Apuntes LitigaciónDPP (TDC) V 11 08 2020

Litigación en Derecho Penal Tutores Derecho Capacitaciones
Apuntes oficiales
Gustavo Balmaceda / Sebastián Fajardo
2020
LITIGACIÓN EN DERECHO PENAL
Apunte preparado por:
Gustavo Balmaceda Hoyos

Doctor en Derecho Penal
Director Académico, Tutores Derecho Capacitaciones
Sebastián Fajardo Vanegas

Máster en Litigación Penal
Profesor, Tutores Derecho Capacitaciones
Versión 11.08.2020
Queda prohibida su cita y/o reproducción Apuntes en versión borrador con fines docentes 1
Apuntes oficiales
2020
I.- ¿Qué son las reglas y técnicas de litigación?
Con la implementació n del sistema adversarial como método de enjuiciamiento

criminal en Latinoamérica vino aparejado un concepto hasta entonces inexplorado
por nuestra cultura jurídica: las técnicas de litigació n. Por ellas se entiende el conjunto
de destrezas, reglas, principios y condicionamientos que guían la presentació n por
parte de los abogados del caso y las evidencias que lo componen. Así mismo, las
técnicas de litigació n marcan el camino que debe seguir el Juez durante el desahogo
probatorio. Las actuaciones que debe permitir de parte de los abogados y las
limitaciones que debe imponer.
Mucho se discute acerca de cuá les son los objetivos de las técnicas, destrezas y reglas
de la litigació n oral. Sin embargo, basta con referirse a los dos má s importantes. El
principal objetivo radica en generar las condiciones y lineamientos que garanticen
que la informació n que ingresa al juicio oral sea lo má s pura posible, esto es, que
permita arribar a la verdad, o lo que má s se le parezca. Si bien es cierto la verdad
material como objetivo del juicio oral podría parecer una utopía, las reglas y técnicas
de litigació n buscan generar filtros constantes para que la informació n falsa, impura,
tergiversada o descontextualizada no ingrese a juicio, o si ingresa, que esas impurezas
sean reveladas a la autoridad encargada de tomar la decisió n sobre la responsabilidad
penal del acusado –llá mese Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, Jurados de consciencia
o Jueces del juicio oral–. El objetivo ú ltimo es, entonces, evitar las injusticias en
materia penal.
El segundo objetivo de las reglas y técnicas de litigació n consiste en proporcionarle a

los abogados, bien defensores, fiscales o acusadores privados –querellantes–, las
herramientas persuasivas suficientes para acreditar la prevalencia de su teoría del
caso y sus evidencias, así como la insuficiencia de las de su adversario. Recordemos
que el juicio oral en el sistema adversarial consiste en un enfrentamiento entre
acusador y defensa, donde ambos buscan hacer prevalecer sus visiones y versiones
sobre lo sucedido –estas ú ltimas reciben el nombre de teorías del caso–. De allí que,
siendo una batalla entre dos posturas en pugna, los principios de la psicología de la
persuasió n juegan un papel fundamental. Por lo que resulta ser este el segundo
objetivo de las reglas y técnicas de litigació n.
Antes de continuar, vale la pena explicar, brevemente, la relació n que existe entre las
técnicas de litigació n y, por un lado, el derecho probatorio, y por otro, el derecho
procesal penal. Las técnicas de litigació n se encuentran inescindiblemente
relacionadas con el derecho probatorio. Mientras que el derecho probatorio marca los
derroteros de valoració n de las evidencias, las técnicas y reglas de litigació n marcan el
camino de la producció n evidenciaría. Esto es, mientras aquel le da los pará metros al
Juez sobre có mo valorar aquello que se desahogó en juicio, estas le proporcionan la
Apuntes oficiales
2020
hoja de ruta sobre có mo desahogar o practicar las evidencias que después tendrá que
valorar conforme las reglas de la sana crítica y la valoració n racional de las pruebas.
En el mismo sentido, las reglas y técnicas de litigació n tienen una relació n directa con
el derecho procesal penal. Pues este ú ltimo delimita las fases y principios del proceso
de una forma general, regula los aspectos de jurisdicció n y competencia, contempla las
causas de terminació n anticipada del proceso, entre muchos otros aspectos generales
y abstractos, mientras que las reglas y técnicas de litigació n dictan el detalle de la
actuació n de los abogados durante la producció n evidenciaría. Có mo deben
presentarse las evidencias en juicio, qué requisitos deben cumplirse, có mo generar un
efecto persuasivo en el Juez, qué pueden y qué no pueden hacer los abogados durante
el interrogatorio y contrainterrogatorio de los testigos, có mo deben autenticar las
evidencias, entre otros, son aspectos que, sin ser regulados expresamente por el
Derecho Procesal Penal, encuentran su regulació n en las técnicas de litigació n y las
reglas evidenciarias.
Ahora bien, un rasgo que comparten todos los có digos procesales penales de
Latinoamérica que han implementado el sistema adversarial o con tendencia
adversarial, es la ausencia de reglas de producció n evidenciaria. Salvo menciones
superficiales, poco o nada señ alan sobre có mo debe practicarse la prueba, có mo debe
interrogarse al testigo, cuá ndo, có mo y bajo qué presupuestos pueden elevarse
objeciones a la pregunta de la contraparte, có mo debe realizarse el procedimiento
para impugnar credibilidad, cuá ndo pueden presentarse pruebas de refutació n
“rebuttal evidence”, só lo para poner algunos ejemplos.
Afortunadamente, estas falencias regulatorias encuentran solució n en los métodos

interpretativos ampliamente reconocidos. Las interpretaciones histó rica, sistemá tica
y de derecho comparado, no só lo permiten, sino que obligan, que fijemos nuestra
mirada en el sistema norteamericano, origen del sistema adversarial que, con algunas
variantes, se ha implementado en los ú ltimos añ os en Latinoamérica. Y allí sí que se
encuentran las respuestas que tanto extrañ amos en nuestros có digos y es nuestra
doctrina.
En la jurisprudencia, doctrina y reglas norteamericanas encontramos má s de 120 añ os

de discusió n y decantació n sobre estos temas. Difícilmente existirá algú n problema
prá ctico relacionado con reglas de litigació n y producció n evidenciaría que no haya
sido abordado ampliamente, a profundidad, por la doctrina y la jurisprudencia de las
Cortes norteamericanas. De manera que, bastará con acudir a los orígenes del sistema
para resolver los interrogantes que diariamente se producen en nuestros jó venes
sistemas acusatorios.
Para finalizar este contexto sobre los alcances y la naturaleza del concepto “reglas y
técnicas de litigación”, vale la pena señ alar que existen varios e importantísimos
límites “no escritos”. Las reglas y técnicas de litigació n prohíben la trampa, la
Apuntes oficiales
2020
descontextualizació n de las evidencias, el cercenamiento de la informació n, la mala fe

en la prá ctica probatoria. En otras palabras, un postulado esencial de la litigació n es la
litigació n razonable, responsable y ética. En ese orden, resulta imperativo descartar el
“todo vale” y las prá cticas desleales de litigació n. Por el bien del proceso, del abogado
y, sobre todo, de la justicia.
II.- Litigación ante los juzgados de garantía
1.- Generalidades
Se busca entregar una mirada estratégica sobre las audiencias má s importantes de la

fase de investigació n1. Para cumplir el objetivo es necesario despejar algunos
aspectos2:
a) Al tomar conocimiento de hechos que podrían ser constitutivos de delito, la

fiscalía puede iniciar una investigació n previa (sin judicializarla), siempre y
cuando sus actividades no signifiquen afectació n de derechos3.
b) Considérense los sistemas de selectividad penal establecidos en el CPP como

mecanismos para dotar de mayor racionalidad a la persecució n del delito4.
c) La judicializació n de un caso se produce por una decisió n estratégica de la

fiscalía, pues la formalizació n es una atribució n exclusiva del Ministerio
Pú blico.
d) El art. 186 CPP desarrolla la hipó tesis del "control judicial anterior a la
formalizació n de la investigació n", al indicar que cualquier persona que se
sienta afectada por una investigació n que no se hubiere formalizado puede
solicitar al juez de garantía que ordene al fiscal informar acerca de los hechos
de ésta. En esos casos el juez puede fijar un plazo al fiscal para que formalice la
investigació n5.
e) En el CPP se contemplan algunas hipó tesis de intervenció n de la fiscalía o de la

defensa del inculpado, en las cuales no es necesario que participe la
contraparte, incluso en ocasiones no es necesaria la presencia del juez de
1
Para ver el curso completo de Derecho Procesal Penal chileno, cfr. Balmaceda, Gustavo (2020):
https://www.youtube.com/playlist?list=PLr8yY2mMd0jqXyOOhXZ3ehTDr4z3sAyFA (consultado:
5.08.2020). Los apuntes de clases sobre el tema se pueden descargar aquí:
https://www.dropbox.com/s/oi279h153uz787i/Apuntes.DPP%28TDC%29.V.20.06.2020.pdf?dl=0
(consultado: 5.08.2020).
2
Blanco y otros, 2005, pp. 39 y ss.
3
Sobre la etapa de investigació n, véase https://youtu.be/deBJ-f8U2kw (consultado: 5.08.2020).
4
Véase https://youtu.be/4NicqvtLpFw y https://youtu.be/MeB73KqvIEk (consultados: 5.8.2020).
5
Ejemplo de esta audiencia, véase https://youtu.be/e-CpgyBNAn0 (consultado: 5.08.2020).
Apuntes oficiales
2020
garantía (Por ejemplo, la declaració n del imputado efectuada en una unidad

policial).
2.- Audiencia de control de la detención
Se encuentra prevista para los supuestos de los arts. 132 6 (comparecencia judicial),
393 bis (procedimiento simplificado en caso de falta o simple delito flagrante), 33 inc.
3 (citaciones judiciales), 127 inc. 27 (detenció n judicial); y, 130 CPP (situació n de
flagrancia)8- 9.
a) Prerrogativas del fiscal antes de la Audiencia de Control de la Detención
Para abordar este problema debe distinguir: (a) si la detenció n ha sido practicada con
ocasió n de una detenció n por flagrancia; o, (b) en virtud de una orden judicial10.
En el primer supuesto (a), el fiscal puede aprovechar el plazo de veinticuatro horas

conferido en el art. 131 C.P.P. para recopilar antecedentes, y así poder tomar una
decisió n sobre el caso. Recordemos que la formalizació n de la investigació n produce
efectos para todas las partes (art. 233 CPP)11.
6
Se trata de la detenció n originada por una orden judicial, inmediatamente después de practicada la
detenció n por parte de los funcionarios policiales ante el juez que la expidió , no pudiendo exceder de
24 hrs., como regla general.
7
Por regla general, tratá ndose de crímenes o simples delitos. Excepcionalmente, procederá respecto de
faltas, en los siguientes casos (art. 134 inc. 4 CPP): (a) amenaza con armas blancas; (b) lesiones leves;
(c) hurto de hallazgo (art. 448 CP), fraudes en la entrega (art. 467 CP), estafas especiales (art. 469 CP),
fraudes por abuso de confianza y otros fraudes especiales (art. 470 CP), incendios (art. 477 CP),
siempre que se refiera a valores no superiores de 1 UTM; hurto-falta (art. 494 bis CP); dañ os no
superiores de 1 UTM (art. 495 Nº 21 CP); impedir la funció n de los inspectores municipales (art. 496 Nº
3 CP); ocultamiento de identidad a la autoridad (art. 496 Nº 5 CP); arrojar objetos con peligro a las
personas (art. 496 Nº 26 CP).
8
En general, se ha sostenido que la situació n de flagrancia es una situació n fá ctica en la que el
delincuente es sorprendido visto directamente o percibido de otro modo, en el momento de delinquir, o
en circunstancias inmediatas a la perpetració n del ilícito.
9
10
Sobre la citació n y la detenció n, véase https://youtu.be/w8_MfcCQEPY (consultado: 5.08.2020).
11
Son los siguientes: (1) Suspende el curso de la prescripció n penal (desde que el procedimiento se
dirija contra el imputado; en cambio, se “interrumpe” [perdiéndose el tiempo transcurrido] siempre
que cometa un delito nuevo). Se entiende que nunca hubo “suspensió n” si el procedimiento se paraliza
por tres añ os, o si termina sin condena (arts. 233 a] CPP y 96 CP); (2) comienza a correr el plazo para
declarar el cierre de la investigació n (arts. 233 b] y 247 CPP); y, (3) el Ministerio Pú blico pierde la
facultad para archivar provisionalmente el procedimiento (arts. 233 c] y 167 CPP).
Apuntes oficiales
2020
En el segundo caso (b), el Ministerio Pú blico cuenta con má s informació n que en el

primero (a), al punto que la misma fue utilizada para solicitar y decretar la medida
cautelar. La principal diferencia radica en el hecho que el juez de garantía debería ser
má s exigente en cuanto al tiempo empleado por el fiscal para acceder a tal
informació n12.
b) Prerrogativas del defensor previo a la Audiencia de Control de la

Detención
Tiene las siguientes:
1) Entrevistarse y conferenciar privadamente con su cliente (art. 96 inc. 2 CPP

[derechos de los abogados]).
2) Derecho a examinar los registros del Ministerio Pú blico (arts. 7 [calidad de

imputado, 227 [registros de la fiscalía] y 182 [actuaciones secretas] CPP).
3) Derecho a solicitar al fiscal que libere de inmediato al imputado, en caso de

detenció n por flagrancia si no hubiere delito; si se encuentra extinguida la
responsabilidad penal; o, en caso de que se pueda aplicar el principio de
oportunidad.
4) Derecho a estar presente durante el interrogatorio del imputado que se

pretenda realizar en sede policial por delegació n fiscal (arts. 91 [declaraciones
del imputado ante la policía], 93 [derechos y garantías del imputado]; y, 102
[derecho a designar libremente un defensor] CPP).
5) Facultad de requerir informació n del funcionario encargado de cualquier lugar

de detenció n o prisió n para confirmar el hecho de encontrarse privada de
libertad una persona determinada (art. 96 inc. 1 CPP).
6) Facultad de exigir que el imputado sea conducido sin demora ante un juez de
garantía.
7) Derecho y deber de concurrir ante el juez de garantía para cautelar los

derechos de su cliente.
c) Temas para tratar en la Audiencia de Control de la Detención
Los temas posibles para discutir en esta audiencia son los siguientes:
1. El motivo de la detención y sus circunstancias.
12
Ejemplo de esta audiencia, véase https://youtu.be/IMV0Ojk0XaU (consultado: 5.08.2020).
Apuntes oficiales
2020
Se refiere a los siguientes asuntos:
- Aná lisis de la procedencia de la detenció n (art. 125 CPP);

- Aná lisis del cumplimiento de los requisitos de toda orden de detenció n (arts.
124, 134 inc. 4 y 33 inc. 3 CPP);
- Aná lisis de las causales de flagrancia (arts. 129 y 130 CPP);
- Aná lisis de la individualizació n de los funcionarios encargados de la detenció n
(para saber si se trata de un funcionario facultado para detener).
No solo se pude controlar una detenció n por flagrancia. Tratá ndose de una detenció n
practicada por orden judicial, los temas a controlar en la audiencia será n los
siguientes:
a) vigencia de la orden de detenció n13;
b) verificació n de la intimació n de la orden al detenido14; y,
c) existencia de orden verbal o escrita15.
2. Cumplimiento del plazo legal para poner a disposición del tribunal al

detenido
La regla general se encuentra establecida en cl art. 131 CPP: (a) hasta 24 hrs.,
tratá ndose de aquella que es decretada por orden judicial; (b) hasta 12 hrs., si se trata
de hipó tesis de flagrancia, para informar al fiscal (quien puede solicitar que sea
conducido ante el juez, dentro de 24 hrs. desde la detenció n, no desde la referida
notificació n). En ambas situaciones, siempre y cuando existan antecedentes
justificados, el fiscal podrá solicitar al juez de garantía la ampliació n de la detenció n
hasta por tres días (art. 132 inc. 3 CPP).
Leyes especiales estipulan excepciones: por ejemplo, el art. 39 Ley 20.000 (hasta por 5
días, siempre que lo solicite el fiscal).
3. Cumplimiento de los deberes de información (arts. 135 y 136 CPP).
4. Existencia de apremios en contra del imputado.
13
O sea, si ha sido expedida con fecha de vencimiento.
14
Es decir, se le debe informar sobre la existencia de la orden, de los antecedentes que la sustentan y de
su cará cter imperativo, exhibiéndosela de ser ello posible. La intimació n implica el derecho del
imputado a que la orden le sea exhibida (art. 94 a] CPP) y, a obtener copia de ella.
15
Tratá ndose de ó rdenes verbales de detenció n, el policía que la practique debe entregar una
constancia con indicació n del tribunal que expidió la orden, del delito que le sirve de fundamento y la
hora en que se emitió .
Apuntes oficiales
2020
El juez de garantía también puede examinar la legalidad de la privació n de libertad o

adoptar las medidas que fueren procedentes para subsanar las deficiencias del
procedimiento policial, a través denominado “amparo ante el juez de garantía” (art. 95
CPP).
5. Eventual ampliación del plazo de la detención.
Esta situació n acontece cuando no pueda formalizarse, por no estar presente el

abogado defensor del imputado o, cuando el fiscal no cuenta con todos los
antecedentes para formalizar (hasta por tres días).
d) Estructura de la Audiencia de Control de la Detención
No existe un criterio uná nime respecto de la estructura de la Audiencia de Control de

la Detenció n16.
e) Efectos relacionados con el incumplimiento de las normas que reglan el

estatuto legal de la detención
No está n regulados de forma sistemá tica. Los efectos derivados de la declaració n de

ilegalidad de la detenció n pueden ser los siguientes17:
1. Eventual responsabilidad administrativa, civil y/o penal de la persona que ha

realizado la detenció n.
2. Pueden provocarse exclusiones probatorias respecto de las gestiones
efectuadas a propó sito o, como consecuencia, de la detenció n.
3. Aumento en el umbral de exigencia para decretar una medida cautelar (pues,
debe recordarse, toda medida cautelar personal posee un presupuesto material
y la exigencia de acreditar la necesidad cautelar).
4. Por lo anterior, se eleva también el umbral de exigencia para decretar la
ampliació n del plazo de la detenció n.
5. El fiscal puede solicitar la formalizació n de la investigació n y la aplicació n de
medidas cautelares personales.
f) Control de identidad
En muchos casos la argumentació n de la fiscalía discurre sobre la existencia de un

control de identidad, que deriva en el registro de quienes son objeto de este, momento
en el cual se encuentran elementos que vinculan al controlado con algú n ilícito,
16
Véase https://youtu.be/tiBMUzVv4SA y https://youtu.be/CoMa49wWJ6k (consultados: 4.8.2020).
17
Véase https://youtu.be/SGfvJN8IBSM (consultado: 4.8.2020).
Apuntes oficiales
2020
configurando a su respecto alguna hipó tesis de flagrancia establecida en la ley (art. 85

CPP)18.
Se hace presente que el control de identidad del artículo 85 CPP es diferente de los
establecidos en los arts. 12 Ley 20.931 19 y 21 Ley 19.327 (sobre Derechos y Deberes
en los Espectá culos de Fú tbol Profesional)20, toda vez que éstos dicen relació n con
tareas netamente preventivas y no investigativas.
Todo control de identidad debe quedar registrado en la unidad policial, con la

individualizació n de la persona controlada, fecha, hora y lugar de la diligencia, ya que
esto podría ser usado para fines investigativos posteriores.
3.- Audiencia de formalización de la investigación
a) Objetivo y alcances de la Audiencia de Formalización de la Investigación
Esta audiencia tiene por objetivo principal que el fiscal del Ministerio Pú blico, en
presencia del juez de garantía, ponga en conocimiento del imputado la circunstancia
de estar llevando a cabo una investigació n en su contra por uno o má s delitos
determinados21 (arts. 229 y 232 CPP)22-23.
La realizació n de la Audiencia de Formalizació n de la Investigació n puede ser

solicitada cuando el Ministerio Pú blico lo estime conveniente, ya que descansa la
iniciativa en el criterio del fiscal a cargo de la investigació n 24. Sin embargo, las
situaciones contempladas en el CPP conforme a las cuales el fiscal está “obligado” a
formalizar, son las siguientes:
18
Véase https://youtu.be/3c9j-6EymnE y https://youtu.be/Cn6lp05rQ54 (consultados: 4.8.2020).
19
El art. 12 Ley 20.931 está establecido para verificar la identidad de cualquier persona mayor de 18
añ os, por cualquier medio de identificació n, limitá ndose al tiempo estrictamente necesario para ello, el
que no podrá exceder de una hora; y que, una vez cumplido, obliga al funcionario policial a poner
término de manera inmediata al procedimiento, a menos que el individuo controlado mantenga una
orden de detenció n pendiente, negare u ocultare su verdadera identidad, o proporcionare una falsa,
caso en el cual procederá su detenció n, todo en conformidad a los arts. 129 CPP y 496 N° 5 CP en
relació n al art. 134 CPP.
20
Esta norma está establecida para que Carabineros de Chile controle preventivamente, con las mismas
facultades del art. 85 CPP, la identidad de cualquier persona que se encuentre en recintos deportivos o
en sus inmediaciones, esto es, la distancia de mil metros perimetrales medidos en línea recta desde los
límites exteriores y hacia todos los costados del recinto deportivo en que se realiza el espectá culo de
fú tbol, desde una hora antes de la apertura de sus puertas, durante la realizació n del evento, hasta tres
horas después de su término.
21
Má s que referirse a un tipo penal específico, lo que se quiere decir es que la fiscalía debe expresar en
la audiencia cuá les son los “hechos investigados”.
22
23
¿Qué es la formalizació n de la investigació n? Véase https://youtu.be/ecOEGigZ9nM (consultado:
4.8.2020).
24
Para ver una clase sobre el tema, véase https://youtu.be/HmVcf3Tyd-s (consultado: 4.8.2020).
Apuntes oficiales
2020
1. Si solicita una medida cautelar contra el imputado (arts. 122 y ss. CPP).
2. Si quiere hacer uso de la figura de la prueba anticipada de testigos o peritos (arts.
191, 191 bis, y 280 CPP), tanto en Chile como en el extranjero (art. 192 CPP).
3. Si desea realizar actuaciones de investigació n que puedan significar la privació n,
restricció n o perturbació n del ejercicio de los derechos que la CPR le asegura al
imputado o a terceros (art. 9 CPP).
b) Desarrollo de la Audiencia de Formalización de la Investigación
El fiscal debe solicitar al juez de garantía la realizació n de la audiencia de

formalizació n de la investigació n, indicando en su solicitud la individualizació n del
imputado, el delito, la fecha y lugar de comisió n, y el grado de participació n atribuido
al imputado (art. 231 CPP). La solicitud no es necesaria si se trata de una audiencia de
control de la detenció n.
Una maqueta tipo de la audiencia puede ser la que sigue:
1. Formalizació n o imputació n de cargos realizada por el fiscal.

2. Consulta al imputado sobre su comprensió n de la imputació n realizada.
3. Reacció n de la defensa ante la imputació n de cargos.
4. Solicitud de medidas cautelares y debate sobre su procedencia.
5. Debate sobre la fijació n de un plazo judicial (para reducir el plazo legal de cierre de
la investigació n).
6. Otras peticiones posibles:
a) proceder conforme a las reglas del juicio inmediato;
b) salidas alternativas;
c) prueba anticipada;
d) discutir acerca de la comparecencia del imputado ante el fiscal (art. 193 CPP).
c) Aplicación de medidas cautelares
Es a raíz de la solicitud de aplicació n de medidas cautelares que se origina el mayor

debate en la Audiencia de Formalizació n25.
Es esencial para un adecuado debate sobre la procedencia de las medidas cautelares

que los intervinientes argumenten en forma separada sobre el “presupuesto material”
(humo de buen derecho: antecedentes calificados acerca de la ocurrencia del hecho
punible, y de la participació n del imputado; requisitos del art. 140 letras a] y b] CPP) y
la necesidad cautelar (peligro en el retardo: que la libertad del imputado sea peligrosa
para la seguridad de la víctima, de la investigació n, o de la sociedad; requisito del art.
140 letra c] CPP), pues só lo una vez que se hubiere acreditado ante el tribunal el
25
Para ver una clase sobte la prisió n preventiva, https://youtu.be/nhwNe78qqQM (consultado:
4.8.2020).
Apuntes oficiales
2020
está ndar del presupuesto material es posible argumentar sobre la necesidad cautelar
en el caso particular26.
La exigencia de “necesidad cautelar” está referida a tres cuestiones que la medida

“podría” resguardar: (a) la indemnidad de la prueba, (b) la eficacia de la sanció n penal
que puede aplicarse al imputado, y (c) la protecció n de la persona del ofendido con el
delito27.
Un asunto que no ha sido bien comprendido tiene que ver con los está ndares exigibles
para que las medidas cautelares personales sean concedidas: si se interpreta el art.
155 CPP de manera literal, la defensa tendría el deber de exigir el cumplimiento por
parte de la fiscalía de los mismos está ndares de la prisió n preventiva para el caso de
las otras cautelares personales. Parece razonable comprender que el está ndar judicial
debe ser menor en las medidas contempladas en el art. 155, dada su naturaleza y
entidad.
Una interpretació n diferente haría inoperante todo el catá logo de medidas del art.
155, lo cual sería contrario al espíritu del legislador. Las medidas de menor intensidad
han de ser las de normal aplicació n cuando sea procedente una medida cautelar
personal, siendo la prisió n preventiva una medida excepcional.
4.- Reformalización o Ampliación de la Investigación
En atenció n a que las investigaciones realizadas por la fiscalía pueden sufrir

modificaciones en el tiempo, resulta probable que los hechos materia de una
formalizació n de cargos sufran también alteraciones28.
Por otra parte, la formalizació n debe cumplir el rol de informar a quien es objeto de la
persecució n penal de los hechos precisos en base a los cuales está siendo investigado.
Siendo todo ello a su vez relevante en funció n del ejercicio adecuado del derecho a
defensa.
Finalmente, la acusació n no puede exceder los má rgenes fá cticos de la imputació n que

formalmente le fue comunicada por parte de la fiscalía, pues atentaría contra el
principio de congruencia que debe existir entre la formalizació n y la acusació n29.
5.- Audiencia de cautela de garantías
26
Ejemplo de esta audiencia (caso emblemático de estafa piramidal), véase
https://youtu.be/qxp6JjWy9gA (consultado: 6.8.2020).
27
¿Qué es la prisió n preventiva?, véase https://youtu.be/aRfIIRE_RsA (consultado: 6.8.2020).
28
29
Ejemplo de esta audiencia (Caso: “Huracá n”), véase https://youtu.be/xRR95InUtRQ (consultado:
6.8.2020).
Apuntes oficiales
2020
La cautela de garantías faculta al juez de garantía a adoptar las medidas que fueren
necesarias a fin de permitir a un imputado el ejercicio de los derechos que le conceden
las garantías judiciales consagradas en la legislació n interna o en los tratados
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, cuando el imputado no estuviere
en condiciones a juicio de la magistratura de ejercer sus referidos derechos 30. Incluso
se faculta al tribunal, a petició n de parte o de oficio, para suspender el curso del
procedimiento, e inclusive decretar el sobreseimiento temporal del mismo (art. 10
CPP) 31.
6.- Audiencia de prueba anticipada
Esta audiencia tiene por objeto rendir prueba testimonial o pericial en la etapa de
investigació n ante el juez de garantía, pero conforme a las reglas y principios que
inspiran al juicio oral: oralidad, inmediació n y contradicció n32.
Corresponderá a los intervinientes exigir que la contraparte demuestre el

cumplimiento de los requisitos legales que hacen procedente la recepció n de la
prueba anticipada ante el juez de garantía. Así, en el caso de la prueba de testigos y
peritos deberá acreditarse la imposibilidad de este de concurrir a la Audiencia del
Juicio Oral por tener que ausentarse a larga distancia o por existir motivo que hiciere
temer la sobreviniencia de su muerte, su incapacidad física o mental, o algú n otro
obstá culo semejante (arts. 191. 191 bis, 192, 280 CPP).
La discusió n sobre los requisitos de la prueba anticipada recae normalmente en

cuestiones de hecho, como son el demostrar por qué un testigo o perito no estará en
condiciones de concurrir a la audiencia del juicio oral a prestar su declaració n o a
exponer las conclusiones de su informe. Obviamente, si no se justifican esos
presupuestos el juez de garantía negará lugar a la solicitud.
7.- Audiencia de juicio inmediato
Al momento de formalizar la investigació n, el Fiscal de la causa puede tomar la

decisió n estratégica de solicitar juicio inmediato. Para ello ha de revisar si cuenta o no
con todos los antecedentes que le permitirían llevar el caso a un juicio oral, sin tener
que realizar otras diligencias ni esperar otras actuaciones (art. 235 CPP) 33.
Resulta fundamental que el defensor esté atento a hacer valer ante el tribunal, frente a
la solicitud de Juicio Inmediato planteada por el fiscal, que no se encuentra en ese
momento en condiciones de presentar adecuadamente las pruebas que podría
30
Ejemplo de esta audiencia (Caso: “Caval”), véase https://youtu.be/Lll8rP6AB2Q (consultado:
6.8.2020).
31
32
33
Apuntes oficiales
2020
mostrar en la Audiencia del Juicio Oral. Si logra persuadir al juez de garantía, éste no
tendrá má s remedio que suspender la audiencia, facilitando a las partes hacer sus
planteamientos probatorios en forma adecuada y en otra oportunidad. De esta
manera se asegura al imputado el correcto ejercicio del derecho a defensa.
8.- Audiencia de suspensión condicional del procedimiento
La Suspensió n Condicional se materializa en un acuerdo alcanzado entre el ó rgano de

persecució n, el imputado y su abogado defensor; acuerdo que supone suspender el
proceso a cambio del cumplimiento de determinadas condiciones que deben ser
satisfechas por el imputado durante un tiempo no inferior a un añ o y no superior a
tres (arts. 237 ss CPP)34.
La Suspensió n Condicional puede ser planteada en la misma Audiencia de

Formalizació n de la Investigació n, en una audiencia especialmente destinada al efecto
y posterior a la formalizació n e, incluso, en la Audiencia de Preparació n del Juicio Oral.
En la prá ctica se observa que los litigantes que no está n preparados para
negociaciones en el á mbito penal por lo general desechan la posibilidad de alcanzar
salidas alternativas, y de allí los bajos porcentajes que estos mecanismos representan
del total de causas35.
Al igual que en la Audiencia de Procedimiento Abreviado, esta audiencia supone que el

juez de garantía realice controles sobre la procedencia y cumplimiento de sus
presupuestos.
Las condiciones acordadas y el plazo de observació n deben ser presentadas al juez de

garantía a modo de recomendació n, pues la autoridad judicial tiene la ú ltima palabra
respecto de cuá l o cuá les será n las condiciones a las que deberá someterse el
imputado y el plazo de duració n de éstas.
La resolució n que se pronuncia acerca de la Suspensió n Condicional del

Procedimiento só lo es apelable por el imputado, el Ministerio Pú blico y el querellante.
La Suspensió n es revocable, para lo cual se requiere que el juez de garantía lo decrete,

a petició n del fiscal o la víctima, cuando el imputado:
1. No cumple grave o reiteradamente las condiciones impuestas, sin justificació n.

2. Fuere objeto de una nueva formalizació n de investigació n por hechos distintos.
34
35
Ejemplo de audiencia de SCP (Caso: “Penta”), véase https://youtu.be/xOU39xfNOXI. Otro ejemplo
(que incluye reformalizació n): https://youtu.be/bzS8JMJPT2M (consultados: 5.08.2020)
Apuntes oficiales
2020
De acoger la solicitud, el tribunal revoca la Suspensió n Condicional del Procedimiento,

poniendo término a sus efectos y siendo aplicables las reglas generales de todo
proceso penal. No olvidemos que la resolució n que revoca la suspensió n es apelable.
9.- Audiencia de acuerdo reparatorio
Se trata de un acuerdo alcanzado entre el imputado y víctima, en que el primero

repara de algú n modo que resulte satisfactorio para la segunda las consecuencias
dañ osas del hecho que se persigue penalmente y que, aprobado por el juez de
garantía, produce como consecuencia la extinció n de la acció n penal (arts. 241 ss
CPP)36.
La forma concreta en que se expresará la reparació n queda entregada a la creatividad

de imputado y víctima. Podrá ser una reparació n econó mica, una solicitud de perdó n o
disculpas, una actividad desarrollada por el imputado a favor de la víctima, o
cualquiera otra fó rmula cuyo objeto sea lícito.
El CPP indica expresamente que la fiscalía puede oponerse al acuerdo propuesto en la

audiencia cuando considere que no se cumplen los requisitos legales para hacerlos
procedentes o cuando estima que existe un “interés pú blico prevalente” en la
continuació n de la persecució n penal.
En cuanto a la oportunidad, el Acuerdo puede solicitarse y decretarse en cualquier

momento posterior a la formalizació n de la investigació n, hasta la audiencia de
preparació n del juicio oral.
Por ú ltimo, la posibilidad de acordar o promover la adopció n de una salida alternativa

no só lo depende del cumplimiento de los requisitos que tal medida requiere, sino que
también tiene que ver con una cuestió n de cará cter estratégico. Así, para un defensor
y su imputado, ante la posibilidad de optar entre una u otra, se suelen inclinar má s por
el Acuerdo Reparatorio, pues este mecanismo hace salir el asunto del á mbito penal.
Por el contrario, tratá ndose de la víctima, en general debiera inclinarse má s por la

Suspensió n Condicional del Procedimiento, aun cuando la condició n fijada por el juez
sea el pago de una cantidad determinada de dinero, pues durante todo el tiempo en
que el imputado deba pagar las cuotas queda sujeto a la posibilidad de que se reanude
la persecució n penal, lo que constituye un claro incentivo del sistema para que cumpla
su pago íntegramente.
10.- Cierre de la investigación
36
Apuntes oficiales
2020
Si el fiscal no declara cerrada la investigació n dentro del plazo legal o fijado por el juez
de garantía, el abogado defensor, el imputado o la parte querellante pueden solicitar al
juez de garantía que proceda a apercibir al fiscal del Ministerio Pú blico para que
decrete el cierre de la investigació n37-38.
Siendo que el tribunal de garantía no puede actuar de oficio para poner término a la
investigació n una vez que el plazo fijado se ha cumplido, puede suceder que una causa
se mantenga abierta por un tiempo superior al má ximo legal; incluso podría darse el
caso que la expansió n de tiempo sea provocada por un acuerdo de las partes
intervinientes.
Si el fiscal se allana a la solicitud de cierre de la investigació n, deberá declarar cerrada

la investigació n en la audiencia y tendrá el plazo de diez días para deducir su
acusació n.
11.- Reapertura de la investigación
Se trata de un verdadero control jurisdiccional del cumplimiento del principio de

objetividad que debe darse en todas las actuaciones de la fiscalía durante la etapa de
investigació n39, pues los intervinientes tienen derecho a manifestar su desavenencia
con las decisiones adoptadas por la fiscalía en lo referente a la prá ctica de diligencias
probatorias solicitadas40 (art. 257 CPP)41.
12.- Forzamiento de la acusación
La decisió n del fiscal adjunto de requerir el sobreseimiento de la causa al juez de

garantía puede ser controvertida y atacada por el querellante particular,
manifestando su oposició n ante el tribunal42. En tal caso el juez debe ordenar que se
remitan los antecedentes a la Fiscalía Regional, a fin de que ésta revise la decisió n
adoptada por el fiscal adjunto (art. 258 CPP)43.
13.- La acusación
Son de tal relevancia las actuaciones que tienen lugar entre la acusació n fiscal y la
dictació n del auto de apertura de juicio oral, que la doctrina ha estimado a estas
37
Para una clase sobre el tema, véase https://youtu.be/sMPwFylQJK8 (consultado: 4.8.2020).
38
39
¿Qué es la reapertura de la investigació n?, véase https://youtu.be/yzjrvVPKM0k (consultado:
4.8.2020).
40
Ejemplo de esta audiencia (Caso: “Huracá n”), véase https://youtu.be/yzjrvVPKM0k.
41
42
Ejemplo de esta audiencia (Caso: “Tsunami”), véase https://youtu.be/TOvB1TgF4zA.
43
Apuntes oficiales
2020
actuaciones procesales como una etapa de cará cter “intermedio” entre la etapa de
investigació n fiscal y la etapa de juicio oral44.
Una vez recibida la acusació n, el juez tiene veinticuatro horas para ordenar que se
notifique la acusació n a los demá s intervinientes, citá ndolos a una audiencia que ha de
tener lugar entre veinticinco y treinta y cinco días a contar de la fecha de la
presentació n de la acusació n en el tribunal (arts. 259 y 260 CPP).
La acusació n debe cumplir con el principio de congruencia, esto es, la adecuada

concordancia entre los hechos en virtud de los cuales se procedió a formalizar la
investigació n contra determinada persona, aquéllos por los cuales se procedió a
acusar, los hechos que será n objeto de debate entre los intervinientes durante el juicio
oral, y los hechos en conformidad a los cuales se dictará la sentencia condenatoria.
Esta exigencia se refiere tanto a los hechos como a la persona imputada, pero no a la
calificació n jurídica que el fiscal en su acusació n o el tribunal oral en lo penal en su
sentencia hagan de los hechos por los cuales se formalizó la investigació n (arts. 229,
259 y 341 CPP).
14.- Audiencia de preparación de juicio oral
Se trata de una audiencia que se desarrolla ante el juez de garantía para determinar la
acusació n que será objeto de debate en el juicio oral y la fijació n de los medios de
prueba de que se valdrá n los litigantes45. Ademá s, en esta audiencia pueden surgir
otros debates a instancia de los litigantes o del propio juez de garantía46-47.
Sus objetivos son los siguientes:
1. Definir el objeto del juicio. Se determina la acusació n (o las acusaciones) que

debe(n) ser conocida(s) en el juicio oral.
2. Definir el tribunal competente para conocer del juicio oral.
3. Corregir vicios formales.
4. Determinar el contenido de las acciones civiles, cuando procedan.
3. Determinar los medios probatorios que pueden producirse en el juicio oral.
6. Determinar las personas que deben ser citadas a la audiencia del juicio oral.
Llegado el día fijado para la realizació n de la audiencia, ésta se llevará a efecto ante el
juez de garantía con la presencia ineludible del fiscal y el defensor. Todos los
planteamientos han de formularse verbalmente, estando prohibida toda presentació n
escrita.
44
45
Ejemplo de esta audiencia (Caso: “Haeger”), véase https://youtu.be/Sw-y2-zzQI0.
46
Para una clase sobre el tema, véase https://youtu.be/wKNfCjMGhYU.
47
Apuntes oficiales
2020
El juez de garantía puede excluir del juicio oral medios probatorios presentados por
las partes (arts. 272 y 276 CPP), previo debate de los intervinientes y apoyá ndose en
alguno de los siguientes fundamentos:
a) La prueba es manifiestamente impertinente.

b) La prueba tiene por objeto acreditar hechos pú blicos y notorios.
c) La prueba es superabundante y/o dilatoria.
d) Pruebas que provengan de actuaciones o diligencias que hubieren sido declaradas
nulas.
e) Pruebas que provengan de actuaciones o diligencias cuya obtenció n se haya
realizado con inobservancia de las garantías fundamentales (“prueba ilícita”).
15.- Audiencia de procedimiento abreviado
Es un procedimiento especial y una forma alternativa de desarrollar el procedimiento

penal, y en breve consiste en un juicio llevado a efecto ante el mismo juez de garantía
(y no ante el tribunal oral en lo penal) conforme a los antecedentes de investigació n
recopilados por la fiscalía, y que requiere para su procedencia del cumplimiento de
determinados requisitos (arts. 406 ss CPP)48.
A la defensa le cabe un rol relevante frente a esta institució n, pues debe informar
adecuadamente al imputado sobre el alcance y significado estratégico de este
procedimiento49. En concreto, el defensor debe asumir las siguientes
responsabilidades50:
1. Informar a su cliente que el Procedimiento Abreviado supone renunciar al

derecho que tiene todo imputado a que su causa sea conocida y juzgada ante
un tribunal oral en lo penal y conforme a las reglas del juicio oral. Deberá
explicarle con toda claridad los posibles escenarios en un eventual juicio oral.
2. Informar a su cliente que para proceder en conformidad a las reglas del

Procedimiento Abreviado debe tener en cuenta que está aceptando
expresamente los hechos materia de la acusació n y los antecedentes
provenientes de la investigació n fiscal que la fundaren.
3. Informar a su cliente sobre la eventual condena que puede emanar del

procedimiento abreviado y los límites de tal condena acordados con el fiscal.
48
49
Ejemplo de esta audiencia (Caso: “Antares de la Luz”), véase https://youtu.be/7eB_eCYHwqw.
50
Para una clase sobre el tema, véase https://youtu.be/pTxNKmx-s78.
Apuntes oficiales
2020
A su turno, al fiscal le cabe analizar las siguientes materias:
1. Verificar si dispone de suficiente material de investigació n y antecedentes para

fundar una sentencia condenatoria.
2. Intentar amarrar al má ximo la voluntad del defensor al objeto de abarcar en su

consentimiento los hechos centrales y las circunstancias modificatorias de
responsabilidad penal.
3. Persuadir al querellante, si lo hubiese, de las ventajas estratégicas de esta

decisió n.
4. Ir premunido de buenas argumentaciones jurídicas para persuadir al juez de

garantía sobre la procedencia legal de este procedimiento.
El juez de garantía debe verificar que se cumplan los presupuestos de este

procedimiento. De esta forma, debe controlar los siguientes aspectos:
i) consentimiento libre, expreso y voluntario;

ii) conocimiento del derecho que tiene de llevar el caso a un juicio oral ante
tribunal colegiado;
iii) aceptació n expresa de los hechos materia de la acusació n y de los
antecedentes de la investigació n que fundaren la misma; y,
iv) conocimiento de las consecuencias de someterse a un Procedimiento
Abreviado.
v) deberá verificar que la pena solicitada por el fiscal y querellante, en su caso,
se enmarque en los límites legales;
vi) que el querellante no se haya opuesto al procedimiento; y,
vii) finalmente, debe verificar la cuestió n má s compleja, cual es, si los
antecedentes de la investigació n fiscal fueren suficientes para proceder de
conformidad al Procedimiento Abreviado.
16.- Audiencia de procedimiento simplificado
Constituye la manera en que por lo normal son tramitados, ante el juez de garantía, los
casos de faltas y simples delitos para los que el Ministerio Pú blico requiere la
imposició n de una pena no superior a presidio o reclusió n menores en su grado
mínimo (no superior a 540 días)51 (art. 388 ss CPP)52.
Aquí se han planteado los siguientes temas que resulta necesario tener presente para
los efectos de una adecuada litigació n53:
51
Ejemplo de esta audiencia (Caso: “Cayuhá n”), véase https://youtu.be/P2_6krM5QXs.
52
53
Para una clase sobre el tema, véase https://youtu.be/mKbrBIqE5ws (consultado: 6.8.2020).
Apuntes oficiales
2020
a) La realización de una preparación previa del Juicio Simplificado
De la regulació n establecida en el CPP se desprende que la Audiencia del

Procedimiento Simplificado es una sola, y frente a la hipó tesis de la realizació n del
Juicio Simplificado los intervinientes siempre deben concurrir con todos sus medios
de prueba, incluidos testigos y peritos.
Lo anterior representa una enorme dificultad, que en la prá ctica se ha ido

solucionando por la vía de utilizar la herramienta normativa que otorga el art. 396 inc.
3 CPP.
Es decir, los intervinientes solicitan que sus testigos y peritos sean citados
judicialmente y, en la prá ctica, posibilitan que esta audiencia se transforme en una
Audiencia de Preparació n del Juicio Simplificado, produciéndose las convenciones
probatorias y demá s discusiones relativas a la prueba. Una interpretació n de este tipo
se ve reforzada a la luz de la aplicació n supletoria de las reglas del Procedimiento
Ordinario.
b) La cuestión relativa a las etapas del juicio simplificado y su

correspondencia con el juicio ordinario.
El art. 396 razona sobre la base que el juicio se desarrolla segú n las características ya
mencionadas, esto es, se debe dar la palabra a los intervinientes, en una suerte de
discurso o alegato de apertura, luego se verifica la producció n de la prueba, con los
exá menes y contraexá menes de testigos y peritos y la introducció n de las demá s
pruebas aportadas por las partes.
Perfectamente se puede producir un debate relativo a exclusió n de pruebas, conforme

a las reglas establecidas en el art. 276 CPP, aplicable en forma supletoria.
Nada impide que también resulten aplicables todas las reglas relativas a las
objeciones, introducció n de pruebas en virtud del art. 331, refrescamiento de la
memoria o evidencia de contradicciones en conformidad al art. 332, e introducció n de
prueba sobre prueba del art. 336 CPP.
III.- La teoría del caso
Apuntes oficiales
2020
La teoría del caso es una de las instituciones jurídicas má s novedosas e importantes

que vinimos a conocer con la entrada en vigor del sistema penal con tendencia
adversarial. Si bien el sistema entró progresivamente a Latinoamérica hace un par de
décadas, aú n hoy se extrañ a en la prá ctica una solidez conceptual al respecto.
Tristemente, es frecuente ver abogados que no tienen claro por qué pelean lo que
pelean o có mo puntualmente planean “ganarse el caso”, lo que sin duda resulta caro
para el debido funcionamiento y la correcta administració n de justicia.
Para Thomas Mauet “(…) La teoría del caso es simplemente una historia ló gica y
persuasiva sobre lo que “realmente” sucedió . Debe ser consistente con la evidencia
confiable y con la percepció n del jurado acerca de có mo funciona la vida. La teoría del
caso debe combinar su evidencia no controvertida y su versió n sobre la evidencia
controvertida que se presentará en el juicio a modo de historia”54.
Ronal Clark, por su parte, la entiende como un edificio en el cual el abogado es tanto el
ingeniero que estructura, el arquitecto que diseñ a y el constructor que ejecuta. Allí,
dice el profesor norteamericano, se encuentran dos componentes interrelacionados:
la teoría legal, integrada por los elementos de la responsabilidad penal –o de la
ausencia de ella–, y la teoría fá ctica, en donde el foco se centra en la suficiencia y la
persuasió n.
Quizá s una de las definiciones má s esclarecedoras es la del Profesor y litigante chileno

Leonardo Moreno Holman, quien nos dice que es “el conjunto de actividades
estratégicas que debe desarrollar un litigante frente a un caso, que le permitirán
determinar la versión de los hechos que sostendrá ante el tribunal, y la manera más
eficiente y eficaz de presentar persuasivamente, las argumentaciones y evidencias que la
acreditan en un juicio oral”55.
Podemos señ alar que la teoría del caso es la hoja de ruta del litigante que contiene la
versió n de los hechos que expondrá , la particular forma en que la presentará , las
pruebas con las que la acreditará y las consecuencias jurídicas que –en su criterio– se
desprenden de las premisas fá cticas que defenderá . En ella deberían contenerse los
aspectos má s relevantes para adoptar cada decisió n a la que se enfrente en el juicio, lo
que incluye, como no, aquellas relativas a la delicada, volá til pero potente arma que
representa el contrainterrogatorio.
54
Mauet, Thomas. Trial Techniques and Trials. Décima edició n. Wolster Kluwers. Nueva York. 2017. P.
683. La traducció n es propia. El texto original es el siguiente: “What is the “theory of the case”? Your
theory of the case is simply a logical, persuasive story of “what really happened.” It must be consistent with
the credible evidence and with the jury's perception of how life works. Your theory of the case must
combine your undisputed evidence and your version of the disputed evidence that you will present in
storytelling form at trial.”
55
MORENO, Leonardo. Teoría del Caso. Colecció n Litigació n y Enjuiciamiento Criminal dirigida por
Alberto Binder. Editorial Didot. Buenos Aires, 2013. P. 25.
Apuntes oficiales
2020
¿Cuá les son las características de una teoría del caso ganadora?
o Sin importar que tan “asegurado” se considere el triunfo, la teoría del caso ha
de ser integral. Esto es, debe abarcar todos aquellos aspectos que pueden resultar
relevantes para el desenlace del juicio. Sin importar que el fiscal considere que su caso
es muy fuerte, no debe olvidarse de los contrainterrogatorios para los testigos de la
defensa. Y así la defensa crea que sus testigos son lo suficientemente creíbles como
para probar su teoría del caso, no puede pasar por alto los aspectos de la evidencia de
la Fiscalía que pueden afectarlo.
o Un segundo aspecto fundamental que debe poseer una teoría del caso eficaz es
la coherencia. Esto es, que no existan contradicciones que le hagan perder
credibilidad. El planteamiento que haga el abogado a través de su teoría del caso debe
ser coherente con las pruebas que presentará . Estas ú ltimas deben ser coherentes
entre sí, de lo contrario no deben encontrarse dentro de una misma teoría del caso.
Ningú n sentido tiene presentar un testigo, cuyas manifestaciones será n refutadas por
un perito que presenta la misma parte.
o La teoría del caso ha de concebirse en el lenguaje má s claro posible de tal

manera que se facilite su aprehensió n por el Tribunal o el Juez. El abogado debe
prescindir de aquellos detalles irrelevantes que ú nicamente sirvan para generar
confusió n, pero sin dejar de lado aquellos que sirvan para hacer má s probable su
teoría del caso.
o La brevedad y la capacidad de síntesis son aspectos que nunca pueden

perderse de vista. En otras palabras, la teoría del caso debe ser tan larga como sea
estrictamente necesario, pero tan corta como sea posible. Característica que, como
veremos má s adelante, también se predica del contrainterrogatorio
o La teoría del caso debe ser verosímil, creíble y, sobre todo, persuasiva. Esto
implica que no sea una teoría reforzada o una postura que contraríe las má ximas de la
experiencia. Aquí usted debe tener sumo cuidado en no buscar presentar una versió n
cercenada de la historia, pues lo que está en juego es su credibilidad como litigante
razonable y honesto. Aspecto que, como diría el gran litigante y escritor
norteamericano Gerry Spence, es “todo lo que un abogado tiene para ofrecerle al
Juez”56
o La teoría del caso no puede contener promesas incumplibles, por ello debe ser
susceptible de acreditació n total. El litigante tiene la carga de prever con qué
evidencias, o bien acreditará cada uno de los hechos que propone, o bien desvirtuará
los de la contraparte. Si un hecho no puede ser acreditado por prueba directa ni a
56
SPENCE, Gerry. Soming Gun. Day by day trough a shocking murder trial with Gerry Spence. A true story.
Scribner – Simon & Schuster. Nueva york, 1999. P. 191.
Apuntes oficiales
2020
través de indiciaria que supla la ausencia de aquella, no deberá hacer parte de la

teoría del caso del litigante.
¿Cuá les son los elementos estructurales de la teoría del caso?
Vistas las principales características que deben rodear una teoría del caso
convincente, conviene ahora hablar de un asunto de igual relevancia: su contenido.
Los principales elementos de la teoría del caso podrían resumirse en cuatro puntos:
los hechos, las evidencias, el derecho y el “factor persuasió n”.
o Frente a los hechos: lo primero que debe contener la teoría del caso es una
versió n -nuestra versió n- de los hechos jurídicamente relevantes que le permitan al
Juez comprender en detalle qué fue lo que sucedió .
Una vez el litigante cuente con una versió n inicial de los hechos que cumpla con las
características explicadas en las pá ginas anteriores, debe llevar a cabo un ejercicio de
comparació n entre la versió n propia y la hipó tesis de la contraparte. El resultado de la
ecuació n arrojará qué hechos está n en disputa y cuá les no. Frente a los segundos –los
que no está n en disputa–, recomiendo enfá ticamente adelantar estipulaciones
probatorias.
En síntesis, dentro de este primer elemento se integran: la versió n de los hechos que
expondrá ante el Juez, qué hechos de la teoría de la contraparte disputará o
controvertirá ; cuá les será n objeto de estipulaciones; cuá les corresponden a hechos
exentos de prueba; en qué orden presentará las distintas fracciones de premisas
fá cticas -pues el orden importa, y mucho-;
o Frente a las evidencias: Clara y delimitada su versió n sobre los hechos,

conviene llevar a cabo un aná lisis profundo acerca de las pruebas que ofrecerá
durante el juicio para acreditarla. Para ello podemos valernos de cualquier medio de
prueba que haya sido obtenido lícitamente -principio de libertad probatoria-, dentro
de los que se incluyen los testimonios; los documentos; las pericias, las inspecciones
judiciales de forma excepcional, y en general cualquier otro medio que no violente
derechos fundamentales o garantías procesales.
Desde el punto de vista metodoló gico es importante que usted clasifique

adecuadamente las evidencias que utilizará de tal manera que pueda tener una visió n
global y realista de las fortalezas o debilidades de su caso. De ello dependerá si el
proceso debe ir a juicio, o si debe optarse por algú n mecanismo de terminació n
anticipada que resulte en beneficio de los intereses de las partes.
Dentro de este segundo elemento de la teoría del caso se incluyen los siguientes
aspectos: a través de qué medios de convicció n acreditará los hechos propios o
controvertirá los ajenos; qué testigos explicará n los elementos de prueba que no
Apuntes oficiales
2020
hablen por si mismos (armas; cuchillos; casquillos, etc.) 57; a través de qué testigos
acreditará las condiciones de autenticidad y mismidad de los elementos -testigo de
acreditació n–; qué pruebas periciales requiere presentar;
o El Derecho: hasta aquí, usted ya sabe qué planteará frente a los hechos.
También có mo acreditará o intentará acreditar esos planteamientos fá cticos. Le resta
aú n determinar cuá les son las consecuencias jurídicas que a partir de esos hechos
pueden esgrimirse. Y es aquí donde la teoría del delito, pese a que muchos afirmen
que tiende a desaparecer con el sistema adversarial -con lo que no estoy y no podría
jamá s estar de acuerdo- cobra verdadera relevancia.
Sin importar la corriente dogmá tica que suscriba, a la Fiscalía le corresponde

acreditar la estructuració n de todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos
del tipo penal, pero esto no es todo, pues aú n quedan en el aire los demá s eslabones
de la teoría del delito.
Así mismo, inclusive aceptando que los hechos como los plantea la Fiscalía ocurrieron,
la defensa bien podrá enfilar sus ataques en contra de aquel elemento puntual que,
segú n su teoría del caso, no se ha estructurado. Bien porque el sujeto activo actuó sin
dolo, bien porque lo hizo en el marco de una causal de ausencia de responsabilidad,
bien porque no estaba al tanto de la antijuridicidad de su conducta, o bien por
cualquier otra razó n que recaiga exclusivamente en planteamientos de índole
dogmá tico.
Dentro de este elemento se incluyen los siguientes factores: qué consecuencias

jurídicas afirmará que se infieren a partir de esos hechos; y, para los defensores, qué
clase de defensa elegirá , si una defensa pasiva; activa de refutació n o una defensa
positiva, como sucede en los eventos de causales de ausencia de responsabilidad.
o Frente a las técnicas de persuasió n: El sistema adversarial impone que,

perfeccionada la teoría del caso, el litigante encamine sus esfuerzos a idear la forma
má s persuasiva y memorable de enviar su mensaje al Juez sin que la informació n
quede a mitad de camino. La capacidad de atenció n del ser humano es limitada, de tal
manera que todas las energías invertidas en captar la atenció n del Juzgador será n bien
recompensadas en el fallo.
Dentro de este cuarto elemento se incluyen: las herramientas y estrategias legitimas

que utilizará para hacer má s clara, persuasiva y suficiente su particular visió n de las
circunstancias fá cticas; probatorias y jurídicas relevantes para el caso. En otras
57
En MORENO, Leonardo. Teoría del Caso. Colecció n Litigació n y Enjuiciamiento Criminal dirigida por
Alberto Binder. Editorial Didot. Buenos Aires, 2013. P 20 y 21 se explica que uno de los problemas má s
importantes con los que se encuentra el litigantes son aquellos objetos materiales que no hablan por si
mismos y que deben ser dotados de sentido a través de un testigo que pueda deponer acerca de su
origen, condiciones y relevancia para el juicio oral.
Apuntes oficiales
2020
palabras, có mo hacer que la informació n no se quede a medio camino sino que llegue
integralmente y de forma persuasiva al Juez, y sobre todo, que no las olvide con
facilidad.
En síntesis, la finalidad principal de la teoría del caso consiste en proporcionar al

litigante una estructura organizada para el estudio, investigació n y acreditació n en
juicio del caso. Una buena teoría del caso debe permitir discernir cuá les son los
aspectos má s fuertes, y cuá les las debilidades. Así mismo, dependiendo del caso,
debería arrojarle al abogado la conclusió n acerca de la necesidad de acudir a un
mecanismo de terminació n anticipada del proceso penal o, por el contrario, la
viabilidad de enfrentarse a un juicio oral teniendo probabilidades significativas de
victoria.
La teoría del caso debe estar en la cabeza del litigante en todo momento. Todas las
decisiones estratégicas que se adoptan en el juicio oral por los litigantes suelen
tomarse a gran velocidad y bajo una adrenalina difícil de describir. De allí que, la
teoría del caso se convierte en ese “punto de referencia”, que debe guiar toda
manifestació n, toda conducta, toda objeció n y toda decisió n del litigante. Por esa
razó n, debe diseñ arse con sumo cuidado y, sobre todo, con absoluta razonabilidad. El
mayor enemigo de un litigante no es su contraparte, es el sesgo originado por sus
propias pasiones, prejuicios y deseos.
IV.- Alegatos de apertura
Los alegatos de apertura son el primer turno que le es otorgado a los litigantes en
contienda para que expongan su teoría del caso. No se trata de una fase procesal
diseñ ada para presentar argumentaciones de fondo o valoració n probatoria, por una
razó n tan sencilla como contundente: aú n no se han practicado las pruebas, de allí que
aú n no haya nada que valorar. Por el contrario, una apertura persuasiva debe consistir
en anticiparle al juzgador lo que sucederá en el juicio; có mo sucederá , y por qué el
resultado de aquello que sucederá favorecerá a las pretensiones del litigante.
Las manifestaciones de apertura –opening statements– suelen entenderse como el

tráiler de una película que, en tan só lo unos minutos, les permite a los espectadores
hacerse una idea má s o menos precisa acerca de lo que sucederá . Esta caracterizació n
no es la má s afortunada, entre otras razones, porque mientras en los trailers o avances
cinematográ ficos prima el suspenso, en unas alegaciones de apertura verdaderamente
eficaces debe primar la certeza. La certeza que tiene el abogado preparado, diligente y
conocedor del caso, acerca de lo que sucederá , de lo que será capaz de acreditar y de
lo que logrará refutar.
El objetivo de la apertura, en ese orden de ideas, radica en dos aspectos. En primer

lugar, en proporcionarle al Tribunal o al Juez los insumos interpretativos suficientes
para entender la importancia de las evidencias que se van a practicar. Cuando esa
Apuntes oficiales
2020
base contextual no se presenta adecuadamente, suele suceder que pruebas muy

importantes pasan desapercibidas para el Juzgador. Es este primer turno de
intervenciones el llamado a proporcionar al Tribunal el contexto necesario para saber
cuá les son las pruebas cruciales; cuá les son meramente complementarias y cuá les
tienen objetivos de un valor probatorio no tan importante –como sucede con los
testigos de acreditació n o autenticació n evidenciaría–.
El segundo objetivo de las manifestaciones de apertura recae en demostrar,

anticipadamente, que la historia que pretende contar el litigante es verosímil. Que no
resulta contraria al sentido comú n. Que se compadece con la forma en la que
usualmente suceden las cosas y, sobre todo, que tiene efectos jurídicos relevantes.
Desde el punto de vista de la acusació n, esto significa anticiparle al Juzgador que se
acreditará n todos los elementos estructurales del tipo penal objeto de reproche y,
desde el punto de vista del acusado, que la hipó tesis defensiva es plausible, razonable
y relevante jurídico penalmente. Esto es, que estimá ndose como cierta la versió n de
los hechos, alguno de los elementos del tipo penal o de la responsabilidad no podrá n
entenderse acreditados.
Hay quienes suelen restarles importancia a las alegaciones de apertura, señ alando que
se trata de un trá mite desprovisto de relevancia persuasiva, y la verdad es que no
podrían estar má s equivocados. Los alegatos de apertura constituyen la primera
oportunidad del Juzgador para escuchar la versió n de las partes y el respaldo
probatorio que ellas tienen. Es “la primera impresión” que se llevaran en su cabeza los
miembros del Tribunal durante todo el juicio oral, y nadie puede negar la importancia
persuasiva de las “primeras impresiones”.
Aú n cuando no es una fase procesal con vocació n probatoria, como ya expliqué, la

doctrina norteamericana especializada en la materia suele calificarla como la má s
importante del juicio. La razó n es muy sencilla, en la mayoría de casos, desde los
alegatos de apertura, el Juez o los Jurados se empiezan a hacer una idea má s precisa
acerca de si “les encaja” la historia, si les parece creíble y se inclinan hacia ella, o si “no
les cuadra”, les parece inverosímil y se inclinan por descartarla.
Donald E. Vinson es conocido como el padre fundador –founding father– de la

industria de consultoría legal en materia estadística. Su participació n en los juicios
orales de alto impacto en Estados Unidos se convirtió en un aspecto tan importante,
casi equiparado a la importancia de la selecció n del abogado litigante. Finalizando el
siglo pasado, Vinson realizó un profundo estudio frente a 14.000 personas que habían
sido jurados titulares o suplentes en juicios norteamericanos.
Uno de los resultados má s impactantes de su estudio tiene relació n con los alegatos de
apertura. El estudio de Vinson concluyó que entre el 80 y el 90% de los jurados que
deciden el destino del juicio, se hacen una idea sobre la posició n que adoptará n frente
Apuntes oficiales
2020
al resultado del juicio durante o justo después de que terminan los alegatos de
apertura. ¡Cuando aú n no han escuchado a un solo testigo!58.
Esta idea, soportada desde la psicología de la persuasió n, ha sido adoptada

integralmente por la má s especializada doctrina norteamericana. Uno de sus má ximos
exponentes, quizá s el profesor de técnicas de litigació n má s importante en la
actualidad, el Profesor Shane Read, señ ala al respecto:
“Un alegato de apertura es un discurso dado por un abogado al inicio del juicio oral en
el que le explica al jurado lo que la evidencia demostrará . Con frecuencia, los abogados
dejan la preparació n de esta preparació n para el ú ltimo minuto, esperando que para
cuando llegue el momento de hacer los alegatos de conclusió n puedan presentar un
discurso má s organizado.
El abogado poco preparado se excusa en el convencimiento generalizado segú n el

cual, en todo caso, las mejores ideas deben guardarse para el final. Esa “sabiduría” está
basada en la creencia de que los jurados seguirá n las instrucciones de la Corte, dadas
al inicio del juicio, de mantener su mente abierta hasta tanto las evidencias no sean
presentadas. Si nadie puede saltar a hacer conclusiones, piensan los abogados, pueden
esperar hasta el final del juicio para presentar có modamente sus argumentos en los
alegatos de conclusió n.
Realmente, nada podría ser má s alejado de la realidad. Un estudio ampliamente

publicitado concluyó que ente el 80 y el 90 porciento llegan a una conclusió n sobre el
caso durante o inmediatamente terminan los alegatos de conclusió n. La naturaleza
humana confirma este hecho. En nuestro diario vivir los seres humanos hacemos
juicios instantá neos acerca de lo correcto y lo incorrecto. Es prá cticamente imposible
desactivar este proceso instintivo de toma de decisiones…” 59
Aclarada la inocultable importancia que representan los alegatos de apertura, vale la

pena referirnos brevemente a los 10 mandamientos para su correcta ejecució n.
Reciben la denominació n de “mandamientos”, pues pese a tener una vocació n
generalizada, no se encuentran expresamente consagrados en los có digos procesales
penales latinoamericanos que han implementado el sistema adversarial. Sus
postulados se basan, en cambio, en las reglas y los postulados de la psicología de la
persuasió n de y de las técnicas de litigació n oral.
Mandamientos de los alegatos de apertura:

58
Donald E. Vinson, Jury Psychology and Antitrust Trial Strategy, 55 Antitrust L.J. at 591 (1986)
59
Read, Shane. Turning Points At Trial. Greate Lawyers Share Secrets, Strategies an Skills. Westway
Publishing. Dallas, 2017. P. 4. La traducció n es propia.
Apuntes oficiales
2020
i. Prepare el caso. El principal factor que afecta el resultado del juicio oral no es la
brillantez de un abogado, su nivel intelectual o su reconocimiento pú blico. Por el
contrario, el aspecto que mayor incidencia tiene en el sentido de la decisió n es la
preparació n que el abogado le haya imprimido al juicio. De ahí que, antes de hacer los
alegatos de apertura, el abogado debe conocer en detalle todos y cada uno de los
aspectos relevantes del proceso. Todos los antecedentes, todas las declaraciones,
todos los documentos y todas las pericias.
ii. Utilice lenguaje sencillo y habitual. En el ejercicio de nuestra profesió n ha

hecho carrera la equivocada idea segú n la cual, el mejor abogado, es el que utiliza el
lenguaje má s elevado, complejo o intrincado. En la litigació n, las cosas funcionan de
una forma diametralmente distinta. La magia radica en enviar un mensaje de forma
persuasiva, y ello só lo es posible si se utiliza un lenguaje claro y sencillo, con el que
cada abogado se sienta có modo.
iii. Sea razonable. Desafortunadamente alrededor de nuestra profesió n se ha

creado una idea de que el mejor abogado es el “zorro”. Aquel que es capaz de ganar un
caso “a como dé lugar”. Y, también de forma desafortunada, muchos abogados buscan
parecer a esa noció n erró nea del litigante. Eso lo conocen, lo repudian y lo castigan los
jueces y magistrados. De allí que sea imprescindible que los alegatos de apertura se
hagan de forma razonable, esto es, sin ocultar informació n, sin tergiversarla, sin
descontextualizarla y sin cercenarla.
iv. Anticipe y explique sus debilidades. Todos los casos tienen debilidades. Así su
caso sea muy fuerte, así usted esté seguro de que logrará obtener el triunfo, alguna
debilidad debe tener. Como su contraparte estará atenta a identificar y exponer esa
debilidad, es preferible que usted la anticipe. Que le muestre al juzgador por qué la
debilidad no resulta determinante para el resultado del juicio y que le haga saber cuá l
es la explicació n que tiene esa debilidad. Así, cuando su contraparte quiera explotarla,
el efecto persuasivo de esa debilidad se verá reducido significativamente.
v. No haga promesas incumplibles. Los alegatos de apertura, como enseñ a el

legendario litigante norteamericano Tom Meserau, deben entenderse como un
contrato entre el litigante y el juzgador. El litigante se compromete a probar todos y
cada uno de los hechos que incluya dentro de su teoría del caso. El juzgador, por su
parte, sabrá que cuando ello suceda, debe verse reflejado en la decisió n. En ese orden,
resulta imperativo abstenerse de hacer promesas fantasiosas o exageradas, pues cada
falencia en su acreditació n puede ser tomada por el juzgador como una muestra de
debilidad en el caso.
vi. Idee etiquetas o temas memorables. Los argumentos fundamentales deben

resumirse de tal forma que encajen en una frase breve, contundente y memorable. Un
ejemplo que se ha mantenido incó lume con el paso de los añ os como una gran
Apuntes oficiales
2020
etiqueta nos lo regaló Johnnie Cochran durante el juicio en contra de O.J. Simpson: “if
it doesn´t fit, you must acquit”.
vii. Menos, es má s. Los alegatos de apertura deben ser diná micos y fluidos. Sin
embargo, hay datos específicos e intrincados que conspiran en contra de esas
características. En ese orden, no deben mencionarse direcciones exactas, nombres
completos –dos nombres y dos apellidos– de los testigos, nú meros telefó nicos –en los
casos que involucren llamadas–, ni nada semejante, salvo que resulte absolutamente
necesario. Ese tipo de datos suelen hacer que los alegatos se tornen innecesariamente
densos y, por ende, que el o los juzgadores pierdan interés en las manifestaciones de
apertura.
viii. ¡No lea! La lectura es el principal error de un abogado de juicio poco preparado.
Los alegatos deben exponerse, explicarse, argumentarse, no leerse. No hay barrera
má s grande entre el expositor y sus interlocutores, que la generada por la lectura.
ix. Primacy and recency. La psicología de la persuasió n enseñ a que lo que mayor
impacto persuasivo y memorable genera en los interlocutores, es lo primero y lo
ú ltimo que se expone. De allí que los alegatos de apertura deban tener un inicio
impactante y un final igualmente fuerte y cautivador. Esas será n las ideas que
quedará n implantadas con mayor rigor en la mente de los juzgadores.
x. Anticipe las mentiras. En los procesos penales, a menudo, alguna de las partes
presenta testigos que faltan a la verdad. Si usted está en presencia de uno de esos
casos, no debe esperar hasta el final del juicio para dejarlo claro. No. Desde el inicio
del juicio debe exponer que vendrá n testigos a mentir y que usted planea impugnarles
credibilidad a tal punto que sus manifestaciones mentirosas quedará n expuestas.
V.- Interrogatorio directo
El interrogatorio directo –direct examination– es el turno de preguntas otorgado a la

parte que ofreció la prueba. Se trata de la oportunidad que tiene el litigante para
presentar SUS testigos. En ese orden, suelen y deberían ser testigos cuyas
manifestaciones encajan con la teoría del caso de aquel que solicitó su aducció n en el
juicio oral.
Las finalidades principales del interrogatorio directo pueden resumirse así:
i. Acreditar las premisas fá cticas de nuestra teoría del caso. Bajo esta primera
finalidad, el objeto del interrogatorio directo es contarle al juzgador los hechos, tal
como sostenemos que ocurrieron, a través de los testigos que los confirman. Esta
primera finalidad es de obligatorio uso para la Fiscalía, en cuanto tiene en su haber la
carga de la prueba, pero también es de utilidad de la defensa cuando presenta
hipó tesis fá cticas alternativas.
Apuntes oficiales
2020
Por ejemplo, si la defensa no se limita a negar que el procesado cometió el crimen,

sino que ademá s pretende acreditar que en el instante en el que ocurrieron los hechos
se encontraba en un lugar lejano, puede presentar un testigo para acreditar ese hecho
alternativo.
ii. Refutar las premisas fá cticas de la contraparte. Un testigo también puede ser
llamado en interrogatorio directo para desvirtuar los hechos de su contraparte, aú n
cuando ello no suponga, necesariamente, la presentació n de una hipó tesis alternativa.
Sin duda, esta es la finalidad má s utilizada desde el punto de vista de la defensa, pero
nada obsta para que la Fiscalía haga lo propio intentando desvirtuar los hechos que
proponga la defensa.
Un testigo cuyo objetivo es refutar las premisas de la contraparte será , por ejemplo,
aquel que sin haber presenciado el homicidio y sin tener conocimiento sobre có mo
ocurrió , va a juicio a contar que el principal testigo de la Fiscalía, aquel que
supuestamente vio como sucedieron las cosas, en realidad se encontraba con él la
noche en que sucedieron los hechos.
Vale la pena aclarar que, en la mayoría de ocasiones, no resulta sencillo distinguir

entre un testigo que pretende acreditar un hecho relacionado con los elementos del
tipo penal y uno cuya finalidad es inminentemente de refutació n. Esta complejidad se
presenta debido a que uno y otro aspecto suelen estar estrechamente relacionados, a
tal punto que suele no existir una línea divisoria claramente delimitada.
Las Cortes norteamericanas desde hace muchos añ os han aceptado esta complejidad.
Así, por ejemplo, en People V Delano (1949), se dijo:
“En la aplicación práctica, la línea divisoria entre evidencia de refutación y aquella que
debió ser presentada en el caso principal es, frecuentemente, más o menos obscura, y es
una regla general que la admisión como evidencia de refutación aquella que pudo
haberse presentado desde el caso principal es un asunto de discreción de la Corte que
dirige el juicio oral”60.
De allí que no debe ser motivo de preocupació n encontrarse ante la dificultad de

discernir si se trata de una prueba que acredita un hecho de mi teoría del caso o
desvirtú a uno de la teoría del caso de mi contraparte. Lo verdaderamente importante
radica en determinar qué prueba cada evidencia y có mo ello hace mi teoría del caso
tenga mayor probabilidad de persuadir al Juzgador.
60
People V. Delano 318 Mich. 557 (Mich. 1947). La traducció n es propia. El texto original es el siguiente:
In practical application the line of demarcation between rebuttal evidence and that which should
properly be given in chief before the prosecution rests is frequently more or less obscure, and it is a
general rule that whether evidence which could have been offered before resting may be given in
rebuttal is a matter within the discretion of the trial court.”
Apuntes oficiales
2020
iii. Autenticació n de evidencias físicas. La tercera finalidad del interrogatorio

directo gira en torno a su cará cter instrumental. Esto es, a que el testimonio, en el
sistema adversarial, es el mecanismo a través del cual se acredita có mo se recolectó ,
dó nde se encontró , có mo se almacenó o resguardó , y cuá l es el estado de las
evidencias físicas de cualquier índole. Sean fotografías, videos, escritos, grabaciones,
armas, automó viles o estudios sobre los mismos, deben ser presentados por un testigo
que recibe el nombre de testigo de acreditación.
Bá sicamente el testigo de acreditació n es el encargado de demostrar que la evidencia

es lo que la parte que la aduce dice que es, y que no ha sufrido alteraciones o
modificaciones. El testigo de acreditació n, en síntesis, es quien habla por aquellas
evidencias que no tienen voz propia. Quien las explica, autentica e introduce durante
el juicio oral a través del interrogatorio directo.
El interrogatorio directo, como no podría ser diferente, también tiene mandamientos.

Reitero, son normas no escritas, pero no por ello menos importantes. De su
cumplimiento depende que el interrogatorio directo sea claro, organizado y
persuasivo, esto es, que logre sus objetivos. Los mandamientos son los siguientes:
i. Prepare el caso. Se trata de un mandamiento que también regía los alegatos de

apertura, y que aplicará de forma preferente para todas las intervenciones por una
razó n muy sencilla: es el punto de partida para que cualquier intervenció n sea
persuasiva y exitosa. Si usted no estudia su caso con antelació n, con absoluto detalle y
con la mayor rigurosidad posible, simplemente no lo litigará , lo perderá .
En el á mbito que nos ocupa, só lo conociendo su caso en detalle sabrá qué testigos
debe llevar a juicio, qué debe preguntarle y qué no a cada uno de ellos, y cuá l es el
trato que debe proporcionarles. No todas las personas son igual de seguras al hablar
en pú blico, algunas se sentirá n intimidadas al tener que prestar testimonio en un
ambiente tan solemne como el del juicio oral, por lo que usted no puede dejar de
conocer las particularidades de cada testigo antes de aducirlos a juicio.
ii. Elija con cuidado sus testigos. De la selecció n de testigos depende, en gran
medida, el resultado de un caso. Recuerde que el Tribunal no emitirá su decisió n
basá ndose en si los alegatos de las partes fueron fluidos o conmovedores, lo hará
teniendo en cuenta, ú nica y exclusivamente, las pruebas debidamente practicadas
durante el juicio oral.
En ese orden, se presentará n casos en los que usted deberá prescindir de llevar a
juicio algunos testigos que, pese a ser afines a su teoría del caso, en realidad pueden
afectarlo profundamente. Es lo que sucede con los testigos que tienen condenas por
delitos relacionados con la mentira, el fraude o el falso testimonio. Así mismo, como
explicaré en detalle al abordar el contraexamen (quizá s el tema má s importante de
Apuntes oficiales
2020
todos), usted debe tener mucho cuidado con los testigos que tienen un interés en el
caso. Los testigos que presentan, bien un interés econó mico, un interés personal, o
cualquier clase de motivo que pueda llevarlos a mentir, representan un peligro del que
debe ser muy consciente el abogado que finalmente decida llevarlos a juicio.
iii. Prepare al testigo. Una de las novedades del sistema adversarial radica en la
posibilidad de llevar a cabo la preparación de los testigos. Esto es muy importante para
disipar el temor o la incertidumbre que muchos de ellos pueden tener sobre lo que
sucederá una vez sean llevados a la audiencia. Por eso resulta procedente explicarles
el procedimiento que se realizará ; decirles que deben contestar las preguntas con la
verdad; que si no recuerdan algo o no entienden una pregunta pueden hacerlo saber
sin ningú n problema y, sobre todo, que le contesten con la misma actitud a quien los
interroga, como a quien los contraexamina. De ello depende, en gran parte, su
credibilidad.
Sin embargo, es importante resaltar que la “preparació n de testigos” jamá s puede

confundirse con la “fabricació n de testigos”. El abogado, en ninguna circunstancia,
puede decirle al testigo qué es lo que debe responder, con qué palabras puede hacerlo.
Muchísimo menos, pues con ello traspasa los límites incluso de la responsabilidad
penal, puede siquiera sugerirle que calle la verdad, que deje de contar una parte del
relato, o que lo varíe en forma alguna. Este es un límite legal y ético infranqueable.
iv. No lleve un “libreto de preguntas”. Es usual ver a algunos abogados pasar

grandes problemas al interrogar a los testigos con un “libreto” predeterminado de
preguntas. Aunque en principio ese “libreto” proporciona una falsa sensació n de
seguridad, lo cierto es que, sin excepció n, resultará contraproducente. Y la razó n es
clara: la diná mica del interrogatorio directo, de las preguntas que se le realizará n al
testigo, depende, a su vez, de las respuestas que vaya proporcionando a medida que el
directo avanza.
Piénselo como una conversació n. La ú nica diferencia es que se trata de una

conversació n en la que só lo uno de los interlocutores hace preguntas, y só lo uno de
ellos proporciona respuestas. Usted no llevaría un “libreto” de preguntas para
sostener una conversació n con un amigo, pues ellas dependerá n de lo que él le cuente.
Exactamente lo mismo pasa con el interrogatorio directo.
Entonces, en lugar de llevar un listado prefabricado de preguntas que se tornará n en

inservibles tan pronto como el testigo le dé una respuesta ligeramente distinta a lo
que esperaba, es preferible optar por llevar un listado de temas. En una hoja, má ximo
dos, pueden contenerse los temas que se desean abordar con el testigo. Esto servirá
como guía de memoria y como dinamizador del interrogatorio, sin generarle el
problema que hemos comentado.
Apuntes oficiales
2020
v. Anticipe las debilidades del testigo. Así como en los alegatos de apertura
explicá bamos que usted debe anticipar las debilidades de su teoría del caso antes de
que lo haga su contraparte, durante el interrogatorio directo debe ser usted quien
anticipe, exponga y explique las debilidades que tiene su testigo. Como refería en su
momento, esto le quitará gran parte del impacto persuasivo al contraexamen que
realice su adversario.
vi. Evite el “qué pasó después”. La muestra má s clara del desconocimiento sobre el
caso y la negligencia de un litigante se presenta cuando sienta en juicio a un testigo y
sistemá ticamente le pregunta “qué pasó después”. Se trata de una frase que debe
restringirse a casos excepcionales en los que no sea posible continuar con la diná mica
del interrogatorio directo.
vii. Escuche a su testigo. Como reemplazo del “qué pasó después” basta con
escuchar al testigo y, a partir de sus respuestas formular la siguiente pregunta. Si el
testigo le dice que percibió a una persona extrañ a, no le diga “qué pasó después”, mejor
pregú ntele, por ejemplo: “¿dónde la vio?; ¿a qué distancia se encontraba esa persona
que vio?; ¿Por qué dice que era una persona “extraña”?”, etc. En este mandamiento
radica la clave para un interrogatorio diná mico, claro, solvente y persuasivo.
viii. Cuidado con el orden de presentació n de los testigos. Presentar los testigos
durante el juicio para narrar una historia a través de ellos requiere una adecuada
organizació n. Para empezar, el primer testigo debe generar un impacto significativo.
Debe marcar el tono de la discusió n y, por ende, debe ser el testigo que con mayor
precisió n haya podido percibir los hechos. El orden de los demá s testigos también
debe elegirse con cuidado. Así como usted no espera leer un libro en el que el
desenlace de la historia se encuentre en el primer capítulo.
En ese sentido, los testigos deben presentarse, en lo posible, de tal forma que los
hechos ingresen al juicio en el mismo orden en el que sucedieron. En algunas
oportunidades ello no podrá cumplirse en estricto sentido, debido a que algunos
testigos conocen todos los hechos, pero el objetivo debe ser siempre generar una
exposició n fá ctica lo má s organizada posible.
ix. No claudique ante las objeciones. Los interrogatorios directos no existen. Si

algo nos han enseñ ado los juicios de los má s legendarios abogados norteamericanos,
es que hasta el mejor de ellos ha tenido que soportar las objeciones de su contraparte
y, lo que es peor, que sean declaradas “fundadas” por el Juez. Por eso es muy
importante que, ante una objeció n, el abogado siga adelante como si nada hubiese
sucedido.
No debe darle importancia con su actitud; no debe permitir que una simple objeció n lo
lleve a un estado de nerviosismo ni nada por el estilo. Una objeció n no es má s que un
pequeñ o “traspiés” cuyos efectos se superará n simplemente con reformular la
Apuntes oficiales
2020
pregunta, sin que ello signifique que las probabilidades de ganar el juicio se vean
reducidas solo porque una de ellas se declaró procedente.
x. Cierre fuerte; “recency”. Deje el tema má s importante de cada testigo para el

final. Esa será la imagen que el Juzgador se llevará en la cabeza al finalizar el
interrogatorio directo. Aú n cuando desafortunadamente se presenta con frecuencia,
vale la pena resaltar que el interrogatorio no se termina simplemente cuando el
abogado ya no sabe qué má s preguntar. Un interrogatorio directo debidamente
diseñ ado y ejecutado debe tener un final estratégico, una puntada final.
VI.- Contraexamen o contrainterrogatorio
El contraexamen es el turno de preguntas concedido a la contraparte de quien ofreció

la aducció n del testimonio en juicio oral. Esa, sin má s, es la definició n que se extrae de
los diversos có digos latinoamericanos que han adoptado el sistema adversarial. Pero
esa es una aproximació n carente de sustancia. Una definició n que no nos permitirá
resolver los grandes problemas que se originan cuando llega la hora de interpretar esa
figura procesal. Una definició n sin alma, y el contrainterrogatorio sí que la tiene.
Por eso prefiero que usted se quede con la definició n que hace má s de 100 añ os nos
propocionó el legendario jurista norteamericano John Henry Wigmore, cuando dijo
que el contrainterrogatorio es “más alla de toda duda, el mejor mecanismo legal que se
haya inventado jamás para descubrir la verdad”61. O con la de Edward Cox 62, un
aclamado barrister inglés, que dijo en 1852 que “el contrainterrogatorio es el test de la
verdad más certero que existe; una mejor garantía [para la verdad] que el juramento y
la habilidad más útil, pero también la más rara y difícil de adquirir, que un abogado
podría llegar a dominar”.
La Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos dijo en Davis Vs Alaska que “el
contraexamen es el principal medio a través del cual se pone a prueba la credibilidad de
un testigo y la veracidad de su declaración”63. Así mismo, en Perry Vs Leake dijo que “el
arma clásica para la búsqueda de la verdad en el curso del juicio es el derecho a
61
La traducció n es propia. El texto original es: “It may be that in more than one sense [cross-
examination] takes the place in our system which torture occupied in the medieval system of the civilians.
Nevertheless, it is beyond any doubt the greatest legal engine ever invented for the discovery of truth.”
Citado por: CLARK, Ronald, et al. Cross-examination Handbook. Persuasion, Strategies and Techniques.
Wolters Kluers. Aspen Coursebook Series. New York, 2015. P. 20.
62
Ver: COX, Edward. The Advocate. His Training, Practice, Rights an Duties. John Crockford, Law Time
Office. Londres, 1852. P. 428 y 433. La traducció n es propia. Los textos originales son: “Hence, it is thar
cross-examination has been always deemed the surest test of truth, and a better security tan the oath (…)
In concluding these remarks on cross-examination, the rarest, the mos useful and the most dificult to be
adquired of the accomplishments of the advocate”.
63
Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos. Davis v. Alaska, 415 U.S. 308, 316 (1974). La traducció n
es propia. El texto original es: “Cross-examination is the principle means by which the believability of a
witness and the truth of his or her testimony are tested.”
Apuntes oficiales
2020
contraexaminar. Durante los dos siglos pasados, la regulación del sistema probatorio
anglosajón ha sido considerar, como un aspecto vital de la ley, la necesidad de testear [la
informació n] mediante el contraexamen”64. (Los subrayados y los paréntesis son
propios)
El contraexamen es un test de la verdad para la prueba testimonial. Un filtro que

permite separar la informació n impura de algunas pruebas, y que permite resaltar
frente a los ojos del fallador la informació n fiable y transparente. Es un arma en contra
de las potenciales injusticias dentro del juicio. Es, también, la má s importante
habilidad que todo abogado que intervenga en juicios orales, sea Fiscal, Defensor o el
mismo Juez, debe conocer; y quizá s el má s significativo derecho que tiene el acusado
en el marco del proceso penal.
En palabras de uno de los juristas má s destacados dentro del sistema adversarial

norteamericano, el Profesor Thomas Mauet: “Ejecutado correctamente, el contra puede
erosionar significativamente [la credibilidad] o limitar el testimonio de la mayoría de
testigos. Ejecutado pobremente, solamente logrará reforzar el directo, o peor, dañar la
credibilidad e imagen [del abogado]”65 (Los paréntesis son propios)
Es esta concepció n sustancial, profunda y reflexiva –que no la puramente formalista–

la que debe irradiar cualquier problema de interpretació n que se genere frente a la
prá ctica del contrainterrogatorio. Debe orientar la preparació n de los abogados frente
a los temas que será n objeto del contra, pero sobre todo, debe servir como foco para
adoptar las difíciles determinaciones a las que usualmente se enfrenta el litigante
durante la prá ctica testimonial adversa.
Las finalidades del contraexamen suelen dividirse en los manuales de litigació n en
“ataques al testigo” o “ataques al testimonio”. En la primera modalidad se incluye el
cará cter mendaz del testigo, su parcialidad, sus motivos para mentir, entre otros.
Mientras que la segunda –los ataque al testimonio– comprende, de conformidad con la
mayoría de manuales sobre la materia, las declaraciones inconsistentes o
contradictorias de los testigos, las omisiones de hechos relevantes en las
declaraciones previas, o la inverosimilitud de las manifestaciones, entre otras.
Esta es una divisió n, en mi concepto, no só lo errada y con poca relevancia prá ctica,
sino también incompleta. ¿Por qué errada? Porque a fin de cuentas, los ataques “al
64
Corte Suprema de Justicia de los Estados unidos. Perry v. Leake, 488 U.S. 272, 283 n.7 (1989). La
traducció n es propia. El texto original es el siguiente: “The age-old tool for ferreting out truth in the trial
process is the right to cross-examination. For two centuries past, the policy of the Anglo-American system
of evidence has been to regard the necessity of testing by cross- examination as a vital feature of the law.”
65
Mauet, Thomas. Trial Techniques and Trials. Décima edició n. Wolster Kluwers. Nueva York. 2017. P.
264. La traducció n es propia. El texto original es el siguiente: “Done well, cross-examination can
significantly erode or limit the testimony of many witnesses. Done poorly, it succeeds only in reinforcing
the direct examination or, even worse, damaging your credibility and image.”
Apuntes oficiales
2020
testimonio” por la inconsistencia o contradicciones de sus dichos, o por la

inverosimilitud de sus relatos, siempre terminará significando, también, “un ataque al
testigo”. En otras palabras, si tantas mentiras dice, es porque no es un testigo
confiable. Si tan inverosímiles son sus dichos, algo de mentiroso tendrá . Así, aunque
hay á reas de impugnació n de credibilidad que se inclinen má s hacía un lado u otro, no
es posible dibujar una línea clara y determinada que divida un ataque al testimonio de
un ataque al testigo, por lo que la clasificació n se vuelve inocua y carente de efectos
prá cticos.
También es incompleta, pues deja de lado una finalidad que muchos beneficios puede
generarnos para la acreditació n de nuestra teoría del caso: la exposició n de aspectos
favorables durante el contra –o concession seeking crossexamination 66– que
corroboren nuestra teoría del caso o desvirtú en la de la contraparte. Tan, pero tan
importante es esta finalidad alternativa del contra, que le dedicaremos un apartado
independiente.
La divisió n que considero má s apropiada es eminentemente bipartita –seguramente

menos sofisticada que la de muchos manuales, pero, espero, má s eficiente–: el ataque
en contra de aquellos aspectos que perjudican mi teoría del caso, por un lado, y la
exaltació n de los aspectos del testigo que la favorecen, por otro. A la primera la
denominaremos impugnació n -por el término impeachment–, mientras que a la
segunda la llamaremos bú squeda de concesiones. En otras palabras, lo malo y lo
bueno del testigo, visto desde la ó ptica de nuestra teoría del caso. El contra puede
diseñ arse para lograr una o ambas finalidades, pero en cada caso la estrategia y la
actitud del abogado debe ser distinta.
Veamos, entonces, las principales formas de impugnació n de credibilidad

(impeachment):
i. Manifestaciones previas inconsistentes
Es asombrosa la frecuencia con la que los testigos cambian de versió n, cuando menos
tangencialmente, al recrear los hechos percibidos. La totalidad de la Doctrina, y
seguramente todo aquel que se haya enfrentado a un juicio oral completo, acepta la
inusitada frecuencia con la que estas variaciones en los relatos se presentan 67. Esto
66
CLARK, Ronald, et al. Cross-examination Handbook. Persuasion, Strategies and Techniques. Wolters
Kluers. Aspen Coursebook Series. New York, 2015. P. 47-48.
67
Sobre el partícular, tan só lo a modo de ejemplo, ver: CLARK, Ronald, et al. Cross-examination
Handbook. Persuasion, Strategies and Techniques. Wolters Kluers. Aspen Coursebook Series. New York,
2015. P. 20; Mauet, Thomas. Trial Techniques and Trials. Décima edició n. Wolster Kluwers. Nueva York.
2017. P. 299; MacCarthy, Terence, et al. MacCarthy On Impeachment. How to Find And Use These
Weapons Of Mass Destruction. American Bar Association. Chicago, 2016. P. 17.
Apuntes oficiales
2020
genera que, a su vez, sea el á rea de impugnació n de credibilidad má s utilizada en la

prá ctica68.
ii. Impugnació n por omisió n
A veces es má s relevante lo que un testigo calla que lo que dice. Sus omisiones pueden
llegar a arrojar má s luces acerca de sus mentiras que las contradicciones o
inconsistencias que encontremos en el camino. De ahí que, el segundo método de
impugnació n de credibilidad má s usual, y también uno de los má s importantes por los
devastadores efectos que genera cuando se ejecuta adecuadamente, es la impugnació n
por omisió n. Ya no buscamos atacar al testigo por lo que dijo, sino por lo que dejó de
decir debiendo, de ser cierto, haberlo dicho. Esto es, por sus omisiones.
iii. Motivo para mentir
En resumidas cuentas, por “parcialidad, interés o motivo” se entiende cualquier hecho,

circunstancia o motivo que, consciente o inconscientemente, lleve al testigo a mentir o
a narrar lo percibido de una forma inclinada hacia una de las partes. Esto incluye que
el testigo tenga “algo” en contra o a favor del procesado o su defensa, pero también
“algo” en contra o a favor de la acusació n o la víctima.
El trasfondo de esta forma de impugnació n recae en que un testigo que cuenta con
cualquier razó n para mentir o para inclinar su declaració n, jamá s podrá estimarse
igual de creíble que aquel testigo objetivo, imparcial, sin ninguna razó n para favorecer
o perjudicar a ninguna de las partes. Esto no significa que deban ser descartados, o
que sus dichos eventualmente no puedan llegar a convencer al Juez. Significa que,
debido a su parcialidad o interés, deben ser valorados con mayor rigurosidad. Es
decir, se trata de otro de los factores que deberá ponderar el Juez al momento de
llevar a cabo su proceso de valoració n racional e integral de la prueba practicada.
iv. Contaminació n de testigos
68
Su uso es tan frecuente que encuentra respaldo en dos fragmentos distintos del Có digo de
Procedimiento Penal Colombiano, ley 906 de 2004. Por un lado, en el literal (b) del artículo 393, y por
otro, en el numeral 4 del artículo 403 de la ley 906 de 2004.
Apuntes oficiales
2020
La historia es tan antigua que se remonta a orígenes bíblicos. En la obra del pintor
italiano Guercino69 aparece Susana siendo espiada por dos ancianos jueces, que
resultaron ser má s expertos en la mentira que en la justicia. Los jueces decidieron
constreñ ir a Susana para tener relaciones con ella. Cuando ella se negó , amenazaron
con denunciar falsamente que ella había sostenido relaciones extramatrimoniales. Y
cumplieron su amenaza.
Cada uno de ellos dio su testimonio, sorprendentemente coherente, por lo que todo
estaba listo para la condena a muerte en contra de Susana. Pero aquí apareció el
profeta Daniel. Su exigencia fue sencilla: interrogar a los testigos por separado.
Cuando lo hizo, todas las inconsistencias entre los relatos salieron a la luz. El
69
La obra de Guercino “Susana y los viejos”. Consulta realizada directamente en la pá gina web del
Museo del Prado de Madrid. La imagen puede encontrarse en el enlace:
https://www.museodelprado.es/coleccion/obra-de-arte/susana-y-los-viejos/9c9b3611-5c80-457d-
a99a-e5580f3074e6
Apuntes oficiales
2020
testimonio de los ancianos quedó desacreditado y fue a ellos a quienes se les impuso
la pena de muerte70.
La mayoría de los có digos procesales o reglas de evidencia en el mundo tienen una

clá usula que impide que un testigo presencie la prá ctica de otro testimonio. El examen
separado de testigos tiene como finalidad evitar que el conocimiento de los testigos se
vea viciado. Que los vacíos que deje su memoria no se vean llenados, consciente o
inconscientemente, con lo que dice otra persona. Pero el objetivo principal, es impedir
que los testigos adapten su historia de tal manera que oculten inconsistencias o
contradicciones. Bien por un á nimo mentiroso, o bien por el temor a que las
autoridades no crean sus relatos. Sin importar cuá l sea la intenció n, se trata de una
circunstancia impropia, precisamente por el obstá culo que representa para la
consecució n de la verdad.
v. Cará cter mendaz
La mentira puede llegar a arraigarse en lo má s profundo de las personas. Hay quienes

está n acostumbrados a ir por la vida engañ ando a los demá s. Estafadores, mentirosos
patoló gicos, mitó manos, entre otros. Cuando una persona de estas se convierte en
testigo, su contraparte debe estar listo para exponerle al Juez esos patrones de
conducta hacia la mendacidad, con el fin de derrumbar su credibilidad. Esto implica,
en otras palabras, la acreditació n de cualquier factor que permita concluir una
ausencia de valores del testigo hacia la verdad, la sinceridad y la honestidad.
Para entender realmente lo que significa un patró n de conducta hacia la mendacidad,

piense en el siguiente ejemplo. Durante la primera década del siglo, el mundialmente
conocido Michael Jackson se enfrentó a un proceso penal por supuestamente haber
desplegado actos sexuales indebidos en contra de un menor 71. La madre del menor se
llamaba Janeth Arvizo.
Bá sicamente la impugnació n de la defensa consistió en acreditar que en repetidas

ocasiones la señ ora Arvizo había intentado obtener un beneficio econó mico indebido
inventando distintas historias. Había acusado falsamente a un trabajador de la tienda
JCPenney de haberla atacado físicamente, de haberla discriminado por su origen
latino, y de haber intentado abusarla sexualmente. Inclusive se auto infligió lesiones
para hacer má s creíble su historia. Finalmente se demostró que nada de esto fue
cierto.
70
Antiguo testamento de la Biblia (Libro de Daniel:13)
71
Pese a que al Juzgamiento acudieron otros menores a afirmar que habían sido objeto de tocamientos,
el proceso penal se refería a só lo uno de ellos. Los demá s acudieron debido a que las Reglas de
Evidencia del Estado permitían acreditar instancias similares de conducta a través de otras presuntas
víctimas, aú n cuando los hechos relatados por las otras víctimas no eran objeto de juzgamiento.
Apuntes oficiales
2020
Ademá s de ello, Janeth Arvizo también había contactado varias celebridades. Les
había mentido al decirles que necesitaba dinero para pagar las cuentas médicas
producto del tratamiento de cá ncer que estaba recibiendo su hijo. Y después de eso,
había terminado acusá ndolos de cometer delitos o actos inapropiados. Todo con el fin
de obtener má s recursos de su parte. Como si esto fuera poco, la defensa también
acreditó que había mentido bajo juramento en varias oportunidades, en el marco de
otros procesos.
Así se establece un patró n de mendacidad. Mediante la acreditació n de conductas

reiterativas que dan cuenta acerca de la falta de apego moral de la persona hacia la
verdad. Dicho en términos sencillos, de aquellos hechos que permiten mostrar có mo el
testigo miente sin sonrojarse; como miente con tanta propiedad y seguridad; y có mo
es capaz de inventar má s y má s detalles para hacer creíbles sus otras mentiras.
vi. Capacidad de percepció n
Por capacidad de percepció n se entiende cualquier factor que permita hacer menos
probable que el testigo haya visto o escuchado lo que dijo percibir. Determinadas
condiciones de salud del testigo; las circunstancias climatoló gicas o de luminosidad
que rodearon los hechos; el estado de sanidad de los sentidos; la velocidad con la que
sucedieron las cosas; los estados anímicos de absoluta exaltació n o profunda tristeza
del testigo; constituyen aspectos susceptibles de ser utilizados para impugnar por
capacidad de percepció n. Esta es la forma clá sica de impugnació n de los testigos que
dicen haber presenciado algú n hecho en disputa.
vii. Inverosimilitud de los dichos
Cuando usted no cuente con un registro previo de las declaraciones del testigo, o no
cuente con una evidencia que acredita que las manifestaciones que ha hecho son
contrarias a la verdad, el arma má s importante será el sentido comú n. Si el testigo
lleva a cabo una narració n que resulta fantasiosa, artificial, o simplemente contraria a
como suelen suceder las cosas, la impugnació n por inverosimilitud se convierte en
una forma muy poderosa de contrainterrogatorio.
viii. Procesos de rememoració n del testigo
La memoria humana es un mecanismo maravilloso, pero profundamente frá gil. La

cantidad de factores que pueden interferir en el proceso de codificació n –registro de
los eventos en la memoria–, así como en los procesos de recordació n –cuando el
individuo busca en su memoria aquello que percibió –, hacen que resulte francamente
inconveniente confiar de forma ciega e irrestricta en lo que un testigo dice recordar.
Pues aú n cuando no esté mintiendo deliberadamente, existe una probabilidad
importante de que el recuerdo del testigo no corresponda exactamente con aquello
Apuntes oficiales
2020
que sucedió . De allí que los principios que rigen el funcionamiento de la memoria
humana constituyen otra fuente para la impugnació n de credibilidad.
Las mencionadas con antelació n constituyen las principales vías de impugnació n de

credibilidad. Vale la pena recordar que el impeachment se ejecuta para mostrarle al
Juzgador, bien que el testigo está mintiendo deliberadamente o que, sin estar
mintiendo, se encuentra equivocado debido a que los hechos no ocurrieron como el
testigo cree. Sin embargo, el contraexamen también puede utilizarse para resaltar los
aspectos favorables que presentan los testigos de la contraparte. De allí que a esta
segunda forma de contraexamen se le denomine contrainterrogatorio por bú squeda
de concesiones o concession seeking cross-examination: el olvidado arte de no pelear.
Bá sicamente consiste en resaltar, exaltar y profundizar aquellos hechos,

consideraciones o circunstancias relevantes para nuestra teoría del caso del relato de
un testigo de la contraparte. En lugar de buscar decirle al Juez “no le crea”; “está
mintiendo” o “está equivocado”, con el contra por concesiones el argumento implícito
es “créale, a pesar de que es un testigo de la contraparte”. La frecuencia con la que un
testigo de la contraparte puede ayudarnos a nuestra teoría del caso, cuando menos
parcialmente, es francamente sorprendente. La gran mayoría de ellos, por no decir
que todos, podrá hacer una afirmació n que contribuya a nuestra visió n del juicio.
Usted estará pensando que para eso contamos con los testigos propios, y tiene razó n.
Pero también es cierto que el contrainterrogatorio por esta vía puede constituir una
herramienta sumamente poderosa para acreditar nuestra teoría del caso. La razó n es
muy sencilla. Cuando usted logra que un testigo de la contraparte haga esa afirmació n
que le conviene a su teoría del caso, prá cticamente se acercará a un consenso sobre
ese hecho puntual. Recuerde que, por regla general, la parte que ofrece un testigo para
el juicio lo hace porque le cree.
De suerte que cuando usted logre que ese testigo de la contraparte, a la que su
adversario le cree, acepte –conceda– ese hecho favorable, usted tendrá un argumento
muy persuasivo para los alegatos de conclusió n. “Fue el propio testigo de mi
contraparte, no sólo los míos, quien hizo esa afirmación. Mi adversario lo trajo porque le
cree y frente a este aspecto yo también le creo”.
Las principales formas de contraexamen por concesiones son las siguientes:
i. Aspectos favorables mencionados en el directo
El primer foco de atenció n deberá dirigirse a cualquier tema que sea abordado
durante el interrogatorio directo que pueda llegar a acreditar, inclusive parcialmente,
nuestra teoría del caso. Podría pensarse que no es “necesario” repetir un tema
favorable que ya su contraparte abordó , pero esa idea preliminar puede resultar
equivocada.
Apuntes oficiales
2020
Siempre generará má s impacto y mayor recordació n aquello que el Juez percibe que
narra el testigo de forma uniforme, tanto en el directo, como en el contra. De tal
manera que si usted refuerza esos puntos que ya fueron abordados, aumenta las
probabilidades de que se graben en la cabeza del Juez y generen el impacto deseado.
ii. Aspectos favorables NO mencionados en el directo
Esta segunda vía comparte rasgos comunes con la estudiada en el acá pite anterior. La
diferencia radica en que pretende examinar temas favorables que no han sido
abordados, por lo menos no expresamente, durante el interrogatorio directo. Suele
presentarse con frecuencia cuando la contraparte pretende “esconder” aquellos
hechos que, siendo conocidos por su testigo, en realidad favorecen a la teoría del caso
de la contraparte. De ahí que sea tan importante prestar mucha atenció n al directo con
el fin de verificar cuá les de esos hechos favorables fueron “pasados por alto”, para
exponerlos a profundidad durante el contraexamen.
iii. Neutralizar el testimonio
Neutralizar el testimonio de la contraparte no significa atacarlo con vehemencia. No

significa neutralizar al testigo de un solo golpe, como el lenguaje policial podría
hacernos creer. Neutralizar al testigo significa demostrarle al Juez cuá l es el verdadero
alcance que tiene el conocimiento del testigo.
Esto es, que aú n cuando aparentemente las manifestaciones del testigo pueden
resultar de suma importancia, en realidad no la tienen, o la tienen en menor medida,
debido al conocimiento fragmentado o parcial del testigo. Es una forma de
contrainterrogatorio muy importante para las dos partes en contienda en el proceso
penal, pero que ha sido mejor explotada histó ricamente por los Fiscales. De hecho, hay
quienes afirman que se trata de la herramienta má s importante del
contrainterrogatorio para Fiscales, y sin duda suscribo esa postura.
iv. Fuego cruzado de testigos
Pocas cosas generan un impacto tan fuerte como la existencia de “fuego cruzado”
entre los testigos que ofrece una misma parte. Esto sucede cuando los testigos que
ofrece su contraparte tienen inconsistencias trascendentes y claras sobre aspectos
centrales del relato. No cualquier inconsistencia mínima constituirá realmente fuego
cruzado. Deben ser inconsistencias reales, no simples divergencias lingü ísticas. De
esas que cambian el sentido de la afirmació n. Ademá s, deben recaer sobre un tema
importante del litigio, no sobre cualquier nimiedad intrascendente. Resulta frecuente,
por sorprendente que parezca, encontrarse con testigos llamados por una misma
parte que, no só lo hacen una narració n diversa de los hechos, sino que en ocasiones se
tildan de mentirosos mutuamente.
Apuntes oficiales
2020
Cuando el caso presenta las condiciones fá cticas para utilizarla, sin duda, se trata de
una forma de contraexamen sumamente poderosa.
v. El testigo adverso reafirma la credibilidad de un testigo propio
También puede suceder que usted se encuentre con un testigo de la contraparte cuyas
manifestaciones reafirmen la credibilidad de un testigo suyo. Esto puede suceder por
varias razones, de las cuales quiero rescatar las tres má s importantes. En primer
lugar, porque narra algú n hecho exactamente de la misma forma en la que lo hace su
testigo. En segundo lugar, porque lo complementa de forma coherente. Y, por ú ltimo,
porque desvirtú a la concurrencia de un motivo de impugnació n de credibilidad en
contra de su testigo.
¿Cómo deben formularse las preguntas durante el contraexamen?
Antes de abordar el contraexamen a peritos, otro tema de gran relevancia, resulta

necesario exponer algunas nociones bá sicas sobre la forma en la que deben
formularse las preguntas durante el contraexamen. Al respecto, deben tenerse en
cuenta las siguientes consideraciones:
La base fundamental para la formulació n de las preguntas será , por supuesto, las
líneas que usted ha preparado con antelació n. Esto no significa que esas líneas, las
preguntas que contienen y las notas de apoyo en las que se plasmaron constituyan
una camisa de fuerza que le impida a usted cualquier posibilidad de movilidad. No. De
hecho, la clave para realizar un contrainterrogatorio fluido radica en que usted
entienda que esas notas son un apoyo, una base, un punto de partida, que podrá ser
modificado de conformidad con las cambiantes condiciones del juicio oral.
Esta flexibilidad en las líneas del contrainterrogatorio se ve reflejada en tres técnicas

concretas. En primer lugar, utilizar el lenguaje del testigo. El Juez entenderá con má s
facilidad sus preguntas y los temas que con ellas aborda si estas se formulan
utilizando el lenguaje que el testigo ha empleado. En otras palabras, si el testigo ha
referido que fue atacado con "un cuchillo”, no tendrá sentido que usted aborde los
pormenores de ese tema refiriéndose a un “arma blanca” o a un “arma cortopunzante”
o, inclusive a “una navaja”, así usted lo haya planeado así desde la preparació n.
Bastará con reemplazar los términos que usted tenía preparados con aquellos que el
testigo ha utilizado para describir los hechos, circunstancias o personas. Con ello,
ademá s de simplificar el contrainterrogatorio, usted se evitará inanes discusiones
semá nticas, como las que se producirían si el testigo le responde ante su primera
pregunta: “yo no hablé de ningún arma blanca” o algo por el estilo. En síntesis,
adá ptese a la forma en la que el testigo ha descrito lo que percibió , sin ceder en el
Apuntes oficiales
2020
objetivo de sus líneas de contra. La finalidad será la misma, lo que cambiará será la
manera de alcanzarla.
La segunda técnica que se desprende de la flexibilidad del contra se denomina como

“looping” o técnica del eco. Su finalidad es ampliar ante el Juez el efecto persuasivo que
una respuesta favorable puede llegar a tener mediante la repetició n de fragmentos de
la respuesta. Es una técnica muy ú til que, no obstante, ha sido mal entendida y
aplicada por muchos litigantes, fiscales y defensores. Me refiero al sector de
profesionales que consideran que el “eco” debe generarse “fingiendo sordera” al
decirle al testigo “no escuché su respuesta, ¿me la puede repetir?”.
Nada má s arcaico y evidente que la simulació n repentina de problemas auditivos. No

utilice ese tipo de maniobras, las partes y el Juez se dará n cuenta, de inmediato, que
usted sí escuchó y, en realidad, pretende valerse de astucias para lograr que el testigo
repita la respuesta. La forma correcta de utilizar el “looping” es mucho má s persuasiva
y menos artificial. Simplemente, usted deberá partir de las respuestas que el testigo y
utilizar fragmentos de esa respuesta para la formulació n de su pró xima pregunta.
Imagine que uno de los aspectos má s significativos de la discusió n gira en torno al

color del carro que, la noche de los hechos, conducía su defendido. Si usted pretende
dejar absolutamente claro que el carro era rojo, no será suficiente con preguntá rselo
al testigo y quedarse con esa respuesta. En su lugar, cuando el testigo le haya
contestado que el carro en efecto era rojo, para maximizar los efectos positivos de esa
respuesta, usted formulará las siguientes preguntas haciendo menció n al carro rojo:
“Ese carro rojo que conducía mi defendido iba por la carrera séptima, ¿de acuerdo”;
“El carro rojo que usted vio llevaba un solo pasajero, ¿es así?”;
“Ese mismo carro rojo, fue el que usted vio llegar a la escena de los hechos, ¿correcto?”
“Y fue ese mismo carro rojo el que usted vio irse por la carrera séptima, luego de que
sonaron los disparo, ¿cierto?”
Utilizando el “looping” de esta forma habrá logrado incluir en cinco ocasiones la

menció n al color del carro, sin que se pueda elevar objeció n alguna a la forma en la
que se han formulado las preguntas y sin que tenga que fingir que sus capacidades
auditivas han empezado a desfallecer de un momento a otro, justo cuando le conviene.
Eso sí, utilice el “looping” con mesura y só lo frente a los temas má s significativos. De lo
contrario, aú n cuando se encuentre “blindado” técnicamente, la utilizació n
indiscriminada de esa técnica puede llegar a generar molestias en el Juez, y con razó n.
El tercer punto, má s que una técnica, es una disposició n mental. A medida que usted
vaya realizando las preguntas que tenía planeadas, indudablemente, se le ocurrirá n
Apuntes oficiales
2020
algunas nuevas. Si son seguras, sugestivas, y tienen un soporte probatorio, no se

contenga. Formú lelas. Este tipo de situaciones son las que van generando
neuroplasticidad –adaptació n cerebral– a ir buscando nuevas preguntas que
complementen las que usted ya había pensado. Esto permitirá que el
contrainterrogatorio sea mucho má s fluido y que usted dependa, cada vez menos, de
las ayudas de memoria.
Estas son las reglas para determinar específicamente qué preguntas se quieren
plasmar en los dos documentos señ alados, para después ser formuladas en juicio:
Regla No. 1. El tipo de preguntas. Mucho se discute acerca de la inmensa cantidad de

clasificaciones, denominaciones y divisiones del tipo de preguntas existentes. No
obstante, las cuatro má s importantes para los efectos que nos ocupan son las abiertas,
cerradas, asertivas y sugestivas.
Las preguntas abiertas invitan a una narració n amplía que proporcione los detalles
relevantes sobre el objeto del interrogante. Usualmente se caracterizan por iniciar por
los adverbios qué, có mo, cuá ndo, cuá nto, cuá l, dó nde y por qué, pero no siempre que
se utilicen estos adverbios estaremos en presencia de preguntas abiertas, como
explicaré má s adelante. Como suscitan una respuesta amplia, el control del
interrogatorio que utiliza estas preguntas lo tiene el testigo. Pues es él quien decide
qué aspectos abordará y con qué nivel de detalle. No quien hace las preguntas.
Las preguntas cerradas se denominan de esta forma porque admiten respuestas muy
específicas. Piense en cuando usted le pregunta a otra persona “qué hora es”. El
interlocutor, para responder su pregunta, só lo puede hacerlo señ alá ndole la hora
actual. O también cuando a usted le preguntan “de qué color es su carro” o “a qué sitio
se dirigió ”. Estas son preguntas que no invitan a una descripció n detallada de tipo
“có mo es su carro” o “có mo es el sitio al que se dirigió ”, sino que buscan una respuesta
concreta sobre situaciones específicas.
Como estas preguntas pueden llegar a contener adverbios como “qué” o “cuá l” o
“cuá ntos”, hay quienes las confunden con las preguntas abiertas. Basta con verificar
las limitadas opciones de respuesta que tiene el testigo para concluir que se trata de
dos tipos de preguntas completamente diferentes. Hay otros que, por el contrario, y
también de forma equivocada, consideran que las preguntas cerradas son sinó nimos
de las preguntas asertivas. No lo son.
Las preguntas asertivas son concretas y evitan que el testigo de una respuesta libre,
ese es un rasgo que comparten con las cerradas, pero exigen de él una respuesta con
un sí o un no. Sigamos con el ejemplo sencillo. Mientras que la pregunta “de qué color
es su carro” es una pregunta cerrada, “¿su carro es azul?” es una pregunta asertiva. El
testigo só lo podrá contestar con un sí o con un no.
Apuntes oficiales
2020
Las preguntas sugestivas, por su parte, son aquellas que, siendo asertivas, le sugieren
al testigo el sentido de la respuesta que espera quien la hace. “su carro es azul,
¿cierto?” será una pregunta asertiva, por supuesto, pero debido a que contiene el
adjetivo “¿cierto?” existe una clara indicació n al testigo de que esa es la respuesta que
el interrogador considera correcta. Esa indicació n o sugerencia, la convierte en
sugestiva.
Las cuatro formas de preguntas estudiadas pueden ser utilizadas durante el

contrainterrogatorio. Inclusive las abiertas son preguntas legítimas durante el contra,
sin embargo, no son recomendadas. El “control de los testigos” depende,
preponderantemente, del tipo de preguntas que se le realicen. Si a un testigo se le
realizan preguntas abiertas, al mismo tiempo, se le estará entregando el control. La
recomendació n es utilizar siempre preguntas cerradas, asertivas o sugestivas.
Las preguntas cerradas, asertivas o sugestivas permiten mantener el control del

contrainterrogatorio. Garantizan que el testigo no se salga del tema. Facilitan la
concreció n de sus respuestas y evitan que el testigo simplemente las evada. Así
mismo, estas formas de preguntas disminuyen significativamente el riesgo de obtener
una respuesta nociva o perjudicial, pues la respuesta siempre estará ligada a lo que se
pregunta y es el contrainterrogador quien decide qué preguntar. Bastará , entonces,
con no preguntar sobre algú n tema peligroso o perjudicial para evitar que el riesgo se
materialice.
Regla No. 2. Las preguntas deben ser cortas y factuales. Las preguntas deben ser tan
cortas como sea posible. El mito conforme el cual “debe hacerse una pregunta por
hecho” es equivocado. Los hechos suelen ser extensos y suelen contar con muchos
detalles importantes. Esto hace que sea inviable pensar en incluir todos los detalles y
circunstancias de un hecho, en una misma pregunta. La regla, en cambio, consiste en
que las preguntas deben ser, literalmente, lo má s cortas posible sin que lleguen a
perder el sentido ló gico.
Regla No. 3. Las preguntas deben formularse en lenguaje sencillo. Cada vez que usted
tenga dudas acerca de un término que quiere utilizar, busque si algú n sinó nimo,
siendo igual de preciso, resulta má s sencillo. No hable de automotores si puede hablar
de carros o motos. No hable de transeú ntes si puede hablar de personas caminando.
No hable de individuos de sexo femenino si puede hablar de mujeres y no hable de
mamíferos carnívoros domésticos de tierna edad si puede hablar de “cachorros”. En
síntesis, pase cada uno de los términos que pretende utilizar por un “test de sencillez”.
Solo aquellos que lo superen será n dignos de ser utilizados en el contrainterrogatorio.
Regla No. 4. Utilizar transiciones. Las transiciones constituyen una de las armas má s
preciadas de cualquier contrainterrogador. Ellas nos permiten ir de una línea de
contrainterrogatorio a otra sin necesidad de realizar un sinnú mero de preguntas
intrascendentes con el fin de ubicar al testigo. Se trata de afirmaciones que realizamos
Apuntes oficiales
2020
para llevar la mente y la memoria del testigo al punto má s específico posible para, a
partir de ese punto, realizar las demá s preguntas de la línea de contrainterrogatorio.
Piense que le pedimos al testigo que “se ubique en la noche del accidente,
aproximadamente a las 8:00pm”, ahí estamos llevando a cabo una transició n. Ahora,
como alguien podría objetar porque en estricto sentido no estamos haciendo ninguna
pregunta, bastará con concluir la transició n preguntado “¿está ubicado?”.
Si el testigo responde afirmativamente, podemos dar paso a las preguntas. Si no,

debemos continuar intentando ubicar al testigo de forma precisa: “Me refiero al día en
que usted tuvo el accidente de tránsito del que nos ha venido hablando, ¿sabe a qué día
me refiero?”, cuando el testigo responda “sí”, le diremos “perfecto. Ubique su memoria
en ese día, a eso de las 8:00pm, ¿pudo ubicarse mejor de esta forma?” Si el testigo se
muestra renuente e intenta impedir una adecuada transició n, el Juez podrá notarlo
con facilidad.
Resulta difícil dejar de recalcar la enorme importancia que las transiciones

representan para un contrainterrogatorio fluido. Por eso, es necesario que usted
estudie cada una de sus líneas con el fin de determinar cuá l es ese “momento” o ese
“tema” especifico en el que debe ubicar al testigo para a partir de ahí iniciar con su
línea. Por ejemplo, si va a examinar al testigo sobre un documento o una evidencia,
señ á lele: “ahora vamos a hablar del primer informe que usted rindió, ¿sabe de qué
documento le estoy hablando?”.
Regla No. 5. De lo indiscutido a lo discutido y de lo especial a lo general. De conformidad

con esta regla el orden al interior de cada una de las líneas de contrainterrogatorio
debe cumplir con dos pará metros. El primero. Cada línea debe iniciarse con los
aspectos que no son objeto de discusió n. Aquello con lo que usted está de acuerdo con
el testigo. Es decir, esos hechos, detalles o circunstancias que el testigo estará
dispuesto a aceptar o que, al menos, es má s probable que acepte. Estas primeras
preguntas sobre aspectos NO debatidos le dará n al Juez el soporte y el contexto
adecuado para entender qué tema está usted abordando. Hecho esto, cuando sea
procedente, vendrá la confrontació n.
El segundo pará metro a tener en cuenta al organizar las preguntas dentro de cada
línea radica en la aplicació n del método inductivo de razonamiento o, dicho en
término sencillos, en partir de lo especial hacia lo general. Como ya explicaba, los
testigos será n renuentes a realizar conclusiones generales si antes no se han sentado
los elementos específicos que las componen. Veamos só lo un ejemplo má s para
ilustrar este punto.
Cuando usted quiera impugnar por parcialidad a un testigo debido a que es muy
amigo de una de las partes en conflicto, será inconveniente iniciar precisamente por la
conclusió n de cará cter general: la profunda amistad que los une. Mejor, inicie por
Apuntes oficiales
2020
abordar los añ os que han pasado desde que se conocen, si estudiaron juntos, si el
testigo es padrino de los hijos de la parte o viceversa, si sus familias departen con
regularidad. En otras palabras, primero aborde los hechos específicos que suelen
rodear una amistad antes de llegar a la pregunta sobre la existencia de esta.
La utilizació n del método inductivo durante el contrainterrogatorio evitará que

procedan en su contra objeciones por la ambigü edad, abstracció n o confusió n de las
preguntas, pues siempre partirá n de aspectos específicos. También evitará que las
líneas queden reducidas a una sola pregunta, lo que dificultaría su aprehensió n por
parte del Juez. Pues si usted le pregunta a testigo si es amigo de la víctima y este lo
acepta, cualquier pregunta posterior que realice para ahondar al respecto podrá
estimarse como repetitiva. Por ú ltimo, el método inductivo le permitirá abordar con
absoluto detalle, tal y como es requerido, los temas de cada línea de
contrainterrogatorio.
VII.- Contraexamen de peritos
La prueba pericial procede en todos aquellos casos en los que surja la necesidad de
exponerle al Juez, en lenguaje sencillo y entendible, pero con absoluta rigurosidad, un
aspecto especializado que escapa a su conocimiento. Precisamente ese es su objetivo
general, que el Juez pueda emitir una decisió n basá ndose en conocimientos que en
principio no tenía, pero que gracias a la prueba pericial puedo adquirir y aplicar al
caso en concreto.
Su procedencia, entonces, está marcada por la exigencia segú n la cual, la prueba

pericial debe referirse a uno se esos conocimientos especializados que resulten
relevantes para el juicio, siempre que se trate de asuntos relacionados con
conocimientos científicos, técnicos, artísticos y de oficios específicos.
Lo primero que debe saber es que el contrainterrogatorio a un perito es una batalla

que se librará , normalmente, en el terreno de él. Su condició n de experto que va a
juicio a hablar acerca de los conocimientos especiales que domina lo pone en una
posició n superlativa. El perito estará feliz de dar sus opiniones y de discutir con usted
acerca de temas que él conoce mucho mejor. Querrá ponerse en la posició n de
profesor y a usted en la de su estudiante. Este es un juego de poderes, del que usted
debe estar muy consciente, que no existe en el contrainterrogatorio de testigos
convencionales.
Sí, el perito siempre sabrá má s que usted. Así usted dedique una buena cantidad de
horas a estudiar y comprender el tema objeto de la prueba pericial, cosa que debe
hacer, los añ os de estudio y de experiencia del perito generará n indefectiblemente que
el conozca mejor el tema. Sin embargo, el sistema con tendencia adversarial le provee
la herramienta idó nea para equilibrar las cargas: su propio perito.
Apuntes oficiales
2020
Siempre que su contraparte llame a juicio a un perito, usted tiene que hacer todo lo
posible para llevar a su propio experto. Esto permitirá que sea alguien con los mismos
o con mejores conocimientos especializados, quien ataque las opiniones del perito de
su contraparte. Toda manifestació n, toda opinió n y toda explicació n que haga el perito
adverso, pasará por el filtro de su perito. É l es el primero llamado a explicarle a usted
si el perito adverso tiene la razó n, o no, y en qué medida.
Su perito no só lo expondrá su propia opinió n sobre el asunto en contienda o sobre lo

acertadas o erradas que son las opiniones del perito de la contraparte. Su perito será ,
ademá s, su principal y má s importante asesor de cara a la estructuració n del
contrainterrogatorio. Será él quien le explicará cuá les son los puntos débiles que
pueden atacarse. Será él quien le dará las herramientas teó ricas para acreditar las
equivocaciones del perito adverso. En síntesis, el perito será su prueba, su asesor y su
profesor sobre la materia, al mismo tiempo. Su perito juega un rol tan importante que
incluso podrá acompañ arlo y asesorarlo durante la ejecució n del contrainterrogatorio
del perito adverso. Será su perito, entonces, quien equilibrará las cargas y disminuirá
su posició n de desventaja que en principio era tan marcada.
Otro aspecto a resaltar, es el cará cter de “testigos habituales” de los peritos. Los
peritos frecuentemente está n en juicio. Algunos llegan a rendir cientos de pericias a lo
largo de su carrera. De tal manera que el juicio oral y su procedimiento no les es
desconocido. Los peritos saben perfectamente para qué sirve el contrainterrogatorio.
Conocen sus técnicas, los peligros que representa, pero también saben có mo evadir a
un contrainterrogador inexperto. Este es un punto muy importante para tener en
cuenta, tanto en la fase de preparació n, como durante la ejecució n del
contrainterrogatorio.
Aunque esto puede sonar atemorizante, lo cierto es que su solució n radica en

adelantar un contrainterrogatorio muy preciso. Quirú rgico. Tomando como punto de
partida el informe pericial que rindió , haciendo preguntas sugestivas, evitando que el
perito dé explicaciones, exigiendo respuestas precisas a cada una de las preguntas que
realice. De esta forma ni siquiera el má s experimentado de los peritos podrá evitar
que usted logre su punto.
Todas las á reas de impugnació n de credibilidad explicadas al abordar el

contrainterrogatorio de testigos presenciales, son también procedentes frente a los
peritos. Sin embargo, cuando se trata de peritos o testigos expertos se abre una nueva
gama de posibilidades de impugnació n, como paso a explicar. Las formas especiales de
impugnació n –impeachment– a peritos son las siguientes:
i. Idoneidad del perito
Si los peritos son las personas en las que la administració n de justicia se apoya cuando
se requieren conocimientos especializados, lo mínimo que se espera de ellos es que
Apuntes oficiales
2020
cumplan con pará metros de idoneidad. En términos generales, un perito idó neo es
aquel que cuenta con las credenciales y las calidades necesarias para rendir una
opinió n fundada frente a una hipó tesis que le plantea la parte que lo ofrece en juicio.
La idoneidad tiene tres componentes fundamentales.
En primer lugar, la formació n académica. Esto es, que el perito cuente con los estudios
que permitan concluir que domina el á rea respectiva. En segundo lugar, los añ os de
experiencia que le ha dedicado al aspecto respecto del cual se demanda su opinió n.
Con ello se busca garantizar que el conocimiento del perito en el plano teó rico
encuentre sustento también en el plano prá ctico. Por ú ltimo, el nivel de conocimiento
del perito dentro de su á rea. Pues de nada servirá que tenga los estudios requeridos y
una significativa experiencia, si no cuenta con los conocimientos que permitan
concluir que maneja con solvencia el á rea objeto de su opinió n pericial.
ii. Atacando la pericia: premisa, método y conclusiones
La opinió n pericial tiene tres partes que resultan igualmente importantes. La premisa
a partir de la cual se emite la opinió n; el método que se aplica de conformidad con los
principios científicos, técnicos, artísticos o artesanales que regulan la materia;
mientras que la conclusió n se refiere precisamente al resultado al que arriba el perito
tras evaluar la premisa a través del prisma de los mencionados principios.
La premisa puede ser atacada cuando el perito se equivocó al no adelantar

diligentemente las labores tendientes a precisarla. Esto puede presentarse de diversas
maneras. La primera. Cuando el perito deja de tener en cuenta algú n hecho relevante.
En segundo lugar, la premisa puede atacarse si el perito no percibió directamente las
circunstancias que la componen. La premisa también puede ser objeto de
contrainterrogatorio, en tercer lugar, cuando el perito dejó de valorar alguna
evidencia importante. Parte de la legitimidad de la prueba pericial radica en que el
perito analice todas las evidencias que puedan ser importantes para su opinió n.
Frente al método, existen tres razones principales para cuestionar los procedimientos
o los métodos técnicos, científicos, artísticos o artesanales utilizados por el perito. La
primera. La gran mayoría de profesiones, oficios o á reas del saber humano cuentan
con protocolos, guías, manuales, reglamentos o cualquier otro instrumento escrito,
emitidos por autoridades gubernamentales o no gubernamentales, que dictan la forma
en la que determinado procedimiento debe llevarse a cabo. Si el perito no cumple con
esos está ndares, compromete la validez de su opinió n y abre un flanco muy
interesante para la impugnació n de su credibilidad.
En segundo lugar. Ademá s de las guías y protocolos emitidos por autoridades en la

materia, existen otros manuales que surgen de publicaciones doctrinales reconocidas.
Esas publicaciones científicas que marcan la forma en la que un procedimiento debe
realizarse, cuando se incumplan, podrá n servir de base para la impugnació n en
Apuntes oficiales
2020
comento. A través de estas dos primeras vías se puede atacar, con igual contundencia,
tanto lo que el perito hizo mal –contrariando la guía, protocolo o publicació n–, como lo
que dejó de hacer. Es decir, de aquello que, estando contemplado dentro de la fuente
regulatoria, no se llevó a cabo.
Las conclusiones del perito, si bien son má s difíciles de impugnar, no se encuentran a

salvo del mecanismo más potente inventado por el hombre para la consecución de la
verdad. Existen dos puntos a partir de los cuales las conclusiones pueden ser atacadas.
El primero surge cuando las conclusiones del perito resultan inconexas con el método
utilizado. Esto sucede cuando el procedimiento técnico o científico ú nicamente
permite arribar a determinadas conclusiones, pero el perito excede su alcance.
En segundo lugar. La conclusió n podrá atacarse por la ausencia o por la equivocació n

en la explicació n del grado de certeza con el que se emite. Los peritos tienen la
obligació n de señ alar si arriban a la conclusió n en grado de certeza; con probabilidad
alta, media o baja; o con meros criterios de orientació n. Y tienen que hacerlo de forma
justificada. No es admisible que llegue a juicio a señ alar que arriba a la conclusió n con
certeza sin señ alar por qué, pero tampoco lo es que se abstenga de señ alar el nivel de
seguridad de sus conclusiones. Si el perito se inclina por la certeza se encontrará en la
peor de las posiciones, pues bastará con acreditar una mínima equivocació n en su
opinió n para demostrar que, ademá s, también yerra en el grado de certeza atribuido.
iii. Sanciones disciplinarias, éticas o penales a los peritos
La mayoría de las profesiones cuentan con colegios o tribunales de ética y disciplina

profesional. Estos ó rganos colegiados se componen, por regla general, por los má s
destacados profesionales en el á rea respectiva. No só lo desde el punto de vista de
solvencia profesional, sino también desde la ó ptica de la idoneidad moral. En ese
orden, resulta imprescindible conocer las investigaciones y/o sanciones que en esos
colegios o tribunales se han adelantado en contra del perito que usted pretende
contrainterrogar.
De allí se puede desprender informació n sumamente relevante para atacar la

idoneidad o la mendacidad del perito. Estos antecedentes permitirá n impugnar por
mendacidad al testigo si se refieren a conductas que, en el marco de su ejercicio
profesional, denotan mentiras, engañ o o trampa de parte del perito. Por otro lado,
permitirá n atacar su idoneidad si los hechos o conductas investigadas se refieren a
hechos constitutivos de mala praxis profesional. Lo mismo sucede con las sanciones
penales que eventualmente tenga el perito.
iv. Ataque al área de experticia
Hay otra forma de contrainterrogatorio a peritos que es menos frecuente. Ademá s de

impugnar al perito o a su opinió n pericial, es posible atacar la fiabilidad del á rea de la
Apuntes oficiales
2020
experticia en torno a la cual se rinde la opinió n. Piense en un proceso penal por un

delito relacionado con los derechos de autor que requiere la prá ctica de pruebas
periciales para la valoració n de semejanzas entre determinadas obras de arte. Como
punto de partida, debe quedar claro que inclusive en esos eventos la prueba pericial
es perfectamente viable y claramente necesaria. Sin embargo, esa clase de opiniones
pueden llegar a sufrir de falencias debido a la subjetividad que representa el á rea
objeto de la prueba pericial.
La falta de fiabilidad del á rea de experticia puede ser atacada a través del
contrainterrogatorio por tres razones, dependiendo, por supuesto, las
particularidades del caso. Primera, cuando los procedimientos a emplear y las
conclusiones del perito sean eminentemente subjetivos. Esto sucede cuando el á rea de
conocimiento no cuenta con un manual, guía o tratado reconocido en la materia que
dicta reglas claras y verificables acerca de la forma en la que debe realizarse el
procedimiento y expresarse la opinió n. Segunda. Podrá atacarse el á rea objeto de la
prueba pericial cuando esta no requiera ninguna capacitació n, estudio o
entrenamiento especifico. Tercera. Podrá atacarse el á rea de experticia cuando sus
procedimientos sean fá cilmente manipulables. Vale la pena anotar que la mayoría de
las á reas no sufrirá n de estas falencias. Pero en todo caso no sobra tener en cuenta esa
forma de impugnació n, teniendo en cuenta la amplitud de campos que admite el
decreto de la prueba pericial.
Este asunto se encuentra estrechamente ligado con el concepto de la “prueba novel”.

Los aspectos novedosos del conocimiento pueden ser objeto de la prueba pericial,
pese a no encontrarse histó ricamente decantados, si cumple con al menos uno de los
siguientes cuatro requisitos: que la teoría haya sido o pueda ser acreditada; que haya
sido publicada y sometida a la crítica y valoració n de la comunidad académica; que su
confiabilidad haya sido acreditada o que haya sido aceptada por la comunidad
académica. Al respecto, el Profesor Jaime Granados Peñ a señ ala:
“No se requiere entonces que la prueba científica tenga aceptació n general, en la

comunidad científica. Puede no gozar aú n de tal aceptabilidad general, pero sí se
requiere que tenga suficiente valor probatorio para compensar el efecto perjudicial
indebido que acarrea su admisió n”72
Si se cumple alguno de los requisitos señ alados, la prueba novel es admisible. En ello
no hay discusió n. Sin embargo, automá ticamente surge un á rea potencial de
impugnació n que radica, precisamente, en el cará cter novedoso y probablemente
inestable de la prueba pericial sobre estas materias novedosas.
VIII.- Alegatos de conclusión o clausura
72
Granados, Jaime. La prueba pericial y la prueba novel en el marco del nuevo proceso penal
colombiano. Revista de Derecho Penal Contemporaneo. Revista No. 11. Editorial Legis, 2005. P. 10.
Apuntes oficiales
2020
Los alegatos de apertura o clausura son el ú ltimo turno de intervenció n que tendrá n
los abogados para convencer al juez acerca del sentido de la decisió n. Contrario a lo
que suele pensarse, el objetivo principal de los alegatos de conclusió n no es realizar
un discurso libre acudiendo a las emociones o a las pasiones del Juzgador. Si bien la
persuasió n en aspectos extrajurídicos no debe dejarse completamente de lado, el
objetivo principal de la clausura recae en la valoració n probatoria acerca de lo
sucedido en juicio. En mostrarle al Juez có mo las distintas fracciones de testimonios,
documentos, evidencias y pericias aducidas a juicio encajan y acreditan la teoría del
caso.
Otra aclaració n es necesaria. No existe un modelo, guía o estructura está tica que sirva
para todos los alegatos de clausura. Su organizació n, enfoque, extensió n y complejidad
dependerá n de las condiciones particulares del caso. De allí que resulte inviable
pretender generar una estructura estandarizada para los alegatos de conclusió n. En su
lugar, lo procedente es referir cuá les son los aspectos a los que necesariamente deben
referirse todos los alegatos de clausura, en orden a resultar persuasivos, y cuá les no.
Los temas que sí o sí deben abordarse en los alegatos de conclusió n, son los
siguientes:
i. El está ndar de prueba. El primer tema de obligada menció n en los alegatos de

clausura, para ambas partes, es el relativo a los está ndares de prueba, esto es, el nivel
de conocimiento requerido para emitir sentencia condenatoria: el conocimiento má s
allá de toda duda razonable o estándar BARD (beyond any reasonable doubt). La
acusació n debe explicar por qué en su concepto se alcanzó ese nivel de conocimiento,
mientras que la defensa debe pronunciarse en sentido contrario.
ii. La valoració n probatoria. El aspecto central de los alegatos de conclusió n, sin

duda, debe girar en torno a la valoració n probatoria. La pregunta del milló n recae en
¿có mo se debe hacer el ejercicio de valoració n probatoria? Lo primero a tener en
cuenta es que es un ejercicio de valoració n, no de repetición probatoria. De manera
que no debe tomarse varias horas, o días completos, simplemente para “recordarle” al
Juzgador lo que ya percibió .
En cambio, el ejercicio se parece má s a el proceso de armado de un rompecabezas.

Usted debe tomar cada pieza relevante, analizarla de forma individual, primero, y
luego en su conjunto. Una vez el rompecabezas esté completo, podrá exponerle al
Juzgador una imagen completa acerca de lo sucedido y de có mo usted logró
acreditarlo.
Ahora bien, la labor de la defensa de refutació n (aquella que no propone hechos sino
que se dedica ú nicamente a desvirtuar los de la Fiscalía) bien podría ser vista de
forma opuesta. Estos alegatos de clausura pueden consistir en evidenciar có mo el
rompecabezas de la teoría del caso de la Fiscalía se resquebraja y pierde valor, al
Apuntes oficiales
2020
demostrarse que una o varias de sus piezas –hechos– eran falsas, correspondían a
equivocaciones o simplemente no fueron probadas integralmente.
Mucha creatividad, pero también mucha razonabilidad, es requerida para efectos de

llevar a cabo una clausura persuasiva y efectiva.
iii. Las discusiones dogmá ticas relevantes. Los alegatos de conclusió n no pueden
dejar por fuera las discusiones dogmá ticas relevantes. Como anticipaba, un sector de
la academia piensa, equivocadamente, que con la implementació n del sistema
adversarial la dogmá tica desapareció . Este modo de pensar constituye una terrible
equivocació n. La dogmá tica jurídico-penal sigue siendo el principal referente para
cualquier teoría del caso. De allí que, sus principios, requisitos y postulados no puedan
ser ignorados durante la clausura.
De hecho, hay casos en los que la discusió n radica ú nica y exclusivamente en aspectos
jurídicos de fondo, como aquellos en los que se debate la estructuració n de un
elemento del tipo, una causal de ausencia de responsabilidad, los alcances de los
dispositivos amplificadores del tipo penal, etc.
Debido a lo que suele verse en la prá ctica jurídica, es importante recordar cuá les son
las actuaciones prohibidas o improcedentes durante los alegatos de clausura:
i. Acudir indebidamente a las emociones. Como anticipaba, los alegatos de

clausura no pueden consistir en un simple discurso emotivo en el que se le pide al
Juzgador que, acudiendo a la “compasión” o “poniéndose en los zapatos del procesado o
la víctima” emita la decisió n buscada. Só lo si algú n aspecto emotivo resulta
complementario de una discusió n de fondo, como suele suceder, por ejemplo, en la
legítima defensa, pueden tocarse estos aspectos, pero teniendo en cuenta que el tema
principal de la discusió n debe recaer siempre sobre los requisitos legales.
Só lo de forma accesoria o complementaria resultará adecuado preguntarse durante
los alegatos de clausura, “¿qué hubiese hecho cualquier persona en esa posición? Bajo el
temor de ser atacado, bajo la presión que significa estar siendo objeto de disparos por
parte de los agresores”, etc.
ii. Irrespetar a la contraparte. Los alegatos de clausura no son el escenario para

desahogar las disputas personales entre los abogados. Los ataques personales entre
litigantes no hacen má s probable que el caso se resuelva a nuestro favor, mientras que
sí generan el riesgo de una entendible reprimenda por parte del Juzgador. Si la
razonabilidad debe ser la principal herramienta de todo litigante, el decoro ocupa el
segundo puesto.
iii. Referirse a pruebas no practicadas. Si bien los alegatos de conclusió n son el

ú ltimo momento para convencer al Juzgados sobre la veracidad, coherencia y
acreditació n de nuestra teoría del caso, no son momento para corregir los errores, en
Apuntes oficiales
2020
términos probatorios, del pasado. Por eso resulta improcedente referirse a, o valorar,
pruebas que no han sido aducidas al proceso durante la fase de producció n
evidenciaria del juicio oral.
ANEXOS73
1) Querella: https://www.dropbox.com/s/puor0i3zdrcsei3/001.%20Querella
%20%28Caso%20Hermanos%20Rojo%29.pdf?dl=0
2) Resolució n que admite a tramitació n una querella:

https://www.dropbox.com/s/wndkbl6is8eulxt/002.%20Res.%20admite
%20Querella%20%28Caso%20Hermanos%20Rojo%29.pdf?dl=0
3) Orden de detenció n judicial:

https://www.dropbox.com/s/ieh956f1gqhm7a1/003.%20Res.%20orden
%20detenci%C3%B3n%20%28Caso%20Hermanos%20Rojo%29.pdf?dl=0
4) Acta control de detenció n:

https://www.dropbox.com/s/6w46kmtqgs438sn/004.%20Acta%20control
%20de%20detenci%C3%B3n%20%28Caso%20Salmones%20Colb%C3%BAn
%29.pdf?dl=0
5) Solicitud de revisió n de medidas cautelares:

https://www.dropbox.com/s/19om5st97dmtlyt/005.%20Solicitud%20revisi
%C3%B3n%20cautelares%20%28Caso%20Salmones%20Colb%C3%BAn
%29.pdf?dl=0
6) Solicitud de cautela de garantías:

https://www.dropbox.com/s/9nyn4eq9oa81kph/004.%20Solicitud
%20cautela%20de%20garant%C3%ADas%20%28Caso%20Hermanos
%20Rojo%29.pdf?dl=0
7) Acta de audiencia de cautela de garantías:
73
Ejemplos de escritos y resoluciones.
Apuntes oficiales
2020
https://www.dropbox.com/s/9nyn4eq9oa81kph/004.%20Solicitud
%20cautela%20de%20garant%C3%ADas%20%28Caso%20Hermanos
%20Rojo%29.pdf?dl=0
8) Acusació n:
https://www.dropbox.com/s/zhsq0pawee8cz1m/006.%20Acusaci%C3%B3n
%20%28Caso%20Hermanos%20Rojo%29.pdf?dl=0
9) Auto de apertura de juicio oral:

https://www.dropbox.com/s/wawg8h8ao1x5cpa/007.%20Auto%20de
%20apertura%20%28Caso%20Hermanos%20Rojo%29.pdf?dl=0
10)Acta de preparació n juicio simplificado:

https://www.dropbox.com/s/l1j3ezhxzw4do1i/007.%20Acta%20de
%20preparaci%C3%B3n%20juicio%20simplificado.pdf?dl=0
11)Acusació n particular:
https://www.dropbox.com/s/r8yql4b5jdgf2kt/008.%20Acusaci%C3%B3n
%20particular%20%28Caso%20Hermanos%20Rojo%29.pdf?dl=0
12)Sentencia en juicio abreviado:

https://www.dropbox.com/s/a5q3yu4fp7t1u1z/009.%20Sentencia
%20abreviado%20%28Caso%20Penta%29.pdf?dl=0
13)Sentencia en juicio simplificado:

https://www.dropbox.com/s/xa4jpgsg941uo1u/009.%20Sentencia
%20simplificado.pdf?dl=0
14)Recurso de amparo:
https://www.dropbox.com/s/b95lkmqtiruda2b/010.%20Recurso%20de
%20amparo%20%28Caso%20Salmones%20Colb%C3%BAn%29.pdf?dl=0

Apuntes LitigaciónDPP (TDC) V 11 08 2020

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Apuntes LitigaciónDPP (TDC) V 11 08 2020

Cargado por

Información del documento

Descripción original:

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Apuntes LitigaciónDPP (TDC) V 11 08 2020

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Litigación en Derecho Penal Tutores Derecho Capacitaciones

LITIGACIÓN EN DERECHO PENAL

Apunte preparado por:

Gustavo Balmaceda Hoyos

Sebastián Fajardo Vanegas

I.- ¿Qué son las reglas y técnicas de litigación?

Con la implementació n del sistema adversarial como método de enjuiciamiento

El segundo objetivo de las reglas y técnicas de litigació n consiste en proporcionarle a

Afortunadamente, estas falencias regulatorias encuentran solució n en los métodos

En la jurisprudencia, doctrina y reglas norteamericanas encontramos má s de 120 añ os

descontextualizació n de las evidencias, el cercenamiento de la informació n, la mala fe

II.- Litigación ante los juzgados de garantía

Se busca entregar una mirada estratégica sobre las audiencias má s importantes de la

a) Al tomar conocimiento de hechos que podrían ser constitutivos de delito, la

b) Considérense los sistemas de selectividad penal establecidos en el CPP como

c) La judicializació n de un caso se produce por una decisió n estratégica de la

e) En el CPP se contemplan algunas hipó tesis de intervenció n de la fiscalía o de la

garantía (Por ejemplo, la declaració n del imputado efectuada en una unidad

2.- Audiencia de control de la detención

a) Prerrogativas del fiscal antes de la Audiencia de Control de la Detención

En el primer supuesto (a), el fiscal puede aprovechar el plazo de veinticuatro horas

En el segundo caso (b), el Ministerio Pú blico cuenta con má s informació n que en el

b) Prerrogativas del defensor previo a la Audiencia de Control de la

Tiene las siguientes:

1) Entrevistarse y conferenciar privadamente con su cliente (art. 96 inc. 2 CPP

2) Derecho a examinar los registros del Ministerio Pú blico (arts. 7 [calidad de

3) Derecho a solicitar al fiscal que libere de inmediato al imputado, en caso de

4) Derecho a estar presente durante el interrogatorio del imputado que se

5) Facultad de requerir informació n del funcionario encargado de cualquier lugar

7) Derecho y deber de concurrir ante el juez de garantía para cautelar los

c) Temas para tratar en la Audiencia de Control de la Detención

1. El motivo de la detención y sus circunstancias.

Se refiere a los siguientes asuntos:

- Aná lisis de la procedencia de la detenció n (art. 125 CPP);

a) vigencia de la orden de detenció n13;

b) verificació n de la intimació n de la orden al detenido14; y,

c) existencia de orden verbal o escrita15.

2. Cumplimiento del plazo legal para poner a disposición del tribunal al

3. Cumplimiento de los deberes de información (arts. 135 y 136 CPP).

4. Existencia de apremios en contra del imputado.

El juez de garantía también puede examinar la legalidad de la privació n de libertad o

5. Eventual ampliación del plazo de la detención.

Esta situació n acontece cuando no pueda formalizarse, por no estar presente el

d) Estructura de la Audiencia de Control de la Detención

No existe un criterio uná nime respecto de la estructura de la Audiencia de Control de

e) Efectos relacionados con el incumplimiento de las normas que reglan el

No está n regulados de forma sistemá tica. Los efectos derivados de la declaració n de

1. Eventual responsabilidad administrativa, civil y/o penal de la persona que ha

En muchos casos la argumentació n de la fiscalía discurre sobre la existencia de un

configurando a su respecto alguna hipó tesis de flagrancia establecida en la ley (art. 85

Todo control de identidad debe quedar registrado en la unidad policial, con la

3.- Audiencia de formalización de la investigación

a) Objetivo y alcances de la Audiencia de Formalización de la Investigación

La realizació n de la Audiencia de Formalizació n de la Investigació n puede ser

b) Desarrollo de la Audiencia de Formalización de la Investigación

El fiscal debe solicitar al juez de garantía la realizació n de la audiencia de

Una maqueta tipo de la audiencia puede ser la que sigue:

1. Formalizació n o imputació n de cargos realizada por el fiscal.