Gallego Díaz - La Aplicación de La Pena en Consideración A Las Circunstancias Modificativas de La Responsabilidad Criminal

La aplicación de la pena en consideración
a las circunstancias modificativas de la responsabilidad

criminal. Criterios de determinación legal y factores de
individualización judicial
Manuel Gallego Díaz
DOI: https://doi.org/10.47623/ivap-rvap.87.88.2010.13
La determinación de la pena constituye un proceso que inicia el legis-

lador al establecer la que corresponde imponer a cada figura de delito y
concluye el juez al fijar en la sentencia la extensión concreta de pena a
que es condenado el culpable. Todo este proceso supone un reparto de
funciones entre el legislador y el juez con protagonismo alterno de uno
u otro según las fases del mismo. La garantía penal que implica el princi-
pio de legalidad no puede conducir al extremo de atribuir al legislador el
monopolio de la determinación de la pena, ya que la ley no puede prever
todas las circunstancias y datos particulares que concurren en el concreto
supuesto de hecho. Es preciso que la ley ponga a disposición del juez un
marco penal cuya extensión pueda recorrer luego éste para poder adap-
tar la pena a aquellos datos y circunstancias particulares que únicamente
va a poder conocer él. En consecuencia, la ley no establece una pena
concreta y fija para cada delito, sino que pone a disposición del juez un
marco penal, abstracto o genérico, acotado entre un límite mínimo y otro
máximo, que, atendiendo a las reglas y criterios establecidos por el legis-
lador, tendrá que individualizar valorando todas las circunstancias concu-
rrentes tanto en el hecho como en la persona del culpable hasta llegar a
la extensión fija de pena a que ha de ser condenado.
Pero ni siquiera cada una de las fases del proceso de la determina-
ción de la pena corresponde en exclusiva al legislador o al juez. Tan sólo
puede hablarse de un protagonismo de uno u otro, toda vez que, por un
lado, aun en el momento de establecer la pena correspondiente al delito
el legislador puede confiar al juez la elección entre varias penas y, por
otro, en el momento de fijar la concreta extensión de pena a imponer en
la sentencia el juez habrá de observar las reglas y atender a los criterios
que le marque el legislador. La tarea de la determinación de la pena se re-
R.V.A.P. núm. 87-88/2010. Págs. 431-468

ISSN: 0211-9560 431
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parte, pues, entre el legislador y el juez con protagonismo de uno u otro

según las distintas fases del proceso.
La determinación de la pena en el Derecho español ha venido obede-
ciendo a un sistema legalista, fuertemente vinculado al principio de lega-
lidad, y de efectos tasados en atención a las distintas variables del delito:
grado de ejecución, forma de participación o circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal. El Código Penal de 1995 mantuvo en esen-
cia este sistema pero simplificándolo, flexibilizándolo y abriéndolo con-
siguientemente a un mayor arbitrio judicial. Se suprimieron las escalas
graduales, se sustituyeron los tres grados tradicionales de la pena —mí-
nimo, medio y máximo— por sus dos mitades —dotando así en principio
de un mayor recorrido a la individualización judicial de la pena—, se ali-
geraron las reglas de aplicación de penas en consideración a las circuns-
tancias modificativas de la responsabilidad criminal pasando de las siete
(una de ellas sin contenido) del artículo 61 CP 1973 a las cuatro del ori-
ginario artículo 66 CP 1995 o se convirtieron en facultativas algunas re-
bajas de la pena hasta entonces obligatorias (arts. 66.4.ª y 68 CP 1995 en
su redacción originaria). No obstante, la nueva configuración dada al ar-
tículo 66 por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en
materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social
de los extranjeros, unida a algunas de las reformas introducidas por la
LO 15/2003, de 25 de noviembre, de modificación del Código Penal, como
las llevadas a cabo en el artículo 68 y sobre todo en el 70, en el que se
vuelve a introducir el día de separación entre penas, ha hecho de nuevo
más complejo nuestro sistema de aplicación de penas a la vez que ha su-
puesto una vuelta a la dosimetría o aritmética penal que se creía ya defi-
nitivamente superada, con la consecuencia de un mayor encorsetamiento
legal y, en cierto sentido también, de un paso atrás en la línea de apertura
al arbitrio judicial (1).
El proceso de determinación de la pena consta de tres fases. En la pri-
mera, el juez, de acuerdo con la subsunción que haya efectuado de los
hechos en el tipo penal correspondiente, determina el marco penal ge-
nérico que resulta aplicable al sujeto penalmente responsable de la con-
ducta delictiva. Este marco penal, en principio, está proporcionado a la
(1) En la Memoria justificativa que acompaña al Proyecto de Ley Orgánica 15/2003, de 25 de no-
viembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se
dice que «la modificación del artículo 70 se justifica por la existencia de una cierta sensación de que
el actual Código ha simplificado sensiblemente las reglas de determinación de la pena, amplian-
do de manera relevante el margen de actuación judicial. La eliminación de las tradicionales esca-
las graduales y de los tres grados de división de las penas frente a la propuesta de partirlas en dos
mitades, cuyo antecedente más inmediato se puede encontrar en el Código Penal de 1928, parecen
abonar la anterior afirmación. En cualquier caso el presente sistema —aun aceptándolo como más
idóneo, por ágil y simple, que los anteriores, lo que no deja de ser una aseveración discutible— ha
puesto de manifiesto algunas disfuncionalidades que perturban su correcta aplicación».
La aplicación de la pena en consideración a las circunstancias modificativas de la…
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gravedad que en abstracto merece el delito de acuerdo con la jerarquía

de valores que rija en un determinado momento en el orden social. En
esta fase el protagonismo corresponde a la ley, aunque puede ser tam-
bién compartido por el juez en aquellos supuestos en que aquélla pone a
su disposición penas alternativas o le ofrece la posibilidad de optar entre
distintos marcos penales.
En la segunda fase, el juez, en aplicación de las reglas establecidas
por el legislador en función de las variables que puede revestir el delito
en consideración al grado de ejecución, a la forma de participación crimi-
nal, al error, a la concurrencia de eximentes incompletas o de circunstan-
cias modificativas de la responsabilidad, atenuantes y agravantes, pro-
cede a concretar aquel marco abstracto o genérico en otro más reducido
o a formar otro distinto, dentro de los cuales tendrá luego que moverse
para fijar la pena exacta que ha de imponer en la sentencia. Se trata de
una fase de individualización de la pena todavía legal en cuanto que es la
propia ley la que, a través de determinadas reglas, va guiando la actua-
ción judicial dirigida a proporcionar la pena a la gravedad del hecho y a la
culpabilidad del autor en función de las concretas variables y circunstan-
cias que presente el delito. Pero ha de tenerse en cuenta que en esta fase
el juez goza ya de facultades discrecionales para la determinación exacta
del marco penal aplicable. En ella, dice De la Mata, «la idea de proporcio-
nalidad despliega todos sus efectos, primero, en cuanto a la necesidad
de distinción de supuestos en función de las circunstancias que se esta-
blecen legalmente y que condicionan la actuación judicial, y, después, en
cuanto al ejercicio del margen de discrecionalidad que normativamente
se concede al Juez para la determinación exacta del marco aplicable» (2).
La tercera fase —y en sentido estricto también la última— supone ya
la fijación de la extensión exacta de pena a la que, dentro del marco pe-
nal concreto o reducido que se haya conformado en la fase anterior, el
juez ha de condenar al culpable en la sentencia. Ahora ya no se trata de
una individualización legal, sino de la auténtica individualización judicial,
tarea que corresponde casi por entero al juez, quien, de forma discrecio-
nal pero motivada, tendrá que adoptar la decisión valorando, a través de
los criterios normativos, todas las circunstancias del hecho y del culpa-
ble no tenidas en consideración hasta ahora desde el punto de vista del
injusto, de la culpabilidad y de los fines de la pena. Esas circunstancias,
como señala Boldova, «son las que confieren al delito su singularidad y
al culpable su individualidad» (3). En un sentido amplio también se con-
(2) DE LA MATA BARRANCO, Norberto J., La individualización de la pena en los tribunales de Justi-
cia, Thomson/Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2008, p. 87.
(3) BOLDOVA PASAMAR, M. A., en GRACIA MARTÍN, L. (coord.), Lecciones de consecuencias jurídi-
cas del delito, 3.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 222.
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sideran individualización judicial aquellos supuestos en que la ley deja a

la decisión del juez la elección entre penas alternativas o la posibilidad de
suspender la ejecución de la pena o de sustituirla por otra.
II
Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cons-

tituyen una de las variables a tener en cuenta en la determinación de la
pena. Su concurrencia, de preceptiva estimación por el juzgador en apli-
cación de las reglas del artículo 66 CP, le obliga a tener que moverse den-
tro de un margen limitado a efectos de fijar la extensión exacta de la pena
a imponer en la sentencia. Según la filosofía originaria del sistema ese
margen vendría representado por uno de los tres grados tradicionales de
la pena que en el CP actual han sido sustituidos por una de sus dos mita-
des. Pero esta regla no sólo no se ha mantenido, sino que puede decirse
que ha llegado a invertirse, ya que después de la reforma introducida en
el artículo 66.1 CP por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, son más las re-
glas que suponen o pueden suponer la aplicación de la pena inferior o
superior en grado que las que la aplican en una de sus mitades, situación
que difícilmente puede corresponderse ya con la filosofía originaria de
nuestros códigos penales (4).
A efectos, pues, de la aplicación de la pena en los delitos dolosos en
atención a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsa-
bilidad criminal, el artículo 66.1 CP contiene, de una parte, reglas de indi-
vidualización legal de la pena que articulan la conversión del marco penal
genérico en otro más reducido representado por una de las dos mitades
o que prescriben o permiten la formación de otro marco penal distinto en
la forma de una pena inferior o superior en grado. Y, de otra parte, el pre-
cepto incluye también reglas de individualización judicial de la pena que,
por medio de criterios o factores valorativos, guían la determinación o fi-
jación de la extensión exacta de la pena dentro del marco penal genérico,
sea el originario o el derivado, o del concreto, ya más reducido, según los
casos. Pero estas distintas clases de reglas no aparecen claramente dife-
renciadas en todos los supuestos. En unos casos, porque los criterios de
determinación legal que suponen la aplicación de la pena en una de sus
mitades o la aplicación de una pena inferior o superior en grado sirven
(4) Como muy bien señala MAPELLI CAFFARENA, B., «las sucesivas reformas que se han ido so-
breponiendo en las reglas de determinación han generado con el transcurso del tiempo un consi-
derable desorden que no permite comprender correctamente la relación secuencial dentro del pro-
cedimiento de individualización» (Las consecuencias jurídicas del delito, 4.ª ed., Thomson/Civitas,
Navarra, 2005, p. 255).
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también al mismo tiempo de factores de individualización judicial de la

pena al contribuir a la fijación de su extensión concreta. Y en otros, por-
que, cuando la ley establece la aplicación de una pena inferior o superior
en grado, tendrá que ser el mismo juez quien tenga que proceder a con-
formar el marco penal más reducido —no siempre tendrá que serlo exac-
tamente una de las mitades de la pena— dentro del cual tendrá que fijar
luego la extensión concreta de pena a imponer en la sentencia. Y, final-
mente, porque en una misma regla se pueden incluir criterios de indivi-
dualización cualitativa o cuantitativa conjuntamente con factores de au-
téntica individualización judicial de la pena. Es el supuesto, por ejemplo,
de la nueva regla 7.ª.
Desde esta perspectiva, tras la reforma llevada a cabo por la LO 11/2003,
de 29 de septiembre, las reglas del artículo 66.1 han pasado a ofrecer una
mayor complejidad. La filosofía que ha venido inspirando las reglas de
aplicación de penas en consideración a las circunstancias modificativas
de la responsabilidad criminal respondía a la idea de conseguir la ma-
yor proporcionalidad posible en el proceso de concreción o individuali-
zación de la pena a partir, básicamente, de la graduación del injusto y la
culpabilidad que aquéllas representan (5). En cuanto accidentes del de-
lito que suponen un mayor o menor grado de injusto o de reproche cul-
pabilístico, las circunstancias del delito modulan la magnitud concreta de
pena dentro del marco penal señalado genéricamente al delito, de modo
que a toda variación accidental en la culpabilidad o en el injusto corres-
ponda también una variación accidental en la penalidad, sin perjuicio de
que ante la concurrencia de determinadas situaciones o circunstancias
atenuantes muy cualificadas, se pueda llegar a alterar sustancialmente
esa situación más allá de los efectos propios de las circunstancias permi-
tiéndose imponer una pena inferior en grado. Esta proporcionalidad entre
delito y pena obedece a la idea de justicia, pero sirve también a los fines
de la prevención, pues la pena justa y proporcionada es también la más
efectiva para la evitación de futuros delitos.
Como muy bien señala Mapelli, aun cuando hoy se nos antoje muy rí-
gido, lo cierto es que las reglas de aplicación de penas en consideración
a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal gozaban
de una coherencia interna que ha terminado por perderse. «En efecto,
antes la extensión interna de las penas se dividía en tres partes para dar
respuesta a los tres supuestos básicos que podían concurrir, a saber, la su-
perior si concurría una agravante, la inferior para las atenuantes y la exten-
(5) Véase GALLEGO DÍAZ, M., El sistema español de determinación legal de la pena. Estudio de las
reglas de aplicación de penas del Código Penal, Ediciones ICAI, Madrid, 1985, pp. 229 y ss. y 371;
GARCÍA ARÁN, M., Fundamentos y aplicación de penas y medidas de seguridad en el Código Penal
de 1995, Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 89.
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sión intermedia para cuando no concurrían ni unas ni otras o las concu-

rrentes resultaban compensadas. Al quedar reducida la extensión interna
a dos mitades se produce el paradójico efecto de que sin concurrir nin-
guna circunstancia se puede lograr el mismo efecto que concurriendo
una agravante o una atenuante porque el órgano judicial puede moverse
a lo largo de toda la extensión de la pena» (6). Pero aun, teniendo en
cuenta que esto es así, hay que reconocer que el originario artículo 66 CP,
de una forma más simplificada, todavía mantenía la coherencia interna
del sistema o al menos una cierta coherencia. Si concurría una atenuante
había que aplicar la pena en la mitad inferior; si concurrían únicamente
agravantes, con independencia de su número, había que aplicar la pena
en la mitad superior; si concurrían unas y otras o no concurría ninguna
circunstancia, se permitía recorrer todo el marco penal. Y sólo si concu-
rrían varias atenuantes o una sola muy cualificada, se permitía rebajar la
pena en uno o dos grados.
La idea de proporcionalidad que, unida a una fuerte vinculación al
principio de legalidad, ha venido tradicionalmente y sigue aún caracte-
rizando nuestro sistema de aplicación de la pena, mantiene a través del
artículo 66 CP los efectos tasados de las circunstancias modificativas de
la responsabilidad criminal en la determinación de la pena. Pero las últi-
mas reformas han venido a alterar aquella idea de que a toda variación
accidental en la culpabilidad debería corresponder también sólo una va-
riación accidental en la penalidad, con la sola excepción de la presencia
de atenuantes muy cualificadas que permitían desbordar el marco penal
a la inferior en grado, pues como bien señala Mapelli, «hoy, tras las últi-
mas reformas, podemos comprobar la inversión de esta regla, de manera
que lo excepcional resulta ahora lo común. De las siete reglas que re-
coge el art. 66, en cuatro de ellas se permite cambiar de grado por la con-
currencia de las circunstancias» (7). Y además, lo que es más grave, no
sólo para sobrepasar el marco penal por debajo de su límite inferior sino
también por encima del superior. Además, hoy este esquema no está tan
claro y para eso se introdujo la actual regla 8.ª.
De esta manera, tras las reformas llevadas a cabo por la LO 11/2003, de
29 de septiembre, aparte de haberse duplicado las reglas del artículo 66,
que de las cuatro iniciales han pasado ahora a ser ocho, se han producido
novedades extrañas a nuestro sistema de determinación de la pena como
(6) MAPELLI CAFFARENA, B., Las consecuencias jurídicas del delito, 4.ª ed., cit., p. 255.
(7) «Ilustrémoslo con un ejemplo —sigue diciendo Mapelli—, dañar el patrimonio histórico se casti-
ga —además de con otras penas— con la prisión de seis meses a tres años (art. 321 CP). Si el autor
es multirreincidente la pena será de tres años y un día a cuatro años y seis meses (art. 66.1.5.ª CP).
Júzguese, pues, qué es más grave si el daño causado a nuestro patrimonio o ser multirreincidente»
(MAPELLI CAFFARENA, B., Las consecuencias jurídicas del delito, 4.ª ed., cit., p. 256).
437
la introducción por primera vez de la posibilidad de imponer la pena su-

perior en grado cuando concurran más de dos circunstancias agravantes
y ninguna atenuante, o el resurgimiento, con la misma consecuencia pu-
nitiva, de la agravante de multirreincidencia, suprimida del anterior CP
en la reforma de 1983. Para estos supuestos, por razones de prevención
general, se permite ahora rebasar el límite máximo del marco penal se-
ñalado en la ley al delito correspondiente, cuando este límite, por repre-
sentar el mayor grado de injusto y de culpabilidad del autor por el hecho
cometido, nunca debería poder superarse.
Las reformas llevadas a cabo en 2003 en las reglas de aplicación de
penas han supuesto una vuelta o retorno a la aritmética o dosimetría pe-
nal. «Lamentablemente —dice Mapelli al comentar la regla tercera en re-
lación con la cuarta y la quinta del art. 66.1 CP— tras la reforma vuelve
aquí el legislador a inclinarse por los criterios más rancios de dosimetría
aritmética del siglo XIX. Quizás ello facilite la seguridad y homogeneidad
de las resoluciones judiciales, pero desde luego, transmite una imagen
de actividad computarizada muy alejada de las consideraciones de justi-
cia, equidad y prevención que debieran presidirla» (8).
Pero no puede afirmarse que esta recuperación de la dosimetría penal
en la aplicación de la pena suponga siempre una reducción del arbitrio ju-
dicial. En este punto no dejan de presentarse algunas contradicciones o pa-
radojas. Por un lado, la LO 11/2003, de 29 de septiembre, amplía y modifica
las reglas del artículo 66.1 CP para dosificar y modular más singularizada y
detalladamente las distintas situaciones que puede presentar la concurren-
cia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la
aplicación de la pena decidiendo directamente el legislador lo que en prin-
cipio correspondería efectuar al juez. Así suponen, en principio, una restric-
ción del arbitrio judicial la diversificación introducida entre los distintos su-
puestos de concurrencia de circunstancias agravantes según su número o
su clase (reglas 3.ª, 4.ª y 5.ª) o la conversión en preceptiva de la rebaja de la
pena en la regla 2.ª en el supuesto de concurrencia de dos o más circuns-
tancias atenuantes o de una o varias muy cualificadas. Pero, por otro lado,
algunas de estas diversificaciones se han efectuado a costa de una amplia-
ción —en algunos casos desmesurada— del arbitrio judicial poniendo a
disposición del juez la posibilidad de ascender a la pena superior en grado
(reglas 4.ª y 5.ª), lo cual no deja de resultar grave. La vía correcta para solu-
cionar el tratamiento de las distintas hipótesis que puede presentar la con-
(8) Las consecuencias jurídicas del delito, 4.ª ed., cit., p. 260. En sentido parecido, véase ZUGALDÍA
ESPINAR, J.M., «Contrarreforma penal (el annus horribilis de 2003) y el Anteproyecto de Reforma
del Código Penal de 2006», en BUENO ARÚS, F., KURY, H., RODRÍGUEZ RAMOS, L., ZAFFARONI, E.R.
(directores) y GUZMÁN DÁLBORA, J.L. y SERRANO MAÍLLO, A. (editores), Derecho Penal y Crimino-
logía como fundamento de la Política Criminal (Estudios en homenaje al Profesor Alfonso Serrano
Gómez), Dykinson, Madrid, 2006, p. 1351.
438
currencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

no pasa por una intervención o tratamiento minucioso del legislador sino
sólo por una mayor flexibilización y discrecionalidad judicial debidamente
orientada por medio de los oportunos criterios normativos.
III
La virtualidad de las circunstancias modificativas de la responsabili-

dad criminal es la graduación o modulación del injusto culpable a efectos
de poder concretar el marco penal aplicable. Las reglas del artículo 66.1
CP se encargan de articular esa concreción en atención a los distintos su-
puestos o hipótesis que puede presentar la concurrencia de las circunstan-
cias dando lugar a la aplicación de la pena en una de sus dos mitades, a la
formación de un nuevo marco penal en la forma de la pena inferior o su-
perior en grado o a una combinación de ambas modalidades como es el
caso de la aplicación de la pena superior en grado circunscrita a su mitad
inferior (regla 4.ª). En algunos supuestos, particularmente en los que se
deja algún tipo de opción al juzgador, la ley pone a su disposición algunos
criterios que le asistan u orienten en la aplicación de la pena. En principio
se trata todavía de criterios de determinación o individualización legal de
la pena que dan lugar a la formación de un marco distinto o más reducido,
pero en definitiva vienen a operar también como factores de individualiza-
ción judicial de la pena. En el sistema tradicional las reglas de aplicación
de penas en consideración a las circunstancias modificativas de la respon-
sabilidad criminal se referían a supuestos de determinación cuantitativa
de la pena que suponían su aplicación en uno de los tres grados o perío-
dos en que se dividía. La excepción venía determinada por el supuesto de
la concurrencia de varias atenuantes o una sola muy cualificada, sin que
concurrieran agravantes, supuesto de determinación cualitativa de la pena
que daba lugar a la aplicación de la pena inferior en uno o dos grados. En
ese sistema era lógico que, además de la tradicional regla 6.ª actual para
el delito sin circunstancias, se incluyera una regla particular —la tradicio-
nal regla 7.ª del artículo 61 CP 1973— que estableciera criterios a los que
tuviera que atenerse el juzgador para fijar la extensión concreta de la pena
dentro de cada uno de los grados o períodos a que abocaba la aplicación
de las otras reglas del precepto. Se trataba ya de factores de individualiza-
ción judicial de la pena que, en la línea de la regla 6.ª actual (entonces la 4.ª),
asisten o ayudan al juzgador en la operación de la fijación de la extensión
concreta de la pena: «el número y entidad de las circunstancias agravan-
tes y atenuantes» y «la mayor o menor gravedad del mal producido por
el delito». La supresión en el CP vigente de la antigua regla 7.ª no ha su-
puesto ningún cambio sustancial en el sistema, toda vez que, como se
439
verá más adelante, aquellos criterios o factores tendrán que seguir consi-
derándose y valorándose implícitamente a través de la aplicación de la re-
gla correspondiente o de la actual regla 6.ª, que no es de aplicación sólo en
el supuesto del delito sin circunstancias sino siempre que haya que pro-
ceder a la concreción de la extensión concreta de la pena, es decir, en to-
dos los supuestos de individualización judicial de la pena. De este modo
se tendrán en cuenta como criterios individualizadores dentro del marco
penal concreto datos o circunstancias que no han podido ser tenidos en
cuenta por la ley o que no han sido convenientemente valorados hasta
este momento, además de los fines del ordenamiento penal en su con-
junto, muy especialmente la prevención especial (9).
IV
Las reglas 1.ª y 3.ª del artículo 66.1 CP contemplan supuestos de de-
terminación cuantitativa de la pena que dan lugar a su aplicación en una
de sus dos mitades; en la mitad inferior cuando concurre sólo una ate-
nuante (regla 1.ª) y en la mitad superior cuando concurran una o dos
agravantes (regla 3.ª). En ambos casos se trata de circunstancias ordina-
rias o genéricas de los catálogos comprendidos en los artículos 21, 22 y,
en su caso, 23 del CP.
La regla 1.ª establece que «cuando concurra sólo una circunstancia
atenuante, aplicarán la pena en la mitad inferior de la que fije la ley para
el delito». Se refiere, pues, al supuesto de concurrencia de una sola cir-
cunstancia atenuante. Cuando se dé este supuesto los jueces o tribuna-
les tendrán necesariamente que aplicar la pena en su mitad inferior, de
modo que el juzgador sólo puede moverse dentro de sus límites para fijar
la concreta extensión de pena a que ha de condenar al culpable.
Al haberse sustituido en el CP 1995 los tres grados tradicionales de la
pena por sus dos mitades, esta regla supone en principio una ampliación
del arbitrio judicial respecto del CP 1973, que limitaba el arbitrio al grado
mínimo (10), ya que el espacio de pena representado por este último era
más reducido en el CP anterior que la actual mitad inferior. Pero ello no
tiene que ser siempre así pues dependerá de la extensión del marco pe-
nal genérico establecido para el delito. Por ejemplo, el grado mínimo de
la pena de reclusión menor (doce años y un día a veinte años) que se es-
tablecía para el delito de homicidio en el CP 1973 tenía una extensión de
dos años y ocho meses (doce años y un día a catorce años y ocho meses)
(9) Véase GARCÍA ARÁN, M., Fundamentos y aplicación de penas…, cit., p. 62 y Los criterios de de-
terminación de la pena en el Derecho español, Edicions de la Universitat de Barcelona, 1982, p. 208.
(10) Véase BOLDOVA, M.A., Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 3.ª ed., cit., p. 247.
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y, en cambio, la mitad inferior de la pena de diez a quince años con que

se castiga el homicidio en el CP 1995 alcanza una extensión de dos años y
seis meses. De todas maneras, hay que tener en cuenta que la extensión
de la mitad inferior del marco penal genérico puede llegar a ser conside-
rable en algunos supuestos. Es el caso, por ejemplo, de la pena de prisión
de tres a nueve años con que se castiga el tipo básico del tráfico de dro-
gas del artículo 368 CP cuando se tratare de sustancias o productos que
causen grave daño a la salud, pues la mitad inferior comprende una ex-
tensión de tres a seis años (tres años).
La regla no proporciona ningún criterio para determinar luego la ex-
tensión concreta de pena dentro de la mitad inferior. Y, como ya se ha in-
dicado, tampoco existe en el art. 66 CP vigente una regla concordante
con la 7.ª del art. 61 CP anterior que establecía criterios con los que de-
terminar la extensión de la pena dentro de los márgenes de la mitad
correspondiente. «Dentro de los límites de cada grado —disponía aquella
regla—, los tribunales determinarán la extensión de la pena en considera-
ción al número y entidad de las circunstancias agravantes y atenuantes y
a la mayor o menor gravedad del mal producido por el delito». La supre-
sión de esta antigua regla en modo alguno supone que la fijación de la
concreta extensión de pena haya de ser una operación de carácter alea-
torio o que haya que aplicar sistemáticamente el límite mínimo, pues esa
operación necesariamente ha de responder a algunos criterios. En este
sentido, la concurrencia de la atenuante no sólo servirá para determinar
el marco penal aplicable, la mitad inferior de la pena, sino que su misma
entidad tendrá que influir también en la fijación de la extensión exacta
de la pena dentro de esa mitad. De este modo la entidad de la atenuante
constituirá también un factor implícito de medición o individualización ju-
dicial de la pena propiamente dicha. Y además el juzgador deberá tener
en cuenta también, como criterios generales de individualización de la
pena, los factores que señala la regla 6.ª, ya que como señala Boldova, a
través de ellos es posible tener en cuenta otros matices, accidentes o as-
pectos del delito (si los hubiere) y con ello, entre otras cosas, completar
la valoración de lo injusto y de la culpabilidad del hecho delictivo (11). En
todo caso se ha de huir de la tendencia de los jueces y tribunales a im-
poner el límite mínimo de esa mitad inferior, pues tal proceder carece de
todo apoyo legal. La regla 1.ª del art. 66.1 sólo contempla el supuesto de
la concurrencia de una atenuante y, en consecuencia, el espacio represen-
(11) BOLDOVA, M.A., Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 3.ª ed., cit., p. 207; en el mis-
mo sentido, véase también SUÁREZ GONZÁLEZ, C., en RODRÍGUEZ MOURULLO, G. (dir.) y JORGE
BARREIRO, A. (coord.), Comentarios al Código Penal, Civitas, Madrid, 1997, p. 255; CASTELLÓ NI-
CAS, N., Arbitrio judicial y determinación de la pena en los delitos dolosos (art. 66.1 del Código Pe-
nal), Comares, Granada, 2007, p. 107.
441
tado por la mitad inferior de la pena tendrá que servir para valorar su en-
tidad o intensidad. Por otro lado, como indica Choclán, esta regla no au-
toriza sin más al juez penal a agotar ese límite máximo, pues, recuérdese
que la pena adecuada a la culpabilidad no se determina por los marcos
legales de pena, de suerte que dentro de ese marco, todavía compete a la
individualización propiamente dicha establecer la pena adecuada a la cul-
pabilidad disminuida por virtud de la atenuante (12).
La regla 3.ª, por su parte, establece que «cuando concurra sólo una o
dos circunstancias agravantes, aplicarán la pena en la mitad superior de
la que fije la ley para el delito». De forma paralela a la regla 1.ª el supuesto
de esta otra regla se refiere a la presencia de agravantes, pero a diferen-
cia de aquella otra ya no sólo de una, sino de una o dos. Originariamente,
en la línea tradicional de nuestros códigos penales, la regla 3.ª del actual
CP se refería al supuesto de concurrencia de varias agravantes, cualquiera
que fuera su número, pero la reforma llevada a cabo por la LO 11/2003, de
29 de septiembre, en su afán por dosificar los supuestos de concurrencia
de agravantes y homogeneizar las soluciones, ha ampliado el abanico de
posibilidades agregando nuevas reglas que permiten llegar hasta la mitad
inferior de la pena superior en grado cuando concurran más de dos agra-
vantes (regla 4.ª) o aplicar la pena superior en grado en toda su extensión
cuando concurra la agravante de reincidencia cualificada (regla 5.ª). Los
supuestos expresamente recogidos ahora en la regla 3.ª son, pues, sola-
mente dos: concurrencia de una agravante y concurrencia de dos agravan-
tes, sin que concurra atenuante alguna. No obstante, aunque nada se diga
de forma expresa, la regla tendrá que ser también de aplicación en los su-
puestos a que hacen referencia las reglas 4.ª y 5.ª cuando el juzgador no
haga uso de la facultad de elevar la pena a la superior en grado. En ese
sentido, dentro de la regla 3.ª seguirán teniendo cabida también los su-
puestos de una pluralidad de agravantes.
En todos estos supuestos los jueces o tribunales tendrán necesaria-
mente que aplicar la pena en su mitad superior, de modo que sólo podrá
moverse dentro de los límites de esta mitad para fijar la concreta exten-
sión de pena a que ha de condenar al culpable. Pero, al igual que ocurre
con la regla 1.ª para el supuesto de concurrencia de una circunstancia ate-
nuante, el legislador ya no proporciona ningún criterio para efectuar el úl-
timo paso de individualización judicial de la pena y fijar su concreta ex-
tensión, lo cual no significa que el juzgador goce de una libertad absoluta
en esta operación. Hay que tener en cuenta que el recorrido de la mitad
de la pena puede llegar a ser considerable en algunos casos y que ade-
más resulta obligatoria la estimación de las circunstancias modificativas
(12) CHOCLÁN MONTALVO, J.A., Individualización judicial de la pena (Función de la culpabilidad y

la prevención en la determinación de la sanción penal), Colex, Madrid, 1997, p. 134.
442
de la responsabilidad criminal. Así no parecería enteramente razonable

la imposición de la pena en el límite máximo de la mitad superior cuando
concurriera una sola agravante de poca o escasa entidad; ni la imposi-
ción del límite mínimo de esa mitad cuando concurrieran dos agravan-
tes de una cierta intensidad; y mucho menos razonable todavía si se tratara
de más de dos agravantes y el juez decidiera no hacer uso de la facultad
que le concede la regla 4.ª (13). Por ello, aunque tampoco en esta regla 3.ª
se diga nada de forma expresa, vale lo que ya se ha dicho a propósito de
la regla 1.ª, de modo que para la fijación de la concreta extensión de la
pena el juzgador tendrá que atender al número y entidad de las agravan-
tes concurrentes y además a los criterios o factores de la regla 6.ª. Estos
son los criterios a los que tendrán que atenerse los jueces y tribunales en
la individualización de la pena y de cuyo uso tendrán que dar cuenta en la
sentencia al fijar la concreta extensión de la pena impuesta, pues el ar-
tículo 72 CP dispone ahora que «los jueces o tribunales, en la aplicación
de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razo-
narán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta». En
todo caso es preciso confiar en el buen juicio y discrecionalidad del juzga-
dor para valorar debidamente la entidad de la agravante y evitar que pue-
dan equipararse con una misma pena conductas de distinta gravedad o
que representen un grado de injusto culpable claramente diferente.
En otros supuestos la concurrencia de circunstancias modificativas

de la responsabilidad criminal no se limita a determinar la imposición de
la pena en una de sus dos mitades, sino que supone la formación de un
nuevo marco penal. Es el supuesto tradicional de la presencia de varias
(13) En este sentido véase LLORCA ORTEGA, J., Manual de determinación de la pena conforme al
Código Penal de 1995, 6.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 100-101; CASTELLÓ NICAS, N., Arbi-
trio judicial y determinación de la pena…, cit., pp. 123-124. Según SERRANO BUTRAGUEÑO, I., algún
valor distinto habrá que dar a la concurrencia de una o de dos agravantes, aunque sin llegar a reglas
aritméticas, ya que la imposición de una pena nada tiene que ver con ellas (en DEL MORAL GAR-
CÍA, A. y SERRANO BUTRAGUEÑO, I. (coords.), Código Penal. Comentarios y jurisprudencia, tomo I,
3.ª ed., Comares, Granada, 2002, p. 811). Se suele entender, sin embargo —particularmente con an-
terioridad a la reforma de 2003—, que el juzgador goza de libertad para recorrer discrecionalmente
toda la extensión del marco contenido en la mitad superior pudiendo fijar a su arbitrio el quantum de
la pena con independencia de si concurre una sola agravante o si son dos. De esta manera nada im-
pediría, pues, imponer el límite máximo de la mitad superior cuando concurriera una sola agravante.
Y en la medida en que no se desborde el marco legal representado por la mitad superior de la pena
la fijación de la extensión concreta de la pena no sería revisable en casación (CONDE-PUMPIDO FE-
RREIRO, C., «Artículo 66», en Código Penal. Doctrina y jurisprudencia, tomo I, Trivium, Madrid, 1997,
p. 1123; SUÁREZ GONZÁLEZ, C., Comentarios al Código Penal, cit, p. 255). Pero no ha de pasarse por
alto que, según el actual artículo 72 CP, los jueces y tribunales tendrán que razonar en la sentencia no
sólo el grado sino también la extensión concreta de la pena impuesta.
443
circunstancias atenuantes o de una muy cualificada, al que se han venido

a añadir otros supuestos que incluso —lo que es más raro— han dado lu-
gar al salto a la pena superior en grado.
La regla 2.ª del artículo 66.1 CP, tradicional en nuestros códigos pena-
les, establece que «cuando concurran dos o más circunstancias atenuan-
tes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna,
aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley,
atendidos el número y entidad de dichas circunstancias atenuantes». El
supuesto de hecho a que se refiere la regla es, pues, doble. De un lado,
la concurrencia de dos o más atenuantes, y de otro, la presencia de una o
varias atenuantes muy cualificadas. Pero a este doble supuesto de hecho,
de carácter positivo, ha de unirse necesariamente un requisito negativo:
la no concurrencia de agravante alguna, ya que en otro caso la regla apli-
cable sería la 7.ª (concurrencia de atenuantes y agravantes). El efecto de la
presencia del supuesto de hecho de esta regla es la aplicación de la pena
inferior en uno o dos grados a la establecida en la ley.
La regla otorga un amplio arbitrio al juzgador, tanto en la elección del
grado como en la fijación de la extensión concreta de la pena, por lo que
«habrá que exigir al juez una especial cautela en la calibración de las ate-
nuantes para no ocasionar inseguridad jurídica en el ciudadano a la acción
de la Justicia» (14). Por lo que se refiere a la primera operación el arbitrio
se extiende hasta rebajar la pena en dos grados. Y este arbitrio era toda-
vía mayor en la regla 4.ª del art. 66 anterior a la reforma llevada a cabo por
la LO 11/2003, de 29 de septiembre, ya que incluso la misma rebaja de la
pena era potestativa, aunque ello no fuera unánimemente aceptado por
la doctrina y la jurisprudencia. Esa solución anterior no dejaba de ser ra-
zonable toda vez que la concurrencia de dos circunstancias atenuantes no
siempre parece justificar una rebaja obligatoria a la pena inferior en grado.
La presencia de dos atenuantes de poca entidad o intensidad tendría que
tener cabida dentro del considerable espacio representado por la mitad in-
ferior de la pena a que conduce la regla 1.ª. En todo caso, el arbitrio que
se concede al juzgador es muy generoso, lo cual no tiene por qué asustar
si se hace un uso ponderado y correcto de los criterios que la misma re-
gla propone. No obstante, hay autores, como N. Castelló, que consideran
que no es asumible ni fácilmente justificable en términos legales que la
presencia de dos atenuantes ofrezca al juez la liberalidad y dadivosidad de
bajar la pena hasta en dos grados, por lo que, en su opinión, hubiera sido
aconsejable «exigir al legislador —dado que no ha ahorrado en casuismo
en este precepto—, en la delimitación de en qué casos, o ante qué número
de atenuantes o qué entidad de las atenuantes presentes se puede llegar
(14) CASTELLÓ NICAS, N., Arbitrio judicial y determinación de la pena…, cit., p. 117.
444
a rebajar la pena hasta en un grado, y en qué casos ello puede hacerse

hasta en dos. Así, por hacer una propuesta: ante la concurrencia de dos
atenuantes ordinarias o una muy cualificada procede reducir la pena en
un grado; y ante la presencia de más de dos atenuantes ordinarias o dos
muy cualificadas, o una muy cualificada junto con una ordinaria conviene
la reducción en dos grados de la pena. De este modo, tanto el juez como
el justiciable ganarían en seguridad jurídica» (15). Tal propuesta contribuye
ciertamente a dotar al sistema de una mayor seguridad jurídica y homo-
geneidad en el tratamiento de los distintos supuestos que cubre la regla,
pero supone una vuelta a la dosimetría o aritmética penal que no siem-
pre tiene por qué conducir a soluciones más justas y equitativas. Éstas no
sólo dependen del número de las atenuantes que puedan concurrir sino
también de la entidad o intensidad de cada una de ellas, valoración que
no está al alcance del legislador sino que necesariamente ha de dejarse al
juzgador con el apoyo y guía de los oportunos criterios y pautas legales y
la garantía y exigencia del necesario razonamiento o motivación en la sen-
tencia del uso que haya hecho del arbitrio.
El número y la entidad de las circunstancias atenuantes son crite-
rios a tener en cuenta para la rebaja de la pena en uno o dos grados. En
principio, no se trata, pues, de factores de individualización judicial o de
criterios que determinen el quantum de la pena, sino el grado de la re-
baja (16). Mientras uno de ellos es de naturaleza cuantitativa, en cuanto
atiende al número de las atenuantes concurrentes, el otro lo es de carác-
ter valorativo al tener en cuenta la importancia, intensidad o peso de esas
circunstancias para atenuar la responsabilidad criminal. No obstante,
como se dirá más adelante, estos criterios deberán operar asimismo
como factores de individualización judicial para aplicar la pena rebajada
en la extensión —mitad inferior o superior, o incluso un marco no entera-
mente coincidente con ninguna de ellas— que se estime adecuada (17).
VI
El CP 1995, en su versión original, ofrecía en la regla 3.ª del art. 66 un

tratamiento unitario para todos los supuestos de concurrencia de agra-
vantes, cualquiera que fuera su número, dejando al juez la mitad superior
(15) CASTELLÓ NICAS, N., ob. cit., pp. 117-118.

(16) Véase CHOCLÁN MONTALVO, J.A., Individualización judicial de la pena, cit., pág., 134; CASTE-
LLÓ NICAS, N., ob.cit., p. 116.
(17) En este sentido véase AYO FERNÁNDEZ, M., Las penas, medidas de seguridad y consecuencias
accesorias. Manual de determinación de las penas y de las demás consecuencias jurídico-penales
del delito, Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 209.
445
de la pena como espacio para fijar su concreta extensión. Ahora, en cam-

bio, tras la reforma de 2003, el legislador, en paralelo a lo dispuesto en
la actual regla 2.ª y con un claro afán por dosificar los distintos supues-
tos de concurrencia de circunstancias agravantes y diversificar sus efec-
tos en la aplicación de la pena, ha introducido dos nuevas reglas, la 4.ª
y la 5.ª, que conducen a la posibilidad de elevar la pena a la superior en
grado. Un efecto que, si prescindimos de la reincidencia en el CP de 1932
y la multirreincidencia en el de 1944, no se había producido hasta ahora
en nuestros códigos penales. La regla 3.ª, con el inicial efecto de aplicar
la pena en su mitad superior, ha quedado reservada, en principio, para
el supuesto de que sólo concurra una o dos agravantes, aunque también
tendrá que seguir aplicándose siempre que no se haga uso por el juzga-
dor de la facultad de elevar la pena a la superior en grado prevista en las
reglas 4.ª y 5.ª. Ahora, pues, para el supuesto de que concurran más de
dos agravantes, siempre, claro está, que no concurra atenuante alguna,
en cuyo caso sería aplicable la regla 7.ª, la nueva regla 4.ª abre la puerta
a la posible aplicación de la pena superior en grado, aunque sólo en su
mitad inferior. Y, por su parte, la también nueva regla 5.ª contempla esta
misma posibilidad para el caso de que concurra la reincidencia cualifi-
cada, pero aquí ya poniendo a disposición del juzgador toda la extensión
de la pena superior en grado. El legislador de 2003 ha considerado, pues,
que era un tratamiento demasiado benévolo mantener indefectiblemente
la aplicación de la pena en su mitad superior en estos supuestos de con-
currencia de más de dos agravantes o de reincidencia cualificada.
La regla 4.ª establece concretamente que «cuando concurran más de
dos circunstancias agravantes y no concurra atenuante alguna, podrán
aplicar la pena superior en grado a la establecida por la ley, en su mitad
inferior». No se trata de una norma preceptiva, sino facultativa, en la me-
dida en que tan sólo permite elevar la pena a la superior en grado. Y sólo
en su mitad inferior. Al tratarse sólo de una facultad, cuando el juzgador
no haga uso de ella tendrá que aplicar necesariamente la regla 3.ª e impo-
ner la pena en la mitad superior, a pesar de que su tenor literal no lo ad-
mita (sólo una o dos, pero no más de dos). Hubiera sido preferible haber
mantenido la regla 3.ª en su redacción anterior y haber añadido en un se-
gundo párrafo o inciso que en el supuesto de que fueran más de dos las
agravantes concurrentes el juzgador podría elevar la pena a la superior
en grado en su mitad inferior.
A efectos de hacer uso de la facultad de elevar la pena a la superior en
grado en su mitad inferior el juzgador tendrá que atender al número (nece-
sariamente más de dos) de agravantes concurrentes y a la entidad y peso
que en conjunto presenten todas ellas para determinar una mayor grave-
dad del hecho o una mayor culpabilidad del autor. Y estos mismos criterios
tendrán que operar a su vez como factores de individualización judicial,
446
junto a los criterios de la regla 6.ª del art. 66.1, para fijar luego la exten-
sión concreta de la pena dentro de la mitad inferior de la pena superior en
grado. Lo mismo sucederá en los casos en que el juzgador no haga uso
de la facultad de la regla 4.ª y tenga que imponer la pena-base establecida
para el delito en su mitad superior. La agravante o agravantes excedentes,
así como su distinta entidad, actuarán como un factor a tener en cuenta
para la fijación de la extensión concreta de la pena dentro de la mitad su-
perior (18). De esta manera será la discrecionalidad de los jueces la que se
encargue de evitar equiparaciones entre conductas de distinta gravedad
que pudieran suponer un agravio al principio de proporcionalidad.
Por su parte, la regla 5.ª, introducida por la LO 11/2003, de 29 de sep-
tiembre, establece que «cuando concurra la circunstancia agravante de
reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera
sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendi-
dos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma
naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la
ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas pre-
cedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido». Esta nueva
regla incluye, pues, un supuesto particular de concurrencia de la agra-
vante de reincidencia cualificada por el número de delitos —tres como
mínimo— por los que el sujeto ha sido condenado anteriormente. Salvo
el número de delitos, todos los demás requisitos son exactamente coin-
cidentes con los de la agravante simple de reincidencia, por lo que para
poder apreciar esta cualificación los delitos han de estar comprendidos
también en el mismo título del Código y además han de ser de la misma
naturaleza que el delito por el que se le está juzgando. Se trata del único
supuesto de agravante cualificada legalmente.
Recuerda este supuesto a la antigua multirreincidencia introducida en
el CP 1944, aunque las diferencias existentes hacen ahora aconsejable ha-
blar de reincidencia cualificada toda vez que ya no es necesaria la exis-
tencia de tres condenas independientes, sino que es suficiente que se ha-
yan cometido por tres veces unos determinados delitos aun cuando sean
juzgados en la misma sentencia, anterior a aquella en la que se vaya a
aplicar la reincidencia cualificada. Basta, pues, con que el culpable haya
sido condenado ejecutoriamente por tres o más delitos en una misma
sentencia anterior, por lo que la cualificación de la reincidencia no exige
que con anterioridad el sujeto ya hubiera sido declarado reincidente (19).
Como señala Mapelli, no sólo han debido ser firmes la sentencia o sen-
tencias anteriores, sino que los plazos de cancelación de los anteceden-
(18) En este sentido véase LLORCA ORTEGA, J., Manual de determinación de la pena…, 6.ª ed., cit.,
p. 102.
(19) Véase LLORCA, ob. cit., p. 103.
447
tes penales por esas sentencias y no por otras no han vencido aún en el
momento en que se va a dictar la nueva sentencia y no en el momento en
que se cometió el delito juzgado en ella (20).
Por otro lado, como en la reincidencia simple, los delitos por los que
haya sido condenado el culpable tienen que estar comprendidos en el
mismo Título del Código y además ser de la misma naturaleza, para lo
que, de acuerdo con lo observado por la doctrina y la jurisprudencia a
propósito de la agravante de reincidencia (artículo 22.8.ª), tendrá que tra-
tarse de delitos —no faltas (21)— que ataquen del mismo modo a idénti-
cos o similares bienes jurídicos.
Esta regla 5.ª, al igual que la 4.ª, no constituye tampoco ninguna
norma preceptiva, sino únicamente facultativa, en la medida en que per-
mite elevar la pena a la superior en grado. Al tratarse sólo de una facul-
tad, cuando el juzgador no haga uso de ella tendrá que aplicar necesaria-
mente la regla 3.ª e imponer la pena base en su mitad superior, a pesar
de que, como ya se ha señalado, su tenor literal no lo admita (sólo una o
dos; pero no más de dos).
Los criterios a los que el juzgador ha de atender para hacer uso de la
facultad de elevar la pena a la superior en grado son las condenas pre-
cedentes y la gravedad del nuevo delito cometido. Las condenas prece-
dentes pueden hacer referencia tanto al número de condenas en sentido
estricto como al número de delitos por los que el sujeto haya sido conde-
nado, ya que, como se ha expuesto, no es necesario que se trate de sen-
tencias independientes sino que puede haber sido condenado por tres de-
litos en una misma sentencia. En relación con este criterio habrá que tener
en cuenta también la gravedad de los hechos que las motivaron y otros
aspectos como el tiempo transcurrido, vicisitudes acontecidas, la ejecu-
ción de los castigos impuestos, etc. (22). El otro criterio se refiere a la gra-
vedad del nuevo delito cometido. Su consideración a efectos de la aplica-
ción de la regla 5.ª únicamente estará justificada cuando esa gravedad sea
igual o superior a la de los anteriores delitos, no cuando sea inferior (23).
(21) La posibilidad agravatoria que contemplan actualmente los artículos 234.2 y 244.1 CP, en el sen-
tido de que la realización de cuatro faltas de hurtos o robos en el plazo de un año, se castigarán con
las penas establecidas para los delitos correspondientes, no modifica la naturaleza jurídica de las
infracciones realizadas, por lo que a efectos de la reincidencia cualificada seguirán teniendo la con-
sideración de faltas. Como señala MAPELLI CAFFARENA, esta solución es coherente con la prevista
en el artículo 71.1 CP para la reducción en grado de las penas (ob. cit., p. 262).
(22) Véase LLORCA ORTEGA J., Manual de determinación de la pena…, 6.ª ed., cit., p. 103; RUIZ DE
ERENCHUN ARTECHE, E., El sistema de penas y las reglas de determinación de la pena tras las re-
formas del Código Penal de 2003, Thomson-Aranzadi, Cizur Menor, 2004, p. 114.
(23) Véase BOLDOVA PASAMAR, M.A., Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 3.ª ed., cit.,
pp. 250-251.
448
Estos mismos criterios tendrán que ser tenidos en consideración no

sólo para adoptar la decisión de elevar la pena a la superior en grado sino
asimismo para fijar dentro de ella la concreta extensión de pena imponi-
ble junto a la concurrencia de otras agravantes que puedan acompañar a
la reincidencia cualificada (24). En el supuesto de que junto a la reinciden-
cia cualificada concurran una o dos agravantes ordinarias o genéricas és-
tas actuarán como factores a tener en cuenta en la fijación de la extensión
concreta de la pena, ya sea ésta impuesta en su mitad superior o lo sea
la superior en grado si el juez decide hacer uso de la facultad que le con-
cede la regla 5.ª. Puede suceder también que las circunstancias agravan-
tes concurrentes con la reincidencia cualificada sean más de dos, lo que
plantea la cuestión de una posible aplicación conjunta de las reglas 4.º
y 5.ª con la consecuencia de una posible elevación de la pena en dos gra-
dos, aunque sólo hasta la mitad inferior. Pero ello no es posible, porque
la condición de agravante especial o extraordinaria que el legislador ha
querido otorgar a la reincidencia cualificada con el efecto de poder elevar
la pena a la superior en grado, determina una aplicación preferente de la
regla 5.ª y, en consecuencia, la facultad que tiene el juzgador de imponer
la pena superior en grado en toda su extensión le permite valorar tam-
bién la concurrencia de las agravantes hasta imponer la pena en su mitad
superior (25). Si no se puede rebajar la pena más de dos grados cuando
concurran dos o más atenuantes y una o varias muy cualificadas, tam-
poco parece, como sostiene Boldova, que se ajuste a la lógica de estas
reglas que se pueda volver a elevar el grado de la pena cuando además
de la reincidencia cualificada se hayan apreciado más de dos circunstan-
cias agravantes (26).
Como ya se ha indicado, las reglas 4.ª y 5.ª del art. 66.1 CP abren paso
de nuevo a la posibilidad, cerrada en la reforma de 1983, de poder reba-
sar el límite máximo de la pena señalada al delito elevándola a la supe-
rior en grado. La regla 4.ª, en un intento por establecer un cierto para-
lelismo diversificador con las circunstancias atenuantes de la regla 2.ª,
vuelve a recuperar la antigua regla que distinguía entre la presencia de
una agravante o de una pluralidad de ellas, pero la imposibilidad de ju-
gar ahora con los grados medio y máximo del CP de 1973 y tener que cir-
cunscribir el espacio de actuación a la mitad superior de la pena ha lle-
vado al legislador de 2003 a autorizar al juez a elevar la pena a la superior
en grado. Es verdad que se trata tan sólo de un efecto moderado por te-
(24) Véase LLORCA ORTEGA, J., Manual de determinación de la pena…, 6.ª ed., cit., pp. 104-105.
(25) Véase CASTELLÓ NICAS, N., Arbitrio judicial y determinación de la pena…, cit., pp. 160-161;
BOLDOVA PASAMAR, M.A., en Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 3.ª ed., cit., p. 251;
MAPELLI CAFFARENA, B., Las consecuencias jurídicas del delito, 4.ª ed., cit., p. 262.
(26) BOLDOVA PASAMAR, M.A., ibidem.
449
ner carácter potestativo, no preceptivo, y por ceñirse además a la mitad

inferior de la pena superior en grado. Pero también es verdad que esta
nueva regla, con su particular efecto agravatorio, sólo ha contado con
el precedente de la regla 6.ª del artículo 67 CP de 1932 para el caso de la
agravante de reincidencia que luego el CP de 1944 amplió a la posibilidad
de subir hasta en dos grados, aunque circunscribiendo la elevación de la
pena al supuesto de la multirreincidencia. Pero posteriormente, como ya
se ha indicado, la Reforma Urgente y Parcial del Código Penal aprobada
por la LO 8/1983, de 25 de junio, proscribió esta posibilidad que ahora de
nuevo ha vuelto a resucitar la LO 11/2003, de 29 de septiembre, a pesar
de la muy discutible, y por ello también denostada, agravación de la pena
para el multirreincidente.
Las nuevas reglas 4.º y 5.ª del artículo 66.1 CP son «reglas expresivas
no sólo de aquella ampliación del arbitrio judicial» en el ámbito de la apli-
cación de las penas, «sino sobre todo de un injustificado rigor punitivo»,
como muy acertadamente las ha calificado Sanz Morán (27). Expresión
de ello es que, como ha puesto de manifiesto Boldova, de acuerdo con la
exasperación de la pena a que puede conducir la nueva regla 4.ª puede
resultar castigado más gravemente un delito con tres circunstancias agra-
vantes que un concurso ideal de tres delitos, exasperación de la pena que,
para este autor, podría considerarse excesiva, teniendo en cuenta que su-
pera el marco penal del concurso de delitos, al que le corresponde como
máximo la absorción agravada (pena en su mitad superior). Las diferen-
cias penológicas se incrementan en la regla siguiente, donde para un solo
delito con una sola circunstancia agravante se admite todavía una exas-
peración superior de la pena (28).
El marco penal abstracto señalado en la Ley debe estar configurado
de tal manera que pueda soportar toda la gravedad del injusto y de la cul-
pabilidad correspondiente al hecho delictivo, así como todas las necesi-
dades de prevención general, sin que pueda ser ampliado por muchas o
cualificadas que sean las circunstancias agravantes que concurran, salvo
que ello dé lugar en la Parte Especial a un tipo agravado con el consi-
guiente marco penal de mayor gravedad. La prohibición de traspasar el
(27) SANZ MORÁN, Á., «Reflexiones de urgencia sobre las últimas reformas de la legislación pe-
nal», en Revista de Derecho Penal, Editorial Lex Nova, Valladolid, núm. 11 (enero 2004), p. 26.
(28) Según Boldova, en el CP 1995 el concurso de delitos tenía comparativamente y en abstracto
el mismo marco penal que un solo delito con una o varias agravantes. Tras la reforma, a un delito
con tres agravantes podría corresponderle una pena superior que a la de un concurso ideal de tres
delitos de la misma naturaleza. Así, por ejemplo, un homicidio con tres agravantes podría castigar-
se con una pena superior a la que correspondería a tres (o más) delitos de homicidio en concurso
ideal. Sólo en el caso de que con cada delito de homicidio del concurso concurriera una circuns-
tancia agravante (distintas unas de otras) la pena podría llegar a ser la misma (Lecciones de conse-
cuencias jurídicas del delito, 3.ª ed., cit., p. 250).
450
límite máximo de la pena señalada al delito venía exigida, en opinión de

los antiguos comentaristas de los Códigos de 1848 y 1870, tanto por razo-
nes de humanidad y de justicia como por la misma estructura del Código.
Al señalar la pena correspondiente al delito, el legislador había tenido ya
en cuenta toda la gravedad a que podía llegarse en razón de las circuns-
tancias agravantes concurrentes. Esa prohibición constituía además una
garantía del delincuente frente a la arbitrariedad de los jueces, de modo
que no pudiera sufrir un ápice de pena más de la establecida (29). La
pena proporcionada al injusto y a la culpabilidad, además de constituir un
límite que no puede ser desbordado por razones de prevención general ni
especial es una condición de la eficacia de la prevención general. Con la
posibilidad introducida por las nuevas reglas 4.ª y 5.ª del art. 66.1 CP se
agrava la pena precisamente por razones de prevención general más allá
de la correspondiente a la gravedad del injusto y a la culpabilidad por el
hecho, lo cual resulta claro en el caso de la reincidencia cualificada, cir-
cunstancia que no supone incremento alguno del injusto ni tampoco de
la culpabilidad (entendida ésta como culpabilidad por el hecho) (30).
En opinión de N. Castelló, la presencia de una o varias agravantes,
siempre que no concurra atenuante alguna, «no puede tener en todo
caso la misma repercusión punitiva, dado que el catálogo del artículo 22
—y en su caso art. 23— del Código penal tiene el sentido, como su propia
denominación indica, de ser circunstancias desfavorables para el incul-
pado, y tal relación no es ajena a las razones que le asisten en cuanto ma-
yor recriminación del sujeto que es capaz de cometer un delito mediando
alguna o más de ellas. Lo contrario pudiera hacernos pensar en una pena
tipo o base para todos los delitos, con independencia de su gravedad, lo
que nos parece fuera de toda lógica. De aceptar ello, ¿qué sentido tendría
el listado general de circunstancias de agravación? Si entendemos que la
pena máxima a imponer no puede exceder del máximo legal impuesto
por el precepto correspondiente, qué objeto tiene que el juez delimite to-
das las concurrentes si, sean una o varias, la pena a fijar siempre lo será
dentro del mismo margen, no obstante, que, eso sí, presenta una impor-
tante extensión, como ya se indicó en relación con su homónima mitad
inferior en la regla 1.ª del artículo 66.1» (31). Es verdad que no puede te-
(29) Véase VIZMANOS, Tomás María de y ÁLVAREZ, Cirilo, Comentarios al nuevo Código Penal, Es-
tablecimiento Tipográfico de J. González y A. Vicente, Madrid, 1848, tomo I, p. 305; GROIZARD Y GÓ-
MEZ DE LA SERNA, Alejandro, El Código Penal de 1870 concordado y comentado, 2.ª edición, corre-
gida y aumentada, Establecimiento Tipográfico de los Hijos de J.A. García,, Madrid, 1903, tomo II,
p. 458; VIADA Y VILASECA, Salvador, Código Penal reformado de 1870 con las variaciones introduci-
das en el mismo por la Ley de 17 de julio de 1876, concordado y comentado, 4.ª edición, Librería de
A. San Martín, Madrid, 1890, tomo I, p. 464.
(30) Véase GARCÍA ARÁN, M., Fundamentos y aplicación de penas y medidas, cit., p. 75.
(31) CASTELLÓ NICAS, N., Arbitrio judicial y determinación de la pena…, cit., pp. 122-123.
451
ner la misma repercusión punitiva la concurrencia de una o de varias cir-

cunstancias agravantes, pero la mitad superior de la pena ya encierra un
margen suficiente para que el órgano sentenciador tenga en cuenta la di-
ferencia, sin necesidad de que el legislador le conceda además la facultad
de rebasar el límite máximo de la pena señalada al delito que representa
el máximo de gravedad a que pueda llegarse teniendo en cuenta todas
las circunstancias agravantes que puedan concurrir. Cuando la extensión
de pena representada por su mitad superior no se considere suficiente y
además la concurrencia de una pluralidad de circunstancias agravantes
haga especialmente recriminable la comisión de un determinado delito,
la solución ha de venir por la vía de conferir a esas circunstancias la con-
dición de cualificadoras de un tipo agravado que dé lugar a un marco pe-
nal de mayor gravedad. Ésta debe ser la solución correcta.
Por otro lado, en la determinación de la pena no se puede prescindir
de la valoración judicial. Por eso, reglas como la nueva 4.ª, aparte de ex-
presar un inusitado rigor punitivo, constituyen una manifestación más de
la vuelta a la aritmética o dosimetría penal que el CP 1995 quiso desterrar
de nuestro sistema penal. Como oportunamente sostiene Mapelli, lamen-
tablemente tras la reforma 2003 «vuelve aquí el legislador a inclinarse
por los criterios más rancios de dosimetría aritmética del siglo XIX. Qui-
zás, sigue diciendo este autor, ello facilite la seguridad y homogeneidad
de las resoluciones judiciales, pero desde luego, transmite una imagen de
actividad computarizada muy alejada de las consideraciones de justicia,
equidad y prevención que debiera de presidirla» (32).
De todas maneras, como sostiene Obregón, no es aventurado prede-
cir que el empleo de la facultad contenida en esta regla va a ser escaso,
por no decir inexistente: en primer lugar, porque en la práctica es anor-
mal que se aprecien tres o más agravantes; y, en segundo término, por-
que los jueces serán renuentes a elevar las penas en grado por razón de
la presencia de agravantes, ya que es un fenómeno enojoso que debe re-
sultar fuera de lo común y que, dogmáticamente también se puede consi-
derar repudiable. En suma, según este autor, esta previsión legal más pa-
rece una rendición de pleitesía a las corrientes doctrinales que predican
un Derecho penal simbólico, tendente a fomentar la sensación de seguri-
dad y confianza en el ordenamiento jurídico, que una regla guiada por la
eficacia (33).
Por lo que se refiere a la regla 5.ª del art. 66.1 CP, si la agravación de la
pena por la concurrencia de la reincidencia ya es objeto de discusión doc-
trinal, su exasperación por razón de la cualificación por multirreinciden-
(33) OBREGÓN GARCÍA, A., en MOLINA BLÁZQUEZ, M.ª C. (coord.), La aplicación de las consecuen-
cias jurídicas del delito. Estudio práctico, Bosch, Barcelona, 2005, pp. 91-92.
452
cia ha sido y sigue siendo objeto de rechazo bastante generalizado. Se

trata de una solución contraria al Derecho penal de responsabilidad por
el hecho, pues la agravación de la pena en estos casos no se basa en las
conductas precedentes, sino en las características personales del autor
correspondientes a su vida anterior, su personalidad o su carácter más o
menos contrario a las normas, lo cual no supone un mayor grado de in-
justo ni de culpabilidad (entendida como culpabilidad por el hecho). La
reincidencia, en cuanto revela un carácter más o menos recalcitrante en
la infracción de las normas, se acerca a un concepto de culpabilidad por
el carácter o por la conducción de vida que ha de ser rechazado. La so-
lución para este tipo de situaciones no ha de buscarse en el sistema re-
presivo, pues la agravación de las penas para combatir la reincidencia ha
constituido hasta ahora un rotundo fracasado. El respeto al principio de
culpabilidad, por un lado, y el adecuado tratamiento del delincuente pe-
ligroso (habitual, profesional, reincidente o multirreincidente), por otro,
exigen que estas situaciones sean objeto de solución por la vía de las me-
didas de corrección y de seguridad (34). Tratándose de la exasperación de
la pena, no está de sobra, como ha hecho Sanz Morán, por lo ilustrativo
que resulta, reproducir (¡veinte años después!) lo que argumentó el le-
gislador en la Exposición de Motivos de la LO 8/1983, de 25 de junio, que
suprimió, como ya hemos indicado, aquel efecto agravatorio, ahora rein-
troducido: «La exasperación del castigo de delito futuro, de por sí contra-
ria al principio non bis in idem, puesto que conduce a que un solo hecho
genere consecuencias punitivas en más de una ocasión, se ha mostrado
además como poco eficaz solución en el tratamiento de la profesionali-
dad o habitualidad delictiva; a ello se le une la intolerabilidad de mante-
ner una regla que permite llevar la pena más allá del límite legal del cas-
tigo previsto para la concreta figura delictiva, posibilidad que pugna con
el cabal entendimiento del significado del principio de legalidad en un Es-
tado de Derecho» (35). Pese a todo ello, no existen muchas esperanzas de
que la situación pueda ser reconducida de nuevo. Prueba de ello es que
el Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 2006 mantenía las actua-
les reglas 4.ª y 5.ª del art. 66.1 CP.
Por otro lado, aunque en la regla 5.ª se ofrezcan criterios para la indivi-
dualización de la pena, el espacio que se pone a disposición del juzgador
para ello es desmesurado, sobre todo teniendo en cuenta que se trata de
la elevación de la pena a la superior en grado.
(34) Véase SANZ MORÁN, A., en «Reflexiones de urgencia sobre las últimas reformas de la legis-
lación penal», cit., p. 29; ZUGALDÍA ESPINAR, J.M., «Contrarreforma penal (el annus horribilis de
2003) y el Anteproyecto de Reforma del Código Penal», cit., pp. 1352 y 1380.
(35) SANZ MORÁN, A., loc. cit., p. 27.
453
VII
La originaria regla 1.ª del art. 66 CP 1995 refundió las dos reglas an-
teriores (la 3.ª y 4.ª del art. 61 CP texto refundido1973 que se referían a
la concurrencia de atenuantes y agravantes y a la ausencia de unas y
otras, respectivamente) dejando en ambos supuestos al juzgador la fa-
cultad de recorrer todo el marco penal para imponer la pena exacta en
la extensión adecuada a las circunstancias personales del delincuente y
a la mayor o menor gravedad del hecho. El criterio ofrecido por aque-
lla regla tenía pleno sentido en el supuesto de ausencia de circunstan-
cias, pero no enteramente en el de concurrencia de atenuantes y agra-
vantes en el que la compensación racional parece ser el criterio lógico
y razonable, sin perjuicio de que se tuvieran además en consideración
los otros dos. Por ello, aunque nada se dijera expresamente en la regla,
era lógico que el juzgador realizara una valoración y compensación ra-
cional en función del número y la entidad e importancia cualitativa de
unas y otras (36).
El tradicional criterio de la compensación racional entre atenuantes y
agravantes ha vuelto a recuperar su autonomía en la actual regla 7.ª del
art. 66.1 CP y además, en cuanto a los efectos, la regla se ha visto com-
plementada con otros distintos al tradicional de poder recorrer el marco
penal en toda su extensión pudiéndose ahora rebasar ese marco penal
por abajo en determinados supuestos. Ello ha tenido lugar como con-
secuencia de haberse vuelto a exigir de forma expresa la ausencia de
agravantes en la regla 2.ª del art. 66.1 tras la reforma llevada a cabo por
la LO 11/2003, de 29 de septiembre, con la consecuencia de que ahora por
muchas y de mucha entidad que sean las atenuantes queda cerrado el
paso a la aplicación de la pena inferior en grado si concurre alguna agra-
vante. La regla 7.ª cubre ahora esos supuestos al establecer que de «per-
sistir un fundamento cualificado de atenuación» habrá que aplicar la pena
inferior en grado. Es decir, la reforma llevada a cabo en 2003 ha conse-
guido una mejor correlación entre las actuales reglas 2.ª y 7.ª, exigiendo
en aquélla la ausencia de agravantes, pero abriendo en esta otra, a través
de los fundamentos cualificados de atenuación, la posibilidad de aplicar
la pena inferior en un grado, de modo que no se produzcan interferencias
entre los supuestos de una y otra regla (37).
(36) Véase GARCÍA ARÁN, M., Fundamentos y aplicación de penas y medidas de seguridad…, cit.,
p. 88; LLORCA ORTEGA, J., Manual de determinación de la pena conforme al Código Penal de 1995,
5.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 103-104; BOLDOVA PASAMAR, M.A., en GRACIA MAR-
TÍN, L. (coord.), Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 2.ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia,
2000, pp. 193-194.
(37) Véase LLORCA ORTEGA, J., Manual de determinación de la pena…, 6.ª ed., cit., p. 110.
454
Esta nueva regla 7.ª tiene su origen en la interpretación efectuada por

el Pleno de la Sala Segunda del TS, en la Junta General de 27 de marzo
de 1998, de la regla 4.ª del artículo 66 CP en la versión original de 1995,
en la que, para unificar criterios, se aprobó que la concurrencia de agra-
vantes y atenuantes inicialmente obligaba a la aplicación de la regla 1.ª de
ese mismo artículo, debiendo ser unas y otras objeto de compensación
y ponderación. A partir de ahí se entendía que el resultado podía ser que
permaneciera un fundamento cualificado de atenuación y entonces se
aplicaría seguidamente la regla 4.ª (reducción de uno o dos grados) o que
subsistiera una atenuación ordinaria como fruto de la compensación, en
cuyo caso se aplicaría la regla 1.ª.
El tenor de la actual regla 7.ª es el siguiente: «Cuando concurran ate-
nuantes y agravantes, (los jueces y tribunales) las valorarán y compensa-
rán racionalmente para la individualización de la pena. En el caso de per-
sistir un fundamento cualificado de atenuación aplicarán la pena inferior
en grado. Si se mantiene un fundamento cualificado de agravación, apli-
carán la pena en su mitad superior». El efecto ordinario de la concurren-
cia de circunstancias de signo contrapuesto consiste, pues, en que el juz-
gador puede recorrer todo el marco penal señalado en la ley para el delito,
sin necesidad de dividirlo en dos mitades, estableciendo la pena impo-
nible en la extensión que se considere adecuada una vez llevada a cabo
la valoración y compensación racional entre las circunstancias de signo
contrario. Este criterio para la individualización de la pena, introducido
en el CP 1870, siempre se ha entendido de modo valorativo y racional, te-
niendo en cuenta el valor preponderante de las atenuantes o las agravan-
tes y huyendo de una computación puramente aritmética, ya que desde
el significado y el sentido de la justicia y la equidad dos agravantes pue-
den tener un peso menor que una sola atenuante. Hay que atender, pues,
a la importancia o entidad cualitativa de unas y otras circunstancias y a
su influencia en el caso concreto, sin limitarse a una consideración pura-
mente numérica o cuantitativa (38).
Tradicionalmente la operación de compensación racional entre las
circunstancias atenuantes y agravantes ha quedado limitada, en cuanto
a sus efectos, a recorrer toda la extensión del marco penal al margen
(38) Véase MUÑOZ CONDE, F. y GARCÍA ARÁN, M., Derecho Penal. Parte General, 7.ª ed. Tirant lo
Blanch, Valencia, 2007, p. 533; SUÁREZ GONZÁLEZ, C., Comentarios al Código Penal, cit., p. 254;
LLORCA ORTEGA, J., Manual de determinación de la pena…, 6.ª ed., cit., pp. 108-109; MAPELLI
CAFFARENA, B., 4.ª ed., cit., p. 264. Por lo que respecta a la jurisprudencia, la STS de 24 de julio
de 1987 (RA 6304) establece que «…la compensación antedicha, debe atender a la calidad de las
circunstancias, a su intensidad y a la incidencia que hayan tenido en el hecho punible de que se
trate, así como a todas las particularidades concurrentes, ponderando y sopesando y calibrando,
cuidadosamente, el valor y la relevancia de unas y otras, determinando la pena aplicable merced a
criterios selectivos y cualitativos, y desdeñando, por lo general, lo meramente cuantitativo y numé-
rico…». Véase también la STS 26 de noviembre de 1990 (RA 9187).
455
de la división de la pena en grados o mitades pero sin sobrepasar

nunca el límite inferior ni el superior. Si las circunstancias atenuantes
y agravantes se compensan totalmente el supuesto será coincidente
con el de la regla 6.ª (ausencia de atenuantes y agravantes), cuyos cri-
terios habrán de ser tenidos en consideración también para fijar la con-
creta extensión de pena. Pero desde la reforma de la LO 11/2003, de 29
de septiembre, si tras el proceso de compensación racional persiste un
fundamento cualificado de atenuación habrá que aplicar la pena inferior
en grado. En cambio, la persistencia de un fundamento cualificado de
agravación obliga necesariamente a aplicar la pena en su mitad supe-
rior sin posibilidad de desbordar su límite máximo elevándola a la supe-
rior en grado.
El fundamento cualificado de atenuación o agravación puede surgir
tanto de la naturaleza o entidad de las circunstancias como de su número.
En efecto, la concurrencia de atenuantes o agravantes extraordinarias o
muy cualificadas o la pluralidad de atenuantes o agravantes ordinarias
puede dejar tras el proceso de compensación racional con las circuns-
tancias de signo contrario un saldo o desequilibrio tan notoriamente ate-
nuatorio o agravatorio que le ofrezca resistencia al juzgador para aplicar
la pena dentro de los límites normales u ordinarios establecidos en la re-
gla 7.ª (39). De acuerdo con ello pueden integrar una persistencia de fun-
damentos cualificados de atenuación tanto la pluralidad de circunstancias
atenuantes como la concurrencia de una o varias atenuantes muy cualifi-
cadas que dan lugar al supuesto de la regla 2.ª. Y, por su parte, un mante-
nimiento de fundamentos cualificados de agravación lo pueden constituir
tanto la concurrencia de más de dos agravantes como la presencia de la
reincidencia cualificada que constituyen los supuestos de las reglas 4.ª
y 5.ª, respectivamente, del art. 66.1 CP. En cambio, las eximentes incom-
pletas no pueden constituir un fundamento cualificado de atenuación
toda vez que se rigen por la norma propia del artículo 68 CP que obliga a
imponer la pena inferior en uno o dos grados y a aplicar posteriormente,
una vez rebajada la pena, las reglas del artículo 66 CP, entre ellas la 7.ª, si
concurren conjuntamente otras atenuantes y agravantes además de la
eximente incompleta.
Esta regla, como las restantes del artículo 66.1 CP, es aplicable sólo a
las circunstancias atenuantes y agravantes genéricas de los artículos 21,
22 y, en su caso, 23, no a las circunstancias específicas previstas para de-
terminados delitos en particular, pues incorporan ya una expresa decisión
y especial valoración del legislador al conformar un nuevo marco penal
(39) Véase MAPELLI CAFFARENA, B., Las consecuencias jurídicas del delito, 4.ª ed. 2005, cit., p. 264.
456
dentro del cual operarán las atenuantes genéricas (40). En resumen, en-
trará en juego la regla 7.ª en los supuestos de concurrencia de una ate-
nuante con una agravante, ambas ordinarias, en la concurrencia de varias
agravantes con una atenuante, todas ellas ordinarias, en la concurrencia
de varias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, con una o varias
agravantes y en la concurrencia de una o varias atenuantes con la agra-
vante de reincidencia cualificada (41).
El legislador en 2003 ha conseguido una mayor armonización entre las
actuales regla 2.ª y 7.ª, de modo que no se produzcan interferencias entre
los supuestos de ambas reglas, estableciendo que la regla 2.ª exige la no
concurrencia de agravantes y abriendo la puerta la 7.ª a la aplicación de la
pena inferior en grado cuando persista un fundamento cualificado de ate-
nuación. Pero la pretensión dosimétrica que está en la base de la reforma
del artículo 66 CP al querer solucionar unos problemas ha venido a gene-
rar otros. Así ha sucedido con la eventual concurrencia de atenuantes con
la reincidencia cualificada a que hace referencia la regla 5.ª del artículo 66
CP. En mi opinión el problema ha de resolverse en favor de la regla 7.ª que
expresamente admite, tras la operación de ponderación y compensación
de las circunstancias de signo contrario concurrentes, el mantenimiento
de fundamentos cualificados de agravación y además con ello se cierra el
paso a la posible aplicación —no deseada— de la pena superior en grado
al tener necesariamente que aplicar la pena en su mitad superior.
VIII
Una vez determinada la pena inferior o superior en grado a la esta-

blecida por la ley, cuando ello proceda conforme a la correspondiente
regla del artículo 66.1 (reglas 2.ª, 4.ª, 5.ª y 7.ª), surge la cuestión de si los
jueces o tribunales están sujetos a las restantes reglas de este precepto
a efectos de concretar la extensión de la pena. Se trata, por ejemplo, del
supuesto en el que, sin concurrir circunstancia agravante alguna, una cir-
cunstancia atenuante muy cualificada, que obliga ya a aplicar la pena in-
(40) Sobre la posibilidad de incluir también en la regla las circunstancias específicas de determina-
dos delitos véase GALLEGO DÍAZ, M., «La aplicación de la pena en consideración a las circunstan-
cias modificativas de la responsabilidad criminal: hacia una reordenación y simplificación de los dis-
tintos supuestos (artículo 66.1 del Código Penal)», en Revista de Derecho Penal, ed. Lex Nova, n.º 27
(mayo 2009), pp. 82-83.
(41) Véase LLORCA ORTEGA, J., Manual de determinación de la pena, 6.ª ed., 2005, cit., pp. 109-111;
GARCÍA ARÁN, M., Fundamentos y aplicación de penas…, cit., pp. 88-89; CASTELLÓ NICAS, N., Ar-
bitrio judicial y determinación de la pena…, cit., pp. 183-184; QUINTERO OLIVARES, G., en QUINTE-
RO OLIVARES, G. (dir.) y MORALES PRATS, F. (coord.), Comentarios al nuevo Código Penal, 4.ª ed.,
Thomson-Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2005, p. 432;
457
ferior en uno o dos grados, viene acompañada de otra circunstancia ate-

nuante ordinaria. En este supuesto, una vez rebajada la pena en uno o
dos grados por razón de la atenuante muy cualificada, ¿habrá que apli-
car la regla 1.ª que obliga a imponer la pena en su mitad inferior o, por el
contrario, los jueces o tribunales no quedan constreñidos por las restan-
tes reglas y, en consecuencia, pueden aplicar la pena en la extensión que
estimen pertinente según la entidad y número de dichas circunstancias?
Algunos autores, como Conde-Pumpido (42), han venido considerando
que la concurrencia de otras circunstancias atenuantes debía tenerse en
cuenta para aplicar la pena ya rebajada en grado, utilizando las reglas del
artículo 66. En el mismo sentido considera Mapelli Caffarena (43), que en
aquellas reglas extraordinarias (reglas 2.ª, 4.ª, 5.ª y 7.ª art. 66.1) que per-
miten la formación de un nuevo marco penal, en un segundo momento
será necesario dentro del mismo aplicar nuevamente el resto de las re-
glas ordinarias. Otros, como Llorca Ortega (44) parecen pronunciarse por
la solución ecléctica adoptada ya en la sentencia del TS de 3 de octubre
de 1989 (RA 7546) y que consagra hoy la regla 8.ª, en el sentido de que
si la rebaja es en un grado, impuesto como preceptivo, procede la ob-
servancia de las demás reglas del art. 66 CP, pero si la rebaja lo es discre-
cionalmente en dos el juzgador queda desvinculado de ellas. Este plan-
teamiento mixto o ecléctico, aunque con carácter sólo recomendable, es
también el de Castelló en aplicación de la regla 8.ª y teniendo en conside-
ración que la actual regla 2.ª no indica nada, a diferencia del texto de 1995
que establecía que rebajada la pena en uno o dos grados podría aplicarse
en cualquier extensión, según lo estimara el juez (45).
La cuestión, pues, parecía clara antes de la reforma de la actual re-
gla 2.ª llevada a cabo en 2003. Pero a pesar de que ahora ya no se haga
referencia a la aplicación de la pena «en la extensión que estimen perti-
nente», los criterios del número y entidad de las circunstancias atenuan-
tes a que se ha de atender en la individualización de la pena siguen ha-
ciendo referencia tanto a la intensidad de la rebaja como a la concreción
de la magnitud de pena imponible. En otro caso se constreñiría inadecua-
damente la libertad valorativa del juzgador. Según ha destacado Obre-
gón (46), carece de sentido desdoblar de forma artificial lo que racional-
(42) CONDE-PUMPIDO, C., en Código Penal. Doctrina y jurisprudencia, cit., I, p. 1140.

(43) MAPELLI CAFFARENA, B., Las consecuencias jurídicas del delito, 4.ª ed., 2005, cit., p. 256.
(44) LLORCA ORTEGA, J, Manual de determinación de la pena, 6.ª edic., Tirant lo Blanch, Valencia,
2005, p. 91.
(45) CASTELLÓ NICAS, N., Arbitrio judicial y determinación de la pena en los delitos dolosos…, cit.,
pp. 110-111.
(46) OBREGÓN GARCÍA, A., La atenuación de la pena, Universidad Pontificia Comillas/Dykinson,
Madrid, 1998, pp. 401-409.
458
mente se efectúa en una sola operación y persigue una misma finalidad,

por lo que no es posible desconectar las operaciones de rebaja de la pena
y de elección de la extensión concreta de la sanción. En consecuencia, se-
gún este autor, el juez no está vinculado a las reglas del art. 66, pudiendo
moverse dentro del grado que haya elegido teniendo en consideración
los criterios establecidos en cada una de las reglas, sin perjuicio de que
asimismo pueda dejarse guiar por las otras reglas del artículo 66 (47). No
deja de ser efectivamente una contradicción poner en manos del juzga-
dor la decisión más importante (rebajar la pena en uno o dos grados) y
posteriormente obligarle a imponer esa pena rebajada en una mitad con-
creta. Así lo ha entendido también el TS en sentencia de 23 marzo 1998
(RJ 3761) (48). Pero ello no quiere decir que no se deba atender como re-
ferencia a las otras reglas del artículo 66.1 o que no se hayan de tener en
cuenta otros criterios complementarios como los de la regla 6.ª. Si el le-
gislador hubiera querido vincular al juzgador en la regla 2.ª a la aplicación
de las otras reglas del artículo 66.1 hubiera dispuesto la misma solución
que encontramos en el artículo 68: «sin perjuicio de la aplicación del ar-
tículo 66»; es decir, en el caso que se está analizando, sin perjuicio de la
aplicación de las restantes reglas de este precepto. En consecuencia, los
jueces y tribunales, atendiendo a los criterios establecidos en la regla 2.ª,
aplicarán la pena inferior en uno o dos grados y teniendo en cuenta esos
mismos criterios, y además los de la regla 6.ª del mismo artículo, fijarán
la extensión concreta de la pena dentro del grado que haya sido reba-
jado (49). Si no fuera así se desvirtuaría por completo el sentido y la fina-
lidad de la propia regla 2.ª.
La solución ofrecida está en parte relacionada con la actual regla 8.ª
del art. 66.1 CP, según la cual «cuando los jueces o tribunales apliquen
la pena inferior en más de un grado podrán hacerlo en toda su exten-
sión». La regla recoge una doctrina jurisprudencial reiterada, anterior al
CP 1995, de acuerdo con la cual si se reduce la pena en un grado el juzga-
dor tiene que atenerse a las reglas del artículo 66.1 para aplicarla en una
de sus mitades, mientras que si se hace en más de un grado dispone de
todo el marco penal para su concreta individualización. La razón de esta
solución es evitar tramos de pena intermedios que no se podrían recorrer
(47) En el mismo sentido GARCÍA ARÁN, Fundamento y aplicación de panas y medidas, cit., p. 87;
Concepción MOLINA BLÁZQUEZ, La aplicación de la pena. Estudio práctico de las consecuencias ju-
rídicas del delito, 3.ª ed. actualizada, Bosch, Barcelona, 2002, p. 66.
(48) Véanse también en el mismo sentido las SSTS de 17 de octubre de 1988 (RA 8329) y 23 de fe-
brero de 1988 (RA 1240).
(49) En el mismo sentido, BOLDOVA PASAMAR, M.A., Lecciones de consecuencias jurídicas del de-
lito, 3.ª ed. 2004, cit., pp. 253-254; TERRADILLOS BASOCO, J., en MAPELLI CAFFARENA, B. y TERRA-
DILLOS BASOCO, J., Las consecuencias jurídicas del delito, 3.ª ed., Civitas, Madrid, 1996, p. 194; AYO
FERNÁNDEZ, M., Las penas, medidas de seguridad y consecuencias accesorias…, cit., p. 209.
459
si la pena tuviera que ser aplicada en una de sus mitades, con la incon-
gruencia de que en el caso, por ejemplo, de tener que rebajar la pena uno
o dos grados, si concurre una circunstancia atenuante el juzgador tiene
que aplicar la pena inferior en un grado en su mitad inferior o la pena in-
ferior en dos grados pero también en su mitad inferior, sin poder utili-
zar para la individualización de la pena el tramo intermedio representado
por la pena inferior en dos grados en su mitad superior, tramo en el que
quizá se encuentre la magnitud de pena proporcionada y ajustada a la
gravedad del hecho delictivo. Pero esta regla 8.ª no resulta de aplicación
al supuesto contenido en la regla 2.ª del art. 66.1 CP ya que, al tener que
atender únicamente al número y entidad de las circunstancias atenuantes
tanto para determinar el grado de la rebaja como para fijar la extensión
concreta de la pena, el sentido y alcance de la regla 2.ª conduce, como
ya ha quedado indicado, a aplicar la pena en toda su extensión, ya se re-
duzca la pena en dos grados ya se haga en uno solo.
La otra regla del artículo 66.1 que supone también la reducción de
la pena, aunque sólo sea en un grado, es la regla 7.ª «en el caso de per-
sistir un fundamento cualificado de atenuación». Con mayor razón en
este supuesto no rigen las otras reglas del precepto ya que la compen-
sación que busca la norma en aras de una pena proporcionada a la gra-
vedad del injusto tiene que tener en cuenta el número y entidad de las
circunstancias de signo contrario concurrentes. Pensemos en el caso de
una atenuante muy cualificada que de concurrir sola hubiera dado lugar
a la reducción de la pena en dos grados, pero al concurrir con una agra-
vante de poca entidad la aplicación de la regla 3.ª del artículo 66 obliga-
ría al juzgador a aplicar la pena rebajada en un grado en su mitad supe-
rior. La operación de compensación racional entre las circunstancias de
signo contrario conlleva libertad para que el juzgador pueda valorar el
número y el valor de cada una de ellas al margen de las otras reglas del
art. 66.1 CP.
Parecido razonamiento obliga a desvincular al juzgador de las restan-
tes reglas del artículo 66.1 en el supuesto de la regla 5.ª en la que, tras la
reforma de 2003, el legislador autoriza a elevar la pena a la superior en
grado Además, en este supuesto la posible regla aplicable, que sería la
tercera, es norma subsidiaria. Y en el caso de que con la reincidencia cuali-
ficada concurrieran circunstancias atenuantes la regla aplicable sería la 7.ª,
según ha quedado dicho ya.
IX
La regla 6.ª del art. 66.1 CP, referente al delito sin circunstancias, cons-
tituye ya un supuesto de verdadera individualización judicial de la pena
460
por la que el juez, con la orientación de los criterios ofrecidos por el legis-
lador, ha de concretar la extensión de la pena dentro del marco penal se-
ñalado al delito. Como ya se ha puesto de manifiesto, en las otras reglas
del artículo 66.1 esa concreción de la pena se lleva a cabo fundamental-
mente en consideración a las circunstancias atenuantes y agravantes de
modo que la pena impuesta en la sentencia sea una pena adecuada a la
culpabilidad del autor y a la gravedad del hecho. Es precisamente a tra-
vés de la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsa-
bilidad criminal y siguiendo las distintas reglas del artículo 66.1 como se
van graduando o modulando el injusto y la culpabilidad para en función
de ello convertir el marco penal genérico o abstracto en otro marco penal
concreto, más reducido o distinto, según los casos. Pero en el supuesto
de la regla 6.ª del artículo 66.1, ante la ausencia de circunstancias modi-
ficativas, el juez habrá de llevar a cabo la concreción de la pena dentro
de la total extensión del marco penal teniendo en cuenta todas aquellas
otras características del hecho y del autor que, sin tener la consideración
de circunstancias modificativas de la responsabilidad, permitan graduar o
modular el injusto y la culpabilidad.
Pero, en contra de lo defendido por la teoría de la retribución, la pena
merecida por el injusto y la culpabilidad no se corresponde con una magni-
tud exacta, sino que abarca un marco dentro del cual el juzgador habrá de
tener también en consideración los fines generales que se atribuyen al or-
denamiento penal en su conjunto, como es la adecuación a las necesida-
des preventivas (50). Estas necesidades preventivas nunca pueden supe-
rar la medida de la culpabilidad, fundamento y límite de la pena, aunque sí
pueden reducirla dentro del margen de arbitrio fijado por el legislador.
Constituye una cuestión discutida si en este momento de la individua-
lización judicial se ha de tener en cuenta sólo la prevención especial o si
también ha de influir, aunque sólo sea de forma secundaria, la prevención
general. Como ha puesto de manifiesto García Arán, en este momento de
la individualización judicial de la pena en el que ha de adoptarse una de-
cisión sobre un hecho y un individuo concretos y ante la difícil concilia-
ción entre una y otra clase de prevención, ha de prevalecer el interés del
individuo sobre el interés de la colectividad y, en consecuencia, sólo ha-
brá de atenderse a la prevención especial. La prevención general ya ha
sido tenida en cuenta por el legislador al establecer el marco penal gené-
rico y, en consecuencia, cualquier pena incluida dentro de ese marco pe-
nal es una pena adecuada no sólo a la gravedad del delito en abstracto
(50) Véase GARCÍA ARÁN, M., Fundamentos y aplicación de penas…, cit., pp. 62 y 83, y Los criterios
de determinación de la pena en el Derecho español, cit., p. 208; MUÑOZ CONDE, F. y GARCÍA ARÁN,
M., Derecho Penal. PG, 7.ª ed., 2007, cit., pp. 534-535; BOLDOVA PASAMAR, M.A., Lecciones de con-
secuencia jurídicas del delito, 3.ª ed., 2004, cit., p. 281.
461
sino también para evitar las conductas que se deciden prohibir. En con-
secuencia, la prevención general, manifestada en la alarma social provo-
cada por la gravedad del hecho, ya no puede ser tenida en cuenta en este
momento de la individualización de la pena en el que sólo habrá de aten-
derse al interés del individuo. Atender en este momento a los intereses
de la prevención general por encima de la especial constituiría una ins-
trumentalización injustificada del condenado para fines estatales, contra-
ria a la dignidad de la persona y al principio de igualdad. Además, ello es
coherente con el mandato constitucional de orientar las penas a la reedu-
cación y la reinserción social del condenado, mandato que no ha de que-
dar reservado al momento de la ejecución de la pena en el ámbito peni-
tenciario, sino que debe reflejarse ya en el momento de individualizar la
pena aplicable al sujeto concreto, una pena que sea suficiente para evitar
un nuevo delito y lo menos desocializadora posible. Por ello en atención
a la valoración preventivo especial puede venir aconsejada la rebaja o la
sustitución de la pena respecto de la que resulte proporcionada a la gra-
vedad del hecho, del injusto y de la culpabilidad (51).
Este planteamiento es el que ha de de presidir la aplicación de la re-
gla 6.ª del artículo 66.1 para el caso del delito sin circunstancias en el que
el legislador no ha dejado a los jueces y tribunales un arbitrio absoluto
para recorrer toda la extensión del marco penal, sino que ha establecido
como factores de individualización de la pena «la mayor o menor grave-
dad del hecho» y «las circunstancias personales del delincuente». En con-
secuencia, será la valoración de estos criterios la que deba conducir a
fijar la pena proporcionada a la gravedad concreta del injusto y de la cul-
pabilidad y adecuada a las necesidades preventivo especiales para evitar
la reincidencia y procurar la menor desocialización del condenado.
Como señala la doctrina (52), el fundamento de la mayor o menor gra-
vedad del hecho ha de ser el mismo que inspira la relevancia de las cir-
cunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, es decir, la gra-
duación o modulación del injusto y de la culpabilidad. Necesariamente
esa gravedad tendrá que hacer referencia a todas aquellas circunstancias,
datos o elementos de todo orden que no hayan sido valorados por el le-
gislador ni como circunstancias específicas en el momento de establecer
el marco penal genérico correspondiente al delito ni como circunstancias
genéricas y que al mismo tiempo supongan un incremento o disminu-
(51) GARCÍA ARÁN, M., Fundamentos y aplicación de penas…, cit., pp. 78-82, y Los criterios de de-
terminación de la pena en el Derecho español, cit., p. 177; MUÑOZ CONDE, F. y GARCÍA ARÁN, M.,
Derecho Penal. PG., 7.ª ed., 2007, cit., pp. 534-535.
(52) Véase, entre otros, GARCÍA ARÁN, M., Fundamentos y aplicación de penas, cit., p. 90 y Los cri-
terios de determinación de la pena…, cit., pp. 213-214; DE LA MATA BARRANCO, N., La individuali-
zación de la pena en los tribunales de justicia, cit., p. 125.
462
ción del injusto o de la culpabilidad del hecho concretamente cometido,

como hecho singular, exclusivo e irrepetible (53). Se trata de todas aque-
llas circunstancias, tanto objetivas como subjetivas, que pertenecen al de-
lito concretamente cometido y que suponen mayor o menor afectación
al bien jurídico, desvalor de la acción y desvalor del resultado, grados de
dolo o de culpa y grados de atribución de responsabilidad por el injusto
cometido o la mayor o menor exigibilidad de otra conducta distinta (54).
Como señala M. García Arán, por la amplitud del catálogo de atenuantes
y agravantes, que son además de obligada apreciación, y por la variedad
de subtipos agravados o atenuados de la parte especial, queda poco es-
pacio ya para graduar la gravedad del hecho. Pero todavía queda alguno,
pues hay datos y características que no han sido aún tenidos en cuenta ni
como tipos agravados o atenuados en la parte especial ni como circuns-
tancias agravantes o atenuantes genéricas, como ocurre con la referencia
a las modalidades de comisión o perpetración de la ofensa o a la situación
de la víctima. La modulación del criterio utilizado por el legislador para la
configuración del marco penal típico, como son las cuantías monetarias
o de droga o la relevancia de las lesiones causadas podrá ser también te-
nida en cuenta dentro del concepto de gravedad del hecho (55).
En cambio, no deberían ser tenidas en cuenta para graduar la grave-
dad del hecho las circunstancias pertenecientes a la vida anterior del reo,
su personalidad o su carácter más o menos opuesto a las normas. Este
tipo de consideraciones, ajenas a la culpabilidad por el hecho, acercan el
concepto de culpabilidad a lo que conocemos como culpabilidad por el
carácter o por la conducción de la vida. Precisamente por ello es critica-
ble que el CP español establezca la reincidencia como agravante del de-
lito, circunstancia que no aumenta la gravedad objetiva del hecho y que
sólo puede ser interpretada como reveladora de un carácter más recalci-
trante del autor en la infracción de las normas (56).
(53) Por eso la gravedad del hecho es distinta de la gravedad del delito que ya habrá sido tenida en
cuenta por el legislador al establecer el marco penal correspondiente. Véase SSTS de 11 de febre-
ro de 2003 (RA 2375), 24 de octubre de 2003 (RA 7644), 318/2009, 24 de junio, 716/2009, 2 de julio y
767/2009, de 16 de julio.
(54) Véase GARCÍA ARÁN, M., Fundamentos y aplicación de penas…, cit., pp. 76-77. En el mismo sen-
tido, SERRANO BUTRAGUEÑO, I., Código Penal. Comentarios y jurisprudencia, t. I, cit., pp. 801-802;
BOLDOVA PASAMAR, M. A., Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 3.ª ed., cit., p. 252;
LLORCA ORTEGA, J., Manual de determinación de la pena…, 6.ª ed., cit., p. 105; DE LA MATA BA-
RRANCO, N., La individualización de la pena…, cit., p. 123. Según el criterio jurisprudencial, la gra-
vedad del hecho también «equivale al desvalor de la conducta puesta de manifiesto en la infracción
en su doble consideración de acto personal y de resultado lesivo de un bien jurídico» (STS de 21
enero 1997 [RA 192]).
(55) GARCÍA ARÁN, M., Los criterios de determinación de la pena…, cit., pp. 218 ss. Véase también
DE LA MATA BARRANCO, N., La individualización de la pena…, cit., p. 125.
(56) Véase GARCÍA ARÁN, M., Fundamentos y aplicación de penas…, cit., p. 76.
463
La pena proporcionada a la concreta gravedad del hecho delictivo es

también una pena adecuada a la prevención general, una pena que está
en condiciones de evitar las conductas que el legislador decide prohi-
bir. Por otro lado, en el momento de la individualización judicial de la
pena en orden a poder adaptarla a cada culpable, es lógico que se ten-
gan en cuenta sus circunstancias personales. Evidentemente estas cir-
cunstancias no pueden ser las comprendidas en el catálogo de atenuan-
tes y agravantes, puesto que por definición la regla 6.ª del art. 66.1 CP
se refiere al delito sin circunstancias. Las «circunstancias personales del
delincuente», por su oposición al elemento objetivo de la gravedad del
hecho, han de ser interpretadas en clave preventivo especial, de modo
que su valoración pueda conducir a una pena suficiente para evitar un
nuevo delito y lo menos desocializadora posible, dentro de los márge-
nes o límites permitidos por el legislador (57). No faltan autores que re-
lacionan o vinculan estas circunstancias con la culpabilidad (58). Otro
sector de la doctrina, como Boldova, considera que las circunstancias
personales del delincuente no se limitan únicamente a las que tienen
que ver con la culpabilidad, sino que pueden estar relacionadas tam-
bién con necesidades preventivas, aunque no es fácil establecer cuáles
hay que tomar en consideración y en qué sentido hacerlo, para atenuar
o para agravar (59).
En consecuencia, las «circunstancias personales del delincuente»
—distintas de las circunstancias modificativas de la responsabilidad cri-
minal— hacen referencia, de un lado, a aquellos datos o características
de la persona y personalidad del condenado (edad, madurez psicológica,
salud física y mental) o de su contexto situacional (origen, educación, ni-
vel cultural, situación y entorno familiar, posición profesional y social, si-
tuación económica) que tienen relación con su vida anterior, con la comi-
sión del delito y con la tendencia a infringir las normas, así como, de otro
lado, a la proyección social de todos estos datos y situaciones en orden
a poder predecir la necesidad de prevención especial y valorar los efec-
tos de la pena en la vida futura del sujeto en sociedad (comportamiento
posterior al delito, sensibilidad frente a la pena, posibilidades de integra-
ción en la sociedad, consecuencias previsibles de la pena en su vida fu-
(57) En este sentido, véase GARCÍA ARÁN, M., loc.cit., pp. 81-82; DE LA MATA BARRANCO, N., loc.
cit., pp. 155-156; DEMETRIO CRESPO, E., «Análisis de los criterios de individualización judicial de
la pena en el nuevo código penal español de 1995», en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Pena-
les, vol. L, 1997, p. 345 ss.; CASTELLÓ NICAS, N., Arbitrio judicial y determinación de la pena…, cit.,
p. 169.
(58) Véase OBREGÓN GARCÍA, A., en COBO DEL ROSAL, M. (dir.), Comentarios al Código Penal, t. III,
Edersa, Madrid, 2000, pp. 766-767; MAPELLI CAFFFARENA, B., Las consecuencias jurídicas del deli-
to, 4.ª ed., 2005, cit., p. 263.
(59) BOLDOVA PASAMAR, M.A., Lecciones…, 3.ª ed., 2004, cit., p. 252.
464
tura) (60). En sentido parecido se suele pronunciar también la jurispru-

dencia (61).
La valoración de estas circunstancias, que permiten imponer, dentro
de los márgenes legales, una pena inferior a la adecuada proporcional-
mente a la gravedad del hecho delictivo pero suficiente para evitar un
nuevo delito, es coherente con el mandato constitucional de la orienta-
ción de las penas a la reeducación y la reinserción social del condenado
(art. 25.2 CE), orientación que debe inspirar todo el sistema penal, por
lo que no debe quedar aplazada al momento de la ejecución de la pena
sino que debe ya poder informar la misma determinación de la pena con-
creta imponible al sujeto en la sentencia.
La individualización judicial de la pena no es una operación que úni-

camente tenga lugar en relación con el delito sin circunstancias, ya que
en todo caso el juzgador tiene que fijar la extensión concreta de la pena
dentro del marco penal concreto a que haya conducido la aplicación de
las reglas del artículo 66.1 CP. La apreciación de las circunstancias modi-
ficativas según la aplicación de esas reglas deriva en la formación de un
marco penal ya más concreto cuya extensión es necesario concretar a su
vez teniendo en cuenta todos aquellos otros datos o circunstancias del
hecho concreto y del culpable que no hayan sido valorados hasta ahora,
así como las necesidades de prevención especial.
Pero, en realidad, esta operación de individualización judicial de la
pena no queda reservada para este último momento, ya que a través de
la aplicación de las reglas del artículo 66.1 CP los jueces y tribunales ha-
brán tenido que ir concretando la extensión de la pena en atención a la
valoración de los distintos criterios que rijan su aplicación. Así, por ejem-
plo, en la aplicación de la regla 1.ª la presencia de una circunstancia ate-
nuante obliga a aplicar la pena en su mitad inferior, pero al mismo tiempo
la valoración de la entidad o intensidad de la atenuante concurrente con-
ducirá a la formación de un marco o espacio penal más reducido dentro
de la mitad inferior de la pena. Asimismo, en la aplicación de la regla 2.ª el
(60) Véase DE LA MATA BARRANCO, N., La individualización de la pena…, cit., pp. 157-158; GARCÍA
ARÁN, M., Fundamentos y aplicación de penas…, cit., pp. 75, 77-78. En sentido parecido, LLORCA
ORTEGA, J., Manual de determinación de la pena…, 6.ª ed., 2005, cit., p. 105; SERRANO BUTRA-
GUEÑO, I., Código Penal. Comentarios y jurisprudencia, t. I, cit., pp. 799-801; CASTELLÓ NICAS, N.,
Arbitrio judicial y determinación de la pena…, cit., pp. 172-174.
(61) Véanse, por ejemplo, SSTS de 17 de abril de 2000 (RA 2558) y 20 de junio de 2000 (RA 4747).
Pueden verse también sobre esa cuestión las sentencias del TS de 3 octubre 1989 (RA 7542), 29 sep-
tiembre 1993 (RA 6906), 21 enero 1997 (RA 192), 24 octubre 2003 (RA 7644).
465
número y entidad de las atenuantes concurrentes, ya sean simples o muy

cualificadas, no sólo determinarán que se aplique la pena inferior en uno o
dos grados, sino que también esos mismos criterios servirán para confor-
mar un marco penal más concreto o reducido aplicando la pena ya reba-
jada en una de sus mitades o incluso en una extensión o espacio no coin-
cidente enteramente con ninguna de las mitades de la pena. Las reglas del
artículo 66.1 CP son, pues, al mismo tiempo reglas de individualización le-
gal y de individualización judicial de la pena. En consecuencia, los criterios
que gobiernan la aplicación de cada regla del art. 66.1 CP han de ser valo-
rados doblemente por el juzgador: en un primer momento, como criterios
de determinación legal de la pena que conducen a su aplicación en una de
las mitades o a la pena superior en grado o a la inferior en uno o dos gra-
dos y, en un segundo momento, como factores de individualización judi-
cial de la pena propiamente dichos que conducen a la formación de una
marco penal más reducido sobre el que habrá que llevar a cabo la fijación
de la extensión concreta de la pena. En realidad se trata de dos momen-
tos sólo desde un punto de vista lógico, ya que la individualización judicial
de la pena constituirá un único acto del juez. Lo que ocurre, como observa
De la Mata, es que en realidad no estamos ante estadios progresivos sino
ante un único proceso individualizador en el que todos los datos se pre-
sentan para su valoración conjunta a partir de su diferente intensidad y de
la preponderancia que deban adquirir en función de ella para encontrar
—graduando y limitando el marco posible— la pena proporcionada (62).
Pero, en todo caso, este marco penal más reducido tendrá que ser in-
dividualizado ulteriormente de acuerdo con algunos criterios o factores,
ya que la individualización judicial no puede ser nunca una operación
aleatoria, sino siempre una decisión sujeta a criterios o factores que, su-
ficientemente motivados o razonados en la sentencia, permitan luego su
revisión ante instancias judiciales superiores. En el momento de la indivi-
dualización judicial propiamente dicha ya no se tata de aplicación de re-
glas dosimétricas basadas o sustentadas en un mecanismo de subsun-
ción, sino de una actividad exclusivamente judicial que ha de ser llevada
a cabo con criterios de racionalidad (63). La aplicación de estos criterios
(62) DE LA MATA BARRANCO, N., La individualización de la pena…, cit., p. 124. En sentido pareci-
do y a propósito del criterio de la mayor o menor gravedad del hecho a que se refiere la regla 6.ª
del art. 66.1 CP hace notar OBREGON que bajo esa expresión de la gravedad del hecho debe aco-
gerse el valor y número de las circunstancias concurrentes, pues han de tenerse en cuenta a la
hora de individualizar la pena. El valor de las circunstancias ha de estimarse comprendido en el
concepto de gravedad del hecho, puesto que a la postre las circunstancias, ya afecten a los ele-
mentos esenciales del delito, ya constituyan elementos periféricos que modifican la responsabi-
lidad criminal, intervienen en la fijación del quantum de gravedad del presupuesto de la pena (en
Comentarios…, t. III, cit., p. 767).
(63) Véase BOLDOVA PASAMAR, M.A., Lecciones…, 3.ª ed. 2004, cit., pp. 280-281.
466
no conduce ya en este momento final de la determinación de la pena a la

formación de un marco penal concreto, sino que ahora se trata de facto-
res de individualización que ayudan y orientan al juez o tribunal a encon-
trar el punto justo o la extensión concreta de pena a que ha de condenar
en la sentencia.
Los Códigos penales anteriores venían incluyendo en el entonces ar-
tículo 61 una regla 7.ª que ofrecía los criterios a los que tenían que ate-
nerse los jueces y tribunales en este último momento de la individualiza-
ción judicial. Esa antigua regla establecía que, «dentro de los límites de
cada grado, los Tribunales determinarán la extensión de la pena en con-
sideración al número y entidad de las circunstancias agravantes y ate-
nuantes y a la mayor o menor gravedad del mal producido por el delito».
El CP de 1995 no ha incluido ninguna regla general que de modo especí-
fico oriente a los jueces y tribunales en la individualización judicial de la
pena en los supuestos en que concurran circunstancias modificativas de
la responsabilidad criminal. Pero, como ya se ha indicado, ello no quiere
decir que el juez pueda proceder con entera libertad a determinar la con-
creta extensión de la pena dentro del marco penal correspondiente o de
una de sus mitades a que haya abocado la aplicación de las reglas del
artículo 66.1 CP, pues los criterios de la antigua regla 7.ª siguen vigentes
bien expresamente por medio de la regla 6.ª del art. 66.1 CP o bien implí-
citamente a través de cada una de las otras reglas del precepto. Ya enten-
dió García Arán durante la vigencia del CP anterior que no era necesario
ni tenía mucho sentido proporcionar otro criterio básico y general para
la individualización de la pena dentro de los límites de cada grado (64),
pues como indicara Quintano aquella regla 7.ª del antiguo art. 61 no era
más que una ampliación de la entonces regla 4.ª (65). En realidad, la situa-
ción que resulta tras la aplicación de las reglas del artículo 66.1 CP en los
supuestos en que concurren circunstancias modificativas de la responsa-
bilidad criminal es ya parecida a la de ausencia de circunstancias y, por
eso, la doctrina (66) considera que para la individualización de la pena en
esos supuestos deben aplicarse sin más los mismos factores estableci-
dos en la regla 6.ª del art. 66.1 CP: las circunstancias personales del delin-
cuente y la mayor o menor gravedad del hecho.
Evidentemente que entre los criterios a que se re refiere la regla 6.ª del
art. 66.1 CP para la individualización judicial de la pena ya no pueden in-
(64) GARCÍA ARÁN, M., Los criterios de determinación de la pena…, cit., p. 211.
(65) QUINTANO RIPOLLÉS, A., Comentario al Código Penal, 2.ª ed., Editorial Revista de Derecho Pri-
vado, Madrid, 1966, p. 364.
(66) Véase BOLDOVA PASAMAR, M.A., Lecciones de consecuencias jurídicas del delito, 3.ª ed., 2004,
cit., pp. 281-282; MAPELLI CAFFARENA, B., Las consecuencias jurídicas del delito, 4.ª ed., 2005, cit.,
p. 263; OBREGÓN GARCÍA, A., Comentarios al Código Penal, t. III, cit., p. 764.
467
cluirse propiamente las circunstancias modificativas comprendidas en el

catálogo de atenuantes y agravantes, puesto que ya han sido objeto de
apreciación y valoración a través de la correspondiente regla y no pueden
volver a valorarse de nuevo (67). En la aplicación de las distintas reglas
del art. 66.1 CP ya se ha ido apreciando la presencia de las circunstan-
cias modificativas de la responsabilidad criminal en los distintos supues-
tos a que pueden dar lugar determinando, desde una perspectiva lógica,
un marco penal más concreto dentro de la mitad de la pena o de la pena
inferior o superior en grado, con lo cual a través de su número y entidad
ya se habrá tenido en cuenta la mayor o menor gravedad del hecho. Pero
como en este último momento de la determinación de la pena se trata de
su individualización, de la fijación de la extensión concreta de pena que
sea proporcionada a la gravedad del hecho concreto y adecuada a las ne-
cesidades preventivo especiales, a través de los criterios o factores de la
regla 6.ª del art. 66.1 CP será posible todavía tener en cuenta datos o ca-
racterísticas expresivas de la mayor o menor gravedad del hecho concreto
o circunstancias personales del delincuente que no hayan sido tenidas en
consideración hasta ahora en el sentido que ya ha quedado expuesto.
En todo caso tampoco hubiera estado de más haber hecho extensiva
la regla 6.ª al resto de supuestos añadiendo un nuevo párrafo que estable-
ciera lo siguiente: «En atención a estos mismos criterios aplicarán la pena
que resulte de las otras reglas de este artículo en la extensión que esti-
men adecuada dentro de los límites de cada grado o de la mitad superior
o inferior de la pena, en su caso». Ello permitiría una mejor motivación y
razonamiento de la aplicación de la pena en la sentencia de acuerdo con
lo establecido en el artículo 72 y además evitaría la aplicación sistemática
de la pena en el límite mínimo de la establecida para el delito por parte de
jueces y tribunales.
(67) Véase STS de 11 de febrero de 2003 (RA 2375).

468
LABURPENA: Zehapenak erantzukizun kriminala aldatzen duten gorabeherak

kontuan hartuta aplikatzeko arauek irizpide berriak ematen dizkiote epaileari zehaz-
teko zein izango den delitu horri dagokion euskarri penal orokorra, edo euskarri be-
rri bat sortzeko, goragokoa edo beheragokoa, aurreneko horretatik eratorria. Baina
zehapenaren indibidualizazio judizial horretan beharko du epaileak, bere nahieran
eta ondo arrazoituta, zehapena zenbatekoa izango den erabaki, gertatuaren eta
errudunaren gorabehera guztiak baloratuz, oraindik ere kontuan hartu ez direnak
barne, injustuaren, erruduntasunaren eta zehapenaren helburuen ikuspegitik. Hala-
koetarako, Kode Penaleko 66.1 artikuluko 6. arauan gorabeherarik ez dagoen kasue-
tarako ezarrita dauden irizpideak gainerako arauen kasuetan ere aplikatzeko modu-
koak dira, horietako bakoitzean esplizitu edo inplizituki ezarritakoekin koordinatuta.
HITZ GAKOAK: Zehapenak aplikatzeko arauak. Erantzukizun kriminala aldatzen
duten gorabeherak. Indibidualizazio judiziala egiteko irizpideak. Kode Penaleko
66.1 artikuluaren 6. araua.
RESUMEN: Las reglas de aplicación de penas en consideración a las circuns-

tancias modificativas de la responsabilidad criminal ofrecen al juzgador criterios
que le ayuden a concretar el marco penal genérico señalado al delito en otro más
reducido o a formar uno nuevo, inferior o superior, derivado de aquél. Pero es en
la individualización propiamente judicial de la pena cuando el juzgador, de forma
discrecional y motivada, tendrá que concretar ya la extensión de la pena valo-
rando todas las circunstancias del hecho y del culpable que no hayan sido aún
consideradas desde el punto de vista del injusto, de la culpabilidad y de los fines
de la pena. A estos efectos los criterios establecidos en la regla 6.ª del artículo 66.1
CP para el supuesto de ausencia de circunstancias son también aplicables a los
supuestos de las demás reglas en coordinación con los previstos explícita o implí-
citamente en cada una de ellas.
PALABRAS CLAVE: Reglas de aplicación de penas. Circunstancias modificati-
vas de la responsabilidad criminal. Criterios de individualización judicial. Regla 6.ª
del artículo 66.1 del Código Penal.
ABSTRACT: The norms of enforcement of sentences taking into account the

extenuating circumstances on criminal liability provide the judge with criteria to
help him/her to specify the generic criminal framework about the offense into
a more restricted one or even a new one, inferior o superior, derived from the
former. But when the sentence is exact and judicially individualized, the judge, in a
discretional and reasoned form, will have to concretize the extension of the sentence
considering every cirumstance regarding the fact and the guilty which had not been
considered from the point of view of the wrongful, the guilt and the purposes of the
sentence. For these purposes, the criteria stated in rule six, section 66.1 by Criminal
Code, in case of lack of extenuating circumstances, are also applicable to other
norms in coordination with the explicit and implicitily established assumptions.
KEYWORDS: Norms of enforcement of sentences. Extenuating circumstances
on the criminal liability. Criteria for establishing the sentence. Rule 6, section 66.1.

Gallego Díaz - La Aplicación de La Pena en Consideración A Las Circunstancias Modificativas de La Responsabilidad Criminal

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La aplicación de la pena en consideración

a las circunstancias modificativas de la responsabilidad

Manuel Gallego Díaz

La determinación de la pena constituye un proceso que inicia el legis-

R.V.A.P. núm. 87-88/2010. Págs. 431-468

parte, pues, entre el legislador y el juez con protagonismo de uno u otro

gravedad que en abstracto merece el delito de acuerdo con la jerarquía

sideran individualización judicial aquellos supuestos en que la ley deja a

Las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cons-

también al mismo tiempo de factores de individualización judicial de la

sión intermedia para cuando no concurrían ni unas ni otras o las concu-

la introducción por primera vez de la posibilidad de imponer la pena su-

currencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

La virtualidad de las circunstancias modificativas de la responsabili-

y, en cambio, la mitad inferior de la pena de diez a quince años con que

(12) CHOCLÁN MONTALVO, J.A., Individualización judicial de la pena (Función de la culpabilidad y

de la responsabilidad criminal. Así no parecería enteramente razonable

En otros supuestos la concurrencia de circunstancias modificativas

circunstancias atenuantes o de una muy cualificada, al que se han venido

a rebajar la pena hasta en un grado, y en qué casos ello puede hacerse

El CP 1995, en su versión original, ofrecía en la regla 3.ª del art. 66 un

(15) CASTELLÓ NICAS, N., ob. cit., pp. 117-118.

de la pena como espacio para fijar su concreta extensión. Ahora, en cam-

Estos mismos criterios tendrán que ser tenidos en consideración no

ner carácter potestativo, no preceptivo, y por ceñirse además a la mitad

límite máximo de la pena señalada al delito venía exigida, en opinión de

ner la misma repercusión punitiva la concurrencia de una o de varias cir-

cia ha sido y sigue siendo objeto de rechazo bastante generalizado. Se

Esta nueva regla 7.ª tiene su origen en la interpretación efectuada por

de la división de la pena en grados o mitades pero sin sobrepasar

Una vez determinada la pena inferior o superior en grado a la esta-

ferior en uno o dos grados, viene acompañada de otra circunstancia ate-

(42) CONDE-PUMPIDO, C., en Código Penal. Doctrina y jurisprudencia, cit., I, p. 1140.

mente se efectúa en una sola operación y persigue una misma finalidad,

ción del injusto o de la culpabilidad del hecho concretamente cometido,

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(67) Véase STS de 11 de febrero de 2003 (RA 2375).

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