obtener pronunciamiento
judicial sobre tal estado correspondiente a una persona. Son todas las acciones que tienden a
proteger el estado de familia en forma positiva o negativa, reconociéndolo cuando existe pero es
desconocido, excluyéndolo cuando no concuerda con la realidad, o creándolo o modificándolo
cuando así cabe hacerlo.
Caracteres. Inalienables: no pueden ser cedidas ni pueden ser objeto de transacción.

Imprescriptibles: no se adquieren ni se pierden por prescripción, aunque los derechos
patrimoniales que de ellas deriven sí prescriben. Inherencia personal: no pueden ejercerse por
vía de subrogación y solo se transmiten por causa de muerte en los casos que la ley lo establece
(Art 713 CCyC) Irrenunciables.
Importancia jurídica. Lograr un titulo de estado del cual se carece: acción de reclamación de
la filiación. Aniquilar un titulo de estado falso o invalido: acción de impugnación de la filiación.
Crear un estado de familia nuevo: adopción. Modificar un estado de familia que se goza:
divorcio.
Clasificación de las acciones de estado de familia.
Por el vínculo familiar: acciones de estado matrimonial, filial, de diversas formas familiares.
Por los efectos de la sentencia: Constitutivas. Declarativas. De reclamación. De impugnación o

contestación.
Por su vinculación con el titulo de estado de familia: de emplazamiento y de desplazamiento.
Acciones constitutivas. Éstas son las que tienden a obtener una sentencia que genere un estado
de familia nuevo o extinga o modifique el existente, lo que nunca ocurre en las declarativas. El
efecto propio de la sentencia constitutiva frente a la declarativa está dado porque, en principio,
carece de retroactividad. La sentencia declarativa siempre produce efecto retroactivo al
momento en que comenzó la situación jurídica que ella reconoce o desconoce
Acciones declarativas. Estas acciones de estado de familia son las que tienden a obtener una
sentencia que no crea, modifica ni extingue dicho estado sino que se limita a reconocer una
situación jurídica anteriormente existente, es decir, a establecer el verdadero estado de una
persona cuando no concuerda con el jurídicamente aparente.
Acciones de emplazamiento. Son todas aquellas que tienen por objeto emplazar en un estado, es
decir, colocar a una persona en un estado de familia determinado, de manera que la sentencia es
el título del estado de familia.
Acciones de desplazamiento. Son las que en lugar de tratar de obtener un título de estado
tienden a destruir el título existente.
Caducidad de las acciones del estado de familia. La caducidad, es un modo de extinción de

ciertos derechos en razón de la omisión de su ejercicio durante el plazo fijado por la ley o por la
voluntad de los particulares. Pero frente a la caducidad en general, la de las acciones de estado
de familia en particular presenta dos notas que hacen que quede sometida a una regulación
especial, y a la vez que sea más difícil distinguirla de la prescripción: la primera, que se trata de
caducidad de acciones, y no de derechos en general; la segunda, que en esta materia, regulada
21
por normas en su casi totalidad de orden público, sólo puede provenir de la ley, y no de la
voluntad privada. Adaptando la anterior definición puede decirse, pues, que la caducidad de las
acciones de estado de familia es un modo de extinción de dichas acciones por el transcurso del
tiempo, o bien por el acaecimiento de determinados hechos.
3) Derecho procesal de familia. En los conflictos derivados de las relaciones familiares que se
llevan a la justicia no se busca resolver el litigio beneficiando a una u otra parte, ni determinar
quien es el vencedor y el vencido en el pleito, sino restablecer el equilibrio familiar impactado
por la conflictiva. La justicia de familia se conceptualiza como un instrumento que procura
destrabar el conflicto familiar y la existencia de tribunales especializados contribuye a
garantizar y consolidar la convivencia familiar y a resolver con mayor justicia y eficacia los
conflictos familiares.
Principios. Constituyen las directivas y orientaciones generales en que se inspira cada

ordenamiento jurídico procesal. Sirven de bases previas al legislador para estructurar las
instituciones del proceso, facilitan el estudio comparativo de los diversos ordenamientos
procesales y constituyen instrumentos interpretativos de valor.
Art 706 CCyC
Tutela judicial efectiva: comprende el derecho a un juicio sin dilaciones indebidas y a una
sentencia que se cumpla. Abarca la garantía de acceso a la justicia y se complementa con los
principios de concentración y celeridad, que derivan del principio de economía procesal;
aspecto también vinculado a la necesaria disminución de los gastos del proceso.
Inmediación: los intereses comprometidos en los procesos en los que se ventilan cuestiones de
familia, tornan imperioso el de por sí conveniente y necesario contacto directo del juez con las
personas que intervienen en el proceso, lo que permitirá alcanzar un conocimiento de primera
mano de los hechos debatidos y de las personas involucradas en el mismo.
Se trata del contacto directo entre el juez, partes y órganos de prueba, que se compromete con el
principio de personalidad de las partes.
Buena fe y lealtad procesal: constituyen típicos deberes jurídicos de contenido ético a los que se
ven compelidas las partes y que el juez debe garantizar durante todo el proceso, previniendo y
sancionando todo acto incompatible con el principio de moralidad. La solidaridad o cooperación
importa afirmar que el proceso debe ser considerado como un esfuerzo común y mancomunado
de los involucrados a fin de lograr recomponer la relación familiar.
Oficiosidad: el impulso inicial del proceso en materia familiar, corresponde a las partes, luego el
tramite continua a instancia del tribunal, lo que no implica de ninguna manera anular las cargas
procesales de las mismas.
Oralidad: se trata de la recepción del sistema de la oralidad que tiene su fundamento en el

principio de inmediación. Debemos hablar de dosis de oralidad, en donde el proceso familiar
debe desarrollarse a través de audiencias de carácter reservadas. La oralidad favorece la
inmediación y facilita la moralidad, acentuando la lealtad procesal.
Acceso limitado al expediente: se relaciona con el resguardo del derecho constitucional de la

intimidad, receptado en el Art. 19 CN y es comprensivo tanto de la intimidad personal cuanto de
22
la familiar. Importa que la consulta del expediente judicial en los procesos de familia,
corresponda solo a las partes, sus representantes, letrados y a los auxiliares designados,
debiendo hacerse extensivo a las audiencias fijadas en los procesos familiares y a la consulta de
protocolos de resoluciones judiciales. En caso de que las actuaciones sean ofrecidas como
prueba ante otro juzgado, de debe ordenar su remisión si la finalidad de la petición lo justifica y
se garantiza su reserva.
Limitaciones. Principio dispositivo o de disposición es aquel en cuya virtud se confía a la

actividad de las partes, tanto el estímulo de la función judicial como la aportación de los
materiales sobre los cuales ha de versar la decisión del juez; su vigencia se manifiesta en la
iniciativa, la disponibilidad del derecho material, el impulso procesal, la delimitación del thema
decidendum, la aportación de los hechos y la de la prueba.
Las limitaciones que en este aspecto sufre el principio en los procesos de estado de familia se
dan en cuanto a la disponibilidad del derecho material. En los procesos de estado de familia
suelen prevalecer los poderes del juez, fundados en el interés social comprometido, por lo que
las facultades de las partes se limitan o suprimen.
Dirección de proceso por el juez. La figura del juez con competencia en familia, se delinea
como un juez protagonista, con iniciativa, incluso probatoria, que interrogue a las partes y a sus
abogados, y que dirija a los sujetos del proceso. El principio del impulso procesal de oficio se
vincula con el poder del juez quien se constituye en el director del proceso, en un juez de
acompañamiento, con participación personal en las audiencias, desplegando funciones
conciliadoras, pacificadoras y docente.
Desistimiento. El actor puede desistir del proceso, con conformidad del demandado si la
demanda ya ha sido notificada, y del derecho. El desistimiento del proceso no ofrece
dificultades, pues no impide su nueva deducción, aun cuando puede tener por resultado la
caducidad de la acción; mas no ocurre lo mismo con el desistimiento del derecho, que importa
lisa y llanamente renuncia de la acción de estado de familia. Por lo tanto, será inválido el
desistimiento del derecho cuando se trate de una acción de estado de familia no renunciable, y
no impedirá la nueva promoción del proceso.
Por otra parte, aun admitido el desistimiento del derecho, si se trata de acciones conferidas a
varias personas (acciones de titular plural) no puede afectar la facultad de entablarla de los otros
legitimados para hacerlo.
Allanamiento. Es el acto jurídico procesal del demandado del que resulta su sometimiento a la
demanda, conformándose con que el proceso se falle total o parcialmente de acuerdo con ella.
Obliga al juez a dictar sentencia conforme a derecho, pero carece de efectos si en la causa está
comprometido el orden público; en tal caso, el proceso debe continuar según su estado.
Cuando la acción entablada tiende a obtener una decisión judicial que supla un acto jurídico que
habría podido ser voluntaria y eficazmente otorgado por el demandado, el allanamiento es
admisible; no así cuando se persigue una sentencia cuyo efecto sólo puede ser alcanzado
mediante tal decisión. Pero aun caben situaciones intermedias, en que el acto jurídico que el
demandado podría otorgar no tendría eficacia sino como impulsor del proceso, aunque pueda
obligar al juez a dictar una sentencia conforme.
23
Conciliación. La ley procesal admite los acuerdos conciliatorios celebrados entre las partes ante
el juez, los que deben ser homologados por éste. La posibilidad de este tipo de acuerdos en los
procesos de estado de familia no puede sujetarse a reglas precisas, pero es obvio que no pueden
tener eficacia si su contenido representa el progreso de la acción respectiva sin la necesaria
sentencia judicial, salvo en los casos excepcionales en que cabe llegar al resultado buscado sin
necesidad de sentencia.
Compromiso arbitral. Las cuestiones de estado de familia no pueden ser comprometidas en

árbitros, ya que no resulta concebible que las decisiones en esta materia sean sustraídas a la
jurisdicción judicial, en virtud del interés social que afectan. Las leyes procesales excluyen de la
jurisdicción arbitral las cuestiones que no pueden ser objeto de transacción
Otras características.
SUJECIÓN AL PROCESO DE CONOCIMIENTO. Los procesos de estado de familia son,

como principio, procesos de conocimiento y deben tramitarse en la forma que establecen las
leyes procesales para ellos.
LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO. En los procesos de estado de familia suelen darse

situaciones de litisconsorcio pasivo necesario, pues hay determinadas acciones -aquellas que
afectan directamente a más de una persona- en que la sentencia no puede pronunciarse
útilmente sino frente a varias partes.
INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO. Puesto que las cuestiones de estado de

familia afectan el interés social, las leyes procesales confieren intervención al Ministerio
Público en los procesos concernientes a ellas.
Pruebas admisibles. Art 710 CCyC. La prueba es un método de averiguación o de

comprobación de la verdad de los hechos objeto del pleito. En el procedimiento de familia, la
fijación y la iniciativa probatoria corresponden, en general a las partes. Pero conforme lo dicho
anteriormente, el juez goza de un poder autónomo de investigación para seleccionar y reunir los
elementos de prueba, pudiendo asumir dicha actividad tanto el ministerio público fiscal, en
interés de la ley, como el ministerio publico pupilar en interés de los niños, niñas y
adolescentes.
El principio del favor probationes, supone que en casos de duda en torno a la producción,
admisión, conducencia o eficacia de las prueba habrá de estarse por un criterio amplio a favor
de la causa antes que una declaración de puro derecho.
Se incorpora al CCyC, como principio procesal en orden a la prueba, la doctrina de las cargas
probatorias dinámicas; debe probar quien esta en mejores condiciones de acreditar el hecho o
circunstancia de que se trata.
La prueba testimonial se presenta como una de las mas relevantes en los conflictos familiares,
por lo que la misma debe ser analizada por el juzgador desde un punto de vista que se ajuste a
los hechos y circunstancias, debiendo estarse una mayor amplitud de su admisión y valoración.
Efectos de las sentencias dictadas en los procesos de estado de familia. Un problema que ha
dado lugar a una discusión que lleva siglos y que aún no ha tenido punto final es el de
determinar el alcance de los efectos de la sentencia en los procesos en que se debaten cuestiones
24
de estado, es decir, si la sentencia de estado hace cosa juzgada ínter partes-sólo con relación a
las partes intervinientes en el proceso, como es el principio general en esa materia- o erga
omnes, también para los terceros que no fueron parte en el proceso.
TEORÍA DEL LEGÍTIMO CONTRADICTOR.
Sobre la base de algún texto romano, en la Edad Media se elaboró la teoría del legítimo
contradictor, según la cual la sentencia dictada en los procesos de estado produce cosa juzgada
erga omnes si en ellos ha intervenido el legítimo contradictor, carácter que tendría aquel que
hubiese tenido el principal interés en oponerse al progreso de la acción, por ejemplo, el padre en
una acción de filiación.
TEORÍA DE LA AUTORIDAD RELATIVA.
Frente a la teoría del legítimo contradictor se fue afirmando en la doctrina francesa el criterio de
que en principio la autoridad de cosa juzgada de las sentencias de estado es, como la de todas
las sentencias, relativa; es decir, que la cosa juzgada sólo tiene lugar entre partes y no frente a
terceros, a quienes no puede ser opuesta.
TEORÍA DE LA AUTORIDAD ABSOLUTA.
La teoría de la autoridad absoluta o efectos erga omnes de la sentencia de estado fue enunciada
en el derecho francés por Bonnecase, quien la fundó en la indivisibilidad del estado. Criticó la
falta de lógica de los autores que sostienen la autoridad relativa, quienes al mismo tiempo
consideran que producen efecto erga omnes las decisiones acerca del nombre, con lo que la
sentencia que reconoce una filiación tendría autoridad absoluta en cuanto al apellido que
atribuye al hijo, pero no en cuanto a la relación de filiación establecida.
TEORÍA DE LA AUTORIDAD ABSOLUTA PROVISIONAL.
Una teoría relativamente nueva, pero que se va abriendo camino resueltamente en la moderna
doctrina francesa y que concluyó por ser consagrada por la ley en materia de filiación, es la que
considera que la sentencia de estado tiene autoridad absoluta provisional, es decir, que produce
efectos erga omnes en tanto no sea destruida por otra sentencia posterior dictada en acción
entablada por el legitimado para hacerlo; o, en otros términos, distingue entre los efectos de la
sentencia -que se producen con relación a todos los terceros- y su autoridad de cosa juzgada,
que sólo tiene lugar entre partes y puede ser desconocida por aquéllos.
Zannoni participa de la opinión que distingue entre los efectos relativos de la cosa juzgada y la
oponibilidad erga omnes del título que la sentencia constituye o modifica, que puede ser
impugnado por quienes no intervinieron en el proceso.
Acto jurídico familiar: concepto. Es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas familiares. Algunas
relaciones familiares nacen de un acto jurídico familiar, y otras están determinadas totalmente
por la ley.
Naturaleza jurídica. Doctrina. El acto jurídico familiar no constituye una categoría distinta del
acto jurídico en general sino una especie de este género, caracterizada por la parte del derecho
civil a la cual corresponden las relaciones jurídicas o los derechos subjetivos sobre los cuales
25
versa. La teoría general de los actos jurídicos comprende al acto jurídico familiar y es aplicable
a éste a falta de reglas legales especiales.
La distinción no radica en la sustancia sino en el objeto, en la especificidad de su fin inmediato,

que es un fin relacionado con el derecho de familia. Sin embargo, el carácter imperativo de la
inmensa mayoría de las normas del derecho de familia influye decisivamente sobre el acto
jurídico familiar, haciendo que en muchos casos -pero especialmente en los actos de
emplazamiento en el estado de familia -sus efectos o consecuencias estén exclusivamente
reglados por la ley, y que el juego de la voluntad humana se limite al otorgamiento o no
otorgamiento del acto. De ahí la existencia de corrientes doctrinales negativas del acto jurídico
familiar.
El primer autor que utilizó en nuestro país la denominación "acto jurídico familiar" fue Lafaille,
quien advirtió que aunque en mucho menor medida que en los derechos patrimoniales, se
encuentran dentro de los derechos de familia actos voluntarios lícitos que tienen por fin
inmediato producir alguno de los efectos que menciona el art. 944 del Cód. Civil. El mayor
desarrollo de la teoría general del acto jurídico familiar en la doctrina nacional proviene de Díaz
de Guijarro, quien en dos oportunidades se refirió al estado de la doctrina nacional y extranjera
a su respecto e hizo el estudio de los actos que pueden considerarse de tal carácter. Díaz de
Guijarro trató de precisar la definición del acto jurídico familiar, partiendo de la del acto
jurídico contenida en el art. 944 del Cód. Civil. Dijo así que "son actos jurídicos familiares los
actos voluntarios lícitos que tengan por fin inmediato el emplazamiento en el estado de familia o
la regulación de las facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares"
Clasificación. Los actos jurídicos familiares pueden ser clasificados según distintos criterios,
algunos de los cuales son aplicación de las clasificaciones de los actos jurídicos en general, y
otros son propios de este tipo de actos. Se distinguen así:
Son personales y patrimoniales según versen sobre relaciones jurídicas o derechos subjetivos sin
contenido económico o con él, respectivamente. Sin embargo, existen casos en que a la vez el
acto se refiere a relaciones personales y patrimoniales, o por lo menos tiene consecuencias
patrimoniales, sin que por eso deje de ser primordialmente personal.
Son unilaterales, bilaterales según que se formen con sólo la voluntad de una parte -integrada
por una o varias personas, pero que actúan siempre en una misma dirección y por un mismo
interés-, o la concordante de dos o más partes que se mueven autónomamente y por interés
distinto, por lo que se los ha denominado también "uniparciales" y "pluriparciales".
Son solemnes o no solemnes esta clasificación surge de la forma establecida por la ley sea una
condición de existencia del acto (como en el matrimonio) o sólo un requisito de prueba de su
otorgamiento (como el reconocimiento de hijo extramatrimonial).
Fundamental relevancia asumen, entre los actos jurídicos familiares, los que emplazan en el
estado de familia, esto es, aquellos que constituyen el título del estado de familia. De ahí que se
los considere particularmente, oponiéndoles bien los actos de mero ejercicio del estado o bien
los que regulan facultades emergentes de los derechos subjetivos familiares. Al acto jurídico de
emplazamiento en el estado de familia lo definió Díaz de Guijarro como "el acto formal que
tiene por fin fundar una familia o establecer la posición de las personas dentro de la misma".
26
Consideraba que requiere tres elementos: presupuesto biológico, voluntad humana e

intervención del funcionario público.
Los actos jurídicos de emplazamiento en el estado de familia pueden ser constitutivos o

declarativos, según que creen un nuevo estado de familia, o que simplemente admitan la
existencia de un estado anterior. En el primer caso, tienen efectos para el futuro; en el segundo,
los tienen retroactivos. En términos más generales, son actos declarativos los que aportan al
derecho singular un plus existencial, pero no un cambio en sentido propio y constitutivos los
que producen tal cambio propiamente dicho, que pueden a su vez ser positivos o negativo
Principales actos jurídicos familiares. Matrimonio, Divorcio y separación personal,

Convención matrimonial, Reconstitución de la sociedad conyugal, Constitución del bien de
familia, Reconocimiento de hijo extramatrimonial, Adopción, Convenio sobre el cuidado de los
hijos, Convenio de alimentos Designación de tutor o curador, Renuncia a la tutela o a la
cúratela, Emancipación.
Cuestiones referentes al sujeto. Capacidad, representación y voluntad del sujeto
Cuestiones referente al objeto. Se señala que debe ser lícito. Por lo tanto, cabe la investigación
sobre la licitud o ilicitud de la causa u objeto -y la consiguiente nulidad en el segundo caso-,
salvo para los actos personales respecto de los cuales la reglamentación legal disponga otra
cosa. En cuanto a los límites de los efectos de la autonomía de la voluntad en los actos jurídicos
familiares, se ha sostenido la imposibilidad de otorgar actos innominados o atípicos, y la de
modificar los efectos legales del acto.
Cuestiones referente a la forma. En los actos jurídicos familiares se acentúa el formalismo en

razón de la trascendencia que dichos actos tienen para la sociedad, a punto tal que puede
hablarse de un principio de solemnidad frente al de libertad de forma que impera en el resto del
derecho privado.
También en algunos casos se complementan las formalidades con un sistema especial de

publicidad, como el de los registros civiles, donde se inscriben los actos de emplazamiento en el
estado de familia, la inscripción en el registro inmobiliario de la afectación al régimen del bien
de familia y, en otros países, la inscripción de las convenciones matrimoniales o de las
modificaciones del régimen matrimonial.
Modalidades. Suele afirmarse que los actos jurídicos familiares no pueden estar sujetos a
modalidades (condición, plazo o cargo). Sin embargo, si ello es exacto para los actos de
emplazamiento en el estado de familia y en determinados ordenamientos jurídicos positivos, no
ocurre lo mismo en los demás actos.
Contratos de familia. Parte de la doctrina alemana e italiana denomina "contrato de derecho de

familia" al acto jurídico familiar bilateral. En nuestro país utilizaron la expresión Spota y
Lagomarsino, quienes consideran que contrato de derecho de familia es el acto jurídico bilateral
de contenido fundamentalmente familiar y encuadra en ese concepto el matrimonio, la
reconciliación, y el acuerdo de adoptante y adoptado para dejar sin efecto la adopción.
Unidad III “Parentesco”
27
1) Concepto. Definición legal. “Es el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la
naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad.” (Art. 529)
Proximidad Legal. La ley siempre ha establecido la proximidad del parentesco teniendo en

cuenta las generaciones que median entre las personas que forman parte de la familia
consanguínea. A cada generación se le asigna un grado.
De este modo, el cómputo del parentesco tiene por objeto establecer la mayor o menor
proximidad sobre la base de la cantidad de grados o generaciones que separan a los miembros
de la familia, unos de otros. Nuestro CCyC, en este sentido, establece que la proximidad del
parentesco se establece por líneas y por grados (Art. 530)
Grado: es el vínculo entre dos personas que pertenecen a generaciones sucesivas.
Línea: serie no interrumpida de grados. Línea recta (parentesco perpendicular) Línea colateral
(parentesco horizontal)
Tronco: al ascendiente del cual parten dos o mas líneas.
Rama: línea en relación a su origen.
Clasificación.
a- por consaguinidad: es la relación existente entre personas que tienen vínculo de sangre.
Es lo que la norma determina por naturaleza.
b- por técnicas de reproducción humana asistida: se da en las personas ligadas entre si
como consecuencia de la utilización de las TRHA durante el proceso de gestación.
c- por adopción: es el vínculo jurídico existente entre personas que se hallan vinculadas en
razón de una sentencia de adopción.
d- por afinidad: es el vínculo jurídico existente entre la persona casada y los parientes de
su cónyuge.
Efectos Civiles emergentes del parentesco. En su conjunto, las relaciones de parentesco -y,
por supuesto, las que derivan del matrimonio- configuran el concepto de familia en sentido
amplio.
Los vínculos interdependientes y recíprocos que crea el parentesco trascienden imputando

subjetivamente el contenido de relaciones jurídicas familiares. En el ámbito del derecho civil,
los principales efectos del parentesco son los relativos al derecho recíproco a alimentos (arts.
537-538) y de comunicación (arts. 555 y 556). Además, el parentesco es el presupuesto de la
vocación hereditaria legítima. Constituye presupuesto de impedimentos matrimoniales. Confiere
legitimación para la oposición a la celebración del matrimonio y, consiguientemente, para
deducir la acción de nulidad del matrimonio. Confiere el derecho a ejercer la Tutela y la curatela
legítima. Determina ciertas inhabilidades, y otorga legitimación para iniciar proceso de
restricción a la capacidad civil.
Efectos jurídicos: procesales y penales, emergentes del parentesco. a)

ELEMENTO INTEGRANTE DEL TIPO. En el supuesto caso del delito de incumplimiento de
28
los deberes de asistencia familiar (ley 13.944), o en caso de matrimonio ilegal (arts. 134 y 135,
Cód. Penal), si el impedimento es de parentesco que dirime las nupcias.
b) CALIFICACIÓN AGRAVANTE DEL DELITO. Ésta se presenta en el homicidio (art. 80,

inc. I o, Cód. Penal), lesiones (Art. 92), abuso de armas (Art. 105), corrupción y prostitución
(Art. 125 in fine), abuso deshonesto (Art. 127, Párr. 2 o), etcétera.
c) EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD. En los casos de hurto, defraudaciones o daños

recíprocamente causados por los cónyuges, ascendientes, descendientes, afines en línea recta, y
hermanos o cuñados, si viviesen juntos (art. 185, incs. I o y 3 Cód. Penal), y en el caso del
encubrimiento (Art. 278).
En el ámbito del derecho procesal, el parentesco puede operar como causal de recusación y
excusación de magistrados y funcionarios judiciales (art. 17, incs. I o y 2 o, Cód. Proc. Civil y
Com. de la Nación y de la Prov. de Buenos Aires); impide, tratándose de parentesco
consanguíneo o afín en línea recta, el ofrecimiento de esos parientes como testigos (art. 427,
Cód. Proc. Civil y Com. de la Nación y art. 425, Cód. Proc. Civil y Com. de la Prov. de Bs.
As.), etcétera.
Cómputo del parentesco. Mediante el cómputo se establece el grado de parentesco existente

entre las personas dentro de la familia. Ese cómputo se hará de dos formas distintas, según que
las personas cuyo grado de parentesco se quiere establecer se encuentren o no en la misma línea.
a) LÍNEA RECTA. Une a los ascendientes y los descendientes.
Se llama línea recta descendente, la serie de grados o generaciones que unen el tronco común
con sus hijos, nietos y demás descendientes".
En cambio, se llama línea recta ascendente, "la serie de grados o generaciones que ligan al
tronco con su padre, abuelo y otros ascendientes".
Si bien esta división en línea descendente y línea ascendente -todos se encuentran en línea recta-
ha sido objeto de censuras porque la línea es siempre la misma, el distingo adquiere importancia
en el derecho hereditario a causa de la prelación de órdenes que se excluyen recíprocamente y
del derecho de representación.
En la línea recta, ascendente o descendente, hay tantos grados como generaciones. Así, en la
línea descendente el hijo está en el primer grado, el nieto en el segundo y el bisnieto en el
tercero.
b) LÍNEA COLATERAL. Une a los descendientes de un tronco común.
La línea colateral, a diferencia de la línea recta descendente o ascendente, se establece por la

relación existente entre consanguíneos determinada por un ascendiente común, o tronco. Los
grados se cuentan también por generaciones,"remontando desde la persona cuyo parentesco se
quiere comprobar hasta el autor común; y desde éste hasta el otro pariente". Así, los hermanos
están en segundo grado, el tío y el sobrino en el tercero, los primos en el cuarto, etc.
Línea de parentesco colateral. “En línea colateral, los grados se cuentan por generaciones,
sumando el numero de grados que hay en cada rama entre cada una de las personas cuyo
29
parentesco se quiere computar y el ascendiente común.” En consecuencia los hermanos se

encuentran en segundo grado, el tío y el sobrino estarían en el tercer grado, los primos en el
cuarto y así sucesivamente.
“Son hermanos bilaterales los que tienen los mismos padres. Son hermanos unilaterales los que
proceden de un mismo descendiente en primer grado, difiriendo en el otro.” (parentesco
colateral en segundo grado)
Parentesco adoptivo. El parentesco lo será en los límites determinados por el código y la

decisión judicial que dispone la adopción. A) adopción plena: el adoptado adquiere el mismo
parentesco que tendría un hijo del adoptante con todos los parientes de éste. B) adopción
simple: solo crea el vínculo de parentesco entre el adoptado y el adoptante.
Parentesco por afinidad, efectos legales. Es el que existe entre la persona casada y los
parientes de su cónyuge. Se computa por el número de grados en que el cónyuge se encuentra
respecto de esos parientes.
Deriva de la existencia de un matrimonio, pues cada uno de los cónyuges será pariente afín de
los parientes de su consorte. el parentesco por afinidad genera derechos y obligaciones
asistenciales recíprocos entre quienes se encuentran en primer grado, y confiere a la nuera
carácter de sucesora universal no heredera en la sucesión de los suegros,
Obligación Alimentaria, fuentes El vínculo jurídico determinante del parentesco establece una
verdadera relación alimentaria, que se traduce en un vínculo obligacional de origen legal, que
exige recíprocamente de los parientes una prestación que asegure la subsistencia del pariente
necesitado. Esta relación de índole netamente asistencial, trasunta principios de solidaridad
familiar ante las contingencias que puedan poner en peligro la subsistencia física de uno de sus
miembros y que le impidan circunstancial o permanentemente procurarse los medios necesarios
para asegurar esa subsistencia.
La prestación alimentaria es la obligación legal establecida entre personas determinadas para su

mantenimiento y subsistencia con el alcance y el orden establecido por la ley.
Pruebas. La carga probatoria recae sobre el pariente que pretende los alimentos. Tiene que
demostrar que no tiene los medios propios para proveer a su subsistencia. Además, tiene que
alegar y probar la imposibilidad para adquirirlos con su trabajo.
Parientes obligados. Art. 537 del CCyC A) los ascendientes y descendientes, están obligados
preferentemente los más próximos en grado. B) los hermanos bilaterales y unilaterales (solo si
no hay pariente en línea recta que pueda asumir la obligación)
 Los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para
proporcionarlos.
En el caso de que varios parientes estén en condiciones de brindar asistencia alimentaria al que
lo necesita, la obligación se divide por partes iguales en forma mancomunada. Sin embargo, y a
modo excepcional, el juez puede fijar diferencias teniendo en cuenta la cuantía de los bienes y
las cargas familiares del obligado.
30
Art. 538 del CCyC refiere a los parientes por afinidad: únicamente se deben alimentos los que
están vinculados en línea recta en primer grado.
La obligación alimentaria entre parientes es reciproca, a diferencia de la derivada de la

responsabilidad parental que no lo es ya que por su propia naturaleza y finalidad, no puede
colocar al hijo en la posición de alimentante.
Los alimentos son incompensables, irrenunciables, irrepetibles y no son susceptibles de

transacción, gravamen o embargo.
Contenido y medida del débito alimentario. Quedan incluidos lo necesario para la
subsistencia, habitación, vestuario y asistencia medica. Si el alimentado es una persona menor
de edad, comprende, además, lo necesario para la educación.
A los fines de la determinación del quantum de la prestación, se deberá tener en cuenta las
necesidades del pretendido alimentado y la capacidad económica del alimentante.
Alimentos Congruos, Naturales, ordinarios y extraordinarios. La cuota se fijará para atender

a los gastos ordinarios, o sea los de carácter permanente, que necesitan el periódico aporte del
alimentante; así, los gastos de subsistencia, habitación y vestido, los de educación, y los que son
indispensables para una vida de relación razonable, quedando excluidos los que se denominan
superfluos o de lujo. Pero también podrá fijarse cuota especial, por reclamación autónoma, para
atender a gastos extraordinarios, tales los de asistencia médica, farmacia, internaciones,
mudanzas, funerarios por sepelio del alimentado, provisión de libros de estudio en determinada
época del año, etcétera.
Negociabilidad de los alimentos. Los alimentos originados en la autonomía de la voluntad

surgirán en razón de haber sido fijados o pactados de manera libre y voluntaria por los sujetos
involucrados. La obligación de prestar alimentos no puede ser objeto de transacción. Pero ello
no impide que las partes determinen convencionalmente el monto de la cuota o el modo de
suministrar los alimentos. Este convenio tiene validez provisional y puede ser denunciado no
sólo por la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta al otorgarlo, sino también por ser
manifiestamente injusto.
Derecho de visitas o de comunicación, Jurisprudencia Nacional. El régimen de

comunicación y contacto entre distintas personas busca mantener los vínculos afectivos
existentes entre las partes.
El un derecho-deber familiar, que reconoce la importancia de los vínculos parentales y
afectivos. Como derecho-deber encuentra su fundamento en la solidaridad familiar; en la
necesidad de integrar la familia, y resguardar la vinculación periódica y de manera asidua entre
dos personas unidad por un determinado grado de parentesco.
Este derecho no solo corresponde a las personas menores de edad, sino que también comprende
a las personas mayores de edad, sujetas a una capacidad restringida, enfermas o imposibilitadas,
que necesitan del afecto y el cariño de sus parientes y vínculos afectivos para su recuperación y
fortalecimiento emocional.
Los legitimados activos son los ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales,
parientes por afinidad en primer grado, y quienes justifiquen interés afectivo legítimo.
31
Los legitimados pasivos son las personas que deben permitir o facilitar el derecho de
comunicación, estos son los progenitores o tutores de las personas menores de edad, los
curadores de las personas mayores de edad o con capacidad restringida, y quienes tengan a su
cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas, los cuales deberán permitir la
comunicación de la persona a su cargo con los parientes legalmente asignados o con el tercero
con interés afectivo legitimo que la requiera, salvo justo causa de oposición que deberá ser
resuelta en sede judicial.
El juez se encuentra facultado de imponer al responsable del incumplimiento reiterado del
régimen de comunicación establecido por sentencia o convenio homologado medidas
razonables para asegurar su eficacia.
Consejo de Familia. Es el organismo superior que tiene a su cargo la dirección y fiscalización

de la actividad tutelar ejercida sobre los menores y los incapacitados en los casos y forma que la
ley determina, o, como dice Josserand, es el poder deliberante de la tutela. Tal organismo se
constituye judicialmente. Generalmente lo integran familiares de las ramas paterna y materna
del menor incapacitado, o las personas, parientas o no, designadas testamentariamente por los
padres o que el juez nombre. A veces el consejo está presidido por la autoridad judicial. Sus
funciones, además de las de dirección v vigilancia de la tutela, suelen consistir en autorizar o
denegar el permiso para la realización de ciertos actos de influencia grande en la persona o
bienes del tutelado.
2) Esponsales de Futuro: Concepto. Recibe la denominación de "esponsales" -o "esponsales

de futuro", por oposición a los esponsales de presente, que en el derecho canónico histórico
equivalían al matrimonio- la promesa bilateral mutuamente aceptada que dos personas de
distinto sexo se hacen de contraer matrimonio más adelante.
Una mera promesa unilateral de matrimonio no es, pues, constitutiva de esponsales.
Naturaleza Jurídica. En la doctrina de los países que asignan efectos jurídicos a la promesa de
matrimonio son muy variadas las opiniones acerca de su naturaleza jurídica.
Fundamentalmente, las posiciones contrapuestas son la que ve en los esponsales un contrato y la
que los considera una simple situación de hecho; la segunda debe acudir a diversos
fundamentos para justificar tales efectos, como el de que la ruptura constituye un hecho ilícito,
que existe una obligación ex lege de reparar los perjuicios derivados de ella, o que tal
obligación resulta de la culpa in contrahendo o responsabilidad precontractual. Como opiniones
intermedias o derivaciones de la tesis contractual pueden estimarse las que los califican de
antecontrato, de negocio jurídico (acto jurídico), de acto jurídico no negocial o de negocio
social o privado.
En nuestro país, Díaz de Guijarro participaba de la posición según la cual se trataría de un acto
jurídico familiar bilateral.
En el derecho argentino se sostuvo que, de celebrárselos, configuraban un simple hecho social

que no alcanzaba siquiera la categoría de hecho jurídico por su carencia de consecuencias en el
plano del derecho. No eran ni un hecho ilícito, ni un acto jurídico, ni un simple acto lícito; se los
calificó de una "nada jurídica" o una entidad negativa en el derecho matrimonial.
Origen y evolución histórica. El origen histórico de los esponsales parece situarse en la época
en que el matrimonio por compra sustituyó al matrimonio por rapto. En esta etapa, la unión era
32
precedida de un contrato bilateral entre los padres de la novia -o quienes tuviesen la potestad
sobre ella- y el novio, por el cual se contraía el compromiso de celebrar el matrimonio. Más
adelante, cuando el matrimonio por compra fue a su vez sustituido por el basado en el
consentimiento de los contrayentes, la promesa debe haber comenzado a celebrarse entre los
novios mismos.
Derecho comparado. En Francia, el silencio del Código Napoleón acerca de los esponsales fue
interpretado de manera diversa por la doctrina francesa. Según parte de ella, la institución
subsistiría con los caracteres del antiguo derecho; para otra parte, los esponsales habrían
desaparecido como acto, sin perjuicio de que la ruptura de la promesa de matrimonio pueda
producir algunos efectos jurídicos.
La jurisprudencia, tras algunas vacilaciones, sentó el criterio de que la promesa de matrimonio

es nula porque atenta contra la libertad ilimitada que debe existir en el momento de la
celebración del matrimonio; pero que, sin embargo, su ruptura puede generar la obligación de
indemnizar cuando va acompañada de circunstancias que constituyen culpa delictual o
cuasidelictual, por aplicación de las normas generales de la responsabilidad extracontractual.
Según el Código alemán, la promesa de matrimonio no produce la obligación de contraerlo, y

es nula la estipulación de una sanción para el caso de no celebrárselo. Sin embargo, el
prometido que desiste sin una razón sustancial debe indemnizar al otro y a los padres de éste,
así como a terceros que hayan actuado como tales, por los gastos hechos y las obligaciones
contraídas por causa del matrimonio prometido. Además debe indemnizar al otro prometido por
los gastos en que haya incurrido a causa de las medidas que hubiera tomado respecto de su
patrimonio o de su situación profesional como consecuencia de las expectativas del futuro
matrimonio. Todo en la medida en que los gastos realizados y las obligaciones contraídas y
demás medidas tomadas sean proporcionales a las circunstancias de cada caso.
El Código Civil suizo de 1907, modificado en 1998, legisla esta materia en forma similar al
alemán. Los esponsales son un contrato no formal del cual deriva una obligación imperfecta de
casarse que no da lugar a acción para su cumplimiento ni para cobrar la cláusula penal
estipulada. En caso de ruptura, cada uno de los prometidos puede reclamar al otro la devolución
de los regalos que le hubiera realizado. Además, el prometido inocente puede demandar al
culpable de la ruptura la indemnización de los gastos hechos de buena fe en vista del
matrimonio, y aquel a quien la ruptura hubiera causado sufrimientos que excediesen de la
medida habitual también tiene derecho a la reparación del daño moral. Por otra parte, la
jurisprudencia admite la indemnización de los daños causados a la futura esposa por la muerte
del novio, tanto por daño material como por daño moral.
En los Estados Unidos de América, los abusos a que dio lugar el ejercicio de la acción de
indemnización de daños y perjuicios derivados de la ruptura -admitida por el common law y
acogida por los tribunales, en ocasiones, por sumas fabulosas, con lo que se favorecía el
chantaje- motivaron que muchos Estados prohibiesen tales acciones. En cambio, se admite
generalmente la restitución de las donaciones.
Régimen de la ley Matrimonial Civil. Vélez Sársfield incluyó en el Código la disposición del
Art. 166 textualmente transcripta en el Art. 8 de la ley de matrimonio civil, según la cual: "La
ley no reconoce esponsales de futuro. Ningún tribunal admitirá demandas sobre la materia, ni
por indemnización de perjuicios que ellos hubiesen causado". Quedaba excluida así
33
terminantemente toda acción derivada de los esponsales, inclusive la de daños y perjuicios

derivados de su ruptura.
Régimen de la ley 23.515. La reforma introducida por la Ley 23.515 mantiene el

desconocimiento de los esponsales, pero suprime la prohibición de reclamar daños y perjuicios
por su incumplimiento, lo que abre la posibilidad de aplicar las reglas de la responsabilidad
extracontractual para obtener reparación civil en caso de ruptura dolosa o culpable. Cabe, pues,
continuar afirmando que los esponsales no son un acto jurídico, pero agregar que la ruptura
arbitraria de la promesa de matrimonio constituye un hecho ilícito que genera responsabilidad.
Nulidad de los esponsales. Como consecuencia de la negativa a reconocer los esponsales de

futuro, éstos serían nulos como acto jurídico, su nulidad sería absoluta, declarable de oficio en
cuanto resultase manifiesta del acto, o a pedido del Ministerio Público en el interés de la ley. si
se los encubriese bajo la forma de otro acto de objeto no prohibido, cabría la acción de
simulación tendiente a acreditar la verdadera naturaleza del acto.
Responsabilidad, contractual o extracontractual. Acción de daños y perjuicios. Aun

durante la vigencia de la disposición sustituida por la ley 23.515, parte de la doctrina admitía la
viabilidad de la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por la ruptura, en ciertos
casos. Pero la supresión de la prohibición por la ley 23.515, cambia radicalmente el panorama,
dando plena cabida a las soluciones de la jurisprudencia francesa y de los autores cuyas
opiniones se han reseñado. Ahora sí cabe afirmar que el incumplimiento de la promesa no es la
violación de una obligación contractual que haga enfrentar la alternativa de la indemnización,
pero que si ese incumplimiento implica dolo o culpa aquiliana, deben indemnizarse los daños
materiales y morales ocasionados, por aplicación de las normas de la responsabilidad
extracontractual.
De acuerdo con el Art. 401, el CCyC no reconoce esponsales de futuro, ni habrá acción para
exigir el cumplimento de la promesa de matrimonio sin perjuicio de la aplicación de las reglas
del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de donaciones, si así correspondiere.
Restitución de donaciones, correspondencia y fotografías. No parece discutible que las

donaciones o regalos entre los prometidos, o por terceros en favor de ellos, en consideración o
por causa del futuro matrimonio, pierden su causa si el matrimonio no llega a celebrarse porque
la promesa queda sin efecto.
A la correspondencia no serían aplicables ni aun analógicamente las normas sobre donaciones,

ya que en el envío de una carta amorosa no puede verse un acto de transmisión de la propiedad
de una cosa. Además, el reconocimiento de acciones de este tipo ofrece dos órdenes de
inconvenientes: uno, la dificultad -si no imposibilidad- de que la parte actora acredite cuáles
fueron las cartas enviadas o las fotografías entregadas; otra, la posible alegación por el
demandado de haberlas destruido, hecho que de ser cierto no daría lugar a responsabilidad, pues
no constituiría ni un incumplimiento contractual ni un hecho ilícito civil, y que de no serlo
ninguna consecuencia podría acarrear por el solo hecho de conservarlas ocultas. Claro está que
podría existir responsabilidad por la ulterior divulgación, si ella resultare injuriosa o
difamatoria, si importare violación de secretos, o si simplemente pudiere causar daño al ex
novio por colocarlo en una situación ridícula. Pero, en definitiva, el interés de éste quedaría
plenamente protegido en caso de darse circunstancias de ese tipo, sin necesidad de reconocerle
34
acciones no sólo de difícil solución sino que también importarían la posibilidad o aun el acicate
de ventilar situaciones íntimas sin finalidad práctica alguna.
Matrimonio in extremis. Cabe plantear la posibilidad de que la existencia de una promesa de

matrimonio influya sobre el derecho sucesorio de los cónyuges cuando el matrimonio se celebra
in extremis, si el matrimonio es la culminación de una promesa anterior, la circunstancia de que
uno de los cónyuges fallezca dentro de los treinta días de la celebración del matrimonio de una
enfermedad que ya padecía en ese momento no es óbice para que el otro lo herede ab intestato.
Corretaje matrimonial. Concepto. Suele hacerse referencia al corretaje matrimonial como la

actividad desarrollada por aquellas personas que se dedican al acercamiento de quienes desean
contraer matrimonio, en especial las llamadas "agencias matrimoniales". Sin embargo, con
mayor precisión debe diferenciarse el verdadero corretaje de la simple mediación. El primero es
definido por Spota como el "contrato por el cual una de las partes (el corredor o 'intermediario')
se obliga frente a la otra parte (el 'intermediado') a prestar su actividad para inducir a que se
celebre el matrimonio entre quienes persiguen ese propósito (o sea, entre el 'intermediado' y el
'intermediatario') y todo ello con la obligación del que contrata con el corredor de satisfacer una
remuneración (comisión) siempre que se realice el previsto matrimonio". La mediación, en
cambio, es el mero acercamiento de personas que desean casarse a fin de que se conozcan; la
actividad del mediador concluye ahí, sin que su retribución dependa de que se celebre el
matrimonio.
Antecedentes históricos. La institución del corretaje matrimonial existió en el derecho romano.

En el derecho justinianeo se estableció que el corredor {proxeneta nuptiarum) nada recibiría si
no se hubiese pactado remuneración. Quizá por influencia del cristianismo, con posterioridad
comenzó a verse con disfavor esta actividad.
Derecho argentino y Jurisprudencia. La distinción fue hecha netamente por Spota, quien
afirmó la nulidad absoluta del contrato de corretaje matrimonial propiamente dicho -aquel en
que al intermediario sólo corresponde comisión si por su actuación se celebra el matrimonio- y
la licitud de la simple mediación entre quienes tienen el propósito de contraer matrimonio, sin
que la remuneración dependa de que se celebre en realidad; sostuvo que debe presumirse la
existencia del corretaje prohibido cuando se fija remuneración en proporción al monto del
patrimonio de cualquiera de los contrayentes o de la dote, si hay maniobras dolosas tendientes a
conseguir que se preste el consentimiento matrimonial, y si la remuneración resulta ser
manifiestamente exagerada.
Opinión Belluscio: Ninguna duda puede caber acerca de la nulidad absoluta del corretaje
matrimonial propiamente dicho en vista de conseguir la celebración del matrimonio con una
persona determinada o con el encargo de buscarla, y sea que la retribución se estipule en una
suma fija o proporcionada a las ventajas patrimoniales que se obtendrían del matrimonio. En
todos esos casos se convierte al matrimonio en un acto en cuya celebración existe un directo
interés patrimonial de un tercero, lo que resulta manifiestamente contrario a la moral y las
buenas costumbres, no sólo por la posibilidad de influencia indebida sobre el consentimiento
sino también porque representaría, para el corredor, un indebido beneficio, ya que derivaría de
un acto en cuya celebración con libérrimo consentimiento está interesada la sociedad.
35
La jurisprudencia nacional registra sólo un caso relativo a este tema. Tratábase de un señor a
quien un agente matrimonial, tras cobrarle una retribución por la presentación de una persona de
sexo femenino con vistas al matrimonio, le hizo firmar un documento por el cual se
comprometía a pagarle una suma determinada si las nupcias llegaban a celebrarse, dentro de los
treinta días del acto. La Cámara Civil 2 a, en fallo suscripto por los doctores Chute, Perazzo
Naón y Tezanos Pinto, se pronunció negando validez al pacto por ser contrario a las buenas
costumbres y a los sentimientos morales de la sociedad argentina
Unidad IV “Matrimonio”
1) Concepto. La palabra "matrimonio" puede tener tres significados diferentes, de los cuales
sólo dos tienen interés desde el punto de vista jurídico. En un primer sentido, matrimonio es el
acto de celebración; en un segundo es el estado que para los contrayentes deriva de ese acto; y
en el tercero, es la pareja formada por los esposos. Matrimonio-fuente es, pues, el acto por el
cual la unión se contrae, y matrimonio-estado es la situación jurídica que para los cónyuges
deriva del acto de celebración. La palabra matrimonio es de origen latino y deriva de la unión de
matris (madre) y munium (carga o gravamen); su significación etimológica da idea, pues, de
que las cargas más pesadas derivadas de la unión recaen sobre la madre.
Definiciones más difundidas en el derecho histórico: el derecho romano conocemos la de

Modestino, según la cual las nupcias son la unión del hombre y la mujer en un consorcio de toda
la vida, comunicación del derecho divino y humano y la de las Instituciones de Justiniano, que
expresa que las nupcias o matrimonio son la unión del hombre y de la mujer que lleva consigo
la obligación de vivir en una, sociedad indivisible. También tuvo repercusión mundial la
definición de Portalis, para quien es la "sociedad del hombre y la mujer que se unen para
perpetuar la especie, para ayudarse mediante socorros mutuos a soportar el peso de la vida y
para compartir su común destino"
Definir al matrimonio en el marco de nuestras sociedades contemporáneas nos lleva a la idea de

proyecto de vida. El matrimonio, como toda manifestación y expresión de la cultura es una
construcción social, política, ideológica y jurídica en un momento y espacio determinado.
Caracteres. Se señalan como caracteres del matrimonio actual la unidad, la monogamia, la

permanencia y la legalidad. La unidad está dada por la comunidad de vida a que se hallan
sometidos los esposos como consecuencia del vínculo que los liga; para fortalecerla, las
legislaciones actuales procuran que la adopción de las decisiones más trascendentes se haga de
común acuerdo entre aquéllos. Esto quiere decir que la existencia de un matrimonio subsistente
impide la constitución de otro vínculo matrimonial. La unión matrimonial es permanente o
estable en el sentido de que se contrae con la intención de que perdure y de que su estabilidad
quede garantizada por la ley. Desde este punto de vista, el vínculo matrimonial irrevocable
como centro de seguridad ético y jurídico. La permanencia o estabilidad del matrimonio no debe
ser confundida con la indisolubilidad. La indisolubilidad atañe a la posibilidad de que el vínculo
matrimonial pueda extinguirse no obstante haber sido válidamente constituido, en razón de
hechos naturales o circunstancias voluntarias. En cuanto a la legalidad, cabe considerarla desde
el punto de vista del matrimonio-acto o desde el del matrimonio-estado. En el primer aspecto
estaría dada por la celebración de las nupcias según las formas impuestas por la ley, pero sobre
esto debe señalarse nuevamente la existencia de legislaciones que admiten el matrimonio de
36
hecho. En el segundo, porque los derechos y deberes que de él surgen forman un estatuto legal
forzoso, del cual los contrayentes no se pueden apartar.
Los fines del matrimonio. Nuestro Código Civil, del mismo modo que, antes de la sanción de
la ley 23.515, la ley 2393 de matrimonio civil, no ha aludido a los fines del matrimonio aunque,
de todos modos, estos fines están implícitos o resultan de las normas que establecen los
deberes-derechos personales entre los esposos, esto es, la fidelidad, la asistencia y la
cohabitación. El Código Canónico de 1983 considera que el matrimonio está ordenado al bien
de los cónyuges, y a la procreación y educación de los hijos. Para Borda los fines normales del
matrimonio son la satisfacción del amor, la mutua compañía y asistencia, la procreación y la
educación de los hijos, y para Lagomarsino la constitución de la familia legítima, la procreación
y el cuidado de la prole.
Claramente, podemos hoy desde el CCyC afirmar que el matrimonio no tiene en si finalidades,
sino que abarca aquel proyecto en común que hace a la biografía de las personas enrolado en la
autonomía y en la solidaridad familiar. No es posible sostener que la procreación sea un fin en si
mismo del matrimonio, ya que no corresponde deslegitimar aquellos matrimonios que por
circunstancias disímiles no conciben hijos. El matrimonio, hoy esta orientado a la concreción de
un proyecto autorreferencial de vida, que hace a su esfera de intimidad.
Naturaleza Jurídica. Para el derecho canónico, el acto de celebración del matrimonio es, a la
vez que sacramento e inseparablemente de él cuando se contrae entre bautizados, un contrato.
Lo sería en razón de reunir los elementos esenciales de su existencia: sujetos, objeto y
consentimiento; en especial se toma en consideración la existencia de este último elemento. Se
aclara, sin embargo, que tiene características especiales que lo distinguen de todos los demás
contratos.
Se fue elaborando en Francia la concepción del matrimonio como contrato de derecho civil, que
constituyó la base de su secularización producida tras la Revolución de 1789. Fue la opinión
unánime de los juristas del siglo XIX y persistió incluso en muchos del siglo XX.
Si bien la teoría de la institución, y su aplicación al matrimonio, tuvieron su desarrollo en

Francia a partir de principios de siglo XX -enfrentándose a la concepción del matrimonio como
contrato civil, y quizá como consecuencia de los excesos a que ésta podía dar lugar-, antes la
había conocido Vélez Sársfield y quedó expuesta en la nota al título "Del matrimonio" de
nuestro Código Civil.
Concepción mixta: La teoría contractual pone el acento en el consentimiento de las partes

expresado en el acto de celebración; la institucional, por el contrario, en la inderogabilidad por
las partes del régimen legal a que quedan sometidas como consecuencia de ese acto, del
complejo de derechos y deberes de los cuales no pueden apartarse. Fácil es advertir que su
contraposición es en cierta medida falsa, ya que la primera tiene en vista primordialmente el
matrimonio-acto, y la segunda el matrimonio-estado.
Gran parte de la doctrina moderna considera que el matrimonio es un acto jurídico familiar; se
discute si se trata de un simple acto bilateral o si la intervención del oficial público en su
celebración lo convierte en acto complejo. La duda puede plantearse en nuestro derecho como
consecuencia de que su actuación no se limita a recibir las declaraciones del consentimiento de
los esposos sino que además pronuncia en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio.
37
Formas matrimoniales. La legitimidad de la unión matrimonial es un concepto elástico y

mutable, ya que depende de las formas matrimoniales que son, concretamente, el conjunto de
solemnidades requeridas por la ley para el reconocimiento jurídico del vínculo matrimonial. La
legitimidad basada en la forma satisface exigencias del acto jurídico en función del interés
familiar. Las instituciones necesitan indefectiblemente del control social y, por tanto, las leyes
las rodean de formas y solemnidades como condiciones de su misma existencia jurídica.
Formas religiosas y formas civiles. El matrimonio siempre ha estado estrechamente ligado a

las creencias religiosas de los pueblos. A medida que se retrotrae la atención a la organización
primitiva de sociedades y civilizaciones, se advierte que las creencias religiosas han trascendido
con carácter normativo y han fundado todo un orden jurídico. La separación entre el orden de la
fe y el orden político es relativamente reciente: la Reforma protestante la propuso y, aunque
anatematizada por el Concilio de Trento, se impuso dogmáticamente mediante la concepción
filosófica de la Ilustración y el liberalismo doctrinario. El art. 167 del Cód. Civil del año 1871
disponía que "el matrimonio entre personas católicas debe celebrarse según los cánones y
solemnidades prescriptas por la Iglesia Católica".
Y quedaba regido por el derecho canónico, también, todo lo relativo a los impedimentos y
dispensas, divorcio, disolución del vínculo y nulidad del matrimonio entre católicos quedando
comprendidos los matrimonios mixtos -o sea, el celebrado entre católico y cristiano no católico-
con dispensa de la Iglesia Católica.
La forma civil obligatoria en el derecho argentino. Las disposiciones del Código Civil
resultaron a todas luces insuficientes, ya que no preveían forma matrimonial alguna para los
contrayentes que no profesaran religión o cuya religión no contase con ministros o sacerdotes
hábiles para casarlos. Y ello era un vacío notable en un país abierto a la inmigración europea.
Ley 2393 comenzó a regir el 1 de diciembre de 1889. La ley de matrimonio civil sólo reconoció,
a partir de entonces, el matrimonio celebrado ante el oficial público encargado del Registro
Civil. Sin perjuicio de ello, "el oficial público no podrá oponerse a que los esposos, después de
prestar su consentimiento ante él, hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de
su culto" Las disposiciones de la ley 23.515 reproducen las de la ley 2393.
Creemos (Zannoni) que la forma civil obligatoria, que a su vez respeta las formas religiosas, no
vulnera la libertad de conciencia ni la libertad de cultos. Cuando la Constitución nacional
garantiza a todos los habitantes de la Nación la libertad de conciencia, no garantiza a la vez la
incorporación al orden positivo de los contenidos ético-religiosos que suponen los diversos
cultos.
Evolución Histórica. El origen del matrimonio se vincula con el origen de la familia, y a su

respecto existe igual disidencia que con relación a ésta. En los pueblos cuyo conocimiento nos
llega por medio de la historia, se presenta como institución regulada por la ley o por la religión.
En cuanto al número de personas que lo integran, se distingue el matrimonio monogámico (de

un hombre con una mujer) del poligámico (de uno o más hombres con una o más mujeres).
Todas sus formas se han presentado en algún lugar y momento histórico, pero no existe una
evolución progresiva de una a otra.
38
En cuanto a la forma de iniciarse la unión, se distingue el matrimonio por rapto, el matrimonio

por compra y el matrimonio por consentimiento de los contrayentes. Aquí sí parece haber
habido una evolución histórica de la cual las tres formas mencionadas habrían sido pasos
sucesivos. La primitiva del matrimonio por rapto se fundaba únicamente en la superioridad
física masculina; su existencia parece indudable por los vestigios que ha dejado en las formas de
celebración de las nupcias en algunos países en que se simula la apropiación violenta de la
mujer, tal como en algunas de las formas de matrimonio reconocidas en la India, y asimismo en
los países de cultura occidental en que es costumbre que el flamante esposo entre con la esposa
en brazos al nuevo hogar. La forma del matrimonio por compra supone un primer paso en la
elevación del rango de la mujer, que se convierte en cosa valiosa que sus padres negocian, pero
sin dejar de ser todavía cosa; el rastro queda también en los esponsales de futuro, en especial en
las arras esponsalicias, y en la forma de matrimonio que simula la compra, que tuvo aplicación
en el derecho romano.
Finalmente, el matrimonio fundado en el consentimiento de los contrayentes es relativamente

reciente, ya que se presenta claramente sólo en el derecho romano y en cierta etapa de la
evolución de las costumbres germánicas; únicamente en esta fase el consentimiento de la mujer
asume relevancia en la celebración.
En Roma, el matrimonio era la cohabitación del hombre y la mujer con la intención de ser
marido y mujer(affectio maritalis); si desaparecía alguno de esos dos elementos -cohabitación y
affectio- el matrimonio dejaba de existir. El acto de celebración solía ir acompañado de fiestas y
ceremonias que variaron según la evolución de las costumbres, pero en definitiva lo importante
era el estado resultante de los indicados elementos, más no el acto.
El cristianismo tuvo singular importancia para la formación del matrimonio moderno, como que
el derecho canónico es la base de la legislación matrimonial civil. Las innovaciones
fundamentales a que dio lugar fueron la dignificación de la familia fundada en el matrimonio, la
tendencia a la desaparición de las uniones desiguales -como el concubinato, que existía en el
derecho romano y persistió en el español antiguo, o el matrimonio morganático del derecho
germánico anterior a la codificación-, el carácter esencial del consentimiento personal de la
desposada en el acto de celebración, la proscripción del repudio, y la tendencia hacia la igualdad
jurídica de los esposos. Además la Iglesia Católica, a partir del Concilio de Trento, consideró
uniformemente al matrimonio como uno de los sacramentos y rechazó el divorcio absoluto,
circunstancias éstas que no se dan en las protestantes ni en las ortodoxas.
Derecho comparado. La celebración bajo la forma civil como única reconocida con efectos
legales, rige en: Francia, Alemania, Bélgica, Holanda, Suiza y en la mayoría de los países
latinoamericanos (Uruguay, Chile, Brasil, Paraguay, México, Bolivia, Perú, Ecuador, Colombia,
Venezuela, Guatemala, Honduras, Nicaragua, El Salvador y Cuba). Matrimonio civil y religioso
a opción de los contrayentes: Dentro de este grupo debemos destacar aquellas legislaciones que
otorgan a los contrayentes la opción respecto de la forma civil o religiosa, pero que, en todo
caso, someten a la legislación civil lo relativo a los efectos del matrimonio, su disolución o
nulidad, etcétera. Es el régimen imperante en los países de tradición anglosajona, como Gran
Bretaña, Irlanda, Estados Unidos de América, Canadá, Australia y Nueva Zelanda.
39
El consentimiento matrimonial, entre presentes y entre ausentes. Se ha repetido que el acto

jurídico matrimonial descansa en el consentimiento de los contrayentes que es,
estructuralmente, una condición de su existencia (Art. 406 CCyC)
El consentimiento como requisito fundamental del acto jurídico matrimonial debe ser expresado
de manera personal y libre –sin vicios-. Tampoco el consentimiento puede sujetarse a
modalidad alguna, en el caso que este afectado por alguna modalidad se tendrá por no escrita,
no afecta la validez del acto. (Art. 408 CCyC)
A partir de la ratificación de la Convención de Nueva York de 1962, aprobada por la ley

18.444, la doctrina consideró -en general- que, por lo dispuesto en el art. I o de esa Convención,
no debiera admitirse el matrimonio por poder, habida cuenta de que según lo allí establecido
"no podrá contraerse el matrimonio sin el pleno y libre consentimiento de ambos contrayentes,
expresado por éstos en persona". Simultáneamente, se advirtió que la Convención prevé, con
carácter excepcional, el matrimonio entre ausentes, en el segundo apartado del mismo art. I o, al
disponer que "no será necesario que una de las partes esté presente cuando la autoridad
competente esté convencida de que las circunstancias son excepcionales y de que tal parte, ante
una autoridad competente, y del modo prescripto por la ley, ha ex-presado su consentimiento,
sin haberlo retirado posteriormente".
Reserva mental. El consentimiento puede ser simulado ante el oficial público encargado del
Registro Civil. En la jurisprudencia extranjera se registran casos en que los contrayentes se
prestaron al matrimonio teniendo en vista obtener un resultado ajeno a la unión matrimonial
misma, o pretendiendo sólo limitar sus efectos. Dejando de lado que nuestra ley no prevé la
simulación como vicio propio del acto jurídico matrimonial, juzgamos que no puede
propugnarse su alegación como supuesto de nulidad de las nupcias. Y ello teniendo en cuenta
que, en el matrimonio, trasciende sustancialmente la declaración de la voluntad de los
contrayentes ante el oficial público encargado del Registro Civil. La declaración de voluntad de
cada contrayente es una típica declaración recepticia en la que, merced al control de legitimidad
del oficial público, asienta la estabilidad del matrimonio mismo. Además debe tenerse en
cuenta que la simulación no es un vicio del consentimiento. Quienes consintieron en el
matrimonio, teniendo en consideración obtener un resultado que sin la celebración no hubiesen
logrado -como en los casos recién recordados- no pueden, en rigor, alegar que su
consentimiento estuvo viciado. El matrimonio fue, desde este punto de vista, querido por los
contrayentes y como el consentimiento no puede recaer sobre su objeto, ya que las relaciones
jurídicas que engendra el matrimonio no son susceptibles de actos de autonomía privada, la
simulación es intrascendente como vicio propio del acto. Claro que si sólo uno de los
contrayentes prestase simuladamente su consentimiento, se estaría frente al típico supuesto de
reserva mental. En ese caso habría que valorar la conducta asumida por ese contrayente que,
frente al otro de buena fe, declara una voluntad no acorde con su querer interno.
Existe reserva mental cuando uno de los contrayentes, a pesar de expresar formalmente su
voluntad de contraer el matrimonio, en su fuero interno no desea la realización del acto, o bien
la desea pero con determinadas condiciones que no se ponen de manifiesto formalmente.
Nuestro ordenamiento jurídico no contiene ninguna norma expresa según la cual se presuma la
concordancia entre la voluntad real y la declarada. No es, sin embargo, dudosa su vigencia, pues
de lo contrario nunca podría haber seguridad sobre la existencia o la inexistencia de los actos
jurídicos.
40
El consentimiento matrimonial. Requisitos. Formas de expresión. Debe ser puro y simple.

Es un acto en el cual cada uno de los contrayentes expresa su voluntad para contraer matrimonio
con el otro; dicha manifestación debe ser personal. El consentimiento tiene carácter
personalísimo y se rechaza la intervención de apoderados. La expresión de la voluntad de
casarse debe ser conjunta, salvo cuando se trate de un matrimonio a distancia.
Vicios del consentimiento e impotencia; Si la teoría general de los actos voluntarios está
implícita -con sus particulares especificaciones- al hablar del consentimiento en el matrimonio,
la teoría de lo vicios del acto voluntario también lo está. Recordamos aquí solamente que dichos
vicios son los que inciden sobre alguno de los elementos del acto voluntario: tradicionalmente,
el error, el dolo o la violencia. (Art. 265) El error sobre las cualidades del otro contrayente
recae sobre circunstancias personales relativas a éste, preexistentes a la celebración del
matrimonio y que, de haber sido conocidas por quien alega el error, es razonable inferir que lo
habrían determinado a no casarse. ( Art. 271 y 272)El dolo es "toda aserción de lo que es falso
o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese
fin". La violencia incide sobre la libertad en el consentimiento, y puede importar tanto violencia
física, como violencia moral o intimidación. La impotencia fue suprimida como causal de
nulidad en el CCyC. Atenta a la dignidad de las personas ventilar este tipo de intimidades en un
proceso judicial cuya prueba es invasiva de la intimidad; las causas de la impotencia pueden ser
diversas, de carácter objetivas y subjetivas, en decir, con determinada persona y no con otras,
todo lo cual dificulta la prueba.
La aptitud nupcial. Para ambos sexos, deberán tener 18 años.
La aptitud nupcial está constituida por las condiciones y requisitos que debe cumplir una
persona para celebrar válidamente matrimonio.
Nuestro ordenamiento jurídico consagra un principio general en la materia, esto es, que toda
persona goza de la aptitud nupcial y, coherente con ello, establecer en qué casos existen
impedimentos matrimoniales para la celebración del acto. De ahí que la falta de impedimentos
legales habilita a todo individuo a contraer matrimonio válido.
Dicho de otra manera, toda persona tiene la libertad de contraer matrimonio, salvo los
impedimentos expresamente contemplados por la ley.
Matrimonio igualitario Nº 26.618, efectos y consecuencias; Registro de Uniones Civiles.

La República Argentina permite los matrimonios entre personas del mismo sexo desde el 15 de
julio de 2010. De esta forma, el país se convirtió en el primero de América Latina en reconocer
este derecho en todo su territorio nacional. Además, fue el décimo país en legalizar este tipo de
unión a nivel mundial. El 12 de diciembre de 2002 se aprobó en la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires el proyecto de ley de unión civil presentado por la Comunidad Homosexual Argentina. De
esta manera, Buenos Aires se convirtió en la primera jurisdicción de América Latina en
legalizar la unión civil entre personas del mismo sexo. Si bien refería a una institución distinta
y con alcances limitados, abarcaba tanto a parejas del mismo como de distinto sexo, y sirvió
como apoyo a las distintas organizaciones locales que reclamaban el reconocimiento a nivel
nacional de derechos para las parejas del mismo sexo (unión civil nacional y matrimonio).
Luego de aprobada en la Ciudad de Buenos Aires, la provincia de Río Negro aprobó la ley de
Unión Civil, y luego lo hicieron las ciudades de Villa Carlos Paz y Río Cuarto, ambas en
la Provincia de Córdoba. El cambio más importante se dio sobre el artículo 172, que definía al
41
matrimonio entre «hombre y mujer». A partir de esta ley se reemplazó por «contrayentes» y se
agregó: «El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos, con independencia de que los
contrayentes sean del mismo o de diferente sexo.
2) Los impedimentos. Concepto. Zannoni: se denominan impedimentos matrimoniales

aquellas prohibiciones de la ley que afectan a las personas para contraer un determinado
matrimonio. Se trata de hechos o situaciones jurídicas preexistentes que afectan a uno o a ambos
contrayentes. Belluscio: reciben la denominación "de impedimentos" los hechos o situaciones
que importan un obstáculo para la celebración del matrimonio. La ley, con vistas a favorecer la
celebración del matrimonio, en lugar de fijar requisitos positivos de habilidad para contraerlo,
parte del principio de que todas las personas están facultadas para hacerlo, salvo las que se
encuentren en las situaciones de excepción expresamente previstas.
Los impedimentos legales están, pues, taxativamente enumerados y no pueden ser ampliados
por vía interpretativa.
Clasificación. Por la índole de la sanción a que da lugar su inobservancia, se clasifican en

dirimentes e impedientes o prohibitivos, expresiones que no utiliza la ley argentina, pero que la
doctrina ha tomado del derecho canónico y de la doctrina de países que legislaron el
matrimonio civil con anterioridad al nuestro. Impedimentos dirimentes son aquellos cuya
violación habilita al ejercicio de la acción de nulidad del matrimonio (art 403 CCyC) ;
impedimentos impedientes o prohibitivos son aquellos cuya violación no da lugar a dicha
sanción, sino que se resuelven en sanciones de otro tipo, o bien cumplen sólo una función
preventiva. (Ejemplo Art. 404 CCyC)
- Parentesco: el impedimento de parentesco importa la nulidad absoluta del matrimonio

celebrado pese a su existencia. El fundamento de este impedimento radica en una pauta
cultural que expresa el tabú del incesto y la finalidad de pacificar las relaciones sociales
y familiares tal como ha afirmado autorizada doctrina.
- Ligamen: una persona que se encuentre casada con otra no puede contraer matrimonio
valido posterior hasta la debida disolución del vínculo matrimonial originario. Es un
supuesto de nulidad absoluta y reproduce una pauta cultural generalizada en la
monogamia o la exclusividad de las relaciones conyugales.
- Crimen: abarca la condena como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de
uno de los cónyuges.
- Falta de edad nupcial.
- Falta permanente o transitoria de salud mental. Este impedimento debe ser analizado a
la luz del paradigma de derechos humanos plasmado en nuestra CN, la Convención
sobre los derechos de las personas con discapacidad y la ley nacional de salud mental
26.657. El juez debe tomar contacto con la persona afectada a fin de evaluar su grado de
discernimiento y comprensión para el acto que va a realizar previo dictamen de equipo
interdisciplinario.
42
Efectos de los impedimentos matrimoniales. La oposición a la celebración del matrimonio

sólo puede tener por motivo la existencia de impedimentos. El oficial público que tiene
conocimiento de la existencia de un impedimento, sea dirimente o impediente, debe negarse a
celebrar el matrimonio. Si el matrimonio se celebrase pese a un impedimento habrá nacido el
acto jurídico pero será susceptible de ser declarado nulo.
Dispensa judicial. Se mantiene la dispensa judicial a fin de contraer matrimonio para los casos
de falta de edad núbil. Se contemplan dos hipótesis: menor de 16 años y un adolescente entre 16
y 18 años. En el primer supuesto solo se puede contraer matrimonio con dispensa judicial, de
modo exclusivo. Y en el segundo, puede celebrarse matrimonio valido con autorización de los
representantes legales, y en su defecto, con dispensa judicial. El juez valorara si existe
discernimiento, si ese niño, niña o adolescente posee competencia en términos bioéticos para
comprender y así decidir sobre el acto jurídico matrimonial. El juez debe mantener una
entrevista personal con los futuros contrayentes y con sus representantes legales.
Venia para contraer matrimonio. Juicio de disenso. En el régimen vigente, recibe la

denominación de "juicio de disenso" la actuación judicial que tiene lugar cuando el menor no se
conforma con la oposición de sus padres o su tutor, y lleva la cuestión a conocimiento de los
tribunales para que éstos decidan si la oposición es o no fundada.
Oposición a la celebración del matrimonio. Debe distinguirse entre la oposición a la

celebración del matrimonio propiamente dicha, y la denuncia de impedimentos. Puede
sostenerse que tienen un interés legítimo en deducir oposición, el cónyuge de la persona que
quiere contraer otro matrimonio, los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de
los futuros esposos, y, en todo caso, el Ministerio Público que deberá deducir oposición cuando
tenga conocimiento de esos impedimentos.
Pero la denuncia de impedimentos está abierta a toda persona que, aun careciendo de interés
legítimo para deducir oposición, tenga conocimiento de impedimentos entre quienes pretenden
casarse y ponga a conocimiento al Ministerio Publico para deduzca la oposición.
Tiempo de la oposición. La oposición a la celebración del matrimonio, por cualquiera de los

legitimados para promoverla, exige su presentación ante la autoridad competente para
celebrarlo, que habitualmente ha de ser el oficial público encargado del Registro Civil. Toda
oposición debe deducirse antes de la celebración del matrimonio, o a lo sumo hasta el momento
en que se celebra el matrimonio. No puede deducirse oposición antes que quienes pretenden
casarse hayan comparecido ante el oficial público, pues obviamente, antes de esa diligencia, no
existe intención cierta, exteriorizada, de celebrar matrimonio, ni después que el matrimonio se
hubiere celebrado, pues en ese supuesto sólo cabría, de proceder, la acción de nulidad de
matrimonio.
Trámite. Sustanciación. La oposición se puede deducir verbalmente o por escrito. Quien la

deduce tendrá que denunciar sus datos personales, y vínculo que tiene con el contrayente que
está afectado del impedimento.
Deberá también obviamente señalar en qué impedimento funda su oposición y los motivos que
tiene para considerar su existencia. Si el oponente tiene documentos que prueban la existencia
del impedimento, debe presentarlos ante el oficial público que celebraría el matrimonio. Si no
tiene los documentos pero posee referencias del lugar en que ellos se encuentran, deberá brindar
43
los datos necesarios para producir la prueba del impedimento. En caso de que se tratase de una
oposición hecha verbalmente y no por escrito, el oficial público debe levantar un acta
circunstanciada que firmará con el oponente o con quien firme a su ruego para el caso de que
éste no supiese o no pudiera firmar. Cuando se deduce por escrito, la oposición se transcribe en
el libro de actas con las mismas formalidades.
Deducida la oposición por parte interesada, el oficial público debe poner en conocimiento de
ella a quienes pretenden contraer matrimonio. Puede acaecer que el o los contrayentes
reconozcan la existencia del impedimento, y en tal caso, el oficial publico labra un acta en la
que deja constancia y no procede a celebrar el acto. En caso de que los contrayentes no
reconozcan el impedimento, tienen tres días desde que fueron notificados para expresar razones
y luego de labrada un acta por el oficial público se remite todo lo actuado al juez competente
quien correrá vista al ministerio público y luego resolverá.
Celebración del matrimonio. Intervención del Oficial Público. Jurisdicción. Uno de los
elementos estructurales que hacen a la conformación del acto jurídico del matrimonio es que el
consentimiento prestado por los contrayentes lo hagan ante oficial público competente
encargado de su celebración.
Diligencias previas. Forma normal del matrimonio. Sabemos que el matrimonio, como acto
jurídico, se constituye por el consentimiento de los contrayentes, expresado personalmente por
éstos, ante la autoridad competente para celebrar el matrimonio. De tal suerte, es importante el
control de legalidad que corresponde realizar al oficial público, mediante diligencias practicadas
en un procedimiento previo de naturaleza administrativa en el cual el funcionario se cerciora de
la identidad de los futuros contrayentes, su intención de contraer matrimonio, su aptitud nupcial,
etcétera.
El matrimonio como acto jurídico formal debe realizarse de acuerdo a los requisitos impuestos
por el ordenamiento jurídico a fin de otorgar a dicho acto la seguridad jurídica que un mundo
globalizado y tecnificado requiere. Estas diligencias están receptadas en el Art. 416 del CCyC.
Un sector de la doctrina expresa que el código elimina la exigencia de presentación de dos
testigos que acreditasen su identidad y habilidad para contraer matrimonio. El CCyC elimina el
requisito de presentación de certificados médicos prenupciales.
Forma excepcional. Son situaciones de excepción las que requieren algún tipo de flexibilidad
en atención a su particular supuesto fáctico.
- en caso de peligro de muerte: Para esta hipótesis excepcional se autoriza al oficial público a
celebrar el matrimonio con prescindencia de todas o algunas de las formalidades que deben
precederle, si se justifica con el certificado de un médico, o con la declaración de dos vecinos
donde no hubiere médicos, que alguno de los futuros esposos se halla en peligro de muerte. Si
no se hallare al oficial público encargado del Registro Civil, el matrimonio podrá celebrarse
ante cualquier magistrado o funcionario judicial que después deberá remitir al oficial público
para que la protocolice.
- matrimonio a distancia: es aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento

personalmente, en el lugar en que se encuentra, ante la autoridad competente para celebrar
44
matrimonios. El requisito del consentimiento prestado de manera personalmente es otorgado a

distancia, ante autoridad competente previo acreditarse de que las circunstancias son
excepcionales, y con ello se justifica el procedimiento de excepción y que no existen
impedimentos.
Prueba del matrimonio. Prueba supletoria. Posesión de estado. El matrimonio se acredita

con el acta de celebración, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia
expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. Cuando existe
imposibilidad de presentarlos, la celebración del matrimonio puede probarlos por otros medios,
justificando esta imposibilidad. La posesión de estado, por si sola, no es prueba suficiente.
Matrimonios celebrados en el Extranjero, efectos en Argentina, fraude a la ley. La ley del

lugar de celebración del matrimonio rige a éste tanto con relación a su forma como en cuanto a
su prueba. "La prueba del matrimonio celebrado en el extranjero se rige por el derecho del lugar
de celebración". El derecho extranjero debe ser probado por quien invoca el matrimonio. En
principio, los documentos extranjeros deben estar legalizados por los agentes diplomáticos o
consulares argentinos, pero cabría prescindir de la legalización en caso de imposibilidad.
3) Nulidad e inexistencia de matrimonio: Importancia del régimen de nulidades

matrimoniales. Es clara la diferencia teórica entre la anulación y la disolución del matrimonio:
las causas de anulación son vicios originarios del acto jurídico matrimonial, existen en el
momento en que éste es otorgado, en tanto los de la segunda son sobrevinientes; en principio,
los efectos de la primera se retrotraen al momento de la celebración, mientras que los de la
segunda se producen hacia el futuro, ya que la sentencia que anula es declarativa y la que
disuelve es constitutiva; también, en principio, el matrimonio anulado queda privado de efectos
jurídicos mientras que algunos de los del matrimonio disuelto subsisten.
Inexistencia de Matrimonio, concepto, requisitos legales, efectos. El matrimonio inexistente

no produce efectos civiles aun cuando las partes tuviesen buena fe. No se producen, pues, las
consecuencias del matrimonio putativo, ni el matrimonio produce efectos respecto de terceros
de buena fe ni se emancipa el menor pretendidamente casado. La inexistencia ni siquiera
requiere declaración judicial. Si se la plantea judicialmente, el juez se limita a comprobarla para
negar efectos al pretendido matrimonio o para anular el acta, si ésta se ha labrado. La
legitimación activa para ejercer tal acción no está -como en la nulidad- limitada a determinadas
personas; puede actuar cualquier interesado, y su acción es perpetua, no sujeta a prescripción ni
caducidad, pues no puede concebirse que el transcurso del tiempo dé existencia legal a un acto
que no la tiene. Igualmente, puede ser declarada de oficio por el juez. El matrimonio inexistente
tampoco es confirmable, mas no es éste un carácter que lo separe netamente de la nulidad,
pues tampoco lo es el afectado de nulidad absoluta.
Condiciones de existencia del matrimonio: a) el consentimiento personal y conjunto de los

contrayentes (excepto el caso de matrimonio a distancia); b) la exigencia de que ese
consentimiento sea expresado ante la autoridad competente para celebrarlo. (Art. 406)
La existencia del matrimonio no resulta afectada por la incompetencia o falta del nombramiento
legitimo de la autoridad para celebrarlo, siempre que al menos uno de los contrayentes hubiera
procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones públicamente. (Art. 407)
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Nulidad de Matrimonio, concepto. Requisitos. Habrá nulidad del acto jurídico matrimonial,
cuando dicho acto contenga algún vicio que impida su total validez y eficacia; o se haya
celebrado pese a la existencia de algún impedimento previsto por la ley.
Diferencia entre la nulidad y la existencia del matrimonio. La declaración de nulidad exige

la promoción de la acción judicial respectiva, mientras que la inexistencia, comprobada por el
juez en el proceso, permite a éste negar todo efecto al pretendido matrimonio.
La inexistencia del matrimonio, en los supuestos clásicos, provoca que el acto sea privado de
todo efecto.
En cambio, en materia matrimonial, la declaración de nulidad no obsta al reconocimiento de

ciertos efectos, en los supuestos del matrimonio putativo.
La inexistencia del matrimonio puede ser alegada por cualquier persona que tenga un interés
aunque fuera meramente moral, y en cualquier causa; puede ser opuesta como excepción ante
una acción que se funda en el matrimonio,
En cambio, la nulidad sólo puede ser declarada por sentencia dictada al cabo de un
procedimiento que tiene ese fin específico, y que debe ser promovido por algunas de las
personas legitimadas para ello;
Validez del matrimonio. La validez del matrimonio presupone, entonces, que el acto jurídico
no presenta vicios o defectos de legalidad originarios, existentes al tiempo de la celebración,
pues si así fuese, el derecho impide la configuración de una relación matrimonial idónea a
través de su anulabilidad. Básicamente, la nulidad del acto jurídico matrimonial se traduce en su
ineficacia, o sea en la privación de sus efectos propios
Teoría general de la nulidad de los actos jurídicos y Teoría especifica de la nulidad del
matrimonio. Uno de los problemas fundamentales vinculados con la nulidad del matrimonio lo
constituye la determinación de si las disposiciones que a tal materia se refieren forman un
régimen especial que se basta a sí mismo, o bien si le son aplicables subsidiariamente las
normas sobre nulidades de los actos jurídicos contenidas en el Código. Parte de la doctrina
nacional -a cuya concepción me he adherido-sustenta la doctrina de la especialidad, según la
cual el referido régimen excluye la aplicación de las normas generales sobre nulidad de los actos
jurídicos. Su aceptación o rechazo tienen singular importancia práctica, ya que de ello depende
la solución de problemas relativos a las causas de nulidad del matrimonio, a sus efectos y a las
personas legitimadas para el ejercicio de la acción tendiente a obtener su declaración.
El CCyC recepta la teoría de la especialidad, regulando el sistema de nulidades en un capitulo

especial de manera clara y concisa.
4) Clasificación de las nulidades matrimoniales. Absolutas y Relativas. Causas de nulidad.

Acción de nulidad. Legitimación Activa y pasiva. Caducidad de la acción. Supuestos de
nulidad absoluta están regulados en los incisos a b c d y e del art 403. La nulidad puede ser
demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que podían oponerse a la celebración del
matrimonio.
Supuestos de nulidad relativa: matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el
inciso f art 403. La nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece el impedimento y
por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. La
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petición es inadmisible después que el cónyuge o los cónyuges hubiesen alcanzado la edad
legal.
El matrimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso g del art 403. La nulidad
no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha continuado la cohabitación
después de haber recuperado la salud mental; y en el caso del cónyuge sano, luego de haber
conocido el impedimento.
El matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento a que se refiere el art 409.
Debe haber interrumpido la cohabitación en el término de treinta días de haber cesado la
violencia o conocido el error y el plazo de caducidad para interponer la demanda es de un año
desde que cesa la cohabitación.
Efectos de la nulidad del matrimonio. La nulidad del matrimonio y la buena o la mala fe de

los cónyuges no perjudican los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hayan
contratado con los cónyuges. La sentencia de nulidad es declarativa y proyecta sus efectos con
carácter retroactivos al día de la celebración del acto.
Matrimonio putativo. Concepto. Buena fe de ambos cónyuges. El matrimonio producirá

efectos hasta el día en que se declare la nulidad a través de la sentencia judicial. (Art.428)
Buena fe de uno de los cónyuges. El matrimonio produce todos los efectos del matrimonio
valido pero solo respecto al cónyuge de buena fe y hasta el día de la sentencia que declare la
nulidad. (Art. 429)
Mala fe de ambos cónyuges. Este matrimonio no produce efecto alguno. (Art. 430)
Prescripción. Las acciones de estado de familia son imprescriptibles, sin perjuicio de que
pueda producirse su caducidad en determinados supuestos. Por lo tanto, considero
imprescriptible la acción de nulidad de matrimonio.
Confirmación. La posibilidad de confirmación es uno de los elementos esenciales de

caracterización de la nulidad relativa frente a la absoluta.
UNIDAD V “Efectos jurídicos personales del matrimonio y vivienda

familiar”
Derechos y deberes que surgen por imposición legal y en algunos casos independientemente de
la voluntad de los contrayentes luego de la celebración del mismo e inclusive con posterioridad
a su culminación.
La nota definitoria del matrimonio es, pues, ser una comunidad de vida sustentada en el apoyo
mutuo, la contención y la búsqueda de bienestar de sus integrantes. El CC consagraba, como
efectos personales del matrimonio, la fidelidad, la asistencia, la cohabitación y los alimentos. El
nuevo texto modifica el alcance de los deberes matrimoniales que tienen contenido jurídico,
potencia la asistencia y la cooperación, y suprime el deber de fidelidad.
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1º) Autoridad marital: Evolución histórica. Desde la Antigüedad, una de las consecuencias
del matrimonio era la adquisición por parte del marido de cierta autoridad o potestad, más o
menos absoluta según los pueblos, sobre la mujer.
En el derecho romano, esa potestad (manus) no se adquiría siempre, sino únicamente en los
casos de matrimonio cum manum, con la particularidad de que no la ejercía necesariamente el
marido. Si éste era sui iuris,a él le correspondía la manus, pero si era alieni iuris, le
correspondía a su paterfamilias. En el matrimonio sine manum, la mujer continuaba sometida a
la potestad de su propio paterfamilias si era alieni iuris, si era sui iuris permanecía libre, y
después de la desaparición de la tutela perpetua que los agnados ejercían sobre la mujer, pudo
actuar en todos los actos de la vida civil.
Entre los germanos, también existió la potestad del marido sobre la mujer, denominada
mundium, de caracteres más rigurosos que la manus romana. En el antiguo derecho francés se
combinaron ambas instituciones, dando origen (con el añadido del deber de protección del
marido y el de obediencia de la mujer) a la potestad marital, complementada por la incapacidad
de la mujer casada.
Actualmente, puede considerarse consumada la desaparición de la autoridad marital como

potestad jurídica, sustituida paulatinamente por el principio de igualdad jurídica de los
cónyuges, recogido inclusive por diversos textos constitucionales del siglo xx. La Declaración
Universal de los Derechos del Hombre consigna la igualdad de derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución.
Mayor amplitud revisten las disposiciones de la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 18 de diciembre de 1979, ratificada por nuestro país por ley 23.179, e incorporada a
la Constitución nacional por la reforma de 1994, en el art. 75, inc. 22.
La Autoridad Marital en el Derecho argentino. El Código Civil dio un paso adelante con
respecto al Código Napoleón, pues no incluyó en su texto el deber de obediencia de la mujer.
Sin embargo, estructuró un régimen de potestad marital, basado en la incapacidad de hecho
relativa de la mujer casada, la administración de sus bienes por el marido, y la imposibilidad de
trabajar sin licencia expresa o tácita del marido.
La ley 11.357, del año 1926, modificó sustancialmente ese orden de cosas, de manera que
desde entonces pudo considerarse desaparecida la potestad marital. Sin embargo, el carácter de
jefe del hogar o de la familia del marido, aunque no expresado en los textos legales, continuó
existiendo como resultado del derecho de decisión, una de cuyas aplicaciones era la facultad de
fijar la residencia conyugal, y del derecho de administrar y disponer de los bienes gananciales
cuyo origen no se pueda determinar; tanto esa jefatura como las mencionadas normas quedaron
en pugna con la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer. La ley 23.515 adaptó parcialmente las normas del Código a las de dicha Convención,
pues suprimió el derecho de decisión del marido y su consecuencia fundamental, la de fijar la
residencia conyugal o familiar, así como la correlativa obligación de la mujer de seguirlo a
donde él la fijase, pero mantuvo la disposición referente a la administración de los bienes
gananciales de origen dudoso.
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Domicilio conyugal. "los esposos fijarán de común acuerdo el lugar de residencia de la familia”
Art. 200 del CC.
No se observa en el actual sistema normativo ninguna disposición que determine la obligación

de convivencia de los cónyuges en un domicilio común.
Derecho deberes de los cónyuges. Art 431 CCyC “Los esposos se comprometen a desarrollar
un proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de
fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua.”
El único deber que conlleva ante su incumplimiento la posibilidad jurídica de su exigibilidad es
el de asistencia y no así los demás, ya que ante su trasgresión no existe posibilidad de requerir
su concreción por parte del cónyuge no incumplidor en contra del otro. La carencia de sanción
ante el incumplimiento, de estos deberes se relaciona con la eliminación de las causales de
divorcio. En consecuencia ya no se establecen deberes/derechos de los cónyuges sino que se
hace referencia a la decisión conjunta de llevar adelante un proyecto de vida. Estos deberes son
de contenido inminentemente morales y va a depender del acuerdo personal que efectúe cada
matrimonio. Estamos en presencia de lo denominado por la doctrina como contractualizacion de
la familia, entendiendo como tal el hecho de otorgar relevancia cada vez mayor a los acuerdos
de voluntades en las organizaciones familiares.
Deber de Asistencia. Conlleva un contenido personal y un contenido patrimonial. Este deber

tiene su fundamento en la solidaridad conyugal, y en su faz moral, se lo identifica con el apoyo
efectivo, la ayuda espiritual, el compartir las vicisitudes de la vida del otro, el acompañamiento
en las enfermedades, en las cuestiones laborales adversas; en definitiva, con un compromiso con
el otro en lo cotidiano. En cambio, los alimentos se refieren a la faz económica. El
incumplimiento o inobservancia de dicho deber asistencial puede acarrear como consecuencia
de ello, la denuncia penal por incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, prevista
como delito en la Ley 13.944. La otra consecuencia ante el incumplimiento del deber en
cuestión se refleja en la petición alimentaria en contra del cónyuge incumplidor del referido
deber asistencial.
El deber de asistencia es mutuo, lo que en definitiva se traduce en que ambos deben por igual
contribuir a la subsistencia y manutención material del hogar conyugal, conforme las
posibilidades de cada uno, evidenciándose de esta forma el carácter reciproco de la obligación.
Estos alimentos derivados del matrimonio son una especie de alimentos familiares surgidos de
la solidaridad familiar. (Art. 432)
Durante la vida en común: Art. 433. Lo común es que durante la convivencia matrimonial los
alimentos derivados del concepto de asistencia, sean prestados de manera voluntaria y en
especie.
Durante la separación de hecho: Art. 433. En el anterior sistema normativo no existía

disposición que previera esta situación.
Alimentos luego del divorcio: Art. 434. Los alimentos excepcionales en el divorcio pueden
fundarse en un convenio, pero también en situaciones de vulnerabilidad dispuestas en el artículo
citado.
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Deber de cooperación. Es incorporado en el actual CCyC como novedad. Implica el deber de

colaborar con el otro para la consecución de un mismo fin, y la obligación de compartir
esfuerzos y sacrificios en pos del objetivo buscado. La cooperación alude a la labor
desarrollada por un conjunto de individuos que comparten un interés y un propósito. Este logro
en el matrimonio es sin duda alguna el proyecto de vida en común al que hace referencia el Art.
431. Encuentra su fundamento en el principio de solidaridad que se proyecta en el ejercicio de la
responsabilidad familiar.
Deber de fidelidad. En el derecho anterior la infidelidad era una expresa prohibición con
consecuencias jurídicas de gran importancia para el infiel, era causa de divorcio, motivo de
determinación de alimentos, pasible de reclamo de daños y perjuicios, entre otras, situación para
nada asimilable al incumplimiento del actual deber de fidelidad. Ello en modo alguno quiere
referir que el estado acepta la poligamia, o la incentiva. El deber de fidelidad moral debe ser
entendido como el compromiso de los cónyuges de no mantener relaciones sexuales
extramatrimoniales. Quedara dentro de la esfera intima de los cónyuges aceptar o no la
infidelidad, perdonarla o no, pero jamás esta será causa de reproche legal, ni tan siquiera de
reclamo indemnizatorio por daños y perjuicios.
Deber de cohabitación. Es un deber morral ya que su violación no produce efectos. Ha sido el

respeto a la autonomía de la voluntad de los cónyuges lo que ha definido la carencia en la
obligatoriedad de la convivencia en el matrimonio. Ha entendido el legislador que el proyecto
de vida en común, como atributo de decisión de las partes, puede ser efectivizado con o sin
convivencia, conforme lo resuelvan los miembros de la unión matrimonial.
Nombre de la mujer casada. Cabe mostrar el camino desde la obligatoriedad primera de

adicionar al apellido de soltera de la mujer el de su marido con la proposición “de”, prevista en
la derogada ley 18.248, hasta el actual CCyC en que ha existido una gran evolución. Cualquiera
de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la proposición de o sin ella. La
persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede usar el apellido del otro
cónyuge, excepto que por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo. El cónyuge
viudo puede seguir usando el apellido del otro cónyuge mientras no contraiga nuevas nupcias, ni
constituya unión convivencial.
Nacionalidad. En las legislaciones europeas, era principio generalmente admitido que, por el
hecho del matrimonio, la mujer adquiría la nacionalidad del marido. A este respecto, el art. 9,
párr. primero, de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer establece que "los Estados partes otorgarán a las mujeres iguales derechos que a
los hombres para adquirir, cambiar y conservar su nacionalidad. Garantizarán, en particular, que
ni el matrimonio con un extranjero ni el cambio de nacionalidad del marido durante el
matrimonio cambien automáticamente la nacionalidad de la esposa, la conviertan en apatrida o
la obliguen a adoptar la nacionalidad del cónyuge".
En materia de nacionalidad de la mujer casada, en mi opinión, no existe ninguna laguna legal

que deba ser integrada. El silencio de la ley implica precisamente la solución de que el
matrimonio no es causa de modificación de la nacionalidad, solución concordante con el
principio del ius solí impuesto por la Constitución nacional. (Belluscio)
50
Ley 18.248. Ley 23.525. La ley 18.248 en su art. 8 estableció: "La mujer, al contraer
matrimonio, añadirá a su apellido el de su marido, precedido por la preposición 'de'. Si la mujer
fuese conocida en el comercio, industria o profesión por su apellido de soltera, podrá seguir
usándolo después de contraído el matrimonio para el ejercicio de esas actividades". La ley
23.515 modificó el art. 8 de la ley 18.248, el cual ha quedado redactado en los siguientes
términos: "Será optativo para la mujer casada, añadir a su apellido el del marido, precedido por
la preposición 'de'".
Capacidad de la mujer casada, evolución en el Derecho Argentino. Antecedentes. Ley

11.357. La ley 11.357 estableció que la mujer mayor de edad, soltera, viuda o divorciada, tenía
plena capacidad civil. Respecto de la casada, mayor de edad, el art. 3, mediante una larga
enumeración, consagraba excepciones a la incapacidad. Así, dispuso que ella conservara y
ejercía la patria potestad de los hijos de un anterior matrimonio (derogando el art. 308, Cód.
Civil). En lo patrimonial le confirió capacidad para ejercer profesión, oficio, empleo, comercio
o industria honestos, y para administrar y disponer libremente del producto de tales actividades,
así como de sus bienes propios, aunque mantuvo, en favor del marido, una suerte de mandato
tácito, determinado por ley, para administrar los bienes dótales de la mujer, en tanto ella no lo
revocara. Además, otorgó a la mujer casada capacidad para formar parte de asociaciones y
sociedades, administrar los bienes pertenecientes a los hijos de un precedente matrimonio,
aceptar herencias con beneficio de inventario, estar en juicio en causas civiles o penales por sí o
por sus hijos menores de un matrimonio anterior, ser tutora, curadora, albacea y testigo en
instrumentos públicos y aceptar donaciones, todo ello sin requerirse autorización marital o
judicial. Simultáneamente, los arts. 5 y 6 consagraron el principio y las excepciones de una
auténtica separación de responsabilidades por las deudas contraídas por cada uno de los
cónyuges. Respecto de la mujer casada menor de edad, el art. 7 de la ley 11.357 le atribuyó "los
mismos derechos civiles que la mujer casada mayor de edad, con la salvedad de que para hacer
actos de disposición de sus bienes necesita la venia del marido cuando éste sea mayor de edad".
Ley 17.711 y 23.515. Toda cuestión ha quedado concluida con la sanción de la ley 17.711, que
ajustó la legislación interna a la Convención de Bogotá, suprimiendo las incapacidades que
todavía pesaban sobre la mujer casada. Para ello modificó el Art. I de la ley 11.357, que quedó
así redactado: "La mujer mayor de edad, cualquiera sea su estado, tiene plena capacidad civil".
En cuanto a la mujer casada menor de edad, queda sujeta a las reglas relativas a los menores
emancipados, que no hacen distinción de sexos. Posteriormente, la ley 23.264 de 1985 dispuso
como principio el ejercicio conjunto de la patria potestad y la ley 23.515 estableció la igualdad
de los cónyuges en sus relaciones personales.
Cuestión de Género, ley Nº 26.485/09 En el año 2009 se sancionó por el Congreso de la

Nación argentina la Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales. Esta ley es
de vital importancia ya que plasma derechos para solucionar una problemática acuciante,
siempre presente y cada vez más visible gracias a las muchas mujeres que valientemente dan su
testimonio para que otras ya no lo sufran.
En su artículo 2do, la ley describe que su objeto es el de promover y garantizar la eliminación

de la discriminación entre mujeres y varones en todos los órdenes de la vida, a su vez remarca el
derecho de las mujeres a vivir una vida sin violencia, también el de generar condiciones aptas
para sensibilizar y prevenir, sancionar y erradicar la discriminación y la violencia contra las
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mujeres en cualquier de sus manifestaciones. El desarrollo de políticas públicas de carácter

interinstitucional sobre violencia contra las mujeres, la remoción de patrones socioculturales
que promueven y sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder sobre las
mujeres, el acceso a la justicia de las mujeres que padecen violencia y la asistencia integral a las
mujeres que padecen violencia en las áreas estatales y privadas que realicen actividades
programáticas destinadas a las mujeres y/o en los servicios especializados de violencia, se
cuentan también entre sus principales objetivos.
Violencia contra las mujeres es toda conducta , acción u omisión, que de manera directa o
indirecta, tanto en el ámbito público como privado, basada en una relación desigual de poder
afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial
y su seguridad personal. A su vez, otro aspecto a destacar es que la ley reconoce la violencia
indirecta definiéndola como toda conducta, acción u omisión, disposición, criterio o práctica
discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón.
Tipos de violencia: la violencia física: como aquella que se emplea contra el cuerpo de la mujer;
la violencia psicológica: que causa daño emocional y disminución de la autoestima; la violencia
sexual: relacionada a cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o
sin acceso genital, del derecho de la mujer a decidir voluntariamente acerca de su vida sexual.
También se describe la violencia económica o patrimonial: que produce un menoscabo en los
recursos económicos o patrimoniales de la mujer. Y por último, pero no menos importante la
violencia simbólica: la que a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o
signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación.
2º) Protección de la Vivienda Familiar, El Bien de familia, ley 14.394; Concepto. La ley
14.394 en sus arts. 34 a 50 organiza el régimen de bien de familia. Como veremos, el propósito
es crear un sistema mediante el cual pueda, el propietario de un inmueble, asegurar la vivienda
para él y sus familiares, o asegurarles el sustento a través de los ingresos que pueden obtener
con el trabajo personal que desarrollan en ese inmueble.
A tal efecto el art. 34 dice: "Toda persona puede constituir en 'bien de familia' un inmueble
urbano o rural de su propiedad cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y vivienda de
su familia, según normas que se establecerán reglamentariamente".
Se procura poner a la familia al abrigo de las vicisitudes económicas de los malos negocios, o
aun de la muerte del padre.
El bien de familia puede consistir en la casa donde habita la familia o en un inmueble que sirva
con su producido al sostenimiento de ella. Es decir, que se protege la vivienda o el sustento del
núcleo familiar.
Se entiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes o

ascendientes o hijos adoptivos; o, en defecto de ellos sus parientes colaterales hasta el tercer
grado inclusive de consanguinidad que convivieren con el constituyente.
Reglamentación, protección de la Vivienda Familiar, efectos, alcances. Conforme al art. 41,

si el inmueble afectado está destinado a vivienda, debe ser habitado personalmente por el
propietario o por algunos de los beneficiarios designados. En cambio, no existe este requisito
cuando el inmueble no se destina a vivienda, sino a realizar en él un trabajo personal que sirve
52
para el sustento de la familia. El inmueble que sirve al sustento de la familia puede ser un
inmueble rural que el propietario o sus familiares destinan al cultivo, a la ganadería, o ser un
inmueble urbano donde el propietario o, sus familiares realizan un oficio, o tienen instalada una
empresa familiar, de comercio o industria, en la que trabajan personalmente.
Efectos: El bien no puede ser enajenado ni legado, ni podrá con él hacerse mejora a alguno de
los coherederos;
El bien de familia no será susceptible de ejecución o embargo por deudas posteriores a su

inscripción como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra;
Son inembargables también los frutos que produzca el bien en la medida que sean
indispensables para satisfacer las necesidades del bien de familia.
El bien de familia está exento del impuesto a la transmisión gratuita por muerte, cuando ella se
opere a favor de los beneficiarios del bien y siempre que los herederos no resolvieren
desafectarlo dentro de los 5 años del fallecimiento del causante.
Beneficiarios. Al afectar el inmueble al régimen de bien de familia, el propietario debe

designar el o los beneficiarios de tal afectación; éstos deben ser el cónyuge o alguno de los
parientes que menciona el art. 36 que dice: "A los fines de esta ley, se entiende por familia la
constituida por el propietario y su cónyuge, sus descendientes y ascendientes o hijos adoptivos:
o, en defecto de ellos sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad
que convivieren con el constituyente".
Desafectación.
Procede en los siguientes casos:
a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cónyuge; a falta del cónyuge o si

éste fuera incapaz, se admitirá el pedido siempre que el interés familiar no resulte
comprometido;
b) A solicitud de la mayoría de los herederos, cuando el bien de familia se hubiere

constituido por testamento, salvo que medie disconformidad del cónyuge supérstite o
existan incapaces, caso en el cual el juez de la sucesión o la autoridad competente
resolverá lo que sea más conveniente para el interés familiar;
c) A requerimiento de la mayoría de los copartícipes, si hubiere condominio, computada

en proporción a sus respectivas partes;
d) De oficio o a instancia de cualquier interesado, cuando no subsistieren los requisitos

previstos en los artículos 34, 36 y 41 o hubieren fallecido todos los beneficiarios;
e) En caso de expropiación, reivindicación, venta judicial decretada en ejecución

autorizada por esta ley o existencia de causa grave que justifique la desafectación a
juicio de la autoridad competente
Registración. Conforme al art. 35, el bien de familia produce efectos desde su inscripción en el
Registro; no obstante, en jurisdicción nacional, si la constitución se hizo por escritura pública y
la inscripción se realizó dentro de los 45 días de la fecha de la escritura, los efectos se producen,
53
no a partir de la inscripción como dice el art. 35 de la ley 14.394, sino a partir de la escritura
según dispone el art. 5 de la ley17.801.
Requisitos para su constitución: Inscripción en el Registro Inmobiliario
* Que se trate de un inmueble urbano o rural cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y
vivienda de la familia;
* Que el constituyente tenga cónyuge o ascendientes o descendientes o hijos adoptivos; en

defecto de ellos, parientes colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad que convivieran
con el constituyente.
* Que el constituyente asuma el compromiso de habitar la vivienda o de explotar por cuenta

propia el inmueble o la industria en él existente;
* Que el solicitante no sea titular de otro bien de familia.
* Que justifique su dominio sobre el inmueble.
Sistema del CCyC. Sustituye el bien de familia de la Ley 14.394 y desarrolla en su Libro
primero un sistema de protección de la vivienda considerando al derecho a la vivienda como un
derecho humano fundamental del que debe gozar toda persona individualmente considerada y
con independencia del tipo de estructura familiar en la que esté inserta.
Puede afectarse un inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor.
(Art. 244)
La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas previstas en
las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenida en la ley nacional del
registro inmobiliario. La registración del bien de familia tiene efectos meramente declarativos.
Si alguien resulta ser propietario único de dos o mas inmuebles afectados, debe optar por la
subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que fije la autoridad de aplicación, bajo
apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer termino.
La protección solo es oponible frente a acreedores cuyas obligaciones sean de causa o fuente
posterior a la inscripción. Los acreedores hipotecarios o embargantes que obtuvieran sus
respectivos derechos con anterioridad a la afectación no se perjudicados, ya que ellos ostentan
un mejor derecho en virtud de la prioridad temporal de la que gozan.
El nuevo sistema no impone ningún límite de valor para afectar el inmueble.
Legitimados: titular registral; caso de condominio deben solicitarla todos los cotitulares
conjuntamente; el juez a petición de parte. El constituyente debe ser titular de dominio del
inmueble y capaz de disponer a titulo oneroso.
La tutela de la vivienda puede reconocer su origen por: acta registral; escritura pública;
testamento; y vía judicial. Esta última constituye la novedad del sistema.
Beneficiarios: el propio constituyente (ya no requiere la existencia de la familia), su cónyuge, su

conviviente, sus ascendientes o descendientes. En defecto de ellos, sus parientes colaterales
dentro del tercer grado que convivan con el constituyente.
La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción,
salvo: a) obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan
54
directamente al inmueble; b) obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de

conformidad a lo previsto en el artículo 250;
c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda; d)
obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o
con capacidad restringida.
La desafectación y la cancelación de la inscripción proceden: a) a solicitud del constituyente; si

está casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el asentimiento del cónyuge o del
conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación
debe ser autorizada judicialmente;
b) a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de última
voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o
existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver
lo que sea más conveniente para el interés de éstos; c) a requerimiento de la mayoría de los
condóminos computada en proporción a sus respectivas partes indivisas, con los mismos límites
expresados en el inciso anterior; d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no
subsisten los recaudos previstos en este Capítulo, o fallecen el constituyente y todos
los beneficiarios;
e) en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este Capítulo, con los
límites indicados en el artículo 249.
3º) Uniones convivenciales:

Señalamos la creciente aceptación social de estas uniones, en tanto en la actualidad no se
advierte negativamente que dos personas se unan de un modo diferente al matrimonio. El CCyC
incorpora una regulación respondiendo a una realidad social y a las mandas constitucionales que
exigían una respuesta normativa a todas las formas familiares en la Argentina.
Entre las causas que determinan el incremento de estas uniones destacamos: desinterés de la
pareja por el revestimiento institucional de su vida conjunta, el matrimonio ha dejado de ser el
único horizonte para la vida en común, la organización de la familia es considerada como una
cuestión eminentemente privada. También las cuestiones económicas de carencia o riqueza,
puede ser un factor determinante.
Uno de los problemas más complejos a resolver, cuando se pretende regular estas uniones, es
compatibilizar la autonomía de la voluntad de los convivientes con la necesaria tutela de esta
forma familiar con fundamento en los derechos humanos.
Se opta por una regulación minima y de acotadas dimensiones jurídicas, pero que dispensa la
exigible protección constitucional manteniendo las diferencias entre el matrimonio y la unión
convivencial.
Concepto. Art. 509. “Unión basada en relaciones afectivas de carácter singular, publica,
notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto de vida
común, sea del mismo o de diferente sexo.”
La comunidad de vida nace a raíz de las relaciones de afectividad que se generan y que se
encaminan a tener un designio aceptado por la voluntad, que converge para alcanzar los fines
que la pareja se proponga, existiendo un animo de mantenerse en una relación de convivencia y
compartir el mismo ideal de existencia.
Singularidad: se adscribe a un modelo de organización familiar centrado en la monogamia.
Exclusividad en el vínculo.
55
Publica: debe exteriorizarse al conocimiento de toda la comunidad.

Notoriedad: debe resultar evidente e innegable la existencia de la relación afectiva.
Estabilidad: debe tratarse de una relación duradera, perdurable en el tiempo.
Permanencia: implica la existencia de un lapso de duración de la convivencia a los efectos que
pueda general consecuencias jurídicas.
Requisitos para el reconocimiento: mayoría de edad; inexistencia de vínculos de parentesco

consanguíneo y por afinidad; ausencia de impedimento de ligamen y de registración de
convivencia simultánea; periodo de convivencia no inferior a dos años. (Art. 510). No es
requisito para su reconocimiento la registración de la unión convivencial, sí a los efectos
probatorios.
La registración es de carácter administrativa, no constitutiva y prevista a los solos fines

probatorios. Los dos integrantes de la unión convivencial deben solicitar el registro, operando
por esa vía la prueba de la existencia de la unión.
No es posible inscribir una convivencia, mientras subsista una inscripción anterior, debiendo en
su caso procederse al asentamiento de la extinción de la unión registrada.
Los pactos de convivencia son convenciones o contratos destinados a normar las relaciones
futuras entre con convivientes, cuyo contenido puede ser patrimonial y/o extrapatrimonial, y
que deben concretarse por escrito. (No se especifica si deben realizarse por instrumento publico
o privado.)
Legislación comparada. De las diversas formas de regulación se destacan:

- países que las contemplan equiparándolas al matrimonio civil;
- países que regula en forma autónoma: atribuyendo contenido contractual; contemplando
algunas situaciones puntuales.
- un tercer grupo que se abstiene de regularizar, a pesar de lo cual los tribunales deben
efectuar esfuerzos a fin de dar solución a los conflictos que se suscitan.
Francia: concubinage / Italia: famiglia di fatto / España: parejas estables / Colombia: union
marital de hecho / Uruguay: uniones concubinarias
Legislación Nacional. Podemos denominar abstencionista a la línea legislativa adoptada en

nuestro país; sin embargo, la fuerza de la realidad ha impuesto al legislador argentino la
necesidad de señalar soluciones especiales para diversos problemas que pueden derivar de la
existencia del concubinato.
Como ejemplos podemos citar el mantenimiento de la vocación hereditaria en el caso del Art.
3573, la indemnización contemplada en el art. 248 de la ley 20.744 (de contrato de trabajo),
beneficios de pensión a la concubina del trabajador fallecido (conf. Art. 53, ley 24.241), derecho
a permanecer en el inmueble por parte de la concubina tras el fallecimiento del concubino
locatario, contemplado en sucesivas leyes de prórroga de las locaciones urbanas.
En el ordenamiento jurídico argentino, la protección legal de las uniones convivenciales se

funda en el Art. 14 bis de la CN que determina la protección integral de la familia, y en el Art.
56
16 y 19 de la CN que receptan la igualdad ante la ley y el derecho a la intimidad,

respectivamente.
Efectos jurídicos. Relaciones patrimoniales: cada integrante de la unión ejerce la

administración y disposición de los bienes de su titularidad. (Art. 518) Asistencia (Art. 519)
tienen la obligación de contribución a los gastos del hogar (Art. 520) Responsabilidad por
deudas frente a terceros: son solidariamente responsables por las deudas que uno de ellos
hubiera contraído con terceros para solventar necesidades del hogar o para la educación de los
hijos. (521) Protección de la vivienda familiar (Art. 522)
Uniones de Aborígenes, Antecedentes. En muchos casos, como puede observarse en Bolivia, e

incluso en el norte argentino, antiguas tradiciones indígenas son el origen de una convivencia
permanente entre hombre y mujer, sin incluir la celebración del matrimonio. En nuestro país, en
determinadas regiones, en el noroeste donde existe identidad con el origen étnico y cultural de
los restantes habitantes del Altiplano, también pueden señalarse las causas económicas y
culturales como prevalecientes en cuanto al desarrollo del concubinato.
Unidad VI “Efectos jurídicos patrimoniales del matrimonio”
1) Convenciones matrimoniales. Concepto. Sistemas. El contrato que celebran los cónyuges o

los futuros contrayentes con el fin de determinar u optar por un régimen de bienes del
matrimonio según las disposiciones de cada derecho positivo, o modificarlo parcialmente,
respondiendo a la autonomía de la voluntad de las partes en que se apartan o modifican el
estatuto legal supletorio.
Objeto: la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; enunciación de
las deudas; donaciones que se hagan entre ellos; opción que hagan por alguno de los regimenes
patrimoniales previstos en el CCyC.
Toda convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio
es de ningún valor. Con posterioridad a la celebración, las convenciones entre los esposos solo
podrán tener por objeto la modificación del régimen patrimonial.
El CCyC adopta una tesis formalista y determina como tal, la escritura publica como única
opción para su concreción, y establece, a los fines de la oposición de éstas a los terceros, su
registración a través del asentamiento en el acta de matrimonio futura.
Producen sus efectos desde la celebración del matrimonio, esto es que se encuentran
supeditadas a la condición suspensiva de que el matrimonio sea celebrado y en tanto el mismo
no sea anulado.
No obstante la elección del régimen efectuado por los futuros esposos en las convenciones,
durante la vida del matrimonio, también se encuentran facultados para modificar el régimen por
el que hayan optado o bien modificar el régimen que ante la carencia de opción se le ha aplicado
de manera supletoria. Dicha modificación debe ser realizada por convención y con la
formalidad de la escritura pública, aunque para poder concretarlo deba haber transcurrido por lo
menos el plazo de un año de vigencia del régimen que se pretende abandonar. Los acreedores
que se vean perjudicados con dicha modificación por deudas anteriores a esa opción, podrán
hacerlo declarar inoponible para ellos, dentro del plazo de caducidad de un año que prevé la
norma, el que se computa desde que tuvieron conocimiento de dicha modificación.
57
Las personas menores de edad autorizadas judicialmente para casarse no podrán hacer
donaciones en la convención matrimonial, ni ejercer la opción del régimen matrimonial.
Contrato entre esposos. Contratos prohibidos y permitidos. No pueden contratar en interés

propio los cónyuges bajo el régimen de comunidad, entre si. Los contratos que vulneran esta
previsión podrán ser declarados nulos. Esta restricción no rige en el régimen de separación de
bienes. La prohibición se basa en el temor de que un cónyuge beneficie al otro, perjudicando a
los herederos legitimarios, que el contrato se aproveche para sustraer bienes a la acción de los
acreedores, o bien que uno de los cónyuges se prevalezca del otro.
Consideramos que los contratos de fianza, mandato, hipoteca, prenda y anticresis, usufructo de
bienes fungibles, depósito, comodato, sumado a los contratos societarios podrían ser realizados
por los cónyuges bajo el régimen de comunidad, ya que en el de separación de los bienes no hay
limitación alguna para ello. (Llovera)
Donaciones entre marido y mujer y entre futuros cónyuges. Las donaciones hechas por
terceros a uno de los novios, o a ambos, o por uno de los novios al otro, en consideración al
matrimonio futuro, llevan implícita la condición de que se celebre matrimonio válido (donación
sujeta a condición resolutoria). La oferta de donación hecha por terceros a uno de los novios, o a
ambos queda sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un año. Se presume
aceptada desde que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido revocada.
2) Los regímenes matrimoniales. Contenido. Al contraer matrimonio se generan dos tipos de

relaciones entre los cónyuges: relaciones personales y relaciones patrimoniales. Se llama
'régimen patrimonial matrimonial' al sistema jurídico encargado de regir las relaciones
patrimoniales entre los cónyuges.
Conjunto de reglas que delimitan, las cuestiones patrimoniales que surgen como consecuencia
del matrimonio, ya sea en las relaciones internas de los cónyuges entre sí, ya sea en sus
relaciones externas con los demás miembros de la comunidad (terceros).
El CCyC regula un régimen convencional, opcional y supletorio, que al permitir el ejercicio de

la autonomía de la voluntad en esta materia, faculta a los futuros cónyuges a escoger entre dos
regimenes, el de comunidad y el de separación de bienes. El régimen de comunidad se
instrumenta ante la ausencia de elección por parte de los contrayentes, por ser el que mejor
protege a los dos cónyuges con independencia de los aportes que cada uno hubiese realizado
durante su vigencia.
En concordancia con el principio de autonomía de la voluntad, se habilita el cambio de régimen

durante el matrimonio por acuerdo de los esposos, esta característica permite clasificarlo como
mutable.
Solo se puede elegir entre dos regimenes, no es posible alterar convencionalmente la

reglamentación legal prevista para cada uno de ellos y esta regulado un régimen patrimonial
matrimonial primario, inderogable, que completa el esquema legal.
58
El denominado régimen primario no es un régimen paralelo a los previstos, sino que regula una
serie de cuestiones, que por razones de equidad, igualdad, solidaridad y cooperación, principios
rectores en las relaciones de familia, la ley no debe dejar libradas a la decisión de los esposos.
Es un conjunto de normas obligatorias, indisponibles para los cónyuges y aplicables con
independencia del régimen que regula las relaciones económicas de los consortes. Son también
aplicables a las uniones convivenciales.
 Deber de contribución: esta referido a los gastos requeridos para el pleno desarrollo de
los miembros de la familia. Los esposos deben proveer al sostenimiento de la familia en
proporción a sus recursos, es decir, en proporción a sus ingresos económicos, a sus
posibilidades reales, teniendo en cuenta que comparten un proyecto de vida en común.
El trabajo en el hogar es computables como contribución a las cargas. (Art. 455)
 Asentimiento conyugal: es una expresión de conformidad con el negocio de su cónyuge

que expresa el otro, quien no es el titular del bien. Al titular le corresponde la iniciativa,
pues es el quien administra el bien, y al esposo no titular la prestación de su
asentamiento. Como no se trata de consentimiento, éste puede ser suplido por vía
judicial. La venia judicial supletoria se exige no solo cuando existe negativa a prestar el
asentimiento por parte del cónyuge no titular o cuando se encuentra ausente, sino
también para los supuestos de incapacidad o capacidad restringida de la persona que
tiene que prestar el asentimiento. (Art 458)
En todos los casos en que se requiera el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un
acto jurídico, aquel debe versar sobre el acto en si y sus elementos constitutivos.
El CCyC reconoce en el acceso a la vivienda familiar un derecho humano fundamental y,

cuando se refiere a su protección en el matrimonio, no la limita al inmueble en el que esta
asentada la familia sino que incluye los bienes muebles. Ninguno de los cónyuges puede, sin la
conformidad del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles
indispensables, ni trasportarlos fuera de ella. La norma se refiere no solo al derecho real de
propiedad sobre la vivienda familiar, sino también a los derechos personales. Es un acierto que
no se incluya el requisito de la existencia de hijos menores o incapaces, pues el matrimonio sin
hijos constituye también una forma familiar y la vivienda que habitan es merecedora de
protección legal. El acto jurídico celebrado sin el requisito del asentimiento, será pasible de ser
declarado nulo. La nulidad solo puede ser invocada por el cónyuge que debió prestar el
asentimiento omitido y por tratarse de una nulidad relativa, el acto puede confirmarse expresa o
tácitamente. El plazo de caducidad para el ejercicio de la acción es de seis meses contados desde
que se tuvo conocimiento del acto o desde la fecha de extinción del régimen matrimonial, el que
se produzca en último termino. La protección de la vivienda familiar comprende la
imposibilidad se que sea ejecutada por deudas posteriores a la celebración del matrimonio, a
menos que hayan sido contraídas por ambos o por uno con la conformidad del otro. (Art 456)
 Responsabilidad solidaria por las deudas: cada cónyuge responde frente a sus
acreedores con sus bienes, sin que ninguno de ellos deba hacer frente a las deudas
asumidas por el otro. Las excepciones son: las deudas contraídas por cualquiera de los
cónyuges para satisfacer las necesidades ordinarias del hogar y el sostenimiento y
educación de los hijos comunes o de los hijos de uno de los cónyuges que convivan con
59
ellos y sean menores de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad. El

acreedor puede exigir a cualquier codeudor el cumplimiento integro de la prestación.
(Art. 461)
Antecedentes. Nuestro Código Civil, siguiendo la tradición del derecho castellano que rigió en
el Río de la Plata, organizó bajo el título de "Sociedad conyugal", un régimen clásico de
comunidad. El Código Civil distingue los bienes propios de cada cónyuge -bienes propios de la
mujer a los que, genéricamente denominó dote, y los bienes propios del marido, ello es, los que
éste "introduce al matrimonio, o que en adelante adquiera por donación, herencia o legado", Art.
1263-,y los bienes gananciales, a los que el Art. 1271 define residualmente, al disponer:
"Pertenecen a la sociedad como gananciales, los bienes existentes a la disolución de ella, si no
se prueba que pertenecían a algunos de los cónyuges cuando se celebró el matrimonio, o que los
adquirió después por herencia, legado o donación".Tal norma consagra, como se ve, una
presunción general: la llamada presunción legal favorable a la comunidad.
Régimen de comunidad de ganancias. Ante la ausencia de elección, el régimen de comunidad

se aplica supletoriamente, por ser el que mejor protege al cónyuge que no genera ingresos, pues
le permite igualmente retirar la mitad de los bienes gananciales producidos al finalizar el
régimen, aunque hubieran sido totalmente adquiridos por el otro.
La característica esencial de este régimen es la formación de una masa de bienes que a la
disolución debe dividirse entre los esposos o entre estos y sus herederos, por partes iguales.
Durante su vigencia, los cónyuges solo tienen un derecho en expectativa a la mitad gananciales,
un derecho eventual, que se actualiza a la finalización de la comunidad, cuando pueden retirar
su mitad.
Bienes propios. Son bienes propios de los cónyuges aquellos que aporta cada uno al
matrimonio, los recibidos posteriormente por herencia, donación o legado y los adquiridos con
el producto de aquellos.
a) los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la posesión al
tiempo de la iniciación de la comunidad;
b) los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación, aunque sea
conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la comunidad por los cargos
soportados por ésta. Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donación se reputan
propios por mitades, excepto que el testador o el donante hayan designado partes determinadas.
No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto que los servicios
que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciación de la comunidad. En caso
de que el valor de lo donado exceda de una equitativa remuneración de los servicios recibidos,
la comunidad debe recompensa al donatario por el exceso;
c) los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la
reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida a
la comunidad si hay un saldo soportado por ésta.
Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial, sin
perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario;
60
d) los créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los cónyuges a otro

bien propio;
e) los productos de los bienes propios, con excepción de los de las canteras y minas;
f) las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por
cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las crías son
gananciales y la comunidad debe al cónyuge propietario recompensa por el valor del ganado
propio aportado;
g) los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el derecho de

incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación;
h) los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad relativa,

confirmado durante ella;
i) los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nulidad, resolución,
rescisión o revocación de un acto jurídico;
j) los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa debida a la
comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de ella;
k) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de
una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió durante ésta en
calidad de propia, así como los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios
propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido
bienes de ésta para la adquisición;
l) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del comienzo de la
comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, así como la de los bienes gravados con otros
derechos reales que se extinguen durante la comunidad, sin perjuicio del derecho a recompensa
si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes gananciales;
m) las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de ésta; y
los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesión, sin perjuicio de la recompensa debida a
la comunidad si fueron adquiridos con bienes gananciales;
n) las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico causado a la

persona del cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que habrían sido
gananciales;
ñ) el derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carácter

ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en general, todos los derechos
inherentes a la persona;
61
o) la propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada o

interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el invento, la marca o el
diseño industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la comunidad. El
derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor.
Bienes gananciales. Los bienes gananciales son los que se adquieren durante el matrimonio a
título oneroso, o aun después de la disolución de la sociedad conyugal por una causa o título
anterior a tal disolución. Para definir a los bienes gananciales se dispone de tres criterio de
clasificación que deben complementarse: uno hace referencia a la época de incorporación del
bien al patrimonio del cónyuge; otro al carácter oneroso con el que se produjo la adquisición; el
restante, al destino común que ha de concretarse a la finalización de la comunidad.
a) los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante la comunidad por
uno u otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no estén incluidos en la
enunciación del artículo 464;
b) los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotería, juego, apuestas, o
hallazgo de tesoro;
c) los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales, devengados
durante la comunidad;
d) los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u otro cónyuge,
devengados durante la comunidad;
e) lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de carácter

propio;
f) los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro bien
ganancial, mediante la inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta
de bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si hay un saldo
soportado por su patrimonio propio. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte
ganancial, el nuevo bien es propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad;
g) los créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial;
h) los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias, extraídos
durante la comunidad;
i) las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que faltan por
cualquier causa y las crías de los ganados propios que excedan el plantel original;
j) los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de incorporarlos al

patrimonio había sido adquirido a título oneroso durante ella;
k) los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado de
nulidad relativa, confirmado después de la disolución de aquélla;
62
l) los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cónyuge por nulidad,
resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico;
m) los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida
al cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes propios;
n) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de
una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de
la recompensa debida al cónyuge en caso de haberse invertido bienes propios de éste para la
adquisición;
ñ) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título oneroso durante la
comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción, así como la de los bienes
gravados con derechos reales que se extinguen después de aquélla, sin perjuicio del derecho a
recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes propios.
No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge, incluso las
provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la
comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta.
Prueba de la calidad de los bienes. El CCyC consagra la presunción de ganancialidad de todos

los bienes existentes al momento de la extinción de la comunidad. Se trata de una presunción
iuris tantum por lo que la carga de la prueba recae sobre quien afirme que determinado bien es
propio de uno u otro cónyuge. Para que sea oponible a terceros el carácter propio de los bienes
registrables adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, es
necesario que en el acto de adquisición se haga constar esa circunstancia, determinándose su
origen, con la conformidad del otro cónyuge. En caso de no podérsela obtener, o de negarla
éste, el adquirente puede requerir una declaración judicial del carácter propio del bien, de la que
se debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el título de adquisición. El
adquirente también puede pedir esa declaración judicial en caso de haberse omitido la
constancia en el acto de adquisición.
Administraciones y disposición de los bienes. La gestión de los bienes de la comunidad abarca

todo lo relativo a la celebración de actos para los cuales es suficiente la intervención del titular
del derecho sobre los bienes y la iniciativa y el consentimiento en aquellos que requieren el
asentimiento del cónyuge no titular.
Cada uno de los cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios,
excepto lo dispuesto en el artículo 456.
El principio general es la libre administración y disposición de los bienes gananciales por parte
del cónyuge titular. Las excepciones están fundadas en preservar el eventual derecho al 50% de
los bienes gananciales del cónyuge no titular, que podría verse afectado por enajenaciones o
gravámenes fraudulentos durante la vigencia del régimen. Es necesario el asentimiento del otro
para enajenar o gravar:
a) los bienes registrables; b) las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con
excepción de las autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplicación del artículo
1824. c) las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior; d) los
63
establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios. También requieren asentimiento las

promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores.
A los bienes adquiridos en común por los esposos se aplican las reglas del condominio pero:
cualquiera sea el porcentaje que los cónyuges tengan en el condominio, las decisiones sobre la
cosa común deben ser tomadas conjuntamente y no por mayoría absoluta; en caso de
desacuerdo entre los cónyuges sobre la administración o disposición de la cosa común, debe
decidir el juez de acuerdo al interés familiar; el juez puede negar la partición si la considera
contraria al interés familiar; la enajenación o gravamen de las cuotas partes de bienes
registrables o de participaciones accionarias, así como para prometerlas en venta, requiere del
asentimiento del otro cónyuge.
3) Deudas de los cónyuges: pasivo y cargas matrimoniales. Así como el régimen de la

sociedad conyugal permite distinguir entre bienes propios y bienes gananciales o comunes, es
preciso establecer cuándo las deudas u obligaciones contraídas por los cónyuges son propias o
comunes. A priori, podríamos decir que parece lógico que exista correspondencia entre las
calificaciones que atribuimos a los bienes y a las deudas, de modo que por las deudas propias de
cada cónyuge sólo se afecten sus bienes propios y por las deudas comunes, los bienes
gananciales.
Responsabilidad de los cónyuges. El CCyC sienta el principio de separación de deudas, en

virtud del cual cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con sus bienes. En
casos excepcionales también se responsabiliza al otro consorte.
Deudas comunes. Deudas solidarias: Los cónyuges responden solidariamente por las
obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educación de los hijos. Deudas concurrentes: Por los gastos de conservación
y reparación de los bienes gananciales responde también el cónyuge que no contrajo la deuda,
pero sólo con sus bienes gananciales.
Pasivo personal de los cónyuges. Cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores
con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos.
Son obligaciones personales de los cónyuges: a) las contraídas antes del comienzo de la
comunidad; b) las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por uno de los
cónyuges; c) las contraídas para adquirir o mejorar bienes propios; d) las resultantes de
garantías personales o reales dadas por uno de los cónyuges a un tercero, sin que de ellas derive
beneficio para el patrimonio ganancial; e) las derivadas de la responsabilidad extracontractual y
de sanciones legales.
Responsabilidad ante terceros por hechos ilícitos. Los terceros sólo tendrán acción para
reclamar indemnización contra el que cometió el hecho.
Art. 1275 CC. Son a cargo de la sociedad conyugal: 1° La manutención de la familia y de los
hijos comunes; y también de los hijos legítimos de uno de los cónyuges; los alimentos que uno
de los cónyuges está obligado a dar a sus ascendientes; 2° Los reparos y conservación en buen
estado de los bienes particulares de cualquiera de los cónyuges; 3° Todas las deudas y
obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, y las que contrajere la mujer en
64
los casos en que puede legalmente obligarse; 4° Lo que se diere, o se gastare en la colocación de
los hijos del matrimonio; 5° Lo perdido por hechos fortuitos, como lotería, juego, apuestas,
etcétera.
Ley 11.357 (año 1926) Art. 5º Los bienes propios de la mujer y los bienes gananciales que ella
adquiera no responden por las deudas del marido, ni los bienes propios del marido y los
gananciales que él administre responden por las deudas de la mujer.
Art. 6º Un cónyuge sólo responde con los frutos de sus bienes propios y con los frutos de los
bienes gananciales que administre, por las obligaciones contraídas por el otro, cuando sean
contraídas para atender las necesidades del hogar, para la educación de los hijos, o para la
conservación de los bienes comunes.
4) Causales de disolución del régimen patrimonial. La comunidad se extingue por: a) la

muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges; b) la anulación del matrimonio putativo;
c) el divorcio; d) la separación judicial de bienes; e) la modificación del régimen matrimonial
convenido.
La separación judicial de bienes puede ser solicitada (no puede ser promovida por los
acreedores del cónyuge por vía de subrogación) por uno de los cónyuges: a) si la mala
administración del otro le acarrea el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes
gananciales; b) si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro cónyuge; c) si los
cónyuges están separados de hecho sin voluntad de unirse; d) si por incapacidad o excusa de
uno de los cónyuges, se designa curador del otro a un tercero.
La anulación del matrimonio, el divorcio o la separación de bienes producen la extinción de la

comunidad con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la petición
conjunta de los cónyuges. Si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la
anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa
separación. El juez puede modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la
existencia de fraude o abuso del derecho. En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los
terceros de buena fe que no sean adquirentes a título gratuito.
La muerte de uno de los cónyuges produce la extinción de la comunidad de pleno derecho a
partir del día del fallecimiento y en caso de muerte presunta los efectos de la extinción se
retrotraen al día presuntivo del fallecimiento.
Art. 1294 CC. Uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes cuando el concurso o
la mala administración del otro le acarree el peligro de perder su eventual derecho sobre los
bienes gananciales cuando mediare abandono de hecho de la convivencia matrimonial por parte
del otro cónyuge.
Indivisión post comunitaria. Extinguido el régimen por muerte de uno de los cónyuges, o
producido el fallecimiento, mientras subsiste la indivisión postcomunitaria se aplican las reglas
de la indivisión hereditaria.
Si durante la indivisión postcomunitaria los ex cónyuges no acuerdan las reglas

de administración y disposición de los bienes indivisos, subsisten las relativas al régimen de
comunidad, en cuanto no sean modificadas en esta Sección.
65
Cada uno de los copartícipes tiene la obligación de informar al otro, con antelación razonable,
su intención de otorgar actos que excedan de la administración ordinaria de los bienes indivisos.
El segundo puede formular oposición cuando el acto proyectado vulnera sus derechos.
Cada copartícipe puede usar y disfrutar de los bienes indivisos conforme a su destino, en la
medida compatible con el derecho del otro. Si no hay acuerdo, el ejercicio de este derecho es
regulado por el juez. El uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o calidad
distinta a la convenida, sólo da derecho a indemnizar al copartícipe a partir de la oposición
fehaciente, y en beneficio del oponente.
Los frutos y rentas de los bienes indivisos acrecen a la indivisión. El copropietario que los
percibe debe rendición de cuentas, y el que tiene el uso o goce exclusivo de alguno de los bienes
indivisos debe una compensación a la masa desde que el otro la solicita.
Liquidación de la sociedad conyugal. La liquidación de la comunidad exige una serie de

operaciones para formar la masa partible y asegurar el derecho de los esposos a la partición por
mitades de los bienes gananciales.
La masa común se integra con la suma de los activos gananciales líquidos de uno y otro
cónyuge.
Recompensas. Mejoras, prueba de las recompensas. Las recompensas son créditos entre uno
o ambos cónyuges y la comunidad que surgen para asegurar a ambos esposos la efectiva
partición por mitades de los bienes gananciales, igualdad que puede haberse visto afectada por
la gestión patrimonial de los bienes propios y gananciales durante la vigencia del régimen de
comunidad, tanto en detrimento del patrimonio propio y en beneficio de los bienes gananciales,
cuanto en perjuicio de los bienes gananciales y a favor de los bienes propios.
La determinación de las recompensas tiende a evitar que el haber propio de cada cónyuge
aumente a expensas del común o disminuya en beneficio de la masa ganancial.
La prueba incumbe a quien la invoca y puede ser hecha por cualquier medio probatorio.
Casos. La comunidad debe recompensa al cónyuge si se ha beneficiado en detrimento del

patrimonio propio, y el cónyuge a la comunidad si se ha beneficiado en detrimento del haber de
la comunidad. Si durante la comunidad uno de los cónyuges ha enajenado bienes propios a
título oneroso sin reinvertir su precio se presume, excepto prueba en contrario, que lo percibido
ha beneficiado a la comunidad. Si la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en
una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la capitalización de utilidades durante la
comunidad, el cónyuge socio debe recompensa a la comunidad. Esta solución es aplicable a los
fondos de comercio.
Partición de la sociedad conyugal. La partición es el acto jurídico mediante el cual la porción

ideal de ganancias de cada cónyuge se concreta en bienes determinados.
Puede ser pedida en cualquier momento por los cónyuges, sus herederos en los casos de
extinción de la comunidad por muerte, o sus acreedores por vía de la acción subrogatoria,
siendo obligatoria la partición.
La masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges, sin consideración al monto de
los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales. Si se
66
produce por muerte de uno de los cónyuges, los herederos reciben su parte sobre la mitad de
gananciales que hubiese correspondido al causante. Si todos los interesados son plenamente
capaces, se aplica el convenio libremente acordado.
Los coparticipes pueden pactar libremente sobre el valor y composición de sus hijuelas, fijando
lotes iguales o desiguales en atención a múltiples factores.
Uno de los cónyuges puede solicitar la atribución preferencial de los bienes amparados por la
propiedad intelectual o artística, de los bienes de uso relacionados con su actividad profesional,
del establecimiento comercial, industrial o agropecuario por él adquirido o formado que
constituya una unidad económica, y de la vivienda por él ocupada al tiempo de la extinción de
la comunidad, aunque excedan de su parte en ésta, con cargo de pagar en dinero la diferencia al
otro cónyuge o a sus herederos. Habida cuenta de las circunstancias, el juez puede conceder
plazos para el pago si ofrece garantías suficientes.
Formas. Los cónyuges se encuentran habilitados para definir el modo en que habrán de dividir
y adjudicar los bienes gananciales ya que extinguido el régimen de bienes no rige la prohibición
de contratar y las partes pueden pactar libremente según el principio de libertad de contratación.
La partición puede ser privada, judicial y mixta.
Partición privada. Si todos los copartícipes están presentes y son plenamente capaces, la
partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes. La
partición puede ser total o parcial.
En cambio, es preciso que sea judicial cuando entre los cónyuges o sus sucesores haya algún
incapaz, con capacidad restringida o ausente; si terceros, fundándose en un interés legitimo, se
oponen a que la partición se haga privadamente; o si los coparticipes son plenamente capaces y
no acuerdan en hacer la partición privadamente.
Será mixta cuando quienes son aptos para partir privadamente, formalicen el acto particionario
en un instrumento privado que se presente para su homologación judicial.
Régimen de separación de bienes. Se caracteriza porque los patrimonios de los cónyuges se

mantienen independientes entre si, tanto activa como pasivamente, sin conferir a ninguno de
ellos expectativas sobre los bienes adquiridos o ganados por el otro, que es lo esencial en el
régimen de comunidad.
No hay distinción alguna entre bienes propios y gananciales. Solo se puede hablar de bienes
personales o privativos.
Cada uno de los cónyuges conserva la independencia de su patrimonio y por ende retiene la
propiedad y el uso exclusivo de sus bienes y de los frutos de los mismos, tanto de los que sea
titular a la fecha de comenzar el régimen de separación como respecto de los que adquiera, por
cualquier modo legítimo, durante su vigencia.
Cada uno de ellos responde por las deudas por él contraídas, excepto lo dispuesto en el art 461.
67
Se establece el principio de amplitud probatoria tanto entre los cónyuges como entre éstos y los
terceros a los fines de demostrar la propiedad exclusiva de un bien. Frente a la imposibilidad de
demostrar que dicha propiedad es exclusiva, se presume que pertenecen a ambos cónyuges por
partes iguales, ingresando a la idea de comunidad, a través del condominio. (Art. 506)
Cesa la separación de bienes por la disolución del matrimonio y por la modificación del régimen
convenido entre los cónyuges.
Unidad VII “Separación personal”
1) Separación personal y divorcio vincular. Concepto.
El matrimonio puede disolverse por diversas causas sobrevinientes a su celebración. Cualquiera

fuere la causa, la disolución importa la extinción de la relación jurídica matrimonial y por ende
de su contenido. Esto quiere decir que la disolución no opera en referencia a la estructura del
acto jurídico matrimonial como tal. La disolución del vínculo supone que el acto constitutivo
del matrimonio operó de acuerdo con los presupuestos de existencia y de validez exigidos por el
ordenamiento jurídico. Y es por eso que la invalidez del acto que implica la nulidad del
matrimonio, no constituye supuesto de disolución.
El matrimonio se disuelve por: a) muerte de uno de los cónyuges. El hecho biológico de la

muerte de uno de los cónyuges extingue ipso iure el vínculo matrimonial, sin necesidad de
declaración ni intervención de autoridad alguna. Cesan todos los efectos personales y
patrimoniales del matrimonio, pero el cónyuge sobreviviente conserva algunos derechos que se
generaron durante el matrimonio.;
b) sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento (el CCyC modifica la regulación
anterior, estableciendo que es la sentencia de declaración de ausencia con presunción de
fallecimiento la que produce la disolución del matrimonio y no el matrimonio que contrajere el
cónyuge del ausente. Si el cónyuge ausente reaparece y quiere continuar el vínculo matrimonial,
se deberá contraer nuevo matrimonio);
c) divorcio declarado judicialmente (como en el CCyC no se regula la separación personal, no
existe motivo para aclarar que el divorcio es vincular).
Bajo la influencia del cristianismo, la institución romana del divorcio se desdobló en otras dos
instituciones diferentes, según que se admitiesen o no las ulteriores nupcias de los divorciados:
el divorcio y la separación personal. Sin embargo, la terminología no es unívoca, pues en
algunos de los países que sólo aceptaban la separación personal -como en el nuestro- se la
denominaba directamente divorcio.
El divorcio absoluto, divorcio vincular, divorcio ad vinculum, o simplemente divorcio, es la

disolución del matrimonio válido en vida de los esposos, y habilita a los divorciados para
contraer nuevas nupcias.
La separación de cuerpos, separación personal, divorcio limitado o divorcio quoad thorum et

mensam (del tálamo y de la mesa), consiste en la cesación de la obligación de cohabitar, sin que
desaparezca el vínculo matrimonial. La distinción fundamental entre uno y otro tipo de divorcio
68
radica, pues, en que se disuelva o no el vínculo matrimonial como consecuencia de él; y, por
consiguiente, en la posibilidad o imposibilidad de contraer nuevas nupcias.
Evolución histórica. El repudio en el Derecho antiguo. El repudio es común a una fase más o
menos primitiva de la civilización en todos los pueblos y a su organización de las relaciones
matrimoniales, la situación de inferioridad de la mujer dentro de ellas. Puesto que estaba
reducida casi a la categoría de una cosa, apropiada por el hombre mediante la violencia primero
y mediante la compra después, nada más natural que la posibilidad de que fuese abandonada por
su dueño. De ahí que en todos los pueblos antiguos se presentase como forma ordinaria de
conclusión de la unión el repudio, es decir, la disolución del matrimonio por la sola voluntad del
hombre, que lo daba por terminado con el abandono o la expulsión de la mujer. Sin embargo, la
evolución no parece haber sido similar en todos los pueblos, pues en tanto en algunos el
matrimonio siempre fue disoluble, en otros se presentó una etapa en la cual primó la
indisolubilidad, superada luego por la evolución de las costumbres.
El matrimonio romano se disolvía por muerte de uno de los cónyuges, por la pérdida de la
capacidad y por la pérdida de la affectio maritalis. La pérdida de la capacidad tenía lugar por la
capitis deminutio máxima, ya fuera por hacerse esclavo, ser condenado a servidumbre o caer en
poder del enemigo, y también por el incesto sobreviniente, especialmente en caso de adopción
de la esposa por el suegro. La pérdida de la affectio maritalis por parte de cualquiera de los
cónyuges provocaba la disolución del matrimonio por divorcio; luego, el divorcio, más que una
institución separada resultaba una consecuencia del concepto romano del matrimonio: la
cesación de éste por desaparición de la affectio maritalis, que era uno de los elementos
esenciales del matrimonio. Por consiguiente, el divorcio no podía ser prohibido por la ley, y
cuando los emperadores cristianos se propusieron limitarlo, sólo pudieron establecer sanciones
para quienes se divorciasen sin causa o para quienes dieran causa al divorcio, sin que por eso
consiguiesen impedir que se disolviera el matrimonio.
En su formulación definitiva, las formas del divorcio romano son cuatro: a)por mutuo
consentimiento: permitido primero, lo prohíbe Justiniano y lo restablece Justino; b) bona gratia
(que no comporta sanciones): tiene lugar por impotencia, elección de la vida monacal, o
cautiverio; c) repudio o divorcio unilateral: es lícito si hay justa causa, y da lugar a la
imposición de sanciones al culpable, y d)repudio sin causa: es válido pero motiva la imposición
de sanciones al repudiante.
El Cristianismo. La aparición del cristianismo tuvo notable influencia sobre el derecho

matrimonial, y especialmente sobre la disolución del matrimonio. Puede afirmarse que ocasionó
la desaparición definitiva -salvo en limitadas regiones del mundo- del concepto antiguo del
repudio y el romano del divorcio, pues las legislaciones modernas que admiten la disolución del
vínculo matrimonial en vida de los cónyuges lo hacen sobre bases totalmente distintas y, casi
sin excepciones, con intervención del órgano jurisdiccional, intervención que es una de las
características esenciales del derecho matrimonial canónico.
En el Concilio de Trento (1563) triunfó ampliamente la teoría de que el matrimonio es un

sacramento, y celebrado entre católicos y consumado es indisoluble en vida de los esposos, aún
en caso de adulterio de uno de ellos. También se consagró la posibilidad de separación de
cuerpos por sentencia de los tribunales eclesiásticos.
69
El protestantismo. Mientras la Iglesia Católica aceptaba definitivamente la doctrina de la

indisolubilidad, los reformadores la declaraban falsa y negaban el carácter sacramental del
matrimonio. Consideraban que no podía ser contraria a la voluntad de Dios la disolución del
vínculo por los tribunales en caso de violación y desprecio de los deberes derivados del
matrimonio. Pensaban que Jesús nada dijo sobre el divorcio por mutuo consentimiento ni sobre
el fundado en causas determinadas por la ley civil, razón por la cual no habría prohibido uno ni
otro. El propio Lutero, al romper con Roma, despreció sus votos y contrajo matrimonio, al cual
despojó de carácter sacramental y sometió a la autoridad secular. La Iglesia Anglicana, en
cambio, mantiene oficialmente el rechazo del divorcio vincular, aunque existe ya una fuerte
tendencia a admitirlo. Finalmente, las iglesias ortodoxas -griega y rusa- siempre admitieron el
divorcio vincular por causas imputables a uno de los cónyuges; la primera lo acepta, además,
por enfermedades físicas y mentales incurables.
Derecho comparado. Al dictarse los códigos civiles o las leyes especiales que contemplaron al
matrimonio como un acto civil, predominó la solución de admitir el divorcio absoluto; sólo no
se lo reconoció en aquellos países en que es mayor la influencia de la Iglesia Católica.
El Código Civil paraguayo de 1986 sólo admitía la separación de cuerpos por mutuo
consentimiento o causas subjetivas, pero en 1991 se dictó la ley de divorcio, que lo permite por
causas subjetivas, enfermedad mental permanente y grave, separación de hecho por más de un
año y mutuo consentimiento.
En Brasil, las normas del Código Civil que sólo aceptaban la separación de cuerpos fueron
derogadas por la ley de 1977 que legisla la separación judicial y el divorcio. La separación
judicial se da por mutuo consentimiento y, a pedido de uno de los esposos, por la conducta
deshonrosa del otro o cualquier acto que implique grave violación de los deberes conyugales y
haga insoportable la vida en común, por ruptura de la vida en común que haya durado más de un
año y sea imposible reconstituirla, y por enfermedad mental de curación improbable que haya
durado más de cinco años y haga imposible la continuación de la vida en común. En los dos
últimos casos, puede ser negada si puede constituir causa de agravamiento de las condiciones
personales o de la enfermedad del cónyuge, o si determina consecuencias de excepcional
gravedad para los hijos menores. El divorcio sólo procede después de un año de separación
judicial
Peculiar es la legislación de la República Oriental del Uruguay, que desde principios del siglo
xx acepta el divorcio absoluto no sólo por causales imputables a culpa de uno de los cónyuges
sino también por mutuo consentimiento y aun por la voluntad unilateral de la mujer, sin
necesidad de causa. Esta última causal fue adoptada con el propósito de dar una mayor
protección a la mujer, por considerarse que para ella es mayor la dificultad de acreditar la
existencia de hechos que impliquen culpa del marido.
En el derecho comparado, en la actualidad, es mayoritaria la tendencia a legislar

autónomamente la separación de cuerpos y el divorcio, y, simultáneamente, prever la
conversión de la separación personal en divorcio vincular. La separación, institución heredada
del derecho canónico medieval como remedio a los matrimonios rotos sin llegar a la disolución
del vínculo, se ha mantenido en los diversos códigos por el prestigio que ejerció el Código Civil
francés que ha influido en todas ellos, y por la necesidad de conceder una solución para los
70
matrimonios en dificultades cuando los esposos tienen escrúpulos de conciencia para acudir al
divorcio.
Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940. Art. 15.- La ley del domicilio
conyugal rige: a) La separación conyugal; b) La disolubilidad del matrimonio; pero su
reconocimiento no será obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se celebró si la causal
de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal. En ningún
caso, la celebración del subsiguiente matrimonio, realizado de acuerdo con las leyes de otro
Estado, puede dar lugar al delito de bigamia; c) Los efectos de la nulidad del matrimonio
contraído con arreglo al artículo 31.
Régimen del Código Civil en el Derecho argentino. Hasta la sanción del Código Civil, el
divorcio estuvo regido en nuestro país por la legislación canónica. El Código no introdujo
innovaciones fundamentales, pues continuaron sometidos a la legislación canónica los
matrimonios celebrados entre católicos y los mixtos contraídos con autorización de la Iglesia
Católica. En esos casos, correspondía a los jueces eclesiásticos entender en las causas de
divorcio y a los jueces civiles conocer de todos los efectos civiles del divorcio en relación con
las personas de los cónyuges, de la crianza y educación de los hijos y de los bienes de la
sociedad conyugal, así como de la fijación de alimentos y litisexpensas en favor de la mujer
durante la tramitación del juicio. En cuanto a los matrimonios entre no católicos, el divorcio -
siempre con los efectos de simple separación personal- competía a los tribunales civiles. Las
causas eran tres: el adulterio de la mujer o del marido, la tentativa de uno de los cónyuges contra
la vida del otro, y las ofensas físicas o malos tratamientos.
Ley 2393. La ley dictada en 1888, si bien secularizó el matrimonio consagrando la celebración
civil obligatoria (art. 37 y ss.), mantuvo la indisolubilidad del vínculo por divorcio. Establecía el
art. 64 que el divorcio consistía únicamente en la separación personal de los esposos sin que se
disolviera el vínculo matrimonial. El art. 66, siguiendo la disposición del art. 200 del Cód. Civil,
repudió el divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges, exigiendo la alegación de
hechos culpables enumerados en el art. 67 que constituyeron las típicas causales de divorcio
culpable conocidas en nuestro derecho.
Ley 14.394. En 1954, el Poder Ejecutivo envió al Congreso un proyecto de ley conteniendo
diversas normas relativas al régimen de menores y la familia. Entre ellas, se modificaba el
régimen de ausencia con presunción de fallecimiento, estableciendo la aptitud nupcial del
cónyuge del ausente declarado. Al tratarse el proyecto, y precisamente al considerarse dicha
aptitud nupcial, el proyecto mereció la incorporación de un nuevo apartado que admitía la
conversión de la separación personal de los cónyuges en los términos que consagraba el art. 64
de la ley 2393, en divorcio vincular. Dicho párr. 2 , incluido en los debates de la sesión de la
Cámara de Diputados, preveía que, transcurrido un año de la sentencia que declaró la separación
personal, cualquiera de los cónyuges podría presentarse al juez que la dictó pidiendo que se
declarara disuelto el vínculo matrimonial, si con anterioridad ambos cónyuges no habían
manifestado por escrito al juzgado que se habían reconciliado. La norma establecía, además,
que el juez debía hacer la declaración sin más trámite, ajustándose a las constancias del
expediente.
71
Ley 17.711 Art. 6 de la ley dispone como norma transitoria, que en los matrimonios que fueron
disueltos durante la vigencia del art. 31 de la ley 14.394, el cónyuge inocente conserva el
derecho a alimentos y vocación hereditaria, salvo que hubiera pedido la disolución del vínculo,
contraído nuevas nupcias, o incurrido en actos de grave inconducta moral.
Decreto-ley 4070/56. La posibilidad de conversión de la separación personal en divorcio

vincular, tuvo vida efímera. El 1 de marzo de 1956, mediante el decr. ley 4070, y hasta tanto se
adoptara la sanción definitiva sobre el problema del divorcio, se declaró en suspenso el art. 31
de la ley 14.394, en cuanto habilitaba para contraer nuevo matrimonio a las personas
divorciadas. A su vez, se debían paralizar, en el estado en que se encontraren, los trámites
judiciales destinados a actuar la conversión del art. 31 de la ley 14.394, no dándose curso a las
nuevas peticiones que se presentaren para ello. De manera que, a partir del decr. ley 4070/56,
fue imposible instar la conversión de la separación personal en divorcio vincular, y las
peticiones en trámite, no resueltas y firmes, quedaron ipso iureparalizadas, sin posibilidad de
que el juez se pronunciara.
Ley 23.515. Es recién a partir de las sesiones parlamentarias de 1984 que el proyecto de
sustitución de la secular ley de matrimonio civil incorporando el divorcio vincular, comienza a
tomar cuerpo por iniciativas presentadas tanto en la Cámara de Diputados de la Nación como en
el Senado. En 1986, una comisión, constituida al efecto en la Cámara de Diputados de la
Nación, elabora un proyecto que sustituiría a la ley 2393 y que se incorporaría al título "Del
matrimonio", originario del Código Civil. Sancionado el proyecto elaborado por dicha comisión
en las sesiones ordinarias de 1986, pasó al Senado y éste lo trató en las sesiones extraordinarias
de 1987. La Cámara de Senadores de la Nación introdujo a su vez diversas modificaciones que,
giradas a la Cámara de Diputados, merecieron sanción sin observaciones y fueron convertidas
en ley. De esta manera, el Código Civil, que legisla orgánicamente sobre el matrimonio, prevé
también la disolución del vínculo matrimonial por divorcio en los términos del art. 213, inc. 3.
2) Causales de separación personal y de divorcio vincular. Enumeración y análisis.

Subjetivas y objetivas. Carga de la prueba. El art. 202 del Cód.Civil enumera las
tradicionalmente denominadas causas subjetivas de divorcio o causas culpables, es decir,
imputables a título de dolo o de culpa a cualquiera de los cónyuges.
* El adulterio se configura con el simple acto sexual fuera del matrimonio, sea ocasional o
permanente. Esta causal requiere la prueba de las relaciones sexuales ilegítimas, lo cual suele
ser difícil. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia acepten la prueba indiciaria que resulta de
presunciones graves, precisas y concordantes. En todo caso, si ellas no tuvieran entidad
suficiente para dar por acreditado el adulterio, las tendrán para configurar la causal de injurias
graves, si se prueban hechos o actos incompatibles con la observancia de la fidelidad conyugal,
apreciada de acuerdo con las circunstancias del caso.
* Desde el punto de vista penal, la tentativa se caracteriza por el comienzo de ejecución de un

delito. En este caso, se trata del intento de homicidio de uno de los cónyuges contra el otro o
contra los hijos, sean o no comunes, y fuese el cónyuge el autor principal, cómplice o
instigador.
72
* Instigación de uno de los cónyuges a cometer delitos.
* Se alude a injurias graves, y la norma añade que para su apreciación el juez tomará en
consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que puedan
presentarse. Es decir que la gravedad se califica en función de circunstancias subjetivas,
inherentes a las personas de los cónyuges, su contexto familiar, social y cultural. La injuria es
toda ofensa, menoscabo, afrenta, de un cónyuge hacia el otro.
* Suele ocurrir que en el juicio de separación personal o de divorcio vincular, los cónyuges se
hagan mutuas imputaciones, atribuyéndose recíprocamente los hechos culpables que han
conducido a la separación. Esto es, hasta cierto punto, comprensible: difícilmente cada cual
tolera sobrellevar sobre sí la carga emocional y psicológica de sentirse responsable de la
desunión y acude a un conocido mecanismo de proyectar sobre el otro, actitudes o conductas
culpables.
Sin embargo, puede presentarse el caso de que uno de los cónyuges impute hechos de extrema
gravedad al otro, obrando maliciosamente, sin ofrecer prueba para acreditar esos hechos o
resultando a la postre que la prueba ofrecida descarta totalmente la verosimilitud de las
imputaciones. Si bien debe respetarse el derecho de defensa de las partes, la jurisprudencia ha
resuelto en diversas oportunidades que son injuriosas y constituyen por sí mismas causal de
divorcio las imputaciones graves hechas en un juicio de un esposo al otro, cuando aparecen
introducidas de mala fe, con el único fin de injuriar o difamar, y excedan las necesidades de la
defensa, no habiéndose siquiera intentado seriamente probar tales afirmaciones.
* Es causa de separación personal el abandono voluntario y malicioso. La generalidad de la

doctrina circunscribe este concepto al abandono voluntario y malicioso del hogar, es decir, el
incumplimiento del deber de cohabitación.
El art. 204 del Cód. Civil dispone que "podrá decretarse la separación personal, a petición de
cualquiera de los cónyuges, cuando éstos hubieren interrumpido su cohabitación sin voluntad de
unirse por un término mayor de dos años".
A su turno, el art. 214, inc. 2, establece que es causa de divorcio vincular "la separación de
hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de tres años, con
los alcances y en la forma prevista en el art. 204". De manera que para la separación personal, se
requiere que la separación de hecho se haya prolongado por un término mínimo de dos años, y
de tres años para el divorcio vincular.
La separación de los cónyuges sin voluntad de unirse puede deberse tanto al abandono de hecho
del hogar por parte de uno de ellos, o a la decisión común de vivir en adelante separados, sin
mediar juicio de separación personal o de divorcio, o a la circunstancia de que uno de los
cónyuges se retira del hogar por las ofensas recibidas del otro que hacen intolerable la vida
conyugal. En todos estos casos, la interrupción de la cohabitación durante un lapso prolongado
constituye la revelación más evidente de que el matrimonio ha fracasado. Es por ello que la
separación de hecho se erige en un supuesto objetivo en que procede decretar la separación
personal o el divorcio, y no requiere el análisis de los hechos o las causas que llevaron a los
cónyuges a interrumpir su convivencia.
El Art. 203 del Cód. Civil establece que uno de los cónyuges puede pedir la separación personal
en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adicción a la
73
droga del otro cónyuge, si tales afecciones provocan trastornos de conducta que impiden la vida
en común o la del cónyuge enfermo con los hijos.
Divorcio incausado o por mutuo consentimiento. La disolución es la extinción del vínculo

matrimonial de un matrimonio validamente constituido, que finaliza por causas posteriores a su
celebración. Esta unión ha producido una serie de efectos durante todo el tiempo de la vida en
armonía de los cónyuges, los cuales no pueden ser suprimidos a causa de esa solución del
vínculo.
Se ha eliminado la palabra vincular que calificaba al divorcio del derogado CC ya que no existe
razón para mantenerla, porque no se reproduce ni se reitera en el nuevo sistema del CCyC el
doble régimen, aquel que, por un lado, mantenía la separación personal con subsistencia del
vinculo, y que por el otro, incluía el divorcio vincular.
El CCyC regula un sistema de divorcio judicial, sin expresión de causa ni imputación de culpa.
Se destaca la obligatoriedad de presentar propuestas o en su caso convenios junto con la

petición inicial del divorcio. El CCyC procura que sean los ex cónyuges los que propongan y
acuerden los efectos de la familia post divorcial. Se puede definir al convenio regulador como
un acto jurídico familiar bilateral, por el cual, para su existencia necesita de la voluntad de
ambos cónyuges. El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribución de
la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales compensaciones económicas entre los
cónyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo
siempre que se den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con
lo establecido en este Título y en el Título VII de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo anterior
no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges.
En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y las que versan sobre los efectos de
la sentencia, es competente el juez del último domicilio conyugal o el del demandado a elección
del actor, o el de cualquiera de los cónyuges si la presentación es conjunta. Si se ha declarado el
concurso o la quiebra de uno de los cónyuges, en la liquidación del régimen patrimonial del
matrimonio es competente el juez del proceso colectivo.
Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divorcio y el pacto o

cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo, se tendrá por no escrito. La irrenunciabilidad a la
facultad de solicitar el divorcio se funda en los principios constitucionales de libertad,
autonomía personal y del derecho a casarse.
Ha quedado vedada la posibilidad de solicitar el divorcio en sede administrativa o vía notarial

(por escritura).
La nueva mirada del derecho de familia, se ve reflejada en el CCyC, al disponer la eliminación

de plazos legales para poder pedir el divorcio, al legitimar a uno o ambos cónyuges para que
puedan solicitarlo, y al exigir la presentación de propuestas o convenios junto con el pedido de
divorcio.
Procedimiento: En el CCyC el divorcio es sin expresión de causa objetiva o subjetiva, y puede

ser pedido unilateral o bilateralmente.
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Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los efectos
derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición. Si el divorcio es
peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer una propuesta reguladora
distinta. Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos
en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se incorporen
otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez, debiendo
convocar a los cónyuges a una audiencia. En ningún caso el desacuerdo en el convenio
suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Si existe desacuerdo sobre los efectos del
divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto los intereses de los
integrantes del grupo familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de
conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.
El acuerdo tiene un elevadísimo significado y trascendencia, sobre todo en el ámbito del

derecho de familia, ya que son solo las partes implicadas quienes conocen sus verdaderas
necesidades, posibilidades y circunstancias. Se parte de la idea de que la familia continua a
pesar del divorcio y por eso se obliga a las partes a acompañar, junto a la solicitud del divorcio,
una propuesta que regule los efectos derivados del mismo.
Los abogados deberán utilizar herramientas provenientes de la mediación y la interdisciplina
para procurar lograr acuerdos, ya que en lo que se pone especial énfasis en la nueva regulación
es en el convenio que puedan libremente realizar los esposos.
La función del juez quedo circunscripta al control de legalidad del pacto o, cuando los cónyuges
no haya acordado, a procurar una conciliación en la audiencia que se fija al respecto, con el fin
de que arriben a un acuerdo; en ese caso, lo homologara. Si aun así es imposible que las partes
acuerden, la función del juez será resolver las incidencias que planteen.
Compensaciones económicas: Se incorpora con la finalidad de evitar el injusto desequilibrio

patrimonial que el cese de la unión matrimonial puede generar en uno de los cónyuges, siempre
que este desequilibrio tenga causa adecuada en el matrimonio y en su ruptura. Es una
herramienta jurídica estrictamente patrimonial y de carácter objetivo, que produce siempre que
exista desigualdad económica producida por la peculiar distribución de roles y funciones que los
miembros de la pareja llevaron adelante durante la vida matrimonial. Se procura evitar que el
divorcio produzca un enriquecimiento de uno de los cónyuges a costa del empobrecimiento del
otro. Tiende a cooperar para que el ex cónyuge que sufre desequilibrio, pueda por si mismo,
acceder a nuevas oportunidades, que le permitan restablecerse de esa inestabilidad en que
ingresa tras la ruptura. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo
determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el
usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el
juez.
La compensación económica constituye una herramienta valiosa para lograr una mayor igualdad
real y no solo formal, con base en la protección al cónyuge más vulnerable, para que pueda
lograr su independencia económica hacia el futuro y no se vea obligado a recurrir al pedido de
alimentos.
Si bien se asemeja a una prestación alimentaria, sobre todo cuando se pacta el pago mediante
una renta, la principal diferencia es que los alimentos están destinados a cubrir una necesidad,
en cambio la compensación esta destinada a evitar un desequilibrio. También se diferencia de
75
la indemnización de daños y perjuicios, ya que en este caso se requiere culpa, siendo la

finalidad de la indemnizaron la reparación integral del daño. En cambio, en la compensación, el
fin es la corrección del desequilibrio y no requiere culpa.
A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la

procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de diversas circunstancias,
entre otras: a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de
la vida matrimonial; b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y
educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al
divorcio; c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos; d) la capacitación laboral
y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que solicita la compensación económica; e)
la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro
cónyuge; f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien
propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el canon locativo.
La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses de haberse dictado
la sentencia de divorcio.
3) Atribución del hogar conyugal (del uso de la vivienda familiar). La vivienda de la familia
se ha caracterizado como el lugar físico en que de modo permanente la familia desenvuelve su
realidad cotidiana. Es uno de los elementos fundamentales para la dignidad humana, la salud
física y mental y sobre todo para la calidad de vida que permite el desarrollo del individuo.
La doctrina tiene dicho que el cese de la convivencia de la pareja matrimonial no debería ser
razón relevante para que concluya la protección jurídica de la vivienda familiar.
Es un efecto del divorcio y procede con independencia del régimen patrimonial matrimonial
elegido por los cónyuges para regular el aspecto patrimonial de sus relaciones entre si y con
terceros. Importa conceder a uno de los ex cónyuges el uso del inmueble en la que se desarrollo
la vida familiar durante el matrimonio. Lo que se concede es la facultad de uso del inmueble, sin
alterar su titularidad, pero configurando una restricción al dominio del titular.
Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de
cualquiera de los cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duración y
efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras: a) la persona a quien se
atribuye el cuidado de los hijos; b) la persona que está en situación económica más desventajosa
para proveerse de una vivienda por sus propios medios; c) el estado de salud y edad de los
cónyuges; d) los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa: a) por cumplimiento del plazo
fijado por el juez; b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación;
c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.
Medidas precautorias. Medidas provisionales relativas a las personas en el divorcio y en la

nulidad de matrimonio. Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de
urgencia, el juez puede tomar las medidas provisionales necesarias para regular las relaciones
personales entre los cónyuges y los hijos durante el proceso.
Puede especialmente: a) determinar, teniendo en cuenta el interés familiar, cuál de los cónyuges
ha de continuar en el uso de la vivienda familiar y, previo inventario, qué bienes retira el
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cónyuge que deja el inmueble; b) si corresponde, establecer la renta por el uso exclusivo de la
vivienda por parte de uno de los cónyuges; c) ordenar la entrega de los objetos de uso personal;
d) disponer un régimen de alimentos y ejercicio y cuidado de los hijos conforme con lo
establecido en el Título VII de este Libro; e) determinar los alimentos que solicite el cónyuge
teniendo en cuenta las pautas establecidas en el artículo 433.
Son medidas que se ordenan de manera provisoria para salvaguardar intereses de los cónyuges o
de los hijos, en cuanto a sus relaciones personales, y tienden a pacificar el conflicto y a
preservar los derechos de los integrantes de la familia en crisis. Pueden ser despachadas a
pedido de parte o de oficio por el tribunal.
Medidas provisionales relativas a los bienes en el divorcio y en la nulidad de matrimonio.

Deducida la acción de nulidad o de divorcio, o antes en caso de urgencia, a pedido de parte, el
juez debe disponer las medidas de seguridad para evitar que la administración o disposición de
los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, hacer inciertos o defraudar los
derechos patrimoniales del otro, cualquiera sea el régimen patrimonial matrimonial. También
puede ordenar las medidas tendientes a individualizar la existencia de bienes o derechos de los
que los cónyuges fuesen titulares. La decisión que acoge estas medidas debe establecer un plazo
de duración.
Estas medidas solo pueden despacharse a pedido de parte.
La sentencia. La sentencia de divorcio disuelve el vínculo matrimonial, y restituye la aptitud

nupcial de los ex cónyuges.
4) Reconciliación. La reconciliación es la restitución del estado normal del matrimonio cuando

dicho estado se ha roto en virtud de la desavenencia resultante de existir causales de separación
personal o divorcio, o cuando la separación ha sido decretada.
El art. 234 del Cód. Civil (texto según ley 23.515), establece lo siguiente: "Se extinguirá la
acción de separación personal o de divorcio vincular y cesarán los efectos de la sentencia de
separación personal, cuando los cónyuges se hubieren reconciliado después de los hechos que
autorizaban la acción. La reconciliación restituirá todo al estado anterior a la demanda. Se
presumirá la reconciliación si los cónyuges reiniciaran la cohabitación. La reconciliación
posterior a la sentencia firme de divorcio vincular sólo tendrá efectos mediante la celebración de
un nuevo matrimonio.”
Naturaleza Jurídica, acto o contrato de familia. Para Lagomarsino se trata de un contrato de

derecho de familia y Díaz de Guijarro lo enuncia entre los actos jurídicos familiares bilaterales.
No es una cosa ni la otra; no es contrato de derecho de familia porque no reconoce la existencia
de tal categoría de actos, ni es acto jurídico familiar por carecer del fin de establecer relaciones
jurídicas. Es un acto real, acto lícito que no procura un resultado jurídico sino uno material o de
hecho -la reunión de los esposos separados o desavenidos- y al cual la ley adscribe
consecuencias jurídicas. (Belluscio)
Efectos jurídicos y consecuencias antes de la iniciación del juicio, una vez iniciado este y
con posterioridad a la sentencia de separación personal, respecto de las personas y de los
bienes, y con relación a terceros. La reconciliación anterior a la sentencia de separación o
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divorcio extingue la acción tendiente a obtenerlos. Obsta, pues, a que se decrete la separación o
el divorcio en virtud de los hechos anteriores a ella. Pero en caso de que se incurra en nuevos
hechos que configuren causales del art. 202 con posterioridad, se discute si los anteriores
pueden ser invocados luego. Para una tesis, sólo puede probarse la conducta anterior como
explicación y antecedente de las causales posteriores; para otra, que predomina en la
jurisprudencia, si hay nuevos actos de inconducta, los hechos anteriores pueden ser invocados
junto a éstos, pues los nuevos agravios hacen revivir los anteriores, pero no puede decretarse la
separación o el divorcio por éstos como causales únicas.
El resultado práctico es siempre el mismo: como simple antecedente de la conducta ulterior o

como causales de separación o divorcio renovadas por las posteriores, los hechos anteriores a la
reconciliación no pueden por sí solos fundar la sentencia. Si se opera durante la sustanciación
del juicio, la reconciliación deja sin efecto las medidas cautelares respecto de las personas de los
cónyuges, de los hijos y de los bienes, restablece la vocación hereditaria de los esposos
separados y mantiene sin alteraciones la vigencia de la sociedad conyugal.
En cuanto a la reconciliación posterior a la sentencia de separación personal, hace cesar los

efectos de ésta y restituye todo al estado anterior a la demanda (art. 234, parte primera y
segunda); renacen los deberes y derechos conyugales que como consecuencia de la separación
se habían extinguido o atenuado. Acerca de la invocación de los hechos que motivaron la
separación en una demanda posterior, resultan aplicables las mismas soluciones que en el caso
de reconciliación sin sentencia con respecto a los agravios anteriores.
En cambio, carece de efectos jurídicos la reconciliación posterior al divorcio vincular; para que
los produzca es necesaria la celebración de un nuevo matrimonio
5) Acción de daños y perjuicios derivada del divorcio: Legitimidad activa y pasiva; causas
motivos, cuantificación del daño, convenios de parte, forma y prueba, doctrina y
jurisprudencia Argentina.
Por aplicación extensiva de las normas que prevén el resarcimiento de los daños y perjuicios
causados al contrayente de buena fe de un matrimonio anulado, la doctrina mayoritaria ha
juzgado que cuando el divorcio o la separación personal se decretan por culpa de uno de los
cónyuges, éste deberá resarcir al otro los daños y perjuicios sufridos.
Se alude a un doble orden de daños: a) los que produce el divorcio en sí, en razón de la
frustración del proyecto matrimonial que se ha debido a la inconducta del culpable, y b) los que
son consecuencia de los hechos que lo determinaron, es decir, aquellos que, por su entidad,
hayan inferido lesión o menoscabo de derechos personalísimos, como el honor, la integridad
física, etcétera.
Respecto de estos últimos es obvio que la lesión o menoscabo habrán quedado acreditados con
la prueba de las causales invocadas en el juicio de separación personal o de divorcio.
Unidad VIII “Filiación”
Filiación es el vínculo jurídico que une a una persona con sus progenitores.
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RAE define a la filiación como la procedencia de los hijos respecto de los padres. El CCyC
atendiendo a lo que acontece en la realidad desde hace ya tiempo, esto es, el acceso a la
paternidad/maternidad a través de las técnicas de reproducción humana asistida, reconoce en el
derecho argentino un nuevo tipo de filiación: la filiación derivada de las TRHA.
La filiación es el vinculo jurídico existente entre los hijos y su padre-madre/madres/padres

derivado del lazo biológico, las TRHA o la adopción.
La filiación por naturaleza es la derivada del acto sexual y se funda en el elemento biológico,
con independencia de que los progenitores se encuentren o no unidos en matrimonio.
La filiación por TRHA encuentra consagración y consecuente regulación por primera vez en
nuestro derecho con la sanción en el CCyC. El lazo filial encuentra su fundamento en la
voluntad procreacional que se concreta en la expresión del consentimiento medico que debe
prestarse previo a la realización de la practica medica. Estas TRHA admiten dos
configuraciones, clásicamente: la utilización de material genético de las personas que se sujetan
a la técnica y expresan su voluntad procreacional; utilización de material genético de tercero o
terceras personas, ajenas a la pareja o al o la protagonista de la técnica, que ha expresado o han
expresado su voluntad procreacional.
La filiación por adopción es la que resulta de la voluntad expresada en el marco de un proceso

judicial y con requisitos específicos.
En los casos de filiación por naturaleza, la identidad genética, biológica y volitiva se unifica en
las personas que mantienen una relación sexual. En el caso de la filiación adoptiva, la identidad
geneática y biológica esta en cabeza de la familia de origen y por el contrario, la identidad
voluntaria en la familia adoptiva.
En las TRHA la cuestión se complejiza. La técnica puede practicarse con materia de la propia
pareja o con material genético de un tercero. En este caso, la identidad genética se independiza
o recae en personas distintas de aquellas con quien se tiene identidad biológica o voluntaria. El
CCyC determina el vínculo filial con quien presto el consentimiento, con total independencia de
que se haya aportado o no material genético. De este modo, en las TRHA, el dato genético
ocupa un lugar secundario, que se circunscribe al derecho de conocer los orígenes, que carece
de entidad para asignar vínculo jurídico de filiación solo por el aporte de material genético.
Principios que informan el régimen de filiación: igualdad de todos los hijos; interés superior del
niño; derecho a la identidad y en consecuencia a la inmediata inscripción; derecho a fundar una
familia y a no ser discriminado; derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y su
aplicación; principio del doble vínculo (Ninguna persona puede tener mas de dos vínculos
filiales, cualquiera sea la naturaleza de la filiación).
1) Filiación Matrimonial. Es la que tiene su origen en el matrimonio, es decir, la que

corresponde a los hijos de personas unidas entre sí por el vínculo matrimonial.
Evolución histórica. Código Civil Ley 2393 El CC no sólo estableció originariamente las
categorías de hijos legítimos e ilegítimos, sino que además, entre estos últimos, distinguía los
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hijos sacrílegos, incestuosos, adulterinos y naturales. Los sacrilegos eran los hijos de clérigos
de órdenes mayores o de padre o madre ligado por voto solemne de castidad en orden religiosa
aprobada por la Iglesia Católica; esta categoría desapareció con la sanción de la ley 2393 que
secularizó el matrimonio; los incestuosos eran los nacidos de quienes eran hermanos,
ascendientes o descendientes; los adulterinos eran aquellos cuyos padres no podían casarse a la
época de la concepción del hijo por tener, uno de ellos o ambos, impedimento de ligamen.
Respecto a todos ellos, la ley proclamaba que no tenían por las leyes padre ni madre ni derecho
a investigar la paternidad o maternidad. Sólo se les permitía reclamar alimentos hasta los
dieciocho años de edad si habían sido reconocidos voluntariamente y estaban imposibilitados
para proveer a sus necesidades. Los hijos naturales, nacidos de quienes habrían podido contraer
matrimonio al tiempo de la concepción del hijo, tenían cierto estado de familia, ya que se les
permitía demandar por reclamación de filiación, solicitar alimentos, y tenían porción
hereditaria a la muerte de sus padres, aunque, concurriendo con hijos o descendientes legítimos,
esa porción equivalía a un cuarto de la parte de éstos.
Ley 14.367 Esta ley, que fue sancionada en 1954, eliminó las calificaciones entre los hijos
extramatrimoniales, y les confirió a todos los derechos que hasta ese momento sólo tenían los
hijos naturales; además, elevó su porción hereditaria, de la cuarta parte a la mitad de lo que
correspondería a un hijo matrimonial.
Ley 23.264 La reforma al Código Civil de 1985 establece que la filiación matrimonial y
extramatrimonial producen los mismos efectos. Registro Civil expedirá únicamente certificados
de nacimiento que sean redactados en forma que no resulte de ellos si el hijo ha sido o no
concebido durante el matrimonio. Sin embargo, las categorías de hijo matrimonial y
extramatrimonial se mantienen; pero esto, no para discriminar entre unos y otros en cuanto a
derechos reconocidos, sino porque existen diversidad de formas para establecer la paternidad en
el caso de hijos matrimoniales y extramatrimoniales
23.511 El Banco Nacional de Datos Genéticos es un organismo autónomo y autárquico dentro

de la órbita del Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva de Argentina, que
comenzó a funcionar en el Servicio de Inmunología del Hospital Carlos G. Durand. Fue creado
en 1987 por ley 23.511 en la Presidencia del Dr. Raúl Alfonsín y modificado en 2009 para
garantizar la obtención, almacenamiento y análisis de la información genética que sea necesaria
como prueba para el esclarecimiento de delitos contra la humanidad cuya ejecución se haya
iniciado en el ámbito del Estado nacional hasta el 10 de diciembre de 1983. Dentro de ello debe
permitir la búsqueda e identificación de hijos e hijas de personas desaparecidas, que hubiesen
sido secuestrados junto a sus padres o hubiesen nacido durante el cautiverio de sus madres.
También ayudar a la justicia y a las organizaciones gubernamentales y no gubernamentales
especializadas en la materia objeto de esta ley en la identificación genética de los restos de
personas víctimas de desaparición forzada. Cualquier familiar directo de personas desaparecidas
o presuntamente nacidas en cautiverio tiene derecho a solicitar y a obtener los servicios del
Banco Nacional de Datos Genéticos en los términos a los que se refiere esta ley, incluyendo el
registro de sus datos en el Archivo Nacional de Datos Genéticos.
El Banco Nacional de Datos Genéticos no proporciona información a particulares sobre los
datos registrados, ni tampoco a entidades públicas o privadas. La información genética
almacenada sólo podrá ser suministrada por requerimiento judicial, en causa determinada, a los
fines exclusivos de respaldar las conclusiones de los dictámenes periciales elaborados por el
80
mismo y posibilitar su control por los peritos de parte. Las personas que presuman ser hijos o
hijas de personas desaparecidas como consecuencia del Terrorismo de Estado o aquellas
personas presuntamente nacidas durante el cautiverio de sus madres; tendrán acceso exclusivo a
los informes, dictámenes y resultados de pruebas genéticas que los involucrasen directamente,
lo que deberán acreditar ante el organismo.
24.540 (identificación de niños recién nacidos) La identificación deberá hacerse en una ficha
única, numerada por el Registro Nacional de las Personas, en tres ejemplares, en la que
constarán los siguientes datos:
— De la madre: nombre y apellido, tipo y número de documento de identidad impresión
decadactilar.
— Del niño: nombre con el que se lo inscribirá, sexo, calcos papilares palmares y plantares
derechos, y clasificación de ambos.
— Si el niño ha nacido con vida.
— Nombre, apellido y firma del identificador interviniente.
— Nombre, apellido y firma del profesional que asistió el parto.
— Fecha, hora y lugar del nacimiento y de la confección de la ficha.
— Calcos tomados al egreso.
— Datos del establecimiento médico asistencial: nombre y domicilio.
— Observaciones.
Un ejemplar de la ficha identificatoria quedará archivado en el establecimiento asistencial. Los
otros dos serán entregados a la madre o a quien retire al recién nacido, uno para la inscripción
del nacimiento en el Registro Civil que lo remitirá al Registro Nacional de las Personas para su
clasificación y archivo, quedando el restante en poder de la familia.
Determinación de la maternidad y de la paternidad matrimonial. La filiación que tiene

lugar por naturaleza, presupone un vínculo o nexo biológico entre el hijo y sus padres. Cuando
ese nexo biológico puede considerarse acreditado, la paternidad o la maternidad quedan,
jurídicamente, determinadas. Determinación es, entonces, la afirmación jurídica de una realidad
biológica presunta.
La determinación de la filiación puede ser legal, voluntaria y judicial. Es legal cuando la propia
ley, en base a ciertos supuestos de hecho, la establece. Es voluntaria cuando la determinación
proviene de la eficacia que se atribuye al reconocimiento, expreso o tácito, del hijo. Finalmente,
es judicial la determinación que resulta de la sentencia que declara la paternidad o la
maternidad no reconocida, en base a las pruebas relativas al nexo biológico.
Determinación de la maternidad. El vínculo biológico que determina la maternidad resulta del

parto. Los romanos decían que el parto sigue al vientre y, por eso, que la maternidad siempre es
cierta. Modernamente, las legislaciones tienden a implementar sistemas adecuados para que la
determinación de la maternidad quede objetivamente establecida, aunque la mujer que dio a luz
no reconozca expresamente al nacido. Ello requiere acreditar ciertas circunstancias. a) El parto
de la mujer, es decir, que ella ha dado a luz al niño que se le atribuye como su hijo. b) La
identidad del nacido; el niño que la mujer dio a luz en el parto es el que, más tarde, se inscribe
como su hijo.
81
En la filiación por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba del nacimiento y

la identidad del nacido. La inscripción debe realizarse a petición de quien presenta un
certificado del médico, obstétrica o agente de salud si corresponde, que atendió el parto de la
mujer a quien se atribuye la maternidad del nacido. Esta inscripción debe ser notificada a la
madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el nacimiento sea su cónyuge.
Si se carece del certificado mencionado en el párrafo anterior, la inscripción de la maternidad
por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en los ordenamientos
relativos al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Determinación de la filiación matrimonial. Se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos

después de la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la
interposición de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o
de la muerte. La presunción no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana
asistida si el o la cónyuge no prestó el correspondiente consentimiento previo, informado y
libre.
Por imperio de la ley el vinculo filial se tribuye a él o la cónyuge de la mujer que da a luz. La
presunción de filiación dentro de los plazos previstos es juris tantum, es decir que podrá ser
desvirtuada por prueba en contrario.
Situación especial en la separación de hecho. Aunque falte la presunción de filiación en razón

de la separación de hecho de los cónyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de éstos si
concurre el consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de
técnicas de reproducción humana asistida. En este último caso, y con independencia de quién
aportó los gametos, se debe haber cumplido además con el consentimiento previo, informado y
libre y demás requisitos dispuestos en la ley especial.
Matrimonios sucesivos de la mujer. Si median matrimonios sucesivos de la mujer que da a luz,

se presume que el hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o anulación del
primero y dentro de los ciento ochenta días de la celebración del segundo, tiene vínculo filial
con el primer cónyuge; y que el nacido dentro de los trescientos días de la disolución o
anulación del primero y después de los ciento ochenta días de la celebración del segundo tiene
vínculo filial con el segundo cónyuge.
Estas presunciones admiten prueba en contrario.
Acciones de filiación. Son un tipo específico dentro de las acciones de estado. Las acciones de
filiación son los caminos procesales a través de los cuales se emplaza en el estado de hijo o se
desplaza de ese estado. Son irrenunciables e imprescriptibles (pueden extinguirse según casos
previstos)
El derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por prescripción ni por

renuncia expresa o tacita, pero los derechos ya adquiridos están sujetos a prescripción.
Prueba genética. En las acciones de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluidas las
genéticas, que pueden ser decretadas de oficio o a petición de parte.
En la actualidad, por las particularidades que presenta el objeto a probar, la prueba de ADN
juega un rol central en el escenario del resto de pruebas susceptibles de ser producidas. La
prueba genética permite excluir de manera absolutamente certera la existencia de vínculo
82
genético, en tanto que en materia de inclusión a través de la prueba de ADN es posible

determinar con altísima probabilidad la paternidad.
Ante la imposibilidad de efectuar la prueba genética a alguna de las partes, los estudios se
pueden realizar con material genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado;
debe priorizarse a los más próximos. Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la
negativa como indicio grave contrario a la posición del renuente.
En caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede realizarse sobre material genético
de los dos progenitores naturales de éste. Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos,
puede autorizarse la exhumación del cadáver. El juez puede optar entre estas posibilidades
según las circunstancias del caso.
Competencia. Cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas menores de edad o
con capacidad restringida, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida
o el del domicilio del demandado, a elección del actor.
Acción de reclamación de filiación matrimonial y acción de reclamación de filiación

extramatrimonial. Se trata en ambos casos de una acción declarativa, a través de ella se
pretende en reconocimiento jurídico de una situación preexistente, y de emplazamiento pues
persigue instalar en el estado de hijo matrimonial o extramatrimonial, según el caso, cuando uno
u otro no resultan de su inscripción en el registro de estado civil y capacidad de las personas.
El hijo (si es menor de edad a través de sus representantes legales) puede reclamar su filiación
matrimonial contra sus progenitores si no resulta de la inscripción en el Registro del Estado
Civil y Capacidad de las Personas. La acción debe entablarse contra los
cónyuges conjuntamente.
El hijo también puede reclamar su filiación extramatrimonial contra quienes considere sus
progenitores. (Litis consorcio pasivo necesario)
En caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la acción se dirige contra sus herederos.
Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo tiempo (no esta sujeto a plazo de
caducidad). Sus herederos pueden continuar la acción iniciada por él o entablarla si el hijo
hubiese muerto en la menor edad o siendo persona incapaz. Si el hijo fallece antes de transcurrir
un año computado desde que alcanzó la mayor edad o la plena capacidad, o durante el primer
año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda,
su acción corresponde a sus herederos por todo el tiempo que falte para completar dichos
plazos.
Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida

cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes
hayan aportado los gametos.
*En todos los casos en que un niño o niña aparezca inscripto sólo con filiación materna, el
Registro Civil debe comunicar al Ministerio Público, el cual debe procurar la determinación de
83
la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos fines, se debe instar a
la madre a suministrar el nombre del presunto padre y toda información que contribuya a su
individualización y paradero.
La declaración sobre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento; previamente
se hace saber a la madre las consecuencias jurídicas que se derivan de una manifestación falsa.
Antes de remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe u oficial del Registro Civil debe
citar a la madre e informarle sobre los derechos del niño y los correlativos deberes maternos, de
conformidad con lo dispuesto en la ley especial. Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten
al Ministerio Público para promover acción judicial.
* La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el

reconocimiento, siempre que no se encuentre desvirtuada por la prueba de la inexistencia del
vínculo genético.
* La convivencia de la madre al tiempo de la concepción hace presumir el vínculo filial respecto

de su conviviente, excepto oposición fundada (acompañando pruebas). No es necesario que la
convivencia lo sea en el marco de una unión convivencial.
* Durante el proceso de reclamación de la filiación o incluso antes de su inicio (el juez debe
establecer un plazo para promover la acción de filiación, bajo apercibimiento de cesar la cuota
fijada mientras no se cumpla), el juez puede fijar alimentos provisorios contra el presunto
progenitor.
* Reparación del daño causado. El daño causado al hijo por la falta de reconocimiento es
reparable siempre que se reúnan los requisitos de la responsabilidad por daños.
Acciones de impugnación de filiación.
Impugnación de la maternidad. En los supuestos de determinación de la maternidad de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 565, el vínculo filial puede ser impugnado por no
ser la mujer la madre del hijo que pasa por suyo. Esta acción de impugnación puede ser
interpuesta por el hijo, la madre, el o la cónyuge y todo tercero que invoque un interés legítimo.
La acción caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se
conoció la sustitución o incertidumbre sobre la identidad del hijo. El hijo puede iniciar la acción
en cualquier tiempo.
En los supuestos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida la falta de vínculo
genético no puede invocarse para impugnar la maternidad, si ha mediado consentimiento previo,
informado y libre.
Impugnación de la filiación presumida por la ley. El o la cónyuge de quien da a luz puede

impugnar el vínculo filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos
días siguientes a la interposición de la demanda de divorcio o nulidad, de la separación de hecho
o de la muerte, mediante la alegación de no poder ser el progenitor, o que la filiación presumida
por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la
contradicen o en el interés del niño. Para acreditar esa circunstancia puede valerse de todo
medio de prueba, pero no es suficiente la sola declaración de quien dio a luz.
84
Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida

cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con independencia de quienes
hayan aportado los gametos.
Impugnación de la filiación presumida por ley. La acción de impugnación de la filiación del o la

cónyuge de quien da a luz puede ser ejercida por éste o ésta, por el hijo, por la madre y por
cualquier tercero que invoque un interés legítimo.
El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los demás legitimados, la acción
caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo
conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley lo presume.
En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la filiación si el
deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En
este caso, la acción caduca para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida
del legitimado.
Acción de negación de filiación presumida por ley. El o la cónyuge de la mujer que da a luz
puede negar judicialmente el vínculo filial del hijo nacido dentro de los ciento ochenta días
siguientes a la celebración del matrimonio. La acción caduca si transcurre un año desde la
inscripción del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo
de quien la ley lo presume.
Si se prueba que el o la cónyuge tenía conocimiento del embarazo de su mujer al tiempo de la
celebración del matrimonio o hubo posesión de estado de hijo, la negación debe ser
desestimada. Queda a salvo, en todo caso, la acción de impugnación de la filiación que
autorizan los artículos anteriores.
Impugnación preventiva de la filiación presumida por ley. Aun antes del nacimiento del hijo, el
o la cónyuge puede impugnar preventivamente la filiación de la persona por nacer.
Esta acción puede ser ejercida, además, por la madre y por cualquier tercero que invoque un
interés legítimo.
Impugnación del reconocimiento. El reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio
puede ser impugnado por los propios hijos o por los terceros que invoquen un interés legítimo.
El hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los demás interesados pueden
ejercer la acción dentro de un año de haber conocido el acto de reconocimiento o desde que se
tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo.
2) Voluntad Procreacional. Es el ánimo o la intención que posee una persona para procrear, o
en su caso; para dejar de hacerlo.
La imposibilidad de procrear puede ser la consecuencia de un problema de infertilidad médica,
tratándose de una pareja heterosexual, o de una dificultad estructural, como sucede en las
parejas homosexuales o en las personas solas. El deseo de tener hijos se encuentra implicado en
el derecho a formar una familia garantizado por la CN en el Art. 14 bis y por los tratados
incorporados a ella con jerarquía constitucional.
Las TRHA exigen procedimientos y técnicas medico-asistenciales, que han sido previstas en la
ley 26.862 (2013). Se entiende por reproducción médicamente asistida a las técnicas de baja y
alta complejidad que incluyan o no donación de gametos y / o embriones. Se obliga al sector
85
público, privado y a las entidades que brinden atención al personal de las universidades a incluir
las TRHA entre sus prestaciones obligatorias.
Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del
hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en
los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos.
Consentimiento informado. El consentimiento de quienes se sometan a las TRHA debe ser:

previo ya que debe prestarse inmediatamente antes de la realización de la practica medica;
informado, en relación a las cuestiones medicas y legales; libre, sin vicios en la voluntad. El
consentimiento debe recabarse en el centro de salud interviniente (establecimiento medico
especializado debidamente inscripto). La instrumentación de dicho consentimiento debe
contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para su posterior
protocolización ante escribano público o certificación ante la autoridad sanitaria
correspondiente a la jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se
haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.
3) Filiación extramatrimonial. Al no operar en materia de filiación extramatrimonial la

presunción que determina la filiación cuando los/las progenitores/as se encuentran unidos/as en
matrimonio, el lazo filial puede quedar determinado por la voluntad; esto es por el
reconocimiento de tal filiación y por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las
TRHA o por sentencia en juicio de filiación.
Antecedentes históricos. La distinción entre los hijos legítimos y los ilegítimos proviene de la
época en que se elevó la consideración del matrimonio y de la familia formada sobre su base.
En las legislaciones antiguas tal situación se tradujo en una notable situación de inferioridad de
los hijos nacidos fuera del matrimonio, que llegó en algunos casos a negarles todo derecho y a
considerarlos fuera de la familia. Así ocurría en Grecia, en la legislación romana de las XII
Tablas y en el derecho germánico. La filiación extramatrimonial queda determinada por el
reconocimiento, por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas de
reproducción humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal. A pesar
de que el cristianismo tendió a aumentar los derechos de los hijos ilegítimos, reconociéndoles el
derecho a alimentos, el de ser legitimados por subsiguiente matrimonio, e imponiendo en todos
los casos los deberes morales inherentes a la paternidad, ese estado de cosas no se modificó
sustancialmente. La reacción sólo comenzó con la Revolución Francesa. En el decreto del 12 de
brumario del año II se estableció la igualdad de derechos entre los hijos legítimos y los
naturales, aunque se dejó de lado a los adulterinos o incestuosos. El Código Napoleón, en
cambio, volvió a establecer una desigualdad, aunque atenuada con relación al antiguo derecho.
En el siglo xx, la tendencia igualitaria -fundada en que las faltas de los padres no deben recaer
sobre los hijos- ha ido en aumento. Así, en numerosos países se ha suprimido toda distinción
entre hijos legítimos e ilegítimos. En la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 1948
se reconoce a todos los niños, cualquiera que sea su origen, igual derecho a la protección social
(art. 25,inc. 2), y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada Pacto de San
José de Costa Rica -ratificada por nuestro país por ley 23.054 y con valor constitucional desde
la reforma de 1994-, se establece: "La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos
nacidos fuera del matrimonio como a los nacidos dentro del mismo"
86
El reconocimiento de hijo extramatrimonial: Concepto y Naturaleza. Es el acto jurídico

familiar por el cual una persona declara que otra es su hijo. El efecto jurídico es el
emplazamiento del reconocido en el estado de hijo del reconociente, y el emplazamiento de este
ultimo en el estado de padre de aquel.
Caracteres. Es un acto unilateral o individual (no requiere aceptación del hijo), puro y simple
(no puede sujetarse a modalidades que alteren sus consecuencias legales), formal, declarativo de
estado, irrevocable (una vez formulado no puede ser dejado sin efecto por voluntad del
reconociente).
Formas legales. La paternidad por reconocimiento del hijo resulta: a) de la declaración

formulada ante el oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en
oportunidad de inscribirse el nacimiento o posteriormente; b) de la declaración realizada en
instrumento público o privado debidamente reconocido; c) de las disposiciones contenidas en
actos de última voluntad, aunque el reconocimiento se efectúe en forma incidental.
El registro del estado civil y capacidad de las personas debe notificar el reconocimiento de
paternidad a la madre y al hijo, o cuando este es menor de edad, a su representante legal. Se
procura garantizar que la filiación paterna registrada se corresponda con la realidad biológica de
la persona.
Reconocimiento del hijo fallecido y del hijo por nacer. El fallecimiento del hijo no obsta a su
reconocimiento posterior. Sin embargo, tal reconocimiento en principio no produce efectos
jurídicos. El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo
formula, ni a los demás ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesión de estado de
hijo.
El CCyC admite que se reconozca anticipadamente al hijo no nacido, pero sujeto a la condición
resolutoria del nacimiento con vida.
Reconocimiento en los casos de fertilización asistida. Tratándose de filiación por TRHA el

vínculo filial extramatrimonial se determina por el consentimiento previo, informado y libre al
uso de ellas.
Unidad IX “Adopción”
1) Concepto. Fundamentos. La filiación adoptiva es aquella donde el vinculo jurídico no

corresponde a la realidad biológica sino a un vinculo creado por el derecho, que surge de una
resolución judicial, declarada siempre en interés del NNA con la finalidad de hacer efectivo su
derecho de desarrollarse en el seno de una familia. El origen del vinculo adoptivo es el nexo que
se crea por la ley; que parte de un acto de voluntad reconocido por el poder publico a través de
una sentencia judicial.
El Art. 594 del CCyC conceptualiza a la adopción como una institución jurídica, es decir es una
ficción legal, que crea un vinculo filial reciproco entre dos personas, adoptado y adoptante, cuyo
objeto es proteger el derecho de NNA a vivir y desarrollarse en una familia, que le procure los
cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y materiales, cuando no puedan ser
87
proporcionados o satisfechos por su familia de origen, entendiendo por tal no solo, la que se
compone por los progenitores, sino también por la familia extensa de los mismos.
La responsabilidad primaria es de la familia de origen que cede por causas graves; nunca por
falta de medios económicos.
El derecho del NNyA a crecer con su familia de origen resulta uno de los pilares jurídicos mas
importantes, pues así está normado en los arts. 17 y 19 de la Convención Americana y en los
artículos 8, 9, 18 y 21 de la CDN.
No obstante, la permanencia con su familia de origen cede frente al interés superior del NNyA en
tanto resulte beneficioso para aquel y a fin de brindarle protección, contención, cuidados adecuados
y la posibilidad de su inserción en un medio familiar cuando éstos aspectos no pueden ser
proporcionados por su familia de origen (conforme el Art. 3.1 y 21 Inc. a) de la CDN, Art. 11 último
párrafo de la Ley 26.061 y art. 594 del CCyC.
La adopción se rige por los siguientes principios (directrices que guiaran la interpretación
jurídica): a) el interés superior del niño; Prioriza los derechos titularizados por los niños ante
cualquier confrontación con los d elos adultos que pueda perjudicarlos. Debiéndose respetar su
condición de sujeto de derecho; derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta;
respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en medio familiar, social y cultural; su
edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; su
centro de vida.
b) el respeto por el derecho a la identidad; se entiende desde la doctrina que la identidad es todo
aquello que hace que uno sea uno mismo y no otro. La preservación de la identidad en la
adopción se alcanza a través de conferirle al niño nombre, apellido, hogar y documentación
probatoria de su estado civil, la posibilidad de acceder al conocimiento de su origen, su
integración al grupo familiar adoptante, sus vivencias y el grado de conocimiento de su realidad
biológica.
c) el agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de origen o ampliada; el

niño tiene derecho a ser cuidado por sus padres, siempre, en la medida de sus posibilidades. Es
responsabilidad del Estado crear los mecanismos necesarios que tengan como objetivo procurar
que el niño se mantenga junto a su familia biológica antes de decidir otras formas de colocación
familiar, entre ellas, la adopción. Si bien es cierto que numerosas familias en nuestro país
pueden encontrarse afectadas por los graves índices de pobreza, desempleo y desigualdad, este
extremo no es justificante para vulnerar uno de los derechos humanos fundamentales de la
persona, como es el derecho de asumir la crianza de los propios hijos.
d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción de grupos de hermanos

en la misma familia adoptiva o, en su defecto, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los
hermanos, excepto razones debidamente fundadas;
e) el derecho a conocer los orígenes; el adoptado con edad y grado de madurez suficiente puede
conocer los datos relativos a su origen y acceder, al expediente judicial y administrativo en el
que se tramito su adopción y a otra información que conste en registros judiciales o
administrativos. El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de
88
datos posibles de la identidad del niño y su familia de origen referidos a ese origen, incluidos
los relativos a enfermedades transmisibles.
f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta
según su edad y grado de madurez, siendo obligatorio requerir su consentimiento a partir de los
diez años.
Antecedentes históricos. La institución que hoy conocemos, que tiene por fin dar progenitores
al menor de edad que carece de ellos, o que, aun teniéndolos no le ofrecen la atención, la
protección o los cuidados que la menor edad requiere, nada tiene que ver con la adopción
conocida en siglos anteriores, ni con las instituciones precedentes a la adopción y que de algún
modo se le vinculan. En ellas, como en la adopción que conocemos a través de su evolución
histórica, son otras las finalidades, y no la determinante actual que se cifra en el concepto de
conveniencia del menor. Así fueron, en el pasado, determinantes de la institución, el afán de los
hombres de prolongar tras su muerte el culto de los dioses domésticos, el linaje, el nombre o la
fortuna familiar, o incluso, asegurar para su alma prácticas religiosas que quedaban a cargo del
adoptado. La institución, en forma embrionaria, habría sido conocida en Babilonia y también en
las primeras prácticas del pueblo de Israel; la hija del faraón de Egipto habría adoptado a
Moisés, y Mardoqueo a su sobrina Esther. En Atenas, la institución estuvo organizada para
conferir derechos sucesorios a las personas adoptadas, que así se sumaban a los parientes
legítimos en la sucesión del causante. La notable importancia que tuvo en Roma la adopción se
debió, en primer lugar, a que hacía surgir un parentesco agnaticio y no meramente cognaticio.
Como consecuencia, extinguía todo vínculo civil entre el adoptado y su anterior familia de
sangre. Ahora bien, dentro del concepto genérico de adopción, había dos especies: la
adrogación, que fue la más antigua, y la más importante, y tenía lugar cuando el adoptado era un
sui iuris, razón por la cual el Estado y la religión estaban interesados en el acto, ya que todo un
grupo familiar, representado por su pater familias iba a ser absorbido por otro, y como
consecuencia de ello, entonces, se requería, además del consentimiento del adoptado, el de
ciertas instituciones públicas, como el colegio de pontífices y los comicios curiados, luego
reemplazados por otras formas que de todos modos garantizaban la intervención de los poderes
públicos. También estaba regulada la adopción propiamente dicha, que tenía lugar cuando el
adoptado era un alieni iuris, por lo cual se concretaba simplemente entre los particulares
intervinientes. Durante la Edad Media la institución perdió prestigio en Europa, ya que se redujo
considerablemente la posibilidad de heredar del adoptado cuando el causante tenía
descendientes legítimos. Sólo en España la adopción perduró regulada con detalle a través de
los siglos, siguiendo, según puede verse en las Partidas, el molde romano, manteniendo,
entonces, la originaria distinción entre la simple adopción y la adrogación. La historia de la
moderna adopción empieza recién con la Primera Guerra Mundial y la conmoción que produjo
en los países europeos el espectáculo de la infancia desvalida; perdidos los hogares de millones
de niños, se buscó el paliativo a través de la adopción que se convierte, entonces, en un medio
de protección a la infancia desprovista de hogar.
Código Civil. Ley 13.252. Esta ley, supliendo el silencio que sobre la institución había
mantenido el Código Civil, acogió, en términos generales, la forma que hoy se conoce como
adopción simple, es decir, aquella que creando un vínculo legal de familia entre adoptante -o
adoptantes, en el caso de los cónyuges que adoptan conjuntamente- y adoptado o adoptados,
limita el parentesco entre ellos. Estos, que eran reputados hijos legítimos del adoptante, no
89
adquirían "vínculo familiar con los parientes del adoptante, ni derechos sucesorios por
representación". Los derechos y deberes que resulten del parentesco de sangre del adoptado no
quedan extinguidos por la adopción, excepto los de la patria potestad que se transfieren al padre
adoptivo. Y el adoptante, si bien tenía la administración de los bienes del adoptado, no gozaba
de su usufructo, excepto en el caso de los bienes que, por sucesión, el adoptado hubiese recibido
de uno de los cónyuges, prefallecido, en cuyo caso el usufructo correspondía al supérstite.
Ley 19.134. Del año 1971, incorporó a nuestro derecho positivo la adopción plena, que se
admitió respecto de menores abandonados, sin filiación acreditada, huérfanos o cuyos padres
hubiesen perdido la patria potestad. Sin perjuicio de esta adopción plena, se mantuvo la
adopción simple respecto de menores que no se hallaren en alguna de estas situaciones.
Ley 24.779. Desde 1984 se sucedieron diversos proyectos legislativos de reformas a la ley
19.134. En general, todos ellos coincidieron en mantener el doble régimen de adopción -plena y
simple-, pero tratando de flexibilizar requisitos o suplir deficiencias advertidas en la aplicación
de aquélla. Al cabo, podemos concluir que, en general, se coincidió en las bondades del régimen
de la adopción que ahora, merced a la ley 24.779, se incorpora al Código Civil (conf.art. I),
como Título IV, de la Sección Segunda del Libro Primero (arts. 311a 340).
Adopción plena. La adopción plena confiere al adoptado la condición de hijo y extingue los
vínculos jurídicos con la familia de origen, con la excepción de que subsisten los impedimentos
matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y obligaciones de
todo hijo.
La adopción plena se debe otorgar, preferentemente, cuando se trate de niños, niñas o

adolescentes huérfanos de padre y madre que no tengan filiación establecida.
Adopción simple. La adopción simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea
vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante, excepto el emplazamiento
de todos los hijos de un mismo adoptante que son considerados hermanos entre si.
Estado de adoptabilidad. Es dictada por el juez a cuyo cargo ha estado el control de legalidad
de la medida excepcional tomada por el órgano administrativo de protección de derechos de
NNA. La declaración judicial de la situación de adoptabilidad se dicta si: a) un niño, niña o
adolescente no tiene filiación establecida o sus padres han fallecido, y se ha agotado
la búsqueda de familiares de origen por parte del organismo administrativo competente en un
plazo máximo de treinta días, prorrogables por un plazo igual sólo por razón fundada; b) los
padres tomaron la decisión libre e informada de que el niño o niña sea adoptado. Esta
manifestación es válida sólo si se produce después de los cuarenta y cinco días de producido el
nacimiento;
c) las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o adolescente permanezca en su
familia de origen o ampliada, no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta días.
Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo
administrativo de protección de derechos del niño, niña o adolescente que tomó la decisión debe
dictaminar inmediatamente sobre la situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe
comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas. La declaración judicial de
la situación de adoptabilidad no puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del niño,
90
niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y tal pedido es considerado adecuado al
interés de éste. El juez debe resolver sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de
noventa días.
El procedimiento que concluye con la declaración judicial de la situación de adoptabilidad

requiere la intervención:
a) con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene edad y grado de madurez
suficiente, quien comparece con asistencia letrada;
b) con carácter de parte, de los padres u otros representantes legales del niño, niña o
adolescentes;
c) del organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial;
d) del Ministerio Público.
El juez también puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos.
Se aplican al procedimiento para obtener la declaración judicial de la situación de adoptabilidad,

las siguientes reglas: a) tramita ante el juez que ejerció el control de legalidad de las medidas
excepcionales; b) es obligatoria la entrevista personal del juez con los padres, si existen, y con
el niño, niña o adolescente cuya situación de adoptabilidad se tramita; c) la sentencia debe
disponer que se remitan al juez interviniente en un plazo no mayor a los diez días el o los
legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el organismo administrativo que
corresponda, a los fines de proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con
fines de adopción.
* La sentencia de privación de la responsabilidad parental equivale a la declaración judicial en

situación de adoptabilidad.
Requisitos en el adoptante. El niño, niña o adolescente puede ser adoptado por un matrimonio,
por ambos integrantes de una unión convivencial o por una única persona.
Todo adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el adoptado, excepto cuando el
cónyuge o conviviente adopta al hijo del otro cónyuge o conviviente.
En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extinción de la adopción, se puede
otorgar una nueva adopción sobre la persona menor de edad.
Puede adoptar la persona que: a) resida permanentemente en el país por un período mínimo de
cinco años anterior a la petición de la guarda con fines de adopción; este plazo no se exige a las
personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el país;
b) se encuentre inscripta en el registro de adoptantes. Este requisito es esencial en el proceso
adoptivo instituido en el CCyC ya que impone la sanción de nulidad absoluta de la adopción
otorgada en violación a la inscripción y aprobación del registro de aspirantes.
Las personas que durante el matrimonio o la unión convivencial mantuvieron estado de madre o
padre con una persona menor de edad, pueden adoptarla conjuntamente aún después del
divorcio o cesada la unión. El juez debe valorar especialmente la incidencia de la ruptura al
ponderar el interés superior del niño.
Cuando la guarda con fines de adopción del niño, niña o adolescente se hubiese otorgado
durante el matrimonio o unión convivencial y el período legal se completa después del
91
fallecimiento de uno de los cónyuges o convivientes, el juez puede otorgar la adopción al

sobreviviente y generar vínculos jurídicos de filiación con ambos integrantes de la pareja.
El tutor puede adoptar a su pupilo una vez extinguidas las obligaciones emergentes de la tutela.
Restricciones: No puede adoptar: a) quien no haya cumplido veinticinco años de edad, excepto

que su cónyuge o conviviente que adopta conjuntamente cumpla con este requisito; b) el
ascendiente a su descendiente; c) un hermano a su hermano o a su hermano unilateral. (Ello
obedece a que no pueden socavarse vínculos de parentesco con figuras interpuestas, cualquiera
sea la finalidad de la misma. Para el caso de violarse la prohibición normativa se mantiene la
sanción de nulidad absoluta de la adopción conferida existiendo impedimentos de parentesco
que regulaba la legislación anterior.)
Las personas casadas o en unión convivencial pueden adoptar sólo si lo hacen conjuntamente.
Ello obedece a la necesidad de hacer efectivo el interés superior del niño en la situación
particular de adopción, que se insertara en una dinámica familiar compuesta, por varias personas
con las que convivirá, quienes deberían acordar con el emplazamiento filial del niño y su
incorporación al proyecto familiar.
La adopción por personas casadas o en unión convivencial puede ser unipersonal si:
a) el cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o de capacidad restringida, y la
sentencia le impide prestar consentimiento válido para este acto.
En este caso debe oírse al Ministerio Público y al curador o apoyo y, si es el pretenso adoptante,
se debe designar un curador o apoyo ad litem;
b) los cónyuges están separados de hecho.
Requisitos en el adoptado. Pueden ser adoptadas las personas menores de edad no

emancipadas declaradas en situación de adoptabilidad o cuyos padres han sido privados de la
responsabilidad parental.
Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando: a) se trate del hijo del
cónyuge o conviviente de la persona que pretende adoptar; b) hubo posesión de estado de hijo
mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada.
Pueden ser adoptadas varias personas simultáneamente en el mismo proceso adoptivo como por
ejemplo cuando se trate de un grupo de hermanos o sucesivamente, es decir en secuencias
temporales distintas. No hay un límite numérico a la cantidad de NNA a adoptar. Tampoco
impide la adopción la existencia de descendientes del/ los adoptante/s, en cuyo cayo deberán ser
oídos por el juez, valorándose su opinión de conformidad con su edad y grado de madurez.
Todo los hijos adoptivos y biológicos de un mismo adoptante son considerados hermanos entre
si, generándose parentesco entre los hijos adoptivos, biológicos y/o nacidos por técnicas de
reproducción.
Guarda con fines de adopción. Una vez declarada la situación de adoptabilidad, el CCyC
establece la sustanciación del proceso de guarda con fines de adopción donde se dictara una
sentencia que tendrá por finalidad colocar al NNA en un grupo familiar alternativo al de origen.
La guarda con fines de adopción debe ser discernida inmediatamente por el juez que dicta la
sentencia que declara la situación de adoptabilidad
92
Queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de niños, niñas y adolescentes

mediante escritura pública o acto administrativo, así como la entrega directa en guarda otorgada
por cualquiera de los progenitores u otros familiares del niño.
La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al niño transitoria o definitivamente
de su pretenso guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la elección de los
progenitores se funda en la existencia de un vínculo de parentesco, entre éstos y el o los
pretensos guardadores del niño.
Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la
responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopción.
La guarda de hecho es la que se produce a partir de que los progenitores de un noño se desligan
de las funciones de crianza, quedando el niño a cargo de terceras personas sin ningún tipo de
intervención judicial.
El juez que declaró la situación de adoptabilidad selecciona a los pretensos adoptantes de la

nómina remitida por el registro de adoptantes. A estos fines, o para otras actividades que
considere pertinentes, convoca a la autoridad administrativa que intervino en el proceso de
la declaración en situación de adoptabilidad, organismo que también puede comparecer de
manera espontánea.
Para la selección, y a los fines de asegurar de un modo permanente y satisfactorio el desarrollo
pleno del niño, niña o adolescente, se deben tomar en cuenta, entre otras pautas: las condiciones
personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad para cumplir con
las funciones de cuidado, educación; sus motivaciones y expectativas frente a la adopción; el
respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño, niña o adolescente.
El juez debe citar al niño, niña o adolescente cuya opinión debe ser tenida en cuenta según su
edad y grado de madurez.
El plazo de guarda no puede exceder los seis meses, aunque el magistrado conforme las
circunstancias especiales del caso podrá fijar uno menor.
Adopción de integración. Se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge o del conviviente
y los efectos dependerán de si el adoptado tiene o no doble vinculo. La adopción de integración
siempre mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de
origen, cónyuge o conviviente del adoptante.
Tiene por finalidad reconocer la existencia de una familia ensamblada, que convive, y que por la
convivencia y las relaciones de crianza pueden ser dotados de efectos jurídicos propios.
La adopción de integración produce los siguientes efectos entre el adoptado y el adoptante: a) si
el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se inserta en la familia del adoptante con los
efectos de la adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad
parental se aplican a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado; b)
si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica lo dispuesto en el artículo 621.
La adopción de integración se rige por las siguientes reglas: a) los progenitores de origen deben
ser escuchados, excepto causas graves debidamente fundadas;
b) el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el registro de adoptantes;
c) no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de hecho;
d) no se exige declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
e) no se exige previa guarda con fines de adopción;
93
f) no rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas y materiales no puedan ser
proporcionadas por su familia de origen.
* La adopción de integración es revocable por las mismas causales previstas para la adopción

simple, se haya otorgado con carácter de plena o simple.
Intervención del Estado. Patronato de Menores, Defensoría de Menores, Auxiliares de la

Justicia de Menores. Se entiende por patronato el cuidado de la persona y de los bienes del
menor ejercido por el ministerio pupilar o por otro órgano estatal, conforme a las facultades
atribuidas por la ley.
En la Capital Federal, la ley 1893 creó el cargo de defensor de menores, que debía ser
desempeñado por ciudadanos argentinos mayores de cincuenta años y cuyas funciones
enunciaba. Creado el Consejo del Menor por decr. ley 5285/57, fueron suprimidas las
defensorías de menores y se atribuyeron al Consejo las funciones que los defensores
desempeñaban.
La ley 15.244 denominó a ese organismo Consejo Nacional de Protección de Menores,

organizándolo como entidad autárquica de la Administración pública y atribuyéndole las
funciones correspondientes al Estado nacional en orden a la protección de la minoridad, sin
perjuicio de las facultades del Poder Judicial. La ley 18.120 reemplazó a dicho Consejo por un
organismo sin autarquía, denominado Servicio Nacional de la Minoridad, cuyas funciones
fueron atribuidas por los decrs. 3687/69 y 8825/69 a la Dirección General de la Minoridad y la
Familia.
Luego, la ley 20.111 creó el Servicio Nacional de la Familia y el Servicio Nacional del Menor,
y la ley 20.419 atribuyó a la Subsecretaría del Menor y la Familia las funciones que incumben al
Estado en materia de protección de la familia y el menor derogando la ley 15.244 y varios
artículos de la ley 18.120.
El decr. 592/74 transfirió a la Secretaría de Estado del Menor y la Familia todas las funciones y
facultades que las leyes 20.111 y 20.419 asignaban a los servicios nacionales de la Familia y del
Menor y sus unidades operativas.
El decr. 15/83 dispuso que el Ministerio de Salud y Acción Social contara con una Secretaría de
Desarrollo Humano y Familia, la cual, a su vez, tenía una Subsecretaría de Desarrollo Humano
y Familia, de la cual dependía la Dirección Nacional de Protección del Menor y la Familia.
Finalmente, el decr. 1606/90 volvió a crear el Consejo Nacional del Menor y la Familia,
denominación que ha sido sustituida por el decr. 295/01 por la de Consejo Nacional de Niñez,
Adolescencia y Familia, organismo descentralizado dependiente de la Secretaría de Desarrollo
Social del Ministerio de Desarrollo Social y Medio Ambiente.
Juicio de adopción. Competencia. Es juez competente el que otorgó la guarda con fines de
adopción, o a elección de los pretensos adoptantes, el del lugar en el que el niño tiene su centro
de vida si el traslado fue tenido en consideración en esa decisión.
El centro de vida es el lugar donde la persona menor de edad desarrolla sus actividades, donde
esta establecida con cierto grado de permanencia, despliega vivencias y mantiene relaciones
interpersonales.
94
Una vez cumplido el período de guarda, el juez interviniente, de oficio o a pedido de parte o de
la autoridad administrativa, inicia el proceso de adopción.
Se aplican al proceso de adopción las siguientes reglas:

a) son parte los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado; si tiene edad y grado de madurez
suficiente, debe comparecer con asistencia letrada;
b) el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y tener en cuenta su opinión según su
edad y grado de madurez;
c) debe intervenir el Ministerio Público y el organismo administrativo; con una función de
contralor del cumplimiento de las garantías convencionales-constitucionales del caso y a los
fines de emitir opinión respecto de la procedencia o no de la filiación adoptiva.
d) el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar consentimiento expreso; el mismo
deberá ser requerido bajo pena de nulidad y tiene que ver con la manifestación de la voluntad
del sujeto mas importante del proceso adoptivo.
e) las audiencias son privadas y el expediente, reservado, pues busca protegerse la intimidad de
las personas involucradas en los procesos de adopción.
La sentencia que otorga la adopción tiene efecto retroactivo a la fecha de la sentencia que otorga
la guarda con fines de adopción, excepto cuando se trata de la adopción del hijo del cónyuge o
conviviente, cuyos efectos se retrotraen a la fecha de promoción de la acción de adopción.
2) Efectos de la adopción simple y de la adopción plena. Vínculos del adoptado con su

familia adoptiva y con su familia de origen. El juez otorga la adopción simple o plena según
las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al interés superior del niño.
Cuando sea más conveniente para el niño, niña o adolescente, a pedido de parte y por motivos
fundados, el juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno o varios parientes de la
familia de origen en la adopción plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de la
familia del adoptante en la adopción simple. En este caso, no se modifica el régimen legal de la
sucesión, ni de la responsabilidad parental, ni de los impedimentos matrimoniales regulados en
este Código para cada tipo de adopción. Art 621 Flexibilización de los tipos adoptivos.
Conversión. A petición de parte y por razones fundadas, el juez puede convertir una adopción
simple en plena. La conversión tiene efecto desde que la sentencia queda firme y para el futuro.
La solicitud de conversión por parte del adoptante o adoptado deberá estar fundada en
constancias probatorias que permitan revertir los fundamentos que motivaron su admisión en el
carácter de simple.
Los principales efectos de la adopción plena son el ensamble del NNA en la familia adoptiva
generando vínculos de parentesco con todos los miembros de la misma y la extinción con los de
su familia de origen, quienes no solo pierden los derechos sucesorios y alimentarios, sino
también todos los derivados de la responsabilidad parental.
En cambio en la adopción simple, a la estructura de parentesco de origen en la que esta inserta

el adoptado, se le adiciona un nuevo vinculo familiar con los adoptantes exclusivamente.
La adopción simple produce los siguientes efectos: a) como regla, los derechos y deberes que
resultan del vínculo de origen no quedan extinguidos por la adopción; sin embargo, la
95
titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental se transfieren a los adoptantes; b) la

familia de origen tiene derecho de comunicación con el adoptado, excepto que sea contrario al
interés superior del niño; c) el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su
familia de origen cuando los adoptantes no puedan proveérselos.
Después de acordada la adopción simple se admite el ejercicio por el adoptado de la acción de
filiación contra sus progenitores, y el reconocimiento del adoptado.
Ninguna de estas situaciones debe alterar los efectos de la adopción
Apellido. El prenombre del adoptado debe ser respetado. Excepcionalmente y por razones
fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el prenombre en general o en el uso
de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el juez puede disponer la
modificación del prenombre en el sentido que se le peticione.
El apellido del hijo por adopción plena se rige por las siguientes reglas: a) si se trata de una
adopción unipersonal, el hijo adoptivo lleva el apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble
apellido, puede solicitar que éste sea mantenido; b) si se trata de una adopción conjunta, se
aplican las reglas generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales; c)
excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad del adoptado, a petición de parte
interesada, se puede solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante
o al de uno de ellos si la adopción es conjunta; d) en todos los casos, si el adoptado cuenta con
la edad y grado de madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su opinión.
En la adopción simple el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez suficiente o los
adoptantes, pueden solicitar se mantenga el apellido de origen, sea adicionándole o
anteponiéndole el apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de petición expresa, la adopción
simple se rige por las mismas reglas de la adopción plena.
Derecho sucesorio. Vocación alimentaria. La acción de filiación del adoptado contra sus
progenitores o el reconocimiento son admisibles sólo a los efectos de posibilitar los derechos
alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopción.
Extinción de la adopción. Revocación. La adopción plena es irrevocable. No obstante, se

admite la acción de filiación del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento pero al
solo efecto de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los
otros efectos de la adopción.
La adopción simple es revocable: a) por haber incurrido el adoptado o el adoptante en
las causales de indignidad previstas en este Código; b) por petición justificada del adoptado
mayor de edad; c) por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado
judicialmente. La revocación extingue la adopción desde que la sentencia queda firme y para el
futuro. Revocada la adopción, el adoptado pierde el apellido de adopción. Sin embargo, con
fundamento en el derecho a la identidad, puede ser autorizado por el juez a conservarlo.
Nulidad. La adopción como todo acto jurídico puede verse afectado por la sanción de nulidad.
La acción de nulidad que prospera concluye con una sentencia declarativa, que desplaza del
estado de familia logrado con la adopción, privándola entonces, de los efectos nacidos a partir
del emplazamiento.
96
Adolece de nulidad absoluta la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a: a)

la edad del adoptado; b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado; c) la adopción que
hubiese tenido un hecho ilícito como antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o
aparente del menor proveniente de la comisión de un delito del cual hubiera sido víctima el
menor o sus padres; d) la adopción simultánea por más de una persona, excepto que los
adoptantes sean cónyuges o pareja conviviente; e) la adopción de descendientes; f) la adopción
de hermano y de hermano unilateral entre sí; g) la declaración judicial de la situación de
adoptabilidad; h) la inscripción y aprobación del registro de adoptantes; i) la falta de
consentimiento del niño mayor de diez años, a petición exclusiva del adoptado.
Adolece de nulidad relativa la adopción obtenida en violación a las disposiciones referidas a: a)

la edad mínima del adoptante; b) vicios del consentimiento; c) el derecho del niño, niña o
adolescente a ser oído, a petición exclusiva del adoptado.
Registro único de aspirantes a la adopción. La Ley 25854 creo el Registro Único de

Aspirantes a Guarda con fines adoptivos con el objetivo de conformar una red de registros de
aspirantes a guarda con fines adoptivos que interconecte los diferentes registros provinciales.
Con el fin de asegurar a los aspirantes a guardas que una inscripción única, en la jurisdicción de
su propio domicilio, tenga validez para acreditar su postulación en todas las provincias, para
agilizar y economizar tramites y evitar que tengan que inscribirse en múltiples registros.
Los datos de los aspirantes constarán en un legajo en el que deben asentarse sus datos
personales y de familia, y las evaluaciones jurídicas, médicas, psicológicas y socioambientales
de ellos y su núcleo familiar. La ley otorga al órgano de aplicación la facultad de admitir o
denegar la inscripción una vez concluidas las evaluaciones del aspirante.
Convención sobre los Derechos del niño. Reconocerán que la adopción en otro país puede ser
considerada como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda ser colocado
en un hogar de guarda o entregado a una familia adoptiva o no pueda ser atendido de manera
adecuada en el país de origen;
Velarán por que el niño que haya de ser adoptado en otro país goce de salvaguardias y normas
equivalentes a las existentes respecto de la adopción en el país de origen;
Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en el caso de adopción en otro
país, la colocación no dé lugar a beneficios financieros indebidos para quienes participan en
ella;
Al ratificar la convención, deberán formularse las siguientes reserva y declaraciones: "La

REPUBLICA ARGENTINA hace reserva de los incisos b), c), d) y e) del artículo 21 de la
CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO y manifiesta que no regirán en su
jurisdicción por entender que, para aplicarlos, debe contarse previamente con un riguroso
mecanismo de protección legal del niño en materia de adopción internacional, a fin de impedir
su tráfico y venta.
Adopción Internacional. La ley 13.252 no preveía normas de derecho internacional privado

interno que solucionasen los eventuales conflictos de leyes. Se sostuvo, entonces, que
97
correspondía la aplicación analógica de los arts. 23 y 24 del Tratado de Derecho Civil

Internacional de Montevideo de 1940. Según el primero, "la adopción se rige, en lo que atañe a
la capacidad de las personas y en lo que respecta a las condiciones, limitaciones y efectos, por
las leyes de los domicilios de las partes, en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto
conste en instrumento público". Es decir, pues, que "no se elige entre la ley personal de la
adoptante o del adoptado, sino que se exige la aplicación de ambas evitándose de esta manera
las adopciones claudicantes, que son aquellas que se consideran válidas únicamente en el
derecho de una de las partes". Ni el art. 32 de la ley 19.134 ni, ahora, el art. 339 del Cód. Civil,
siguen este principio.
La ley del domicilio del adoptado, al tiempo de la adopción, es la que rige la situación jurídica
y los deberes y derechos de adoptantes y adoptados entre sí. Pero esta norma se aplica al caso en
que la adopción se hubiese conferido en el extranjero. Con lo cual debe entenderse que las
adopciones acordadas en la República están en todo caso regidas por la ley argentina, aun
cuando las partes no hubiesen estado domiciliadas aquí.
En cuanto a la validez y efectos de las adopciones conferidas en país extranjero, no será

aplicable la ley argentina, cuando se la pretendiese hacer valer en nuestro país, si el domicilio
del adoptado al tiempo de conferirse, estaba en el extranjero: deberá aplicarse, precisamente, el
estatuto vigente en el citado domicilio del adoptado que rige aquellos efectos y, por supuesto, la
validez extraterritorial en la República. Pero la aplicación extraterritorial de la ley extranjera
estará sujeta a las limitaciones generales establecidas en el derecho internacional privado
interno.
En lo relativo a la asimilación de la adopción conferida en país extranjero al régimen de

adopción plena, el art. 33 la admite, siempre que se reúnan los requisitos establecidos en el
Código Civil, debiendo acreditar dicho vínculo adoptante y adoptado, y dar su consentimiento.
Para el caso en que el adoptado fuese menor, deberá intervenir el Ministerio Público de
menores.
Unidad X
1) Derechos del Niño, Niña y Adolescentes: Concepto de Niño. En la actualidad, en el orden
internacional, se fue abriendo paso una tendencia a sustituir el término menores por la expresión
niños, que resulta más adecuada. se entiende por niño todo ser humano menor de 18 años de
edad, salvo que, en virtud de la ley aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.
Roma. Los hijos, por oposición a los esclavos, son llamados a veces "liberi/-orum", término que
procede del adjetivo "liber/-era/-erum: libre". A pesar del nombre, la situación jurídica de los
hijos difiere poco de la de los esclavos ya que la "patria potestas" daba al "pater familias" un
enorme poder sobre ellos.
Este poder se sustanciaba en los siguientes derechos:
 “Ius exponendi”, derecho a aceptar o no dentro de la familia al recién nacido. Cuando

un niño nacía era depositado por la comadrona en el suelo. Si el padre aceptaba al hijo,
lo recogía u ordenaba que fuera amamantado; en caso contrario era abandonado en un
vertedero o junto a la columna Lactaria.
98
Las causas que llevaban a un padre a rechazar a un hijo eran muchas (defectos físicos, dudas
acerca de la paternidad, ...). Eso sí, era más fácil que fuera expuesta una niña que un niño.
La exposición de un hijo no deseado era una práctica tan habitual en Roma que ni las leyes
consiguieron frenarla (desde Rómulo existía una ley de dudosa eficacia que penaba con la
confiscación de la mitad del patrimonio el abandono de un varón o de una hembra, si ésta era la
primera hija).
 "Ius vitae necisque", derecho a ordenar la muerte de cualquiera de los hijos. Se trata de
una medida extrema que el "pater familias" tomaba generalmente tras consultar a un
consejo de familiares y para castigar una falta gravísima (comisión de delito contra el
Estado en caso del varón, relaciones ilícitas en caso de la hija).
 " Ius vendendi", derecho a vender a los hijos como esclavos. Si el niño vendido era
manumitido por su amo, volvía a estar sometido a la "patria potestas". El hijo sólo
conseguía ser "suo iure" si era vendido tres veces por el padre y manumitido otras tres
por el amo. En el caso de las hijas con una bastaba.
La existencia de estos derechos no implicaba que fueran ejercidos indiscriminada o
caprichosamente ni que la situación fuera la misma en todo momento:
 Los dos últimos derechos no se ejercían ya a finales de la República. Por eso despertó
tanta indignación la actuación de Catilina, noble romano que en el siglo I a.C. mató a su
hijo de 12 años, fruto de un matrimonio anterior, sin otro motivo que propiciar un futuro
matrimonio.
 En época imperial por influencia del cristianismo todos estos derechos terminaron
desapareciendo.
Pierde relevancia la educación liberal y hay mucha menos atención a la educación física y el
deporte. El objetivo de la educación es formar buenos oradores, “embellecer el alma de los
jóvenes mediante la retórica”. La escolarización se divide en tres etapas: "Ludus" o escuela
elemental (7-12 años), “Gramática” (12-16 años): prosa, teatro, poesía; "Retórica" (desde los 16
años): estudio técnicas de oratoria y declamación (muy pocos llegan a esta última etapa
educativa). Acceden a la educación los ciudadanos libres. Hasta los 12 años, las escuelas eran
mixtas y, a partir de esa edad, el destino de niños y niñas se separaba (como el de ricos y
pobres). Sólo proseguían estudios los varones de familias acomodadas y, excepcionalmente,
alguna chica con un preceptor (ello dependía exclusivamente de la voluntad de su padre). Pero
por lo general, el que la mujer estudiara filosofía o similares contenidos se consideraba una
senda “peligrosa”, “próxima al libertinaje”.
Derechos del Niño, como sujeto de derechos. El niño y el adolescente, se encuentran en una
etapa particular de su vida, por encontrarse en un proceso de la vida propio de su desarrollo, por
lo cual debe de preservarse en su integridad, en salvaguarda no solo de sus propios y actuales
derechos, sino de los intereses de la comunidad que ellos deben formar y participar.
Se abandonó la antigua doctrina de la situación irregular, que consideraba a los niños incapaces
de asumir responsabilidad por sus acciones y por ello se constituían en objetos pasivos de la
intervención “proteccionista” o represiva del Estado. A partir de la Convención y otros
instrumentos internacionales, se pasó a una doctrina de la protección integral, que reconoce al
niño como sujeto de derecho y le confiere un papel principal en la construcción de su propio
destino.
99
Interés superior del Niño. La consideración primordial del interés del NNyA -conforme art.
3.1 de la CDN y art. 3 de la Ley 26.061- se impone como criterio de decisión en todos los
asuntos concernientes a aquellos que tomen tanto los tribunales, como las instituciones públicas
o privadas y las autoridades administrativas o los órganos legislativos. Esta pauta valorativa
orienta y condiciona cualquier decisión de los tribunales en todas las instancias llamados al
juzgamiento de los casos. Se trata de un concepto que recepta el ordenamiento jurídico en
diferentes normas, incorporado especialmente dentro de los principios generales que deben regir
en los procesos de familia, regulado en art. 706 inc. c) del CCyC. En efecto, en los procesos de
adopción este principio se traduce en el logro de la mayor cantidad de derechos para los NNyA,
y por otro lado en la menor restricción de ellos, analizándose a tales fines cómo los derechos y
los intereses de la persona menor de edad se ven o se verán afectados por las decisiones y las
medidas que se adopten o, en su caso, por la omisión de su dictado.
El interés superior del niño es un principio rector de la Convención Internacional sobre los Derechos
del Niño de 1989, aprobada por ley 23.849/90, que reviste jerarquía de ley suprema de la Nación a
partir de la reforma de la Constitución Nacional del año 1994, que en su art. 3, párr.1, dispone que:
"En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de
bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una
consideración primordial a la que se atenderá será el interés superior del niño". Enuncia que ese
interés está primero en el orden de jerarquía, es decir antes que el interés de los padres biológicos,
antes del interés de los hermanos, antes del interés de los guardadores, antes de todo otro interés. Ese
interés está primero, es el mejor y es superior porque es el mejor interés para la protección y
desarrollo de su vida.
Un sector doctrinario, expresa que "el interés superior del niño es precisamente el cumplimiento
y garantía de todos y cada uno de los derechos que la ley le adjudica al niño como titular, es la
protección integral del niño, y ésta solo puede efectivizarse con el efectivo cumplimiento de sus
derechos". Si bien el término es amplio, se puede definir el interés superior del niño como "el
conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona y los
bienes de un menor dado y, entre ellos, el que más conviene en una situación histórica
determinada. Con todo acierto nuestro máximo Tribunal ha entendido que la preservación del
interés superior del niño en situaciones de grave conflicto encuentra en el sistema legal
argentino alternativas que en el contexto permiten, por un lado, garantizar aquel interés superior
en una estructura estable y previsible y, por el otro, y en razón de las especiales circunstancias
de la causa, configurar soluciones equilibradas para contener el conflicto y asegurar la efectiva
tutela de la verdad. A mérito de lo expuesto, podemos reflexionar que el Mandato
Constitucional impone la satisfacción integral del interés superior del NNA. Ese interés superior
del niño, comprende aspectos personales y patrimoniales de los derechos de las NNA.
Derecho de identidad. El derecho a la identidad ha sido conceptualizado en numerosos trabajos

de autores, y en la mayoría de la doctrina y jurisprudencia, a partir de la definición dada por el
jurista Fernández Sessarego quien lo define como: "El conjunto de atributos y características
que permiten individualizar a la persona en sociedad (...) es todo aquello que hace que cada cual
sea ´uno mismo´ y no ´otro´ (...) nadie pretende que la identificación de una persona se agote a
través de un solo y único medio, como podría ser el nombre, sino que ella es el resultado de un
conjunto de elementos dinámicos y estáticos que, globalmente considerados, nos conducen a la
determinación de la identidad personal...".
100
A partir de tales nociones, para el jurista, el derecho a la identidad, presenta dos vertientes, una
estática y otra dinámica. Mientras en la faz estática se encuentran los atributos de identificación
y el origen genético (huellas digitales y signos distintivos de la persona como el nombre, la
fecha de nacimiento, nacionalidad, edad, etc.), la faz dinámica refiere a la proyección histórico-
existencial de la persona. Ambos aspectos se combinan e interaccionan para darle a la persona
su propia identidad. Desde el marco normativo, el derecho a la identidad se encuentra
consagrado en los arts. 33 y 43, tercer párrafo, de la Constitución Nacional, en el art. 11 de la
ley 26.061 en los arts. 7 y 8 de la CDN, en el art. 17 del Pacto de San José de Costa Rica, art. 19
de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, art. 2º de la Convención
Internacional sobre Eliminación de todas las Formas de discriminación racial, entre otros
instrumentos internacionales que contemplan el derecho a la filiación otorgándole tutela jurídica
Derecho a ser oído, enumeración y análisis de los Derechos, ley 26.061. El art. 12.1. de la
Convención establece que: “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de
formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que
lo afectan y que sus opiniones deberán ser tenidas debidamente en cuenta, en función de su edad
y madurez”.
Este principio fue ampliado y mejorado técnicamente a partir de la sanción de la ley 26.061,
cuyo artículo 24, determina que Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a:
a) Participar y expresar libremente su opinión en los asuntos que les conciernan y en aquellos
que tengan interés;
b) Que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo.
Este derecho se extiende a todos los ámbitos en que se desenvuelven las niñas, niños y
adolescentes; entre ellos, al ámbito estatal, familiar, comunitario, social, escolar, científico,
cultural, deportivo y recreativo.
Justamente, el derecho a la participación directa del niño ha sido uno de los hitos
fundamentales que marcó el dictado de la ley 26.061y en tal sentido provocó una sustancial
alteración en las leyes internas, estructuradas sobre el viejo modelo de la minoridad -aún no
superado del todo-, que destacan el aspecto tutelar y en donde la representación legal adquiere
trascendencia y relevancia fundamental
Capacidad progresiva. El cual importa la participación en carácter personal de los niños y los
adolescentes en la realización de sus derechos, atendiendo al grado de desarrollo madurativo y
discernimiento alcanzado. Aparece como un concepto central, que incrementa los márgenes de
capacidad a medida que el niño va madurando, y va ampliando sus bordes de discernimiento a
través del ejercicio de sus derechos con el acompañamiento de sus padres.
En este punto, es que la autonomía o capacidad progresiva, importa progresividad en el ejercicio

de los derechos, es decir, estamos frente a un proceso, un tránsito de la niñez a la mayoría de
edad, de manera gradual, escalonada.
Abogado del Niño, participación del Niño como sujeto de derechos. Una de las grandes
transformaciones que provoca esta nueva realidad jurídica de los niños y adolescentes, es su
posibilidad de intervenir en todo proceso, ya sea judicial o administrativo, en los que se discutan
cuestiones que puedan afectar sus derechos. Esto implica la necesidad de garantizar la
101
intervención del niño, tanto en el aspecto material como formal o técnico. Dicho de otro modo,
no sólo es necesario asegurar el cumplimiento en lo que respecta al ejercicio de su derecho a
intervenir en el proceso, sino que también debe determinarse quién asistirá o representará al
niño o adolescente en esos casos.
En este sentido vale la pena recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha resuelto
hace ya varios años que la CDN, al tiempo que ha reconocido que el niño es un sujeto de
derecho pleno, no ha dejado de advertir que es un ser que transita un todavía inacabado proceso
natural de constitución de su aparato psíquico y de incorporación y arraigo de los valores,
principios y normas que hacen a la convivencia pacífica en una sociedad democrática.
Si se tratara de personas adultas, queda claro que la defensa formal de sus derechos estaría a
cargo de un abogado que velaría por sus intereses, pero en el caso de las personas menores de
edad, la cuestión resulta más compleja, ya que no debemos olvidar que justamente por su
condición de personas menores de edad, la ley establece para ellos un sistema de representación
legal. De allí que es importante distinguir en este punto la figura del patrocinio letrado con la de
los representantes legales del niño. En efecto, el Código Civil establece un sistema de
representación legal para los incapaces —entre ellos, los menores de edad— para la realización
de los actos vinculados a su persona y sus bienes. Además, se suma la representación legal del
ministerio de menores. De ahí que la representación legal es dual y conjunta, pues se otorga al
menor de edad una representación necesaria, legal o individual y una representación promiscua
del ministerio pupilar. Ambos coadyuvan a una adecuada tutela de los derechos del menor de
edad.
Esto no debe confundirse con el patrocinio letrado del niño, instituido en la Convención sobre
los Derechos del Niño y en la ley 26.061, previstas como defensa técnica de sus derechos en el
proceso judicial. En tal sentido, dichas disposiciones exigen que el abogado del niño actúe en
condición de parte legítima en el proceso, patrocinando al niño en su carácter de tal. Todo ello,
sin perjuicio de la representación legal, necesaria y promiscua. Esta distinción, por otra parte,
surge expresamente en el decreto 415/2006, que reglamenta la ley 26.061, en su art. 27,
despejando toda duda al respecto.
En consecuencia, la asistencia técnica, consistente en la designación de un letrado patrocinante,

es un derecho del niño, previsto tanto a nivel constitucional como infraconstitucional. De esta
manera, no puede omitirse su intervención, sin violentar elementales garantías constitucionales.
La figura del abogado del niño adquiere relevancia a partir de la ley 26.061, cuyo artículo 27,
inc. c), al referirse a las garantías mínimas de procedimiento, ya sea en el ámbito judicial o
administrativo, que los Organismos del Estado deben garantizar, incluye el derecho de la niña,
niño o adolescente “A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y
adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso
de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo
patrocine”
Esta norma se completa con lo dispuesto por el Decreto 415/2006, reglamentario de la ley
26.061, en cuanto establece que “El derecho a la asistencia letrada previsto por el inc. c) del art.
27, incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de
la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la
representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar”.
102
Convención Internacional de los Derechos del Niño, Autoridades, formas de elección y

competencias.
1. Con la finalidad de examinar los progresos realizados en el cumplimiento de las obligaciones

contraídas por los Estados Partes en la presente Convención, se establecerá un Comité de los
Derechos del Niño que desempeñará las funciones que a continuación se estipulan.
2. El Comité estará integrado por diez expertos de gran integridad moral y reconocida
competencia en las esferas reguladas por la presente Convención. Los miembros del Comité
serán elegidos por los Estados Partes entre sus nacionales y ejercerán sus funciones a título
personal, teniéndose debidamente en cuenta la distribución geográfica, así como los principales
sistemas jurídicos.
3. Los miembros del Comité serán elegidos, en votación secreta, de una lista de personas
designadas por los Estados Partes. Cada Estado Parte podrá designar a una persona escogida
entre sus propios nacionales.
4. La elección inicial se celebrará a más tardar seis meses después de la entrada en vigor de la
presente Convención y ulteriormente cada dos años. Con cuatro meses, como mínimo, de
antelación respecto de la fecha de cada elección, el Secretario General de las Naciones Unidas
dirigirá una carta a los Estados Partes invitándolos a que presenten sus candidaturas en un plazo
de dos meses. El Secretario General preparará después una lista en la que figurarán por orden
alfabético todos los candidatos propuestos, con indicación de los Estados Partes que los hayan
designado, y la comunicará a los Estados Partes en la presente Convención.
5. Las elecciones se celebrarán en una reunión de los Estados Partes convocada por el Secretario
General en la Sede de las Naciones Unidas. En esa reunión, en la que la presencia de dos tercios
de los Estados Partes constituirá quórum, las personas seleccionadas para formar parte del
Comité serán aquellos candidatos que obtengan el mayor número de votos y una mayoría
absoluta de los votos de los representantes de los Estados Partes presentes y votantes.
6. Los miembros del Comité serán elegidos por un período de cuatro años. Podrán ser reelegidos
si se presenta de nuevo su candidatura. El mandato de cinco de los miembros elegidos en la
primera elección expirará al cabo de dos años; inmediatamente después de efectuada la primera
elección, el Presidente de la reunión en que ésta se celebre elegirá por sorteo los nombres de
esos cinco miembros.
7. Si un miembro del Comité fallece o dimite o declara que por cualquier otra causa no puede
seguir desempeñando sus funciones en el Comité, el Estado Parte que propuso a ese miembro
designará entre sus propios nacionales a otro experto para ejercer el mandato hasta su término, a
reserva de la aprobación del Comité.
8. El Comité adoptará su propio reglamento.
9. El Comité elegirá su Mesa por un período de dos años.
10. Las reuniones del Comité se celebrarán normalmente en la Sede de las Naciones Unidas o
en cualquier otro lugar conveniente que determine el Comité. El Comité se reunirá normalmente
todos los años. La duración de las reuniones del Comité será determinada y revisada, si
103
procediera, por una reunión de los Estados Partes en la presente Convención, a reserva de la
aprobación de la Asamblea General.
11. El Secretario General de las Naciones Unidas proporcionará el personal y los servicios
necesarios para el desempeño eficaz de las funciones del Comité establecido en virtud de la
presente Convención.
12. Previa aprobación de la Asamblea General, los miembros del Comité establecido en virtud
de la presente Convención recibirán emolumentos con cargo a los fondos de las Naciones
Unidas, según las condiciones que la Asamblea pueda establecer.
Pacto de San José de Costa Rica. Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su
condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.
Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias. Adoptada en Montevideo el

15 de julio de 1989. La presente Convención tiene como objeto la determinación del derecho
aplicable a las obligaciones alimentarias, así como a la competencia y a la cooperación procesal
internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual en un
Estado Parte y el deudor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o
ingresos en otro Estado Parte. La presente Convención se aplicará a las obligaciones
alimentarias respecto de menores por su calidad de tales y a las que se deriven de las relaciones
matrimoniales entre cónyuges o quienes hayan sido tales.
Reglas de Brasilia. Las “100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en
Condiciones de Vulnerabilidad” (en adelante, las Reglas de Brasilia), es un instrumento jurídico
–con el carácter de Soft law o derecho blando– que contiene un conjunto de reglas que
consagran los estándares básicos para garantizar el acceso a la justicia de las personas y grupos
sociales en condición de vulnerabilidad (menores de edad, discapacitados, indígenas, minorías,
la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación
de la libertad). La concepción que inspira la elaboración de las Reglas de Brasilia radica en que
el sistema judicial se debe configurar como un instrumento para la defensa efectiva de los
derechos de las personas en condición de vulnerabilidad, teniendo poca utilidad que el Estado
efectúe el reconocimiento formal de los derechos si su titular no puede acceder al sistema de
justicia para obtener la tutela.
2) Restitución de Menores, Convención de la Haya. Nos encontramos en presencia de un

caso de sustracción internacional de menores cuando un menor es trasladado o retenido
ilícitamente en un estado distinto al de su residencia habitual. Para remediar esta situación, los
Estados han realizado grandes esfuerzos, tendientes a proteger internacionalmente a los menores
de los efectos perjudiciales de su sustracción o retención ilícitas y a establecer procedimientos
para su pronta restitución al Estado de su residencia habitual. En tal sentido, en el ámbito de la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado se ha elaborado en el año 1980 el
“Convenio sobre los Aspectos civiles de la Sustracción internacional de Menores”. Tal como
surge del nombre del convenio, los Estados han buscado destacar los aspectos civiles de este
tipo de conflictos, sustrayéndolos del ámbito penal.
Los Estados signatarios del presente Convenio, profundamente convencidos de que los intereses
del menor son de una importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia,
deseosos de proteger al menor, en el plano internacional, de los efectos perjudiciales que podría
104
ocasionarle un traslado o una retención ilícitos y de establecer los procedimientos que permitan
garantizar la restitución inmediata del menor a un Estado en que tenga su residencia habitual,
así como de asegurar la protección del derecho de visita.
La finalidad del presente Convenio será la siguiente:
a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en

cualquier Estado contratante;
b) velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes
se respeten en los demás Estados contratantes.
El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:
a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o

conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al
Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes
de su traslado o retención; y
b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento

del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o
retención.
El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de

pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el
Derecho de dicho Estado.
El Convenio se aplicará a todo menor que tuviera su residencia habitual en un Estado

contratante inmediatamente antes de la infracción de los derechos de custodia o de visita. El
Convenio dejará de aplicarse cuando el menor alcance la edad de 16 años.
Convención interamericana adoptada en Montevideo en el año 1989 sobre Restitución

Internacional de Menores. En el ámbito Interamericano, los Estados decidieron hacer hincapié
en la solución del problema, más que en el conflicto mismo. Es por ello que al momento de
redactar la Convención Interamericana sobre restitución internacional de menores,
reemplazaron el término sustracción, utilizado por el Convenio de La Haya por el de
“restitución”, que evidencia claramente la finalidad perseguida por el Convenio.
La Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño del 20 de noviembre de 1989,
con jerarquía constitucional en nuestro país (art. 75 inc. 22 CN), en el artículo 11 prevé que los
Estados deben adoptar medidas para luchar contra traslados y retenciones ilícitas de menores
fuera del país de su residencia habitual, disponiendo a dichos efectos que los países promuevan
acuerdos bilaterales o multilaterales o adhieran a los ya existentes. En efecto, este mandato fue
cumplido en los diversos ámbitos.
3) Otras Convenciones Internacionales sobre derechos del Niño, como del Trabajo Nº 16º,
58º, 90º, 138º.
Convenio n16: convenio sobre el examen medico de los menores en el trabajo maritimo. Art. 2:
Las personas menores de dieciocho años no podrán ser empleadas a bordo, salvo en los buques
en que sólo estén empleados los miembros de una misma familia, sin previa presentación de un
105
certificado médico que pruebe su aptitud para dicho trabajo, firmado por un médico reconocido
por la autoridad competente. Art. 6: 1. Este Convenio entrará en vigor en la fecha en que las
ratificaciones de dos Miembros de la Organización Internacional del Trabajo hayan sido
registradas por el Director General. 2. Sólo obligará a los Miembros cuya ratificación haya sido
registrada en la Oficina Internacional del Trabajo. 3. Posteriormente, este Convenio entrará en
vigor, para cada Miembro, en la fecha en que su ratificación haya sido registrada en la Oficina
Internacional del Trabajo.
Convenio n 58: sobre la edad minima del trabajo marítimo. Art. 2:1. Los niños menores de
quince años no podrán prestar servicios a bordo de ningún buque, excepción hecha de aquellos
buques en los que estén empleados únicamente los miembros de una misma familia. 2. Sin
embargo, la legislación nacional podrá autorizar la entrega de certificados que permitan a los
niños de catorce años de edad, por lo menos, ser empleados cuando una autoridad escolar u otra
autoridad apropiada, designada por la legislación nacional, se cerciore de que este empleo es
conveniente para el niño, después de haber considerado debidamente su salud y su estado físico,
así como las ventajas futuras e inmediatas que el empleo pueda proporcionarle.
Convenio 90: sobre el trabajo nocturno de los menores en el ambito industrial. Artículo 2 1. A
los efectos del presente Convenio, el término noche significa un período de doce horas
consecutivas, por lo menos. 2. En el caso de personas menores de dieciséis años, este período
comprenderá el intervalo entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana. 3. En el caso de personas
que hayan cumplido dieciséis años y tengan menos de dieciocho, este período contendrá un
intervalo fijado por la autoridad competente de siete horas consecutivas, por lo menos,
comprendido entre las 10 de la noche y las 7 de la mañana; la autoridad competente podrá
prescribir intervalos diferentes para las distintas regiones, industrias, empresas o ramas de
industrias o empresas, pero consultará a las organizaciones interesadas de empleadores y de
trabajadores antes de fijar un intervalo que comience después de las 11 de la noche. Artículo 3
1. Queda prohibido emplear durante la noche a personas menores de dieciocho años en
empresas industriales, públicas o privadas, o en sus dependencias, salvo en los casos previstos a
continuación. 2. La autoridad competente, previa consulta a las organizaciones interesadas de
empleadores y de trabajadores, podrá autorizar el empleo, durante la noche, a los efectos del
aprendizaje y de la formación profesional, de personas que hayan cumplido dieciséis años y
tengan menos de dieciocho, en determinadas industrias u ocupaciones en las que el trabajo deba
efectuarse continuamente. 3. Deberá concederse a los menores que, en virtud del párrafo
anterior, estén empleados en trabajos nocturnos un período de descanso de trece horas
consecutivas, por lo menos, comprendido entre dos períodos de trabajo. 4. Cuando la legislación
del país prohiba a todos los trabajadores el trabajo nocturno en las panaderías, la autoridad
competente podrá sustituir para las personas de dieciséis años cumplidos, a los efectos de su
aprendizaje o formación profesional, el intervalo de siete horas consecutivas, por lo menos,
entre las 10 de la noche y las 7 de la mañana, que haya sido fijado por la autoridad competente
en virtud del párrafo 3 del artículo 2, por el intervalo entre las 9 de la noche y las 4 de la
mañana.
Convenio 138: sobre la edad minima (1973) Artículo 3 1. La edad mínima de admisión a todo
tipo de empleo o trabajo que por su naturaleza o las condiciones en que se realice pueda resultar
peligroso para la salud, la seguridad o la moralidad de los menores no deberá ser inferior a
dieciocho años. 2. Los tipos de empleo o de trabajo a que se aplica el párrafo 1 de este artículo
serán determinados por la legislación nacional o por la autoridad competente, previa consulta
106
con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, cuando tales

organizaciones existan. 3. No obstante lo dispuesto en el párrafo 1 de este artículo, la legislación
nacional o la autoridad competente, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de
trabajadores interesadas, cuando tales organizaciones existan, podrán autorizar el empleo o el
trabajo a partir de la edad de dieciséis años, siempre que queden plenamente garantizadas la
salud, la seguridad y la moralidad de los adolescentes, y que éstos hayan recibido instrucción o
formación profesional adecuada y específica en la rama de actividad correspondiente. Artículo 6
El presente Convenio no se aplicará al trabajo efectuado por los niños o los menores en las
escuelas de enseñanza general, profesional o técnica o en otras instituciones de formación ni al
trabajo efectuado por personas de por lo menos catorce años de edad en las empresas, siempre
que dicho trabajo se lleve a cabo según las condiciones prescritas por la autoridad competente,
previa consulta con las organizaciones interesadas de empleadores y de trabajadores
Artículo 7 1. La legislación nacional podrá permitir el empleo o el trabajo de personas de trece a

quince años de edad en trabajos ligeros, a condición de que éstos: (a) no sean susceptibles de
perjudicar su salud o desarrollo; y (b) no sean de tal naturaleza que puedan perjudicar su
asistencia a la escuela, su participación en programas de orientación o formación profesional
aprobados por la autoridad competente o el aprovechamiento de la enseñanza que reciben.
Los Organismos del Estado deben garantizar el derecho de las personas adolescentes a la
educación y reconocer su derecho a trabajar con las restricciones que imponen la legislación
vigente y los convenios internacionales sobre erradicación del trabajo infantil, debiendo ejercer
la inspección del trabajo contra la explotación laboral de las niñas, niños y adolescentes.
Este derecho podrá limitarse solamente cuando la actividad laboral importe riesgo, peligro para
el desarrollo, la salud física, mental o emocional de los adolescentes.
Los Organismos del Estado, la sociedad y en particular las organizaciones sindicales

coordinarán sus esfuerzos para erradicar el trabajo infantil y limitar toda forma de trabajo
legalmente autorizada cuando impidan o afecten su proceso evolutivo.
Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra 1949
1. Los niños serán objeto de un respeto especial y se les protegerá contra cualquier forma de
atentado al pudor. Las Partes en conflicto les proporcionarán los cuidados y la ayuda que
necesiten, por su edad o por cualquier otra razón.
2. Las Partes en conflicto tomarán todas las medidas posibles para que los niños menores de
quince años no participen directamente en las hostilidades, especialmente absteniéndose de
reclutarlos para sus fuerzas armadas. Al reclutar personas de más de quince años pero menores
de dieciocho años, las Partes en conflicto procurarán alistar en primer lugar a los de más edad.
3. Si, en casos excepcionales, no obstante las disposiciones del párrafo 2, participaran

directamente en las hostilidades niños menores de quince años y cayeran en poder de la Parte
adversa, seguirán gozando de la protección especial concedida por el presente artículo, sean o
no prisioneros de guerra.
4. Si fueran arrestados, detenidos o internados por razones relacionadas con el conflicto armado,
los niños serán mantenidos en lugares distintos de los destinados a los adultos, excepto en los
107
casos de familias alojadas en unidades familiares en la forma prevista en el párrafo 5 del

artículo 75.
5. No se ejecutará la pena de muerte impuesta por una infracción cometida en relación con el
conflicto armado a personas que, en el momento de la infracción, fuesen menores de dieciocho
años.
Directrices de RIAD. Reglas de Beijing. Las Directrices establecen las normas para la
prevención de la delincuencia juvenil e incluso medidas de protección de personas jóvenes
quienes han sido abandonadas, descuidadas, abusadas o quienes se encuentran en situaciones
marginales – en otros términos, en “riesgo social”. La prevención de la delincuencia juvenil es
parte esencial de la prevención del delito en la sociedad.
Los jóvenes deben desempeñar una función activa y participativa en la sociedad.
Los programas preventivos deben centrarse en el bienestar de los jóvenes.
Proteger los derechos y los intereses de los jóvenes.
Crear oportunidades, en particular educativas y servicios y programas con base en la comunidad

para la prevención de la delincuencia juvenil.
¿Qué son las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de
Menores? Representan un mínimo de condiciones aceptadas internacionalmente para el
tratamiento de jóvenes que entran en conflicto con la ley. En las Reglas de Beijing se expone
que los objetivos de justicia juvenil son de promover el bienestar del joven y de asegurar que
cualquier respuesta a los delincuentes juveniles será siempre en proporción a las circunstancias
tanto del joven como del delito.
Ponen hincapié en que el ingreso en instituciones sólo será utilizado como último recurso y
durante el plazo más breve posible.
4º) Derogación del Patronato de Menores ley 10.903 La flamante norma (ley 26061) derogó
la ley de patronato de menores, que consideraba a las personas menores de edad "objetos de
tutela" y no "sujetos de derecho", como prevé la Convención sobre los Derechos del Niño,
ratificada por la Argentina en 1990. La Ley 10903 imponía en cabeza de los jueces la protección
de los menores, atendiendo a su salud, seguridad, educación moral e intelectual del menor,
proveyendo a su tutela. En otras palabras, ante la situación de desamparo y riesgo, los niños
quedaban bajo la tutela del juez de familia, quien era el encargado de velar por su integral
protección. Recordemos que la tutela estatal había sido incorporada a la legislación con la
denominación de “patronato”, y surgía con claridad del derogado artículo 4 de la ley 10903:
“Art. 4.El patronato del Estado nacional o provincial se ejercerá por medio de los jueces
nacionales o provinciales, con la concurrencia del Consejo Nacional del Menor y del Ministerio
Público de Menores en jurisdicción nacional y de este último en jurisdicción provincial o de
ambos en las provincias que se acojan a los beneficios del decreto-ley. Ese patronato se ejercerá
atendiendo a la salud, seguridad, educación moral e intelectual del menor, proveyendo a su
tutela sin perjuicio de los artículos 390 y 391 del Código Civil”. A diez años de vigencia del
nuevo paradigma proteccional de la niñez y adolescencia, no solo quedó derogado el patronato
de menores, sino que además, a la luz del nuevo Código Civil y Comercial, vigente desde el 1
de agosto de 2015, desaparece toda mención a los procesos de protección de persona, quedando
108
a cargo de los dispositivos administrativos la función de concretar el cuidado integral de la

niñez, a través de medidas de abrigo provisionales.
En virtud de la derogada ley de patronato de menores, o "ley Agote" (ley 10.903, que había sido
sancionada el 21/10/1919), un juez podía intervenir arbitrariamente en la vida de cualquier niño
o adolescente que hubiese cometido una contravención o un delito, o que se encontrase
desamparado por muerte, abandono o pobreza de los padres. Esta actuación de la Justicia, bajo
el argumento de "proteger" a los chicos en situaciones de riesgo, la mayoría de las veces
terminaba con la derivación del niño a un instituto de menores.
Defensoría de los Derechos del Niño. La legislación nacional establece que en todos aquellos
procedimientos que se encuentren en juego derechos de menores, debe asumir la representación
promiscua el Sr. Asesor de Menores. Por lo tanto coexisten dos figuras que defienden a la
persona menor de edad: el Asesor de Menores y el abogado del niño.
Adelantamos que en coincidencia con gran parte de doctrina autorizada, entendemos que ambas
instituciones cumplen funciones distintas: el abogado del niño, siguiendo los lineamientos de la
CIDN, debe defender y representar las opiniones de su patrocinada o patrocinado; mientras que
el Asesor de Menores debe velar por el Interés Público, que en el supuesto en que hubiere niños
en juego, sería el interés superior de éste.
La función de Asesor de Menores es asesorar al Juez, defender los intereses del niño según su
propio criterio, y si bien también debe oír, escuchar y tener en cuenta la opinión de la niña, niño
o adolescente que representa, puede en algunos casos aconsejar, opinar o dictaminar en contra
de lo que aquella o aquel le manifiesten o requieran.
Estado como principal Garante de la protección social del Niño. Los Organismos del Estado
tienen la responsabilidad indelegable de establecer, controlar y garantizar el cumplimiento de
las políticas públicas con carácter federal.
En la formulación y ejecución de políticas públicas y su prestación, es prioritario para los

Organismos del Estado mantener siempre presente el interés superior de las personas sujetos de
esta ley y la asignación privilegiada de los recursos públicos que las garanticen.
Toda acción u omisión que se oponga a este principio constituye un acto contrario a los
derechos fundamentales de las niñas, niños y adolescentes.
Las políticas públicas de los Organismos del Estado deben garantizar con absoluta prioridad el
ejercicio de los derechos de las niñas, niños y adolescentes.
La prioridad absoluta implica:
1.- Protección y auxilio en cualquier circunstancia;
2.- Prioridad en la exigibilidad de la protección jurídica cuando sus derechos colisionen con los
intereses de los adultos, de las personas jurídicas privadas o públicas;
3.- Preferencia en la atención, formulación y ejecución de las políticas públicas;
4.- Asignación privilegiada e intangibilidad de los recursos públicos que las garantice;
5.- Preferencia de atención en los servicios esenciales.
109
Protección de personas. Son aquéllas emanadas del órgano administrativo competente local
ante la amenaza o violación de los derechos o garantías de uno o varias niñas, niños o
adolescentes individualmente considerados, con el objeto de preservarlos, restituirlos o reparar
sus consecuencias.
La amenaza o violación a que se refiere este artículo puede provenir de la acción u omisión del
Estado, la Sociedad, los particulares, los padres, la familia, representantes legales, o
responsables, o de la propia conducta de la niña, niño o adolescente.
La falta de recursos materiales de los padres, de la familia, de los representantes legales o

responsables de las niñas, niños y adolescentes, sea circunstancial, transitoria o permanente, no
autoriza la separación de su familia nuclear, ampliada o con quienes mantenga lazos afectivos,
ni su institucionalización.
Comprobada la amenaza o violación de derechos, deben adoptarse, entre otras, las siguientes
medidas:
a) Aquellas tendientes a que las niñas, niños o adolescentes permanezcan conviviendo con su
grupo familiar;
b) Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e inclusión y

permanencia en programas de apoyo escolar;
c) Asistencia integral a la embarazada;
d) Inclusión de la niña, niño, adolescente y la familia en programas destinados al

fortalecimiento y apoyo familiar;
e) Cuidado de la niña, niño y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los

padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones,
juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la niña, niño o adolescente a través
de un programa;
f) Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de la niña, niño o adolescente o de alguno de

sus padres, responsables legales o representantes;
g) Asistencia económica.
La presente enunciación no es taxativa.
Medidas excepcionales y medidas cautelares. Son aquellas que se adoptan cuando las niñas,
niños y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente privados de su medio familiar o
cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio.
Tienen como objetivo la conservación o recuperación por parte del sujeto del ejercicio y goce de
sus derechos vulnerados y la reparación de sus consecuencias.
Estas medidas son limitadas en el tiempo y sólo se pueden prolongar mientras persistan las
causas que les dieron origen.
Se aplicarán conforme a los siguientes criterios:
110
a) Permanencia temporal en ámbitos familiares considerados alternativos. Las medidas

consisten en la búsqueda e individualización de personas vinculadas a ellos, a través de líneas
de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada o
de la comunidad, según costumbre local, en todos los casos teniendo en cuenta la opinión de las
niñas, niños y adolescentes;
b) Sólo en forma excepcional, subsidiaria y por el más breve lapso posible puede recurrirse a
una forma convivencial alternativa a la de su grupo familiar, debiéndose propiciar, a través de
mecanismos rápidos y ágiles, el regreso de las niñas, niños y adolescentes a su grupo o medio
familiar y comunitario. Al considerar las soluciones se prestará especial atención a la
continuidad en la educación de las niñas, niños y adolescentes, y a su origen étnico, religioso,
cultural y lingüístico. Estas medidas deberán ser supervisadas por el organismo administrativo
local competente y judicial interviniente;
c) Las medidas se implementarán bajo formas de intervención no sustitutivas del grupo familiar
de origen, con el objeto de preservar la identidad familiar de las niñas, niños y adolescentes;
d) Las medidas de protección excepcional que se tomen con relación a grupos de hermanos
deben preservar la convivencia de los mismos;
e) En ningún caso, las medidas de protección excepcionales pueden consistir en privación de la

libertad;
f) No podrá ser fundamento para la aplicación de una medida excepcional, la falta de recursos
económicos, físicos, de políticas o programas del organismo administrativo.
Protección a la intimidad. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a un nombre, a una
nacionalidad, a su lengua de origen, al conocimiento de quiénes son sus padres, a la
preservación de sus relaciones familiares de conformidad con la ley, a la cultura de su lugar de
origen y a preservar su identidad e idiosincrasia, salvo la excepción prevista en los artículos 327
y 328 del Código Civil.
Los Organismos del Estado deben facilitar y colaborar en la búsqueda, localización u obtención
de información, de los padres u otros familiares de las niñas, niños y adolescentes facilitándoles
el encuentro o reencuentro familiar. Tienen derecho a conocer a sus padres biológicos, y a
crecer y desarrollarse en su familia de origen, a mantener en forma regular y permanente el
vínculo personal y directo con sus padres, aun cuando éstos estuvieran separados o divorciados,
o pesara sobre cualquiera de ellos denuncia penal o sentencia, salvo que dicho vínculo,
amenazare o violare alguno de los derechos de las niñas, niños y adolescentes que consagra la
ley.
En toda situación de institucionalización de los padres, los Organismos del Estado deben
garantizar a las niñas, niños y adolescentes el vínculo y el contacto directo y permanente con
aquéllos, siempre que no contraríe el interés superior del niño.
Sólo en los casos en que ello sea imposible y en forma excepcional tendrán derecho a vivir, ser
criados y desarrollarse en un grupo familiar alternativo o a tener una familia adoptiva, de
conformidad con la ley.
111
Organismos Estatales de protección del Niño creados por la ley 26.061. El Sistema de
Protección Integral de Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes está conformado por todos
aquellos organismos, entidades y servicios que diseñan, planifican, coordinan, orientan, ejecutan
y supervisan las políticas públicas, de gestión estatal o privadas, en el ámbito nacional,
provincial y municipal, destinados a la promoción, prevención, asistencia, protección, resguardo
y restablecimiento de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, y establece los medios a
través de los cuales se asegura el efectivo goce de los derechos y garantías reconocidos en la
Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, demás tratados de derechos
humanos ratificados por el Estado argentino y el ordenamiento jurídico nacional.
La Política de Protección Integral de Derechos de las niñas, niños y adolescentes debe ser
implementada mediante una concertación articulada de acciones de la Nación, las provincias, la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios.
Para el logro de sus objetivos, el Sistema de Protección Integral de Derechos de las Niñas,
Niños y Adolescentes debe contar con los siguientes medios:
a) Políticas, planes y programas de protección de derechos;
b) Organismos administrativos y judiciales de protección de derechos;
c) Recursos económicos;
d) Procedimientos;
e) Medidas de protección de derechos;
f) Medidas de protección excepcional de derechos.
El sistema de protección integral se conforma por los siguientes niveles:
a) NACIONAL: Es el organismo especializado en materia de derechos de infancia y

adolescencia en el ámbito del Poder Ejecutivo nacional;
b) FEDERAL: Es el órgano de articulación y concertación, para el diseño, planificación y

efectivización de políticas públicas en todo el ámbito del territorio de la República Argentina;
c) PROVINCIAL: Es el órgano de planificación y ejecución de las políticas de la niñez, cuya

forma y jerarquía, determinará cada provincia y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
respetando las respectivas autonomías así como las instituciones preexistentes.
Las provincias podrán celebrar convenios dentro del marco jurídico vigente para municipios y
comunas en las jurisdicciones provinciales, como asimismo implementar un organismo de
seguimiento de programas de protección integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes
en coordinación articulada con las organizaciones no gubernamentales de niñez, adolescencia y
familia.
Créase en el ámbito del Poder Ejecutivo nacional, la Secretaría Nacional de Niñez,

Adolescencia y Familia, organismo especializado en materia de derechos de infancia y
adolescencia, la que funcionará con representación interministerial y de las organizaciones de la
sociedad civil.
112
La misma será presidida por un Secretario de Estado designado por el Poder Ejecutivo nacional.
Créase el Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia, el que estará integrado por quien
ejerza la titularidad de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia, quien lo
presidirá y por los representantes de los Organos de Protección de Derechos de Niñez,
Adolescencia y Familia existentes o a crearse en cada una de las provincias y de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
El Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia dictará su propio Reglamento de

funcionamiento, el cual deberá ser aprobado en la primera reunión.
Créase la figura del Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, quien tendrá
a su cargo velar por la protección y promoción de sus derechos consagrados en la Constitución
Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño y las leyes nacionales.
A los fines de la presente ley se consideran organizaciones no gubernamentales de niñez y

adolescencia a aquellas que, con Personería Jurídica y que en cumplimiento de su misión
institucional desarrollen programas o servicios de promoción, tratamiento, protección y defensa
de los derechos de las niñas, niños y adolescentes
Unidad XI “Patria Potestad/ Responsabilidad Parental”
La regulación de la responsabilidad parental esta receptada en los nueve capítulos del Titulo VII
Libro segundo del CCyC. Se trata de una superación legislativa ya que se incluye a la RP dentro
de un libro específico, dedicado especialmente a las relaciones de familia, con sus
especificidades y particularidades.
Este código regula: la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental; el cuidado
personal del hijo por los progenitores; la guarda otorgada por el juez a un tercero.
1) Concepto. Es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la

persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea
menor de edad y no se haya emancipado.
La idea de responsabilidad, importa el ejercicio de una específica función en cabeza de los
progenitores que se exterioriza y viabiliza en ese conjunto de facultades y deberes que les son
atribuidos para satisfacer el mejor interés del niño o adolescente.
Protección: cuidado, defensa y amparo de los hijos menores de edad.
Desarrollo: proveer todo lo necesario para su equilibrado y armonioso crecimiento.
Formación integral: realizar aquellas tareas que permitan la educación, inserción en la vida
social, adiestramiento y autonomía.
La responsabilidad parental será ejercida durante todo el tiempo que el hijo sea menor de edad y
no se encuentre emancipado.
La responsabilidad parental se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del niño;
b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y
desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio
de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en
cuenta según su edad y grado de madurez.
113
Evolución histórica. La autoridad paterna tiene su fundamento en la propia naturaleza; es,

pues, tan vieja como la sociedad humana. Pero el concepto sobre la manera de ejercerse, sobre
los derechos y obligaciones que comporta, ha evolucionado profundamente. En el derecho
romano primitivo el pater familiae tenia sobre sus hijos poder de vida y muerte; podía
pignorarlos, alquilarlos, venderlos, disponer de sus bienes; tenía derecho a juzgar los y
condenarlos en judicia privata. Las potestades del padre subsistían hasta su muerte, cualquiera
fuera la edad de los hijos. Lentamente se fueron atenuando estos poderes, primero con la
intervención de magistrados y censores que refrenaban los abusos, más tarde con leyes que
castigaron la muerte o exposición de los recién nacidos, prohibieron, salvo hipótesis
excepcionales, la venta de los hijos, y eliminaron el jus patrium, que fue substituido por el jus
publicum para el juzgamiento de los delitos. La Iglesia tuvo una marcada influencia en esta
dulcificación del sistema, pues miraba la patria potestad más bien desde el ángulo del interés de
los hijos. En el derecho germánico predominaba también la idea de protección del incapaz,
siendo los poderes paternos de carácter temporal. Hoy está definitivamente triunfante la idea de
que la patria potestad implica no sólo derechos, sino también deberes; y, más aún, que lo que
importa primordialmente es la protección de los menores. La legislación moderna, a la inversa
de la antigua, ha puesto el acento sobre los deberes y no sobre los derechos de los padres. De ahí
un contralor cada vez mayor del Estado sobre la forma en que se ejerce la autoridad paterna y la
admisión de sanciones, incluso de orden penal, para los padres que no cumplen debidamente
con sus obligaciones.
Código civil. Vélez Sarsfield definió a la patria potestad como el conjunto de derechos de los
padres sobre los hijos.
Ley 10.903. Rectificó el concepto, definiéndola como el conjunto de derechos y obligaciones

que corresponde a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, desde la concepción y en
tanto sean menores de edad y no se hayan emancipado.
Ley 23.264. Ha definido de esta manera a la patria potestad: es el conjunto de deberes y

derechos que corresponden a los padres sobre las personas y bien es de sus hijos, para su
protección y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad
y no se hayan emancipado.
Derecho y ejercicio de la Patria Potestad.

La titularidad hace referencia a ese conjunto de deberes y derechos que ambos progenitores
ostentan.
El ejercicio de esta responsabilidad parental, es la facultad que la ley le confiere a los

progenitores para actuar concretamente en virtud de esos derechos-deberes que titularizan, y que
pueden corresponder, según el caso, a ambos progenitores, y de manera excepcional en el nuevo
CCyC, a uno o a otro.
Cuando el hijo tiene doble vinculo, el ejercicio de la responsabilidad parental corresponde a

ambos progenitores. En el derogado CC, la regla ante la separación de padres era la atribución
de la responsabilidad al que se le otorgaba la antes impropiamente denominada tenencia. El
ejercicio de la responsabilidad parental corresponde: a) en caso de convivencia
con ambos progenitores, a éstos. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la
114
conformidad del otro, con excepción de los supuestos contemplados en el artículo 645, o que
medie expresa oposición; b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de
matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la
conformidad del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o
por decisión judicial, en interés del hijo, el ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o
establecerse distintas modalidades; c) en caso de muerte, ausencia con presunción de
fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o suspensión del ejercicio de un
progenitor, al otro; d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial, al único
progenitor; e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial, si uno se estableció
por declaración judicial, al otro progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común
acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas modalidades.
En caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos puede acudir al juez
competente, quien debe resolver por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa
audiencia de los progenitores con intervención del Ministerio Público.
Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece gravemente el
ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o parcialmente a uno de los
progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un plazo que no puede exceder de
dos años. El juez también puede ordenar medidas de intervención interdisciplinaria y someter
las discrepancias a mediación.
Sistema de la ley 23.264 Conforme a ella, el art. 264 no alude a "obligaciones", concepto
propio de las relaciones patrimoniales, sino a deberes, y además, pone el acento en el interés del
hijo, desde cuya perspectiva, entonces, habrá de ser analizado todo conflicto que se suscite
durante el ejercicio de la patria potestad.
Derecho de Comunicación. Tiene raigambre constitucional, contemplado en la CDN. Este

derecho posibilita mantener un trato directo, permanente, fluido, regular y frecuente, teniendo
en cuenta las particularidades de cada situación familiar y la forma de establecer el cuidado
personal. Se pretende así, que mas allá que el hijo conviva principalmente con uno de los
progenitores, y aun con un tercero, puede tener ese vinculo comunicacional con el progenitor
con quien no habita.
Delito de Impedimento de Contacto Ley 24270. Art. 1. Será reprimido con prisión de un mes
a un año el padre o tercero que, ilegalmente, impidiere u obstruyere el contacto de menores de
edad con sus padres no convivientes.
Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la pena será de seis meses a tres
años de prisión.
Art. 2.En las mismas penas incurrirá el padre o tercero que para impedir el contacto del menor
con el padre no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial.
Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorización judicial o excediendo los
límites de esta autorización, las penas de prisión se elevarán al doble del mínimo y a la mitad
del máximo.
Art. 3. El tribunal deberá: 1) disponer en un plazo no mayor de diez días, los medios necesarios
para restablecer el contacto del menor con sus padres; 2) determinará, de ser procedente, un
régimen de visitas provisorio por un término no superior a tres meses o, de existir, hará cumplir
el establecido. En todos los casos el tribunal deberá remitir los antecedentes a la justicia civil.
115
Régimen de Tenencia; Ejercicio de la Patria Potestad.

En el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden
convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un pariente. El acuerdo
con la persona que acepta la delegación debe ser homologado judicialmente, debiendo oírse
necesariamente al hijo. Tiene un plazo máximo de un año, pudiendo renovarse judicialmente
por razones debidamente fundadas, por un período más con participación de las partes
involucradas. Los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad parental, y
mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo en función de sus
posibilidades.
Si el hijo tiene doble vínculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos progenitores

para los siguientes supuestos:
a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y dieciocho años para contraer matrimonio
(quedaran automáticamente emancipados)
b) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad (el
ingreso a esos establecimientos importa sustraerse permanentemente del hogar de los
progenitores.)
c) autorizarlo para salir de la República o para el cambio de residencia permanente en el
extranjero;
d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por sí;
e) administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administración de
conformidad con lo previsto en este Capítulo.
En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media imposibilidad
para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el interés familiar.
Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso.
Cuidado personal. Modalidades. Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de

los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo. Cuando los progenitores no conviven, el
cuidado personal del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos. El cuidado
personal compartido puede ser alternado o indistinto.
En el cuidado alternado, el hijo pasa períodos de tiempo con cada uno de los progenitores,
según la organización y posibilidades de la familia. Es decir, no tiene una residencia principal,
sino dos.
En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el domicilio de uno de los progenitores,
pero ambos comparten las decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a
su cuidado.
A pedido de uno o ambos progenitores o de oficio, el juez debe otorgar, como
primera alternativa, el cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no
sea posible o resulte perjudicial para el hijo.
En el supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez
debe ponderar: a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con
el otro; b) la edad del hijo; c) la opinión del hijo; d) el mantenimiento de la situación existente y
respeto del centro de vida del hijo.
El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración con el conviviente.
116
Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad relativo al cuidado del hijo, que
contenga: a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada progenitor; b) responsabilidades
que cada uno asume; c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas significativas para la
familia; d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando éste reside con el otro
progenitor.
El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por los progenitores en función de las
necesidades del grupo familiar y del hijo en sus diferentes etapas.
Los progenitores deben procurar la participación del hijo en el plan de parentalidad y en su
modificación.
Deberes y derechos sobre la persona de los hijos. Se encuentran enunciados de manera

ejemplificativa. Son deberes de los progenitores: a) cuidar del hijo, convivir con él,
prestarle alimentos y educarlo; b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus
características psicofísicas, aptitudes y desarrollo madurativo; c) respetar el derecho del niño y
adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus
derechos personalísimos; d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y efectividad
de sus derechos; e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con
abuelos, otros parientes o personas con las cuales tenga un vínculo afectivo; f) representarlo y
administrar el patrimonio del hijo.
*Los progenitores deben educar, formar y cumplir todos los deberes emanados de la
responsabilidad parental en relación a sus hijos procurando el pleno desarrollo de su
personalidad, sin la posibilidad de utilización de acciones que puedan conllevar algún acto
configurativo de violencia doméstica. Prohibición total de castigos corporales en cualquiera de
sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que lesione la integridad física o psíquica del
hijo.
Derecho de Representación. Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo como actores
o demandados. En el caso de menores de 13 años, esa participación es necesaria e indiscutible.
Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente autonomía para intervenir en un
proceso conjuntamente con los progenitores (en este caso la representación de los padres es
eventual), o de manera autónoma con asistencia letrada. Si uno o ambos progenitores se oponen
a que el hijo adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a
intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del
Ministerio Público.
El hijo menor de edad puede reclamar (cuando tengan por objeto el reconocimiento de los
derechos que a ellos les son acordados por las leyes) a sus progenitores por sus propios
intereses sin previa autorización judicial, si cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y
asistencia letrada.
El hijo adolescente no precisa autorización de sus progenitores para estar en juicio cuando sea
acusado criminalmente, ni para reconocer hijos.
Responsabilidad por los hechos ilícitos de los hijos menores. Los padres son solidariamente
responsables por los daños causados por los hijos que se encuentran bajo su responsabilidad
117
parental y que habitan con ellos, sin perjuicio de la responsabilidad personal y concurrente que
pueda caber a los hijos.
Deberes de los hijos. Son deberes de los hijos: a) respetar a sus progenitores, ese respeto deberá
mantenerse más allá de la mayoría de edad, acompañando a hijos y padres durante su existencia.
b) cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean contrarias a su interés superior; c)
prestar a los progenitores colaboración propia de su edad y desarrollo y cuidar de ellos u otros
ascendientes en todas las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria, como
consecuencia directa del principio de solidaridad familiar.
2) Administración de los bienes del hijo. La administración de los bienes del hijo es ejercida
en común por los progenitores cuando ambos estén en ejercicio de la responsabilidad parental.
Los actos conservatorios (tienen por objeto preservar un valor patrimonial que se encuentra en
peligro) pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de los progenitores.
Esta disposición se aplica con independencia de que el cuidado sea unipersonal o compartido.
Los progenitores pierden la administración de los bienes del hijo cuando ella sea ruinosa, o se
pruebe su ineptitud para administrarlos. El juez puede declarar la pérdida de la administración
en los casos de concurso o quiebra del progenitor que administra los bienes del hijo. Los
progenitores pierden la administración de los bienes del hijo cuando son privados de la
responsabilidad parental.
Actos permitidos. Los progenitores pueden celebrar contratos con terceros en nombre de su
hijo en los límites de su administración. Deben informar al hijo que cuenta con la edad y grado
de madurez suficiente.
La locación de bienes del hijo realizada por los progenitores lleva implícita la condición de
extinguirse cuando la responsabilidad parental concluya.
Actos prohibidos. Los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo que está bajo
su responsabilidad, excepto lo dispuesto para las donaciones sin cargo.
No pueden, ni aun con autorización judicial, comprar por sí ni por persona interpuesta, bienes
de su hijo ni constituirse en cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su hijo; ni hacer
partición privada con su hijo de la herencia del progenitor prefallecido, ni de la herencia en que
sean con él coherederos o colegatarios; ni obligar a su hijo como fiadores de ellos o de terceros.
Actos que requieren autorización judicial. Se necesita autorización judicial para disponer los
bienes (cualquier acto que implique una alteración del patrimonio del hijo) del hijo. Los actos
realizados sin autorización pueden ser declarados nulos si perjudican al hijo.
Bienes excluidos. Se exceptúan los siguientes bienes de la administración: a) los adquiridos por
el hijo mediante trabajo, empleo, profesión o industria, que son administrados por éste, aunque
conviva con sus progenitores; b) los heredados por el hijo por indignidad de sus progenitores; c)
los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el donante o testador haya excluido
expresamente la administración de los progenitores.
Los progenitores pueden acordar que uno de ellos administre los bienes del hijo; en ese caso, el
progenitor administrador necesita el consentimiento expreso del otro para todos los actos que
requieran también autorización judicial.
118
Usufructo de los bienes de los hijos a favor de los padres. Se destaca como novedad del
CCyC la absoluta eliminación del usufructo paterno de las rentas que producen los bienes de los
hijos menores. Las rentas de los bienes del hijo corresponden a éste. Los progenitores están
obligados a preservarlas cuidando de que no se confundan con sus propios bienes. Sólo pueden
disponer de las rentas de los bienes del hijo con autorización judicial y por razones fundadas, en
beneficio de los hijos. Los progenitores pueden rendir cuentas a pedido del hijo, presumiéndose
su madurez.
Importa un verdadero avance en pos de la protección de los derechos fundamentales de los
NNA, en especial de su derecho de propiedad.
Los progenitores pueden utilizar las rentas de los bienes del hijo sin autorización judicial pero
con la obligación de rendir cuentas, cuando se trata de solventar los siguientes gastos: a) de
subsistencia y educación del hijo cuando los progenitores no pueden asumir esta
responsabilidad a su cargo por incapacidad o dificultad económica; b) de enfermedad del hijo y
de la persona que haya instituido heredero al hijo; c) de conservación del capital, devengado
durante la minoridad del hijo.
Fin de la patria potestad.

Extinción de la titularidad. No se encuentran en juego la conducta de los progenitores en
relación a sus hijos.
La titularidad de la responsabilidad parental se extingue por: a) muerte del progenitor o del hijo;
b) profesión del progenitor en instituto monástico; c) alcanzar el hijo la mayoría de edad; d)
emancipación en caso de matrimonio del hijo; e) adopción del hijo por un tercero, sin perjuicio
de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocación y nulidad de la adopción; la
extinción no se produce cuando se adopta el hijo del cónyuge o del conviviente.
Privación. Cualquiera de los progenitores queda privado de la responsabilidad parental por

(estas causales son de carácter extraordinario): a) ser condenado como autor, coautor, instigador
o cómplice de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de que se trata (debe
existir una condena en sede penal); b) abandono del hijo, dejándolo en un total estado de
desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero
(se entiende por abandono, el desprendimiento significativo y permanente de los deberes que los
progenitores tienen en relación al cuidado, alimentación, preservación de educación y de su
desarrollo, entre otros. ; c) poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del hijo
(cuando se verifique de manera especifica el perjuicio actual o potencial); d) haberse declarado
el estado de adoptabilidad del hijo.
Estas causales operan como una clara sanción a los progenitores que se encuentren en ellas.
Cada uno de los supuestos importa la pérdida de la titularidad de la responsabilidad parental.
En los supuestos previstos en los incisos a), b) y c) la privación tiene efectos a partir de la
sentencia que declare la privación; en el caso previsto en el inciso d) desde que se declaró el
estado de adoptabilidad del hijo.
La privación de la responsabilidad parental puede ser dejada sin efecto por el juez si los
progenitores, o uno de ellos, demuestra que la restitución se justifica en beneficio e interés del
hijo.
119
Suspensión del ejercicio. El ejercicio de la responsabilidad parental queda suspendido mientras

dure: a) la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento; b) el plazo de la condena a
reclusión y la prisión por más de tres años; c) la declaración por sentencia firme de la limitación
de la capacidad por razones graves de salud mental que impiden al progenitor dicho ejercicio; d)
la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por razones graves, de
conformidad con lo establecido en leyes especiales.
Si uno de los progenitores es privado de la responsabilidad parental o suspendido en su

ejercicio, el otro continúa ejerciéndola. En su defecto, se procede a iniciar los procesos
correspondientes para la tutela o adopción, según la situación planteada, y siempre en beneficio
e interés del niño o adolescente.
Los alimentos a cargo de los progenitores subsisten durante la privación y la suspensión del

ejercicio de la responsabilidad parental.
Progenitor afín. Se denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con quien
tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente.
El cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en la crianza y educación de los hijos

del otro, realizar los actos cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y adoptar
decisiones ante situaciones de urgencia. En caso de desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge
o conviviente prevalece el criterio del progenitor. Esta colaboración no afecta los derechos de
los titulares de la responsabilidad parental.
La obligación alimentaria del cónyuge o conviviente respecto de los hijos del otro, tiene carácter
subsidiario. Cesa este deber en los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de la
convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede ocasionar un grave daño al niño o
adolescente y el cónyuge o conviviente asumió durante la vida en común el sustento del hijo del
otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo con carácter transitorio, cuya duración debe
definir el juez de acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las necesidades del
alimentado y el tiempo de la convivencia.
Unidad XII “TUTELA”

1) Concepto. La tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña
o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que
ejerza la responsabilidad parental.
Antecedentes Históricos. En el derecho romano, la tutela se aplicaba originariamente a los

menores impúberes y a las mujeres casadas; la cúratela, en cambio, comprendía a los dementes,
los pródigos y los menores impúberes hasta la edad de veinticinco años. El criterio distintivo
estaba dado principalmente porque en la primera prevalecía la autoridad sobre la persona y la
representación del pupilo, en tanto que en la segunda lo más importante era la gestión de los
bienes. Código argentino aplica la tutela a los menores de edad no sujetos a la patria potestad y
la cúratela a los mayores de edad incapaces.
Caracteres.
*Es legal: es la ley la que señala al tutor como el representante del menor de edad, y el juez es
quien lo designa y coloca al tutor en posesión de su cargo mediante el discernimiento.
120
*Es una institución de carácter subsidiario.
*Es un cargo personalísimo. No puede transmitirse a los herederos; no puede delegarse o

cederse por actos entre vivos o disposiciones de última voluntad.
*Esta sujeta a control estatal.
*Unidad o pluralidad de tutela. La tutela podrá ser ejercida por una o mas personas de
conformidad a lo que resulte más ventajoso para el NNA. Si es ejercida por más de una persona,
las diferencias de criterio, deben ser dirimidas ante el juez que haya discernido la tutela, con la
debida intervención del Ministerio Público.
*Discernida por el juez.
Especies de tutela. La tutela general, recae sobre la persona y bienes de los NNA, y por su
parte, la tutela especial, esta destinada a cuestiones patrimoniales en las cuales los
representantes de los menores de edad se encuentran impedidos de intervenir por especiales
motivos particulares. La tutela especial reviste carácter excepcional.
A su vez la tutela general puede subdividirse en tutela designada por los padres y tutela dativa.
Tutor designado por los padres. Cualquiera de los padres que no se encuentre privado o
suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental puede nombrar tutor o tutores a sus hijos
menores de edad, sea por testamento o por escritura pública. Esta designación debe ser aprobada
judicialmente.
Tutela dativa. Ante la ausencia de designación paterna de tutor o tutores o ante la excusación,
rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juez debe otorgar la tutela a la
persona que sea más idónea para brindar protección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar
razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad.
El nuevo CCyC derogo la denominada tutela legal que nacía ante la ausencia de una tutela dada
por los padres, la misma correspondía únicamente a abuelos, tíos, hermanos o medio hermanos.
Tutela especial. Corresponde la designación judicial de tutores especiales en los

siguientes casos:
a) cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el

representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el
juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor especial;
b) cuando los padres no tienen la administración de los bienes de los hijos menores de edad;
c) cuando existe oposición de intereses entre diversas personas incapaces que tienen un mismo
representante legal, sea padre, madre, tutor o curador; si las personas incapaces son
adolescentes, rige lo dispuesto en el inciso a);
d) cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la condición de ser
administrados por persona determinada o con la condición de no ser administrados por su
tutor;
e) cuando existe necesidad de ejercer actos de administración sobre bienes de extraña
jurisdicción al juez de la tutela y no pueden ser convenientemente administrados por el
tutor;
121
f) cuando se requieren conocimientos específicos o particulares para un adecuado ejercicio de

la administración por las características propias del bien a administrar;
g) cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite la designación del tutor que
corresponda.
Finalidad. Control de estado. El CCyC mantiene la figura de la tutela como figura protectora
de los menores de edad, en cuanto sujetos vulnerables. Su naturaleza tuitiva procura brindar
protección al NNA cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental,
designándoles la debida representación legal a uno o mas tutores.
Aptitudes para ser tutor. No pueden ser tutores las personas: a) que no tienen domicilio en la
República; b) quebradas no rehabilitadas; c) que han sido privadas o suspendidas en el ejercicio
de la responsabilidad parental, o han sido removidas de la tutela o curatela o apoyo de otra
persona incapaz o con capacidad restringida, por causa que les era atribuible; d) que deben
ejercer por largo tiempo o plazo indefinido un cargo o comisión fuera del país; e) que no tienen
oficio, profesión o modo de vivir conocido, o tienen mala conducta notoria; f) condenadas por
delito doloso a penas privativas de la libertad; g) deudoras o acreedoras por sumas considerables
respecto de la persona sujeta a tutela; h) que tienen pleitos con quien requiere la designación de
un tutor. La prohibición se extiende a su cónyuge, conviviente, padres o hijos; i) que, estando
obligadas, omiten la denuncia de los hechos que dan lugar a la apertura de la tutela; j)
inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida; k) que hubieran sido expresamente
excluidas por el padre o la madre de quien requiere la tutela, excepto que según el criterio del
juez resulte beneficioso para el niño, niña o adolescente.
El CCyC elimino la prohibición de designar tutor a las personas mudas y a los que hubiesen
hecho profesión religiosa, coherente con los principios de capacidad general que la nueva
normativa sustancial estatuye.
Si se hubiera otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto en el Título de la

responsabilidad parental, la protección de la persona y bienes del niño, niña y adolescente puede
quedar a cargo del guardador por decisión del juez que otorgó la guarda, si ello es más
beneficioso para su interés superior; en igual sentido, si los titulares de la responsabilidad
parental delegaron su ejercicio a un pariente. En este caso, el juez que homologó la delegación
puede otorgar las funciones de protección de la persona y bienes de los niños, niñas y
adolescentes a quienes los titulares delegaron su ejercicio. En ambos supuestos, el guardador es
el representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter
patrimonial.
Discernimiento de la tutela. Es el acto por el cual el juez otorga la investidura de la calidad de

tutor.
A fin de acreditar la condición de tutor, es necesario otorgarle un testimonio d ela sentencia

judicial que lo nombro como tal y del juramento que ha prestado ante el juez de la tutela.
Los actos del tutor anteriores al discernimiento de la tutela quedan confirmados por el
nombramiento, si de ello no resulta perjuicio para el niño, niña o adolescente.
Para el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor de
edad, el juez debe: a) oír previamente al niño, niña o adolescente; b) tener en cuenta sus
122
manifestaciones en función de su edad y madurez; c) decidir atendiendo primordialmente a su

interés superior.
Derechos y obligaciones del tutor.
*La finalidad primordial de este instituto legal radica en la promoción del desarrollo integral del
NNA a través de una vinculación mutua que lo propicie.
*Quien resulte designado tutor es el administrador de los bienes del NNA.
*El o los tutores tienen la representación legal del NNA y así realizar en nombre y por cuenta de
la persona tutelada menor de edad, los actos jurídicos convenientes para su protección y también
para la gestión de sus bienes.
Competencia. Para el discernimiento de la tutela es competente el juez del lugar donde el niño,
niña o adolescente tiene su centro de vida.
Educación. Alimentos. El juez debe fijar las sumas requeridas para la educación
y alimentos del niño, niña o adolescente, ponderando la cuantía de sus bienes y la renta que
producen, sin perjuicio de su adecuación conforme a las circunstancias.
Si los recursos de la persona sujeta a tutela no son suficientes para atender a su cuidado y
educación, el tutor puede, con autorización judicial, demandar alimentos a los obligados a
prestarlos.
Responsabilidad del tutor por hechos ilícitos del menor. Los tutores y los curadores son
responsables al igual que los padres por el daño causado por quienes están a su cargo. Se liberan
si acreditan que les ha sido imposible evitar el daño. Pero tal imposibilidad no resulta de la mera
circunstancia de haber sucedido el hecho fuera de su presencia.
Representación. Quien ejerce la tutela es representante legal del niño, niña o adolescente en
todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial, sin perjuicio de su actuación personal en
ejercicio de su derecho a ser oído y el progresivo reconocimiento de su capacidad otorgado por
la ley o autorizado por el juez.
Inventario y avaluó de los bienes del menor. Permiten una mejor individualización de los
bienes del menor de edad, además de su valor y estado, siendo beneficioso tanto para el tutelado
como por el tutor, ya que por un lado garantiza al primero la debida intangibilidad de su
patrimonio, evitando sustracciones u ocultamiento de bienes, y al mismo tiempo beneficia al
segundo, estableciendo la base a partir de la cual corresponde rendir cunetas. Discernida la
tutela, los bienes del tutelado deben ser entregados al tutor, previo inventario y avalúo que
realiza quien el juez designa. Si el tutor tiene un crédito contra la persona sujeta a tutela, debe
hacerlo constar en el inventario; si no lo hace, no puede reclamarlo luego, excepto que al
omitirlo haya ignorado su existencia. Hasta tanto se haga el inventario, el tutor sólo puede tomar
las medidas que sean urgentes y necesarias. Los bienes que el niño, niña o adolescente adquiera
por sucesión u otro título deben inventariarse y tasarse de la misma forma.
Actos prohibidos. Quien ejerce la tutela no puede, ni con autorización judicial, celebrar con su
tutelado los actos prohibidos a los padres respecto de sus hijos menores de edad. Antes de
aprobada judicialmente la cuenta final, el tutor no puede celebrar contrato alguno con el pupilo,
aunque haya cesado la incapacidad.
123
Actos que requieren autorización judicial. Además de los actos para los cuales los padres
necesitan autorización judicial, el tutor debe requerirla para los siguientes: a) adquirir inmuebles
o cualquier bien que no sea útil para satisfacer los requerimientos alimentarios del tutelado; b)
prestar dinero de su tutelado. La autorización sólo debe ser concedida si existen garantías reales
suficientes;
c) dar en locación los bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad análoga por plazo
superior a tres años. En todos los casos, estos contratos concluyen cuando el tutelado alcanza la
mayoría de edad;
d) tomar en locación inmuebles que no sean la casa habitación;
e) contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transacciones y remitir créditos

aunque el deudor sea insolvente;
f) hacer gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los bienes;

g) realizar todos aquellos actos en los que los parientes del tutor dentro del cuarto grado o
segundo de afinidad, o sus socios o amigos íntimos están directa o indirectamente interesados.
Rendición de cuentas del tutor. Si el tutor sucede a alguno de los padres o a otro tutor anterior,
debe pedir inmediatamente, al sustituido o a sus herederos, rendición judicial de cuentas y
entrega de los bienes del tutelado.
Quien ejerce la tutela debe llevar cuenta fiel y documentada de las entradas y gastos de su
gestión. Debe rendir cuentas: al término de cada año, al cesar en el cargo, y cuando el juez lo
ordena, de oficio, o a petición del Ministerio Público. La obligación de rendición de cuentas es
individual y su aprobación sólo libera a quien da cumplimiento a la misma.
Terminada la tutela, quien la ejerza o sus herederos deben entregar los bienes de inmediato, e
informar de la gestión dentro del plazo que el juez señale, aunque el tutelado en su testamento lo
exima de ese deber. Las cuentas deben rendirse judicialmente con intervención del Ministerio
Público.
Retribución del tutor. El tutor tiene derecho a la retribución que se fije judicialmente teniendo
en cuenta la importancia de los bienes del tutelado y el trabajo que ha demandado
su administración en cada período. En caso de tratarse de tutela ejercida por dos personas, la
remuneración debe ser única y distribuida entre ellos según criterio judicial.
El tutor no tiene derecho a retribución: a) si nombrado por un testador, éste ha dejado algún
legado que puede estimarse remuneratorio de su gestión. Puede optar por renunciar al legado o
devolverlo, percibiendo la retribución legal; b) si las rentas del pupilo no alcanzan para
satisfacer los gastos de sus alimentos y educación; c) si fue removido de la tutela por causa
atribuible a su culpa o dolo, caso en el cual debe también restituir lo percibido, sin perjuicio de
las responsabilidades por los daños que cause; d) si contrae matrimonio con el tutelado sin la
debida dispensa judicial.
Quien ejerce la tutela tiene derecho a la restitución de los gastos razonables hechos en la
gestión, aunque de ellos no resulte utilidad al tutelado. Los saldos de la cuenta devengan
intereses.
124
Cesación de la tutela. a) Por la muerte del tutelado, su emancipación o la desaparición de la

causa que dio lugar a la tutela; b) por la muerte, incapacidad, declaración de capacidad
restringida, remoción o renuncia aceptada por el juez, de quien ejerce la tutela. En caso de haber
sido discernida a dos personas, la causa de terminación de una de ellas no afecta a la otra, que se
debe mantener en su cargo, excepto que el juez estime conveniente su cese, por motivos
fundados.
En caso de muerte del tutor, el albacea, heredero o el otro tutor si lo hubiera, debe ponerlo en
conocimiento inmediato del juez de la tutela. En su caso, debe adoptar las medidas urgentes
para la protección de la persona y de los bienes del pupilo.
Responsabilidad del Tutor. El tutor es responsable del daño causado al tutelado por su culpa,
por acción u omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones. El tutelado, cualquiera de
sus parientes, o el Ministerio Público pueden solicitar judicialmente las providencias necesarias
para remediarlo, sin perjuicio de que sean adoptadas de oficio.
Remoción del tutor. a) quedar comprendido en alguna de las causales que impide ser tutor; b)
no hacer el inventario de los bienes del tutelado, o no hacerlo fielmente; c) no cumplir
debidamente con sus deberes o tener graves y continuados problemas de convivencia.
Están legitimados para demandar la remoción el tutelado y el Ministerio Público. También

puede disponerla el juez de oficio.
2) Curatela. Concepto. La principal función del curador es la de cuidar a la persona y los

bienes de la persona incapaz, y tratar de que recupere su salud. Las rentas de los bienes de la
persona protegida deben ser destinadas preferentemente a ese fin.
En razón del fin protectorio de ambos institutos y los caracteres comunes que presentan, las
reglas de la tutela se extienden en principio a la curatela, en todo aquello que sean compatibles y
no sean modificadas por las normas especificas de la curatela.
Especies de Curatela.
El curador de la persona incapaz es tutor de los hijos menores de éste. Sin embargo, el juez
puede otorgar la guarda del hijo menor de edad a un tercero, designándolo tutor para que lo
represente en las cuestiones patrimoniales.
Aptitudes para ser curador. La persona capaz puede designar, mediante una directiva
anticipada, a quien ha de ejercer su curatela. Los padres pueden nombrar curadores y apoyos de
sus hijos incapaces o con capacidad restringida, en los casos y con las formas en que pueden
designarles tutores. Cualquiera de estas designaciones debe ser aprobada judicialmente. A falta
de estas previsiones el juez puede nombrar al cónyuge no separado de hecho, al conviviente, a
los hijos, padres o hermanos de la persona a proteger según quien tenga mayor aptitud. Se debe
tener en cuenta la idoneidad moral y económica.
Ley 22914 La internación de personas en establecimientos públicos o privados de salud mental

o de tratamiento para afectados de enfermedades mentales, alcohólicos crónicos o toxicómanos,
sólo se admitirá: a) por orden judicial; b) a pedido del propio interesado o su representante
legal; c) por disposición de la autoridad policial en los supuestos y con los recaudos establecidos
en el segundo párrafo del artículo 482 del Código Civil; d) en caso de urgencia, a pedido de las
personas enumeradas en los incisos 1) al 4) del artículo 144 del Código Civil.
125
Ley 26657 La existencia de diagnóstico en el campo de la salud mental no autoriza en ningún

caso a presumir riesgo de daño o incapacidad, lo que sólo puede deducirse a partir de una
evaluación interdisciplinaria de cada situación particular en un momento determinado.
Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de

facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por más de
TRES (3) años y deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la
afectación de la autonomía personal sea la menor posible.
Unidad XIII “Alimentos”
1) Concepto. La prestación alimentaria es la obligación legal establecida entre personas

determinadas para su mantenimiento y subsistencia con el alcance y el orden establecido por la
ley.
Fuentes. Esta obligación legal surge como consecuencia directa del parentesco, la
responsabilidad parental, la unión convivencia, la celebración del matrimonio y la tutela.
Fundamento legal. La prestación tiene naturaleza asistencial. De ahí que la solidaridad familiar
adquiere trascendencia ante las necesidades del alimentado y la imposibilidad de procurárselo
por si mismo, imponiéndose, en tales circunstancias, a otro miembro del grupo familiar el deber
de asistirlo económicamente, mediante una cuota alimentaria. La obligación de
prestar alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto
de transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno. No es repetible lo pagado en
concepto de alimentos.
Parientes obligados. Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden: a) los ascendientes
y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más próximos en grado; b) los
hermanos bilaterales y unilaterales. En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos
por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en
condiciones de hacerlo, están obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas
diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado.
Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos los que están vinculados en
línea recta en primer grado.
El juicio de alimentos. La petición de alimentos tramita por el proceso más breve que
establezca la ley local, y no se acumula a otra pretensión.
Puede disponerse la traba de medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros,
provisionales, definitivos o convenidos. El obligado puede ofrecer en sustitución otras garantías
suficientes.
Contenido del derecho alimentario. La prestación de alimentos comprende lo necesario para

la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del
que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del
alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario
para la educación.
La prestación se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero el obligado
puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra manera, si justifica motivos suficientes.
126
Los pagos se deben efectuar en forma mensual, anticipada y sucesiva pero, según las
circunstancias, el juez puede fijar cuotas por períodos más cortos.
Procedimiento. Desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el juez puede decretar

la prestación de alimentos provisionales, y también las expensas del pleito, si se justifica la falta
de medios.
El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios económicos suficientes y la
imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera que sea la causa que haya generado tal
estado.
El recurso contra la sentencia que decreta la prestación de alimentos no tiene efecto suspensivo,
ni el que recibe los alimentos puede ser obligado a prestar fianza o caución alguna de devolver
lo recibido si la sentencia es revocada.
Efectos de la sentencia. Los alimentos se deben desde el día de la interposición de la demanda

o desde la interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se presente
dentro de los seis meses de la interpelación.
El juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la obligación alimentaria
medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia.
Aumento, reducción, y cesación de la cuota alimentaria. Caducidad. Cesa la obligación

alimentaria: a) si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad; b) por la muerte del
obligado o del alimentado; c) cuando desaparecen los presupuestos de la obligación. La
pretensión de cese, aumento o reducción de los alimentos tramita por el procedimiento más
breve que prevea la ley local.
Incumplimiento de la obligación alimentaria. La ley 13.944 en su artículo 1º prevé el delito

de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, tratándose de un delito doloso de
omisión y de peligro abstracto, cuya configuración no requiere la producción de ningún
resultado externo material o de peligro concreto, sino que el delito subsiste aún sin ella. Se trata
de un delito doloso, puesto que no basta con que quien deba prestar dicho deber haya sido
negligente, sino que es necesaria la comisión de hechos deliberadamente omitidos, es decir, que
se sustraiga al cumplimiento de los deberes de asistencia familiar. El bien jurídico tutelado en
este delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es la familia, o sea, el interés
social de resguardar la asistencia económica de la familia sin recurrir a la ayuda de terceros.
Dicho delito se configura por la omisión en que incurre el sujeto activo, y no por la privación
que haya experimentado el sujeto pasivo; por lo que el obligado que no cumple con el deber de
asistencia, incurre en el delito, aún cuando esa necesidad sea cubierta por otras personas. Para
determinar si existe dicho delito, hay que tener en cuenta la situación que habría ocurrido si el
auxilio de terceros no hubiese mediado.
2) El derecho-deber alimentario: durante el matrimonio, durante la separación de hecho.

Los consortes se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la
cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad, debiendo prestarse asistencia mutua.
En ese orden, la asistencia comprende la prestación por parte de los integrantes de la pareja de
recursos tanto materiales como espirituales. Derecho-deber alimentario es de fuente legal y
responde a los principios que rigen en materia de derecho de familia (solidaridad familiar,
igualdad, equidad, cooperación, libertad, derecho a la vida, entre otros).Siguiendo esos
127
lineamientos, la obligación alimentaria rige para ambos integrantes del matrimonio en igualdad
de condiciones y de conformidad con sus posibilidades económicas.
Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho.
Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria solo se debe en los supuestos previstos
en este Código, o por convención de las partes. Esta obligación se rige por las reglas relativas a
los alimentos entre parientes en cuanto sean compatibles.
El requerimiento de alimentos en esta materia ya no podrá fundarse en la inocencia. Lo que ha
de jugar es el inocultable deber de solidaridad que surge de la unión; por lo que el derecho
intervendrá en el caso de que alguno de los ex esposos exhiba indiferencia en relación a las
necesidades del otro.
A los fines de determinar una suma razonable por alimentos, corresponde ponderar no solo los
ingresos nominales del alimentante, sino también capital, condición social y modalidades de
vida de las partes, situaciones estas que dan una pauta para meritar la capacidad económica del
obligado al pago de una pensión.
* Al momento de establecer la cuantificación de la cuota alimentaria deberán valorarse entre

otros aspectos que pueden variar según cada caso en particular: a) el trabajo dentro del hogar, la
dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades; b) la edad y el estado de salud de
ambos cónyuges; c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de quien
solicita alimentos; d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales
o profesionales del otro cónyuge; e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar; f) el
carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso de ser
arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra persona; g) si los cónyuges
conviven, el tiempo de la unión matrimonial; h) si los cónyuges están separados de hecho, el
tiempo de la unión matrimonial y de la separación; i) la situación patrimonial de ambos
cónyuges durante la convivencia y durante la separación de hecho.
Explica Azpiri: "todas estas pautas tienden a demostrar la división de labores y la capacidad
económica para afrontar las necesidades, como así también el tiempo que ha durado la vida en
común y la separación. La enumeración no es taxativa, sino que el magistrado podrá también
tomar en consideración otras situaciones de hecho que considere atendibles en el momento de
determinar la procedencia y cuantía de la prestación alimentaria.”
El incumplimiento del deber asistencial podrá dar lugar a una acción judicial con las
consideraciones que se detallan en el artículo 433 referentes a las pautas para la fijación de los
alimentos. Para la obtención de esa prestación, se podrá solicitar que se establezca
cautelarmente una cuota alimentaria en los términos del artículo 544 del CCyC hasta que se
resuelva el objeto principal. De igual manera, podrá establecerse una prestación alimentaria
provisoria sin la tramitación de un juicio de estas características en los términos de las medidas
provisionales relativas a las personas en el divorcio y en la nulidad del matrimonio.
El párrafo final del artículo 433 refiere a las causales de cesación del derecho alimentario
establecidas durante la vida en común y la separación de hecho. De manera sintética, puede decirse
que el derecho alimentario cesa: a) si desaparecen las causas que originaron su fijación, lo que
dependerá de cada caso en particular; b) si el cónyuge alimentado inicia una unión convivencial. En
dicho caso, la asistencia del alimentado se verá cubierta con los recursos del conviviente; c) si se
configura alguna de las causas de indignidad en los términos del artículo 2281. Resulta evidente que
la prestación alimentaria también cesa una vez que se decreta el divorcio de los cónyuges o por la
muerte del obligado al pago de los alimentos del alimentado. Por su parte, tal como lo sostienen
128
Bossert y Zannoni, perdido el derecho alimentario, el derecho a la prestación alimentaria no será

susceptible de reaparecer ni aun cesando las circunstancias que han provocado su caducidad.
Decretado el divorcio. Si bien el principio general es que decretado el divorcio cesa el derecho-
deber de los cónyuges a proporcionarse alimentos, el artículo 434 del CCyCo. -por el principio
de solidaridad familiar- establece una excepción a esta regla, estableciendo dos supuestos
extraordinarios: a) alimentos a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al
divorcio que le impide autosustentarse; b) alimentos a favor de quien no tiene recursos propios
suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos (necesidad extrema). Al cónyuge que
padece una grave enfermedad (de cualquier índole) originada en la época del matrimonio o incluso
con anterioridad a la celebración del acto matrimonial, le corresponde la fijación de una cuota
alimentaria por parte de su ex cónyuge. Para acceder a esa asistencia, debe acreditarse que la
enfermedad no le permite proveerse a sí mismo los alimentos para su subsistencia, habitación,
vestuario y asistencia médica conforme a su condición y a las posibilidades del alimentante. Dichos
parámetros serán materia de apreciación judicial, dependiendo de cada caso en particular, a través de
la valoración de las pruebas y evaluaciones médicas aportadas al expediente. En tal sentido, la
actividad probatoria se encontrará circunscripta a demostrar la existencia de los presupuestos
necesarios para considerar cumplido el requisito de la gravedad de la enfermedad que se denuncia en
la demanda de alimentos. Además de ello, la prueba deberá apuntar a la situación patrimonial de las
partes, la atribución de la vivienda familiar, la división de bienes, la fijación de una compensación
económica, entre otros tópicos. En otras palabras, el juez debe resolver con una mirada integral la
problemática familiar, con la vista puesta en los múltiples procesos judiciales que existan entre las
partes en el ámbito de familia. Se transmite la obligación alimentaria a los herederos del alimentante
con fundamento en el principio de solidaridad familiar que venimos viendo a lo largo de este trabajo.
En efecto, el ordenamiento jurídico dispone que los herederos afrontaran los alimentos con los
bienes hereditarios
En cuanto a la modalidad de cumplimiento de la prestación, dispone el artículo 542 que podrá

realizarse mediante el pago de una renta en dinero, en forma mensual, anticipada y sucesiva o
en especie en caso de acuerdo o de partes o por determinación judicial. Además, si las
circunstancias lo requieren, la prestación alimentaria podrá ser establecida en estas dos
modalidades de manera simultánea.
Al igual que sucede con la prestación alimentaria durante la vigencia del matrimonio y la
separación de hecho, en los dos casos que proceden los alimentos después de decretado el
divorcio, cesa el derecho/deber alimentario -conf. párrafo final del art. 434-: a) si desaparecen
las causas que originaron su fijación; b) si el cónyuge alimentado inicia una unión convivencial
(o contrae matrimonio); c) si se configura alguna de las causas de indignidad en los términos del
artículo 2281. En otros términos, el ordenamiento jurídico parte del cese del principio de
solidaridad familiar y la incompatibilidad de la prestación alimentaria frente a la existencia de
alguna de las circunstancias descriptas por la norma.
Alimentos en la filiación. La obligación de prestar alimentos a los hijos es uno de los efectos
de la responsabilidad parental, cualquiera sea la fuente de la filiación.
Ambos progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos, alimentarlos y
educarlos conforme a su condición y fortuna.
129
Esa obligación se extenderá con las mismas características mas allá de la mayoría de edad, hasta
los veintiún años, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con
recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.
La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos de

manutención (todos los gastos de subsistencia), educación, esparcimiento, vestimenta (adecuado
atuendo), habitación (gastos de alquiler y el costo de los impuestos y servicios), asistencia,
gastos por enfermedad (gastos extraordinarios) y los gastos necesarios para adquirir una
profesión u oficio (permitirán al hijo empezar a forjarse un futuro para su vida adulta).
Los alimentos están constituidos por prestaciones monetarias o en especie y son proporcionales
a las posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado.
El sistema le otorga una valoración económica al progenitor que tiene a su cargo el cuidado
personal de los hijos, que debe ser merituada al momento de la fijación de la prestación
alimentaria. Se trata de una forma de aporte en especie que realiza el progenitor que convive de
manera principal con los hijos.
El progenitor que falte a la prestación de alimentos puede ser demandado por: a) el otro

progenitor en representación del hijo, que surge de la representación necesario de los hijos
menores por sus padres; b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia letrada
(abogado del niño); c) subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el Ministerio Público.
El progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimación para obtener la
contribución del otro hasta que el hijo cumpla veintiún años. Puede iniciar el juicio alimentario
o, en su caso, continuar el proceso promovido durante la minoría de edad del hijo para que el
juez determine la cuota que corresponde al otro progenitor. Tiene derecho a cobrar y administrar
las cuotas alimentarias devengadas.
Las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores o del hijo,
pueden fijar una suma que el hijo debe percibir directamente del progenitor no conviviente. Tal
suma, administrada por el hijo, está destinada a cubrir los desembolsos de su vida diaria, como
esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos, vestimenta u otros rubros que se
estimen pertinentes.
Hijo mayor que se capacita. La obligación de los progenitores de proveer recursos al hijo
subsiste hasta que éste alcance la edad de veinticinco años, si la prosecución de estudios o
preparación profesional de un arte u oficio, le impide proveerse de medios necesarios para
sostenerse independientemente. Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual
convive; debe acreditarse la viabilidad del pedido.
El hijo extramatrimonial no reconocido tiene derecho a alimentos provisorios mediante la

acreditación sumaria del vínculo invocado. El juez debe establecer un plazo para promover
dicha acción, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga esté incumplida.
La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor presunto con la prueba
sumaria de la filiación alegada.
Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo proceso en que se

demanda a los progenitores o en proceso diverso; además de lo previsto en el título del
130
parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades del actor para percibir
los alimentos del progenitor obligado.
Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde el día de la interpelación del

obligado por medio fehaciente, siempre que se interponga la demanda dentro de los seis meses
de la interpelación. Por el período anterior, el progenitor que asumió el cuidado del hijo tiene
derecho al reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no conviviente.
Unidad I “Derechos de las sucesiones”
La Sucesión. Concepto. Etimológicamente, la palabra sucesión proviene del latín successio, y

esta del verbo succedere: acción y efecto de seguir o continuar en una situación.
Jurídicamente, el derecho de una persona se transmite a otra, de modo tal que esta sustituye a
aquel en una relación jurídica de la que era titular. El sucesor se coloca en la misma posición
jurídica que el transmitente, ni mejor ni peor.
El CC definía a la sucesión como la transmisión de derechos activos y pasivos que componen la
herencia de una persona muerta, a la persona que sobrevive, a la cual la ley o el testador llama
para recibirla.
La sucesión es la transmisión de derechos de una persona a otra, de tal manera que en adelante
esta pueda ejercerlos en su propio nombre.
Sucesión "Inter Vivos" y "mortis causa". Habrá sucesión entre vivos cuando la transmisión
de un derecho derive de actos jurídicos celebrados entre personas vivas.
Habrá sucesión mortis causa cuando el hecho jurídico necesario y determinante de la

transmisión sea la muerte de su titular.
Elementos esenciales de la sucesión mortis causa: Sujeto (dado que las titularidades
patrimoniales se relacionan a una persona) Causa (la muerte de una persona es el hecho jurídico
que provoca la transmisión patrimonial) Efecto (causa la apertura de la sucesión y la
transmisión de su herencia) Herederos (personas llamadas a sucederle) Fuente de la vocación
sucesoria (por el testamento o por la ley) y Objeto (aquello que se transmite, la herencia,
configura una universalidad jurídica, excluyendo lógicamente a todo aquello que se extingue
por muerte).
-Muerte real: articulo 23 de la ley 24193 “el fallecimiento de una persona se considerará tal
cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán persistir
ininterrumpidamente seis horas después de su constatación conjunta: a)ausencia irreversible de
131
respuesta cerebral con pérdida absoluta de conciencia, b) ausencia de respiración espontánea, c)

ausencia de reflejos encefálicos y constatación de pupilas fijas no reactivas, d) inactividad
encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales adecuados a las diversas
situaciones clínicas...
La muerte se prueba con la partida del registro civil conforme lo establece el art. 96.
-Muerte presunta: la ausencia con presunción de fallecimiento puede ocasionarse por la

ausencia de una persona sin que se tengan noticias durante tres años, o cuando se encontraba en
el lugar de un incendio, terremoto, acción de guerra u otro hecho semejante susceptible de
ocasionar la muerte o participo de una actividad que implique el mismo riesgo y no se tiene
noticias de el por el termino de dos años, y si se encontraba en un buque o aeronave naufragado
o perdido y no se tuviera noticias de su existencia por el termino de seis meses.
Sucesión Singular. Habrá sucesión singular cuando se transmita uno o varios derechos
determinados. Puede ser entre vivos o por causa de muerte.
Sucesión Universal. Habrá sucesión universal cuando la transmisión comprenda un todo ideal,
sea la totalidad o una parte alícuota del patrimonio de una persona. Solo opera por causa de
muerte del transmitente.
Sucesión en la persona. Surge en el derecho romano, significa que el heredero es el

continuador de la persona del causante, y como tal se produce la confusión de patrimonios y la
consiguiente responsabilidad personal del heredero por las deudas de la persona muerta. Tiene
una fundamentación religiosa.
El primero de estos sistemas, apoyado en la teoría del patrimonio persona, fue desarrollado
modernamente por Aubry y Rau. A la muerte del titular de un patrimonio, caducan las
relaciones derivadas de su posición familiar y demás derechos relacionados con la
individualidad física del difunto, pero la masa de patrimonio con todos los elementos no se
disgrega, sino que pasa en conjunto a los herederos. El patrimonio conforma así una emanación
de la personalidad, caracterizado por ser único, indivisible, inherente a la personalidad e
intrasmisible en vida de su titular. Surge así la responsabilidad ultra vires del heredero, que lo
hará responder con sus propios bienes cuando los dejados por el causante no alcanzaren para
satisfacer las deudas.
El sistema romanista de la sucesión fue receptado por Vélez Sarsfield al redactar el CC. No
obstante, la limitación de la responsabilidad patrimonial del heredero podía obtenerse mediante
el beneficio de inventario.
La reforma que introdujo la ley 17711 estableció la presunción de que toda herencia es aceptada
bajo beneficio de inventario.
El CCyC eliminó la presunción del beneficio de inventario, el heredero solo responde con sus
propios bienes por deudas del causante, asumiendo una responsabilidad ilimitada en los casos
especialmente previstos y como un medio de sanción a su conducta. El principio general es que
132
el heredero queda obligado por las dudas y legados de la sucesión solo hasta la concurrencia del
valor de los bienes hereditarios recibidos.
Sucesión en los bienes. Surge en el derecho germánico, limita esa continuación o continuidad a
la orbita patrimonial, y es el seguido por la mayor parte de las legislaciones modernas. En este,
a la muerte del sujeto, su patrimonio estará conformado por un activo y un pasivo; una vez
satisfechas, el heredero recibirá los bienes relictos. Se trata en definitiva de un patrimonio a
liquidación. Los bienes solo se incorporaran al patrimonio del heredero una vez satisfechas las
deudas y cargas que pesaban sobre la herencia.
Unidad patrimonial de la herencia. Aquello que se transmite es una universalidad, sin

consideración alguna a su contenido, es decir, respecto a que bienes integran individualmente
dicha universalidad. En las sucesiones intestadas no se atiende a la naturaleza ni al origen de los
bienes que componen la herencia, excepto disposición legal expresa en contrario.
Excepciones:
*en la adopción simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya recibido a
título gratuito de su familia de origen, ni ésta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a
título gratuito de su familia de adopción. Estas exclusiones no operan si, en su consecuencia,
quedan bienes vacantes. En los demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen.
*En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, el
cónyuge supérstite no tiene parte alguna en la división de bienes gananciales que corresponden
al cónyuge prefallecido.
El sucesor. Concepto. El sucesor mortis causa, es aquel al que se transmite todo o parte de una
herencia y su llamamiento puede provenir de la ley o de testamento valido.
Heredero y legatario. Concepto. Se denomina heredero a la persona a quien se transmite la

universalidad o una parte indivisa de la herencia.
Heredero universal: a quien se transmite la universalidad de la herencia y sucede al causante con

vocación a todos los bienes de la herencia.
Heredero de cuota: a quien se le transmite una fracción de la herencia y no tienen vocación a

todos los bienes de la herencia. Excepto que deba entenderse que el testador ha querido
conferirles ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las
demás disposiciones testamentarias.
Herederos legítimos: son llamados a suceder por la ley. El CCyC opto por mantener el criterio
de no reconocer vocación sucesoria a los miembros de una unión convivencial ni a ninguna
clase de convivientes.
 Legitimarios. Tienen una porción legítima de la que no pueden ser privados por
testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito, los descendientes
(sea cual fuera la fuente filial), los ascendientes y el cónyuge.
133
 Legítimos no legitimarios. Son aquellos llamados por la ley pero su vocación es

siempre supletoria, ya que concurren a la herencia solo a falta de herederos forzosos o
de herederos testamentarios. Son los parientes colaterales hasta el cuarto grado.
Heredero testamentario: son llamados a suceder por el causante en un testamento, mediante una
disposición testamentaria.
Legatario, al que recibe un bien particular o un conjunto de bienes, por voluntad de la causante
establecida en una disposición testamentaria. Se convierte en sucesor del causante solo respecto
del objeto del legado. Agota en su adquisición todas sus relaciones con el heredero o la sucesión
del causante.
Distinción entre legatario particular y legatario de cuota. Herederos de cuota. Los herederos
instituidos en una fracción de la herencia no tienen vocación a todos los bienes de ésta, excepto
que deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese llamado para el supuesto de que
no puedan cumplirse, por cualquier causa, las demás disposiciones testamentarias. Si la adición
de las fracciones consignadas en el testamento excede la unidad, se reducen proporcionalmente
hasta ese límite. Si la suma de las fracciones no cubre todo el patrimonio, el remanente de los
bienes corresponde a los herederos legítimos y, a falta de ellos, a los herederos instituidos en
proporción a sus cuotas. El heredero de cuota tiene derecho a recibir la fracción de la herencia
que le asignó el testador, pero no tienen vocación al todo de la herencia. Sin embargo puede
suceder que el testador haya dispuesto que en caso de que no puedan cumplirse otras
disposiciones testamentarias, acrecerá la porción del heredero de cuota. La responsabilidad del
heredero de cuota por las deudas del causante y por las cargas hereditarias se limita a los bienes
que recibe o a su valor en caso de haber sido enajenados.
Legatario particular recibe un bien determinado o un conjunto de ellos y no tiene derecho sobre
los otros bienes que componen la herencia. El legatario no acrece por sobre el bien legado, salvo
que el testador hubiese dispuesto lo contrario. En cuanto a las deudas del causante, el legatario
solo es responsable hasta el valor de lo que recibe y nunca responderá con sus propios bienes
frente a los acreedores del fallecido. El legatario tiene derecho al cobro de su legado sobre los
bienes de la herencia, con preferencia sobre los acreedores de los herederos.
Llamamiento a la nuera viuda. El CCyC deroga la figura de la nuera viuda sin hijos como
sucesora, justificando su eliminación del siguiente modo: “además de los ataques a la
constitucionalidad al distinguir según sea hombre o mujer, altera los principios del derecho
sucesorio y ocasiona un sinnúmero de dificultades interpretativas, especialmente después de la
incorporación del matrimonio entre personas del mismo sexo.”
Había sido incorporada al CC por la L 17711: el Art. 3576 bis otorgaba a la nuera viuda sin
hijos la posibilidad de suceder a sus suegros, en la cuarta parte que le hubiera correspondido a
su cónyuge. Se trato del único pariente afín con derecho sucesorio en el derecho argentino.
Borda sostuvo que este derecho tenía un fundamento asistencial, basado en la solidaridad
familiar y en el desamparo en que se encuentra la viuda ante la muerte del marido. Otros autores
sostenían que el fundamento se basaba en la presunción de afecto por el vínculo familiar
existente.
134
La norma solo contemplaba el supuesto de nuera viuda pero no al yerno viudo. La evidente
desigualdad de trato entre hombres y mujeres, carecía de un fundamento objetivo y razonado,
contrario al principio de igualdad y no discriminación.
Transmisión hereditaria. La transmisión de los derechos tiene lugar en forma instantánea en el

momento de la muerte del causante. El contenido de la transmisión es la herencia y esta se
compone de todos los derechos y obligaciones del causante, menos los que se extinguen por
causa de muerte. Los derechos extrapatrimoniales se extinguen con la muerte de su titular y los
derechos patrimoniales se transmiten a los herederos.
Los atributos de la personalidad se extinguen con la muerte, lo mismo que los derechos de la
personalidad. *Respecto al derecho a la imagen: toda persona es titular del derecho a que su
imagen o voz no sea captada o reproducida sin su consentimiento. En caso de personas
fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una
disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve
el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.
Los derechos de familia se extinguen con la muerte de su titular. Respecto de las acciones de
estado de familia, se puede sostener que en principio no son transmisibles por vía sucesoria, sin
embargo, en algunos casos iniciada en vida por el causante, puede ser continuada por los
herederos, y en otros, puede ser promovida por sus sucesores en determinadas condiciones. Los
herederos del causante pueden ser demandados por una acción de estado.
También el ejercicio del cargo de tutor o curador es personal y se extingue por muerte, pero la
obligación de rendir cuentas, se transmite a sus herederos.
En cuanto a los derechos intelectuales, el causante tiene su derecho en forma vitalicia, pero a su
muerte se transmite a los herederos por un lapso determinado.
En relación con los derechos reales, en principio son los derechos típicamente transmisibles por
causa de muerte. Excepto: usufructo, uso y habitación, servidumbre personal, puesto que han
sido establecidos teniendo en cuenta las necesidades personales de su titular y, por lo tanto, se
extinguen con su fallecimiento.
La transmisión mortis causa requiere la reunión de tres elementos: 1) la apertura de la sucesión;

2) la vocación sucesoria, y 3) la aceptación. Solamente cuando se han reunido los tres elementos
se producirá y perfeccionara la transmisión hereditaria
Apertura de la sucesión. Se produce en el mismo momento de la muerte del causante y tiene

como consecuencia la transmisión instantánea de la herencia a los herederos. El Art. 2277
establece “la muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su sucesión y la
transmisión de su herencia a las personas llamadas a sucederlo por el testamento o por la ley”.
Si la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero queda

investido de su calidad de tal desde el día de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o
intervención de los jueces, aunque ignore la apertura de la sucesión y su llamamiento a la
herencia. Puede ejercer todas las acciones transmisibles que correspondían al causante.
135
Conmoriencia. Habrá conmoriencia cuando dos o más personas hubiesen fallecido en un

desastre común o en cualquiera otra circunstancia de modo que no se pueda saber cuál de ellas
falleció primero. Art. 95. Se presume que mueren al mismo tiempo las personas que perecen en
un desastre común o en cualquier otra circunstancia, si no puede determinarse lo contrario.
Ausencia con presunción de fallecimiento. Hay tres sucesos que permiten la declaración de la
muerte presunta: 1) la ausencia durante 3 años sin que se tengan noticias de la persona. (Fecha
presuntiva de muerte: el último día del primer año y medio) 2) en caso de incendio, terremoto,
acción de guerra y otro suceso semejante, si no se tuvieren noticias durante 2 años(fecha
presuntiva de muerte: el día del suceso, el día del término medio en que ocurrió el hecho) 3) en
caso de encontrarse en un buque o aeronave naufragado o perdido, y del que no se tuviesen
noticias durante 6 meses (el ultimo día en que se hayan tenido noticias del buque o de la
aeronave).
Previo inventario los herederos recibirán los bienes y estos se inscribirán a su nombre en los
registros, con la pre notación de que no podrán enajenarlos y gravarlos sin autorización judicial.
Dicha pre notación concluirá y los herederos podrán disponer libremente de los bienes a los
cinco años del día presuntivo del fallecimiento o a los ochenta del fallecimiento del ausente, si
este reaparece luego de cesada la pre notación se le restituirán los bienes que existiesen en el
estado en que se hallasen, los adquiridos con el valor de los que faltaren, y el precio que se
adeudase de los enajenados, así como también los frutos no consumidos
Vocación legítima y testamentaria. Si el llamamiento proviene de la ley, la sucesión será

legitima o intestada; si proviene de la voluntad, será testamentaria cuando se trate de la voluntad
unilateral del causante, o contractual cuando se origine en un acuerdo de voluntades por el cual
una persona se obliga a transmitir a otra todo o parte de su patrimonio al momento de su
fallecimiento.
La sucesión legítima tendrá lugar cuando: no exista testamento; exista pero este no sea valido;
exista testamento valido, pero el causante no haya instituido herederos; exista testamento, pero
afecte la porción legitima de los herederos forzosos; en caso de renuncia a la herencia del o los
herederos instituidos; exista testamento valido, pero el testador no disponga respecto de la
totalidad de los bienes.
Pactos sucesorios. La herencia futura no puede ser objeto de los contratos ni tampoco pueden
serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos particulares, excepto lo dispuesto en el
párrafo siguiente u otra disposición legal expresa.
Los pactos relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier

tipo, con miras a la conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o
solución de conflictos, pueden incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y
establecer compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no
parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la legítima hereditaria, los derechos del
cónyuge, ni los derechos de terceros.
Ley aplicable a la transmisión hereditaria. Unidad y pluralidad sucesoria. Principio de

unidad en el Código Civil. La sucesión a titulo universal es la que tiene por objeto un todo
ideal, sin consideración a su contenido especial ni a los objetos de esos derechos. El sistema de
136
unidad de ley consiste en que el derecho de sucesión se regirá por una ley única, cualquiera sea
el lugar donde se encuentren situados los bienes. Esta ley podrá ser la del último domicilio del
causante o la de su nacionalidad. El sistema de pluralidad de leyes se configura cuando se rige
el derecho de sucesión por la ley del lugar donde se encuentren situados los bienes. Habrá tantos
juicios sucesorios como bienes existentes en distintos países. En el CCyC la sucesión por causa
de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento.
Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino.
Ley aplicable a la transmisión sucesoria de inmuebles. Lex Rei Sitae. Son regidos por la ley
de su ubicación.
Ley aplicable a la transmisión sucesoria de muebles. Se les aplica la ley del domicilio o la de
nacionalidad del causante.
Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. Adoptan el sistema de pluralidad, rigiendo la ley del
lugar donde se encuentran situados los bienes.
Competencia. La competencia para entender en el juicio sucesorio corresponde al juez del

último domicilio del causante. La competencia corresponde a los tribunales ordinarios del fuero
civil y comercial. Esta excluida la intervención de los jueces federales en toda la Republica. Es
posible la acumulación de procesos sucesorios de distintos causantes, por razones de conexidad
o de economía procesal, teniendo en cuenta la identidad de herederos y/o del acervo sucesorio.
Fuero de atracción. Excepciones. En los procesos universales, como lo es el sucesorio, se

produce un fenómeno jurídico conocido con el nombre de fuero de atracción, que consiste en
que todas las acciones patrimoniales que se inicien en contra del causante o difunto, salvo
excepciones especialmente establecidas, deben tramitar ante el juez que entiende en el proceso
universal. El mismo juez conoce de las acciones de petición de herencia, nulidad de testamento,
de los demás litigios que tienen lugar con motivo de la administración y liquidación de la
herencia, de la ejecución de las disposiciones testamentarias, del mantenimiento de la
indivisión, de las operaciones de partición, de la garantía de los lotes entre los copartícipes y de
la reforma y nulidad de la partición.
Caso del heredero único. Si el causante deja sólo un heredero, las acciones personales de los
acreedores del causante pueden dirigirse, a su opción, ante el juez del último domicilio del
causante o ante el que corresponde al domicilio del heredero único.
Unidad II “Capacidad para suceder”

1) Capacidad y vocación hereditaria: Concepto. El CC derogado se refería a la capacidad de
suceder y a la incapacidad de suceder. En ese contexto, la doctrina interpretaba que para ser
sujeto pasivo de una herencia era necesario tener capacidad para suceder y vocación hereditaria
vigente y no contrariada. Cuando utiliza el término capacidad en realidad hace referencia a la
existencia de una persona al momento del fallecimiento del causante.
La capacidad para suceder ha sido definida como el conjunto de requisitos que la ley exige para
que una persona pueda ser sujeto pasivo de una transmisión por causa de muerte. El nuevo
137
código no distingue entre capacidad en general y capacidad para suceder. La regla es la

capacidad, y por ende se aplican las normas de la capacidad en general.
Por lo tanto, para ser sujeto pasivo de la transmisión hereditaria se requiere existir al momento
de la muerte del causante y además ser titular de vocación sucesoria y que dicha vocación no
este contrariada.
La ley no solo reconoce el derecho de suceder tanto a las personas humanas, sino también a las
personas jurídicas, ya que estas últimas pueden suceder por disposición de última voluntad.
Pueden suceder al causante:
a) las personas humanas existentes al momento de su muerte;
b) las concebidas en ese momento que nazcan con vida (condición resolutoria). La muerte antes
del nacimiento opera como causal de extinción retroactiva de todos los derechos;
c) las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida;

d) las personas jurídicas existentes al tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su
testamento.
Condiciones de eficacia de la vocación. La vocación sucesoria se refiere al llamamiento de un

sucesor a una sucesión determinada. Es el llamamiento hecho por la ley o por la voluntad del
causante a una persona para que reciba una herencia determinada. La diferencia que existe entre
la capacidad para suceder y la vocación hereditaria es clara, aquella es general, y esta es
específica para una sucesión en particular. Las fuentes de la vocación son dos: legítima o
testamentaria.
La vocación sucesoria puede ser actual o eventual. El orden de prelación en el llamamiento

hereditario esta organizado en una sucesión de ordenes: los de primer orden (descendientes), los
de segundo orden (ascendientes, y en ambos casos concurre el cónyuge, con ciertas
particularidades). El tercer grado es el de los parientes colaterales hasta el cuarto grado
(primos). El llamamiento es simultaneo a todos los sucesibles, a todos los ordenes y desde la
muerte del causante pero tienen vocación actual los sucesibles en primer grado y vocación
eventual aquellos de ordenes ulteriores.
Para Azpiri, la vocación actual tiene lugar cuando a una persona física o jurídica se le atribuye
la universalidad de los bienes. Por el contrario, la vocación eventual, corresponde a las
posibilidades de ejercicio del derecho de acrecer en función de la universalidad del titulo, que
permite, eventualmente, absorber toda la herencia.
Condiciones de eficiencia:
*existencia de la persona al momento de recibir la herencia.
*existencia del sucesor debe ser cierta
*el llamamiento debe subsistir cuando la sucesión se abre.
*es imprescindible que dicha vocación no se encuentre contrariada.
Exclusión hereditaria, casos. Cuando la vocación sucesoria aparece contrariada en forma total.
138
1- Por voluntad del sucedible: el propio heredero puede manifestar de forma expresa su
voluntad de no recibir la herencia.
2- Por sentencia judicial: producida por haber incurrido el heredero en causales de indignidad.
Tal indignidad afecta la vocación hereditaria en la sucesión donde se lo declare indigno, y no en
otras sucesiones.
3- Por disposición legal: los supuestos de divorcio, la separación de hecho sin voluntad de
unirse y el cese de la convivencia en el matrimonio resultante de una decisión judicial
constituyen situaciones que excluyen el derecho hereditario.
Matrimonio in extremis: art. 2436: “la sucesión del cónyuge no tiene lugar si el causante muere
dentro de los treinta días de contraído el matrimonio a consecuencia de enfermedad existente en
el momento de la celebración, conocida por el supérstite, y de desenlace fatal previsible,
excepto que el matrimonio sea precedido de una unión convivencial.
Causas limitativas: supuestos en que la vocación hereditaria resulta contrariada en forma

parcial. La razón que justifica estas restricciones se funda en asegurar que la voluntad del
testador sea libre de todo tipo de influencias. Tal es el caso de los tutores y curadores, que no
pueden recibir por testamento de sus pupilos si estos mueren durante la tutela o curatela, o bien,
si esta cesó, hasta que las cuentas definitivas de la administración resulten aprobadas; el
escribano y los testigos antes quienes se haya otorgado el testamento por el acto en el cual han
intervenido; los ministros de cualquier culto y los lideres o conductores espirituales que hayan
asistido al causante en su ultima enfermedad.
Las disposiciones testamentarias a favor de personas que no pueden suceder por testamento son
de ningún valor, aun cuando se hagan a nombre de personas interpuestas. Se reputan tales, sin
admitir prueba en contrario, los ascendientes, los descendientes, y el cónyuge o conviviente de
la persona impedida de suceder.
El fraude a la ley puede ser probado por cualquier medio.
Los inhábiles para suceder por testamento que se encuentran en posesión de los bienes dejados
por el testador son considerados de mala fe.
Indignidad. Concepto. Se define la indignidad como la sanción operada por medio de

sentencia judicial y a petición de los legitimados activamente, en virtud de la cual se produce la
caducidad de la vocación sucesoria y hace que el declarado indigno sea excluido de la sucesión.
Puede ser decretada tanto respecto de un heredero como de un legatario.
No se trata de un supuesto de incapacidad como sostenía erróneamente Vélez. En efecto, el

posible indigno recibe la herencia y puede mantenerla mientras nadie demande su declaración
de indignidad y no se dicte sentencia, y aun en caso de que se promueva una demanda, si ha
mediado perdón o posesión de la herencia por más de tres años, la misma queda purgada.
Esta sanción civil tiene como basamento un reproche objetivo formulado por el ordenamiento
jurídico hacia determinadas conductas que han sido consideradas disvaliosas porque implican
agresiones o menoscabo a la integridad, a la libertad, al honor, a la salud, a las afecciones o a la
memoria del causante.
139
La indignidad debe ser decretada por sentencia judicial porque esta institución no se aplica de
oficio debido a que debe ser demandada solamente por el legitimado para hacerlo. Nadie puede
ser reputado como indigno aunque la causa se encuentre acreditada si no media acción del
interesado y sentencia condenatoria.
Las conductas del heredero son hechos propios que lo colocan en una incompatibilidad moral
con el causante y provocan su exclusión.
La exclusión del indigno solo puede ser demandada después de abierta la sucesión a instancia de
quien pretende los derechos atribuidos al indigno. También puede oponerla como excepción el
demandado por reducción, colación, o petición de herencia.
El perdón del causante hace cesar la indignidad. El testamento en que se beneficia al indigno,
posterior a los hechos de indignidad, comporta el perdón, excepto que se pruebe el
desconocimiento de tales hechos por el testador.
Causas de indignidad. La indignidad es una sanción, por ello no cabe una interpretación
análoga que permita extender la indignidad a otros supuestos, aparte de los taxativamente
enumerados en la ley. Son indignos de suceder:
a) los autores, cómplices o partícipes de delito doloso contra la persona, el honor, la integridad
sexual, la libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes, ascendientes, cónyuge,
conviviente o hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre por la extinción de la acción
penal ni por la de la pena; los delitos culposos, preterintencionales o los supuestos de
inimputabilidad o la hipótesis del error en la persona, no provocan la indignidad.
b) los que hayan maltratado gravemente al causante, u ofendido gravemente su memoria; esta
causal no estaba incluida en la regulación anterior. Cualquier tipo de ofensa o maltrato que se
haga al causante o a su memoria, cuya gravedad queda librada a la apreciación judicial.
c) los que hayan acusado o denunciado al causante por un delito penado con prisión o reclusión,
excepto que la víctima del delito sea el acusador, su cónyuge o conviviente, su descendiente,
ascendiente o hermano, o haya obrado en cumplimiento de un deber legal; la denuncia importa
una animosidad en quien la formula. La denuncia o querella debe haber sido voluntaria, porque
cuando se hace en virtud de un deber legal, no se configura la causal. Es indiferente el resultado,
sea que al imputado se lo condene, absuelva o se dicte la falta de merito o medie
sobreseimiento. Es necesario que el denunciante conozca el vínculo de parentesco que lo unía
con el causante, dado que solo así puede recaer la reprobación moral quien denuncie el delito.
d) los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del causante, dentro de un mes de ocurrida,
excepto que antes de ese término la justicia proceda en razón de otra denuncia o de oficio. Esta
causa de indignidad no alcanza a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los
descendientes, ascendientes, cónyuge y hermanos del homicida o de su cómplice; esta causal no
ha tenido demasiada aplicación practica durante la vigencia de la anterior regulación ya que en
la mayoría de los casos las autoridades proceden de oficio frente a una muerte dolosa en la vía
publica, mientras que si se produce en el ámbito privado, es el medico certificante de la
defunción el obligado a denunciar si la muerte no ha sido natural; por eso el CCyC exime de la
obligación de denunciar cuando exista otra denuncia o haya actuaciones de oficio.
140
e) los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no

lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no podía valerse por sí mismo;
f) el padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al causante durante su

menor edad; el reconocimiento forzado judicialmente (aun cuando la misma surja en virtud de
acreditarse la posesión de estado) o el que se formule siendo ya mayor de edad el hijo, no
impiden la sanción.
g) el padre o la madre del causante que haya sido privado de la responsabilidad parental;

h) los que hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que otorgue testamento o
deje de hacerlo, o lo modifique, así como los que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o
sustituyan el testamento; su fundamento radica en la protección a la manifestación libre y
espontánea de la ultima voluntad del causante.
i) los que hayan incurrido en las demás causales de ingratitud que permiten revocar las
donaciones. Las donaciones pueden ser revocadas por ingratitud del donatario en los
siguientes casos: a) si el donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su cónyuge o
conviviente, sus ascendientes o descendientes; b) si injuria gravemente a las mismas personas o
las afecta en su honor. c) si las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio d) si
rehúsa alimentos al donante.
En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que al indigno le es imputable el hecho
lesivo, sin necesidad de condena penal.
Efectos de la declaración de indignidad. Admitida judicialmente la exclusión, el indigno debe

restituir los bienes recibidos, aplicándose lo dispuesto para el poseedor de mala fe. Debe
también pagar intereses de las sumas de dinero recibidas, aunque no los haya percibido. Los
derechos y obligaciones entre el indigno y el causante renacen, así como las garantías que los
aseguraban.
El indigno es equiparado al poseedor de mala fe, y su obligación no se reduce a restituir solo los
frutos y productos percibidos desde el momento de la apertura de la sucesión, sino también es
obligado a restituir los que por su culpa o negligencia dejo de percibir. A su vez, responde por la
destrucción total o parcial de lo recibido, excepto que igualmente se hubiera producido.
Respecto de las mejoras de los bienes recibidos, aquellas de mero mantenimiento no son
indemnizables, incluso tampoco las necesarias originadas por su culpa. Solo podrá reclamar el
pago de las mejoras útiles pero hasta el mayor valor adquirido por la cosa mediante tales
mejoras.
Los hijos del indigno vienen a la sucesión por derecho de representación (sui generis pues puede
tener lugar en vida del representado), ocupando el lugar del indigno.
Aquellos derechos que los terceros hubieran recibido son validos, aun las donaciones. Los
deudores de la sucesión que hubieran pagado al indigno quedan liberados de su obligación;
ahora si fuesen notificados de la existencia de la acción de indignidad, solo los libera el pago
por consignación judicial.
141
Acción de indignidad. La exclusión del indigno sólo puede ser demandada después de abierta
la sucesión, a instancia de quien pretende los derechos atribuidos al indigno. También puede
oponerla como excepción el demandado por reducción, colación o petición de herencia.
La acción puede ser dirigida contra los sucesores a título gratuito del indigno y contra sus
sucesores particulares a título oneroso de mala fe. Se considera de mala fe a quien conoce la
existencia de la causa de indignidad.
Una cuestión debatida era si una persona jurídica, por el hecho de sus administradores podía ser
demandada por indignidad, la característica de pena civil que implica el instituto impide que sea
aplicable a una persona jurídica. Pero cabe declarar la indignidad de la persona jurídica si se
demuestra que ella no es más que una pantalla que cubre a los verdaderos herederos, quienes
han incurrido en la causal de indignidad y se valieron de la apariencia de la persona jurídica.
Caduca el derecho de excluir al heredero indigno por el transcurso de tres años desde la apertura
de la sucesión, y al legatario indigno por igual plazo desde la entrega del legado”. Corren desde
el día de la muerte del causante respecto de los herederos y con relación a los legatarios desde
que se hizo entrega del legado.
Desheredación. Concepto. Causales de desheredación. Consistía en la exclusión de un

heredero forzoso hecha por el causante en su testamento en virtud de una causa legal.
El CCyC opto por derogar la desheredación en virtud de su escasísima aplicación práctica. A su

vez, regula en forma más amplia la indignidad, incluyendo entre sus causas aquellas conductas
que posibilitaban imponer la desheredación y, además, efectúa una remisión a las causas que
permiten revocar las donaciones.
2) Aceptación y Renuncia. Las herencias futuras no pueden ser aceptadas ni renunciadas. La

aceptación y la renuncia, recién pueden efectuarse luego de la apertura de la sucesión.
Aceptación de la herencia. Es el acto voluntario lícito por el cual una persona llamada a
suceder asume de manera irrevocable los derechos y obligaciones que corresponden a la calidad
de heredero.
Lo que se produce con la aceptación es la consolidación de la calidad de heredero del llamado a

suceder.
Derecho de opción. Plazos. Es la facultad que tiene el sucesible de elegir entre la aceptación o
la renuncia de una herencia determinada. Puede ocurrir que quien es llamado a la herencia:
acepte, renuncie o no se pronuncie. Mientras no se pronuncie, conserva el derecho de opción
entre aceptar o renunciar
El derecho de aceptar la herencia caduca a los diez años (en el CC el plazo era de 20 años) de la
apertura de la sucesión. El heredero que no la haya aceptado en ese plazo es tenido por
renunciante. El plazo para las personas llamadas a suceder en defecto de un heredero preferente
que acepta la herencia y luego es excluido de ésta, corre a partir de la exclusión.
Todo heredero puede aceptar la herencia que le es deferida o renunciarla, pero no puede hacerlo
por una parte de la herencia ni sujetar su opción a modalidades. La aceptación parcial implica la
del todo; la aceptación bajo modalidades se tiene por no hecha.
142
Capacidad para aceptar. No hay norma específica que establezca la capacidad necesaria para
aceptar una herencia. Debe diferenciarse la capacidad para recibir una herencia (es suficiente
existir al tiempo del fallecimiento), de la capacidad para aceptarla (se tiene que encontrar en
condiciones de ejercer por si mismo ese derecho).
Quienes tienen la libre administración de sus bienes pueden aceptar la herencia. Se requiere
personas capaces de obrar. Para que la aceptación efectuada por personas incapaces o con
capacidad restringida sea valida, ellos deben actuar a través de sus representantes y/o asistentes,
teniéndose presente le régimen vigente en cuanto a los sistemas de apoyo.
La aceptación de la herencia por el representante legal de una persona incapaz nunca puede
obligar a éste al pago de las deudas de la sucesión más allá del valor de los bienes que le sean
atribuidos. Igual regla se aplica a la aceptación de la herencia por una persona con capacidad
restringida, aunque haya actuado con asistencia, o por su representante legal o convencional.
Aceptación expresa o tacita. La aceptación de la herencia puede ser expresa o tacita.
Es expresa cuando el heredero toma la calidad de tal en un acto otorgado por instrumento
público o privado
Es tácita si otorga un acto que supone necesariamente su intención de aceptar y que no puede
haber realizado sino en calidad de heredero. La manifestación por escrito en la que se asume la
calidad de heredero implica la aceptación expresa de la herencia.
La aceptación tacita se infiere de la naturaleza del acto llevado a cabo por el sucesible y se
supedita a que surja de ese acto la intención de aceptar y a que solo lo podía haber efectuado en
la condición de heredero.
Implican aceptación de la herencia:
a) la iniciación del juicio sucesorio del causante o la presentación en un juicio en el cual se

pretende la calidad de heredero o derechos derivados de tal calidad;
b) la disposición a título oneroso o gratuito de un bien o el ejercicio de actos posesorios sobre

él;
c) la ocupación o habitación de inmuebles de los que el causante era dueño o condómino

después de transcurrido un año del deceso;
d) el hecho de no oponer la falta de aceptación de la herencia en caso de haber sido demandado

en calidad de heredero;
e) la cesión de los derechos hereditarios, sea a título oneroso o gratuito;
f) la renuncia de la herencia en favor de alguno o algunos de sus herederos, aunque sea gratuita;
g) la renuncia de la herencia por un precio, aunque sea en favor de todos sus coherederos.
Actos que no implican aceptación:
143
a) los actos puramente conservatorios, de supervisión o de administración provisional, así como

los que resultan necesarios por circunstancias excepcionales y son ejecutados en interés de la
sucesión;
b) el pago de los gastos funerarios y de la última enfermedad, los impuestos adeudados por el
difunto, los alquileres y otras deudas cuyo pago es urgente;
c) el reparto de ropas, documentos personales, condecoraciones y diplomas del difunto, o

recuerdos de familia, hecho con el acuerdo de todos los herederos;
d) el cobro de las rentas de los bienes de la herencia, si se emplean en los pagos a que se refiere
el inciso b) o se depositan en poder de un escribano;
e) la venta de bienes perecederos efectuada antes de la designación del administrador, si se da al

precio el destino dispuesto en el inciso d) de este artículo; en caso de no poderse hallar
comprador en tiempo útil, su donación a entidades de asistencia social o su reparto entre todos
los herederos;
f) la venta de bienes cuya conservación es dispendiosa o son susceptibles de desvalorizarse

rápidamente, si se da al precio el destino dispuesto en el inciso d).
En los tres últimos casos, el que ha percibido las rentas o el precio de las ventas queda sujeto a
las obligaciones y responsabilidad del administrador de bienes ajenos.
Renuncia a favor de los coherederos. Actos meramente conservatorios. La renuncia de la

herencia en favor de alguno o algunos de sus herederos, aunque sea gratuita. La renuncia de la
herencia por un precio, aunque sea en favor de todos sus coherederos.
Caracteres de la aceptación. Es un acto jurídico unilateral voluntario (salvo la excepción de

aceptación forzosa). Es indivisible, la aceptación no puede hacerse solo por una parte de la
herencia y si se efectúa solamente por una parte equivale a una aceptación integra. Es
irrevocable, una vez que el heredero aceptó, ya no puede renunciar. No admite modalidades, es
un acto puro y simple que no puede sujetarse a condición ni a término. Opera consolidando el
llamamiento del titular de la vocación con carácter retroactivo al momento de la apertura de la
sucesión.
Aceptación forzada. Se ha definido la aceptación de la herencia como un acto voluntario, pero

al mismo tiempo se hizo la salvedad de un caso en que la calidad de aceptante era impuesta
como sanción para quien ha procedido dolosamente.
Ello tiene lugar cuando el heredero oculta o sustrae bienes de la herencia. Es considerado
aceptante con responsabilidad ilimitada, pierde el derecho de renunciar, y no tiene parte alguna
en aquello que ha sido objeto de su ocultamiento o sustracción. En el supuesto de que no pueda
restituir la cosa, debe restituir su valor, estimado al momento de su restitución.
Nulidad de la aceptación. La aceptación, esta sometida a las reglas de los actos jurídicos, debe
ser realizada con discernimiento, intención y libertad.
Las causales de nulidad de la aceptación son: no observancia de las formas; no cumplimiento de

las condiciones prescriptas para suplir la incapacidad o la capacidad restringida del heredero que
acepta; vicios del consentimiento, dolo, error y violencia.
144
La consecuencia de la nulidad de la aceptación es volver las cosas al estado en que se

encontraban antes que ella hubiera tenido lugar. En consecuencia, renace para el titular de la
vocación el derecho de opción, en decir, la libertad de aceptar o renunciar.
Revocación de la aceptación. No esta regulado por el CCyC. El CC preveía que los acreedores
del heredero, para el caso de que este hubiese aceptado una sucesión evidentemente mala por
una connivencia fraudulenta con los acreedores hereditarios, la posibilidad de demandar en su
propio nombre, por una acción revocatoria, la retractación de la aceptación.
Aceptación con beneficio de Inventario. Antes de la promulgación del CCyC, la aceptación de

la herencia podía ser pura y simple o con beneficio de inventario. Si la herencia se aceptaba,
simplemente el titular de la vocación hereditaria respondía por las deudas del causante con los
bienes que recibía de este y con los suyos propios, o sea, respondía ultra vires hereditatis. Si la
aceptación era hecha con beneficio de inventario, el llamado respondía frente a los acreedores
del causante, solo hasta el valor de los bienes de la masa hereditaria.
En el CCyC se establece que la responsabilidad del heredero al aceptar la herencia es limitada

salvo determinas excepciones.
- Cuando no se realiza el inventario en el plazo de tres meses desde que los acreedores o
legatario lo intiman judicialmente a su realización.
- Cuando se oculta fraudulentamente los bienes de la sucesión, omitiendo su inclusión en el

inventario.
- Cuando se exagera dolosamente el pasivo sucesorio
- Cuando se enajena bienes de la sucesión, excepto que el acto sea conveniente y el precio
obtenido ingrese a la masa.
Terceros interesados. Apertura de la sucesión por los terceros interesados. Puede haber
interesados en conocer si el llamado a suceder va a aceptar o renunciar a la herencia y el plazo
es de diez años, por lo que no resulta atinado que deban esperar pacientemente el transcurso de
ese lapso para saber la situación en la que aquel quedará. Por ese motivo el art. 2289 ha
contemplado este caso “cualquier interesado puede solicitar judicialmente que el heredero sea
intimado a aceptar o renunciar la herencia en un plazo no menor de un mes ni mayor a tres
meses, renovable una sola vez por justa causa. Transcurrido el plazo sin haber respondido la
intimación, se lo tiene por aceptante. La intimación no puede ser hecha hasta pasados nueve días
de la muerte del causante, sin perjuicio de que los interesados soliciten las medidas necesarias
para resguardar sus derechos. Si el heredero ha sido instituido bajo condición suspensiva, la
intimación solo puede hacerse una vez cumplida la condición”.
Dentro de la expresión “cualquier interesado” deben considerarse incluidos los acreedores del
causante porque necesitan saber a quién reclamarle su crédito, también los legatarios porque
tienen el derecho a requerir al heredero que se cumpla con su legado, los coherederos porque su
situación frente a la herencia depende de la aceptación o renuncia de los otros llamados en igual
grado y los acreedores del heredero porque podrían subrogarse en su derecho cuando se trata de
una herencia solvente.
145
En caso de guardar silencio al vencimiento del plazo, se lo tiene por aceptante porque tuvo la
oportunidad expresa de renunciar y no lo hizo.
* Si el llamado a heredar no es intimado, su silencio durante diez años lo transforma en

renunciante ya que caduca para él el derecho a aceptar la herencia; sin embargo, si es intimado a
pronunciarse y mantiene silencio, se lo tiene por aceptante.
Transmisión del derecho de opción. Si el heredero fallece sin haber aceptado ni renunciado la
herencia, el derecho de hacerlo se transmite a sus sucesores, ya que tal derecho forma parte del
conjunto de titularidades transmisibles por causa de muerte. Si estos no se ponen de acuerdo en
aceptar o renunciar la herencia deferida a su causante, los que la aceptan adquieren la totalidad
de los derechos y obligaciones que corresponden a éste. La renuncia de la herencia del causante
fallecido sin aceptar ni renunciar una herencia a él deferida, implica también la renuncia a esta”.
Si se renuncia a la herencia del causante, no se puede aceptar la herencia que se le había
transmitido.
Renuncia de la herencia. Es un acto unilateral, por el que la persona llamada a la herencia

declara su voluntad de repudiarla. La renuncia extingue la vocación hereditaria, juzgándola
como si nunca hubiese sido llamado a la herencia.
Caracteres. Es un acto unilateral porque se perfecciona con la sola voluntad del renunciante,
sin que se requiera que la renuncia sea aceptada.
Debe ser expresa porque contraria el llamamiento deferido por la ley o por la voluntad del
causante, y por ello, no es posible presumir la intención de renunciar.
Sin embargo puede inferirse que hay una renuncia tacita cuando el sucesivo guarda silencio
durante diez años sobre la herencia que le ha sido deferida.
Como luego de la renuncia se considera que el renunciante nunca tuvo un llamamiento a la

herencia, tiene efectos retroactivos a la fecha de la apertura de la sucesión.
La renuncia debe ser hecha sin modalidades.
Forma. La renuncia de la herencia debe ser expresada en escritura pública, también puede ser
hecha en acta judicial incorporada al expediente judicial, siempre que el sistema informático
asegure la inalterabilidad del instrumento.
Efectos. El heredero renunciante es considerado como si nunca hubiese sido llamado a la

herencia, sin perjuicio de la apertura del derecho de representación en los casos en que por este
Código tiene lugar.
Si hay coherederos del renunciante estos verán acrecida su porción hereditaria y si fueran
llamados herederos de un grado posterior, verán actualizado su derecho a la herencia.
- el renunciante no esta obligado a colacionar las donaciones que en vida hubiese recibido del
causante.
- si antes de la renuncia ha ejercido actos de administración que no importan aceptación tacita,

debe rendir cuenta de ellos.
146
No esta obligado a responder por las deudas o cargas de la herencia, salvo el pago de los gastos
funerarios del causante si fuera pariente obligado al pago de los alimentos.
- sus hijos y descendientes pueden representarlo ocupando su lugar en la sucesión y quedan

entonces obligados a colacionar las donaciones que su ascendiente renunciante hubiese recibido
del difunto.
Acción de los acreedores del heredero renunciante. Si el heredero renuncia a la herencia en

perjuicio de sus acreedores, éstos pueden hacerse autorizar judicialmente para aceptarla en su
nombre.
En tal caso, la aceptación sólo tiene lugar a favor de los acreedores que la formulan y hasta la
concurrencia del monto de sus créditos.
Si otros coherederos concurren con el renunciante, los acreedores subrogantes tomaran la

intervención del heredero renunciante, al solo efecto de concurrir a la liquidación de la
universalidad jurídica que termina con la partición de la herencia. Solo entonces ejecutaran sus
acreencias cuando se establezca la hijuela ficticia del renunciante. Antes de esto, solo podrán
controlar la gestión de la comunidad hereditaria.
Capacidad. Es la misma que para aceptar la herencia. Las personas menores de edad
emancipadas requerirán autorización judicial para renunciar. Los concursados o fallidos, si bien
pueden renunciar a la herencia que se les difiere, esta renuncia será inoponible a los acreedores
del concurso o quiebra en cuanto implique disminuir la masa.
Retractación de la renuncia. El heredero renunciante puede retractar su renuncia en tanto no

haya caducado su derecho de opción, si la herencia no ha sido aceptada por otros herederos ni se
ha puesto al Estado en posesión de los bienes. La retractación no afecta los derechos adquiridos
por terceros sobre los bienes de la herencia.
Nulidad de la renuncia. Se rige por las norma generales en materia de nulidades. El plazo de
prescripción para interponer la acción de nulidad es de dos años.
Unidad III “Beneficio de Inventario y Separación de Patrimonios”

1) Beneficio De inventario: Concepto. Es una institución que proviene de la constitución
justinianea del año 513 y que constituía una modalidad de la aceptación de herencia mediante la
cual el heredero limitaba su responsabilidad por las deudas y cargas de la sucesión hasta la
concurrencia del valor de los bienes que había recibido de la herencia. Implicaba que el
heredero mantuviera efectivamente separado su patrimonio personal del patrimonio hereditario.
El patrimonio del heredero quedara distribuido en dos masas de bienes claramente

diferenciadas: los que recibió por herencia y que se destinaran en forma primordial a pagar las
deudas que dejo el causante y a cumplir con los legados y el que ya poseía con anterioridad a la
transmisión sucesoria que no podrá ser afectado por dichas deudas y legados. Esta situación
constituía una excepción al principio de unidad del patrimonio.
Aceptación beneficiaria (sistema de Vélez). El originario sistema del CC disponía una

responsabilidad ultra vires hereditatis del heredero. El heredero responde por las deudas del
causante no solo con los bienes hereditarios, sino también con sus propios bienes. Esta
147
responsabilidad solo se podía limitar mediante una manifestación de acogimiento al beneficio

de inventario en forma expresa por parte del heredero.
Aceptación beneficiaria después de la L 17711. A partir de esta reforma, la aceptación bajo

beneficio de inventario se transformo en la regla, estableciéndose expresamente su presunción
legal y, por lo tanto, consagrándose el sistema de responsabilidad intra vires hereditatis. La regla
que disponía el derecho al beneficio de inventario era aplicable a todos los sucesores
universales, sin importar su fuente de llamamiento y al legatario de cuota no se le otorgaba el
beneficio porque su responsabilidad era siempre intra vires hereditatis.
Los caracteres de la aceptación beneficiaria eran:
-Presunción legal: cuando se efectuaba la aceptación legal de la herencia regia la presunción de

acogerse al beneficio.
-Individual: se concedía en forma individual a cada heredero.
-Voluntario: quedaba a criterio del heredero acogerse o no.
-Prohibición de limitar el beneficio: el causante en su testamento no podía haber impuesto al

heredero que aceptase la sucesión sin beneficio de inventario.
CCyC. En el régimen actual desaparece el instituto del beneficio de inventario como institución
autónoma. El heredero queda obligado por las deudas y legados de la sucesión sólo hasta la
concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos. En caso de pluralidad de herederos,
éstos responden con la masa hereditaria indivisa.
En principio, responden por las deudas del causante con los bienes que reciben, o con su valor
en caso de haber sido enajenados. Se consagra de pleno derecho la responsabilidad limitada y la
separación de patrimonios.
Si el legado es de una universalidad de bienes y deudas, el legatario sólo queda obligado al pago
de las deudas comprendidas en aquélla hasta el valor de los bienes recibidos, sin perjuicio de
la acción subsidiaria de los acreedores contra los herederos y los otros legatarios en caso de
insuficiencia de los bienes de la universalidad.
Dado que la separación de patrimonios es la regla en el nuevo régimen, el heredero es

considerado como un tercero en relación con la herencia. Por lo tanto, puede reclamar como
cualquier acreedor los créditos que tuviese contra la sucesión. Se mantiene la posibilidad de que
el heredero ejerza la acción subrogatoria en el supuesto de que el heredero hubiere pagado de su
propio peculio créditos de terceros contra la sucesión, tiene la facultad de ejercer la subrogación
legal.
Se mantendría vigente la imposibilidad de compensación de deudas y créditos entre los

acreedores y/o deudores personales del heredero, con fundamento en la vigencia de la no
confusión de patrimonios derivada del principio de responsabilidad limitada.
Como consecuencia del principio de separación de patrimonios, el administrador podría iniciar

acciones judiciales contra el heredero deudor.
148
Administración de los bienes por el heredero beneficiario. Facultades del Administrador.

Cualquiera de los herederos puede tomar las medidas necesarias para la conservación de
los bienes indivisos, empleando a tal fin los fondos indivisos que se encuentran en su poder. A
falta de ellos, puede obligar a los coherederos a contribuir al pago de los gastos necesarios.
Los actos de administración y de disposición requieren el consentimiento de todos los

coherederos, quienes pueden dar a uno o varios de ellos o a terceros un mandato general
de administración.
Son necesarias facultades expresas para todo acto que excede la explotación normal de
los bienes indivisos y para la contratación y renovación de locaciones.
Si uno de los coherederos toma a su cargo la administración con conocimiento de los otros y sin
oposición de ellos, se considera que hay un mandato tácito para los actos de administración que
no requieren facultades expresas en los términos del párrafo anterior.
Aun antes de la apertura del proceso judicial sucesorio, a pedido de un coheredero, el juez

puede ordenar todas las medidas urgentes que requiere el interés común, entre ellas, autorizar el
ejercicio de derechos derivados de títulos valores, acciones o cuotas societarias, la percepción
de fondos indivisos, o el otorgamiento de actos para los cuales es necesario el consentimiento de
los demás sucesores, si la negativa de éstos pone en peligro el interés común.
Asimismo, puede designar un administrador provisorio, prohibir el desplazamiento de cosas

muebles, y atribuir a uno u otro de los coherederos el uso personal de éstas.
El heredero puede usar y disfrutar de la cosa indivisa conforme a su destino, en la medida

compatible con el derecho de los otros copartícipes. Si no hay acuerdo entre los interesados, el
ejercicio de este derecho debe ser regulado, de manera provisional, por el juez.
El copartícipe que usa privativamente de la cosa indivisa está obligado, excepto pacto en
contrario, a satisfacer una indemnización, desde que le es requerida.
Pago a acreedores y legatarios. El administrador debe realizar los actos conservatorios de los

bienes y continuar el giro normal de los negocios del causante.
Puede, por sí solo, enajenar las cosas muebles susceptibles de perecer, depreciarse rápidamente
o cuya conservación es manifiestamente onerosa. Para la enajenación de otros bienes, necesita
acuerdo unánime de los herederos o, en su defecto, autorización judicial. Además de gestionar
los bienes de la herencia, debe promover su realización en la medida necesaria para el pago de
las deudas y legados.
Los acreedores hereditarios que no son titulares de garantías reales deben presentarse a la
sucesión y denunciar sus créditos a fin de ser pagados. Los créditos cuyos montos no se
encuentran definitivamente fijados se denuncian a título provisorio sobre la base de una
estimación.
El administrador debe pagar a los acreedores presentados según el rango de preferencia de cada

crédito establecido en la ley de concursos.
Pagados los acreedores, los legados se cumplen, en los límites de la porción disponible, en el

siguiente orden:
149
a) los que tienen preferencia otorgada por el testamento;
b) los de cosa cierta y determinada;
c) los demás legados. Si hay varios de la misma categoría, se pagan a prorrata.
El heredero o legatario que paga una porción de las deudas o de los legados superior a su parte
tiene acción contra sus coherederos o colegatarios por el reembolso del excedente, y hasta el
límite de la parte que cada uno de ellos debía soportar personalmente, incluso en caso de
subrogación en los derechos del que recibe el pago.
Responsabilidad del heredero beneficiario. Los acreedores y legatarios tienen derecho a

controlar la administración llevada por el heredero beneficiario.
Pérdida del Beneficio de inventario, causas, efectos. Responde con sus propios bienes por el
pago de las deudas del causante y cargas de la herencia, el heredero que:
a) no hace el inventario en el plazo de tres meses desde que los acreedores o legatarios lo
intiman judicialmente a su realización; no se admite prorroga al plazo. El inventario no es una
exigencia ineludible, porque la obligación de confeccionarlo solo surge si media intimación
judicial. El inventario debe hacerse con citación de los herederos, acreedores y legatarios cuyo
domicilio sea conocido. Por la voluntad unánime de los copropietarios de la masa indivisa, el
inventario puede ser sustituido por la denuncia de bienes, excepto que el inventario haya sido
pedido por acreedores o lo imponga otra disposición de la ley.
b) oculta fraudulentamente los bienes de la sucesión omitiendo su inclusión en el inventario; la

ocultación debe haber sido efectuada con el propósito de apropiarse de determinados bienes en
perjuicio de los terceros interesados.
c) exagera dolosamente el pasivo sucesorio;
d) enajena bienes de la sucesión, excepto que el acto sea conveniente y el precio obtenido

ingrese a la masa.
El heredero que oculta o sustrae bienes de la herencia es considerado aceptante con

responsabilidad ilimitada, pierde el derecho de renunciar, y no tiene parte alguna en aquello que
ha sido objeto de su ocultamiento o sustracción. En el supuesto de que no pueda restituir la cosa,
debe restituir su valor, estimado al momento de la restitución.
*En ambos supuestos, el heredero deberá responder también por los daños ocasionados, de
acuerdo a las reglas generales de responsabilidad civil.
2) Separación de patrimonios (CC). Es un instituto tendiente a defender a los acreedores

hereditarios contra la insolvencia del heredero. Auque el código lo llama separación, en verdad,
todos se reduce a establecer una preferencia en virtud de la cual los acreedores y legatarios
tienen derecho a ser pagados con prelación respecto de los acreedores personales del heredero.
Naturaleza Jurídica. Beneficio que permite a los acreedores de la sucesión, en caso

de aceptación pura y simple de ella, hacerse pagar, con preferencia a los acreedores personales
del heredero, con los bienes de la sucesión.
150
Tuvo su origen en el derecho Romano. Los acreedores del heredero insolvente tenían derecho a

pedir la bonorum venditio o sea la venta de los bienes del deudor. Se reconoció entonces a
los acreedores del difunto la bonorum separatio, que era un incidente de aquél proceso y
permitía separar todos los bienes hereditarios de los restantes del patrimonio del heredero.
Esta institución tan simple y práctica sufrió una profunda transformación. No

hay liquidación colectiva de los bienes, ni intervención judicial, ni siquiera separación de
patrimonios: todo el sistema del código Napoleón se reduce a crear un privilegio, en virtud del
cual los acreedores del difunto tienen derecho a ser pagados con preferencia a los personales
del heredero, respecto de los bienes hereditarios.
Legitimación activa. Todo acreedor de la sucesión, sea privilegiado o hipotecario, a término, o

bajo condición, o por renta vitalicia, sea su título bajo firma privada, o conste de instrumento
público, puede demandar contra todo acreedor del heredero, por privilegiado que sea su crédito,
la formación del inventario, y la separación de los bienes de la herencia de los del heredero, con
el fin de hacerse pagar con los bienes de la sucesión con preferencia a los acreedores del
heredero. El inventario debe ser hecho a costa del acreedor que lo pidiere.
Los acreedores de la sucesión pueden demandar la separación de los patrimonios, aunque sus
créditos no sean actualmente exigibles, o aunque sean eventuales o sometidos a condiciones
inciertas; pero los acreedores personales de los herederos pueden ser pagados de los bienes
hereditarios, dando fianza de volver lo recibido, si la condición se cumple a favor del acreedor
de la sucesión.
Los legatarios tienen también el derecho de demandar la separación de los patrimonios para ser
pagados del patrimonio del difunto, antes que los acreedores personales de los herederos.
Legitimación pasiva. La separación de patrimonios puede ser demandada colectivamente

contra todos los acreedores del heredero, o individualmente contra alguno de ellos, o
colectivamente contra toda la herencia, o respecto de cada uno de los bienes de que ella se
compone.
Bienes sobre los que recae la separación. La separación de patrimonios, se aplica a los frutos
naturales y civiles que los bienes hereditarios hubiesen producido después de la muerte del autor
de su sucesión, con tal que su origen e identidad se encuentren debidamente comprobados.
Si el heredero hubiese enajenado los inmuebles o muebles de la sucesión, antes de la demanda

de separación de patrimonios, el derecho de demandarlos no puede ser ejercido respecto a los
bienes enajenados, cuyo precio ha sido pagado. Pero la separación de patrimonios puede
aplicarse al precio de los bienes vendidos por el heredero, cuando aún es debido por el
comprador; y a los bienes adquiridos en reemplazo de la sucesión, cuando constase el origen y
la identidad.
La separación de los patrimonios no puede aplicarse sino a los bienes que han pertenecido al
difunto, y no a los bienes que hubiese dado en vida al heredero, aunque éste debiese
colacionarlos en la partición con sus coherederos; ni a los bienes que proviniesen de una acción
para reducir una donación entre vivos.
151
La separación de patrimonios no se aplica a los muebles de la herencia que han sido

confundidos con los muebles del heredero, sin que sea posible reconocer y distinguir los unos
de los otros.
La separación de patrimonios puede demandarse, mientras los bienes estén en poder del
heredero, o del heredero de éste. Los acreedores y legatarios pueden pedir todas las medidas
conservatorias de sus derechos, antes de demandar la separación de los patrimonios.
CCyC. Los acreedores por deudas del causante y por cargas de la sucesión, y los legatarios
tienen derecho al cobro de sus créditos y legados sobre los bienes de la herencia, con
preferencia sobre los acreedores de los herederos.
Unidad IV “Derechos y obligaciones del heredero”

1) Posesión Hereditaria. Adquisición de la posesión. Efectos de la posesión. Indivisibilidad
de la posesión. La investidura de la calidad de heredero reemplaza a la posesión hereditaria del
derogado CC.
La investidura de la calidad de heredero se trata del titulo de heredero y de la forma en que

puede adquirir este carácter.
Investidura de pleno derecho: Si la sucesión tiene lugar entre ascendientes, descendientes y

cónyuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde el día de la muerte del causante,
sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignore la apertura de la sucesión y
su llamamiento a la herencia.
Puede ejercer todas las acciones transmisibles que correspondían al causante. No obstante, a los
fines de la transferencia de los bienes registrables, su investidura debe ser reconocida mediante
la declaratoria judicial de herederos
Investidura judicial: En la sucesión de los colaterales, corresponde al juez del juicio sucesorio
investir a los herederos de su carácter de tales, previa justificación del fallecimiento del causante
y del título hereditario invocado.
En las sucesiones testamentarias, la investidura resulta de la declaración de validez formal del

testamento, excepto para los herederos enumerados en el primer párrafo del artículo 2337
La investidura no es otra cosa que el reconocimiento de la calidad de heredero, reconocimiento

que a veces la ley hace sin intervención judicial, es decir, de pleno derecho y que, en los casos
restantes exige una declaración del magistrado. Es el titulo en virtud del cual se pueden ejercer
los derechos inherentes a tal calidad.
El objeto de investir a una persona en su calidad de heredero es dar publicidad a la transmisión

sucesoria. Tratándose de parientes muy próximos, la ley ha considerado innecesaria la
intervención judicial, pues el vínculo es tan notorio que no se requiere ninguna otra
exteriorización formal.
Efectos: la investidura en la calidad de herederos tiene por fundamento hacer ostensible frente a
terceros esta situación otorgándole publicidad. El principal efecto es permitir que los terceros
conozcan esta calidad para poder reclamar el cumplimento de las obligaciones que tiene el
heredero.
152
Declaratoria judicial de herederos. Es el pronunciamiento judicial por el cual se reconoce el

carácter de heredero. Con ella culmina el control de legalidad que hace el juez. Se debe dictar
respecto de aquellos que hubiesen acreditado su derecho, es decir, los presentados que
demostraron su vocación sucesoria.
En esta resolución judicial se está determinando con claridad y certeza quienes son los
herederos que la ley llama y que han acreditado su vínculo para recibir la sucesión del causante.
Si bien se trata de una sentencia, no hay obstáculo para que sea luego modificada. La
declaratoria de herederos se dicta sin perjuicio de terceros y cualquier pretendiente podrá
promover demanda impugnando su validez o exactitud para excluir al heredero declarado o para
ser reconocido con él.
Entre aquellos herederos que han tramitado conjuntamente el proceso sucesorio o que se han
reconocido expresamente la calidad de tales, la declaratoria será definitiva y no podrá ser
modificada.
Puede ocurrir que algún heredero haya sido denunciado pero no se haya presentado e el
expediente sucesorio. En este caso, no corresponde declararlo heredero, porque no ha mediado
su consentimiento.
A partir de esta resolución, los que allí figuren, han quedado investidos en la calidad de
herederos.
Declaración de validez formal del testamento. Esta resolución que se dicta en el juicio
testamentario es trascendental y es innecesario el dictado de una declaratoria de herederos
(salvo que el testamento no tuviera institución de heredero).
Si el causante ha dejado testamento por acto público, debe presentárselo o indicarse el lugar
donde se encuentre. Si el testamento es ológrafo, debe ser presentado judicialmente para que se
proceda, previa apertura si estuviese cerrado, a dejar constancia del estado del documento, y a la
comprobación de la autenticidad de la escritura y la firma del testador, mediante pericia
caligráfica. Cumplidos estos trámites, el juez debe rubricar el principio y fin de cada una de sus
páginas y mandar a protocolizarlo. Asimismo, si algún interesado lo pide, se le debe dar copia
certificada del testamento. La protocolización no impide que sean impugnadas la autenticidad ni
la validez del testamento mediante proceso contencioso.
Diligencias previas. Para la promoción del juicio sucesorio intestado es necesario acreditar el
fallecimiento real o presunto del causante. Deberá acompañarse el acta de defunción y copia de
la sentencia que declara la muerte presunta o su desaparición forzada. Deberá, además,
demostrarse la legitimación para promoverlo, estando ésta en cabeza de los miembros de la
familia llamados por la ley a recibir la herencia (acompañando las partidas respectivas que
prueben el titulo de estado invocado).
Si no hay testamento, o éste no dispone de la totalidad de los bienes, el interesado debe expresar
si el derecho que pretende es exclusivo, o si concurren otros herederos.
Justificado el fallecimiento, se notifica a los herederos denunciados en el expediente, y se

dispone la citación de herederos, acreedores y de todos los que se consideren con derecho a los
153
bienes dejados por el causante, por edicto publicado por un día en el diario de publicaciones
oficiales, para que lo acrediten dentro de los treinta días.
También se ordena inscribir el proceso en el Registro de juicios universales y ordena librar

oficio al Registro de testamentos.
Remitir el expediente al Agente fiscal quien debe dictaminar acerca de la correcta acreditación
de los vínculos y el cumplimiento de las formalidades previas al dictado de la declaratoria de
herederos. Con la conformidad del agente fiscal y del asesor de los incapaces (en caso de que
los hubiera como herederos) el expediente queda en condiciones para el dictado de la
declaratoria de herederos.
Efectos de la declaratoria de herederos y de la aprobación del testamento. Resulta

imprescindible lograr la declaratoria de herederos a favor de quienes ostentan la posesión
hereditaria de pleno derecho cuando han quedado bienes inmuebles o muebles registrables para
proceder a la registración de los bienes a nombre de los nuevos titulares.
La declaración de validez formal del testamento otorga la investidura de los herederos.
Tracto sucesivo. Consiste en un encadenamiento de las sucesivas transmisiones del dominio, de

manera tal que la nueva transmisión se apoye en la anterior.
Acción de Petición de herencia. Concepto. Es una acción mediante la cual el heredero reclama
la entrega de los bienes que componen el acervo sucesorio de quien los detenta invocando
también derechos sucesorios.
La petición de herencia procede para obtener la entrega total o parcial de la herencia, sobre la
base del reconocimiento de la calidad del heredero del actor, contra el que está en posesión
material de la herencia, e invoca el título de heredero.
Es competente el juez del sucesorio en la acción de petición de herencia, es decir, el juez del
último domicilio del causante.
Titulares de la acción. El sujeto activo es el heredero que invoque un derecho mejor o igual al
que tiene la persona que se encuentre en posesión y goce de la herencia.
En caso de inacción del heredero legitimo o testamentario, pueden ejercerla los parientes que se
encuentren en grado sucesible.
También se encuentran legitimados: el cesonario de los derechos de la herencia; los acreedores

de uno de los herederos de la acción subrogatoria; el estado, pues recoge el haber en caso de
vacancia.
Sujetos pasivos de la acción. El demandado es quien esta en posesión material de la herencia e

invoca el titulo de heredero y le niega la calidad de tal al peticionante.
Prescripción de la acción. Esta acción es imprescriptible, sin perjuicio de la prescripción

adquisitiva que puede operar con relación a cosas singulares.
Puede ocurrir que ante la demanda de petición de herencia se oponga como excepción la
prescripción adquisitiva de los bienes por parte del que comenzó poseyendo como heredero pero
154
que en algún momento revertió su titulo y poseyó como mero poseedor durante todo el plazo
legal.
Efectos de la acción. El efecto principal que produce esta acción cuando prospera, es la
restitución de bienes que forman el acervo hereditario.
2) Heredero aparente. Concepto. Se llama heredero aparente a quien se encuentra en posesión

de la herencia, ya sea por haber obtenido declaratoria de herederos a favor o por aprobación del
testamento. Actúa como heredero real, pero luego se demostrara que no lo es.
Ante la interposición de la acción de petición de herencia, que pone en discusión la calidad de

heredero, quien resulte vencedor es el heredero real y el vencido es el heredero aparente.
Obligaciones restitutorias del heredero aparente y del heredero real. Admitida la petición
de herencia, el heredero aparente debe restituir lo que recibió sin derecho en la sucesión,
inclusive las cosas de las que el causante era poseedor y aquellas sobre las cuales ejercía el
derecho de retención.
Si no es posible la restitución en especie, debe indemnización de los daños.
El cesionario de los derechos hereditarios del heredero aparente está equiparado a éste en las
relaciones con el demandante.
La responsabilidad del heredero aparente frente al heredero real no se agota con la entrega de
los bienes que componen la herencia, sino que también debe resolverse el alcance de sus
deberes según haya sido buena o mala fe.
En principio, la buena fe se presume.
Se configura la mala fe cuando conoce o debió conocer la existencia de herederos preferentes o

concurrentes que ignoraban su llamamiento. Debe haber un ocultamiento de la muerte del
causante y el heredero real no presentarse por ignorar esa muerte, circunstancia que es
aprovechada por el heredero aparente para tomar la herencia.
 Responsabilidad por perdida o deterioro de bienes hereditarios: el heredero aparente de

mala fe esta obligado a reparar todo daño, ya que responde por pérdidas o deterioro
incluso por caso fortuito.
 Restitución de frutos: el heredero de buena fe debe los frutos percibidos desde la
notificación de la demanda. El heredero de mala fe debe entregar o pagar los frutos
percibidos y los dejados de percibir.
 Gastos y mejoras realizadas: al heredero de buena fe se le deben pagar los necesarios y
los útiles. No se le pagan los de conservación, ya que son compensados con los frutos.
Al heredero de mala fe solo se le pagan los gastos necesarios.
Actos de administración y disposición del heredero aparente. Son válidos los actos de
administración del heredero aparente realizados hasta la notificación de la demanda de petición
de herencia, excepto que haya habido mala fe suya y del tercero con quien contrató...”
155
La regla es que los actos de administración son validos haya habido buena o mala fe del
heredero aparente. Solo quedan sin efecto cuando el heredero aparente de mala fe se pusiera de
acuerdo con el tercero que conocía que el derecho de aquel se encontraba cuestionado.
Si el heredero aparente satisface obligaciones del causante con bienes no provenientes de la

herencia, tiene derecho a ser reembolsado por el heredero.
Si el heredero aparente ha pagado deudas del causante con bienes hereditarios, ha realizado
actos de administración que son regulares y nada cabe objetar sobre ese proceder.
Actos de disposición Es preciso distinguir los realizados a título gratuito de los onerosos.
Cualquier acto de disposición a título gratuito realizado por el heredero aparente, ya sea sobre
bienes muebles o inmuebles, no es válido y puede ser cuestionado por el heredero real.
Los actos de disposición a titulo oneroso que realiza el heredero aparente tienen varios
condicionantes para que sean validos.
Son también válidos los actos de disposición a título oneroso en favor de terceros que ignoran la
existencia de herederos de mejor o igual derecho que el heredero aparente, o que los derechos
de éste están judicialmente controvertidos...”
En principio los actos de disposición serán válidos si el tercer contratante es de buena fe porque
no conocía que el heredero aparente podía perder esa condición.
Para que el acto de disposición sobre bienes registrables sea valido tiene que haber sido
oneroso, el heredero aparente tiene que haber obtenido una declaratoria de herederos a su favor
o la aprobación formal de testamento en el que fue instituido y el tercer adquiriente tiene que ser
de buena fe.
En caso de haber sido realizado un acto de disposición en forma valida, el heredero aparente de
buena fe debe restituir al heredero real el precio recibido mientras que el de mala fe, debe
indemnizar todo perjuicio que le haya causado.
3) Cesión de derechos hereditarios. Una vez aceptada la herencia y hasta la partición, cada
heredero es titular de una cuota parte del haber relicto, sin consideración al contenido, pues se
transmite una universalidad.
Esta cuota que recae sobre la universalidad tiene un contenido económico y, como tal, es pasible
de ser objeto de un contrato: el de cesión de derechos hereditarios.
Concepto. Contrato por el cual el titular del todo o una parte alícuota de la herencia, transfiere a
otro el contenido patrimonial de aquella, sin consideración al contenido particular de los bienes
que la integran.
La cesión de la herencia es un contrato bilateral, lo que implica un acuerdo de voluntades entre

el cedente y el cesionario.
El momento oportuno para hacer el contrato de cesión de la herencia comienza a partir de la

muerte del causante. Este contrato podrá otorgarse mientras los bienes hereditarios se
encuentren indivisos, es decir que luego de la partición ya no podrá celebrarse la cesión de la
herencia.
156
En principio, no se ceden bienes adjudicados, ya que la transmisión sucesoria fue de tipo

universal y, coexistiendo varios herederos, origino una situación jurídica particular: el estado de
indivisión.
El objeto del contrato es el contenido patrimonial de la herencia, pero no la calidad de heredero,

que esta absolutamente excluida de la posibilidad de negociación contractual.
Si a la muerte del causante solo lo sucede un heredero, no se produce ningún estado de

indivision. La universalidad esta compuesta por cada uno de los bienes que la integran. Por lo
tanto, el heredero único puede ceder sus derechos hereditarios en forma total o sobre un bien en
particular.
Caracteres de la cesión.
-Contrato consensual; porque resulta suficiente el acuerdo de voluntades sin que se requiera la
tradición de los bienes para su perfeccionamiento.
-Traslativo de derechos; porque los derechos sobre la herencia pasan del cedente al cesionario.
-Formal, porque se requiere su instrumentación mediante escritura pública.
-Oneroso o gratuito, según que se perciba una contraprestación o se trate de una liberalidad.
-Aleatorio; porque no se hace un detalle de los bienes, derechos y obligaciones que se ceden y la
incertidumbre acerca de su contenido es el riesgo que se asume al contratar, tal como se
explicita más adelante.
Forma. Se debe hacer por escritura pública al sostener que la cesión tiene efectos respecto de
otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que la escritura pública se incorpora
al expediente sucesorio.
Efectos. La cesión del derecho a una herencia ya deferida o a una parte indivisa de ella tiene
efectos:
a) entre los contratantes, desde su celebración;
b) respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que la escritura
pública se incorpora al expediente sucesorio;
c) respecto al deudor de un crédito de la herencia, desde que se le notifica la cesión.
“El cesionario adquiere los mismos derechos que le correspondían al cedente en la herencia.
Asimismo, tiene derecho de participar en el valor integro de los bienes que se gravaron después
de la apertura de la sucesión y antes de la cesión, y en el de los que en el mismo periodo se
consumieron o enajenaron, con excepción de los frutos percibidos”.
El cesionario debe recibir los bienes en el estado en que se encontraban al momento del
fallecimiento, puesto que las alteraciones que ellos puedan haber sufrido como consecuencia del
accionar del heredero no se incluyen dentro de la cesión.
Si se gravó un bien o se consumieron o enajenaron, se le debe integrar al cesionario el valor que

estos bienes tenían al momento del fallecimiento.
157
No quedan percibidos dentro de la cesión los frutos percibidos porque pertenecen al cedente.
El cedente debe entregar al cesionario los bienes hereditarios que se encuentran en su poder en
la medida del derecho cedido.
Si la cesión ha sido onerosa, el cedente responde por la evicción respecto de su calidad de

heredero y de la parte indivisa que le corresponde en la herencia.
Si la cesión ha sido gratuita, el cedente solo responde en los casos en que el donante es
responsable.
La cesión no produce efecto alguno sobre la extinción de las obligaciones causadas por
confusión.
El cesionario tiene el deber de entregar lo comprometido según las condiciones del contrato a
menos que se haya tratado de una cesión gratuita.
Bienes excluidos de la cesión. La cesión de herencia comprende las ventajas que pueden
resultar ulteriormente por colación, por la renuncia a disposiciones particulares del testamento,
o por la caducidad de éstas.
No comprende, excepto pacto en contrario:
a) lo acrecido con posterioridad en razón de una causa diversa de las expresadas, como la
renuncia o la exclusión de un coheredero;
b) lo acrecido anteriormente por una causa desconocida al tiempo de la cesión;
c) los derechos sobre los sepulcros, los documentos privados del causante, distinciones
honoríficas, retratos y recuerdos de familia.
Responsabilidad por las deudas. El cesionario es responsable por las deudas del causante y
por las cargas de la herencia solo hasta el valor de los bienes que corresponden a la parte
indivisa cedida.
Cuando el heredero cedente ha abonado esas obligaciones, el cesionario debe reintegrarle lo

pagado.
Efectos respecto de terceros. El deudor debe abonar a los herederos y por ello, cuando uno de
estos ha cedido su derecho a la parte indivisa de la herencia, para que le sea oponible al deudor,
tal cesión debe serle notificada.
Unidad V “Indivisión hereditaria y división de la herencia”

1) La comunidad hereditaria. Concepto. Se denomina indivisión hereditaria al estado en que
queda la masa de bienes y las relaciones que por ese motivo se originan entre los coherederos
desde la muerte del causante y hasta su partición.
Solo si existe más de un sucesor, nace un estado de indivisión de los derechos patrimoniales
transmitidos por la muerte del causante.
158
Si la atribución se produce en cabeza de un único sucesor, este adquiere simultáneamente su

derecho a la herencia y la propiedad de los bienes que integran el acervo hereditario; recibe todo
el activo y soporta todo el pasivo. Cuando existen varios herederos, adquieren la totalidad
indivisa del acervo hereditario, en la medida de su alícuota, pero comprendidos en una situación
de indivisión impuesta legalmente. Solo adquirirán los derechos a los bienes individualmente
considerados una vez operada la partición del acervo hereditario.
Se trata de una comunidad incidental, ya que no se constituye voluntariamente por sus

integrantes, sino por disposición legal y, en principio, transitoria, en tanto finaliza con la
partición.
Naturaleza jurídica.
 Tesis de la personalidad jurídica: sujeto de derecho que se denominaba sucesión,

correspondiendo a sus herederos solo su administración y representación. La CSJN ha
rechazado la posibilidad que la comunidad hereditaria constituya una persona jurídica
en varios precedentes.
 Tesis del patrimonio de afectación: era un patrimonio afectado por la ley a un fin
específico, consistente en mantener su integración intangible hasta tanto se proceda a su
partición entre los coherederos. Su contenido se mantiene separado de los patrimonios
de cada coheredero, resguardándolos de la acción de los acreedores del causante. Sin
embargo, la comunidad hereditaria no tiene patrimonio propio. La transmisión se
produjo en cabeza de los coherederos.
 Tesis del condominio: en el contexto del derogado CC era la teoría más extendida y de
mayor utilización en la jurisprudencia. Sostenía que la comunidad, era un condominio,
en tanto constituía una copropiedad de varias personas.
 Tesis de la transformación: como variante de la anterior, algunos doctrinarios sostenían
la posibilidad de la transformación de la comunidad hereditaria en un condominio ante
la inscripción registral de la declaratoria de herederos. Difícil es sostener que pueda
nacer un derecho real de la voluntad presumida de los particulares, en tanto es inferida
de su comportamiento.
Zannoni: la existencia de la comunidad no se traduce en una situación de copropiedad o

cotitularidad de cada bien considerado singularmente, porque le derecho hereditario in abstracto
recae sobre el complejo de titularidades transmisibles como una totalidad patrimonial.
CCyC: se trata de un estado de indivisión, dispuesto por ley, transitorio, derivado de la

adquisición legal universal, que evita que los derechos y deberes patrimoniales transmitidos por
muerte carezcan de titular.
Administración de la herencia. Concepto. La finalidad de la administración de la herencia es

mantener una correcta conservación del haber hereditario, desde la muerte del causante y hasta
tanto se realice la adjudicación individual de los bienes que lo componen, a los herederos.
Designación de Administrador, normas procesales. Una vez iniciado el juicio sucesorio, la

designación del administrador corresponde al juez que entiende en el mismo. El administrador
(provisional o definitivo) es un delegado del juez, que tiene por función administrar los bienes
hereditarios, en la medida y forma establecida por los códigos procesales o como determine el
159
juez. Es el juez quien tiene a su cargo el control de su gestión, que puede ser solicitada por
cualquier coheredero.
Las personas humanas plenamente capaces, y las personas jurídicas autorizadas por la ley o los
estatutos para administrar bienes ajenos, pueden ejercer el cargo de administrador.
Los copropietarios de la masa indivisa pueden designar administrador de la herencia y proveer

el modo de reemplazarlo. A falta de mayoría, cualquiera de las partes puede solicitar
judicialmente su designación, la que debe recaer preferentemente, de no haber motivos que
justifiquen otra decisión, sobre el cónyuge sobreviviente y, a falta, renuncia o carencia de
idoneidad de éste, en alguno de los herederos, excepto que haya razones especiales que lo hagan
inconveniente, caso en el cual puede designar a un extraño.
El testador puede designar uno o varios administradores y establecer el modo de su reemplazo.
Se considera nombrado administrador a quien el testador haya señalado expresamente como tal,
o lo haya designado como liquidador de la sucesión, albacea, ejecutor testamentario o de otra
manera similar.
Cuando hay varios administradores designados ejercerá el cargo el que haya sido nombrado en
primer término y a falta de este, incapacidad, renuncia o remoción, actuaran los que son
llamados en forma sucesiva. Sin embargo es posible que la nominación se haya realizado de
forma tal que se requiera la actuación conjunta para ejercer la administración, por ello, la
voluntad coincidente es necesaria para realizar los actos propios de esa gestión.
La normal exceptúa la actuación conjunta cuando media imposibilidad de alguno de los

administradores para tomar las decisiones y se faculta a los restantes para seguir actuando en
forma individual, pero solo sobre los actos urgentes o meramente conservatorios de los bienes.
El administrador tiene derecho a que se le reembolsen los gastos necesarios y útiles realizados
en el cumplimiento de su función.
También tiene derecho a remuneración. Si no ha sido fijada por el testador, ni hay acuerdo entre
el administrador y los copropietarios de la masa indivisa, debe ser determinada por el juez.
Facultades del Administrador. El administrador debe realizar los actos conservatorios de los
bienes y continuar el giro normal de los negocios del causante.
Puede, por sí solo, enajenar las cosas muebles susceptibles de perecer, depreciarse rápidamente
o cuya conservación es manifiestamente onerosa. Para la enajenación de otros bienes, necesita
acuerdo unánime de los herederos o, en su defecto, autorización judicial.
Además de gestionar los bienes de la herencia, debe promover su realización en la medida

necesaria para el pago de las deudas y legados.
Dentro de los actos propiamente de administración, el administrador tiene amplia facultad para
realizar los que tiendan a la conservación de los bienes hereditarios, es decir aquellos que
procuran mantener el bien en si mismo.
En cuanto a los actos de disposición, el administrador tiene diversas facultades: una de ellas se
encuentra cuando en el acervo hereditario hay bienes muebles susceptibles de perecer,
160
depreciarse rápidamente o cuya conservación es manifiestamente onerosa. Cuando se trate de

actos de disposición sobre este tipo de bienes, el administrador puede realizarlos con su sola
voluntad.
Para realizar cualquier otro acto de disposición, debe contar con el acuerdo unánime de los
herederos, o bien con la correspondiente autorización judicial.
Previa autorización judicial o de los copartícipes si son plenamente capaces y están presentes, el
administrador debe cobrar los créditos del causante, continuar las acciones promovidas por éste,
iniciar las que son necesarias para hacer efectivos sus derechos, y presentarse en los procesos en
los cuales el causante fue demandado.
En ningún caso puede realizar actos que importan disposición de los derechos del causante.
La actuación del administrador en estos casos, se encuentra supeditada a la conformidad

otorgada por los herederos capaces y presentes en forma unánime, o bien a la venia supletoria
judicial. Cuando pretenda ejercer alguno de estos derechos deberá acreditar su designación
como administrador y además el testimonio de la autorización de los coherederos o de la
resolución judicial que le permite llevar adelante ese acto.
En su carácter de administrador podrá presentarse para continuar las acciones que hubiera
iniciado el causante, iniciar las que resulten necesarias e intervenir cuando el causante hubiera
sido demandado.
Así como el administrador tiene derecho a una retribución porque actúa sobre bienes que son
ajenos aunque al menos una parte de ellos lo sea, también por la misma razón tiene el deber de
rendir cuentas de su gestión.
Administración de hecho por un heredero. Actos de disposición. Cualquiera de los herederos

puede tomar las medidas necesarias para la conservación de los bienes indivisos, empleando a
tal fin los fondos indivisos que se encuentran en su poder. A falta de ellos, puede obligar a los
coherederos a contribuir al pago de los gastos necesarios.
Los actos de administración y de disposición requieren el consentimiento de todos los

coherederos, quienes pueden dar a uno o varios de ellos o a terceros un mandato general de
administración.
Son necesarias facultades expresas para todo acto que excede la explotación normal de los
bienes indivisos y para la contratación y renovación de locaciones.
Si uno de los coherederos toma a su cargo la administración con conocimiento de los otros y sin
oposición de ellos, se considera que hay un mandato tácito para los actos de administración que
no requieren facultades expresas en los términos del párrafo anterior.
Los actos otorgados por un coheredero en representación de otro que está ausente, o impedido
transitoriamente, se rigen por las normas de la gestión de negocios.
Aun antes de la apertura del proceso judicial sucesorio, a pedido de un coheredero, el juez
puede ordenar todas las medidas urgentes que requiere el interés común, entre ellas, autorizar el
ejercicio de derechos derivados de títulos valores, acciones o cuotas societarias, la percepción
161
de fondos indivisos, o el otorgamiento de actos para los cuales es necesario el consentimiento de

los demás sucesores, si la negativa de éstos pone en peligro el interés común.
Asimismo, puede designar un administrador provisorio, prohibir el desplazamiento de cosas

muebles, y atribuir a uno u otro de los coherederos el uso personal de éstas.
Cualquier heredero está legitimado para llevar adelante medidas urgentes. El requisito es la
autorización judicial.
El heredero puede usar y disfrutar de la cosa indivisa conforme a su destino, en la medida

compatible con el derecho de los otros copartícipes. Si no hay acuerdo entre los interesados, el
ejercicio de este derecho debe ser regulado, de manera provisional, por el juez. El copartícipe
que usa privativamente de la cosa indivisa está obligado, excepto pacto en contrario, a satisfacer
una indemnización, desde que le es requerida.
El consentimiento tácito de uso no otorga derecho a indemnización.
El derecho a indemnización corre desde la oposición fehaciente, pero no tiene efecto

retroactivo. Quien usa debe abonar impuestos y servicios.
Los frutos de los bienes indivisos acrecen a la indivisión, excepto que medie partición
provisional. Cada uno de los herederos tiene derecho a los beneficios y soporta las pérdidas
proporcionalmente a su parte en la indivisión.
Cualquier heredero puede ejercer la acción de reivindicación para perseguir un bien del causante
que está en posesión de un tercero.
Si se está llevando a cabo una posesión para lograr la usucapión, el heredero posee para todos,
no para sí, porque no se puede poseer sobre parte ideal.
Remoción del Administrador. La función del administrador puede terminar con la partición
debido a que luego de ella cesa el estado de indivisión hereditaria, por la renuncia o por la
remoción.
Todo interesado puede solicitar al juez la remoción del administrador si existe imposibilidad de
ejercer el cargo o mal desempeño de éste.
Mientras tramite el pedido, que se sustancia por la vía más breve que permite la legislación
procesal, continúa en el ejercicio de sus funciones si el juez no resuelve designar un
administrador provisional.
Pago a acreedores y legatarios, verificación de créditos. Los acreedores por deudas del
causante y por cargas de la sucesión, y los legatarios tienen derecho al cobro de sus créditos y
legados sobre los bienes de la herencia, con preferencia sobre los acreedores de los herederos.
Los acreedores del heredero cobran según el siguiente rango: a) por los créditos originados
antes de la apertura de la sucesión, con preferencia respecto de los acreedores del causante y de
los legatarios; b) por créditos originados después de la apertura de la sucesión concurren a
prorrata con los acreedores del causante.
Si el legado es de una universalidad de bienes y deudas, el legatario sólo queda obligado al pago
de las deudas comprendidas en aquélla hasta el valor de los bienes recibidos, sin perjuicio de
162
la acción subsidiaria de los acreedores contra los herederos y los otros legatarios en caso de
insuficiencia de los bienes de la universalidad.
Los acreedores del causante tienen acción contra los legatarios hasta el valor de lo que reciben;
esta acción caduca al año contado desde el día en que cobran sus legados.
Cargas de la sucesión. Aquellas obligaciones que nacieron después de la muerte del causante.
Son aquellos gastos producidos por la liquidación y los realizados en beneficio común. Los
acreedores por las cargas pueden oponerse también a la entrega de los bienes a los herederos,
hasta el pago de sus créditos.
Los acreedores hereditarios que no son titulares de garantías reales deben presentarse a la
sucesión y denunciar sus créditos a fin de ser pagados. Los créditos cuyos montos no se
encuentran definitivamente fijados se denuncian a título provisorio sobre la base de una
estimación.
Todos los acreedores deberán presentarse en el expediente sucesorio para reclamar el pago de su
crédito.
Los herederos pueden desconocer el crédito, o cuestionar su legitimidad o cuantía. En ambos

casos, se trata por un expediente por separado.
El administrador debe pagar a los acreedores presentados según el rango de preferencia de cada
crédito establecido en la ley de concursos.
siguiente orden:
Si el acervo hereditario no alcanza para cubrir todos los créditos que no tienen preferencia
podrían ser abonados a prorrata.
Luego de satisfecha la totalidad de los créditos contra el causante y las cargas de la sucesión, se
comienza a cumplir con los legados y también existe un orden establecido en el artículo que se
comenta.
Responsabilidad del Administrador. Rendición de cuentas. Excepto que la mayoría de los

copropietarios de la masa indivisa haya acordado otro plazo, el administrador de la herencia
debe rendir cuentas de su administración trimestralmente, o con la periodicidad que el juez
establezca. Como toda rendición de cuentas, el administrador deberá acompañar la
documentación respaldatoria de su actuación.
División de los créditos. Los créditos y las deudas, en la regulación del derogado CC, se
dividían de pleno derecho y no integraban la comunidad hereditaria. En cuanto a la división de
créditos procedía entre los herederos en proporción a la parte por la cual cada uno de ellos es
llamado a la herencia. Desde la muerte del causante, cada heredero podía exigir el pago de los
créditos a favor de la sucesión, hasta la concurrencia de su parte hereditaria.
163
Derecho de persecución. Cada heredero podía exigir el pago de la porción del crédito que le
corresponde y, como contrapartida, el deudor no se liberaba de su deuda si abonaba su totalidad
a un solo coheredero, si pagaba, se producía una liberación parcial y proporcional.
División de las deudas. Pagos parciales. Adjudicación de la deuda por partición. Los
acreedores del causante mantenían como patrimonio de afectación la totalidad del haber
hereditario, desde la misma muerte del causante, e incluso podían oponerse a la entrega de los
bienes a los herederos hasta que su crédito sea satisfecho. Cada heredero podía abonar su parte
de la deuda y el acreedor estaba obligado a aceptar su pago. Si en la partición la deuda fuera
adjudicada a un solo coheredero, no resultaba oponible al acreedor, pues los restantes
coherederos no quedaban desobligados.
2) Partición. Concepto. Se denomina partición al negocio jurídico que pone fin al estado de
indivisión hereditaria, mediante la distribución del activo neto hereditario entre los coherederos,
determinando así el haber concreto de cada heredero.
También puede ser definida como un complejo de actos jurídicos encaminados a poner fin al
estado de indivisión, de modo que los coparticipes materializan la porción ideal que les
corresponde en la herencia, transformándola en bienes concretos sobre los que tienen un
derecho exclusivo.
La indivisión hereditaria sólo cesa con la partición. Si la partición incluye bienes registrables, es

oponible a los terceros desde su inscripción en los registros respectivos.
Se trata de una operación y como tal, reúne un conjunto de actos complejos que requieren la
intervención de una persona idónea para llevarla a cabo, el partidor.
La operación es técnica: porque es preciso que se proceda al inventario, a la valuación y a la

división de los bienes hereditarios, es jurídica: porque hay que seguir el procedimiento legal y
concretar en bienes la porción indivisa que a cada heredero le corresponde, y es contable:
porque su resultado numérico debe coincidir con la porción que cada heredero tiene en esa
herencia.
La partición es:
-integral: debe abarcar todos los bienes indivisos para poner fin a la comunidad hereditaria.
-obligatoria: porque los herederos no pueden oponerse a su realización, tan solo puede
requerirse su postergación cuando redunde en un perjuicio en el valor de los bienes indivisos o
existan casos de indivisión forzosa.
-imprescriptible: el derecho a requerir la partición es imprescriptible mientras continúe la

indivisión.
-declarativa: ya que se limita a establecer que los bienes asignados a cada heredero los han
tenido desde el mismo momento de la muerte del causante.
-retroactiva: porque se considera que cada heredero ha sucedido solo e inmediatamente en los
bienes comprendidos en su hijuela y que no tuvo derecho alguno en lo que corresponden a sus
coherederos.
164
Como contrapartida al principio particionario, en ciertos supuestos la facultad de solicitar la

partición se encuentra limitada o postergada. Se trata de: indivisión forzosa; reconocimiento de
un derecho real específico; una situación fáctica que provoca la adquisición por el transcurso del
tiempo de bienes hereditarios, modificándose el titulo de adquisición.
Casos de indivisión temporal: Ley 14.394.
Artículo 51 Toda persona podrá imponer a sus herederos, aun forzosos, la indivisión de los
bienes hereditarios, por un plazo no mayor de diez años. Si se tratase de un bien determinado, o
de un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro que
constituya una unidad económica, el lapso de la indivisión podrá extenderse hasta que todos los
herederos alcancen la mayoría de edad, aun cuando ese tiempo exceda los diez años. Cualquier
otro término superior al máximo permitido, se entenderá reducido a éste. El juez podrá autorizar
la división, total o parcial, a pedido de la parte interesada y sin esperar el transcurso del plazo
establecido, cuando concurran circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad o interés
legítimo de tercero.
Artículo 52 Los herederos podrán convenir que la indivisión entre ellos perdure total o
parcialmente por un plazo que no exceda de diez años, sin perjuicio de la partición temporaria
del uso y goce de los bienes entre los copartícipes. Si hubiere herederos incapaces, el convenio
concluido por sus representantes legales, no tendrá efecto hasta la homologación judicial. Estos
convenios podrán renovarse al término del lapso establecido. Cualquiera de los herederos podrá
pedir la división, antes del vencimiento del plazo, siempre que mediaren causas justificadas.
Artículo 53 Cuando en el acervo hereditario existiere un establecimiento comercial, industrial,

agrícola, ganadero, minero, o de otra índole tal que constituya una unidad económica, el
conyúge supérstite que lo hubiese adquirido o formado en todo o en parte, podrá oponerse a la
división del bien por un término máximo de diez años. A instancia de cualquiera de los
herederos, el juez podrá autorizar el cese de la indivisión antes del término fijado, si
concurrieren causas graves o de manifiesta utilidad económica que justificasen la decisión.
Durante la indivisión, la administración del establecimiento competerá al cónyuge
sobreviviente. Lo dispuesto en este artículo se aplicará igualmente a la casa habitación
construída o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la
residencia habitual de los esposos.
Artículo 54 La indivisión hereditaria no podrá oponerse a terceros sino a partir de su inscripción

en el registro respectivo.
Indivisión impuesta por el testador. El testador puede imponer a sus herederos, aun
legitimarios, la indivisión de la herencia por un plazo no mayor de diez años.
Puede también disponer que se mantenga indiviso por ese plazo o, en caso de haber herederos
menores de edad, hasta que todos ellos lleguen a la mayoría de edad: a) un bien determinado; b)
un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro que
constituye una unidad económica; c) las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la
cual es principal socio o accionista.
En todos los casos, cualquier plazo superior al máximo permitido se entiende reducido a éste.
165
Partición anticipada. El juez puede autorizar la división total o parcial antes de vencer el
plazo, a pedido de un coheredero, cuando concurren circunstancias graves o razones de
manifiesta utilidad.
Pacto de indivisión. Los herederos pueden convenir que la indivisión entre ellos perdure total o
parcialmente por un plazo que no exceda de diez años, sin perjuicio de la partición provisional
de uso y goce de los bienes entre los copartícipes. Si hay herederos incapaces o con capacidad
restringida, el convenio concluido por sus representantes legales o con la participación de las
personas que los asisten requiere aprobación judicial. Estos convenios pueden ser renovados por
igual plazo al término del anteriormente establecido. Cualquiera de los coherederos puede pedir
la división antes del vencimiento del plazo, siempre que medien causas justificadas.
Oposición del cónyuge. Si en el acervo hereditario existe un establecimiento comercial,

industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que constituye una unidad económica, o
partes sociales, cuotas o acciones de una sociedad, el cónyuge supérstite que ha adquirido o
constituido en todo o en parte el establecimiento o que es el principal socio o accionista de la
sociedad, puede oponerse a que se incluyan en la partición, excepto que puedan serle
adjudicados en su lote. Tiene el mismo derecho el cónyuge que no adquirió ni constituyó el
establecimiento pero que participa activamente en su explotación.
En estos casos, la indivisión se mantiene hasta diez años a partir de la muerte del causante, pero
puede ser prorrogada judicialmente a pedido del cónyuge sobreviviente hasta su fallecimiento.
Durante la indivisión, la administración del establecimiento, de las partes sociales, cuotas o
acciones corresponde al cónyuge sobreviviente. A instancia de cualquiera de los herederos, el
juez puede autorizar el cese de la indivisión antes del plazo fijado, si concurren causas graves o
de manifiesta utilidad económica que justifican la decisión. El cónyuge supérstite también
puede oponerse a que la vivienda que ha sido residencia habitual de los cónyuges al tiempo de
fallecer el causante y que ha sido adquirida o construida total o parcialmente con fondos
gananciales, con sus muebles, sea incluida en la partición, mientras él sobreviva, excepto que
pueda serle adjudicada en su lote. Los herederos sólo pueden pedir el cese de la indivisión si el
cónyuge supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus
necesidades.
* Un heredero puede oponerse a la inclusión en la partición del establecimiento que constituye

una unidad económica si, antes de la muerte del causante, ha participado activamente en la
explotación de la empresa.
Derecho de habitación del cónyuge supérstite. Concepto. El cónyuge supérstite tiene
derecho real de habitación vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad
del causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se
encontraba en condominio con otras personas. Este derecho es inoponible a los acreedores del
causante.
Si bien no se trata de un supuesto de indivisión en sentido estricto, porque es un derecho real,

sus consecuencias impiden partir el inmueble sobre el cual este derecho real se ejerce.
No se exige que se trate del único inmueble habitable que hubiera dejado el causante, sino que
será suficiente que constituya la sede del hogar conyugal. Se suprime toda exigencia respecto al
valor del inmueble, sin establecer limites máximos.
166
Los miembros de una unión convivencial gozan de este derecho real, pero con algunas
diferencias respecto de los cónyuges.
Extinción. *Renuncia expresa que haga el cónyuge supérstite, sea a través de escritura pública
o de acta judicial incorporada al expediente. *Renuncia a la herencia. * No uso durante diez
años, aun siendo involuntario.
Adquisición por paso del tiempo. La acción de partición es imprescriptible, pero puede ocurrir
que la indivisión haya creado de hecho cuando alguno de los coparticipes haya intervertido su
titulo y poseído determinados bienes como único propietario durante el lapso de veinte años, en
cuyo caso no podrá pedirse la partición puesto que respecto de ellos ha operado la prescripción
adquisitiva larga. Dicho plazo debe computarse a partir que se ha comenzado a poseer por
cuenta propia en forma exclusiva. La indivisión continua en relación con resto de los bienes y el
derecho de pedir la partición seguirá siendo imprescriptible, con la salvedad de que para algunos
bienes la acción no prosperara ante la oposición de quien los adquirió por el paso del tiempo.
Titulares de la acción de partición. Pueden pedir la partición los copropietarios de la masa

indivisa y los cesionarios de sus derechos. También pueden hacerlo, por vía de subrogación, sus
acreedores, y los beneficiarios de legados o cargos que pesan sobre un heredero.
En caso de muerte de un heredero, o de cesión de sus derechos a varias personas, cualquiera de

los herederos o cesionarios puede pedir la partición; pero si todos ellos lo hacen, deben unificar
su representación.
Los herederos instituidos bajo condición suspensiva no pueden pedir la partición mientras la
condición no está cumplida, pero pueden pedirla los coherederos, asegurando el derecho de los
herederos condicionales.
Los instituidos bajo condición resolutoria pueden pedir la partición, pero deben asegurar el
derecho de quienes los sustituyen al cumplirse la condición.
Bienes excluidos de la masa partible. No serán partibles temporariamente los bienes sujetos a
la indivisión forzosa contemplados en los Art.2330 a 2333. Tampoco podrán incluirse en la
masa de partición el inmueble que resulte afectado por el derecho real de habitación vitalicio y
gratuito a favor del cónyuge supérstite. Los bienes asignados a un fideicomiso no podrán ser
partidos hasta que se cumpla el plazo de su duración. Los objetos y documentos que tengan un
valor afectivo u honorífico, etc.
Formas de partición. La partición puede ser solicitada en todo tiempo después de aprobados el
inventario y avalúo de los bienes.
Sin embargo, cualquiera de los copartícipes puede pedir que la partición se postergue total o
parcialmente por el tiempo que fije el juez si su realización inmediata puede redundar en
perjuicio del valor de los bienes indivisos.
*Según su instrumentación.
- Partición privada. Si todos los copartícipes están presentes y son plenamente capaces, la
partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes. La
partición puede ser total o parcial.
167
La partición es un acto que interesa especialmente a los coherederos. Por lo tanto, se privilegia
la voluntad unánime para elegir la forma y el acto que les resulte conveniente.
- Partición judicial. La partición debe ser judicial: a) si hay copartícipes incapaces, con
capacidad restringida o ausentes; b) si terceros, fundándose en un interés legítimo, se oponen a
que la partición se haga privadamente; c) si los copartícipes son plenamente capaces y no
acuerdan en hacer la partición privadamente.
Su inobservancia acarrea la nulidad de la partición.
*Según su carácter.
- Partición definitiva. Pone fin al estado de indivisión en forma completa, se adjudican

singularmente todos los derechos sobre los bienes relictos.
- Partición provisional. Se la considera meramente provisional si los coparticipes solo han hecho
una división del uso y goce de los bienes de la herencia dejando indivisa la propiedad.
* Según la extensión de su contenido.
- Partición total. Se dividen todos los bienes hereditarios, terminando totalmente el estado de
indivisión. Se trata de una partición total y definitiva.
- Partición parcial. Si una parte de los bienes no es susceptible de división inmediata, se puede
pedir la partición de los que son actualmente partibles. Se mantendrá el estado de partición
respecto de los bienes que por el momento no son divisibles.
Modos de hacer la partición. Cuando se hace una partición, los bienes hereditarios deben ser
divididos en lotes cuyos valores totales deber ser equivalentes a la porción ideal que cada
heredero tenia asignada.
Si es posible dividir y adjudicar los bienes en especie, ninguno de los copartícipes puede exigir
su venta. En caso contrario, se debe proceder a la venta de los bienes y a la distribución del
producto que se obtiene. También puede venderse parte de los bienes si es necesario para
posibilitar la formación de los lotes.
Aunque los bienes sean divisibles, no se los debe dividir si ello hace antieconómico el

aprovechamiento de las partes. Si no son licitados, pueden ser adjudicados a uno o varios de los
copartícipes que los acepten, compensándose en dinero la diferencia entre el valor de
los bienes y el monto de las hijuelas.
En caso de que la división en especie no sea posible, se deberá proceder a la venta de los bienes
y a la distribución de su producido entre los coparticipes. Nada obsta a que unánimemente los
coparticipes acuerden en realizar a la partición en dinero.
También puede ocurrir que la partición se lleve a cabo parte en especie y parte en dinero, si la
conformación de los lotes que serán adjudicados no es exactamente igual al valor de las
respectivas hijuelas. Se distribuirán algunos bienes para la conformación de los distintos lotes, a
la vez que otros bienes serán vendidos y su producido distribuido entre los lotes de modo que
todos guarden identidad con las hijuelas.
168
Licitación. Consiste en ofertar por un bien determinado un valor mayor al que resulta de su
avalúo y con ello, si la oferta no es superada, se consigue la adjudicación de ese bien en la
hijuela del coheredero ofertante y se modifica su valuación al nuevo monto resultante.
- Cualquiera de los copartícipes puede pedir la licitación de alguno de los bienes de la herencia
para que se le adjudique dentro de su hijuela por un valor superior al del avalúo, si los demás
copartícipes no superan su oferta .Efectuada la licitación entre los herederos, el bien licitado
debe ser imputado a la hijuela del adquirente, por el valor obtenido en la licitación, quedando de
ese modo modificado el avalúo de ese bien.
La oferta puede hacerse por dos o más copartícipes, caso en el cual el bien se adjudica en
copropiedad a los licitantes, y se imputa proporcionalmente en la hijuela de cada uno de ellos.
No puede pedirse la licitación después de pasados treinta días de la aprobación de la tasación.
Partidor. Es el encargado de llevar a cabo la división de la herencia, adjudicando los bienes en

propiedad exclusiva de los coherederos.
La partición judicial se hace por un partidor o por varios que actúan conjuntamente. A falta de
acuerdo unánime de los copartícipes para su designación, el nombramiento debe ser hecho por
el juez.
Conforme las normas procesales, el perito partidor debe ser un abogado, ya que la partición es
un acto jurídico procesal con complejas implicancias jurídicas.
La masa partible comprende los bienes del causante que existen al tiempo de la partición o los
que se han subrogado a ellos, y los acrecimientos de unos y otros. Se deducen las deudas y se
agregan los valores que deben ser colacionados y los bienes sujetos a reducción.
El resultado de la labor del partidor será la realización de la división de la masa partible en la

cuenta particionaria.
El primer capítulo se llama: “los prenotados”, y en él, el partidor debe hacer un resumen del
expediente sucesorio, individualizando al causante, la fecha de su fallecimiento, la iniciación del
juicio, su tramite hasta la declaratoria de herederos o la aprobación formal del testamento, para
concluir con la determinación de los herederos mediante la transcripción de esta resolución o
del testamento junto con el auto de su aprobación formal.
El segundo capítulo se llama “composición de la masa”. Allí se individualizan los bienes que
integran el activo partible de la sucesión y su valor. Además de los bienes inventariados y
valuados, deberá el partidor computar el valor de los bienes colacionables.
El tercer capítulo es el de “las bajas comunes”, en el que deben incluirse no solo las deudas
dejadas por el causante, sino también las cargas de la sucesión y todos los gastos para afrontar
los legados que aun no hayan sido pagados.
-Cargas de la masa. Los gastos causados por la partición o liquidación, y los hechos en
beneficio común, se imputan a la masa.
Una vez individualizadas las deudas, cargas y los legados, es preciso formar la llamada hijuela
de bajas que consiste en apartar un lote de bienes con los que se deben cancelar esas deudas y
169
cumplir con los legados. Además se deben prever los gastos derivados de la partición misma y
aquellos realizados en beneficio de la masa común.
El cuarto capítulo se denomina “masa o líquido partible”, y es el resultado de deducir las bajas
comunes del cuerpo general de bienes con los que se conforma la masa de la partición.
Finalmente, se agregan los valores que deban ser colacionados; como asi también los sujetos a
reducción.
El quinto capítulo es “la división y formación de los lotes”, y en el él partidor debe determinar
la cuota hereditaria que le corresponde a cada heredero y su correspondiente transformación en
un valor monetario de acuerdo a la valuación que se haya efectuado del líquido partible.
Para la formación de los lotes no se tiene en cuenta la naturaleza ni el destino de los bienes,
excepto que sean aplicables las normas referentes a la atribución preferencial. Debe evitarse el
parcelamiento de los inmuebles y la división de las empresas.
Si la composición de la masa no permite formar lotes de igual valor, las diferencias entre el
valor de los bienes que integran un lote y el monto de la hijuela correspondiente deben ser
cubiertas con dinero, garantizándose el saldo pendiente a satisfacción del acreedor. El saldo no
puede superar la mitad del valor del lote, excepto en el caso de atribución preferencial. Excepto
acuerdo en contrario, si al deudor del saldo se le conceden plazos para el pago y, por
circunstancias económicas, el valor de los bienes que le han sido atribuidos aumenta o
disminuye apreciablemente, las sumas debidas aumentan o disminuyen en igual proporción.
Si hay cosas gravadas con derechos reales de garantía, debe ponerse a cargo del adjudicatario la
deuda respectiva, imputándose a la hijuela la diferencia entre el valor de la cosa y el importe de
la deuda.
Las sumas que deben ser colacionadas por uno de los coherederos se imputan a sus derechos
sobre la masa.
El último capitulo de la cuenta particionaria es “la adjudicación” y en el se concreta la división

de la herencia. El partidor debe formar lotes con los bienes indicados en el líquido partible cuyo
resultado numérico coincida con la porción ideal que le corresponde a cada heredero. Cada uno
de estos lotes se denomina hijuela, en cada hijuela, el partidor detallara los bienes y su
correspondiente valor debiendo el resultado final coincidir con la cuota hereditaria, con las
compensaciones que correspondan.
“Asignación de los lotes. Los lotes correspondientes a hijuelas de igual monto deben ser
asignados por el partidor con la conformidad de los herederos y, en caso de oposición de alguno
de éstos, por sorteo.
En todo caso se deben reservar bienes suficientes para solventar las deudas y cargas pendientes,
así como los legados impagos.
”Al asignarse bienes a cada hijuela, el heredero adjudicatario deberá recibir también los títulos
que corresponden a aquellos. (Art. 2379). Como a partir de la aprobación de la cuenta
particionaria, cada heredero es propietario exclusivo de los bienes que se le han asignado,
resulta lógico que se le entregue los títulos que sirven de antecedente de su dominio.”
170
Presentada la partición en el expediente sucesorio se dará vista a los herederos por el plazo de
diez días, debiendo notificárselos por cedula. Si no hubiera oposición, el juez la aprobara salvo
que violare normas sobre la división de la herencia o hubiera incapaces que pudieran resultar
perjudicados. Si mediare oposición el juez citara a una audiencia a las partes, al partidor y si
correspondiere, al ministerio pupilar, a fin de procurar el arreglo de las diferencias y si este no
se logra, resolverá dentro de los diez días.
Una vez aprobada la cuenta particionaria y previo a ordenar la inscripción de las hijuelas
respecto de los bienes registrables, deberán solicitarse los certificados acerca del estado jurídico
de los inmuebles según las constancias registrales.
Atribución preferencial de establecimiento. El cónyuge sobreviviente o un heredero pueden

pedir la atribución preferencial en la partición, con cargo de pagar el saldo si lo hay, del
establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituye una
unidad económica, en cuya formación participó.
En caso de explotación en forma social, puede pedirse la atribución preferencial de los derechos
sociales, si ello no afecta las disposiciones legales o las cláusulas estatutarias sobre la
continuación de una sociedad con el cónyuge sobreviviente o con uno o varios herederos. El
saldo debe ser pagado al contado, excepto acuerdo en contrario.
Atribución preferencial de otros bienes. El cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir

también la atribución preferencial:
a) de la propiedad o del derecho a la locación del inmueble que le sirve de habitación, si tenía
allí su residencia al tiempo de la muerte, y de los muebles existentes en él;
b) de la propiedad o del derecho a la locación del local de uso profesional donde ejercía su
actividad, y de los muebles existentes en él;
c) del conjunto de las cosas muebles necesarias para la explotación de un bien rural realizada
por el causante como arrendatario o aparcero cuando el arrendamiento o aparcería continúa en
provecho del demandante o se contrata un nuevo arrendamiento con éste.
Efectos. La partición pone fin a la indivisión hereditaria. A partir de ese momento quedan
individualizados los bienes que corresponden en plena y exclusiva propiedad a cada uno de los
herederos.
Nulidad de la partición. Se podrá requerir la nulidad de la partición por vicios de forma.

También podrá haber nulidad porque ha mediado incapacidad de uno de los coherederos y esa
incapacidad no ha sido suplida en la forma prevista por la ley. Otra de las causas de nulidad
puede ser la existencia de un vicio del consentimiento que afecte a alguno de los coherederos o
bien que se haya producido el vicio de lesión.
El perjudicado puede solicitar la nulidad, o que se haga una partición complementaria o

rectificativa, o la atribución de un complemento de su porción”.
Esto significa que a pesar de existir una causa de nulidad, el afectado no la deje sin efecto sino
que pretenda salvaguardar su derecho vulnerado con una reforma de la partición.
171
3) Colación. Concepto. Es el acto por el cual un heredero legitimario exige a otro heredero
legitimario que traiga a la masa partible el valor de la donación que en vida le hizo el causante.
Dicho valor se imputa a la porción hereditaria que le corresponde al heredero que recibió la
donación.
Maffia: la colación es la obligación que incumbe al heredero forzoso que concurre con otros
herederos, de computar en la masa partible el valor de las donaciones que el causante le hizo en
vida e imputarlo en su propia porción.
Zannoni: el fundamento de la colación debe hallarse en una directiva del derecho hereditario,
verdadero estándar jurídico, virtualizada en la ley que pretende mantener la igualdad entre los
legitimarios.
Formas de colacionar. Dicha igualdad se obtiene incorporando, en primer lugar, el valor

colacionable al caudal relicto, creciendo la masa hereditaria como si el bien existiese realmente
en el patrimonio del causante en el momento de su muerte y, finalmente, adjudicando ese
mismo valor al heredero afectado a quien se le da de menos, figurando en su hijuela como ya
recibido.
Se trata de una simple operación contable o aritmética por la cual el obligado a colacionar
recibe de menos porque ya recibió en vida del causante.
La colación se efectúa sumando el valor de la donación al de la masa hereditaria después de

pagadas las deudas, y atribuyendo ese valor en el lote del donatario.
Requisitos. *Que existan varios herederos forzosos
*Que exista donación en vida del causante a un heredero forzoso.
*Que otro heredero forzoso reclame la colación.
*Que el heredero donatario haya aceptado la herencia.
*Que no exista dispensa de colacionar a favor del donatario o cláusula de mejora expresa en el
acto de la donación o en el testamento.
Aunque exista dispensa de la colación, si se trata de donaciones realizadas a un descendiente o

al cónyuge cuyo calor excede la porción disponible mas la legitima del donatario, están sujetas a
reducción por el valor del exceso. No se podrá pedir la colación, porque hubo dispensa, pero si
la reducción.
La colación no esta dirigida a defender la legitima, consiste en una operación aritmética de

cómputo y posterior imputación del valor de los bienes que salieron del patrimonio del causante
en beneficio de alguno de sus herederos forzosos. En cambio, la acción de reducción tiene como
finalidad la protección de la legítima cuando ha sido conculcada por donaciones o disposiciones
testamentarias.
El plazo de prescripción de la acción de colación disminuye en la nueva regulación, pasando de

diez años a cinco años, desde la apertura de la sucesión.
Valor colacionable. Dicho valor se determina a la época de la partición según el estado del bien
a la época de la donación.
172
Sujetos con derecho a colacionar. Los descendientes del causante y el cónyuge supérstite que
concurren a la sucesión intestada deben colacionar a la masa hereditaria el valor de los bienes
que les fueron donados por el causante, excepto dispensa o cláusula de mejora expresa en el
acto de la donación o en el testamento.
También hay obligación de colacionar en las sucesiones testamentarias si el testador llama a
recibir las mismas porciones que corresponderían al cónyuge o a los descendientes en la
sucesión intestada.
El legado hecho al descendiente o al cónyuge se considera realizado a título de mejora, excepto

que el testador haya dispuesto expresamente lo contrario.
Se suprimió la obligación de colacionar de los ascendientes del causante.
La colación sólo puede ser pedida por quien era coheredero presuntivo a la fecha de la
donación.
El cónyuge supérstite no puede pedir la colación de las donaciones hechas por el causante antes
de contraer matrimonio.
Casos particulares. * El descendiente o el cónyuge que renuncia a la herencia pueden

conservar la donación recibida o reclamar el legado hecho, hasta el límite de la
porción disponible. No procede la colación porque debe tratarse de herederos legitimarios
aceptantes; si renuncian, no mantienen la calidad de herederos.
* El descendiente que no era heredero presuntivo al tiempo de la donación, pero que resulta
heredero, no debe colación.
* Las donaciones hechas a los descendientes del heredero no deben ser colacionadas por éste. El
descendiente del donatario que concurre a la sucesión del donante por representación debe
colacionar la donación hecha al ascendiente representado.
*El cónyuge no debe colación cuando la donación se realiza antes del matrimonio.
* Las donaciones hechas al cónyuge del heredero no deben ser colacionadas por éste.
Las hechas conjuntamente a ambos cónyuges deben ser colacionadas por la mitad, por el que
resulta heredero.
Actos sujetos a colación. Todo aquello que hubiera sido donado por el causante es objeto de la
acción de colación. Los descendientes y el cónyuge supérstite obligados a colacionar también
deben colacionar los beneficios recibidos a consecuencia de convenciones hechas con el difunto
que tuvieron por objeto procurarles una ventaja particular, excepto dispensa y lo dispuesto para
el heredero con discapacidad en el artículo 2448.
No se debe colación por los gastos de alimentos; ni por los de asistencia médica por
extraordinarios que sean; ni por los de educación y capacitación profesional o artística de los
descendientes, excepto que sean desproporcionados con la fortuna y condición del causante; ni
por los gastos de boda que no exceden de lo razonable; ni por los presentes de uso; ni por el
seguro de vida que corresponde al heredero, pero sí por las primas pagadas por el causante al
asegurador, hasta la concurrencia del premio cobrado por el asegurado. También se debe por lo
empleado para establecer al coheredero o para el pago de sus deudas.
173
No se debe colación por el bien que ha perecido sin culpa del donatario. Pero si éste ha
percibido una indemnización, la debe por su importe.
El heredero obligado a colacionar no debe los frutos de los bienes sujetos a colación, pero debe
los intereses del valor colacionable desde la notificación de la demanda.
Dispensa de la colación. Es el acto por el cual el donante manifiesta en un testamento o en el

acto de la donación su voluntad expresa de que lo dado en vida a uno de sus herederos forzosos
lo ha sido a titulo de mejora y no un simple adelanto de herencia.
Colación de deudas. Se colacionan a la masa las deudas de uno de los coherederos en favor del
causante que no fueron pagadas voluntariamente durante la indivisión, aunque sean de plazo no
vencido al tiempo de la partición.
Se trata de un proceso liquidatorio consistente en cargar en la hijuela del deudor la deuda que
tenia con el causante.
Los coherederos no pueden exigir el pago antes de la partición.
Deben ser colacionadas también las deudas nacidas con posterioridad al fallecimiento del
causante, en ocasión de la indivisión y relativas a los bienes hereditarios.
En caso de deudas contraídas por el heredero con el causante en las que no se hayan pactado
intereses, estos se deben desde la apertura de la sucesión. En el supuesto de que la deuda se
encontrara devengando intereses con anterioridad al fallecimiento del causante, los intereses se
deben desde le origen de la deuda.
En el caso de que el deudor sea también acreedor del causante, el coheredero debe compensar el
crédito y el debito, si luego de descontar el debito, aun existe deuda, debe colacionar en la
medida del exceso.
La colación de las deudas se hace deduciendo su importe de la porción del deudor. Si la

exceden, debe pagarlas en las condiciones y plazos establecidos para la obligación.
La imputación de la deuda al lote del coheredero deudor es oponible a sus acreedores.
Al producirse la colación de la deuda, el heredero recibirá menos bienes hereditarios y esta

situación no podrá ser objetada por sus propios acreedores.
Partición por ascendientes. Concepto. La partición por ascendientes es aquella que va a

realizar el causante por donación o testamento, respecto de los bienes que tenga en vida.
Tanto la partición por donación como la partición por testamento son dos formas de partir que
tienen en común el sujeto (ascendiente) y los beneficiarios (que son sus descendientes). Es
importante diferenciar la partición por donación de las donaciones que individualmente puede
realizar una persona a favor de otra, tratándose incluso del ascendiente a favor de su
descendiente, porque la donación singular no tiene naturaleza de partición.
Siguiendo el mismo razonamiento, la partición por testamento se diferencia de los legados que
pudiera hacer el testador por las diferentes naturalezas de ambos sucesores: los legatarios
concurren como acreedores, a reclamar el cumplimiento de su legado y, por el contrario, la
174
partición testamentaria debe realizarse entre herederos, para poner fin al estado de indivisión y
obtener la adjudicación individual del caudal relicto.
La persona que tiene descendientes puede hacer la partición de sus bienes entre ellos por
donación o por testamento.
Si es casada, la partición de los bienes propios debe incluir al cónyuge que conserva su vocación
hereditaria. La partición de los gananciales sólo puede ser efectuada por donación, mediante
acto conjunto de los cónyuges.
Si la partición hecha por los ascendientes no comprende todos los bienes que dejan a su muerte,
el resto se distribuye y divide según las reglas legales. Tanto antes como ahora, el ascendiente
puede partir todos los bienes que integran su patrimonio al momento de otorgarse el acto, como
incluir solo algunos de ellos.
Al hacer la partición, sea por donación o por testamento, el ascendiente debe colacionar a la
masa el valor de los bienes que anteriormente haya donado y sean susceptibles de colación. Se
conserva el principio de igualdad en la partición dentro de los principios previstos por el orden
sucesorio en el régimen actual.
El ascendiente puede mejorar a alguno de sus descendientes o al cónyuge dentro de los límites
de la porción disponible, pero debe manifestarlo expresamente.
Partición por donación. Es un acto jurídico por el cual el ascendiente dona y parte sus bienes
entre sus descendientes con la aceptación de estos.
Tiene como finalidad anticipar el dominio de los bienes y evitar las disputas con respecto a la
adjudicación entre los descendientes.
Es un acto complejo que combina las normas de la donación con la de partición. Es un acto
entre vivos, gratuito, patrimonial, plurilateral, de disposición, formal y puede someterse a
modalidades, estando prohibida la condición suspensiva de producir efectos a partir del
fallecimiento del donante.
La partición por donación es traslativa de dominio, siendo los descendientes sucesores

singulares, los que se convierten después de la muerte del ascendiente donante en herederos si
aceptan la herencia. Por lo tanto, pueden renunciarla con los efectos que produce la renuncia sin
que ello implique la devolución de los bienes recibidos por la donación.
El donante debe ser ascendiente del donatario. Si el donatario es incapaz, la aceptación debe ser
hecha por su representante legal. Si el donante fuese el representante legal, supuesto en que el
descendiente es una persona menor de edad, corresponde la designación de un tutor especial.
La partición por donación no puede tener por objeto bienes futuros. Puede ser hecha mediante
actos separados si el ascendiente interviene en todos ellos.
El donante puede transmitir la plena propiedad de los bienes donados, o bien únicamente la
nuda propiedad, reservándose el usufructo. También puede pactarse entre el donante y los
donatarios una renta vitalicia en favor del primero.
175
La partición por donación debe hacerse por escritura pública, bajo pena de nulidad las
donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones
periódicas o vitalicias.
El descendiente omitido en la partición por donación o nacido después de realizada ésta, y el

que ha recibido un lote de valor inferior al correspondiente a su porción legítima, pueden ejercer
la acción de reducción si a la apertura de la sucesión no existen otros bienes del causante
suficientes para cubrirla. El CCyC resuelve la cuestión y posibilita satisfacer la legítima del
descendiente omitido o no nacido mediante otros bienes del causante, manteniéndose intacta la
donación. Caso contrario, resulta procedente la acción de reducción hasta cubrir la legitima.
Revocación. La partición por donación puede ser revocada por el ascendiente, con relación a
uno o más de los donatarios, en los casos en que se autoriza la revocación de las donaciones y
cuando el donatario incurre en actos que justifican la exclusión de la herencia por indignidad.
Partición por testamento. Es un acto de disposición mortis causa que, unilateralmente, afecta
el modo de operarse la transmisión hereditaria, a favor de los descendientes.
Revocación de la partición. La partición hecha por testamento es revocable por el causante y

sólo produce efectos después de su muerte. La enajenación posterior al testamento de alguno de
los bienes incluidos en la partición no afecta su validez, sin perjuicio de las acciones protectoras
de la porción legítima que pueden corresponder. Sus beneficiarios no pueden renunciar a ella
para solicitar una nueva partición, excepto por acuerdo unánime.
Carácter Declarativo. La partición es declarativa y no traslativa de derechos. En razón de ella,

se juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los bienes
comprendidos en su hijuela y en los que se le atribuyen por licitación, y que no tuvo derecho
alguno en los que corresponden a sus coherederos.
Igual solución se entiende respecto de los bienes atribuidos por cualquier otro acto que ha tenido
por efecto hacer cesar la indivisión totalmente, o de manera parcial sólo respecto a ciertos
bienes o ciertos herederos.
Los actos válidamente otorgados respecto de algún bien de la masa hereditaria conservan sus
efectos a consecuencia de la partición, sea quien sea el adjudicatario de los bienes que fueron
objeto de esos actos.
Evicción. Dispone el código actual que los donatarios se deben recíprocamente garantía de
evicción de los bienes recibidos, pudiendo ser ejercida la acción desde que la evicción se
produce, aun antes de la muerte del causante.
Los herederos se deben recíprocamente garantía de evicción de los bienes comprendidos en sus
lotes. La existencia y legitimidad de los derechos transmitidos se juzga al tiempo de la muerte
del causante.
Prescripción. Para la evicción resulta aplicable el Art. 2560 que establece el plazo general de la
prescripción de cinco años.
El plazo para reclamar por vicios ocultos se ha ampliado, de tres meses, a un año.
Unidad VI “Sucesión intestada”
176
1) Concepto. La sucesión ab intestato es aquella deferida por ley, sin intervención de la

voluntad del causante en un testamento valido.
El llamamiento a la sucesión o la vocación hereditaria esta determinado por la ley.
La muerte real o presunta de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su

herencia a las personas llamadas a sucederle por el testamento o por la ley. Si el testamento
dispone sólo parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se defiere por la ley.
La herencia comprende todos los derechos y obligaciones del causante que no se extinguen por
su fallecimiento.
Los herederos legitimarios o forzosos (descendientes, ascendientes, cónyuge supérstite) la ley

les reserva de forma imperativa una porción de la herencia que el causante no puede atender
mediante testamento.
En qué ocasiones tiene lugar.
Aplicación exclusiva: * En ausencia de testamento. * En caso de existencia de testamento

declarado invalido o ineficaz.
Aplicación concurrente: * Testamento en el cual no se instituya heredero, disponiendo

únicamente determinado/s legado/s de cuota.
Aplicación imperativa: * La vocación legitima, o llamamiento legal a la adquisición de la

herencia, no solo suple la ausencia de testamento, sino que, cuando los herederos o llamados por
ley gozan, además, de una vocación legitimaria, resulta imperativo para el causante, en el
sentido tradicional de que no puede excluirlos.
Principios generales. Extensión y concurrencia. Orden de los llamamientos: las sucesiones

intestadas se defieren a los descendientes del causante, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite,
y a los parientes colaterales dentro del cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas
establecidas en este Código.
El orden de preferencia es el siguiente.
1°: orden de los descendientes
2°: orden de los ascendientes
3°: orden del cónyuge
4° orden de los colaterales hasta el cuarto grado.
 Relación de prelación de cada orden: dentro del orden de los descendientes,

ascendientes o colaterales, el pariente más cercano en grado excluye al más lejano.
 Unidad de la herencia: en el caso de las sucesiones intestadas el llamamiento a la
adquisición de la herencia opera de modo universal. Al momento de la apertura de la
sucesión no existe designación de bienes ut singuli. En las sucesiones intestadas no se
atiende a la naturaleza ni al origen de los bienes que componen la herencia, excepto
disposición legal expresa en contrario.
177
Sin embargo, este principio reconoce excepciones:
*Cónyuge supérstite en concurrencia con descendientes. En todos los casos en que el viudo o

viuda es llamado en concurrencia con descendientes, el cónyuge supérstite no tiene parte alguna
en la división de bienes gananciales que corresponden al cónyuge prefallecido (siempre que
estemos en presencia del régimen patrimonial matrimonial de comunidad de bienes). Respecto
de los bienes gananciales, el cónyuge supérstite retira su cincuenta por ciento por derecho
propio, a resultas de la extinción del régimen de comunidad de bienes, no correspondiéndole
derecho hereditario alguno respecto del otro cincuenta por ciento.
*Adoptante en forma simple en concurrencia con familia de origen del adoptado. Los
adoptantes son considerados ascendientes. Sin embargo, en la adopción simple, ni los
adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de
origen, ni ésta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia de
adopción. Estas exclusiones no operan si, en su consecuencia, quedan bienes vacantes. En los
demás bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen.
Concurrencia de Iegitimarios. Si concurren sólo descendientes o sólo ascendientes, la

porción disponible se calcula según las respectivas legítimas. Si concurre el cónyuge con
descendientes, la porción disponible se calcula según la legítima mayor.
Derecho de representación. Concepto. Naturaleza Jurídica. La aplicación del derecho de

representación implica una excepción al principio de prelación de grados dentro de un mismo
orden sucesorio.
En la sucesión intestada los descendientes en línea recta y los colaterales hasta el cuarto grado
están habilitados por ley, ante determinadas circunstancias, a suceder al causante por derecho de
representación.
El representante, con vocación eventual, actualiza su llamado ante una vocación hereditaria
originaria fallida de su ascendiente más próximo.
El derecho de representación opera en forma sucesiva e ininterrumpida, es decir que, para poder
ejercer el derecho de representación no tiene que existir ninguna persona viva o con vocación
hereditaria no resuelta entre el representado y el causante.
En caso de concurrir descendientes por representación, la sucesión se divide por estirpes, como
si el representado concurriera. Si la representación desciende más de un grado, la subdivisión
vuelve a hacerse por estirpe en cada rama. Dentro de cada rama o subdivisión de rama, la
división se hace por cabeza.
Uno de los efectos del derecho de representación es que los descendientes que concurren a la
sucesión del donante por representación deben colacionar lo que sus representados hubieren
recibido en vida del difunto, incluso en aquellos casos en los representados hayan renunciado a
la herencia. Aquellas donaciones que el representado hubiere recibido en vida del causante
siendo su vocación tan solo eventual no están sujetas a la acción de colación.
La representación tiene lugar en caso de premoriencia (se da cuando el representado se

encuentra fallecido al momento de la muerte del causante. La ley requiere solamente que el
representado no viva al momento de la apertura de la sucesión, y por definición en la
178
conmoriencia se cumple tal requisito), renuncia o indignidad del ascendiente. No la impide la

renuncia a la herencia del ascendiente, pero sí la indignidad en la sucesión de éste (que el
declarado indigno en la sucesión del renunciante no puede ir en su representación a la sucesión
del ascendiente común). Se aplica también en la sucesión testamentaria, si el testador se limita a
confirmar la distribución a la herencia que resulta de la ley.
Sucesión de los descendientes. En materia de los derechos sucesorios de los descendientes en

las sucesiones intestadas, los hijos matrimoniales o extramatrimoniales, sean producto de una
filiación biológica, adoptiva o por técnicas de reproducción humana asistida, tienen los mismos
derechos.
El orden de los descendientes esta constituido por los hijos y por los nietos y demás
descendientes del causante.
Los hijos suceden a su padre por derecho propio siendo la división por cabeza. “Los hijos del
causante lo heredan por derecho propio y por partes iguales.” En cambio, los nietos y demás
descendientes del causante suceden por derecho de representación siendo la división por
estirpes. “Los demás descendientes heredan por derecho de representación, sin limitación de
grados.” Es decir que les corresponde la misma parte de la herencia que le hubiera
correspondido a su padre o madre.
En caso de concurrencia de cónyuge y descendientes para determinar la alícuota que les

corresponderá a cada uno en la sucesión del causante hay que llevar a cabo una doble operación,
distinguiendo, por un lado, la masa de bienes propios del causante y, por otro, la masa de bienes
gananciales (siempre que estemos en presencia de un régimen patrimonial matrimonial de
comunidad). Solo en la primera de estas masas existe concurrencia de cónyuge y descendientes
porque respecto de la segunda masa, gananciales, el cónyuge supérstite no hereda, solo retira
por liquidación de la sociedad conyugal de pleno derecho el 50% que le correspondiere en
calidad de socio.
Sucesión de los ascendientes. A falta de descendientes, heredan los ascendientes más próximos
en grado, quienes dividen la herencia por partes iguales.
Los ascendientes son excluidos por los descendientes, y en cado de existir cónyuge supérstite,
sucederán al causante en concurrencia con aquel.
No existe derecho de representación en la línea ascendiente.
Sucesión del cónyuge supérstite. Es un orden atípico en tanto desplaza solo a los colaterales y
concurre con los dos órdenes anteriores, descendientes y los ascendientes.
Si heredan los descendientes, el cónyuge tiene en el acervo hereditario la misma parte que un
hijo. En todos los casos en que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes,
el cónyuge supérstite no tiene parte alguna en la división de bienes gananciales que
corresponden al cónyuge prefallecido.
Ante la inexistencia de descendientes, concurren a la sucesión cónyuge con ascendientes. El

viudo/a concurre tanto en los bienes propios como en los gananciales del causante,
correspondiéndole la mitad de ambos tipos de bienes.
179
A falta de descendientes y ascendientes, el cónyuge hereda la totalidad, con exclusión de los

colaterales.
Causas de exclusión del cónyuge supérstite. Matrimonio in extremis. La sucesión del cónyuge
no tiene lugar si el causante muere dentro de los treinta días de contraído el matrimonio a
consecuencia de enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el
supérstite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea precedido de una
unión convivencial.
Divorcio, separación de hecho y cese de la convivencia resultante de una decisión judicial. El

divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial de cualquier tipo
que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario entre cónyuges.
Sucesión de la nuera viuda sin hijos. Naturaleza Jurídica, Antecedentes Nacionales. “La
viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el
momento en que se abrió la sucesión de los suegros, tendrá derecho a la cuarta parte de los
bienes que le hubieren correspondido a su esposo en dichas sucesiones. Este derecho no podrá
ser invocado por la mujer en los casos de los artículos 3573, 3574 y 3575.”
El llamamiento de la nuera viuda sin hijos a la sucesión de su/sus suegro/s fue incorporado a
nuestro ordenamiento con la reforma de la ley 17711.
La nuera viuda debía cumplir con los siguientes requisitos para poder recibir en la sucesión de
alguno de sus suegros una cuarta parte de lo que le hubiera correspondido a su marido: a) que su
marido haya premuerto, no se aplicaba en caso de indignidad deshederacion o renuncia, b) no
tener hijos o habiéndolos tenido, estos debían encontrarse fallecidos al momento de la apertura
de la sucesión de sus suegros, c) debía permanecer en el estado de viudez al momento de la
apertura de la sucesión de sus suegros y d) que no se de ninguno de los supuestos de exclusión
previstos.
Supuestos de exclusión: Cuando su matrimonio con el hijo del causante se repute como un
matrimonio in extremis. Cuando estaba divorciada vincularmente. Cuando se encontraba
separada personalmente por causal objetiva o habiendo sido ella culpable de la separación.
Cuando estando separada personalmente viviera en convivencia o hubiere incurrido en injurias
respecto de su marido fallecido. Cuando estuviese separada de hecho de su marido con
anterioridad a su fallecimiento, excepto que alegue su inocencia en la separación.
La norma violaba el principio de igualdad y no discriminación al restringir el instituto solo a la

nuera y no así al yerno. Reforzaba estereotipos de genero anclados en un paradigma patriarcal y
jerárquico de familia donde la mujer ocupa el lugar del débil ante la ausencia del hombre
productor, su marido prefallecido.
CCyC: se suprime el derecho hereditario de la nuera viuda porque, además de los ataques a su
constitucionalidad al distinguir según sea hombre o mujer, altera los principios del derecho
sucesorio y ocasiona un sinnúmero de dificultades interpretativas, especialmente después de la
incorporación del matrimonio de personas del mismo sexo.
Sucesión de los colaterales. El orden de los colaterales en la sucesión intestada esta limitado
hasta el cuarto grado inclusive y opera solo de modo supletorio en tanto no son herederos
forzosos, sino herederos legítimos, no legitimarios.
180
“A falta de descendientes, ascendientes y cónyuge, heredan los parientes colaterales hasta el

cuarto grado inclusive.”
Por tanto, tienen vocación hereditaria conferida por ley: los hermanos del causante (segundo
grado en línea colateral), los sobrinos del causante (tercer grado en línea colateral), los sobrinos
nietos del causante (cuarto grado en línea recta colateral), los tíos abuelos del causante (tercer
grado en línea colateral) y los primos hermanos del causante (cuarto grado en línea recta
colateral).
Los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado ulterior, excepto el derecho de
representación de los descendientes de los hermanos, hasta el cuarto grado en relación al
causante. Los hermanos y descendientes de hermanos desplazan a los demás colaterales.
En la concurrencia entre hermanos bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno de éstos hereda
la mitad de lo que hereda cada uno de aquéllos. En los demás casos, los colaterales que
concurren heredan por partes iguales.
Sucesión del fisco. Ante la inexistencia de herederos, los bienes de la sucesión corresponden al
fisco. El fisco es llamado a la sucesión en ausencia de sucesores legítimos y legitimarios y en
ausencia de testamento valido pero no a causa de ser un heredero del causante, sino por el
dominio inminente que ejerce conforme la fuerza imperante de su soberanía sobre su territorio.
A pedido de cualquier interesado o del Ministerio Público, se debe declarar vacante la herencia
si no hay herederos aceptantes ni el causante ha distribuido la totalidad de los bienes mediante
legados. Al declarar la vacancia, el juez debe designar un curador de los bienes.
La declaración de vacancia se inscribe en los registros que corresponden, por oficio judicial.
El curador debe recibir los bienes bajo inventario. Debe proceder al pago de las deudas y
legados, previa autorización judicial. A tal efecto, a falta de dinero suficiente en la herencia,
debe hacer tasar los bienes y liquidarlos en la medida necesaria. Debe rendición de cuentas al
Estado o a los Estados que reciben los bienes.
Concluida la liquidación, el juez debe mandar entregar los bienes al Estado que corresponde.
Quien reclama posteriormente derechos hereditarios debe promover la petición de herencia. En
tal caso, debe tomar los bienes en la situación en que se encuentran, y se considera al Estado
como poseedor de buena fe.
2) La legítima: Concepto. Es un instituto del derecho sucesorio, de orden público,

irrenunciable, mediante el cual se fija el porcentaje de la herencia que le corresponde a cada
heredero, del cual no puede ser privado ni por testamento ni por actos de disposición entre vivos
a titulo gratuito, salvo causal de indignidad.
En nuestro país, así como en la legislación comparada, la legítima resulta ser en primer lugar un
límite infranqueable al poder de disposición de los individuos. Para la mayoría de la doctrina,
los principios de solidaridad e igualdad familiar justifican el mantenimiento del instituto,
considerando mas seguro que sea la ley aquella que prescribe a quien le corresponde una
determinada parte del patrimonio del causante.
La limitación a la disponibilidad que impone la legítima no es absoluta. Se reserva una porción,

llamada, porción disponible. Consiste en aquel porcentaje de la herencia que en el caso de haber
181
legitimarios no esta alcanzado por la legítima y sus efectos protectorios. Implica una parte sobre
la cual el individuo puede disponer libremente, ya sea a través de actos a titulo gratuito o
mediante disposiciones testamentarias. En el caso no de existir legitimarios, toda la herencia
resulta disponible.
Si concurren sólo descendientes o sólo ascendientes, la porción disponible se calcula según las
respectivas legítimas. Cuando concurre el cónyuge con descendientes, cada uno de estos
órdenes hereditarios tiene diferentes legítimas y en tal caso particular la porción disponible será
de un tercio.
Con la porción disponible, el causante puede mejorar la posición de cualquiera de los

coherederos o beneficiar a un tercero, a través de donaciones en vida o disposiciones
testamentarias.
Si el causante efectúo donaciones con intención de imputarlas como mejora, deberá dispensar al
donatario de colacionar en el acto de la donación o en el testamento.
En torno al análisis de la mejora como posibilidad concreta de beneficiar a un heredero

legitimario por sobre los demás, aparece como verdadera innovación la posibilidad de realizarla
a favor del heredero con discapacidad. “El causante puede disponer, por el medio que estime
conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de
las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con
discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece
una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y
medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional
o laboral.” El principio de solidaridad familiar funciona así respecto de las necesidades
concretas y no solamente atendiendo la condición de hijo.
Naturaleza de la legítima. La discusión se plantea en torno a si es parte de la herencia, o parte

de los bienes.
Según Azpiri la legítima es parte de la herencia, porque los derechos del heredero no se agotan
con la recepción de una determinada cantidad de bienes. Para recibir la legítima es preciso ser
heredero
En cuanto a la libertad de testar y la legítima, por una parte se entiende que la libertad de testar
resguarda los derechos de propiedad del titular de los bienes y por otra parte, que la legítima
toma en consideración la protección de la familia asegurándole que, ante el fallecimiento del
propietario recibirán un parte sustancial de sus bienes.
La legítima encuentra su justificación en la solidaridad familiar existente entre el causante y sus

parientes más próximos y en que contribuye a una más justa división de la riqueza resultante del
reparto del patrimonio del causante entre los herederos.
Derecho Romano. Sostenedores del carácter pars bonorum, no importaba si soy o no heredero
instituido ya que la legitima resulta ser un derecho que me pertenece. Así, podía renunciar y
mantener mi legítima. La legítima se relaciona con los bienes del haber relicto.
Derecho germano. Sostenedores del carácter pars hereditatis, dirán que debo revestir la calidad
de heredero para tener derecho a la porción legítima, porción que sin lugar a dudas debe estar
182
integrada con bienes hereditarios. La legitima, es consecuencia de la calidad de heredero.

Respecto de las deudas, la responsabilidad es personal.
Carácter de la legítima. *Las convenciones de los particulares no la pueden alterar ni afectar.

El principio de libertad encuentra su límite y cede no solo frente al respeto por los derechos de
los demás, sino también cuando el orden publico establecido por las leyes de nuestro sistema
jurídico así lo determine. El objeto del orden público de la legítima, deriva del fundamento de la
imperatividad del llamamiento legal para los herederos forzosos. Dicho fundamento surge de la
tutela al interés familiar que impone el deber de asistencia solidaria entre sus miembros.
* Es irrenunciable en forma anticipada.
*Este sistema integral que domina el derecho sucesorio argentino se encuentra fuertemente
protegido al disponer la inviolabilidad de la legitima. El testador no puede imponer condiciones
ni limitaciones a la misma.
Legitimarios en el derecho argentino. Tienen una porción legítima de la que no pueden ser
privados por testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito, los
descendientes, los ascendientes y el cónyuge.
Transmisión de bienes a los legitimarios. Si por acto entre vivos a título oneroso el causante
transmite a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso o
habitación, o con la contraprestación de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en
contrario la gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario. Sin embargo, se deben
deducir del valor de lo donado las sumas que el adquirente demuestre haber efectivamente
pagado.
El valor de los bienes debe ser imputado a la porción disponible y el excedente es objeto de
colación.
Esta imputación y esta colación no pueden ser demandadas por los legitimarios que consintieron
en la enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas de las modalidades indicadas.
La redacción vigente incorpora la transmisión de la propiedad con uso o habitación, contrato

que no mencionaba el derogado articulo del CC y que también implica una desmembración de
la propiedad.
La presunción que establece es iure et de iure, acorde a la interpretación mayoritaria de la

doctrina, sin admitir prueba en contrario, pero admitiendo la deducción de las sumas que le
adquirente demuestre haber realmente efectuado.
Modo de calcular la legitima. La porción legítima de los descendientes es de dos tercios, la de

los ascendientes de un medio y la del cónyuge de un medio.
Dichas porciones se calculan sobre la suma del valor líquido de la herencia al tiempo de la
muerte del causante más el de los bienes donados computables para cada legitimario, a la época
de la partición según el estado del bien a la época de la donación.
Para el cómputo de la porción de cada descendiente sólo se toman en cuenta las donaciones
colacionables o reducibles, efectuadas a partir de los trescientos días anteriores a su nacimiento
183
o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa, y para el del cónyuge, las hechas
después del matrimonio.
La herencia se valúa al tiempo de la muerte, mientras que las donaciones se tasan a la época de
la partición según el estado del bien a la época de la donación.
Quedan establecidos dos momentos en los cuales deben valuares los bienes que componen la
masa de legitima, los de la herencia liquida al momento del fallecimiento y las donaciones al
momento de la partición.
La legítima debe ser calculada según los valores de los bienes al momento de la muerte que es
cuando se determinara si la misma ha sido respetada o no.
La masa de legitima se integra con los bienes que componen la herencia, menos las deudas y
cargas, mas el valor de las donaciones colacionables y reducibles (Hay que computar las
donaciones efectuadas a partir de los 365 anterior al nacimiento del legitimario o al nacimiento
del ascendiente a quien representa y para el cónyuge las hechas después del matrimonio). Para
calcular la legítima debo tomar la valuación del activo que surja del avalúo e inventario de
bienes. El CCyC toma parte de la postura de que las cargas (deudas que se originan
posteriormente al fallecimiento del causante) no deben restarse para el cálculo de la legítima.
Una vez obtenido el valor bruto del haber, corresponderá seguidamente determinar el valor
líquido, en decir, restar las deudas.
El tercer paso consiste en sumar las donaciones que el causante efectúo, considerando el valor
de la donación al tiempo de la partición según el estado del bien a la época de la donación.
Siguiendo las pautas legales vigentes, al monto resultante de estas operaciones se debe aplicar el
porcentaje que corresponda, obteniendo así la legítima global. Ese resultado, si se pretende
saber la legitima individual, se debe dividir por la cantidad de herederos forzosos existentes.
Defensas de la legítima. Normas imperativas. El testador no puede imponer gravamen ni

condición alguna a las porciones legitimas, si lo hace, se tienen por no escritas”. La forma típica
que se encuadra en este artículo resulta del testamento mismo y no es posible que se le
reconozca validez a ninguna disposición que resulte contraria a la integralidad de la legítima.
Es irrenunciable la porción legítima de una sucesión aun no abierta. Esta norma tiende a
resguardar la integralidad de la legítima y se agrega a un cúmulo de disposiciones que persiguen
ese fin.
Para que quede invalidada la renuncia a la legítima tiene que haber sido realizada antes del
fallecimiento del causante. Luego de ocurrido el fallecimiento el legitimario se encuentra en
condiciones de decidir acerca de la aceptación de la herencia o su renuncia a la misma.
Acción de preterición. Concepto. El legitimario preterido tiene acción para que se le entregue

su porción legítima, a título de heredero de cuota. También la tiene el legitimario cuando el
difunto no deja bienes pero ha efectuado donaciones.
El hecho de que el causante haya omitido la designación de un heredero forzoso en el

testamento no invalida la institución hereditaria que pudiera haber efectuado respecto de otro,
184
sino que produce el efecto de reducir consecuentemente su parte hasta cubrir la legítima de
quien fue realmente omitido.
Quienes pueden ejercer la acción. Interpondrá la acción el afectado, es decir, el heredero

forzoso, en contra del heredero instituido una vez abierta la sucesión.
Acción de reducción. Es la acción que tiene por finalidad reducir actos o disposiciones del
causante que implican afectaciones a la legitima, en un orden legal establecido (en primer
termino, los legados; y, en segundo lugar, las donaciones).
Borda: el resultado de la acción de reducción es traer a la masa todo el exceso de la porción

disponible; en cambio, el heredero obligado a colacionar no trae ningún bien a la masa,
solamente se computan en su hijuela los valores que debe colacionar.
A fin de recibir o complementar su porción, el legitimario afectado puede pedir la reducción de

las instituciones de herederos de cuota y de los legados, en ese orden.
Si la reducción de las disposiciones testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la

porción legítima, el heredero legitimario puede pedir la reducción de las donaciones hechas por
el causante. Se reduce primero la última donación, y luego las demás en orden inverso a
sus fechas, hasta salvar el derecho del reclamante. Las de igual fecha se reducen a prorrata.
Si la reducción es total, la donación queda resuelta. Si es parcial, por afectar sólo en parte la
legítima, y el bien donado es divisible, se lo divide entre el legitimario y el donatario. Si es
indivisible, la cosa debe quedar para quien le corresponde una porción mayor, con un crédito a
favor de la otra parte por el valor de su derecho. En todo caso, el donatario puede impedir la
resolución entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de su
porción legítima. El donatario es deudor desde la notificación de la demanda, de los frutos o, en
caso de formular la opción prevista en el párrafo anterior, de intereses.
El legitimario puede perseguir contra terceros adquirentes los bienes registrables. El donatario y
el subadquirente demandado, en su caso, pueden desinteresar al legitimario satisfaciendo en
dinero el perjuicio a la cuota legítima.
Naturaleza de la acción: Azpiri comparte la posición ecléctica de Borda en cuanto le otorga

carácter personal con efectos reipersecutorios.
Legitimados: A los fines del ejercicio de la acción de reducción debe tratarse de herederos
forzosos al momento de la donación y mantener tal condición al momento de la apertura de la
sucesión. Esta acción es ejercida contra los herederos forzosos o contra los extraños que sean
beneficiarios de la donación inoficiosa; también contra los legatarios y contra los terceros
adquirentes de bienes registrables de donaciones inoficiosas.
Prescripción: Se aplica el plazo genérico de 5 años para entablar la acción. La acción de

reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa
donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión. Es decir, el plazo
comienza a correr desde la donación.
Acción de complemento. El legitimario a quien el testador le ha dejado, por cualquier titulo,

menos de su porción legitima, solo puede pedir su complemento.
185
Transferencias de dominio entre legitimarios. Si la disposición gratuita entre vivos o el

legado son de usufructo, uso, habitación, o renta vitalicia, el legitimario o, en su caso, todos los
legitimarios de común acuerdo, pueden optar entre cumplirlo o entregar al beneficiario la
porción disponible.
Si por acto entre vivos a título oneroso el causante transmite a alguno de los legitimarios la
propiedad de bienes con reserva de usufructo, uso o habitación, o con la contraprestación de una
renta vitalicia, se presume sin admitir prueba en contrario la gratuidad del acto y la intención de
mejorar al beneficiario. Sin embargo, se deben deducir del valor de lo donado las sumas que el
adquirente demuestre haber efectivamente pagado. El valor de los bienes debe ser imputado a la
porción disponible y el excedente es objeto de colación. Esta imputación y esta colación no
pueden ser demandadas por los legitimarios que consintieron en la enajenación, sea onerosa
o gratuita, con algunas de las modalidades indicadas.
Unidad VII “Testamentos y disposiciones testamentarias”

1) Vocación testamentaria. La causa de llamamiento es la voluntad del causante que esta
expresada en un testamento. La sucesión testamentaria, se origina por el llamamiento a suceder
que realiza una persona a través de su testamento.
El testamento aparece en Roma después de la Ley de las XII Tablas, y desde entonces ha sido
universalmente admitido. La potestad de disponer de los bienes con efectos para después de la
muerte es inseparable de la misma noción de propiedad.
Testamento. Concepto. Acto unilateral y unipersonal mediante el cual una persona dispone de
sus intereses, patrimoniales y/o extrapatrimoniales, para después de su muerte.
Las personas humanas pueden disponer libremente de sus bienes para después de su muerte,
respetando las porciones legítimas establecidas en el Título X de este Libro, mediante
testamento otorgado con las solemnidades legales; ese acto también puede incluir disposiciones
extrapatrimoniales.
Caracteres:
1. Acto jurídico unilateral. “Las reglas establecidas para los actos jurídicos se aplican a los
testamentos en cuanto no sean alteradas por las disposiciones de este título”. Se perfecciona con
la sola voluntad del testador, no requiere de la voluntad de los beneficiarios quienes podrán
aceptar o renunciar la herencia o renunciar al legado.
2. Escrito. Un requisito esencial en todas las formas de testar, propio de todo documento, es la
escritura, cuya finalidad es dar certeza a las disposiciones de última voluntad del autor del
testamento. El ordenamiento argentino no reconoce el testamento oral.
3. Formal y solemne. Es esencial que se confecciones bajo las formas impuestas por la ley. Es
un acto solemne de solemnidad absoluta, pues la inobservancia de las formalidades impuestas
por la ley acarrea su nulidad.
4. Personalísimo. Solo puede ser otorgado por el causante. No es valido otorgar mandato para
testar. Se asegura que su contenido sea la verdadera voluntad del testador, y evita que un tercero
pueda modificarla a su favor o a favor de otra persona, ya que una vez muerto el causante,
186
resultaría de difícil prueba determinar cual era su verdadera voluntad o si se ha desviado el

mandato.
5. Efectos post mortem. El testamento se perfecciona en el momento de su otorgamiento, pero

solamente producirá efectos después del fallecimiento del testador. Se trata de un acto jurídico
cuya eficacia depende de la producción de un hecho natural y jurídico: la muerte de su emisor.
*Si bien las disposiciones testamentarias adquieren validez después de la muerte, el
emplazamiento filiatorio que implica el reconocimiento testamentario se produce desde la fecha
en que se otorgo el testamento.
6. Revocable: el testamento debe reflejar la última voluntad del causante y, para ello, es
imprescindible que se permita modificar dicha voluntad tantas veces como sea considerado
necesario por el causante.
7. Autónomo. Debe bastarse a si mismo sin necesidad alguna de recurrir a otros documentos. En
el debe estar expresada la voluntad real del causante mediante las diversas disposiciones que
hubiera establecido. Debe ser autosuficiente y carece de validez si requiere de otros elementos
para completar las declaraciones de voluntad.
Prohibición de testamentos conjuntos. Habrá testamento conjunto cuando dos o mas personas
otorguen su testamento en el mismo acto testamentario, es decir, cuando sus voluntades
constituyan una unidad intelectual. No es válido el testamento otorgado conjuntamente por dos
o más personas. Ninguna de las dos formas testamentarias posibles admiten que sean otorgados
por más de una persona. La prohibición se fundamenta en garantizar la autonomía de la
voluntad, tanto al momento de su otorgamiento, como al de la revocación total o parcial.
No debe confundirse con los testamentos simultáneos. En efecto, nada impide que se hagan dos
o más testamentos en un mismo instrumento. Lo relevante es que cada uno mantenga su
independencia intelectual y que pueda diferenciarse de manera sencilla la voluntad de cada
testador.
Revocabilidad. El testamento es revocable a voluntad del testador y no confiere a los

instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión. La facultad de revocar el testamento
o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible.
La revocación expresa debe ajustarse a las formalidades propias de los testamentos.
El testamento posterior revoca al anterior si no contiene su confirmación expresa, excepto que

de las disposiciones del segundo resulte la voluntad del testador de mantener las del primero en
todo o en parte.
Revocación tacita: 1. El matrimonio contraído por el testador revoca el testamento

anteriormente otorgado, excepto que en éste se instituya heredero al cónyuge o que de sus
disposiciones resulte la voluntad de mantenerlas después del matrimonio. Como se trata de una
presunción legal, la misma cede ante la voluntad expresa del testador.
2. El otorgamiento de un nuevo testamento con disposiciones incompatibles con el anterior.
3. La cancelación o destrucción del testamento ológrafo en las formas previstas por la ley.
El testamento ológrafo es revocado por su cancelación o destrucción hecha por el testador o por
orden suya. Cuando existen varios ejemplares del testamento, éste queda revocado por la
187
cancelación o destrucción de todos los originales, y también cuando ha quedado algún ejemplar
sin ser cancelado o destruido por error, dolo o violencia sufridos por el testador.
Si el testamento se encuentra total o parcialmente destruido o cancelado en casa del testador, se

presume que la destrucción o cancelación es obra suya, mientras no se pruebe lo contrario.
Las alteraciones casuales o provenientes de un extraño no afectan la eficacia del testamento con

tal de que pueda identificarse la voluntad del testador por el testamento mismo.
No se admite prueba alguna tendiente a demostrar las disposiciones de un testamento destruido
antes de la muerte del testador, aunque la destrucción se haya debido a caso fortuito.
4. La transmisión de la cosa legada revoca el legado, aunque el acto no sea válido por defecto de
forma o la cosa vuelva al dominio del testador.
El mismo efecto produce la promesa bilateral de compraventa, aunque el acto sea simulado. La
subasta dispuesta judicialmente y la expropiación implican revocación del legado, excepto que
la cosa vuelva a ser propiedad del testador. La transformación de la cosa debida al hecho del
testador importa revocación del legado. La constitución de gravámenes sobre la cosa legada no
revoca el legado.
Siendo la revocabilidad un carácter esencial del testamento, carecen de toda eficacia jurídica las
cláusulas por las cuales el testador se hubiera incluso autolimitado la libertad de revocación.; o
si directamente hubiera establecido una disposición de invalidez a cualquier revocación futura.
Disposiciones extrapatrimoniales. Son aquellas que no generan –en principio- consecuencias

patrimoniales, aunque pudieran hacerlo. Pueden ser por ejemplo, el reconocimiento de un hijo,
la designación de tutores o curadores, la donación de órganos y la disposición del cadáver, etc.
Capacidad para disponer por testamento. En el derogado CC, se regulo específicamente la

capacidad para testar, en lugar de regir el testamento por las normas referidas a la capacidad de
los actos jurídicos. “Toda persona capaz de tener voluntad y de manifestarla, tiene la facultad de
disponer de sus bienes por testamento”
CCyC: *Pueden testar las personas mayores de edad al tiempo del acto.
*El menor de edad emancipado por matrimonio.
*Las personas con capacidad restringida, si el juez en la sentencia no limita específicamente su

capacidad de otorgar testamento, y la persona declarada judicialmente incapaz, si ha otorgado el
acto durante un intervalo lucido. Si el testamento fue otorgado por una persona cuya capacidad
no fue restringida, pero que fue otorgado estando privado de la razón, quien impugne el
testamento deberá acreditarlo. En cambio, en principio es nulo el testamento otorgado por una
persona declarada incapaz, pero es valido si lo otorgo durante intervalos lucidos que permitan
asegurar que la enfermedad en la cual se baso su declaración de incapacidad había cesado.
Quien pretenda su validez deberá probar que lo redacto durante un intervalo lucido.
*Las personas que padecen de dificultades para comunicarse en forma oral y, además no saben
leer ni escribir, deben manifestar su voluntad a través de escritura pública, con la participación
de un intérprete en el acto.
188
Inhabilidad para suceder por testamento. No pueden suceder por testamento:

a) los tutores y curadores a sus pupilos, si éstos mueren durante la tutela o curatela o antes de
ser aprobadas las cuentas definitivas de la administración;
b) el escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el testamento, por el acto en el cual
han intervenido;
c) los ministros de cualquier culto y los líderes o conductores espirituales que hayan asistido al
causante en su última enfermedad.
Son supuestos en los cuales la vocación hereditaria es contrariada por disposición legal a los
fines de evitar que la voluntad del testador pudiera no ser libre y autónoma, dada la cercanía o
relación de quienes son excluidos de la posibilidad de ser beneficiarios del testamento. Se es
instituida una persona inhábil para recibir por testamento, la disposición es de ningún valor. Los
beneficiarios inhábiles que poseen los bienes dejados por el testador son reputados poseedores
de mala fe, resultando aplicables las normas relativas a los mismos respecto de los frutos,
productos, mejoras y actos que hubieran realizado.
Vicios de la voluntad. Dado que el testamento es la expresión de la voluntad del testador, no

debe estar afectado por vicio alguno.
Error. Quedan comprendidos los errores sobre la naturaleza del acto, sobre la persona, sobre la
causa y sobre el objeto. Debe surgir del propio testamento y debe ser esencial, grave,
determinante, y no excusable, no debe haberse originado en el obrar negligente de quien
incurrió en esa equivocación.
Dolo. Debe ser grave, esencial y empleado para obtener la celebración del acto. Debe haber
afectado la voluntad induciéndolo a redactar un testamento o a revocar uno anterior, actos que
no hubiese realizado de no mediar el engaño.
Jurisprudencialmente y en el contexto del derogado CC se impuso un criterio de interpretación

restricto: la captación de voluntad, para ser causal de nulidad, debe manifestarse a través de
aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, artificio, astucia o maquinación que
asumen los caracteres de dolo y que dominan la voluntad del testador, quien habría dispuesto de
otra manera de no mediar aquellos. No son causas suficientes de nulidad del testamento, las
atenciones prodigadas por parientes, amigos o servidores del enfermo aun cuando tales cuidados
no sean fruto de un autentico cariño y tengan solo un fin especulativo. También se ha afirmado
que no bastan la adulación, el falso cariño o los cuidados excesivos para concluir que ha habido
captación, si no se ha engañado al testador, logrando así un estado de su espíritu sin el cual no
se habría producido la liberalidad.
Violencia. Es la coerción grave, irresistible e injusta ejercida sobre una persona para
determinarla contra su voluntad, a la realización de un acto jurídico. La violencia puede ser
física o moral. La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave
e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un
tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en
cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso. El autor de la violencia
puede ser quien resulte beneficiado con el acto de que se trate o un tercero y es responsable por
el daño causado.
189
Simulación. Solía usarse para esconder al verdadero beneficiario, o para eludir su incapacidad
para recibir por testamento. El CCyC sanciona con nulidad aquellas disposiciones
testamentarias realizadas por interpósita persona, típicas disposiciones testamentarias.
Las disposiciones testamentarias a favor de personas que no pueden suceder por testamento son
de ningún valor, aun cuando se hagan a nombre de personas interpuestas. Se reputan tales, sin
admitir prueba en contrario, los ascendientes, los descendientes, y el cónyuge o conviviente de
la persona impedida de suceder. El fraude a la ley puede ser probado por cualquier medio.
Acción de Impugnación. Para impugnar un testamento o alguna de sus disposiciones, debe

plantearse la acción de nulidad. Su fundamento puede radicar en la existencia de un vicio de
voluntad; en la simulación; en el incumplimiento de las formalidades impuestas; en la falta de
capacidad del testador o en la inhabilidad de quien resulta beneficiario.
Es nulo el testamento o, en su caso, la disposición testamentaria:
a) por violar una prohibición legal; (nulidad absoluta)
b) por defectos de forma; (nulidad absoluta)
c) por haber sido otorgado por persona privada de la razón en el momento de testar. La falta de

razón debe ser demostrada por quien impugna el acto; (nulidad relativa)
d) por haber sido otorgado por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, ésta
puede otorgar testamento en intervalos lúcidos que sean suficientemente ciertos como para
asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces; (nulidad relativa)
e) por ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en
forma oral y, además, no saber leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pública, con la
participación de un intérprete en el acto; (nulidad relativa)
f) por haber sido otorgado con error, dolo o violencia; (nulidad relativa)
g) por favorecer a persona incierta, a menos que por alguna circunstancia pueda llegar a ser
cierta. (Nulidad relativa)
Nulidad absoluta: controvierten el orden público. Puede ser declarada por el juez aun sin
petición de parte si es manifiesta; pueden ser alegadas por el ministerio público y por cualquier
interesado; no pueden sanearse por confirmación ni por prescripción.
Nulidad relativa: se declara a petición de la persona en cuyo beneficio se establece, puede

sanearse por confirmación y por prescripción.
Cualquier interesado puede demandar la nulidad del testamento o de alguna de sus cláusulas a
menos que, habiéndolo conocido, haya ratificado las disposiciones testamentarias o las haya
cumplido espontáneamente.
Prescripción: en aquellos casos que la causa provoque la nulidad absoluta, la acción es

imprescriptible. A los supuestos de nulidad relativa corresponde aplicar el plazo de dos años,
cuyo cómputo comienza desde la muerte del testador o desde que se conozca la existencia del
testamento o desde que se tenga conocimiento del vicio que afecta al mismo, pero siempre
luego de la muerte del causante.
190
Confirmación. El testador sólo puede confirmar las disposiciones de un testamento nulo por
inobservancia de las formalidades (carácter de solemnidad absoluta) reproduciéndolas en otro
testamento otorgado con los requisitos formales pertinentes.
Formas de los testamentos. Las formas se refieren a los diferentes actos o maneras de testar
admitidos por la ley. En el CCyC las formas de los testamentos se clasifican en: testamento
ológrafo y por acto público. Las formalidades son los requisitos que deben observarse para
cumplir cada una de las formas admitidas, en decir, el cumplimiento de las exigencias
requeridas por la ley para que el testamento tenga validez.
Solemnidades. Inobservancia de las formas. El testamento es un acto jurídico formal y

solemne y, como tal, su forma posee un carácter sustantivo, constitutivo y esencial, y su
inobservancia provoca la nulidad. La doctrina moderna señala que el acto testamentario se
caracteriza por ser un acto de solemnidad absoluta, ya que su forma es constitutiva, no
existiendo el acto si no se cumple la forma exigida.
Tiene su fundamento en la necesidad de brindar convicción sobre la última voluntad del

otorgante, que es real y que las disposiciones testamentarias fueron realizadas sin presiones y en
ejercicio pleno de su libertad de testar, salvaguardando así su espontaneidad, sinceridad y
ponderación.
Efectos. La inobservancia de las formas requeridas para otorgar el testamento causa su nulidad
total; pero, satisfechas las formas legales, la nulidad de una o de varias cláusulas no perjudica
las restantes partes del acto. El empleo de formalidades sobreabundantes no vicia el testamento.
El testamento puede otorgarse sólo en alguna de las formas previstas en este Código. Las
formalidades determinadas por la ley para una clase de testamento no pueden extenderse a las
de otra especie. La observancia de las solemnidades impuestas debe resultar del mismo
testamento, sin que se pueda suplir por prueba alguna.
Ley aplicable a las formas. La ley vigente al tiempo de testar rige la forma del testamento. En
cambio, su contenido se rige por la ley vigente al momento de la muerte del testador.
Firma. Es un elemento esencial del testamento ológrafo y también del testamento por acto
publico. En este último caso, si el testador no supiere o no pudiere firmar es admitida la firma a
ruego de un tercero. La importancia de la firma reside en que denota la voluntariedad del acto,
indicando que el testador ha querido testar de esa forma y con las disposiciones testamentarias
que se expresan en ese documento. En cuanto a la validez de la firma, debe plasmarse con el
trazo grafológico que habitualmente utiliza la persona para expresar su voluntad en los
instrumentos públicos o privados.
La firma para dar validez a las disposiciones debe estar impresa al pie del testamento, debajo de
las disposiciones testamentarias. Si la firma se pone en el medio de las disposiciones, solo dará
validez a las disposiciones que se encuentran por encima de ella, pero no a las posteriores. Los
errores de ortografía o la omisión de letras no vician la firma, quedando su validez librada a la
apreciación judicial conforme a las circunstancias de cada caso.
Testamentos ológrafos. Es el que redacta por si mismo el testador, sin intervención de oficial
publico ni testigos, escribiéndolo íntegramente de puño y letra incluyendo la fecha y su firma.
191
Ventajas: es la forma más sencilla de testar porque se puede efectuar en cualquier momento y
sin más intervención que la del testador. Además, no tiene ningún costo. El testador puede
meditarlo todos los días, leerlo, estudiarlo y rehacerlo cuando quiera y sin que nadie sepa si ha
testado o no.
Inconvenientes: fácil destrucción por quien no resulta ser beneficiario o la posibilidad de la

captación de la voluntad al no intervenir profesionales ni terceros extraños que puedan constatar
la libre disponibilidad del testador. Posibilidad de redacción deficiente por la no intervención de
profesionales lo que puede llevar a que se dicten cláusulas nulas o de difícil interpretación.
La independencia que debe tener el testamento ológrafo con respecto a otros escritos del
testador debe ser entendida en un sentido intelectual y no material. Un testamento deberá ser
tenido por valido si su redacción prueba que se trata de un acto autónomo, no obstante estar
materialmente agregado a un libro o semejante.
El testamento ológrafo debe ser íntegramente escrito con los caracteres propios del idioma en
que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma del testador. Si se adujera falsedad se
resuelve con una prueba caligráfica.
La falta de alguna de estas formalidades invalida el acto, excepto que contenga enunciaciones o
elementos materiales que permitan establecer la fecha de una manera cierta.
No es indispensable redactar el testamento ológrafo de una sola vez ni en la misma fecha. El

testador puede consignar sus disposiciones en épocas diferentes, sea fechándolas y firmándolas
por separado, o poniendo a todas ellas la fecha y la firma el día en que termine el testamento.
La firma debe estar después de las disposiciones, y la fecha puede ponerse antes de la firma o
después de ella.
El error del testador sobre la fecha no perjudica la validez del acto, pero el testamento no es
válido si aquél le puso voluntariamente una fecha falsa para violar una disposición de orden
público.
Los agregados escritos por mano extraña invalidan el testamento, sólo si han sido hechos por
orden o con consentimiento del testador, en virtud del carácter personalísimo e indelegable de la
facultad de testar. Si se introdujeron agregados sin consentimiento del testador, el testamento
mantiene la validez, aunque resulten inválidos tales agregados.
Ante la existencia de un testamento ológrafo, es necesario proceder a su presentación judicial a

los fines de obtener su protocolización. La intervención judicial garantiza que el documento
presentado es un testamento. Asimismo que la escritura y firma es del testador y ello a trabes de
una pericia caligráfica. Sin embargo, aunque un testamento ológrafo sea protocolizado pueden
ser impugnada su autenticidad o validez respecto del contenido de alguna o todas sus
disposiciones.
Si el testamento es ológrafo, debe ser presentado judicialmente para que se proceda, previa
apertura si estuviese cerrado, a dejar constancia del estado del documento, y a la comprobación
de la autenticidad de la escritura y la firma del testador, mediante pericia caligráfica. Cumplidos
estos trámites, el juez debe rubricar el principio y fin de cada una de sus páginas y mandar a
protocolizarlo. Asimismo, si algún interesado lo pide, se le debe dar copia certificada del
192
testamento. La protocolización no impide que sean impugnadas la autenticidad ni la validez del

testamento mediante proceso contencioso.
Testamento por acto público. También llamado testamento notarial o abierto, es aquel
otorgado por el testador ante un escribano mediante escritura pública y con la presencia de dos
testigos. La presencia del escribano público es esencial para la validez del testamento,
diferenciándose del derogado CC.
Ventajas: se asegura la conservación del testamento, ya que es prácticamente imposible la

destrucción de los protocolos notariales o su perdida. El escribano podrá sugerir precisiones
técnicas que aclaren su contenido y eviten dificultades interpretativas o eventualmente su
nulidad. Mayor posibilidad de que sea ubicado por los beneficiarios.
Inconvenientes: las disposiciones contenidas en el testamento quedan expuestas al conocimiento

de terceros. Debido a la intervención del escribano se torna oneroso.
En principio, toda persona mayor de edad puede realizar un testamento optando por una de las
formas establecidas por la ley. Si el testador no sabe firmar, o no puede hacerlo, puede hacerlo
por él otra persona o alguno de los testigos. En este caso los dos testigos deben saber firmar. Si
el testador sabe firmar y manifiesta lo contrario, el testamento no es válido. Si sabiendo firmar,
no puede hacerlo, el escribano debe explicitar la causa por la cual no puede firmar el testador.
Debe intervenir un escribano público con competencia en razón de la materia y del territorio
donde se lleva a cabo el acto.
No pueden suceder por testamento: el escribano y los testigos ante quienes se haya otorgado el
testamento, por el acto en el cual han intervenido.
El testador puede dar al escribano sus disposiciones ya escritas o sólo darle por escrito o
verbalmente las que el testamento debe contener para que las redacte en la forma ordinaria. En
ningún caso las instrucciones escritas pueden ser invocadas contra el contenido de la escritura
pública.
En la escritura, se debe consignar los nombres y domicilios de los testigos hábiles. La escritura
debe contener:
a) lugar y fecha de su otorgamiento; si cualquiera de las partes lo requiere o el escribano lo

considera conveniente, la hora en que se firma el instrumento;
b) los nombres, apellidos, documento de identidad, domicilio real y especial si lo hubiera, fecha
de nacimiento y estado de familia de los otorgantes; si se trata de personas casadas, se debe
consignar también si lo son en primeras o posteriores nupcias y el nombre del cónyuge, si
resulta relevante en atención a la naturaleza del acto; si el otorgante es una persona jurídica, se
debe dejar constancia de su denominación completa, domicilio social y datos de inscripción de
su constitución si corresponde;
c) la naturaleza del acto y la individualización de los bienes que constituyen su objeto;
d) la constancia instrumental de la lectura que el escribano debe hacer en el acto del
otorgamiento de la escritura;
193
e) las enmiendas, testados, borraduras, entrelíneas, u otras modificaciones efectuadas al

instrumento en partes esenciales, que deben ser realizadas de puño y letra del escribano y antes
de la firma;
f) la firma de los otorgantes, del escribano y de los testigos si los hubiera; si alguno de los
otorgantes no sabe o no puede firmar, debe hacerlo en su nombre otra persona; debe hacerse
constar la manifestación sobre la causa del impedimento y la impresión digital del otorgante.
Concluida la redacción del testamento, se procede a su lectura y firma por los testigos y el
testador.
El testamento debe ser escrito en idioma nacional. Si alguno de los otorgantes declara ignorarlo,
la escritura debe redactarse conforme a una minuta firmada que debe ser expresada en idioma
nacional por traductor público, y si no lo hay, por interprete que el escribano acepte. Ambos
instrumentos deben quedar agregados al protocolo.
Testamentos especiales. En el derogado CC, se regulaban formas testamentarias que resultan

anacrónicas para una sociedad contemporánea, como aquel otorgado en distritos rurales, o las
formas extraordinarias, como el testamento militar, marítimo o en caso de epidemia o peste.
También existía el testamento cerrado, una forma testamentaria con algunas similitudes al
testamento ológrafo y al por acto publico. Dado el desuso, la innecesariedad y la falta de
fundamentación para su regulación, fueron suprimidos en el CCyC.
Testamento cerrado. Es un testamento reservado que carece de la publicidad del testamento

por acto público. Debe estar firmado por el testador, pero puede ser escrito por un tercero;
tampoco es necesaria la indicación de fecha. El pliego puede ponerse en un sobre cerrado y
entregarse a un escribano en presencia de 5 testigos, manifestando que ese sobre contiene el
testamento. El sobre debe ser fechado y firmado por el escribano, los testigos y el testador.
Testamento otorgado en el extranjero. Es válido el testamento escrito hecho en país

extranjero por un argentino o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro
plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de negocios o un Cónsul y dos
testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento la
autenticación de la legación o consulado.
El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que no lo haya sido

ante un jefe de legación, debe llevar el visto bueno de éste, si existiese un jefe de legación, en el
testamento abierto al pie de él y en el cerrado sobre la carátula.
El testamento abierto debe ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y al fin de
cada página, o por el Cónsul, si no hubiese legación. Si no existe un consulado ni una legación
de la República, estas diligencias deben ser llenadas por un ministro o Cónsul de una nación
amiga. El jefe de legación y, a falta de éste, el Cónsul, debe remitir una copia
del testamento abierto o de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la
República y éste, abonando la firma del jefe de la legación o del Cónsul en su caso, lo debe
remitir al juez del último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en
los protocolos de un escribano del mismo domicilio.
No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe ser remitido por
el ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia para su
incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe.
194
Testigos en los testamentos, capacidad, oportunidad de la capacidad. Los testigos son

necesarios en los testamentos por acto público. Su principal función es asegurar y controlar la
seriedad del acto, la libertad con la que el testador ha actuado, la autenticidad de sus
disposiciones, la fe que el escribano otorga a las disposiciones de voluntad testamentaria y la
regularidad del acto.
Testamento por acto público se otorga mediante escritura pública, ante el escribano autorizante
y dos testigos hábiles, cuyo nombre y domicilio se deben consignar en la escritura.
Para ser testigos hábiles es necesario ser mayor de edad y que no exista una disposición de la
ley que prohíba serlo.
Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin interrupción, lo que debe
hacer constar el escribano.
Pueden ser testigos de los testamentos las personas capaces al tiempo de otorgarse el acto y no
en el momento de la muerte del testador.
Quien participa en el otorgamiento de un testamento o en cuyo poder se encuentra, está

obligado a comunicarlo a las personas interesadas, una vez acaecida la muerte del testador.
Incapacidad de derecho para ser testigos. No pueden serlo, los ascendientes, los
descendientes, el cónyuge ni el conviviente del testador, ni los albaceas, tutores o curadores
designados en el testamento, ni los beneficiarios de alguna de sus disposiciones. El testamento
en que interviene un testigo incapaz o inhábil al efecto no es válido si, excluido éste, no quedan
otros en número suficiente.
No pueden ser testigos en instrumentos públicos:
a) las personas incapaces de ejercicio y aquellas a quienes una sentencia les impide ser testigo
en instrumentos públicos;
b) los que no saben firmar;
c) los dependientes del oficial público;
d) el cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial público, dentro del cuarto grado y

segundo de afinidad;
El error común sobre la idoneidad de los testigos salva la eficacia de los instrumentos en que
han intervenido.
La identidad de los comparecientes debe justificarse con la exhibición del documento de

identidad o con la afirmación del conocimiento por parte del escribano.
2) Institución de herederos. Concepto. Es la designación por parte del testador de su sucesor a

titulo universal. Es la disposición testamentaria por la cual el causante llama a una persona para
sucederlo en la universalidad de sus bienes, o en una parte alícuota de ellos, con vocación
eventual al todo. Habrá institución de heredero cuando el causante llama en su testamento a una
o más personas para recibir la herencia sin asignación de partes.
195
La característica principal del heredero es que al no tener una cuota designada que limita su
llamamiento, tiene vocación a todos los bienes de la herencia a los que el testador no haya dado
un destino diferente.
Según el Art. 2484 “la institución de herederos y legatarios solo puede ser hecha en el
testamento...”Otro requisito es que debe estar individualizada la persona llamada por el testador
en esa condición. El mismo artículo dispone “...y no debe dejar dudas sobre la identidad de la
persona instituida”
Otra exigencia legal es la indelegabilidad para la institución del heredero. El testador es el único
que puede designarlo, descartándose así la posibilidad de que lo haga un tercero por su encargo.
El CCyC no exige formulas solemnes para la institución de heredero en el testamento.
Casos especiales. *La institución a los parientes se entiende hecha a los de grado más próximo,

según el orden de la sucesión intestada y teniendo en cuenta el derecho de representación. Si a
la fecha del testamento hay un solo pariente en el grado más próximo, se entienden llamados al
mismo tiempo los del grado siguiente.
*La institución a favor de simples asociaciones se entiende hecha a favor de las autoridades
superiores respectivas del lugar del último domicilio del testador con cargo de aplicar los bienes
a los fines indicados por el causante.
*La institución a los pobres se entiende hecha al Estado municipal del lugar del último
domicilio del testador o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en su caso, con cargo
de aplicar los bienes a fines de asistencia social.
*La institución a favor del alma del testador o de otras personas se entiende hecha a la autoridad
superior de la religión a la cual pertenece el testador, con cargo de aplicar los bienes a sufragios
y fines de asistencia social.
Pueden presentarse disposiciones testamentarias que son de institución de heredero, aunque el

testador no lo manifieste expresamente, pero tal institución surge del contenido patrimonial de
la disposición y no de los términos utilizados por el testador.
La institución de un heredero testamentario desplaza a los herederos legítimos. No es posible la

concurrencia entre herederos testamentarios y legítimos, ya que prevalece la voluntad expresa
del causante.
Sustitución de herederos. Concepto. La sustitución es la facultad del testador de instituir

herederos o legatarios subsidiarios para el caso en que los primeros instituidos renunciaren o no
pudieren aceptar la herencia. El causante establece así un orden en que deben llamarse las
personas instituidas y se asegura el cumplimiento de su voluntad a pesar de las vicisitudes que
pudieran generarse.
Sustituciones prohibidas. La facultad de instituir herederos o legatarios no importa el derecho

de imponer un sucesor a los instituidos. La disposición que viola esta prohibición no afecta la
validez de la institución, y tiene eficacia si puede valer en alguno de los dos casos del párrafo
siguiente.
196
El testador puede subrogar al instituido para el supuesto de que éste no quiera o no

pueda aceptar la herencia o el legado. La sustitución establecida para uno de esos casos vale
para el otro.
El heredero o legatario sustituto queda sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al
sustituido si no aparece claramente que el testador quiso limitarlas al llamado en primer
término.
No es válida la disposición del testador por la que llame a un tercero a recibir lo que reste de su
herencia al morir el heredero o legatario instituido. La nulidad de esta disposición no perjudica
los derechos de los instituidos.
Fideicomiso sucesorio. El testador puede disponer un fideicomiso sobre toda la herencia, una
parte indivisa o bienes determinados, y establecer instrucciones al heredero o legatario
fiduciario, conforme a los recaudos establecidos en la Sección 8º, Capítulo 30, Título IV del
Libro Tercero. La constitución del fideicomiso no debe afectar la legítima de los herederos
forzosos, excepto el caso de mejora al heredero con discapacidad.
El fideicomiso implica una especie de sustitución, porque el beneficiario recibe la renta de los
bienes durante un tiempo y cumplido el plazo o la condición estos bienes pasan al
fideicomisario. Es una sustitución pero el beneficiario tan solo recibe las rentas, no es el
propietario de los bienes que continúan en cabeza del fiduciario.
Partes. Fiduciante: tiene la propiedad y transmite los bienes.
Fiduciario: administra los bienes.
Beneficiario: percibe los frutos.
Fideicomisario: recibe la propiedad de los bienes vencido el plazo o condición.
Es nulo el fideicomiso constituido con el fin de que el fiduciario esté obligado a mantener o
administrar el patrimonio fideicomitido para ser transmitido únicamente a su muerte a otro
fiduciario de existencia actual o futura. No podrá haber una sustitución del fiduciario como
consecuencia de su muerte
Modalidades de las disposiciones testamentarias. El contenido del testamento lo configuran

las disposiciones testamentarias, que son la expresión directa de la voluntad del testador, deben
bastarse a si mismas y pueden ser de carácter patrimonial o extrapatrimonial. La ley aplicable a
la validez legal del contenido es aquella del domicilio del testador, vigente al momento de la
muerte del testador.
Condición. La condición tiene lugar cuando las partes subordinan la adquisición o la resolución
de un derecho a un hecho futuro e incierto. Una disposición testamentaria de institución de
heredero o legatario es condicional cuando subordina al acontecimiento de hecho incierto y
futuro la consolidación o resolución del llamamiento efectuado por el testador a la adquisición
de la herencia o legado.
El problema se presenta cuando se instituye un heredero bajo condición resolutoria (resuelve el

llamamiento), por las circunstancias jurídicas que genera. Por lo tanto, las disposiciones
testamentarias sometidas a una condición resolutoria y que además instituye a otro heredero, no
197
son validas. Pero si lo son las condiciones meramente resolutorias, es decir, que si sucede el
evento futuro o incierto al que esta sometida la institución hereditaria provocara la extinción de
su condición de heredero.
Los herederos si están instituidos bajo condición suspensiva, están en esa situación a partir del
cumplimiento de la condición, sin perjuicio de las medidas conservatorias que corresponden.
Las condiciones y cargos constituidos por hechos imposibles, prohibidos por la ley, o contrarios
a la moral, son nulos pero no afectan la validez de las disposiciones sujetas a ellos.
La institución de heredero o legatario caduca cuando el instituido muere antes que el testador o
antes del cumplimiento de la condición de la que depende la adquisición de la herencia o el
legado.
Plazo. La exigibilidad o la extinción de un acto jurídico pueden quedar diferidas al vencimiento

de un plazo. El plazo puede ser cierto o incierto, según sea fijado en un día, mes o año o sea
estipulado en relación a un hecho futuro necesario.
Si se trata de una disposición que establece un legado particular cuyo efecto en la transmisión
hereditaria se reduce a la entrega del objeto legado y no genera otras consecuencias, no hay
dificultad alguna respecto de su viabilidad.
Pero una disposición que instituye heredero pero sometida a un plazo debe ser reputada como
una disposición simple, como si el plazo no hubiese sido escrito.
Cargo. Es una obligación accesoria impuesta por el testador al heredero o al legatario. Los
beneficiarios del cargo son aquellos que resultan favorecidos con la modalidad y pueden ser los
herederos, los legatarios, los terceros o el propio causante o su memoria. Los gravados son
aquellos sobre quienes pesa la obligación de cumplir el cargo, que pueden ser los legatarios o
herederos. La imposición de un cargo es accesoria e indirecta ya que hace nacer la posibilidad
del reclamo de su cumplimiento del beneficiario al gravado pero no altera la disposición en si.
El cargo puede también contener una obligación de hacer o no hacer.
El legado con cargo se rige por las disposiciones relativas a las donaciones sujetas a esa
modalidad.
Si el legado se ha estipulado en favor de un tercero, éste, el legatario y sus herederos pueden

demandar su ejecución; pero sólo el legatario y sus herederos pueden revocar el legado por
inejecución del cargo. Si el tercero ha aceptado el beneficio representado por el cargo, en caso
de revocarse el contrato tiene derecho para reclamar del donante o, en su caso, de sus herederos,
el cumplimiento del cargo, sin perjuicio de sus derechos contra el legatario.
El legatario sólo responde por el cumplimiento de los cargos con la cosa donada, y hasta su
valor si la ha enajenado o ha perecido por hecho suyo. Queda liberado si la cosa ha perecido sin
su culpa. Puede también sustraerse a esa responsabilidad restituyendo la cosa legada, o su valor
si ello es imposible.
Derecho de acrecer. El derecho de acrecer es el derecho que pertenece en virtud de la voluntad

presunta del difundo a un heredero de cuota o a un legatario, de aprovechar la parte de su
coheredero o colegatario, cuando el derecho de éste se frustra o caduca.
198
Este derecho es gozado solo por los herederos de cuota o legatarios, quienes tienen en el primer
caso, limitado su derecho a la cuota asignada por el testador, y en el segundo caso, al objeto del
legado.
Cuando el testador instituye a varios herederos en una misma cuota, o atribuye un bien
conjuntamente a varios legatarios, cada beneficiario aprovecha proporcionalmente de la parte
perteneciente al heredero o legatario cuyo derecho se frustra o caduca.
El derecho de acrecer requiere que exista una única disposición a favor de dos o más personas,
ya sea para que reciban conjuntamente una cuota de la herencia o un bien en particular. A su
vez, se dará cuando uno de los coherederos de cuota o colegatarios no quiera o no pueda recibir
lo asignado por el testador o su derecho a caducado.
Para que pueda tener lugar el derecho de acrecer el causante no tiene que haber previsto en
forma expresa el destino de la parte de la herencia o del bien legado para el caso de frustrarse el
derecho del beneficiario, pues de lo contrario habrá que atenerse a la solución impuesta por el
testador.
Los favorecidos por el acrecimiento quedan sujetos a las obligaciones y cargas que pesaban
sobre la parte acrecida, excepto que sean de carácter personal.
El derecho de acrecer se transmite a los herederos.
3) Interpretación de las disposiciones testamentarias. Las disposiciones testamentarias deben

interpretarse adecuándolas a la voluntad real del causante según el contexto total del acto (una
interpretación sistemática de todas las disposiciones testamentarias e incluso las circunstancias
en las que otorgó el testamento). Las palabras empleadas deben ser entendidas en el sentido
corriente, excepto que surja claro que el testador quiso darles un sentido técnico. Se aplican, en
cuanto sean compatibles, las demás reglas de interpretación de los contratos.
La dificultad de interpretación del testamento radica en que su emisor ya murió. En caso de

duda, la regla de interpretación es a favor de la validez y cumplimiento de las disposiciones
testamentarias, es decir, la aplicación del principio favori testimoni
Cuando alguien formula su testamento, está llevando a cabo significativos actos y buscando
obtener afectos jurídicos que reflejen su proyecto de vida, lo que implica sostener que en su
testamento esta manifestando su libertad y su autonomía personal constitucionalmente
resguardada.
Ineficacia del testamento. Se refiere a todos aquellos supuestos en los cuales (cualquiera fuere
la causa) un testamento o alguna de sus disposiciones no producen sus efectos propios. El ccyc
establece las siguientes categorías de actos ineficaces: en razón de su nulidad o de su
inoponibilidad de determinadas personas.
Nulidad del testamento.
a. Por violar prohibición legal: testamentos conjuntos; otorgado por mandatarios; que no
se baste a si mismo; disposiciones a favor de quienes no pueden suceder.
b. Por defectos de forma: ológrafo, escrito por testador, fecha y firma; acto publico,
escribano competente, testigos hábiles y formalidades de la escritura.
199
c. Por cuestiones relacionadas a la capacidad del testador: testador privado de razón;

incapaz; con limitaciones en la comunicación, con excepciones; testador menor de edad.
d. Por error, dolo o violencia: vicios del consentimiento del testador.
e. Por indeterminación del beneficiario: salvo los supuestos de determinación legal.
Falsedad de testamento. Es un supuesto particular de nulidad por defecto de forma. Puede

darse en cualquiera de las dos formas testamentarias posibles, es decir, en los testamentos
ológrafos o por acto publico.
Puede suceder que se presente un testamento falso, realizado mediante una imitación de la
escritura o de la firma del testador. En tal caso, el testamento es nulo por defecto de forma.
Si en el testamento escrito por el testador aparecen agregados escritos por otras personas, no
invalidan el testamento, solo carecen de validez tales agregados. Si son agregadas con el
consentimiento o por orden del testador, provocan la nulidad de todo el testamento.
El testamento por acto público goza de la presunción de autenticidad de los instrumentos

públicos: son realizados mediante escritura pública. No obstante, puede adolecer de falsedad
material (ejemplo, adulterado). También puede ocurrir que el escribano publico dé fe de
formalidades que no han sido cumplidas, o de manifestaciones o fechas que no son las reales, en
estos supuestos habrá falsedad material. En ambos casos, el testamento es nulo.
Cuando se pretende atacar a un instrumento público debe recurrirse a la denominada

redargución de falsedad.
La nulidad de un testamento o de alguna de sus disposiciones puede interponerse por vía de

acción o excepción. En ambos casos, es competente el juez que interviene en el proceso
sucesorio. Requiere de un proceso de conocimiento, puesto que las cuestiones que se ventilan
demandan un amplio debate y prueba. La sentencia que hace lugar a la nulidad priva al
testamento de todos sus efectos, o bien deja sin valor a la cláusula cuya nulidad se declare,
siempre que el testamento no haya sido ejecutado. Si hubo ejecución total o parcial, deberán
restituirse los bienes afectados por la declaración de nulidad a quien deba recibirlos en virtud de
la sentencia.
Revocación del testamento. Habrá revocación de testamento cuando el testador cambia la

voluntad expresada en él y la exterioriza por un medio idóneo previsto en la ley para producir
ese efecto.
El testamento es revocable a voluntad del testador y no confiere a los instituidos derecho alguno
hasta la apertura de la sucesión.
El testamento posterior revoca al anterior si no contiene su confirmación expresa, excepto que

de las disposiciones del segundo resulte la voluntad del testador de mantener las del primero en
todo o en parte.
El matrimonio contraído por el testador revoca el testamento anteriormente otorgado, excepto

que en éste se instituya heredero al cónyuge o que de sus disposiciones resulte la voluntad de
mantenerlas después del matrimonio.
200
Caso de ejemplar único. El testamento ológrafo es revocado por su cancelación o destrucción

hecha por el testador o por orden suya.
-Caso en que exista más de un ejemplar. Cuando existen varios ejemplares del testamento, éste
queda revocado por la cancelación o destrucción de todos los originales, y también cuando ha
quedado algún ejemplar sin ser cancelado o destruido por error, dolo o violencia sufridos por el
testador.
-Presunción de la autoría. Si el testamento se encuentra total o parcialmente destruido o

cancelado en casa del testador, se presume que la destrucción o cancelación es obra suya,
mientras no se pruebe lo contrario.
-Alteraciones por accidente o por hechos de terceros: “Las alteraciones casuales o provenientes
de un extraño no afectan la eficacia del testamento con tal de que pueda identificarse la voluntad
del testador por el testamento mismo.”
-Destrucción por caso fortuito: “No se admite prueba alguna tendiente a demostrar las
disposiciones de un testamento destruido antes de la muerte del testador, aunque la destrucción
se haya debido a caso fortuito.
Caducidad de las disposiciones testamentarias. Se produce por causas ajenas a la voluntad

del testador, y a las que la ley les atribuye la consecuencia de dejar sin efecto la disposición
testamentaria.
 La institución de heredero caduca cuando el instituido muere antes que el testador o

antes del cumplimiento de la condición de la que depende la adquisición de la herencia.
Unidad VIII “Legados”

1) Concepto. Es una disposición testamentaria por la cual el testador realiza una atribución
patrimonial a favor de determinada persona. El beneficiario de la disposición es llamado
legatario. Los legatarios son llamados a la sucesión como adquirentes a titulo singular de los
bienes que el testador les atribuye. Como sucesores en los bienes, son los destinatarios de las
liberalidades del causante, cuyo cumplimiento pesa sobre los herederos como cargas de la
herencia. Se trata de una liberalidad del testador que recae, en principio, sobre bienes
particulares y que importa esencialmente una adquisición, ya que los legados no pueden pagarse
hasta que sean canceladas las deudas.
Es un acto unilateral mortis causa, que produce sus efectos desde la muerte del causante, y que
puede ser revocado por el testador hasta el momento de su fallecimiento.
El heredero está obligado a cumplir los legados hechos por el testador conforme a lo dispuesto
en este Código sobre las obligaciones en general.
Origen y clases. Cuando la sucesión se comenzó a concebir como una cuestión patrimonial, se
admitió el testamento como medio idóneo para la transmisión de bienes.
El legado per vindicationem: el testador concedía al legatario la propiedad de un bien, o sobre

ella el derecho de servidumbre, uso o usufructo.
201
El legado per damnationem: el causante disponía una prestación a favor del legatario que debía
ser cumplida por el heredero.
El legado per praeceptionem: la liberalidad que efectuaba el testador hacia uno de los herederos
instituidos, lo autorizaba a tomar antes de la partición un bien determinado de la sucesión.
El legado sinedi modo: permitía al legatario elegir y tomar un determinado objeto que formase
parte de la herencia.
Legado y cargo. La imposición de un cargo es accesoria e indirecta ya que, hace nacer la

posibilidad del reclamo de su cumplimiento del beneficiario al gravado, pero no altera la
disposición en si. El legado, es una disposición directa y autónoma, de un sucesor particular,
cuyo cumplimiento puede ser exigido por el legatario al heredero o al albacea, agotando la
disposición. Además el legado se refiere a los bienes y el cargo puede también contener una
obligación de hacer o no hacer.
El derecho al legado se adquiere a partir de la muerte del testador o, en su caso, desde el

cumplimiento de la condición a que está sujeto. El legado con cargo se rige por las
disposiciones relativas a las donaciones sujetas a esa modalidad.
Legados particulares. Toda disposición testamentaria que no importe institución de heredero o

heredero de cuota. Fassi: toda disposición testamentaria de uno o mas objetos singulares, o
universalidades de cosas, sea que existan en la herencia o deba adquirirlas al sucesor universal
para transferirlas al beneficiario, es un legado particular.
El testador debe indicar que objetos particulares integran el legado sin que baste mencionar que
el legatario es un sucesor a titulo particular. El legado no puede dejarse al arbitrio de un tercero
ni del heredero.
El legatario particular nunca responde con su patrimonio por las deudas del causante, su
responsabilidad esta limitada al objeto legado, por lo que si hubiere deudas, primero se
solventaran las mismas, y si con ellos se consumen los bienes hereditarios, el legatario nada
recibe.
Sujetos del legado.
-Testador: quien establece el bien que va a corresponder a determinado sujeto. Tiene que ser
capaz, y va a estar limitado por la legítima.
-Legatario: son los beneficiaros del objeto legado. El legatario debe ser designado por el
testador de forma clara, y rigen respecto de el las normas sobre capacidad para recibir por
testamento.
-Herederos: son los responsables del cumplimiento de los legados, con los bienes hereditarios.
Objeto de los legados. Cosas y derechos con valor patrimonial cuya enajenación no fuere
expresamente prohibida. Pueden ser legados todos los bienes que están en el comercio, aun los
que no existen todavía pero que existirán después. El legatario de bienes determinados es
propietario de ellos desde la muerte del causante y puede ejercer todas las acciones de que aquel
era titular.
202
Legado de cosa cierta. Son aquellos que tienen por objeto un bien material cierto y
determinado que debe pertenecer al testador. Tiene existencia efectiva en el patrimonio del
testador y debe estar individualizada con particularidad entre los demás de su misma especie. El
legatario de cosa cierta y determinada puede reivindicarla, con citación del heredero. Debe pedir
su entrega al heredero, al administrador o al albacea, aunque la tenga en su poder por cualquier
título. Los gastos de entrega del legado están a cargo de la sucesión.
El heredero debe entregar la cosa legada en el estado en que se encuentra a la muerte del
testador, con todos sus accesorios. Las mejoras se consideran hechas a favor del legatario y la
destrucción o deterioro debe ser soportado por el mismo.
Legado de cosa ajena. El legado de cosa ajena no es válido, pero se convalida con la posterior
adquisición de ella por el testador. El legado de cosa ajena es válido si el testador impone al
heredero la obligación de adquirirla para transmitirla al legatario o a pagar a éste su justo precio
si no puede obtenerla en condiciones equitativas.
Si la cosa legada ha sido adquirida por el legatario antes de la apertura de la sucesión, se le debe
su precio equitativo. El legado queda sin efecto si la adquisición es gratuita.
Legado de cosa indivisa. El legado de un bien cuya propiedad es común a varias personas
transmite los derechos que corresponden al testador al tiempo de su muerte.
El legado de un bien comprendido en una masa patrimonial común a varias personas es válido si
el bien resulta adjudicado al testador antes de su muerte; en caso contrario, vale como legado de
cantidad por el valor que tenía el bien al momento de la muerte del testador.
Legado de cosa futura. Es posible que el causante legue una cosa que aun no esta en su
patrimonio, pero que se incorporara a él antes de su fallecimiento. Si el bien se incorporo al
patrimonio del causante pero lo enajena o lo consume antes de su fallecimiento el legado se
considera revocado.
Legado de cosa gravada. El heredero no está obligado a liberar la cosa legada de las cargas
que soporta. El legatario responde por las obligaciones a cuya satisfacción está afectada la cosa
legada, hasta la concurrencia del valor de ésta.
Legado de género. El legado cuyo objeto está determinado genéricamente es válido aunque no
exista cosa alguna de ese género en el patrimonio del testador.
Si la elección ha sido conferida expresamente al heredero o al legatario, éstos pueden optar,
respectivamente, por la cosa de peor o de mejor calidad. Si hay una sola cosa en el patrimonio
del testador, con ella debe cumplirse el legado.
Cuando el testador realiza un legado de género sin especificar a quien corresponde la elección
de la cosa, corresponde al heredero. La elección debe ser de calidad media, en decir, no debe ser
de calidad superior o inferior tomando en consideración al capital hereditario.
El testador no transmite un derecho de propiedad sobre la cosa, sino un crédito contra el

heredero para exigirle la entrega de la cosa legada.
Legado de cosas fungibles o de cantidad. Las cosas fungibles son aquellas en el que todo
individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie y pueden sustituirse unas
por otras a otro individuo de la misma especie y pueden sustituirse unas por otras de la misma
calidad y en igual cantidad. El legado que las incluye, para ser valido, debe ser determinado por
203
el testador, ya sea por número, peso o medida. Si ocurre la evicción de la cosa fungible
entregada al legatario, éste puede reclamar la entrega de otra de la misma especie y calidad.
Legado de dar sumas de dinero. Comparte los caracteres del legado de cosas fungibles ya que
el dinero es una de ellas. El legado es valido aunque en el haber hereditario no exista suma
alguna, ya que funciona como un crédito para el legatario contra los herederos.
Legado de objeto alternativo. Estos legados dan la opción de elegir entre dos o más objetos.
Una vez realizada la elección, ella es de carácter irrevocable, desde que se la comunica a la otra
parte o desde que el heredero ejecuta alguna de las prestaciones, aunque sea parcialmente.
Si el legado es alternativo, producida la evicción del bien entregado al legatario, éste puede
pedir alguno de los otros comprendidos en la alternativa.
Legado de usufructúo uso o habitación. No habría inconveniente en que se pueda legar estos
derechos si lo hace sobre bienes de su propiedad.
Legado con determinación del lugar. El legado de cosas que deben encontrarse en
determinado lugar se cumple entregando la cantidad allí existente a la muerte del testador,
aunque sea menor que la designada. Si es mayor, entregando la cantidad designada. Si no se
encuentra cosa alguna, nada se debe. Si las cosas legadas han sido removidas temporariamente
del lugar habitual de ubicación aludido en el testamento, el legado comprende las que subsistan
en el patrimonio del testador hasta la concurrencia de la cantidad indicada por éste.
Legado de prestaciones periódicas. Cuando el legado es de cumplimiento periódico, se

entiende que existen tantos legados cuantas prestaciones se deban cumplir. A partir de la muerte
del testador se debe cada cuota íntegramente, con tal de que haya comenzado a transcurrir el
período correspondiente, aun si el legatario fallece durante su transcurso.
Legado de créditos. Legado de liberación. El legado de derechos creditorios es aquel por el

cual el testador dispone la transmisión al legatario de un crédito del cual es titular. El legado de
liberación es la remisión de deuda hecha por el testador a su deudor, en este caso, el legatario.
El legado de un crédito o la liberación de una deuda comprenden la parte del crédito o de la

deuda que subsiste a la muerte del testador y los intereses desde entonces. El heredero debe
entregar al legatario las constancias de la obligación que el testador tenía en su poder.
La liberación de deuda no comprende las obligaciones contraídas por el legatario con

posterioridad a la fecha del testamento.
Legado al acreedor. Reconocimiento de deuda. Lo que el testador legue a su acreedor no se

imputa al pago de la deuda, excepto disposición expresa en contrario. El reconocimiento de una
deuda hecho en el testamento se considera un legado, excepto prueba en contrario. Si el testador
manda pagar lo que erróneamente cree deber, la disposición se tiene por no escrita. Si manda
pagar más de lo que debe, el exceso no se considera legado.
Legado de alimentos. El legado de alimentos comprende la instrucción adecuada a la condición

y aptitudes del legatario, el sustento, vestido, vivienda y asistencia en las enfermedades hasta
que alcance la mayoría de edad o recupere la capacidad.
Si alcanzada la mayoría de edad por el legatario persiste su falta de aptitud para procurarse los
alimentos, se extiende hasta que se encuentre en condiciones de hacerlo. El legado de alimentos
204
a una persona capaz vale como legado de prestaciones periódicas en la medida dispuesta por el
testador.
Legado de universalidades jurídicas. Puede legarse el llamado a una herencia en una sucesión
ya abierta en tanto se encuentra en el patrimonio del testador.
-Si el legado es de una universalidad de bienes y deudas, el legatario sólo queda obligado al
pago de las deudas comprendidas en aquélla hasta el valor de los bienes recibidos, sin perjuicio
de la acción subsidiaria de los acreedores contra los herederos y los otros legatarios en caso de
insuficiencia de los bienes de la universalidad
Aceptación del legado. El legatario debe aceptar el legado, y en su caso, mientras no lo haya
hecho, podrá renunciar a el.
Entrega del legado. Los sujetos obligados a realizar la entrega son los herederos y el albacea
testamentario. El tiempo de la entrega del legado corre desde el momento de la muerte del
causante, a excepción de que este sujeto a plazo o condición en que deberá esperarse a su
cumplimiento.
Orden de pago de los legados. El administrador debe pagar a los acreedores presentados según
el rango de preferencia de cada crédito establecido en la ley de concursos.
siguiente orden:
Pérdida de la cosa legada, por culpa del heredero. Si la cosa legada se pierde o deteriora por
el hecho o culpa de uno de los herederos, sólo responde del legado el heredero por cuya culpa o
hecho se ha perdido o deteriorado.
Responsabilidad del heredero. Si la cosa objeto del legado es divisible, los herederos
responden en proporción a su parte de la herencia. Si la cosa es indivisible los herederos
responden solidariamente por el pago del legado, entendiéndose que el legatario podrá reclamar
la cosa a cualquiera de los herederos.
Evicción. En cuanto a la garantía de evicción, el principio es que los herederos no responden

por ella, ya que los legados son liberalidades. Sin embargo, si se tratara de legados de cosa
fungible o legados con objeto alternativo, puede demandarse la entrega de otra cosa de la misma
especie y calidad, o alguna de las otras comprendidas en la alternativa.
Derecho de acrecer. Es aquel que le permite al legatario aprovechar la parte de su colegatario

cuando este no la recoge. Como los herederos de cuota y los legatarios tienen una vocación
limitada al legado, le testador puede disponer expresamente en su testamento que le reconoce el
derecho de acrecer.
También puede presumirlo la ley: Cuando el testador instituye a varios herederos en una misma
cuota, o atribuye un bien conjuntamente a varios legatarios, cada beneficiario aprovecha
205
proporcionalmente de la parte perteneciente al heredero o legatario cuyo derecho se frustra o

caduca.
Los favorecidos por el acrecimiento quedan sujetos a las obligaciones y cargas que pesaban
sobre la parte acrecida, excepto que sean de carácter personal.
El derecho de acrecer se transmite a los herederos.
Revocación de los legados. La transmisión de la cosa legada revoca el legado, aunque el acto
no sea válido por defecto de forma o la cosa vuelva al dominio del testador. El mismo efecto
produce la promesa bilateral de compraventa, aunque el acto sea simulado. La subasta dispuesta
judicialmente y la expropiación implican revocación del legado, excepto que la cosa vuelva a
ser propiedad del testador.
La transformación de la cosa debida al hecho del testador importa revocación del legado.
La constitución de gravámenes sobre la cosa legada no revoca el legado.
Los legados pueden ser revocados, a instancia de los interesados:

a) por ingratitud del legatario que, después de haber entrado en el goce de los bienes legados,
injuria gravemente la memoria del causante;
b) por incumplimiento de los cargos impuestos por el testador si son la causa final de la
disposición. En este caso, los herederos quedan obligados al cumplimiento de los cargos.
Caducidad de los legados. La institución de legatario caduca cuando el instituido muere antes
que el testador o antes del cumplimiento de la condición de la que depende la adquisición de la
herencia o el legado.
El legado de cosa cierta y determinada caduca cuando ésta perece totalmente, por cualquier
causa, antes de la apertura de la sucesión o del cumplimiento de la condición suspensiva a que
estaba sometido; también cuando perece por caso fortuito, después de la apertura de la sucesión
o del cumplimiento de la condición.
Si la cosa legada perece parcialmente, el legado subsiste por la parte que se conserva.
El legado caduca por la transformación de la cosa por causa ajena a la voluntad del testador,
anterior a la muerte de éste o al cumplimiento de la condición suspensiva.
2) Albacea. Concepto. Es la persona designada por el testador para hacer cumplir sus
disposiciones de última voluntad.
El testador puede designar a una o más personas como encargadas de velar por el cumplimiento
de estas obligaciones, pago de legados, modo de realizar los bienes, etc. Si no lo hace así, dicho
cumplimiento quedara a cargo de los herederos dentro del proceso sucesorio y será el juez
quien, en ultima instancia, establezca el alcance de las disposiciones testamentarias frente a un
conflicto con terceros interesados en ese cumplimiento.
El albacea es un ejecutor de las disposiciones testamentarias, sin que ello implique interferir en
los intereses de los herederos, que solo a ellos atañe. Los herederos y los legatarios conservan
las facultades cuyo desempeño no es atribuido por la ley o por el testador al albacea.
En la práctica suele ocurrir que los herederos, al tener la herencia en su poder, no entregan o
demoran la entrega de los legados.
206
Para evitar estos conflictos, el testador muchas veces utiliza la figura del albacea nombrando a
alguien de su confianza para que las disposiciones testamentarias se cumplan de acuerdo a su
voluntad. También suele recurrirse al albaceazgo cuando sin haber herederos, el testador
hubiese dejado deudas o legados; en este caso el albacea se encargará de la liquidación de los
bienes y del pago de las deudas y de los legados.
Naturaleza jurídica.
a) Teoría del mandato post-mortem: el albaceazgo sería un contrato por el cual el testador
(mandante) otorga un poder al albacea (mandatario) para que haga cumplir sus disposiciones
testamentarias. El Dr. Borda sostiene que el albaceazgo es un 'mandato post-mortem sin
representación'.
b) Teoría de la representación: quienes sostienen esta teoría, no logran ponerse de acuerdo en

cuanto a qué o a quién representa el albacea: algunos consideran que representa al testador,
otros a la herencia, otros a los legatarios, e incluso a quienes consideran que representa a los
herederos.
c) Teoría del oficio: el albaceazgo sería un oficio o cargo establecido en la ley. El ejecutor
testamentario seria el titular de un cargo de derecho privado.
d) Teoría del acto unilateral de autorización mortis causa: esta teoría es sostenida por el Dr.
Zannoni. Según él, el albaceazgo constituye un acto por el cual el autorizante (testador) otorga
al autorizado (albacea) la facultad de disponer el modo de ejecutar las disposiciones fijadas por
aquél en el testamento.
e) Teoría de la figura con propia sustantividad: se rechaza la asimilación a otra figuras, dada la
esencia jurídica propia del abaceazgo.
Designación de albacea. Capacidad para ser albacea. El albacea solo puede designarse de
manera expresa y por testamento. El albacea debe ser capaz de obligarse al tiempo de ejercer el
albaceazgo.
El nombramiento del albacea debe ajustarse a las formas testamentarias, aunque no se realice en
el testamento cuya ejecución se encomienda.
Pueden ser albaceas las personas humanas plenamente capaces al momento en que deben
desempeñar el cargo, las personas jurídicas, y los organismos de la administración pública
centralizada o descentralizada.
Cuando se nombra a un funcionario público, la designación se estima ligada a la función,

cualquiera que sea la persona que la sirve.
El testador solo podrá revocar el nombramiento por medio de un escrito privado o de una
escritura publica.
Caracteres del albaceazgo.
1) Voluntario: el testador puede o no designar albacea; y el designado puede o no aceptar el

cargo.
2) Testamentario: la designación la hace el testador mediante el testamento.
207
3) Oneroso: el albacea tiene derecho a recibir una retribución.
4) Personalísimo (intuitu personae): El albacea no puede delegar el encargo recibido, el que no

se transmite a sus herederos. No está obligado a obrar personalmente; le es permitido hacerlo
por mandatarios que actúen a su costa y por su cuenta y riesgo, aun cuando el testador haya
designado albacea subsidiario.
5) Temporalidad: el albaceazgo constituye un cargo temporal cuya duración está fijada por el
cumplimiento de la misión.
Número de albaceas. Si el testador designa varios albaceas, el cargo es ejercido por cada uno
de ellos en el orden en que están nombrados, excepto que el testador disponga el desempeño de
todos conjuntamente. En tal caso, las decisiones deben ser tomadas por mayoría de albaceas y,
faltando ésta, por el juez.
Otro supuesto de designación múltiple no establecido en forma expresa, pero posible es que el
testador designe albacea a una persona para que cumpla una función especifica y a distinta
persona para otras. Funciona como una designación individual para cada una de las misiones
encomendadas en el testamento.
Facultades de albacea. Las atribuciones del albacea designado en el testamento son las
conferidas por el testador y, en defecto de ello, las que según las circunstancias son necesarias
para lograr el cumplimiento de su voluntad. El testador no puede dispensar al albacea de los
deberes de inventariar los bienes y de rendir cuentas.
Si existen herederos, administran la herencia durante el estado de indivisión y son responsables
por el cumplimiento de los legados. Por lo tanto las funciones del albacea se restringen
fundamentalmente a las de control para asegurar el cumplimiento de la voluntad del causante.
Cuando no hay herederos o cuando los legados insumen la totalidad del haber sucesorio y no
hay derecho a acrecer entre los legatarios, el albacea es el representante de la sucesión, debiendo
hacer inventario judicial de los bienes recibidos e intervenir en todos los juicios en que la
sucesión es parte. Le compete la administración de los bienes sucesorios conforme a lo
establecido para el curador de la herencia vacante. Está facultado para proceder, con
intervención del juez, a la transmisión de los bienes que sea indispensable para cumplir la
voluntad del causante.
Deberes del albacea. El albacea debe poner en seguridad el caudal hereditario y practicar el
inventario de los bienes con citación de los interesados. Debe pagar los legados con
conocimiento de los herederos y reservar los bienes de la herencia suficientes para proveer a las
disposiciones del testador dándoles oportunamente el destino adecuado. Debe demandar a los
herederos y legatarios por el cumplimiento de los cargos que el testador les haya impuesto. La
oposición de los herederos o de alguno de ellos al pago de los legados, suspende su ejecución
hasta la resolución de la controversia entre los herederos y los legatarios afectados.
El testador puede dar al albacea la facultad de vender sus bienes muebles o inmuebles; pero el
albacea solo podrá efectivizar la venta cuando sea indispensable para la ejecución del
testamento y además con la conformidad de los herederos o autorización judicial. En las mismas
condiciones, puede vender aunque no estuviera específicamente establecido por el testador.
208
Siempre que se cuestione la validez del testamento o el alcance de sus disposiciones, el albacea
es parte en el juicio aun cuando haya herederos instituidos.
Obligaciones del albacea. El albacea está obligado a rendir cuentas de su gestión a los
herederos, al fisco y a los legatarios
Responsabilidad del Albacea. El albacea responde por los daños que el incumplimiento de sus
deberes cause a herederos y legatarios. También si renuncia de modo injustificado y ello
provoca perjuicios, debe responder por los perjuicios que su renuncia provoque
Retribución del albacea. El albacea debe percibir la remuneración fijada en el testamento o, en

su defecto, la que el juez le asigna, conforme a la importancia de los bienes legados y a la
naturaleza y eficacia de los trabajos realizados.
Si el albacea es un legatario, se entiende que el desempeño de la función constituye un cargo del
legado, sin que corresponda otra remuneración excepto que deba entenderse, según las
circunstancias, que era otra la voluntad del testador.
La retribución establecida por el testador no puede ser cuestionada por el albacea por
considerarla baja: si acepto el cargo, también acepto la remuneración prevista por el testador.
Tampoco pueden cuestionarla por alta los legatarios o herederos. Eventualmente, podrán
plantear que dada su extensión, se trato de una liberalidad del testador encubierta en una
remuneración.
El testador puede también disponer que el albacea cumpla sus funciones gratuitamente, sin
retribución; en cuyo caso si acepta, no podrá reclamar remuneración alguna.
Honorarios del letrado albacea. Para poder desarrollar su función que se relaciona con el
proceso sucesorio, los códigos procesales exigen que el albacea ostente patrocinio letrado. Si el
albacea actúa con patrocinio letrado, los honorarios del abogado patrocinarte sólo deben ser
sufragados por la sucesión si sus trabajos resultan necesarios o razonablemente convenientes
para el cumplimiento del albaceazgo.
Gastos de la ejecución del albaceazgo. Deben reembolsarse al albacea los gastos en que
incurra para llenar su cometido y pagársele por separado los honorarios o la remuneración que
le corresponden por trabajos de utilidad para la sucesión que haya efectuado en ejercicio de una
profesión.
Deben reembolsarse al albacea los gastos en que incurra para llenar su cometido y pagársele por
separado los honorarios o la remuneración que le corresponden por trabajos de utilidad para la
sucesión que haya efectuado en ejercicio de una profesión.
Fin del Albaceazgo, causas. El albaceazgo concluye por la ejecución completa del testamento,
por el vencimiento del plazo fijado por el testador y por la muerte, incapacidad sobreviniente,
renuncia o destitución del albacea. Cuando por cualquier causa cesa el albacea designado y
subsiste la necesidad de llenar el cargo vacante, lo provee el juez con audiencia de los herederos
y legatarios.
Los herederos pueden solicitar la destitución del albacea por incapacidad sobreviniente,

negligencia, insolvencia o mala conducta en el desempeño de la función, y en cualquier tiempo
209
poner término a su cometido pagando las deudas y legados, o depositando los fondos necesarios
a tal fin, o acordando al respecto con todos los interesados.
Los herederos y legatarios pueden solicitar las garantías necesarias en caso de justo temor por la
seguridad de los bienes que están en poder del albacea.
210

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GOYENECHE IRINA.

Unidad I “LA FAMILIA”

Origen de la familia. Un conocimiento de la evolución y las transformaciones de las

Teorías de la institución y de la personalidad. La familia no es sujeto de derechos, sino una

Concepto amplio y restringido. En el sentido más amplio (familia como parentesco) es el

Clasificación comparada de los principales sistemas jurídicos familiares. Expresa la

Familia monoparental. Constituidas o conformadas por un solo progenitor con hijos.

Familia matrimonial y extramatrimonial. El ideal jurídico y ético es y ha sido ordinariamente

Concepto de familia en el derecho argentino. En términos de la doctrina argentina del S XX, la

Interamericana de Derechos Civiles de la Mujer, aprobada en Bogotá en 1948 y ratificada

En nuestro país el derecho de familia está básicamente contenido en el Código Civil y

LEY NACIONAL 24.417 PROTECCIÓN CONTRA LA VIOLENCIA FAMILIAR

Artículo 2º.- Cuando los damnificados fuesen menores o incapaces, ancianos o discapacitados,

Ordenar la exclusión del autor, de la vivienda donde habita el grupo familiar;

Decretar provisionalmente alimentos, tenencia y derecho de comunicación con los hijos.

2) El Derecho de Familia. La familia tiene su expresión correcta en plural, al recibir el

Caracteres peculiares. a) La influencia de las ideas morales y religiosas en la adopción de las

e) La participación de órganos estatales en los actos de emplazamiento en el estado de familia o

Contenido. El derecho de familia contiene normas de contenido personal y patrimonial

Los derechos subjetivos familiares no se sustentan únicamente en vínculos biológicos,

Son: inalienables, imprescriptibles, no pueden ser sometidos a modalidades o

Orden público e interés familiar. En el derecho privado argentino han subsistido

Principio de igualdad: Abandono de las relaciones familiares basadas en órdenes jerárquicos.

Derechos humanos y derecho de familia. La recepción formal y sustancial en 1994 en la CN

Los DDHH reconocidos internacionalmente conforman un mínimo fundamental, primario,

El impacto de los DDHH en las relaciones familiares se observa a partir de la visión de la

Al no ser la familia una institución autónoma e independiente de sus integrantes, el constante

El CCyC recepta la constitucionalizacion del derecho privado en sintonía con el bloque

El CCyC reconoce la capacidad progresiva de los niños y adolescentes dejando lejos la

Las reformas que se introducen o consolidan, en el derecho reglamentario argentino y en el

relaciones familiares, la equiparación de los progenitores en el ejercicio de la responsabilidad

Principio de la autonomía de la voluntad y la cuestión del carácter público o privado del

Protección de la familia en la CN y Tratados Internacionales. La CN Argentina, en el

Declaración Universal de los Derechos Humanos: “La familia es el elemento natural y

Ni la CN ni los Tratados Internacionales, delimitan o condicionan la protección a un único

Protección de la familia. Intervención estatal. Tribunales o juzgados de familia. La

Violencia familiar. Juzgados y tribunales de familia. El tema de la violencia familiar ha

Desde la perspectiva sociocultural, se advierte que la violencia familiar es un epifenómeno de

La mediación para resolver conflictos de familia. La mediación familiar es un procedimiento

Concretamente en materia de filiación, las técnicas de reproducción asistida han generado lo

Unidad II “ESTADO DE FAMILIA”

Caracteres. Universalidad: comprende todas las relaciones jurídicas familiares en que la

Reciprocidad: la integración del estado de familia supone vínculos correlativos.

Inalienabilidad: el estado de familia es indisponible, ya que es un atributo de la persona humana,

Intrasmisible por actos jurídicos

Intransigibilidad: no puede ser objeto de transacción ni de renuncia.

Transigibilidad: sobre los derechos patrimoniales emergentes del derecho de familia.

Imprescriptibilidad: la prescripción no opera ningún efecto en el estado de familia; no puede

Inherencia personal: el ejercicio de los derechos y deberes de las relaciones familiares es

Titulo de estado de familia. Prueba de estado. El titulo de estado de familia de la persona le

Posesión de estado. Concepto. Elementos constitutivos. Efectos. Es el goce de determinado

Caracteres. Inalienables: no pueden ser cedidas ni pueden ser objeto de transacción.

Clasificación de las acciones de estado de familia.

Por los efectos de la sentencia: Constitutivas. Declarativas. De reclamación. De impugnación o

Por su vinculación con el titulo de estado de familia: de emplazamiento y de desplazamiento.

Caducidad de las acciones del estado de familia. La caducidad, es un modo de extinción de

Principios. Constituyen las directivas y orientaciones generales en que se inspira cada

Art 706 CCyC

Oralidad: se trata de la recepción del sistema de la oralidad que tiene su fundamento en el